DERECHO CIVIL 3: REALES

DERECHOS
REALES DE
GARANTÍA
MÓDULO

11
Curso: Derecho Civil 3: Reales
Módulo: Derechos reales de garantía

© Universidad Privada del Norte, 2021

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Contenido

1. Garantías reales 3
1.1. Definición 3
1.2. Clases de garantía 3
1.3. Efectos de las garantías 3
2. Hipoteca 4
2.1. Definición 4
2.2. Características 4
2.3. Requisitos 5
2.4. Formalidad 5
2.5. Causas de extinción 5
3. Garantía mobiliaria 6
3.1. Definición 6
3.2. Bienes objeto de garantía 6
3.3. Constitución de la garantía mobiliaria 6
3.4. Extensión de la garantía mobiliaria 7
4. Anticresis 7
4.1. Definición 7
4.2. Formalidad de constitución 7
5. Derecho de retención 7
5.1. Etimología 7
5.2. Definición 8
3.3. Forma de ejercer el derecho de retención 8
6. Conclusiones 8

7. Bibliografía 9
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1 GARANTÍAS REALES

1.1 Definición
Los derechos reales de garantía son aquellos que aseguran el cumplimiento de una
obligación mediante la concesión de un poder directo e inmediato (real) sobre un bien,
poder que faculta a su titular para, en caso de que incumpla con el pago de la obligación,
promover la enajenación del bien, y hacer el pago (cobrarse) con el precio de venta
(Albaladejo, citado por Arias, 1995).

Por su parte, Aramendi, citado por Villegas (1998), indica que por garantía debemos
entender a «aquellas medidas o modos de asegurar el cumplimiento de una obligación
mediante la creación de un derecho subjetivo o de una facultad que se yuxtapone al
derecho de crédito cuya satisfacción se quiere asegurar» (p. 74).

1.2. Clases de garantías

1.2.1. Garantías personales
Son otorgadas por una persona distinta al deudor, que comprende todo su patrimonio en
seguridad del cumplimiento de una o más obligaciones del deudor. Las garantías persona-
les típicas son la fianza y el aval (Villegas, 1998).

1.2.2. Garantías reales

Son aquellas que engendran un derecho de carácter real a favor del beneficiario, de modo
que son seguridades que contienen los atributos de los derechos de persecución y prefe-
rencia. Cabe precisar que todo derecho real se caracteriza porque confiere a su titular los
derechos de persecución y preferencia (Villegas, 1998).

1.3 Efectos de las garantías

El efecto principal es la disminución del riesgo de falta o incumplimiento de pago, por

parte del deudor, del crédito otorgado. En el campo del mundo financiero, al disminuir el
campo de riesgo del pago del crédito, se contribuye a la posibilidad de que nieguen algún
préstamo específico (dando movimiento a la economía de una sociedad).

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2 HIPOTECA
2.1. Definición
Es un derecho real de garantía y de realización del valor que
recae sobre los bienes inmuebles, y que asegura el cumplimiento
y la satisfacción forzosa de un crédito mediante la concesión al
HIPOTECA
titular de la facultad de llevar a cabo la realización de su valor de
aquellos, enajenándolos y percibiendo su precio a través del
procedimiento legalmente establecido y cualquiera que sea en
ese momento su poseedor o propietario (Diez y Gullón, 1987).
Por otro lado, Planiol define a la hipoteca como seguridad real
que, sin desposeer al propietario del bien, permite al acreedor
hacerlo vender al vencimiento de la obligación, cualesquiera que
sean las manos en que se encuentre, para hacerse pagar con el
precio que se obtenga con preferencia sobre los demás
acreedores (Maisch, 2015). Adicionalmente, Maisch (2015) la define «como un derecho
sobre inmueble ajeno, afectado en garantía de cualquier obligación, que no importa la
desposesión del constituyente y que otorga al acreedor el derecho de preferencia, de
persecución y de hacerse pago con el precio obtenido en el remate del bien» (p. 120).

Finalmente, según el artículo 1097 del Código Civil, se precisa que por la hipoteca se afecta el
derecho de propiedad de un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación
propia o de un tercero. Esta garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los
derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien dado en hipoteca.

2.2 Características
De los conceptos citados, podemos mencionar las siguientes características de la
hipoteca:

Es un derecho real que se constituye sobre inmuebles, lo cual se precisa del tenor del
artículo 1097 del CC, el cual señala que por la hipoteca se afecta un inmueble,
específicamente determinado o individualizado (como lo complementa el artículo 1100
del CC).

Es un derecho real accesorio, depende de una obligación principal que garantiza (art.
1099, inc. 2, del CC).

Es un derecho real temporal. Propio de su naturaleza accesoria, su vigencia está

supeditada a la existencia de la obligación que garantiza, por lo que, una vez extinguida
la obligación, la hipoteca también se extingue.

Se constituye por convención de partes o por disposición de la ley.

Es onerosa por constituir una afectación al derecho de propiedad, que en caso de

pagarse la obligación que garantiza, puede conllevar a la pérdida del derecho de
propiedad del garante.

Es indivisible, la hipoteca subsiste por entero respecto a todos los bienes hipotecados
(art. 1102 del CC).

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2.3 Requisitos

Estos se encuentran precisados en el artículo 1099 del Código Civil:

Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a
ley. Siendo la hipoteca un acto de disposición del derecho de propiedad, se requiere
que sea el propietario quien afecte el bien, o, si lo hace a través de un representante,
que este cuente con las facultades suficientes para ello en forma indubitable (art. 156
del CC).

Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. Siendo

la hipoteca un derecho real accesorio, su existencia depende también de la existencia
de una obligación que garantice, la misma que debe ser determinada o señalada en
forma expresa.

Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el

registro de la propiedad inmueble. En este punto se debe tener en cuenta que la
hipoteca nace como derecho real con la inscripción en los registros de predios, así
como también el registro otorga el rango de preferencia para el cobro de créditos en
caso de ejecución del bien (art. 1112 del CC).

2.4 Formalidad
En cuanto a los requisitos de forma, la hipoteca, por regla, se debe constituir por escritura
pública; sin embargo, mediante ley, puede establecerse una forma distinta, como el
empleo de formularios o documentos privados con firmas certificadas notarialmente (art.
1098 del CC).

2.5 Causas de extinción

Se encuentran reguladas en el artículo 1122 del Código Civil:

Extinción de la obligación que garantiza. Como hemos sostenido, es propio de la

calidad de un derecho real accesorio: extinguido el derecho principal, se extingue lo
accesorio.

Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación. Similar a lo anterior, debido a la

calidad accesoria de la hipoteca, se da cuando la obligación adolece de un defecto que
hace inviable su existencia jurídica.

Renuncia escrita del acreedor. La renuncia implica una manifestación de voluntad del
beneficiario de la hipoteca de no continuar con ella, en ejercicio de su derecho de
disposición.

Destrucción total del inmueble. Implica la destrucción total del bien. Si el objeto de la
hipoteca es el bien y este deja de tener existencia, entonces carece de sentido
mantener un derecho real sobre algo que no existe.

Consolidación. Es una forma de extinguir por la concurrencia de roles del acreedor y

deudor en una misma persona.

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Además de las causales de extinción contempladas en el artículo 1122 del CC, mediante la
ley 26639, que precisa la aplicación del plazo de caducidad previsto en el artículo 625 del
Código Procesal Civil, se precisó (en su artículo 3) que la hipoteca puede extinguirse por
caducidad (10 años desde la fecha de la inscripción). Este plazo no se aplica para las
hipotecas registradas en favor de una entidad del sistema financiero, las cuales no
caducan según la ley de bancos (art. 72 de la ley de bancos).

3 GARANTÍA MOBILIARIA

3.1 Definición
El Decreto Legislativo N.º 1400, que aprueba el régimen de garantía mobiliaria, en su
artículo 3, nos da a entender que la garantía mobiliaria es la afectación que recae sobre
cualquier bien mueble mediante acto jurídico constitutivo, con el fin de garantizar el
cumplimiento de una o varias obligaciones. Por la garantía mobiliaria se afecta el bien
mueble para garantizar el cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero, de
toda naturaleza, presente o futura, determinada o determinable, sujeta o no a modalidad.

3.2 Bienes objeto de garantía

Los bienes objeto de garantía mobiliaria son los bienes muebles. La ley de garantía
mobiliaria nos dice que un bien mueble «es cualquier bien mueble o conjunto de bienes
muebles de acuerdo con el Código Civil y el presente decreto legislativo».
Indudablemente, el concepto de bien mueble comprende algunos derechos, así como
bienes futuros. De esta forma, de manera enunciativa pero no limitativa, pueden ser
objeto de garantía mobiliaria los bienes muebles específicos, categorías genéricas de
bienes muebles, derechos sobre bienes muebles, bienes muebles determinados o
determinables, bienes muebles tangibles o intangibles, bienes muebles presentes o
futuros, bienes muebles registrados o no registrados o sobre la totalidad de los bienes
muebles del deudor garante (art. 4 del DL 1400).

3.3 Constitución de la garantía mobiliaria

La garantía mobiliaria puede darse con posesión o sin posesión del bien en garantía.
Asimismo, cualquiera de los casos anteriores puede o no contar con un contrato de
control por parte del acreedor garantizado sobre los bienes en garantía. Dicha
constitución debe constar por cualquier medio escrito que deje constancia de la voluntad
de las partes bajo sanción de nulidad, el cual debe formalizarse mediante escritura
pública, firmas legalizadas, firmas digitales o firmas manuscritas, según lo determinen las
partes.

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3.4 Extensión de la garantía mobiliaria

Se encuentra regulado por el artículo 7 de la ley de garantía mobiliaria. La garantía
mobiliaria, constituida por acuerdo entre el deudor garante y el acreedor garantizado,
afecta al bien mueble que las partes convengan. A falta de pacto en contrario, la garantía
mobiliaria afecta el bien mueble, sus partes integrantes y accesorios existentes al tiempo
de la ejecución, sus bienes muebles atribuibles y derivados. Salvo acuerdo expreso en lo
contrario, todo contrato de garantía mobiliaria constituye una sola garantía sobre los
bienes o las categorías genéricas de bienes descritos en el acto jurídico constitutivo, aun
cuando la garantía mobiliaria grave varios bienes muebles y/o varias categorías generales
de bienes.

4 ANTICRESIS

4.1 Definición
Salvat, citado por Arias (1995), nos dice que:

«la anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o a un

tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizado a percibir
los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son
debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si
no se deben intereses» (p. 132). El Código Civil lo regula en el artículo 1091,
donde se precisa que «por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de
una deuda concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus
frutos».

4.2 Formalidad de constitución

Para constituir la garantía de anticresis, se requiere el otorgamiento de escritura pública,
bajo sanción de nulidad, en la cual se debe expresar la renta del inmueble y el interés que
se pacte (art. 1092 del CC).

5 DERECHO DE RETENCIÓN

5.1 Etimología
El derecho de retención deriva de dos vocablos latinos: rem tenere, que significan «tener
la cosa». Esta institución se originó en el derecho romano como una excepción de dolo:
exceptio doli ma nu, que autorizaba a quienes tenían en su poder cosas de otros a
retenerlas mientras no se le pagasen los gastos efectuados para su conservación o
mejoramiento (Maisch, 2015).

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5.2 Definición

El artículo 1123 del CC nos precisa que

«por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su

deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho
procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el
crédito y el bien que se retiene».

De esta forma, Maisch (2015) nos dice que el fundamento de este derecho reside

«en la bilateralidad de las obligaciones, sean contractuales o legales, puesto

que si una de las partes no cumple con sus obligaciones (por ejemplo, el pago
de mejoras), la otra puede usar el recurso de no entregar el inmueble hasta
obtener el pago. Es también un principio basado en la equidad, al no exigírsele
a una parte el cumplimiento mientras la otra no lo ha efectuado. Otros autores
creen que el fundamento es un acto de justicia privada o derecho natural» (p.
143).

5.3 Forma de ejercer el derecho de retención

El derecho de retención tiene como fuente de origen la ley, y busca proteger al acreedor
que no tiene garantizado su crédito, es por ello que este derecho se puede ejercer de dos
maneras: judicial o extrajudicial, tal como los regula el artículo 1127 del CC.

6 CONCLUSIONES

La hipoteca se constituye sobre bienes inmuebles específicamente determinados, para

garantizar obligaciones determinadas o determinables, propias o de un tercero.

La anticresis se constituye sobre bienes inmuebles para garantizar el pago de obligaciones,

concediendo al acreedor explotar y percibir los frutos del bien dado en garantía.

El derecho de retención recae sobre bienes muebles e inmuebles, y permite al acreedor

retener en su poder el bien de su deudor, hasta que se pague o se garantice el pago de su
crédito.

La garantía mobiliaria afecta a los bienes muebles para garantizar el pago de obligaciones, y
puede ser con posesión o desposesión.

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7 BIBLIOGRAFÍA

Arias-Schreiber, M. (1995). Exégesis del Código Civil peruano de 1984, Tomo IV: derechos reales.
Gaceta Jurídica.

Avendaño, J. & Avendaño, F. (2017). Derechos reales. Pontificia Universidad Católica del Perú.

Diez, L. & Gullón, A. (1998). Sistemas de derecho civil. Vol. III. Tecnos.

Decreto Legal N.º 1400 Que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria. (3 de agosto de 2019).
Diario Oficial El Peruano. N.° 15034.

Maisch. L. (2015). Los derechos reales. Instituto Pacífico.

Villegas, C. (1998). Las garantías de crédito, Tomo I. Rubinzal-Culzoni Editores.

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