Bazán Sanchez Nataly

El delito de resistencia o desobediencia a la autoridad

Descripción legal
El artículo 368 del Código Penal sufrió una modificación por el artículo 1 de la Ley
29439, publicada el 19 noviembre de 2009, cuyo texto es el siguiente:
El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público
en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años.
Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos
corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol,
drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa
de la libertad será no menor de seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de
servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas.
El Anteproyecto del Código Penal peruano, presentado por la Comisión Especial
Revisora del Código Penal del Congreso de la República del Perú, en el Capítulo VI,
regula bajo el rubro “Delitos contra la Administración Pública” el denominado delito de
“Resistencia o desobediencia a la autoridad” (artículo 368) en los siguientes términos:
El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario en el
ejercicio de sus funciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres años.
Cuando se desobedezca la orden de muestreo para realizar un análisis de sangre o de
otros fluidos corporales con la finalidad de determinar el nivel, porcentaje o ingesta de
alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena
privativa de la libertad será no menor de tres años o prestación de servicios
comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas. La misma pena se aplicará al que
desobedece la orden que dispone la realización de una prueba de ADN con fines de
esclarecimiento de un delito.
Tipicidad objetiva
12.1. Sujeto activo
Según la descripción típica, puede ser cualquier persona. Por lo tanto, se trata de un
delito común. Al tratarse de un delito común, importa un ámbito de libertad de
configuración, de manera que podría darse una autoría mediata, donde el hombre de
atrás se aprovecha de la ignorancia o carencia de culpabilidad del hombre de adelante
para realizar típicamente el delito. Se podría decir que solo puede ejercer la resistencia
(de propia mano) quien es destinatario de la orden (administrativa o judicial), pero nada
obsta a que un tercero pueda ejercerla, manipulado por el sujeto obligado. Todo
dependerá de la naturaleza de la resolución, pues, si es de naturaleza personalísima, no
puede darse esta figura.
12.2. Sujeto pasivo
En cuanto al sujeto pasivo, habrá que identificar dos supuestos: por un lado, el sujeto
pasivo de la acción, que lo será el funcionario público; y por otro lado, el sujeto pasivo
del delito que será, en todos los casos, la Administración pública.
12.3. Conducta típica
El verbo rector está compuesto tanto por “desobedecer” como por “resistir”. Veamos
cada uno de ellos:
12.4. La conducta de desobediencia
La desobediencia es la rebeldía u oposición abierta, hostil y maliciosa, acompañada de
actos de contradicción, decidida y resuelta al cumplimiento de un mandato u orden en
curso de ejecución, expreso y personal de la autoridad en ejercicio de sus funciones. Un
hecho de desobediencia sería el de mantener en funcionamiento una academia
preuniversitaria clausurada, como da cuenta una ejecutoria suprema: “el mantener en
funcionamiento una academia pre universitaria, que había sido clausurada por
funcionarios del ministerio de educación, constituye delito de desobediencia y
resistencia a la autoridad”
Otro caso sería el hecho de mostrar una negativa a devolver bienes poseídos en calidad
de depositario judicial:
En autos existen suficientes elementos probatorios que acreditan la participación de la
acusada en la comisión del acto ilícito materia de juzgamiento, quien fue nombrada
depositaria judicial de unos artefactos domésticos, pues al ser requerida bajo
apercibimiento de ley se negó devolver dichos artefactos, lo que se encuentra
corroborado con las actas de entrega, resolución de requerimiento así como por su
propia declaración instructiva donde reconoce en parte los hechos.
O aquel hecho que da cuenta de un taller de mecánica clausurado, cuyo dueño, a pesar
de ello, lo reabre y continúa en él trabajando. En efecto, “Al haber sido clausurado el
taller de mecánica del procesado por resolución de Alcaldía y no obstante ello haberlo
reabierto y continuar trabajando, conforme ha aceptado el encausado, se halla
acreditado el delito y la responsabilidad penal”.
Habrá que advertir que la conducta de “desobediencia” no es un delito permanente, sino
uno de ejecución instantánea, cuyos efectos pueden prolongarse en el tiempo (en la
modalidad omisiva).
12.5. La conducta de resistencia
La conducta de resistencia, en cambio, supone impedir o trabar el cumplimiento de la
orden emitida. Es la oposición o rechazo abierto frente a actos ejecutivos funcionariales.
Nuestro texto penal acoge genéricamente la expresión “resiste”, que puede ser
interpretada en forma relativa, en el sentido de que se interrumpe u obstaculiza el
cumplimiento de la orden sin llegar a su fracaso (trabar), o de manera absoluta, logrando
que la orden no se concrete o no se llegue a cumplir (impedir).
El momento delictivo de la resistencia se demarca durante los actos ejecutivos de la
orden, pero no antes de su inicio ni mucho menos cuando esta se haya cumplido. La
distinción con el atentado se debe a la actualidad del acto opositor y el estado con el que
se encuentren los actos funcionariales con respecto a una orden. Por ello, el empleo de
la expresión “resiste”, en realidad, faculta configurar conductas con mayor amplitud
asimilando otros medios que no precisamente constituyan violencia o amenaza. Los
actos de privación de libertad, elaboración de obstáculos en el transcurrir del
funcionario, o agregados de labores absurdas, pérdida de los instrumentos de trabajo o
ejecución de medios fraudulentos (verbigracia, hacerse pasar como destinatario de la
orden), pueden perfectamente ser medios idóneos que generen oposición sin violencia.
14.1. Tipicidad subjetiva
El agente debe realizar la conducta a modo de dolo. Pueden admitirse tanto el dolo
directo como el dolo indirecto o dolo eventual.
Con respecto al primer párrafo del artículo 368, el agente, en primer lugar, debe conocer
que efectivamente está desobedeciendo o se está resistiendo la orden, y además debe
conocer que dicha orden está legalmente impartida por un funcionario público en el
ejercicio de sus atribuciones. Si el dolo no abarca este extremo del conocimiento,
entonces habría un error de tipo.
Un tema en el que debería ponerse atención, de cara a la debida acreditación del dolo en
el agente (y, obviamente, para la configuración del delito de desobediencia a la
autoridad), es que la orden debe ser impartida con aquella frase muy conocida en el
ambiente forense y judicial: “con expreso apercibimiento de denuncia por este delito en
caso de incumplimiento”. Creemos que, a partir de aquel momento, y ante la negativa
injustificada del sujeto activo, es donde realmente empieza —de actos preparatorios a
actos de ejecución delictiva— la relevancia jurídico-penal del delito en estudio.
Sería irrelevante pronunciarnos sobre el extremo del tipo subjetivo “salvo que se trate
de la propia detención”, pues, como dijimos, tiene una connotación de exoneración de
responsabilidad penal.
15. Tipo penal agravado por desobedecer la orden de realizar un análisis de sangre
o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel,
porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o sintéticas
Resulta cuestionable la incorporación de esta agravante, por lesionar un principio básico
del derecho, cual es la “presunción de inocencia”, ya que a la persona, por ejemplo,
intervenida por un agente policial, no se le deja ninguna opción en tal circunstancia: si
pasa el examen toxicológico, resultará procesado y sancionado por el delito de
conducción de vehículo en estado de ebriedad o drogadicción (artículo 274 del CP); y si
no pasa, por resistirse a la autoridad policial, será procesado y condenado por la
agravante en comentario.
Un caso conocido por la Corte Superior de la Libertad nos puede ilustrar la presente
agravante típica. Así:
[…] el efectivo policial Valerio Hipólito Soles Pulido encontrándose en ejercicio de sus
funciones, impartió una orden legal, concreta y directa al acusado en forma verbal,
consistente en someterse al examen corporal de una mínima extracción de sangre, para
practicar la prueba pericial preconstituida de dosaje etílico en la Sanidad de la Policía
Nacional, ante la sospecha fundada de la comisión del delito de conducción en estado de
ebriedad tipificado en el artículo 274 del Código Penal, precisamente como
consecuencia de la producción de un accidente de tránsito como precedente inmediato a
su intervención, en la cual se advirtió posibles síntomas de ebriedad del acusado (aliento
alcohólico), sin embargo, este en forma dolosa desobedeció (omitió) la orden policial y
en forma intempestiva se retiró de la Sanidad, haciendo impracticable la pericia,
consumándose de esta manera el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad
(delito de ejecución instantánea), tipificado en el artículo 368 del Código Penal.[72]
Como es sabido, el artículo 213 del Código Procesal Penal regula el tema del “Examen
corporal para prueba de alcoholemia”, bajo los siguientes términos:
1. La policía, ya sea en su misión de prevención de delitos o en el curso de una
inmediata intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito mediante
la conducción de vehículos, podrá realizar la comprobación de tasas de alcoholemia
en aire aspirado.
2. Si el resultado de la comprobación es positiva o, en todo caso, si se presentan signos
evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia
prohibida, el intervenido será retenido y conducido al centro de control sanitario
correspondiente para realizar la prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos
según la prescripción del facultativo.
3. La Policía, cuando interviene en operaciones de prevención del delito, según el
numeral 1) del presente artículo, elaborará un acta de las diligencias realizadas, abrirá
un Libro-Registro en el que se harán constar las comprobaciones de aire aspirado
realizadas, y comunicará lo ejecutado al Ministerio Público adjuntando un informe
razonado de su intervención.
4. Cuando se trata de una intervención como consecuencia de la posible comisión de un
delito y deba procederse con arreglo al numeral 2) del presente artículo, rige lo
dispuesto en el numeral 4) del artículo 210.
Con respecto al segundo párrafo del artículo 368, el agente, en cuanto al dolo, debe
conocer dos extremos concretos: en el primer extremo, debe conocer
la desobediencia de la orden; y el segundo extremo del dolo, debe abarcar la finalidad,
es decir, que el agente conozca que el acto de desobediencia sea para impedir la
realización de análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad
determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o sintéticas.
Cualquier ignorancia sobre estos extremos daría lugar a un error de tipo.
16. Agravante por desobedecer o resistirse a una medida de protección
16.1. Consideraciones generales
Como es sabido, se trata de un nuevo párrafo incorporado al artículo 368 del Código
Penal, conforme a la modificación efectuada por el artículo 4 de la Ley 30862, Ley que
fortalece diversas normas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del grupo familiar, publicada el 25 de octubre de 2018 en el
diario oficial El Peruano.
La nueva descripción legal tipifica penalmente el incumplimiento de las medidas de
protección expedidas por los Jueces de Familia, o de quien haga sus veces, en casos de
violencia contra la mujer o los integrantes del grupo familiar, y a la vez preceptúa una
pena sumamente alta: de cinco a ocho años de pena privativa de Libertad. El legislador
aprovechó la coyuntura legiferante para también elevar las penas del artículo 368: así,
quien desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre u otros fluidos corporales
para determinar la ingesta de alcohol o drogas se reprimirá ahora hasta con siete años de
pena privativa de libertad.
Es más, existe un mandato expreso de criminalización en virtud de la Ley 30862, ya que
en su artículo 24, sobre “Incumplimiento de medidas de protección”, dispone: “El que
desobedece, incumple o resiste una medida de protección dictada en un proceso
originado por hechos que configuran actos de violencia contra las mujeres o contra
integrantes del grupo familiar, comete delito de resistencia o desobediencia a la
autoridad previsto en el Código Penal”. En ese sentido, la orientación político-criminal
resulta clara: fortalecer decididamente los bienes jurídicos protegidos en los delitos
contra la vida el cuerpo y la salud cuando el sujeto pasivo es una mujer o un integrante
del grupo familiar. Esto da lugar a la inclusión de nuevas figuras delictivas, como la
prevista en el artículo 122-B del C. P.
(“Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar”), así como al
incremento gradual de las penas. También se ha incorporado un elenco numeroso de
circunstancias de agravación, extensible a un sinnúmero de situaciones en que puede
verse lesionada la víctima en el contexto de la llamada violencia familiar. Sin embargo,
no siempre se respeta la sistematización de la conducta prohibida, con la incorporación
de hipótesis de agravación que nada tienen que ver con el bien jurídico protegido[73].
16.2 Descripción legal
El artículo 368 del Código Penal, modificado por el artículo 4 de la Ley 30862,
publicada el 25 de octubre de 2018, presenta el texto agregado siguiente:
Cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso
originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes
del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de ocho años.
16.3 Sujeto activo
Cualquier persona puede realizar la conducta típica, por tanto se trata de un delito
común con alguna salvedad —sujeto activo indeterminado relativo—; en tanto y cuando
el agente este inmerso en un proceso de violencia familiar.
16.4 Sujeto pasivo
En cuanto se refiere al sujeto pasivo del delito, este lo será en todos los casos uno
genérico como es la “Administración Pública”, ya que se estaría desobedeciendo una
orden impartida por un órgano judicial.
16.5 Conducta típica
Para aplicar la agravante específica, se incorpora dos comportamientos típicos:
“desobedecer” o “resistir” una orden judicial; es decir, debe tratarse de una medida de
protección, pero solo aquella que ha sido dictada en el marco de un proceso que
necesariamente se ha originado en el órgano judicial. Además, el legislador la ha
restringido a una circunstancia puntual y única: que la medida de protección tenga
estrecha relación con aquellos hechos que configuran “violencia contra las mujeres o
contra integrantes del grupo familiar”; cualquier otra circunstancia fuera de este
supuesto no tendría relevancia típica para la aplicación de la agravante.
Las medidas de protección son conocidas también como medidas cautelares,
preventivas o provisionales. Son actos procesales que tienen por objeto asegurar la
propia actividad jurisdiccional. El objeto de las medidas de protección es neutralizar o
minimizar los efectos nocivos de la violencia ejercida por la persona denunciada,
permitiendo a la víctima el normal desarrollo de sus actividades cotidianas, con la
finalidad de asegurar su integridad física, psicológica y sexual, o la de su familia, y
resguardar sus bienes patrimoniales[74]. El Juzgado de Familia las dicta teniendo en
cuenta el riesgo de la víctima, la urgencia y necesidad de la protección y el peligro en la
demora. Las medidas de protección y cautelares dictadas por el Juzgado de Familia se
mantienen vigentes en tanto persistan las condiciones de riesgo de la víctima, con
prescindencia de la resolución que pone fin a la investigación o al proceso penal o de
faltas.
Entre las medidas de protección judicial que pueden dictarse en los procesos por actos
de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar se encuentran las
siguientes:
1. Retiro del agresor del domicilio en el que se encuentre la víctima, así como la
prohibición del regresar al mismo. La Policía Nacional del Perú puede ingresar a dicho
domicilio para su ejecución.
2. Impedimento de acercamiento o proximidad a la víctima en cualquier forma, a su
domicilio, centro de trabajo, centro de estudios u otros donde aquella realice sus
actividades cotidianas, a una distancia idónea para garantizar su seguridad e integridad.
[…]
6. Asignación económica de emergencia que comprende lo indispensable para atender
las necesidades básicas de la víctima y sus dependientes. La asignación debe ser
suficiente e idónea para evitar que se mantenga o coloque a la víctima en una situación
de riesgo frente a su agresor e ingrese nuevamente a un ciclo de violencia. El pago de
esta asignación se realiza a través de depósito judicial o agencia bancaria para evitar la
exposición de la víctima. […]
7. Prohibición a la persona denunciada de retirar del cuidado del grupo familiar a los
niños, niñas, adolescentes u otras personas en situación de vulnerabilidad.
9. Tratamiento reeducativo o terapéutico para la persona agresora.
10. Tratamiento psicológico para la recuperación emocional de la víctima.
16.6. Tipicidad subjetiva
En este aspecto —y, quizá, lo más relevante en este tipicidad por la casuística que se
tiene— debe considerarse que el tipo penal agravado solo podría ser cometido mediante
una conducta dolosa por parte del agente activo. En tal sentido, los actos de
“desobedecer” o “resistirse” (componentes del tipo básico del delito) deberán estar
dirigidos contra una resolución judicial concreta: las “medidas de protección”, las cuales
deben ser conocidas previamente por el agente activo y notificadas de acuerdo a ley.