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Excepcionalidad
Regla general
Cuando termine la gestión fiscal se evalúa, (termina la gestión fiscal del año
2021, en el 2022 se vendrá un plan de la contraloría para evaluar que se hizo
en el 2021, como se edificaron los recursos, como se conservaran los bienes,
en que nivel se incremento o hubo una disminución al patrimonio del Estado y
si esta era necesaria para efectos de la evaluación correspondiente)
- Continua el acto legislativo 04 del 19 diciéndonos que:
Igualmente el control preventivo y concomitante será de carácter
excepcional y no implicara coadministración, deberá realizarse en tiempo
real seguimiento permanente de los ciclos, del uso, de la ejecución, de la
contratación y del impacto de los recursos públicos mediante el uso de las
tecnologías de la información con la participación activa del control interno,
este control concomitante se deberá realizar en forma de advertencia al
gestor fiscal y deberá además estar incluido en un sistema general de
advertencia publico cuyo ejercicio y coordinación del control le corresponde
exclusivamente a el control general de la república.
- Ese control preventivo y concomitante tiene un carácter excepcional es
decir no toda la gestión fiscal va a tener control preventivo y concomitante.
La contraloría no necesita o no necesita o no nos decide el norte, es decir,
no nos dice el camino a seguir, nos advierte, nos recomienda, nos pone de
presente acciones de mejoramiento o acciones de corrección y en el peor de los
casos inicia procesos de responsabilidad fiscal, si advierte que ya hay un
detrimento presunto que deba ser reforzado.
- Tiene que haber una condición de excepcionalidad que amerite el control
preventivo y concomitante.
Coadministración: Administración sigue siendo autónoma en el ejercicio de la
gestión fiscal.
La prevención, esa alerta que se haya podido generar que pueden prevenir
del análisis que hace el mismo órgano de control fiscal o pueden provenir
de denuncia ciudadanas, esa excepcionalidad del control que no es
coadministración si impone que en tiempo real va a haber un seguimiento
permanente.
Se han creado unos sistemas de información que le permitirán a la
contraloría tener información de manera permanente de la gestión de
recursos públicos del Estado. (ya no hay que esparcir para solicitar esa
información).
¿Qué es el proceso de responsabilidad fiscal?
Es aquel tramite administrativo adelantado por las contralorías y exclusivamente
por las contralorías, que le permite a esta obtener con grado de certeza, la
declaración jurídica en la cual se precisa si efectivamente hubo una gestión fiscal y
unos involucrados en la misma, tienen que responderle al Estado por los recursos
públicos que por causa de su acción u omisión siempre y cuando advierte al dolo o
culpa grave en la acción u omisión se perdieron.
DETRIMENTO PATRIMONIAL: Necesariamente es un daño al patrimonio del
Estado.
Lo que pasa es que no todo daño al patrimonio del Estado o detrimento
patrimonial acarrea la responsabilidad fiscal.
Unos de los elementos de la responsabilidad fiscal es el daño al detrimento del
Estado.
- Para que exista responsabilidad fiscal en una o varias personas y para que
esta amerite es resarcimiento del patrimonio del Estado, se tiene que
configurar otros dos elementos:
- La gestión fiscal
- Nexo causal entre una y otra
Naturaleza de la responsabilidad fiscal:
El proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica en
la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o un particular debe
cargar con las consecuencias que se derivan de sus actuaciones irregulares en la
gestión fiscal que ha realizado y que esta obligado a reparar el daño causado al
(funcionario publico por su conducta dolosa o gravemente culposa, en el proceso
de responsabilidad fiscal en la fase de investigación, en el proceso de
responsabilidad fiscal, es decir en esa búsqueda de información y análisis de la
misma se va a establecer la certeza de los hechos investigados, la incidencia de
esos hechos, es decir de esa gestión fiscal y a que personas en concreto se les
puede imputar responsabilidad fiscal por las irregularidades ara obtener
resarcimiento de los recursos con los cuales se afecto el patrimonio del aEstado.
Sin lugar duda.
Sentencia 16 de marzo del 2016.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL:
La responsabilidad fiscal tiene tres elementos precisos:
1. Elemento objetivo: Consiste en que exista prueba que acredite con
certeza: de un lado la existencia del daño del patrimonio publico y de otro la
cuantificación de ese daño al patrimonio público.
No hay responsabilidad fiscal, si no tenemos la
posibilidad de cuantificar el daño al patrimonio del
Estado, la responsabilidad fiscal tiene un precio, tiene
un valor, no hay una posibilidad de que se hable de
responsabilidad fiscal sin la cuantía por eso es un
proceso administrativo tendiente a verificar con
certeza si existió un daño al patrimonio del Estado y si
llegare a existir y los demás elementos de la
responsabilidad que lleguemos a ver ahora, pues
obtener el resarcimiento en la suma que se dañó.
Este principio de oportunidad nos trae otros principios de los cuales ya hemos
hablado, el de efecto disuasivo, el de participación ciudadana o control social y el
de eficiencia y eficacia en la gestión. Recuerden que el acto legislativo 04 del 2019
fortaleció las capacidades, las competencias y las atribuciones de los órganos de
control fiscal y nos devolvió algo que existía antes de las Ley 610 y que en últimas
antes de la constitución del 91 y que el últimas el consejo de estado había tenido
que declararle o precisarle a los órganos de control fiscal que no era preventiva la
gestión de vigilancia y control sino que era posterior y selectiva como principios
rectores de los ejercicios de control fiscal de la responsabilidad fiscal.
Ahora nos dicen venga quien genera esto, pues la cantidad de gestiones fiscales
ineficientes e ineficaces anti económicas que generaron tanto daño al patrimonio
del estado un lado incremento en el detrimento al patrimonio de estado, entonces
nos dice mire el control fiscal por regla por principio general es posterior y
selectivo, pero si se llegara a tratar de una gestión fiscal en la cual se advierta que
debe intervenirse de manera preventiva como excepción para efectos de
garantizar la salvaguarda de los recursos públicos para efecto de no de garantizar
que no se genere un impacto negativo frente a los recursos públicos y como
consecuencia una responsabilidad fiscal y en virtud del detrimento podrá actuar se
de manera preventiva siempre y cuando se justifique el por qué.
Entonces el principio de oportunidad nos fortalece ese es el criterio y nos dice las
acciones de vigilancia y control fiscal sean éstas preventivas o posteriores deben
llevar a cabo en el momento oportuno para que las circunstancias debidas y
pertinentes le permitan cumplir su cometido.
Conclusión del ejercicio para que intervengamos con carácter posterior si pudimos
haberlo hecho de manera preventiva son coadministrar, administrar e intervenir en
la gestión fiscal de manera directa para tomar decisiones sino para prevenir para
advertir cuando ya efectivamente se generó el daño y ese daño puede tener unas
consecuencias ambientales, fiscales, sociales e incluso de impacto negativo
insalvables o en las que de pronto en el recurso público ya se haya perdido el
grado superior.
Este principio de oportunidad nos trae otro concepto que es bien importante y es el
de fortalecimiento del control social, el control social y una la participación
ciudadana es absolutamente necesario y fundamental cuando se trata de
ejercicios de vigilancia y control fiscal
Porque a las contralorías y lo hemos visto con bastante frecuencia en el estado
colombiano puede llegar al conocimiento de los organismos de vigilancia y control
fiscal es decir a las contralorías en la auditoría, información investigativa o
información ciudadana que puede aperturar eventuales actuaciones de control
fiscal que son las que evalúan lo que ya hemos vigilado, las que evalúan la gestión
y nos dan como consecuencia un concepto evaluativo que nos permitirá que la
oportunidad de adelantar un proceso de responsabilidad fiscal o de determinar por
qué no hay un grado de certeza frente a una presunta responsabilidad.
Principio de prevalencia
Es el principio en virtud del cual las competencias de la contraloría general de la
república priman respecto de las competencias de las contralorías territoriales en
los términos en los que defina el decreto en el 403 de 2020 y todas las
disposiciones que no están regulados.
En aplicación de este principio de prevalencia cuando la contraloría general de la
república inicie un ejercicio de control fiscal la contraloría territorial se abstendrá es
decir tendrá que abstenerse o cesará de actuar en el mismo caso, si una
contraloría territorial está ejerciendo una competencia de vigilancia o de control
fiscal y la contraloría general de la república determina que va a actuar en ese
caso tendrá en ese momento que césar también en la actividad y entregar toda la
información que haya recaudado incluso si ya está adelantando un proceso de
responsabilidad fiscal como consecuencia del control fiscal, tendrá que entregarlo
y será separada de dicha competencia.
Así mismo lo dice si esa contraloría territorial inició ya el ejercicio de control fiscal y
la contraloría general de la república decide intervenir de conformidad con los
mecanismos establecidos en el presente decreto ley puede desplazará en las
competencias a la contraloría territorial y ojo esto no sacrifica el principio de
colaboración que se desarrolla entre las entidades territoriales.
¿Quiere esto decir, pues qué pues que efectivamente las contralorías
territoriales entregaran toda la información, la que podrá ser utilizada o
aprovechada por la contraloría general de la república, pero no existe la
posibilidad de que se opongan una contraloría territorial al ejercicio de
competencia prevalente que quiera ejecutar la contraloría general de la
república… y porque lo ejecuta? ¿Porque tomará esa determinación la
contraloría general de la república? Ya lo veremos más en detalle más
adelante, pero hay varias razones:
1. porque hace una evaluación y considera que es mucho más especializada
que es mucho más técnicos sus equipos de trabajo frente a los de la
territorial y que por esa razón esa gestión fiscal que ya se está adelantando
bien la vigilancia o el control amerita mucho más soporte especializado
técnico,
2. porque han llegado a su conocimiento en un proceso evaluativo de la
gestión que haya realizado por ejemplo la auditoría general de la república
que no adelanta o que no avanza de manera oportuna o eficiente la
contraloría territorial en el ejercicio de sus competencias en ese caso
particular
3. porque desafortunadamente la imparcialidad o la transparencia de las
actuaciones de esa contraloría territorial en ese ejercicio específico de
vigilancia o control no está garantizado.
El principio de prevalencia solamente se ha consagrado a favor de la contraloría
de las competencias de la contraloría general de la república y lo dice así de
manera precisa en virtud de este principio las competencias de la contraloría
general de la república primara respecto de las competencias de las contralorías
territoriales en los términos en los que se definan en el decreto que lo reglamenta
y son los tres lastres digámoslo así las tres oportunidades o los tres eventos que le
he señalado.
No es que haya una escala de contralorías municipales contralorías distritales
contralorías departamentales y la contraloría general de la república así NO es, la
escala en virtud del principio de prevalencia la prevalencia se consagra legalmente
en favor de la contraloría general de la república.
Principio de la selectividad
En virtud de este control fiscal se realizará en los procesos que denoten mayor
riesgo de incurrir en actos contra la propiedad administrativa o el detrimento del
patrimonio público así mismo en virtud de ese principio del control fiscal podrá
responder a la selección mediante un procedimiento técnico de una muestra
representativa de recursos de cuentas de operaciones de actividades que lleven a
obtener confusiones sobre diversos respectivos.
Sencillo, dijimos en teoría y como regla general el control fiscal es posterior y
selectivo pues la selectividad, ese selectivo se define,
La selectividad opera es sobre el control… entonces, ¿cuál es el control? La
evaluación que hacemos sobre la información que la gestión fiscal nos ha
arrojado. ¿Podemos hacer control sobre toda la gestión fiscal que vigilamos?
Somos insuficientes como estado para ejercer el control es decir para evaluar
cada una de las operaciones de gestión fiscal que se desarrollan en el estado
colombiano.
No olvidar que vigilamos desde el orden nacional hasta el orden local más inferior
jerárquicamente, hablar entonces la selectividad opera para el control fiscal… y
cómo se selecciona, ¿cuáles son las operaciones a las cuales se le va a
evaluar, se le va a realizar el control fiscal? Pues sobre los procesos que
generen un mayor riesgo de incurrir en actos contra los principios de la gestión
fiscal o sobre los procesos o las operaciones que puedan significar un mayor
riesgo de que haya o en los cuales se evalúe hay un mayor riesgo de existir
detrimento al patrimonio público. Asimismo la selección de aquellas decisiones
fiscales, de aquellas operaciones de gestión fiscal que se van a controlar sobre las
cuales se va a ejercer el control fiscal tendrá que tener un criterio técnico, no
solamente por la posibilidad de daño del patrimonio del estado, no solamente
sobre la posibilidad de una mayor inversión de recursos del estado sino también
sobre aquellas líneas de gestión fiscal que puedan generar un mayor impacto en
la sociedad o en la población y que por ende tengan en este momento que ejercer
ese control.
La selectividad opera para el control no para la vigilancia
Principio de subsidiaridad
En virtud de la subsidiaridad el ejercicio de las competencias entre las contralorías
contraloría general de la república y de las territoriales debe realizarse en el nivel
más cercano al ciudadano sin perjuicio de que por causas relacionadas con la
imposibilidad para que esos ejercicios de vigilancia y control se puedan realizar
eficiente u objetivamente la contraloría general de la república poder intervenir en
los asuntos propios de las contralorías territoriales en los términos en los que
determine la ley.
Si efectivamente existiera la contraloría municipal, si existiera contraloría distrital o
contraloría departamental pues de cara al ciudadano es decir de manera más
próxima al ciudadano cuál es la contraloría que podrá ejercer control fiscal en este
caso sería la contraloría municipal o la contraloría distrital porque son las que
tienen un asiento cercano pero resulta que puede la contraloría general de la
república de todas maneras tomar la decisión de intervenir en los asuntos propios
de las contralorías territoriales.
Resumen
1. Primer criterio es el objeto de objeto de intervenir funcional y oficiosamente
cuando los objetos de control tener una trascendencia un impacto social
económico ambiental político en cualquier nivel es muy alto cierto
2. Segundo porque advierte que no hay una capacidad técnica operativa o
logística en las contralorías este rito en la contra unidad territorial de
conocimiento y por qué pues porque no tiene el personal especializado
porque técnicamente no hay una formación de equipos suficientes para
efectos de ejecutar estas acciones debilidades y control o porque lo que es
peor que se evalúan el avance de ejercicios de vigilancia y de procesos de
control fiscal y resulta que no hay una eficiencia aprobada
3. Este tercer punto es completo, pero también nos da un marco tan grande
que nos dice por decisión del contralor general de la república que consulte
criterios técnicos de pertinencia, eficiencia necesidad, razonabilidad
proporcionalidad y esto tiene que ver con los dos primeros criterios.
3. Es integral, qué quiere decir que todos los ejercicios de vigilancia y control que
se hayan iniciado o que se estén adelantando sobre ese objeto de control fiscal
incluyendo auditorías actuaciones especializadas en especiales de
fiscalización indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal
entran dentro del concepto de la intervención funcional es oficiosa, pero sobre
el objeto que se haya definido.
Oficiosa
Varias condiciones
1. objeto
Objeto de control
Objeto especifico
2. No tiene límite de tiempo puede ser hasta que se finalice o hasta la entidad
lo determine.
-Una persona x lo puede hacer, pero no le procederá sino hasta que agote lo los
mecanismos establecidos. O como veedor lo podría hacer.
Excepcionalmente concomitante
Vigilancia Control Fiscal
Posterior a la vigilancia
Recoger información
Observar Ya tiene un análisis
Inspección Evaluación
Concepto
Diagnostico
2. Incumplimiento
hallazgo de tipo
Administrativo (plan de mejora)
fiscal
disciplinario
penal
VIGILANCIA
¿Cómo se ejerce vigilancia para efectos del patrimonio público?
Lo hace la auditoria
las contralorías
Y hay una entidad dentro de la administración que es el control interno, son
dependencias obligatorias dentro de la entidad, para que se ejerzan
situaciones de control. Observar, aconsejar advertencias cuando en la
gestión exista un patrimonio al patrimonio. Advierta previo al daño.
GESTION FISCAL REPROCHABLE
aquella que genera un detrimento al patrimonio del estado, genera sumas de
dinero para aquel que haya hecho mal manejo de esos dineros
¿Quién ejerce la gestión fiscal?
ASPECTOS:
1. Recaudo de información, este tiene varios caminos por los cales llega al
control:
- el primero es informes periódicos, informes regulares que se
presentan a la administración, los gestores fiscales tienen claro que hay
unos periodos para entregar esos informes ante la contraloría y la no
presentación de esta puede acarrear sanciones jurídicas para el gestor
fiscal, se presentan cargando la información.
- segundo mediante auditorias, esta es la labor que ejerce las
contralorías cuando seleccionan de acuerdo con él plan nacional de
vigilancia, seleccionan sujetos y objetos de control a los cuales les
deben hacer recaudo de información, análisis, evaluación de la gestión
fiscal, no es oculta, es visible quien se entera? El sujeto al cual se le
hará la vigilancia, ver quien es el sujeto que es quien, y el objeto es que,
después de la controversia se da el informe final de auditoria
- tercero el control ciudadano o el mismo control de la entidad, porque acá
podemos presentar quejas a las contralorías sobre gestiones fiscales
que son reprochables
Acciones de vigilancia
Recolección de informe
-Control ciudadano
Inversión ciudadana presenta evidencia que no están satisfaciendo, hay
reproche.
Control fiscal
Antecedentes del control fiscal
Internos por la misma entidad
Externos informes de veedurías ciudadana u otros diferentes a la misma
entidad
Características de concomitante
-Concomitante: Advierte de manera motivada
-Excepcional a la regla general que se hace de manera posterior
-No es vinculante el resultado ni es de obligatorio cumplimiento
Inicio
Recibiendo la información
No es resarcitorio
1. Se obtiene el cumplimiento de sus obligaciones
2. N obstruir la acción - Ocular información
3. Reportar de manera oportuna
4. Aportar al cumplimiento
Dirigidos a los responsables de reporte de información.
Tramite 1 y 2 la contraloría
ARTÍCULO 80. Campo de aplicación. El Procedimiento Administrativo
Sancionatorio Fiscal será aplicable a los servidores públicos y las entidades o
personas naturales o jurídicas de derecho público o privado que a cualquier título
recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, bienes o recursos
públicos, o que sin ser gestores fiscales deban suministrar información que se
requiera para el ejercicio de las funciones de vigilancia o control fiscal.
-Los bienes son del patrimonio público. Eje si en la u del choco el secretario
general omite el deber de asegurar contra riesgos los bienes muebles. Si pasa
algo no hay póliza.
1. Incumplimiento sancionatorio
hallazgo de tipo
Administrativo (plan de mejora)
d) No cumplir con las obligaciones fiscales, entre ellas las previstas en las normas
orgánicas del presupuesto y las asociadas a la destinación y entrega oportuna de
los recursos fiscales o parafiscales recaudados con un fin legal especifico.
Eje: gobernación de Caquetá genera estampilla si de manera oportuna no se hace
traslado a la u pero se traslada cada 4 años ese incumplimiento anual en los
términos nos hace merecedores de sanción administrativa
f) Incurrir en errores relevantes que generen glosas en la revisión de las cuentas y
que afecten el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal.
Cobro coactivo no se puede omitir esa info y se dificulta la gestión fiscal y se hace
la sanción
Información errada
Si
Alcaldía
Cobro coactivo no se puede omitir esa info y se dificulta la gestión fiscal y se hace
la sanción.
Contralorías
Auditoria
Control interno
Indagación preliminar:
Resultados:
Artículo 41. Requisitos del auto de apertura. El auto de apertura del proceso de
responsabilidad fiscal deberá contener lo siguiente:
4. Fundamentos de hecho.
3. Fundamentos de derecho.
(daño al patrimonio $)
7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán
hacerse efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los presuntos
responsables.
Notificación
Si después de la apertura muere uno sigue en el proceso, pero continua con los
herederos (bienes)
Vinculación de garante
Decreto de pruebas
Fase final