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Penal Derecho
Derecho procesal
procesal penal penal
Contenido
MERCEDES HERRERA GUERRERO: Algunas consideraciones sobre la prueba indiciaria y el principio
DOCTRINA PRÁCTICA
in dubio pro reo
204
DOCTRINA PRÁCTICA LUIS MIGUEL REYNA ALFARO: El proceso penal ¿Acusatorio? ¿Adversarial? 214
MARIO LOHONEL ABANTO QUEVEDO: Tratamiento de la denuncia por falta: Dificultades y
DOCTRINA PRÁCTICA
propuestas de solución
222
ERICK GONZALES RADO: El imputado, el derecho a la defensa y la audiencia de tutela de derechos
DOCTRINA PRÁCTICA
en el nuevo Codigo Procesal Penal
234
DOCTRINA PRÁCTICA FERNÁN GUILLERMO FERNÁNDEZ CEBALLOS: La acción civil en el proceso penal peruano 246
ANÁLISIS FREDY VALENZUELA YLIZARBE: El desistimiento del recurso de apelación, a propósito de una reciente
JURISPRUDENCIAL resolución emitida por el Tribunal Constitucional
262
CONSULTA N° 1: ¿Qué sujeto procesal tiene la obligación de efectuar las notificaciones a efec-
NOS PREGUNTAN Y tos que los testigos acudan al juicio oral?
271
CONTESTAMOS
CONSULTA N° 2: ¿Cuáles son los requisitos de valoración de la prueba indiciaria? 272
Valoración de la declaración de menor agraviada por delitos contra la libertad sexual (R. N.
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
N.° 3657-2013 San Martín)
273
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA La prueba directa e indiciaria en la jurisprudencia de la Corte Suprema (R. N. N.° 3839-2013 Lima) 278

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Algunas consideraciones sobre la prueba

indiciaria y el principio in dubio pro reo
Mercedes Herrera Guerrero*
Doctora en Derecho (Doctorado Europeo) por la Universidad de Navarra (España)
SUMARIO

1. Introducción
2. Presunción de inocencia y certeza en el proceso penal
3. Prueba indiciaria. Requisitos
4. Algunos criterios de aplicación del in dubio pro reo en la prueba indiciaria

1. Introducción fundamentar su tesis incriminadora con base

La prueba indiciaria constituye un tema fun-
damental en el panorama del proceso penal
actual tanto para la acusación como para la
defensa. El fiscal se encuentra a menudo con
casos en los que no puede ofrecer prueba
directa de cargo, se ve obligado entonces a
* La autora también es abogada por la Universidad de
Piura. Máster en Derecho penal por la Universidad
de Alcalá (España). Profesora de Derecho penal y
Derecho procesal penal en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Piura.
en prueba indiciaria.
Pero el recurso a la prueba indiciaria es siem-
pre más complejo, en la medida que esta solo
será capaz de fundamentar una sentencia de
condena cuando se cumpla con determinados
requisitos materiales y procesales. Cuando ello
no ocurre, la defensa tiene una puerta abierta
para impugnar la sentencia que se basa en
prueba indiciaria.
Al mismo tiempo, si se observan las cosas
desde la perspectiva del juez, este medio de

204 Instituto Pacífico Volumen 7 | Enero 2015


prueba supone un mayor nivel de exigencia
en la fundamentación de una sentencia de
condena, ya que se corre el grave riesgo de
condenar con base a meras presunciones, a
simples conjeturas o incluso a una intuición
más o menos razonable1, que no se correspon-
de ni siquiera por aproximación al estándar
necesario para desvirtuar la presunción de
inocencia.
2. Presunción de inocencia y certeza
en el proceso penal
Desde una perspectiva subjetiva, la prueba
designa la actividad de las partes para producir
convicción en el juez. Objetivamente, la prueba
atañe al conjunto de motivos que llevan al
juzgador a emitir una sentencia condenatoria2.
En el ámbito del proceso penal, la actividad
del acusador se dirige a producir en el juz-
gador la certeza de la realización del hecho
delictivo por el acusado. La certeza se produce
cuando después de un proceso discursivo en el
que el Tribunal pondera los motivos de cargo
y de descargo, este se inclina rotundamente
hacia los motivos afirmativos3.
Estrechamente vinculado a la certeza en el
ámbito del proceso penal se encuentra la
presunción de inocencia, que constituye un
derecho constitucional, una garantía esencial
del procedimiento penal y un criterio normati-
vo que vincula de forma directa a los poderes
del Estado4.
Como derecho que goza de reconocimiento
constitucional, la presunción de inocencia
limita el poder punitivo del Estado y establece
un equilibrio entre el ejercicio del ius puniendi
1 Sobre la necesidad de excluir la intuición de las
decisiones judiciales Vid. NIEVA FENOLL, Jordi, La
valoración de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2010,
pp. 206 y ss.
2 Vid. MITTERMAIER, C.J., Prueba en materia criminal,
7.ª ed., Hijos de Reus Editores, Madrid, 1916, p. 49.
3 Vid. MITTERMAIER, Prueba en materia criminal, cit.,
pp. 56 y ss.
4 Vid. VÁZQUEZ SOTELO, José Luis, Presunción de inocen-
cia e “íntima convicción” del Tribunal, Bosch, Barcelona,
pp. 265 y ss.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
En el presente artículo, la autora aborda el
tema de la prueba indiciaria, la que serviría
como sustento de una sentencia condenatoria
solo si se cumplen los requisitos materiales
y procesales de valoración, analizados a
través de los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional. Es así, que vincula el tema a
la presunción de inocencia con la certeza en
el proceso penal. esta última es la condición
necesaria para desvirtuar la primera, consti-
tuyéndose en una garantía para el acusado,
dicho nivel de conocimiento por parte del
juez, respecto del hecho delictivo como de
la intervención del acusado en el mismo.
En el caso de la prueba indiciaria se obtiene
producto de un proceso lógico, demostrando
determinados hechos (indicios) que no son
objeto de acusación. Los indicios deben per-
mitir al juez inferir la realización del hecho
delictivo por parte del acusado, exigiéndose
mayor rigurosidad en la motivación de la
sentencia, de lo contrario la defensa tendría
expedito los mecanismos constitucionales.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Procesal Penal: Artículo 158.3.
PALABRAS CLAVE
Indicio / certeza / motivación / presunción de
inocencia / in dubio pro reo.
y la libertad, y dignidad del imputado5. Ade-
más, exige que la limitación de este derecho
por parte del Estado sea justificada6, que la
prueba se actúe sin vulneración de derechos
fundamentales y que pueda contradecirse7.
En relación a este derecho, el Tribunal Consti-
tucional peruano ha señalado: “La presunción
5 Vid. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes, Prueba y presun-
ción de inocencia, Iustel, Madrid, 2005, pp. 119 y ss.
6 Vid. BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales
del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1999,
p. 13.
7 Vid. RUIZ VADILLO, Enrique, Estudios de derecho
procesal Penal, op. cit., p. 183.
Actualidad Penal 205
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
de inocencia comprende: el principio de
libre valoración de la prueba en el proceso
penal que corresponde actuar a los Jueces y
Tribunales; que la sentencia condenatoria se
fundamente en auténticos hechos de prueba,
y que la actividad probatoria sea suficiente
para generar en el Tribunal la evidencia de
la existencia no sólo del hecho punible, sino
también de la responsabilidad penal que en
él tuvo el acusado”8.
El segundo aspecto de este derecho, su ca-
rácter orientador del ordenamiento procesal
penal, también ha sido reconocido por el
TC peruano en la STC recaída en el Exp N.°
10107-2005-PGH/TC, del 18 de enero de
2006: «Como todo derecho fundamental,
el derecho a la presunción de inocencia
tiene un doble carácter. Esto es, que no
solamente es un derecho subjetivo, sino
también una institución objetiva dado que
comporta determinados valores inherentes al
ordenamiento constitucional” (FJ 6).
La certeza judicial como condición necesaria
para destruir la presunción de inocencia se
alcanza en el juicio oral9. Precisamente, esta
exigencia de certeza constituye una garantía
para el acusado, así como el respeto de los
principios propios del juicio oral, tales como:
inmediación, publicidad y contradicción, que
hacen posible un eficaz ejercicio del derecho
de defensa10. Al mismo tiempo, este requisito
condiciona la valoración del Tribunal de los
medios probatorios presentados por las partes
o, en su caso propuestos de oficio11, sean estos
8 STC recaída en el Exp. N.° 10107-2005-PGH/TC, de
18 de enero de 2006, FJ3.
9 Vid. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal, 8.ª ed., Trotta, Madrid, 2006, p.
549.
10 Vid. KRAMER, Bernhard, Grundbegriffe des Strafver-
fahrensrechts. Ermittlung und Verfahren, Kohlhammer,
7.ª ed., Stuttgart, pp. 277 y ss.
11 Actualmente, nos encontramos frente a la paradoja
del aumento de facultades del juez civil, mientras
que por otro lado, se propugna la limitación de
facultades del juez penal. Por un lado, se postula
que en materia probatoria debe regir el principio de
aportación de parte, por medio del cual se limitan
significativamente los poderes del juez en relación a
206 Instituto Pacífico
directos o indirectos, y se encuentra lógica-
mente vinculada a la garantía jurisdiccional
como conditio sine qua non de determinación
de la realidad del delito y de las penas que
corresponden al mismo12.
¿SABÍA USTED QUE?
Los indicios deben acreditarse por
medios de prueba practicados en el
juicio oral, puesto que es allí donde
se hacen efectivas las garantías de
oralidad, inmediación, contradic-
ción y publicidad.
Como acertadamente ha afirmado Carnelutti
al comparar el proceso civil y el penal, se trata
de una certeza constitutiva: “Un hecho, aun
cuando parezca conforme a un hecho especial
penal, no es un delito antes de la declaración
de certeza judicial; puede existir, sin embargo,
un delito en sentido ético, pero no según el
derecho. La declaración de certeza positiva
del delito es una condición necesaria de la
existencia del delito, lo mismo que su decla-
ración de certeza negativa es una condición
suficiente de su inexistencia”13. Se trata de
una manifestación del principio nulla poena
sine iudicio que exige la declaración de certeza
positiva del delito por parte del juez a través
la actuación de la prueba; mientras que en el proceso
civil se defiende que el Juez debe asumir un rol más
activo.
Vid. CORDÓN MORENO, Faustino, Las garantías cons-
titucionales del proceso penal, op. cit., pp. 108-119.
Sobre la paradoja del principio de oficialidad en
ciertos procesos civiles y su neutralización progresiva
en el proceso penal a través del “principio acusa-
torio” véase también OLIVA SANTOS, Andrés De, El
papel del Juez en el proceso civil. Frente a ideología,
prudentia iuris, Thomson Reuters, Pamplona, 2012,
pp. 29 y ss.
12 Sobre este rasgo del “proceso penal clásico” Vid.
MANZINI, Vicenzo, Tratado de Derecho procesal, Trad.
Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín,
Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1951, T. I, p. 247.
13 Cfr. CARNELUTTI, Francesco, Lecciones sobre el proceso
penal, Trad. Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurí-
dicas Europa-América, Buenos Aires, 1950, p. 148.
Volumen 7 | Enero 2015

del procedimiento previsto para ello, que es
el juicio oral14.
Por otro lado, la presunción de inocencia está
estrechamente vinculada con la culpabilidad
como elemento del tipo penal que, como
corresponde al proceso penal propio de un
Estado de Derecho, debe ser probado15.
En esta línea, debe subrayarse que la verdad
material en el proceso penal permite la reali-
zación del derecho penal sustantivo, es decir,
la determinación cierta de que el acusado ha
realizado una acción antijurídica y culpable16.
Este principio tiene su fundamento último en
la dignidad humana, en el principio de culpa-
bilidad y en el Estado de Derecho que exigen
que la pena impuesta sea el resultado de un
proceso que ofrezca suficientes garantías para
encontrar la verdad material17.
De este modo, se advierte que el tema de la
prueba no es una cuestión exclusivamente
procesal, pues atañe al derecho penal sustan-
tivo que se realiza precisamente en la medida
en que a nivel procesal se castiga a quien
realmente es culpable de haber cometido un
hecho típico y antijurídico.
3. Prueba indiciaria. Requisitos
La prueba indiciaria puede definirse como
aquella que está orientada a demostrar
determinados hechos (indicios) que no son
objeto de acusación, pero a través de los
cuales, por medio de un proceso lógico, se
puede llegar a proporcionar al juez la certeza
del hecho delictivo y la intervención del acu-
sado, proceso que aquel ha de motivar en
14 Vid. CARNELUTTI, Lecciones sobre el proceso penal,
cit., p. 148.
15 Vid. las sentencias del TC español 34/1996, del 11
de marzo y STC 123/ 1997, de 1 de julio.
16 Vid. SCHÜNEMANN, Bernd, “Die Hauptverhandlung
im Strafverfahren. Was sie leistet, wo sie versagt und
in welcher Form sie bewahrt werden muss” en Stra-
fverteidiger Forum, Heft 3 März 2010, pp. 91 y ss.
17 Vid. SCHÜNEMANN, Bernd, “Reformaspekte des
strafrechtlichen Haupt-und Rechtsmittelsverfahrens”
en Die Reform des Haupt-und Rechtsmittelverfahrens,
RichterInnenwoche 2010 in Geinberg 17.21 Mai 2010,
Bundesministerium für Justiz, Wien-Graz, 2011, p 18.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina práctica
función de un nexo causal claro y coherente
entre los hechos probados (indicios) y el que
se trata de probar18. Se trata en definitiva de
la formulación de una hipótesis por parte del
juez, quien a partir de los indicios reconstruye
el hecho delictivo19.
El recurso a la prueba indiciaria es de gran
importancia en el proceso penal, ya que no
siempre se dispone de pruebas directas de la
culpabilidad del acusado; sin embargo, no
puede negarse que esta presenta múltiples
peligros, realidad que exige un uso mesurado
y prudente de la misma.
La prueba indiciaria no es menos solvente que
la prueba directa para producir en el Tribunal
la certeza acerca de la realización de un hecho
delictivo; puesto que la decisión del juzgador
dependerá siempre de una evaluación racio-
nal de los medios probatorios presentados por
las partes, sean estos directos o indirectos20.
En ambos tipos de prueba, media un cono-
cimiento indirecto por parte del juez, en la
medida que este debe realizar siempre una
valoración de los medios de prueba (de la
credibilidad del testigo, por ejemplo). La
diferencia reside fundamentalmente en la
relación entre la prueba (en su acepción de
medio de prueba) y el thema probandum,
entendiéndose por prueba directa aquella
que se vincula con el objeto de prueba de
forma inmediata; es decir, que proviene de
una relación directa entre el hecho a probar
y el medio de prueba21.
La prueba indiciaria es compleja en la medida
en que está compuesta por varias operaciones.
18 Vid. RIVES SEVA, Antonio Pablo, La prueba en el
proceso penal doctrina de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, Aranzadi, Navarra, 1996, p. 73
19 Vid. GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el
derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons,
Madrid, 1999, p. 102.
20 Vid. MITTERMAIER, Karl Joseph Anton, Pruebas en
materia criminal, Editora Jurídica Mexicana, México,
2001, pp. 219 y ss.
21 Vid. CHOCANO NUÑEZ, Percy, Derecho probatorio y
derechos humanos, 2.ª ed., Idemsa, Lima, 2008, pp.
162-165
Actualidad Penal 207
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
En primer lugar es necesario valorar si cada
uno de los indicios que la conforman está
debidamente acreditado; en un segundo
momento, el juez lleva a cabo un razona-
miento que le permite inferir la culpabilidad
del acusado gracias a la vinculación entre los
indicios y una regla de la experiencia o de
la ciencia22.
La Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica del Perú en el Acuerdo Plenario N.°
1-2006/ESV-22 (Pleno Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanentes y Transitorias),
del 13 de octubre de 2006, ha establecido
como principio jurisprudencial de obligatorio
cumplimiento los presupuestos materiales
que legitiman la prueba indiciaria:
“Que, respecto al indicio, (a) éste-hecho base-ha
de estar plenamente probado-por los diversos
medios de prueba que autoriza la ley-, pues de
lo contrario sería una mera sospecha sin sustento
real alguno, (b) deben ser plurales, o plurales, o
excepcionalmente únicos pero de una singular
fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al
hecho que se trata de probar-los indicios deben
ser periféricos respecto al dato fáctico a probar,
y desde luego no todos lo son, y (d) deben estar
interrelacionados, cuando sean varios, de modo
que se refuercen entre sí y que no excluyan
el hecho consecuencia – no sólo se trata de
suministrar indicios, sino que estén imbricados
entre sí– (…); que, en lo atinente a la inducción o
inferencia, es necesario que sea razonable, esto es,
que responda plenamente a las reglas de la lógica
y la experiencia, de suerte que de los indicios surja
el hecho consecuencia y que entre ambos exista
un enlace preciso y directo”.
Los indicios no solo deben ser plurales –de
manera excepcional se admite que la prueba
indiciaria esté conformada por un solo indi-
cio– y convergentes, sino que estos deben
estar acreditados a través de prueba directa.
Contrario sensu, si no se prueban los indicios
no se puede construir o conformar válida-
mente la prueba indiciaria. Por ejemplo, si el
indicio de móvil delictivo no se ha probado a
través de declaraciones testimoniales, prueba
pericial, documentos u otros medios de prue-
22 Vid. MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés, “La prueba indi-
ciaria” en La prueba en el proceso penal, Ministerio
de Justicia. Centro de Publicaciones, Madrid, 1993,
p. 60.
208 Instituto Pacífico
ba (directa), no puede deducirse válidamente
la responsabilidad penal de “X” apoyando la
fuerza de la inferencia en el móvil delictivo.
La cuestión que surge inmediatamente es
¿cuál es el estándar probatorio del indicio?,
o en otras palabras, ¿es necesario probar el
indicio con certeza, o basta una probabilidad
alta?, ¿cuántos medios probatorios son ne-
cesarios para acreditar un indicio?
Ni el CPP de 2004 ni la jurisprudencia penal
y constitucional se han pronunciado al res-
pecto. Tampoco ha sido un tema desarrollado
por la doctrina nacional. Sin embargo, del
art. 158 inc. 3 del CPP de 2004 es posible
deducir que basta un medio probatorio para
acreditar el indicio, sobre todo cuando se
trata de documentos, videos u otro medio
de tipo objetivo. Más discutible sería –en
mi opinión– tener por acreditado un indicio
con una sola declaración testimonial. En este
punto, la defensa juega un papel relevante,
en la medida que puede cuestionar que el
indicio haya sido probado, por ejemplo,
poniendo en duda la credibilidad del testigo.
Los indicios deben acreditarse por medios de
prueba practicados en el juicio oral, puesto
que es allí donde se hacen efectivas las ga-
rantías de oralidad, inmediación, contradic-
ción y publicidad. Las diligencias sumariales
no son verdaderas pruebas, por ello –salvo
en casos excepcionales– no desvirtúan la
presunción de inocencia23. En esta línea, en
virtud del principio de contradicción, el juez
no puede construir la prueba indiciaria con
base a indicios cuya validez no haya sido
expuesta en el juicio oral24. El acusado debe
haber tenido la posibilidad de cuestionar la
validez de todos y cada uno de los indicios.
No se puede negar la posibilidad de la fal-
sificación de indicios, lo que obliga al juez a
realizar un análisis crítico detallado de cada
23 Vid. RIVES SEVA, La prueba en el proceso penal doctrina
de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cit., p. 76.
24 Vid. PASTOR ALCOY, Francisco, Prueba por indicios,
credibilidad del acusado y presunción de inocencia, Tirant
lo blanch, Valencia, 2003, pp. 162 y ss.
Volumen 7 | Enero 2015

indicio, de su contenido y credibilidad25.
Este es uno de los aspectos que debe quedar
claramente reflejado en la motivación de
la sentencia. Asimismo, el razonamiento o
enlace debe ser claro, fuerte, perceptible
por quienes asisten al juicio oral y por los
que leen la sentencia. No se cumple con
este requisito si el enlace es débil, abierto o
indeterminado26.
IMPORTANTE
El uso de la prueba indiciaria por
parte del juez supone la formu-
lación de una hipótesis. La vera-
cidad de esta, depende –en este
caso– del cumplimiento cabal de
todos los requisitos de la prueba
indiciaria, de lo contrario se con-
denaría a una persona con base a
una mera probabilidad, a una pre-
sunción.
Si bien el CPP de 2004 no prevé expresa-
mente como requisito la motivación, debe
entenderse que la prueba por indicios sí exige
un estándar alto en la fundamentación de
una sentencia de condena. Si se incurre en
una motivación aparente, es posible acudir
a la vía constitucional a través de un hábeas
corpus27.
A este tenor, conviene subrayar que la
condena con base en prueba indiciaria
lleva consigo la obligación de exteriorizar
la explicación clara y coherente de cómo se
cumplen los requisitos antes señalados, de
tal suerte que la motivación debe entenderse
como un requisito esencial de validez de la
prueba indiciaria.
25 Vid. MARTÍNEZ ARRIETA, “La prueba indiciaria”, cit.,
p. 58.
26 Vid. MONTAÑÉS PARDO, Miguel Angel, La presunción
de inocencia. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Aran-
zadi, Navarra, 1999, p. 108.
27 Vid. STC recaída en el Exp. 00728-2008-PHC/TC caso
Flor de María Llamoja Hilares.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina práctica
4. Algunos criterios de aplicación
del in dubio pro reo en la prueba
indiciaria
A diferencia del proceso civil, en el que rige el
onus probandi; en el ámbito penal la teoría de
la carga probatoria no tiene sentido, se debe
hablar más bien de la regla del in dubio pro
reo en la sentencia28.
El in dubio pro reo tiene como ámbito de
aplicación la valoración de la prueba por
parte del juez, y exige que ante toda situación
confusa o de duda ha de resolverse de modo
más favorable al reo29.
Si bien este principio está vinculado a la
presunción de inocencia, es distinto de ella,
en la medida que se sitúa en el momento de
la valoración de la prueba30. En este sentido,
nuestro Tribunal Constitucional ha dejado sen-
tado que el principio in dubio pro reo (en la STC
recaída en el Exp. N.° 00728-2008-PHC/TC,
caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares) si
bien no ha sido expresamente reconocido en
la Constitución, sí se desprende del principio
de presunción de inocencia (Fj 36).
En la citada sentencia se reconoce que tanto la
presunción de inocencia como el in dubio pro
reo inciden sobre la valoración de la prueba.
Sin embargo, la primera constituye un crite-
rio objetivo, mientras que el segundo es un
criterio de tipo subjetivo, aplicable a los casos
en los que el Tribunal duda de la culpabilidad
del acusado (Fj 37).
Esta regla de juicio exige que al no probarse
todos los elementos constitutivos del hecho
punible o cuando no se destruya con certeza
un hecho impeditivo, el juez deba absolver31.
En términos más concretos: si no se obtiene
28 Vid. MAIER, Julio, Derecho procesal penal. I Fundamentos,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, pp. 505 y ss.
29 Vid. MARTÍNEZ ARRIETA, “La prueba indiciaria”, cit.,
p. 68. En este punto Martínez Arrieta sigue los criterios
jurisprudenciales del Tribunal Supremo Español.
30 Vid. MONTERO AROCA, Juan, Principios del proceso
penal. Una explicación basada en la razón, Tirant lo
blanch, Valencia, 1997, p. 155.
31 Vid. MAIER, Derecho procesal penal. I Fundamentos,
cit., p. 507.
Actualidad Penal 209
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
la certeza acerca de la realización del delito
por el acusado, el juez está obligado a emitir
una sentencia absolutoria32. De modo que,
cuando el grado cognoscitivo alcanzado por
el Tribunal sea de probabilidad, aun cuando
esta sea alta, se debe absolver al acusado.
En realidad, la prueba indiciaria es una “prue-
ba de probabilidades”, en la que no siempre
es posible excluir completamente el azar. Sin
embargo, en la medida que el número de
indicios aumenta también disminuye o se
excluye completamente el azar33. Como se
señaló supra, el uso de la prueba indiciaria
por parte del juez supone la formulación
de una hipótesis. La veracidad de la misma,
depende -en este caso- del cumplimiento
cabal de todos los requisitos de la prueba
indiciaria, de lo contrario se condenaría a una
persona con base a una mera probabilidad, a
una presunción.
En relación a esta cuestión es oportuno re-
cordar la doctrina de Mittermaier34 sobre la
probabilidad y las diferencias entre ésta y la
certeza en el proceso penal. Hay probabilidad
cuando existen motivos plausibles (graves,
elementos fundados) por los cuales la razón
tiene por verdadero un hecho, siempre que los
motivos en contrario no hayan desaparecido.
Resulta probabilidad 1) de que las pruebas
que debieran establecer por sí mismas la
verdad no se presentan a primera vista con
las condiciones necesarias; 2) Cuando existen
también motivos muy fundados en sentido
contrario, 3) o cuando la convicción descansa
sólo en ciertos datos.
De esta última clase de probabilidad se en-
tiende porqué en general se exige pluralidad
de indicios, pero además es preciso que éstos
tengan la calidad necesaria para abandonar la
32 Vid. MONTERO AROCA, Juan, Proceso penal y libertad.
Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal, Thomson
Civitas, Pamplona, 2008, pp. 419-420.
33 Vid. MARTÍNEZ ARRIETA, “La prueba indiciaria”, cit.,
p. 58.
34 Vid. MITTERMAIER, C.J., Prueba en materia criminal,
cit., pp. 59 y ss.
210 Instituto Pacífico
probabilidad y conducir al Tribunal al ámbito
de la certeza.
CARNELUTTI decía:
“
Un hecho, aun
cuando parezca
conforme a un he-
cho especial penal,
no es un delito an-
tes de la declara-
ción de certeza ju-
dicial; puede existir,
sin embargo, un delito en sentido
ético, pero no según el derecho. La
declaración de certeza positiva del
delito es una condición necesaria de
la existencia del delito, lo mismo que
su declaración de certeza negativa es
una condición suficiente de su inexis-
tencia .”
Para que haya certeza es preciso que a) existan
un conjunto de motivos acreditados (es decir
probados) que sirvan de base para formar
convicción. A estos motivos se debe llegar a
través de la razón y de la experiencia; b) para
que el juzgador alcance la certeza debe dete-
nerse ante los medios probatorios o indicios
que susciten en él la duda35.
De lo antes señalado se advierte que la prueba
indiciaria es una prueba “dialógica”, necesita
configurarse como tal. De una parte, el Juez
debe analizar cada uno de los indicios, pre-
guntarse si están debidamente probados y
posteriormente acudir a una regla de la lógica,
de la ciencia o de la máxima de la experiencia
que vincule los datos indiciarios con el hecho
a probar (la culpabilidad del acusado). En ese
proceso, es determinante el papel que asuma
la defensa durante el debate.
La defensa debe instar al diálogo examinando
con exhaustividad los medios de prueba con
35 Vid. MITTERMAIER, C.J., Prueba en materia criminal,
cit., p. 57.
Volumen 7 | Enero 2015

los que se pretende acreditar los indicios, debe
analizar la cantidad y cualidad de los indicios,
y evaluar la firmeza del enlace entre estos y la
tesis del fiscal. De esta manera, se evita que
el juez haga un uso arbitrario o inválido de la
prueba indiciaria.
Para ilustrar la relevancia del rol de la defen-
sa, cabe mencionar que cuando la inferencia
se base en una máxima de la experiencia es
necesario tener en cuenta, que estas tienen
un carácter relativo, ya que si bien gozan de
una validez general en un contexto social, es
posible excluir su aplicación en un caso con-
creto36. Así, el indicio de presencia física en
el lugar de los hechos debidamente probado
si bien puede conducir al juez a concluir que
fue el acusado quien cometió el delito, se
excluye o debilita si se acredita con testigos y
documentos que su presencia en el lugar de
los hechos, tenía otro motivo. Por ejemplo,
que el acusado daba clases particulares a la
víctima con cierta regularidad y estaba previs-
to que ese día acudiría también. Lógicamente,
la prueba de este hecho por la defensa no
excluye totalmente el valor de esta inferencia,
pero sí lo debilita.
La motivación de la prueba indiciaria tam-
bién adquiere una especial relevancia para
determinar si se ha alcanzado o no certeza.
A este tenor, nuestro Tribunal Constitucional
ha señalado que no basta que el juzgador
afirme que la conclusión a la que ha llegado
se ajusta a las reglas de la lógica, máximas de
la experiencia, o conocimientos científicos;
es preciso, además que se exteriorice dicho
razonamiento lógico37; por tanto, el juez debe
explicar con claridad en la sentencia qué regla
de la lógica, máxima de la experiencia o co-
nocimiento científico ha utilizado38.
36 Vid. GARCÍA CAVERO, Percy, La prueba por indicios en
el proceso penal, Editorial Reforma, Lima, 2010, pp.
104 y ss.
37 STC recaída en el Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, del
13 de octubre de 2008, FJ 25
38 STC recaída en el Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, del
13 de octubre de 2008, FJ 27
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina práctica
Ya en la STC recaída en el Exp. N.° 1480-
2006-AA/TC. FJ 2, el TC ha señalado que: “el
derecho a la motivación de las resoluciones
importa que los jueces, al resolver la causas,
expresen las razones o justificaciones objeti-
vas que los llevan a tomar una determinada
decisión. Estas razones (...) deben provenir
no sólo del ordenamiento jurídico vigente y
aplicable al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trámite del
proceso”. Este último extremo adquiere es-
pecial significación en la prueba indiciaria,
en la medida que obliga al Tribunal a motivar
con qué indicios se cuenta y cómo han sido
probados.
En el Exp. N.° 3943-2006-PA/TC, el Tribunal
Constitucional precisó los casos en los cuales
el derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales queda limitado:
a) Inexistencia de motivación o motivación
aparente: cuando la motivación es inexis-
tente, o cuando es aparente porque no
da cuenta de las razones que sustentan
la decisión.
b) Falta de motivación interna del razona-
miento: cuando la inferencia es inválida
o cuando existe incoherencia en la narra-
ción de los hechos.
c) Deficiencias en la motivación interna del
razonamiento: se presenta en los casos
más complejos. Este déficit de motivación
se da cuando el juez no ha analizado o
justificado las premisas fácticas que ha
tomado como base de su razonamiento.
d) Motivación insuficiente: se presenta
cando el juez no expone un mínimo de
razones de hecho o de derecho indispen-
sables para asumir que su decisión está
debidamente motivada.
En el tema que nos ocupa, son relevantes
sobre todo las tres primeras clases de motiva-
ción defectuosa o aparente. La “regla de oro”
para los jueces se expresa en el axioma “lo
que no se puede motivar no existe”. No obs-
tante, no se puede ignorar que en un grupo
importante de casos los jueces fundamentan
Actualidad Penal 211
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
sus decisiones en razonamientos intuitivos o
presunciones con las que se intenta dar una
apariencia de motivación a la sentencia39.
Sólo una defensa eficaz será capaz de po-
ner al descubierto este tipo de vicios en la
motivación. Por el contrario, si el abogado
del condenado no analiza detenidamente
la sentencia, puede con frecuencia y con
relativa facilidad, condenarse sólo con base
a una hipótesis probable, sin que se haya
desvirtuado verdaderamente la presunción
de inocencia.
Cuando la sentencia condenatoria se basa
en la prueba indiciaria siempre será posible
que una hipótesis distinta a la formulada
por el juez coexista con esta. Para condenar
basta que puedan excluirse otras posibles
explicaciones de los hechos y de los presuntos
responsables por inverosímiles, ilógicas o
irracionales. Por el contrario, cuando exista
una duda acerca de hipótesis probables, en
virtud de la aplicación del in dubio pro reo,
se debe absolver al acusado.
Por ejemplo, cuando uno de los indicios es
divergente respecto a los demás la prueba
indiciaria pierde eficacia probatoria y deter-
mina que en aplicación del in dubio pro reo
se absuelva al acusado, porque no se excluye
el azar en la inferencia indiciaria40
Asimismo, si del material indiciario se puede
llegar a una solución alternativa, se aplicará
la que sea más favorable al imputado tam-
bién en virtud del principio in dubio pro reo41.
Como se advierte, la adecuada motivación
de la sentencia se erige en un requisito nu-
clear para evaluar la validez de la prueba
indiciaria. Por ejemplo, cuando existan
contraindicios que pueden descartarse ra-
zonablemente, el Tribunal debe explicar por
39 Vid. NIEVA FENOLL, La valoración de la prueba, cit.,
p. 208.
40 Vid. MARTÍNEZ ARRIETA, “La prueba indiciaria”, cit.,
p 65.
41 Vid. SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal
penal, 2.ª ed., actualizada, Grijley, Lima, 2003, T. II,
p. 860.
212 Instituto Pacífico
qué otras posibles conclusiones exculpatorias
carecen de credibilidad42.
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
RELEVANTE
En relación a este derecho el Tri-
bunal Constitucional peruano ha
señalado: “La presunción de ino-
cencia comprende: el principio de
libre valoración de la prueba en el
proceso penal que corresponde ac-
tuar a los Jueces y Tribunales; que
la sentencia condenatoria se fun-
damente en auténticos hechos de
prueba, y que la actividad probato-
ria sea suficiente para generar en
el Tribunal la evidencia de la exis-
tencia no sólo del hecho punible,
sino también de la responsabilidad
penal que en él tuvo el acusado”.
[STC recaída en el Exp. N.° 10107-2005-
PGH/TC, de 18 de enero de 2006.]
Los indicios deben permitir al juzgador -y a
cualquiera que los examine en su conjunto-
inferir la realización del hecho delictivo por el
acusado de forma tan firme, que no exista al
mismo tiempo una posibilidad de exculpación
coherente43.
La prueba indiciaria no será tal y carecerá de
valor suficiente para desvirtuar la presunción
de inocencia cuando la inferencia o enlace
entre los indicios y el hecho a probar (el delito)
no sea preciso y directo44.
En esta línea, el Tribunal Constitucional pe-
ruano citando jurisprudencia de su homólogo
español45 ha señalado que una exigencia
constitucional de la prueba indiciaria consiste
42 Vid. PASTOR ALCOY, Prueba por indicios, credibilidad
del acusado y presunción de inocencia, cit., p. 160.
43 Vid. PASTOR ALCOY, Prueba por indicios, credibilidad
del acusado y presunción de inocencia, cit., p. 160.
44 Vid. GARCÍA CAVERO, La prueba por indicios en el
proceso penal, cit., p. 91.
45 Ver STC recaída en el Exp N° 00728-2008-PHC/TC,
caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares, FJ 30.
Volumen 7 | Enero 2015

en exponer cuáles son los indicios probados y
cómo se deduce de ellos la participación del
acusado; es decir, debe explicar el iter mental
o razonamiento que ha seguido para llegar a
convencerse de que el acusado es culpable.
Solo de este modo puede examinarse crítica-
mente si el enlace entre los indicios y el hecho
delictivo es fuerte o no.
En el caso de Giuliana Flor de María Llamoja
Hilares, el Tribunal Constitucional46 determi-
nó que en el fallo materia del recurso la 3.a
Sala Penal de la Corte Suprema llegó a una
conclusión incriminadora, pero no motivó su
razonamiento. No se expusieron las razones
objetivas que vinculaban a la acusada con el
hecho imputado. En este caso, el TC consi-
deró que al no exteriorizar los fundamentos
fácticos (las premisas del razonamiento en la
prueba indiciaria), el iter mental se mantuvo
en secreto y estaría en ese sentido exento de
control externo.
Aplicando las anteriores consideraciones del
TC al principio in dubio pro reo, si bien la
“duda” del juzgador es un elemento subjeti-
vo, esta se exterioriza a través de elementos
objetivos. La mejor manera de acceder a
46 Fj 23.
Volumen 7 | Enero 2015
Doctrina práctica
ese estado mental del juez es a través de la
motivación de la sentencia. En cambio, si
el Tribunal no explica cómo se prueban los
indicios, cómo se vinculan estos con la tesis
incriminadora, por qué son suficientes para
desvirtuar la presunción de inocencia, por
qué los contraindicios o la prueba ofrecida
por la defensa no desvirtúa la fuerza de la
prueba indiciaria, no será posible conocer
de manera objetiva si tuvo dudas o no
acerca de la participación del acusado en
el hecho delictivo.
La duda que impide condenar al acusado, si
se motiva adecuadamente la sentencia, podría
ser conocida por cualquiera, también por la
defensa y es especialmente al condenado al
que le asisten legítimos motivos para conocer
el cómo de la certeza del Tribunal. No basta
que este se haya convencido absolutamente
de la culpabilidad de una persona, debe ser
capaz de demostrar racionalmente a través
del discurso que plasma en la sentencia ¿por
qué el acusado es culpable47?.
47 Vid. CAFFERATA NORES, José y Maximiliano HAIRA-
BEDIÁN, La prueba en el proceso penal. Con especial
referencia a los Códigos procesales Penales de la Nación
y de la Provincia de Córdoba, Lexis Nexis, Buenos Aires,
2008, p. 13.
Actualidad Penal 213