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EXPEDIENTE : 02122-2018-22-1301-JR-PE-02
ESPECIALISTA : CALLE PISCONTE LUIS
IMPUTADO : RODRIGUEZ DE OLIVEIRA, WISLEY
DELITO : OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
AGRAVIADO : VERGARA ROJAS, JEMMY ALIDA
En Huacho, a los dieciséis días del mes de mayo del año dos mil diecinueve, la Sala Penal de
Apelaciones, integrada por los Jueces Superiores Víctor Raúl Reyes Alvarado, (Presidente),
Walter Sánchez Sánchez (Juez Superior) y William Humberto Vásquez Limo (Juez Superior),
emiten la siguiente sentencia:
III. ANTECEDENTES:
8. Tipificación penal: El Ministerio Público tipifica los hechos atribuidos al acusado como
el delito contra la familia en la modalidad de Omisión a la Asistencia Familiar, previsto
y tipificado en el artículo 149 primer del Código Penal.
10. Con fecha 14 de enero del 2019, la resolución número 10, de fecha 14 de enero del
2019, resolución emitida por el Primer Juzgado Penal Unipersonal de Flagrancia, OAF
y CEED de Barranca, a cargo del Jessica Shirley Camacho Pevez, emitió la resolución
número diez en los términos referidos en el punto 1 de la presente – de folios 33 – 45 –
.
11. Con fecha 17 de enero del 2018, la defensa técnica de los sentenciados presentó
recurso de apelación, – de folios 48 al 55 –.
12. Esta apelación fue concedida por el Primer Juzgado Penal Unipersonal de Flagrancia,
OAF y CEED de Barranca, mediante resolución número 11 de fecha 23 de enero del
2019 – de folios 56 –.
13. Mediante resolución número doce, de fecha 01 de febrero del 2019, se comunica a las
partes que se otorga el plazo común de tres días a fin que ofrezcan medios de prueba.
– a folios 60 –.
14. Por resolución número trece, de fecha 06 de marzo del 2019, se cita a audiencia de
juicio oral de segunda instancia para el día 16 de mayo del 2019 a las once de la
mañana – a folios 62 al 63 –, fecha en que se llevó a cabo la audiencia de apelación,
en la misma que se desiste en el extremo de la condena y la pena impuesta; Al
culminar, el Tribunal pasó a deliberar e inmediatamente hizo conocer en resumen los
fundamentos y la decisión, disponiendo que la sentencia escrita en su integridad sea
leída en acto público por el Especialista Judicial de audiencias.
15. La letrada Maria Mercedes Gonzales Chávez abogado defensor de los sentenciados
Wisley Rodriguez De Oliveira realiza sus alegatos de apertura, señalando que el
sentenciado tiene una deuda por S/ 37.000.00 soles, el juez no ha tenido en cuenta las
condiciones sociales y económicas, él tiene a cargo el cuidado de sus dos hijos, de sus
padres, teniendo un sueldo de obrero gana S/ 50.00 diarios cuando trabaja, sin
embargo, hay semanas que no trabaja, es por ello, que es imposible pagar en tres
cuotas el monto adeudado, ha realizado algunos depósitos, intentando cumplir, pero el
por el monto es complicado. Por lo que solicita, que se tome en consideración la
situación socio económica y familiar y se le conceda un plazo accesible durante todo su
periodo de condena que ha sido un año.
16. El Fiscal Superior José Ricardo Elías Erazo realiza sus alegatos de Apertura, señalando
que el monto adeudado es por pensiones alimenticias, las cuales no cumplió en el
periodo de diciembre de 2009 hasta marzo del 2017, ascendiendo al monto de S/ 33.
734.02, se le puso en conocimiento para que haga alguna observación, se obtuvo por
aprobado se le requirió el pago no hizo ninguna impugnación y por lo tanto al no
cumplir con el pago se remitió las copias al Ministerio Público. El sentenciado ofreció
pagarlo en tres cuotas dos de S/ 10,000.00 y la ultima de S/ 17,000.00 que debió
haber cancelado el 31 de enero, 28 de febrero y 31 de marzo de los cuales solamente
como escuchado solamente ha hecho 3 depósitos pero no por los montos. Motivos por
los cuales se debe confirmar la venida en grado.
17. El sentenciado, señala que no es mal padre, que el cuida a sus hijos, él no puede pagar
esa cantidad, no puede asumir ese gasto, el ha sido comando, no tiene antecedentes,
sobre la liquidación el monto solicitado debe ser en partes iguales, el niño no lleva mi
apellido, el monto a pagar debe ser de acuerdo a su capacidad económica, a parte se le
deposita a su cuenta por pensión de alimentos.
18. La letrada Maria Mercedes Gonzales Chávez abogado defensor del sentenciado Wisley
Rodriguez De Oliveira realiza sus alegatos de cierre, señalando que la sentencia le
causa un grave agravio al debido proceso, a la presunción de inocencia por contener
en la decisión con evidentes errores de apreciación, al considerar que la magistrada de
primera instancia, que se tenía conocimiento de una orden judicial que obligaba
acudir al menor con una pensión alimenticia, de la liquidación de pensiones
alimenticias devengadas, sin embargo, ha sido valorada de forma incorrecta, por lo que
se le otorgó un valor que no corresponde, al no haber existido el aspecto subjetivo del
tipo penal, el cual es el dolo, no es que no haya querido pagar una pensión de
alimentos, el no tiene la certeza de ser el padre biológico y no existe prueba objetiva y
fehaciente que en un proceso de alimentos se haya podido determinar que sea el padre.
Asimismo, el sentenciado presento un demanda de impugnación de paternidad
extramatrimonial en el expediente N° 500 – 2019 ante el juzgado de familia la misma
que fue declarada improcedente, siendo su argumento que la partida de nacimiento del
menor no se registra como padre, que solo está consignado el nombre de la madre.
Motivos por los cuales solicita la revocatoria de la venida en grado.
19. El Fiscal Superior realiza sus alegatos de cierre, señalando que los documentos
acreditan el incumplimiento de esta pensión alimenticia que le otorgaron en el proceso
de alimentos que se siguió ante el Juzgado Mixto de Barranca, que impone la
obligación de prestar alimentos por la suma de S/ 350.00 a favor del hijo, al no haber
realizado los depósitos, se realizó una liquidación entre el periodo de 18 de diciembre
del 2009 hasta el 18 de marzo del 2017, estableciendo el monto de S/ 36.674.00 la
misma que fue notificada al domicilio del acusado, no haciendo ninguna acusación o
impugnación de la mismos que también fue aprobada y declarada consentida. En
audiencia de juicio oral el sentenciado, señalo que iba a cumplir con el pago de estos
montos, en tres cuotas, asimismo se suma al monto señalado se suma S/ 3,325.00 por
los daños ocasionados, siendo el total a pagar S/ 37,000.00, habiéndose acreditado el
hecho, solicita se confirme la venida en grado.
20. La agraviada, señala que él sabía desde que estaba embarazada, ahora que diga que no
es el padre, mi hijo es idéntico sin sacar prueba de ADN, que es un irresponsable. No
lleva el apellido de su padre porque él tenía que firmar, es por ello, que lleva su
apellido, como si fuera su hermano.
IV. FUNDAMENTOS:
21. Conforme a lo señalado en el artículo 409 numeral 1 del Código Procesal Penal
de 20041 en adelante CPP-, y a la doctrina jurisprudencial vinculante expedida
sobre el particular por el Tribunal Supremo Penal2, lo que corresponde es dar
respuesta a los agravios señalados por la apelante Wisley Rodríguez De
Oliveira. siendo la pretensión impugnatoria la revocatoria3.
Expresión de agravios
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Art. 409.1 CPP.- La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada,
así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante.
2 Emitir pronunciamiento sobre agravios que no han sido materia de apelación, afecta el principio de congruencia
recursal y el derecho de defensa, así se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Supremo
Penal. Fundamento 24 de la Casación .300-2014-Lima. Fundamento 6.6 de la Casación 215-2011-Arequipa.
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Competencia del Tribunal revisor.- Art.409.1. del CPP.- 1. La impugnación confiere al Tribunal
competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de
nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante.
argumento central de la defensa fue la no presencia del dolo al momento de la
comisión del delito imputado.
b) Que era necesario establecer si con la sola existencia del proceso de alimentos era
suficiente que el imputado no tenía duda legal y fáctica respecto del vínculo filial con
el menor
c) Que en el proceso de alimentos solicitó la prueba de alimentos solicito la prueba de
ADN, por cuanto no se considera padre del menor la misma que le fue denegada.
d) Que al no estar presente el elemento volitivo (dolo) en el accionar del imputado de no
cumplir con su obligación de prestar alimentos, por lo que debe ser absuelto
e) Que el plazo otorgado par el cumplimiento del pago total del monto de la reparación
civil resulta desproporcional, es decir se otorgó un plazo muy limitado, que es
inhumanamente imposible cumplir con su obligación pese a que haga el intento para
ello
23. Como se advierte del fundamento 13 al 19, la Juzgadora para condenar al acusado ha
tenido en cuenta la oralizacion de las documentales actuadas en el juicio entre las
cuales se encuentra la liquidación de pensiones devengadas practicado por el Juzgado
de Familia de Barranca en el proceso de alimentos N° 182-2004, encontrándose como
demandado el acusado habiéndose establecido como pensión alimenticia a favor de su
menor hijo, la suma de trescientos cincuenta soles mensuales, el periodo a liquidar fue
desde el 18 de diciembre del 2009 hasta el 18 de marzo del 2017, haciendo un total
incluido intereses legales de pensiones devengadas la suma S/33,674.02 soles, que fue
aprobada mediante resolución 53, de fecha 25 de setiembre del 2017, mediante el cual
también se le requiere al acusado a efectos de que en el termino del tercer día cumpla
con abonar la suma indicada bajo apercibimiento de remitir copias certificadas a la
Fiscalía de turno para que sea denunciado por delito de omisión a la asistencia familiar
en caso de incumplimiento, resolución que le fue notificada a su domicilio real con
fecha 12 de octubre del 2017, como es de verse de las resoluciones y cedulas de
notificación obrantes en el expediente judicial.
25. Como se observa de los agravios descritos en el fundamento 22, formulados por
la defensa del impugnante, no desvirtúa la valoración efectuada por la
juzgadora a la prueba producida en el juicio oral, como se menciona en los
fundamentos 23 y 24, los mismos que son suficientes, que ha generado certeza,
que el hecho imputado se ha producido, lo cual constituye delito contra la
familia, en la modalidad de omisión a la asistencia familiar, tipificado en el
artículo 149 primer párrafo del Código Penal, que el acusado ha intervenido en
la perpetración del mencionado ilícito penal, y que no existe ninguna causal
que le exima de la responsabilidad penal.
27. El acusado debe tener presente si cuestiona la paternidad, deberá hacerlo en el proceso
judicial que corresponda, mas no al interior de un proceso de familia de alimentos ya
concluido. En el proceso penal existe etapas para acopiar la pericia respectiva y ofrecer
prueba en su oportunidad, que de haber sido denegado en el juicio oral de primera
instancia pudo haber ofrecido en segunda instancia conforme lo dispone el artículo
422 numeral 2 acápite “b” del CPP, si consideraba que el propuesto en primer grado
fue indebidamente denegado, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, es decir en
esta instancia no se ha ofrecido la práctica de ninguna prueba menos de ADN, por
tanto no puede afirmar que se le ha denegado el derecho a probar.
28. Respecto al plazo otorgado por la juzgadora para cumplir con el pago de la reparación
civil, que la defensa considera desproporcional. Apreciación que consideramos es
errónea, por cuanto el acusado es el único responsable que al no haber abonado al
menor alimentista en su oportunidad la pensión de 350 soles desde el mes de
diciembre de 2009 hasta marzo de 2017, más los intereses y daños ocasionados ha
dado lugar para que dicho monto ascienda en la cantidad de S/.37,000.0 soles, que
ha sido fijado por la juzgadora en la sentencia que debió ser pagado por el apelante en
una sola cuota, porque no obrar así, significa continuar con el incumplimiento del
mandato judicial expedido por el juzgado de familia de Barranca, conforme así lo
establece el tipo penal infringido –articulo 149 primer párrafo del CP-4. Sin embargo
la juez ha dispuesto que sea cancelado en 3 cuotas que al no haber sido impugnado
por la fiscalía no es posible modificarlo. Además conforme es de verse en el
fundamento 25 de la recurrida, uno de los argumentos para imponer pena suspendida
al acusado fue porque este se comprometió a pagar las pensiones devengadas más
intereses y daños en 3 cuotas, lo cual pese haberse vencido en el plazo todas ellas, no
ha cumplido hasta la fecha.
29. El artículo 504.2 del CPP, establece que las costas serán pagadas por quien interpuso
un recurso sin éxito. En consecuencia el apelante debe pagar las costas, al no haber
tenido éxito en esta instancia.
V. DECISIÓN:
1. CONFIRMAR la resolución número 10, de fecha 14 de enero del 2019, que Falla: “1.-
DECLARAR a WISLEY RODRIGUEZ DE OLIVEIRA, como AUTOR del delito contra la
Familia – Incumplimiento de deberes alimentarios-, conducta prevista en el primer
párrafo del artículo 149° del Código Penal, en agravio de Jhon Pablo Vergara Rojas, y
como tal se le impone: UN AÑO DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD POR EL PLAZO
DE UN AÑO, bajo las siguientes reglas de conducta: a) Prohibición de ausentarse del
lugar de su domicilio, sin autorización de la judicatura; b) Comparecer mensualmente
al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar y justificar sus actividades, o en
su defecto realizar su control biométrico; c) Prohibición de cometer otro ilícito penal,
cumpliendo con las pensiones alimenticias establecidas en el expediente de demanda
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Artículo 149.- El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución
judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.
5En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo Penal en el punto III de la decisión dictada en la sentencia
de casación No. 07-2010-Huaura, de fecha 14 de octubre de 2010.
6 En el fundamento 6.1 del auto de calificación del recurso de Casación N° 469-2014, el Supremo Tribunal estableció
que el cuestionamiento a la ausencia del Colegiado a la lectura integral de la sentencia se habría superado al haber
hecho conocer el fallo y con la notificación por cedula de la sentencia en su integridad, declarando INADMISIBLE el
recurso de apelación interpuesto.
de alimentos en el Exp. Nº182-2004; y d) reparar el daño ocasionado pagando la
reparación civil, en tres cuotas; bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento
se revoque la suspensión de la ejecución de la pena y se convierta en efectiva,
aplicándose el artículo 59 inciso 3 del Código Penal. 2.- Se fija como REPARACIÓN
CIVIL: la suma de TREINTA Y SIETE MIL SOLES, a favor de la parte agraviada, que debe
ser pagado en TRES cuotas: la primera por el monto de 10,000.00 soles, el 31 de enero
de 2019, la segunda por el monto de 10,000.00 soles, el 28 de febrero de 2019 y la
tercer por el monto de 17,000.00 soles el día 29 de marzo de 2019; a través de
depósito judicial”. Con lo demás que contiene.