Introducción Derecho Penal Práctica | Sara Delgado García y Zaira Arranz Chacarte

➳ Medición de penas
La determinación de la pena es el momento en el que el juez tiene que decidir qué pena absolutamente
concreta le va a imponer a una persona a la que ha considerado culpable de un delito. El legislador lo que
hace en cada uno de los delitos es prever un marco penal abstracto. Este marco penal tiene un límite
mínimo y un límite máximo.

EL HOMICIDIO
El marco penal abstracto es de 10 a 15 años. El límite mínimo está situado en los 10 años de prisión y el
límite máximo está situados en los 15 años de prisión. Al sujeto condenado le tenemos que decir cuantos
años, meses y días va a permanecer recluido en un centro penitenciario, de tal manera que a partir de
este marco penal abstracto, el juez tiene que concretar la pena; es decir, calcular la pena totalmente
concreta que va a imponer a un concreto condenado. Esto se hace a través de un proceso en el que vamos
a tener que aplicar una serie de reglas que se recogen en nuestro CP (arts. 61 a 79).

REGLAS GENERALES QUE SE APLICAN CUANDO EXISTE UN SOLO DELITO

Si tenemos que dividir este marco penal en 2 mitades, lo que tenemos que hacer es calcular el punto
1. El cálculo de mitad superior y mitad inferior.
medio en el marco que va desde los 10 a los 15 años.
10 - 15
10 + 15 = 25
25 : 2 = 12’5, es decir, 12 años y 6 meses
· Habrá reglas que nos digan que cuando concurra una circunstancia agravante, la pena se
impondrá en su mitad superior que es la que va desde la mitad hasta el límite máximo; es
decir, desde 12 años y 6 meses hasta los 15 años.
· Hay otras reglas que dicen que cuando concurra una circunstancia atenuante, la pena se
impondrá en la mitad inferior, en ese caso tendremos que imponer una pena que esté entre los 10
años y los 12 años y 6 meses.
Lo que sucede es que la pena de 12 años y 6 meses forma parte tanto de la mitad superior como de la
mitad inferior. Para evitar esto, se utiliza el día como unidad de más o de menos. El día es la unidad
mínima, nunca se puede condenar a nadie a menos de 1 día de prisión, inhabilitación, multa o de trabajo
en beneficio a la comunidad. De tal manera que:
· La mitad superior sería una pena que esté entre 12 años, 6 meses y 1 día de prisión y 15 años.
· La mitad inferior sería una pena que estuviera entre los 10 años y los 12 años, 5 meses y 29
días.

Nos salimos del marco penal, por ello, vamos a tener que crear un marco penal distinto que parte del
2. El cálculo de la pena superior en grado.
marco penal abstracto. La forma para calcularlo está recogida en el art. 70.1.1ª CP que dice lo siguiente:
“La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de
que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite
máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la ley para
el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a
imponer”.
En este caso, la cifra máxima señalada por la ley son 15 años. Entonces, para calcular el límite mínimo de
la pena superior en grado habrá que partir del límite máximo (15 años) y le añadimos 1 día: 15 años y 1
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día. Entonces, tenemos que sumar al límite máximo su mitad. Entonces, a 15 años le tenemos que sumar
su mitad (7 años y 6 meses) que esto es 22 años y 6 meses.
· Si tenemos que aplicar una regla que nos diga que cuando concurran por ejemplo más de 2
circunstancias agravantes, el juez impondrá la pena superior en grado. Entonces, habrá que
imponer una pena que esté entre los 15 años y 1 día y los 22 años y 6 meses. Aquí es obligatorio
poner ese día de más.
¡IMPORTANTE! Ese día nos sirve para evitar que la pena concreta de 15 años forme parte tanto de la
pena que partimos como de la pena superior en grado. El día se coloca en el límite máximo del marco
penal abstracto como unidad de más.

El art. 70.1.2ª nos dice como se calcula: “La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra
3. El cálculo de la pena inferior en grado.
mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía,
constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en
grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o
en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer”.
Se calcula igual, solo que en vez de sumar, restamos. Y en vez de partir del límite máximo del marco penal
abstracto, partimos del mínimo.
Se parte de la cifra mínima señalada por la ley, en este caso, 10 años. El límite mínimo de la pena inferior
en grado es el resultado de restar a esos 10 años su mitad; es decir, 5 años. El límite máximo de la pena
inferior en grado será el límite mínimo del marco penal abstracto menos 1 día; es decir, 9 años, 11 meses
y 29 días.

Por ejemplo, en la tentativa, el juez impondrá la pena inferior en 1 o 2 grados. En dos grados: el mínimo
4. Más de 1 grado.
será 2 años y 6 meses. El límite máximo será 4 años, 4 meses y 29 días.
En el art. 71.1 se dice que “En la determinación de la pena inferior en grado, los jueces o tribunales no
quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la ley a cada clase de pena, sino que podrán
reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente”.
Todas las penas que se recogen en nuestro CP tienen una duración mínima que con carácter general ha
de respetar el legislador. Por ejemplo, la pena de prisión tiene una duración mínima de 3 meses y máxima
de 20. Esto significa que cuando el legislador quiere establecer para un determinado delito una pena de
prisión, a la hora de decidir el marco penal abstracto tiene que respetar ese mínimo y ese máximo. Lo que
pasa es que el 71.1 nos dice que cuando el juez empieza a calcular penas inferiores en grado, no está
vinculado por esos 3 meses de duración mínima. Pero en el apartado 2 se establece que cuando suceda
eso, tenemos que sustituir obligatoriamente esa pena de prisión por trabajos en beneficio de la
comunidad, localización o multa.
El art. 71.2 CP regula la sustitución obligatoria de esa prisión inferior a 3 meses por las penas de multa,
de localización permanente o de trabajos en beneficio de la comunidad. De tal manera que ninguna
persona va a poder ser condenada a menos de 3 meses de prisión. Si tenemos una pena de esa duración
lo que tenemos que hacer es aplicando el art. 71.2, sustituirla por una de estas 3 penas que aparecen ahí
recogidas.
· Por ejemplo, si tengo la pena de prisión de 1 mes la puedo sustituir por multa. Tengo que
establecer la duración de esa multa aplicando los criterios de conversión que establece el 71.2; es
decir, sustituyendo cada día de prisión por dos cuotas de multa, una jornada de trabajo o por un
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día de localización. De tal manera que si por ejemplo me ha quedado una pena de 1 mes de
prisión, tendría que imponerle 60 días de multa.
Puede suceder algo parecido como consecuencia de la elevación de la pena en grado, podemos tener que
subir en grado hasta el punto que rebasemos la duración máxima que el CP establece para cada una de
las penas. Entonces, entra en juego el art. 70.3 cuando en aplicación de la regla 1ª del apartado 1 de
este artículo; es decir, como consecuencia de las operaciones de subida en grado, la pena superior en
grado exceda de los límites máximos fijados a cada pena en este Código, se considerará como
inmediatamente superiores y se establece en función de la naturaleza de la pena unas duraciones.
· Por ejemplo, si la pena determinada fuera la de prisión, la misma pena con la cláusula de
su duración máxima será de 30 años.
Esto significa que:
10 - 15 años
La pena superior en grado sería:
15 años y 1 día - 22 años y 6 meses
En 2 grados:
22 años, 6 meses y 1 día - Como se superaría la pena sería hasta 30 años porque son el tope absoluto
que este 70.3 establece para subir en grado la pena de prisión.
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➳ Proceso de determinación de la pena

1. El proceso de determinación de la pena que procede imponer a un sujeto que ha realizado un hecho
delictivo, empieza en la búsqueda del marco penal abstracto que se encuentra en el artículo de la
parte especial en el que se recoge la conducta que ha realizado el sujeto. Por lo tanto, el primer paso
es la determinación del marco penal abstracto. Generalmente, el marco penal abstracto va a venir
establecido en el precepto, pero a veces lo que pasa es que tenemos que realizar alguna operación. A
lo mejor vamos al artículo y se dice por ejemplo, se impondrá a las penas del apartado anterior en su
mitad superior a los que hagan tal cosa. Si eso sucede, lo primero que tenemos que hacer es la
operación que nos manda.
Una vez que ya sabemos el marco penal abstracto tenemos que tener en cuenta que esa es la pena
mínima y máxima que el legislador prevé para el autor del delito consumado; es decir, para un sujeto que
comete el delito en calidad de autor y para el delito consumado, es decir, para el supuesto en el que la
conducta del sujeto cumple todos los requisitos establecidos en ese precepto.
· Por ejemplo, la pena que se establece en el art. 138.1, pena de prisión de 10-15 años, es la
pena que prevé el legislador para un sujeto que mata a otro. Para un sujeto que es autor de ese
delito de homicidio y para el supuesto de que se llegue a producir la muerte.
Pero nos podemos encontrar con que el delito no se haya consumado, que se haya quedado en grado de
tentativa. Que el sujeto que disparó el arma sobre la víctima no ha conseguido causarle la muerte porque
esa víctima consiguió asistencia sanitaria y le salvaron la vida. En ese caso, vamos a tener que empezar a
aplicar reglas específicas.
2. El siguiente paso es determinar el grado de ejecución del delito o ITER CRIMINIS. Nos tenemos que
fijar si nos dicen que el delito ha quedado en grado de tentativa, tenemos que aplicar lo que
establece el art. 62 CP. A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en 1 o 2
grados a la señalada por la ley al delito consumado, en la extensión que se estime adecuada,
atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Entonces, sobre la pena
de homicidio de 10-15 años, tendríamos que calcular la pena inferior en 1 o 2 grados.
La tentativa puede ser de 2 tipos:
· Acabada. Cuando el sujeto ha realizado todos los actos para matar pero no consigue hacerlo. Por
ejemplo, el sujeto ha disparado a la víctima pero no consigue matarla por razones ajenas a su
voluntad, por ejemplo, porque la atienden los médicos. En estos casos, los tribunales suelen bajar
solo la pena 1 grado porque el sujeto ha estado muy cerca de causar la muerte.
· Inacabada. El sujeto ha realizado solo una parte de los actos que debía realizar para provocar
la muerte. Por ejemplo, al sujeto le pilla la policía cuando está apuntando a la víctima con la
pistola, pero todavía no ha disparado. Como el sujeto se ha quedado más lejos de producir la
muerte, en esos casos los tribunales suelen bajar la pena en 2 grados.
Si nos dicen que el delito está consumado o no nos dicen nada, el delito está consumado, no tenemos que
hacer ninguna operación, tenemos el mismo marco penal de 10-15 años. Si el delito ha quedado en grado
de tentativa tenemos que ir al art. 62 del CP. Si nos dicen que la tentativa es acabada lo normal es que
bajemos la pena en 1 grado (5 años - 9 años, 11 meses y 29 días). Si nos dicen que la tentativa es
inacabada, los tribunales suelen rebajar la pena en 2 grados (2 años y 6 meses - 4 años, 11 meses y 29
días).
3. Autoría y participación. Si el sujeto fue autor, inductor o cooperador necesario, no tenemos que hacer
nada con la pena. Depende de lo que hayamos hecho con la pena en el paso anterior; entonces, la
pena del autor dependerá si es consumado (10-15 años), si es una tentativa acabada (5 años - 9 años,
11 meses y 29 días) y si es una tentativa inacabada (2 años y 6 meses - 4 años, 11 meses y 29 días).
Si nos dicen que el sujeto fue acusado como cómplice, tenemos que aplicar el art. 63 del CP. Al cómplice
se le impone la pena inferior en grado. Si es cómplice de un delito consumado será de 5 años - 9 años, 11
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meses y 29 días. Si es cómplice de una tentativa acabada, la pena inferior en grado será de 2 años y 6
meses - 4 años, 11 meses y 29 días. Si es cómplice de una tentativa inacabada será de 1 año y 3 meses -
2 años, 5 meses y 29 días.
4. Eximentes incompletas. El art. 20 del CP regula una serie de causas que eximen de responsabilidad al
sujeto; por ejemplo, la legítima defensa. Si yo mato a una persona para evitar una agresión
inminente, a mí no me van a condenar por delito de homicidio. A veces, en determinados supuestos falta
un requisito no esencial, entonces en esos casos se aplica como eximente incompleta. Esto significa
que no vamos a absolver al sujeto, pero le vamos a rebajar la pena. Si hay una eximente incompleta
tenemos que aplicar el art. 68 del CP. Podemos rebajar la pena en 1 o 2 grados. La pena que
tenemos que bajar es la pena que hayamos obtenido del paso 3.
5. Atenuantes y agravantes (art. 66 del CP). En el art. 66.1 tenemos 8 reglas que nos dicen que tenemos
que hacer con la pena. Lo importante es que sepamos que las operaciones las tenemos que hacer
sobre el paso 4.
El art. 66.1 contiene 8 reglas que se aplican siempre, salvo en 3 casos:
· Cuando tengamos que determinar una pena por un delito leve. Los delitos leves son aquellos
delitos para los que el legislador ha establecido una pena leve. Sabemos si es leve acudiendo al
art. 33. Ahí tenemos todo el catálogo de penas que se pueden imponer conforme a nuestro CP
clasificadas en 3 grupos: graves, menos graves y leves. Depende de su naturaleza (prisión,
multa, suspensión de empleo…) y duración. Las penas de los delitos leves no se determinan
aplicando las reglas del art. 66.1; entonces, tenemos que aplicar el art. 66.2, los jueces o
tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el
apartado anterior.
· Lo mismo sucede con los delitos imprudentes, tampoco les son aplicables las reglas del art.
66.1; por ejemplo, un delito imprudente con una atenuante, el juez puede valorar como tiene
que influir esa circunstancia atenuante en la pena a su propio criterio. Se aplica el art. 66.2.
· La multa proporcional no se rige por ninguna de las reglas establecidas en el art. 66. El art.
52.2 dice que en estos casos los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites
fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no solo las
circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica
del culpable.
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➳ Concurso de delitos
Hay casos en los que hay que condenar a una persona por varios delitos. Dependiendo de cual sea la
relación que exista entre esos delitos cometidos por esa persona, vamos a tener que aplicar unas reglas u
otras.
En nuestro CP se recogen una serie de reglas especiales de determinación de la pena aplicables en
supuestos de concurso de delitos.
Nos encontramos con un concurso de delito cuando los hechos sean subsumibles en varias normas y
tengamos que aplicar todas esas normas para acabar todo el desvalor del hecho. Nos referimos aquí a la
comisión de dos delitos, por ejemplo, si disparamos a una persona y acto seguido a otra, esa acción da
lugar a dos delitos. Para abarcar todo el desvalor de esos hechos, la condena tiene que ser por esos dos
delitos cometidos. Si solo condenan por el primer disparo solamente se da condena a ese acto y el
segundo disparo queda sin respuesta penal.
En estos supuestos estamos ante un concurso de delitos.
A veces nos encontramos con casos en los que los hechos también pueden subsumirse en distintos tipos
penales, pero son supuestos en los que basta aplicar uno de esos tipos penales para abarcar todo el
desvalor. Por ejemplo: si matamos a una persona con ensañamiento, esa conducta la podemos subsumir en
el delito de homicidio o en el delito de asesinato. El núcleo de la conducta es idéntico. Aplicando una de las
normas posibles es suficiente para abarcar todo el desvalor. Esto sería un supuesto de concurso de leyes.
La diferencia entre concurso de leyes y concurso de delitos es que en el concurso de delitos tenemos que
aplicar todas las normas que concurren para abarcar todo el desvalor del hecho, en los concursos de leyes
el desvalor del hecho resulta abarcando en su totalidad por una de las normas.
En los casos de concurso de leyes sabemos que norma es posible que abarque todo porque nos lo dice el
art. 8 CP.

Si tenemos dos disparos, cada una de estas acciones da lugar a un delito de homicidio, pluralidad
1. Concurso real.
de acciones que dan lugar a una pluralidad de delito y a esto lo llamamos concurso real. Esos
delitos de homicidio estarían en concurso real.
Rige el principio de acumulación. En el art. 73 se dice que al responsable de 2 o más delitos se les
impondrán todas las penas correspondientes a las diversas acciones para su cumplimiento simultáneo si
fuera posible por la naturaleza.
Cuando nos encontremos con un concurso real de delitos hay que imponer las penas correspondientes a
cada uno de los delitos que ocurren.
En el supuesto de los dos disparos: calculamos la pena del homicidio 1 aplicando las reglas que hemos visto
hasta ahora y después calculamos la pena del homicidio 2 como si solo fuese un delito. Se castiga cada
delito por separado y al sujeto le imponemos la pena de cada uno de los delitos.
El art. 73 nos dice que las penas que hayamos impuesto en las situaciones de concurso real tienen que
imponerse en principio simultáneamente. Siempre que el sujeto condenado pueda cumplir las penas
impuestas a la vez, tendrá que hacerlo. Esto dependerá de los tipos de penas que se han impuesto, es
decir, que no se anulen mutuamente.
· Por ejemplo: por el homicidio 1 se impone 8 años de prisión porque hay circunstancias
atenuantes y por el otro homicidio se le impone 12. Esas dos penas de prisión no se pueden
cumplir a la vez.
Cuando no sea posible cumplir dos penas simultáneas, el art. 75 establece el cumplimiento sucesivo.
Cuando todas o algunas penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas
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simultáneamente se seguirá el orden de su respectiva gravedad para el cumplimiento sucesivo en

cuanto sea posible. En relación con el ejemplo puesto, el sujeto empezará por cumplir los 12 años.
En estos supuestos de cumplimiento sucesivo de penas de la misma naturaleza se plantea el problema de si
un sujeto comete muchos delitos de menor gravedad puede suceder que como consecuencia del
cumplimiento sucesivo de las penas impuestas, el conjunto de todas esas penas suponga una sanción
desproporcionada en relación con la gravedad de los crímenes cometidos. Si los delitos llevan aparejada
una pena de gravedad puede suceder que el sujeto como consecuencia de distintas penas de prisión acabe
sufriendo una prisión perpetua. Para evitar esto, el legislador introduce una serie de límites al tiempo de
cumplimiento efectivo de las penas esos límites están recogidos en el art. 76.
El art. 76.1: no obstante, lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la
condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las
penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran
dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años.
Cuando impongamos a un sujeto por varios delitos que están en concurso real varias penas que sean de la
misma naturaleza y que por lo tanto no se puedan cumplir a la vez, entran en juego los límites
establecidos en el art. 76.1 CP.
· Ejemplo: condenamos a nuestro sujeto por 3 delitos que están en concurso real y le imponemos
3 penas de prisión; una de 5 años, otra de 2 años y otra de 1 año y 6 meses. Estas penas tienen
la misma naturaleza y las tenemos que imponer todas por naturaleza del art. 73, pero de forma
sucesiva. Aquí entra en juego el art. 76.1. En principio, la regla general es que el sujeto tiene
que cumplir la suma de todas las penas que se le han impuesto. En este caso son 8 años y 6
meses de prisión.
Pero el art. 76 dice que la suma de esas penas no puede superar nunca el triple de la pena concreta más
grave que se le haya impuesto en la sentencia. En este caso son 5 años y el triple serían 15 años. La
suma de todas las penas es inferior al triple de la más grande, luego el sujeto debe cumplir la suma de
todas las penas.
· Ejemplo: si condenamos por 3 delitos a una pena de prisión de 10 años, de 5 años y de 6 años.
En principio, este condenado tiene que cumplir todas las penas impuestas y la suma serían 21
años. El art. 76 establece el límite del triple de la pena más grande. El triple sería 30 años en
este caso y como 21 es menor que 30 no habría problema.
Sin embargo, el art. 76.1 establece un segundo límite absoluto de 20 años de cumplimiento efectivo.
Ese tope de 20 años es el límite máximo absoluto de cumplimiento general, ya que existen una serie de
excepciones mencionadas en el artículo. En esos casos el legislador establece límites absolutos
especiales. El límite máximo general es de 20 años, pero esos suben a 25, 30 o 40 en determinados
casos. Cuando algunos de los delitos que integran ese concurso real tiene una especial gravedad.
Estos límites entran en juego cuando imponemos varias penas por delitos distintos en una misma
sentencia. Hay veces que se refunden para aplicar el art. 76.1 penas de prisión que se han impuesto en
sentencias distintas porque hay veces que los propios avatares procesales pueden hacer que un sujeto no
sea juzgado por distintos delitos en el mismo procedimiento, sino que sea juzgado en distintos
procedimientos.
El art. 76.2: la limitación se aplicará, aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando
lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto
de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar.
El supuesto es el siguiente: tenemos a una persona que ha cometido varios delitos en distintos momentos.
Esos delitos si son juzgados en el mismo procedimiento y sentencia aplicamos los límites del art. 76.1.
Cuando esos delitos son juzgados en distintos momentos y distintos procedimientos y se le imponen
distintas penas en distintas sentencias podemos acumular. El criterio de referencia que hay que tener en
cuenta para hacer esa acumulación, es la fecha del enjuiciamiento del primero de los delitos que nos
planteamos acumular.
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Delitos cometidos antes de la fecha en que se celebra el primer juicio contra esa sentencia solo podemos
acumular las penas por delitos cometidos antes de la fecha en que se celebró el primer juicio.

Existe cuando un sujeto con una única acción comete una pluralidad de delitos.
2. Concurso ideal de delitos.
· Por ejemplo: un guardia civil me da el alto para hacerme un control de alcoholemia y le doy
un puñetazo en el ojo. Con esa acción de dar un puñetazo yo cometo dos delitos: el de atentado
art. 550 y el de lesión art. 147.1. Tengo que aplicar los dos tipos penales si quiero abarcar todo
el desvalor de ese hecho.
· Otro ejemplo: estoy de fiesta y lanzo una botella de cristal a dos personas y les causo a los dos
lesiones. Hay una única acción que es lanzar la botella, pero hay dos delitos de lesiones.
En este último caso hablamos de concurso ideal homogéneo, hay una sola acción que da lugar a dos
delitos iguales. En el primer caso, hablamos de concurso ideal heterogéneo, una única acción da lugar a
dos delitos distintos.

¿Cómo sabemos si hay unidad de acción o no?

El único tipo de concurso de delitos en el que hay unidad de acción es el concurso ideal. El criterio que se
utiliza es el de la unidad natural de acción, es decir, si el sujeto realiza una sola acción que da lugar a
varios delitos hay un concurso ideal. La jurisprudencia ha matizado este criterio en algunos supuestos.
· Por ejemplo: un sujeto coloca un artefacto explosivo en un centro comercial, explota y mueren
25 personas. Si atendemos al criterio de la unidad natural de acción eso es una sola acción que
da lugar a 25 delitos de asesinato que estarían en concurso ideal. La consecuencia que tiene esto,
es que por esos 25 delitos de asesinato le vamos a imponer al sujeto una sola pena. En este tipo
de supuestos la jurisprudencia dice que tenemos que apreciar concurso real. Supuestos en los que
con conocimiento y voluntad (dolo) el sujeto cause varios resultados lesivos. Los tribunales
aprecian concurso real porque atiende no tanto a la existencia de una sola acción, como también
a la finalidad perseguida y al medio por el sujeto. Este criterio lo aplican en supuestos en los que
el sujeto escoge un medio comisivo que por sus características puede causar con una sola acción,
una pluralidad de resultados. Este criterio se aplica cuando se emplea artefactos explosivos, el
fuego…
El concurso ideal está definido en el art. 77.1 CP. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es
aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos.
La pena la tenemos que calcular con la regla del art. 77.2 CP que dice que se aplicará en su mitad
superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la
suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones por separado.
Cuando la pena así computada exceda des este límite se sancionarán las infracciones por separado. En el
concurso ideal aunque tenemos dos o más delitos, en la medida en que todos esos delitos son
consecuencia de una única acción realizada por el sujeto, el legislador establece como regla general su
consideración como unidad. De tal manera que vamos a imponer al sujeto responsable solo una pena por
todos ellos, la del delito más grave en su mitad superior.
El art. 77.2 establece un criterio de absorción agravada que se llama así porque la pena del delito más
grave absorbe a las penas previstas para el resto de delitos. Es una absorción agravada porque la pena
del delito más grave yo no la puedo recorrer en toda su extensión, sino que la tengo que imponer en su
mitad superior. Si el delito más grave es el de homicidio, el marco penal abstracto es de 10-15 años, le
tengo que imponer por lo menos entre 12 años, 6 meses y 1 día - 15 años.
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PRIMER SUPUESTO
Vamos a suponer que tenemos un sujeto que ha prendido fuego en un bosque que ha dejado encendido y
ha causado la muerte por imprudencia de una persona. El delito de incendio es el art. 351 CP (10-20 años
de prisión). El homicidio por imprudencia grave está en el art. 1421 CP (1-4 años de prisión).
1. Lo primero que tenemos que hacer es determinar cuál es la infracción más grave para saber cuál es
la más grave, tenemos que comparar los marcos penales abstractos que se prevén para cada delito.
El más grave es el de incendio.
Cuando hay pena de prisión y otro de distinta naturaleza casi siempre se da más peso a la de prisión. El
criterio que podemos utilizar para esto es el art. 33.
Otra cosa que nos puede pasar es que uno de los delitos haya quedado en grado de tentativa, que haya
una eximente incompleta o que haya un cómplice. Si esto sucede, tenemos que aplicar las rebajas en
grado correspondientes y después ya se compara.
2. Ahora calculo la mitad superior de la pena del delito más grave (15 años y 1 día - 20 años).
3. En este paso se valoran las posibles circunstancias agravantes o atenuantes (art. 66.1). Solamente
tenemos en cuenta las que concurran en el delito más grave. Por ejemplo: reincidencia en otro
incendio. Si hubiese reincidencia en homicidio, no se aplicaría. Si no hay nada imponemos el 15 años y
1 día.
4. Hay que comprobar si la pena que he calculado supera o no la pena que yo impondría a este sujeto
por cada uno de los dos delitos. Ahora calculo la pena del homicidio imprudente 1-4 años utilizando el
art. 66.2, 1 año, y la de incendio por separado, 10 años, y se compara. Con esto le resultaría más
favorable por separado.

Se da en supuestos en los que existe también una pluralidad de acciones, el sujeto realiza varias acciones
3. Concurso medial de delitos.
que dan lugar a una pluralidad de infracciones penales. Por ejemplo: un sujeto que falsifica unas nóminas
que hacen constar unos ingresos superiores a los que realmente percibe y después presenta esas nóminas
a la financiera del Corte Inglés para que le financien la compra de una cosa. Ese sujeto realiza dos
acciones: una consistente en alterar el documento mercantil y otra consiste en inducir a otra persona a
error para conseguir un determinado acto de disposición patrimonial. De esa pluralidad de acciones se
derivan dos delitos: por un lado el de falsedad documental y por otro lado, un delito de estafa. El delito
de falsedad documental es medio necesario para la comisión del delito de estafa.
En el concurso medial hay pluralidad de acciones y pluralidad de delitos, lo que le distingue es la relación
que existe entre esos delitos. Hay un delito que es medio necesario para cometer el otro.
Un delito se considera medio necesario para cometer el otro cuando teniendo en cuenta la
situación fáctica concreta, ese delito es objetivamente necesario para cometer el delito principal.
No podemos valorar el carácter necesario de un delito adoptando un punto de vista absolutamente
abstracto.
Hay que adoptar un criterio que atienda al supuesto concreto y por otro lado, el criterio no puede ser
puramente subjetivo; es decir, no debemos atender solo a la forma en la que el sujeto había planificado el
delito, sino que esa relación medio-fin ha de valorarse en el caso concreto conforme a un criterio.
El concurso medial se define en el art. 77.1. La regla de determinación de la pena aplicable a este tipo de
concurso está recogida en el apartado 3 “se impondrá una pena superior a la que habría correspondido,
en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas
concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos
límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66.
En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior”.
Esta regla del 77.3 se introdujo en el año 2015 porque hasta ese año la pena de concurso medial se
determinaba igual que la de concurso ideal. En cambio, en el 2015 el legislador decidió introducir una
regla específica para el concurso medial porque se entendía que concurso medial e ideal no debían ser
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castigados igual y que el concurso media debía recibir una mayor pena porque en el concurso ideal solo
hay una acción y en el medial hay más. Lo que ha sucedido es que introdujeron la regla mal y lo que se
ha conseguido es que castigue menos. El 77.3 es una regla favorable que se ha estado aplicando
retroactivamente.
¿Cómo se está interpretando esta regla?
Lo que tenemos que hacer cuando nos encontramos ante un concurso medial de delitos es calcular un
nuevo marco penal. En el caso de concurso medial de delitos nos va a suceder que vamos a imponer una
única pena. El 77.3 nos dice que tiene que ser superior a la pena concreta del delito más grave pero que
no puede superar la suma de las penas concretas de cada uno de los delitos. Esto significa que tenemos un
límite mínimo que es una pena superior a la pena concreta que tendríamos que imponer por el delito más
grave, y un límite máximo que es la suma de las penas concretas que tendríamos que imponer por cada
uno de los delitos. Entonces, lo que tenemos que hacer es calcular un nuevo marco penal que tiene un
límite mínimo y un límite máximo.
Lo primero que tenemos que hacer es saber cuál de los delitos es el más grave, comparando los marcos
penales abstractos teniendo en cuenta posibles rebajas en grado.

Supuesto 1:
Vamos a trabajar con un concurso medial entre un allanamiento de morada básico del art. 202.1 (prisión 6
meses - 2 años) y una agresión sexual con acceso carnal del art. 179 (prisión 6 - 12 años).
Lo primero que tenemos que saber es cuál de estos dos delitos es más grave, en este caso, el delito de
agresión sexual.
Entonces, según lo que nos dice el 77.3 lo que tenemos que hacer es concretar la pena que correspondería
imponer al autor de estos dos delitos aplicando las reglas que ya sabemos, como si este señor solo hubiese
cometido este delito.
Como no concurren ni atenuantes ni agravantes, hay que aplicar la regla del art. 66.1.6. Como no hay
nada, optamos por imponer la pena mínima de 6 años. Como tiene que ser una pena superior a la pena
concreta del delito más grave, 6 años y 1 día, esta es la pena mínima que podemos imponer. Entonces, el
límite mínimo del marco penal será 6 años y 1 día.
Ahora tenemos que saber cuál es la pena máxima que es la suma de la pena concreta del allanamiento y
la pena concreta de la agresión sexual. Como no hay nada, aplicamos también el art. 66.1.6 al
allanamiento. Optamos por imponer también el mínimo, 6 meses. Entonces, la pena máxima será 6 años y
6 meses.
Entonces, a este sujeto le tenemos que imponer esté entre los 6 años y 1 día - 6 años y 6 meses.
Dentro de estos límites hay que concretar la pena.

Supuesto 2:
Supongamos que tenemos ahora un delito de allanamiento de morada con una circunstancia atenuante
y que tenemos una agresión sexual con una agravante.
Primero miramos cuál es el delito más grave, que en este caso es el de agresión sexual.
Como tenemos una agravante vamos al art. 66.1.3 y nos dice que hay que aplicar la pena en la mitad
superior, 9 años y 1 día - 12 años.
El límite mínimo sería 9 años y 2 días.
Ahora calculamos la pena concreta del allanamiento y como hay una atenuante, el art. 66.1.1 dice que hay
que hacer la mitad inferior, es decir, de 6 meses - 1 año, 2 meses y 29 días. Entonces, para el
allanamiento imponemos 6 meses.
 Introducción Derecho Penal Práctica | Sara Delgado García y Zaira Arranz Chacarte

Ahora sumamos los 6 meses del allanamiento a la pena concreta de la agresión 9 años y 1 día que sería
igual a 9 años, 6 meses y 1 día.

Supuesto 3:
Ahora suponemos que la agresión sexual no se ha llegado a consumar, entonces, queda en grado de
tentativa acabada. Esto hay que calcularlo antes de comparar los marcos penales. La pena inferior en
grado sería 3 años - 5 años, 11 meses y 29 días.
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➳ Delito continuado
Es una figura que se regula en el art. 74 del CP y que antes de que se produjera en el CP, la
jurisprudencia ya había ido perfilando los requisitos, es decir, el delito continuado fue inicialmente una
figura construida por la jurisprudencia para dar un tratamiento unitario a supuestos en los que un sujeto
realizaba varios acciones infractoras del mismo precepto penal o de preceptos muy similares y que
aparecían vinculadas por determinados factores.
Un ejemplo clásico: sujeto que trabaja en un supermercado y que cuando le toca el cierre de caja se
queda con un poco de dinero. Cada vez que coge dinero está realizando una acción constitutiva por sí sola
de un delito de hurto.
Otro ejemplo: un tío que cada vez que se queda al cuidado de sus sobrinos abusa sexualmente de ellos.
Son supuestos en los que un sujeto realiza varias acciones, cada una de las cuales da lugar a una
infracción penal.
Los requisitos que tienen que concurrir para poder apreciar un delito continuado están recogidos en el
art. 74.1 del CP “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan
preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que
ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante
naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la
infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la
pena superior en grado”.
Los requisitos son los siguientes:
1. Pluralidad de infracciones penales. El sujeto tiene que realizar varias acciones, de tal forma que cada
una esas acciones va a ser constitutiva de delito. Cada una de esas acciones tiene que infringir un
precepto penal que sea igual (siempre el mismo) o preceptos de igual o semejante naturaleza (que
ataque al mismo bien jurídico y que la forma de atacar sea similar).
2. Identidad de sujeto activo. El sujeto que realiza todas esas acciones tiene que ser el mismo, no se
exige en cambio, al menos con carácter general, identidad de sujeto pasivo. Estas acciones se
pueden realizar contra la misma persona o contra personas distintas.
3. Esa pluralidad de acciones se tiene que realizar en ejecución de un plan preconcebido o
aprovechando idéntica ocasión. El sujeto establece un plan que va a ir ejecutando durante un periodo
de tiempo a través de la realización de distintas acciones constitutivas de delito. Nos podemos
encontrar supuestos en los que no hay un plan, pero en los que el sujeto realiza acciones constitutivas
del mismo delito o de la misma naturaleza, aprovechando unas mismas circunstancias fácticas que
favorecen el delito y que se le presentan en distintas ocasiones.
A estos requisitos la jurisprudencia añade la similitud del modus operandi, es decir, que la forma en la
que el sujeto realiza esas infracciones y que todas ellas se realicen en unas coordenadas espacio
temporales próximas.
Con carácter general, el delito continuado no cabe cuando las infracciones que comete este sujeto son
delitos contra bienes jurídicos personales (vida, salud, libertad, intimidad…). Por ejemplo: no se puede
delito continuado de homicidio, de lesiones, de detenciones ilegales… Con una excepción, hay dos
bienes jurídicos personales respecto de los cuales sí que se puede apreciar delito continuado: el honor
y la libertad e indemnidad sexuales (art. 74.3). Se exige que el sujeto pasivo sea el mismo. Ejemplo:
un entrenador de fútbol abusa de distintos niños, no se puede constituir un delito continuado.
En el caso del delito continuado general es de apreciación obligatoria si de dan lo requisitos. En cambio,
en relación con el honor y la libertad e indemnidad sexuales es facultativa.
Tenemos que distinguir dos supuestos, si estamos ante un delito continuado contra el patrimonio o no:
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1. La regla del art. 74.1 se aplica con carácter general a delitos continuados que no son contra el
patrimonio (delito continuado de abusos sexuales, de injuria, contra la propiedad intelectual, contra
el medioambiente, de cohecho…) “Será castigado como autor de un delito o falta continuados con la
pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar
hasta la mitad inferior de la pena superior en grado”. Es decir, hay que imponer la pena de la
infracción más grave en su mitad superior o la pena superior en grado dentro de su mitad superior si
se considera conveniente. Lo primero es saber cual es la infracción más grave, después imponer la
mitad superior o la pena superior en grado y luego su mitad inferior, y por último aplicar la regla 66
dependiendo de las circunstancias agravantes o atenuantes que concurran en el delito, pero la
jurisprudencia suele tener en cuenta todas las que concurran en cualquiera de los delitos. Un posible
criterio es el número de acciones, dos son suficientes pero si por ejemplo tenemos 10, nos puede
llevar a establecerlo.
2. Delitos continuados contra el patrimonio. En el art. 74.2 se dice que “Si se tratare de infracciones
contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas
infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la
extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una
generalidad de personas”.
En aquellos supuestos en los que como consecuencia de aplicar el criterio del art. 74.2 CP de perjuicio
total causado tenga que cambiar a un marco penal más grave luego NO PODRÉ APLICAR la regla general
del art. 74.1 porque le estaría agravando dos veces al sujeto la pena por ser delito continuado.
Cuando por tener en cuenta el perjuicio total causado se produzca un salto de tipo luego no podré aplicar
la regla del art. 74.1 CP, sino que tendré que escoger el marco penal abstracto que corresponda por el
perjuicio total causado y aplicar las reglas de determinación de la pena.
Cuando nos encontremos con un delito continuado contra el patrimonio como por ejemplo de hurto,
estafa, apropiación indebida, etc. tendremos que aplicar una pena superior en 1 o 2 grados si se cumplen
los dos requisitos establecidos en el art. 74.2 CP (se refiere al DELITO MASA): notoria gravedad y
generalidad de personas perjudicadas, siendo estos requisitos acumulativos.
Por tanto, SOLO PUEDO IMPONER la pena superior en 1 o 2 grados en un delito continuado cuando haya
notoria gravedad MÁS generalidad de personas afectadas, teniendo que ser un grupo indiferenciado e
inicialmente indeterminado de personas (está pensado para grandes estadios o grandes fraudes).
Por último, otra cuestión que haya que tener en cuenta cuando se aprecie DELITO MASA (generalidad de
perjudicados y notoria gravedad -se tiene que cumplir los 2 requisitos-): hay que subir la pena
OBLIGATORIAMENTE por lo menos en 1 grado y facultativamente 2 en la “extensión que se estime
conveniente”. Esto significa, según la interpretación absolutamente mayoritaria, que si estamos ante un
DELITO MASA tenemos que subir la pena en 1 o 2 grados y después NO TENEMOS QUE APLICAR LA
REGLA DEL ART. 66 CP si no que podemos recorrer la pena superior en 1 grado o en 2 grados en toda su
extensión. Lógicamente, si hay agravantes y atenuantes habrá que valorarlas pero sometiéndose a nuestro
prudente arbitrio sin someterlas al ART. 66 CP.