INTRODUCCION

Entre los delitos de administración pública cometidos por los funcionarios públicos, es

importante mencionar a la malversación de fondos, que consiste en que el funcionario o servidor

público en vez de entregar el dinero o los bienes a una causa a la que están encomendados,

utilizan este dinero y estos bienes para una aplicación diferente a la que están destinados,

afectando al servicio o a la función encomendada.

En una primera parte en el presente trabajo mostraremos una definición de malversación

más general a la conceptualizada por el derecho penal, así como también mencionaremos los

tipos de malversación de los que se hace uso en nuestro país, definiremos a la malversación

impropia realizada por los particulares y por último mostraremos un poco de lo que está

redactado en el código penal español con respecto a este delito.

En una segunda parte del trabajo, desarrollaremos el delito de malversación de fondos en

nuestro código penal peruano, señalando el tipo penal, su bien jurídico protegido, el sujeto activo

y sujeto pasivo, la tipicidad objetiva y subjetiva, conducta típica, tentativa, consumación,

circunstancias agravantes, etc. Finalizando con una comparación entre el delito de malversación y

el delito de peculado.
 MALVERSACIÓN

A. DEFINICIÓN

La malversación, o desfalco, consiste en un delito que los funcionarios y servidores

públicos pueden cometer en el desempeño de sus funciones. En su condición de depositarios de

los recursos públicos, desvían fondos con fines públicos. Del latín, “male-versatio” significa

invertir mal.

También conocida como malversación de fondos, malversar fondos significa darle un fin

distinto al que estaban destinados, afectando de manera grave y permanente los servicios públicos

básicos. Así, este delito sanciona la conducta del funcionario o servidor público que da una

aplicación distinta a los fondos públicos al previamente establecido por la propia administración

pública.

Por tanto, nos encontramos un delito de apropiación indebida, pero la característica

fundamental es que dicho delito ha de ser cometido por un empleado público o funcionario. En

este sentido, haciendo un uso fraudulento de sus funciones.

B.TIPOS DE MALVERSACIÓN

Se puede distinguir entre dos grandes tipos de malversación. En ambos debe existir una

conducta dolosa.

a) Malversación apropiativa: El funcionario, o autoridad encargado de gestionar los

recursos públicos, los aplica en su interés personal y los integra en su patrimonio.

 b) Malversación de uso: El funcionario no se apropia de los recursos que gestiona, si no

que los desvía para un fin distinto a aquel para el que se debían utilizar.

C. MALVERSACIÓN IMPROPIA

Los particulares pueden incurrir en un delito de malversación o desfalco en las siguientes

circunstancias:

 En el caso de que sean los encargados de fondos, rentas o efectos de las Administraciones

Públicas.

 Cuando, legalmente, sean los designados como depositarios de fondos o caudales

públicos.

 En el caso de que sean los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados,

secuestrados o depositados por la autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.

D. EL DELITO DE MALVERSACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

La legislación española, a través del artículo 432 del Código Penal y siguientes, describe

el tipo de conducta, los sujetos que pueden cometer el delito, así como las distintas penas que

conlleva.

También se establecen los distintos tipos de penas entre los que se encuentran el subtipo

atenuado y el subtipo agravado:

 Subtipo atenuado: Si el valor económico de lo sustraído es inferior a 4.000 euros, se

impondrán penas de multa de 2 a 4 meses, prisión de 6 meses a 3 años y suspensión de

empleo y cargo público por un máximo de 3 años.

  Subtipos agravados: La pena que conlleva es de 4 a 8 años de prisión e inhabilitación

absoluta de 10 a 20 años. Hay tres subtipos agravados:

1. Malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades

sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público.

2. Cuando el objeto malversado hubiera sido declarado de interés histórico o

artístico.

3. Cuando los fondos estuvieran destinados a aliviar alguna calamidad pública.

D. EL DELITO DE MALVERSACIÓN EN NUESTRO CODIGO PENAL PERUANO

I. TIPO PENAL

Artículo 389. Malversación

“El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación

definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función

encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de

cuatro años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte

años, y ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación a

que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de naturaleza perpetua, y, con trescientos

sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, cuando ocurra cualquiera de los siguientes

supuestos:
1. El agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona vinculada o

actúe por encargo de ella.

2. La conducta recaiga sobre programas con fines asistenciales, de apoyo o inclusión social o de

desarrollo, siempre que el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados supere las

diez unidades impositivas tributarias.

3. El agente se aproveche de una situación de calamidad pública o emergencia sanitaria, o la

comisión del delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacional.”

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico específico que se tutela penalmente en el delito de malversación de

fondos es la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. En otras palabras, busca

proteger que la ejecución del gasto y empleo de bienes y dinero público se efectúe bajo una

organización racional y ordenada.

Esta postura ha sido acogida jurisprudencialmente, como se puede observar en los

siguientes extractos:

JURISPRUDENCIA

Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recaída en el expediente N° 3630-2001, del
23 de enero de 2003
 “En la malversación de fondos el bien jurídico tutelado es preservar la correcta y funcional
aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en
la utilización y el empleo de dinero y bienes públicos, en suma, se trata de afirmar el Principio de
Legalidad Presupuestal; esto es, la disciplina y racionalidad funcional en el servicio”.

III. TIPICIDAD OBJETIVA

El tipo penal de malversación de fondos contiene una modalidad delictiva. El dar una

aplicación definitiva diferente al dinero o bienes que el funcionario o servidor público administra.

En ese sentido, se exige competencia específica del funcionario o servidor público con el objeto

material del delito. Asimismo, se exige que el servicio prestado o la función encomendada

resulten afectados. La Corte Suprema ha precisado que, “para sancionar penalmente por

malversación de fondos, resulta necesario que se acredite en autos con prueba objetiva la

concurrencia de lo siguiente: a) existencia legal de una partida presupuestal; b) aplicación

diferente, esto es, destinar indebidamente los fondos públicos asignados a dicha partida; y, c)

afectación del servicio para lo cual estaba destinada la partida afectada.

IV. SUJETO ACTIVO

El delito de malversación de fondos tiene como sujeto activo al funcionario o servidor

público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente a los que

estaban destinados.

De esta manera, no basta que se trate de un funcionario público, sino que además debe

existir una relación funcional con el dinero o los bienes del Estado. Es decir, un vínculo en razón

del cargo que desempeña el funcionario como administrador de los bienes. Dicha relación debe
permitir la aplicación de los bienes a los fines oficiales. Si este elemento no se presenta, no se

puede configurar el delito.

V. SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo de este delito es el Estado, pues se está utilizando parte del patrimonio

para fines distintos a los establecidos en pro del interés público.

VI. CONDUCTA TÍPICA

La conducta que sanciona el Código Penal con el delito de malversación de fondos es dar

aplicación definitiva diferente a la establecida al dinero o bienes públicos.

Es importante mencionar que la finalidad o destino que le corresponde a los recursos se

asigna por ley, decreto, reglamento o resolución de una autoridad competente; además, la

finalidad debe ser expresa, de lo contrario el funcionario tendría discrecionalidad para designar el

dinero o bienes públicos a los fines públicos que este considere necesarios. Así pues, en el delito

de malversación de fondos el funcionario le da un destino diferente al establecido a los bienes o

fondos públicos que este administraba. Tal destino diferente debe ser dentro de la esfera de

actividades que realiza el Estado; es decir, debe tratarse de una finalidad pública.

VII. OBJETO SOBRE EL QUE RECAE EL DELITO

Cuando el artículo 389º del Código Penal se refiere al dinero y los bienes que administra

el funcionario, se refiere al objeto sobre el que recae la conducta prevista por el delito de

malversación de fondos.
 Es claro qué se entiende por dinero; sin embargo, no sucede lo mismo en el caso de los

bienes. Por ello, es importante precisar que cuando la tipificación del delito hace mención a

bienes, se está refiriendo a todos aquellos muebles o inmuebles con valor económico. Queda

claro que el dinero o bien objeto del delito debe tener la calidad de “público” necesariamente.

VIII. FUNCIÓN DE ADMINISTRAR DEL FUNCIONARIO

Tal dinero y/o bienes, mencionados anteriormente, son los que el funcionario público

administra. Esta función le da al agente la facultad de disponer del dinero y bienes públicos para

aplicarlos a las finalidades determinadas legalmente.

La función de administrar no implica necesariamente que el funcionario tenga posesión

directa y material del dinero o bienes a su cargo, sino que basta con que este tenga disponibilidad

jurídica de los mismos.

IX. AFECTACIÓN DEL SERVICIO O LA FUNCIÓN ENCOMENDADA

La afectación del servicio o la función encomendada es el resultado o consecuencia que se

exige a partir de las conductas de malversación de fondos. La afectación puede entenderse como

el daño o entorpecimiento de la viabilidad del servicio o de la función administrativa para la cual

estaban destinados los bienes originalmente. Lo anterior podrá presentarse incluso cuando “se

afecten los plazos, se incrementen los costos o la calidad de la obra que iba a ejecutarse”.

Cabe mencionar que la afectación del servicio o la función encomendada no implican

necesariamente un perjuicio patrimonial. Ello no se requiere a efectos de la configuración del

delito de malversación de fondos, aunque podría ocurrir en la práctica.

X. TIPICIDAD SUBJETIVA

El delito de malversación de fondos contenido en el artículo 389° del Código Penal es un

delito doloso, por lo que no es posible su comisión culposa. Para la configuración del dolo se

requiere que el sujeto activo tenga el conocimiento del deber de probidad de administrar el dinero

o bienes del Estado que en razón de su cargo le está conferido, y, la intención de desviarlos o

usarlos para fines distintos a lo establecido por ley. Además, por la propia configuración del tipo

penal, sólo es posible su comisión mediante dolo directo. Se descarta el dolo eventual.

XI. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

1. El agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona vinculada

o actúe por encargo de ella.

2. La conducta recaiga sobre programas con fines asistenciales, de apoyo o inclusión

social o de desarrollo, siempre que el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados

supere las diez unidades impositivas tributarias.

3. El agente se aproveche de una situación de calamidad pública o emergencia sanitaria, o

la comisión del delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacional.

XII. TENTATIVA

La consumación del delito de malversación requiere que el funcionario que administra los

fondos les dé una aplicación definitiva diferente de aquella a las que estaban destinados. El tipo
penal exige como resultado el empleo efectivo de los recursos, y, que esta acción afecte el

servicio o función encomendada. En consecuencia, es válido admitir la tentativa.

XIII. CONSUMACIÓN

El delito de malversación de fondos se consuma con la aplicación definitiva diferente de

los bienes públicos de aquel servicio para el cual estaban destinados, afectando a este. El tipo

penal exige como resultado el empleo efectivo de los recursos, y, que esta acción afecte el

servicio o función originalmente encomendada.

XIV. PENALIDAD

El que cometió el delito de malversación de fondos será reprimido con:

a) Pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

b) Inhabilitación a la que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.

- Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de

elección popular.

- Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter

público.

- Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que

correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para

cometer el delito.
c) Ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa

Si incurren cualquiera de las circunstancias agravantes:

a) La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años

b) Inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de naturaleza perpetúa

- Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de

elección popular.

- Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter

público.

- Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que

correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para

cometer el delito.

c) Trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

XV. COMPARACIÓN CON EL DELITO DE PECULADO

a) Relación especial con el bien

Un primer elemento que podría suscitar problemas en su interpretación y comparación

con el delito de peculado, es el de la especial relación que el agente público debe guardar frente a

los bienes y dinero público objeto del delito de malversación. Como se adelantó en el acápite
correspondiente al delito de peculado y sus problemas concursales, en el caso del delito de

malversación, el tipo penal exige una relación de administración entre el funcionario y los

recursos públicos. De este modo, el funcionario o servidor público deberá ser competente para

disponer de los fondos públicos que se encuentran adscritos a una partida determinada y

destinada a un fin público específico. Es decir, la finalidad de los recursos de dicha partida debe

estar, previamente, reglada. En este sentido, la ley penal no exige que el sujeto activo guarde una

relación de percepción o custodia sino solo de administración. Por ello, si el funcionario solo se

encontrara en una relación de custodia del bien o recurso público, no podría cometer

malversación de fondos.

b) La aplicación pública diferente

Un segundo elemento a tratar se refiere a la aplicación pública diferente que el

funcionario público debe darle a los bienes o fondos que administra para cometer el delito de

malversación. Pues bien, para que el funcionario o servidor público cumpla con esa relación más

estricta dándole a los recursos públicos el destino específico que les corresponde, dicho destino

tiene que haber sido asignado por ley, decreto, reglamento o resolución de una autoridad

competente. El destino o finalidad, generalmente, se encuentra contemplado en normas

presupuestales. Además, la finalidad debe ser expresa ya que, de lo contrario, el agente público

tendría discrecionalidad para aplicar los recursos públicos a los fines públicos que él considere

necesarios. Así, si el funcionario, abusando de su función, da un fin distinto y definitivo al

previsto en la norma a los recursos públicos que administra, estaría cometiendo delito de

malversación de fondos públicos.

 CONCLUSIONES

1. La malversación de fondos, también llamada desfalco o malversación para nuestro código

penal es el delito que comete un funcionario público o servidor público al apropiarse de forma

indebida o administrar deslealmente el dinero o los bienes que les han sido confiados, dándoles

un uso para el que no estaban destinados.

2. El delito de malversación presenta tres supuestos, que son circunstancias agravantes de este

delito pues su cometido aumentaría más la pena privativa de libertad, la inhabilitación y el costo

de la multa. Estas circunstancias agravantes serían el hecho de que el funcionario o servidor

público sea integrante de una organización criminal, la conducta recaiga sobre programas con

fines asistenciales, de apoyo o inclusión social o de desarrollo o el agente se aproveche de una

situación de calamidad pública o emergencia sanitaria.

3. El particular también puede incurrir en el delito de malversación, esto es llamado malversación

impropia, para esto tendría que actuar según una de las tres circunstancias que se presentan, que

pueden ser que sean los encargados de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas,

sean designados como depositarios de fondos o caudales público o sean los administradores o
depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por la autoridad pública,

aunque pertenezcan a particulares.

BIBLIOGRAFIA

Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. (10
de setiembre de 2019). 10 claves para reconocer el delito de malversación de fondos.
https://idehpucp.pucp.edu.pe/notas-informativas/10-claves-para-reconocer-el-delito-de-
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Lopez, D. (31 de octubre de 2016). Malversación. Economipedia.com

https://economipedia.com/definiciones/malversacion.html

LP pasión por el derecho. (13 de octubre de 2020). Jurisprudencia actual y relevante sobre
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https://lpderecho.pe/jurisprudencia-delito-malversacion-fondos/

LP pasión por el derecho. (18 de enero de 2022). Código Penal Peruano.

https://lpderecho.pe/codigo-penal-peruano-actualizado/

Montoya, Y. (2015). Manual sobre delitos contra la administración pública.

https://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2016/04/Manual-sobre-Delitos-contra-la-
Administraci%C3%B3n-P%C3%BAblica.pdf