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FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Autor: Dr. Jorge Endara

Introducción

Las fuentes, son entendidas por los autores desde varios puntos de vista, ya sea como el
lugar o hecho de donde proviene el derecho, su origen, la forma de creación o elaboración de
las normas jurídicas y por los instrumentos que demuestran su existencia o lo que es lo
mismo, como dice Moreno Quintana; por sus medios de manifestación.

Según la primera acepción que considera fuente al lugar o hecho de nacimiento del derecho,
es decir el fundamento mismo, debemos remitirnos a las diversas doctrinas que explican el
fundamento del derecho internacional y en él hallar las fuentes.

Por la forma de creación o elaboración de las normas jurídicas, la fuente radica en al voluntad
de los Estados, llámese acuerdo de voluntades o consenso, el mismo que puede ser expreso,
a través de los tratados, o tácito mediante la costumbre.

Por los instrumentos, mecanismos o hechos que demuestran la existencia de las normas y
que la generalidad de autores las denominan fuentes formales, se las clasifica en: principales
constituidas por los tratados y la costumbre; y en auxiliares que son los principios generales
de derechos, las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas.

Charles Rousseau, para señalar las fuentes toma el punto de vista del fundamento, en sus
dos doctrinas o concepciones, pero las proyecta de manera lógica y científica a una posición
más real y moderna, y así determina que según la posición positivista de Anziloti y también
diríamos subjetivista de otros, la fuente es el acuerdo de voluntades (fundamento) que
manifiesta en forma tácita por la costumbre y expresa en los tratados; y de acuerdo con la
concepción objetivista (Scelle y otros) clasifica las fuentes en:

a) Creadoras del derecho internacional tomando en cuenta los modos de creación de las
normas que implica la existencia de fuentes materiales, que son variables según la época y el
espacio, parten de las necesidades sociales, de la solidaridad social y hasta de aspectos
filosóficos, todo ello fuera del ámbito jurídico propiamente dicho;

b) Formales como los tratados y la costumbre; y,

c) Subsidiarias como los principios generales del derecho y la equidad.

Es importante no confundir, como manifiesta Lucio Moreno Quintana, ciertos actos e

instrumentos con fuentes del derecho internacional, como muchas veces sucede, así con
normas internas de cualquier jerarquía que únicamente pretenden viabilizar la aplicación de
un tratado en el ámbito interno del respectivo Estado, normatividad que frente al derecho
internacional no constituye sino un hecho que debe ser probado. Tampoco son fuentes las
resoluciones o decisiones tomadas en reuniones internacionales o por organismos
internacionales, que generalmente son simples recomendaciones; y lo mismo ocurre con
actas, memorias, etc., de negociaciones y por fin con la opinión pública que suele
manifestarse a través de medios colectivos de comunicación muchas veces interesados,
parcializados o simplemente guiados por razones de política interna.

Determinación positivista de las fuentes

Es importante señalar que desde el punto de vista del derecho positivo encontramos un
primer intento de determinación de las fuentes del derecho internacional dentro de la
Convención de la Haya de 1907, en la proyectada Corte de Presas y actualmente como real
derecho positivo en el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que señala
taxativamente las reglas a ser aplicadas por dicho Tribunal y dice:

Art. 38

1. La Corte cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que
le sean sometidas, deberá aplicar:

a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas

expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como

derecho;

c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Art. 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex auquo

et bono, si las partes así lo convinieren

Se aprecia que, además de enumerar las fuentes establece dos categorías; los tratados o
convenciones internacionales, la costumbre reconocida y aceptada como derecho y los
principios generales de derecho, que serían las fuentes antes denominadas formales o
principales o simplemente fuentes del derecho internacional; y, las fuentes auxiliares o
subsidiarias, que bien pueden no ser consideradas fuentes, sino simplemente medios
auxiliares para determinar las reglas de derecho, como expresamente indica el citado artículo
y que son las decisiones judiciales y al doctrina; y, por fin aplicación de criterios de equidad
cuando las partes en un litigio facultan a la Corte decidir ex aequo bono, conceptos
generalmente tenidos como sinónimos (equidad- ex aequo et bono), a pesar de que
doctrinariamente pueden ser considerados conceptos distintos, conforme explicaremos
cuando tratemos de esta fuente auxiliar.

Fuentes del Derecho Internacional

Siguiendo la enumeración y ordenamiento de las fuentes dadas por el Art. 38 citado,

analizamos una de ellas:

a. Tratados

El tratado es el acuerdo expreso celebrado entre sujetos de derecho internacional (Estados y

organismos internacionales, se excluye al individuo, a pesar de ser ya considerado como
sujeto del derecho internacional).

Es un acuerdo expreso porque necesariamente es por escrito; y entre sujetos de derecho

internacional, porque si no los son no hay tratado como por ejemplo un convenio entre un
Estado y una compañía.

No tiene importancia cómo se lo denomine, ya sea convenio, acuerdo, protocolo, pacto, carta,
modus vivendi, etc., siempre tendrá la misma concepción de acuerdo internacional, esto es,
acuerdo entre entes con personalidad internacional, generalmente Estados pero también
organismos internacionales.

No cabe acuerdo con la sola voluntad de una parte o de una de los sujetos, ay que en ese
caso estaríamos hablando de un acto unilateral.

Hay tratadista que al definir a los tratados les asignan un elemento adicional que es el
objetivo de producir efectos jurídicos, así para Charles Rousseau el tratado ?es un acuerdo
entre sujetos del derecho de gentes destinado a producir determinados efectos jurídicos?.
Reconoce los tratados en estricto sentido que requieren de ratificación, es decir todo el
proceso desde la negociación, suscripción, y hasta la ratificación y los tratados simplificados
que no requieren ratificación y no son suscritos por los Jefes de Estado como sugiere para
los primeros.

Clasificación de los Tratados

Muchas clasificaciones se han hecho de los tratados, basadas en distintas razones como su
objeto, tiempo de duración, posibilidad de adhesión, etc. Pero han sido aceptadas solo dos
clasificaciones como científicas y metodológicas:

a) Por su materialidad en tratados ?ley y tratados- costumbre; y,

b) Por el número de las partes en tratados bilaterales y multilaterales.

Tratado- ley.-Llamado también normativo el que establece una regla de derecho, regula los
asuntos de interés común de los Estados y generalmente suscrito por muchos Estados. Es
decir que establece normas de derecho internacional, tiene relación con la comunidad de
naciones. Sus normas provienen de la voluntad e intereses coincidentes de varios Estados,
comúnmente se los denomina convenciones, a través de ellos se constituyen las
organizaciones internacionales (cartas de la ONU, OEA, Pacto de la Liga o Sociedad de
Naciones), se regulan aspectos de común o general interés como los relativos a la solución
pacífica de controversias (Convenciones de La Haya de 1899 y 1907) a la salud, al trabajo,
etc.

Estos tratados suelen quedar abiertos a la adhesión de terceros Estados.

Tratados- contrato.- Son efecto de intereses distintos, contrapuestos, que se concilian a

través de concesiones mutuas, efecto de negociaciones y transacciones. En casi todos los
casos son bilaterales así: tratados territoriales, fronterizos, comerciales, de solución de
controversias, etc., ejemplo: Protocolo de Río de Janeiro, de Paz, Amistad y Límites, celebrado
entre Ecuador y Perú el 29 de enero 1942; el tratado de Guayaquil de 1829 entre la Gran
Colombia y Perú.

Lo manifestado no significa que necesariamente los tratados- contrato no contengan

disposiciones normativas.

En razón del número de partes que intervienen, se clasifican en bilaterales si son dos partes;
y, multilaterales o plurilaterales sin son más de dos los Estados que participan en un tratado.

Los tratados como acuerdos internacionales y por tanto generadores de normas jurídicas y
base fundamental del derecho internacional positivo, a pesar de ser creadores de normas,
cuentan con reglas para su celebración, perfeccionamiento, ejecución, efectos, terminación,
etc., y que por su amplitud e importancia ahora se habla de un derecho de los tratados.

b. La costumbre

La costumbre es una fuente tan antigua e importante en el derecho internacional que hasta,
de hecho, existe un derecho internacional consuetudinario.

Una definición muy interesante dl derecho internacional consuetudinario dice que ?es el
acuerdo tácito de voluntades acerca de una norma de conducta entra las partes merced a
una aceptación anterior?.

Es verdad que se trata de un acuerdo tácito, no está escrito, pero responde en todo caso a
una aceptación o consentimiento de las partes que permite y ha permitido mantener esa
misma conducta en forma constante y uniforme entre los Estados y entre sujetos de derecho
internacional. Debemos aclarar, que cuando dice una norma de conducta no se está
refiriendo a normas morales o de simple cortesía, sino a auténticas normas jurídicamente
obligatorias.

Esta posición voluntarista iniciada por Hugo Grocio y luego renovada por los positivistas
alemanes e italianos que fundamentan a la costumbre internacional (norma consuetudinaria)
en el asentimiento de los Estados, en los últimos tiempos ha sido discutida por los objetivista
que separan la costumbre de la voluntad y la fundamentan en una convicción jurídica
colectiva superior e independiente de la simple voluntad de las partes.

La costumbre, al igual que los tratados requiere la concurrencia de dos o más sujetos de
derecho internacional, por tanto, capaces de obligarse y la práctica reiterada y uniforme,
tenida como jurídicamente obligatoria de una determinada actitud ante circunstancias
similares que se repiten.

De esto se deducen las características, también denominadas elementos de la

costumbre que son básicamente dos:

a) Una práctica común de los Estados o sujetos internacionales, constituida por la repetición
constante y uniforme de los actos, una continuidad de aplicación ene l tiempo (Rousseau) y
generalidad ene l espacio; y,

b) Práctica obligatoria, entendida como el consentimiento pleno de que es jurídicamente

obligatoria y que por tanto es aceptada como derecho, se ha dicho que ésta es una
característica de orden psicológico pero indispensable para constituir la costumbre
internacional que la diferencia de los simples actos, usos o prácticas de cortesías que no sin
jurídicamente obligatorios, es lo que se denomina la opinio juris.

Es también una característica, aunque no sería un elemento constitutivo, que es una práctica
evolutiva, de relativamente lenta formación y que cambio o se transforma en atención a las
nuevas circunstancias que se presentan, lo cual constituye una ventaja por su posibilidad de
adaptación aunque puede crear cierta inseguridad por la poca precisión de su alcance y
contenido.

Lo manifestado es conforme con lo establecido en el literal b) del Art. 38 del Estatuto de la

Corte Internacional de Justicia: ?La costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho?.

Los actos estatales relacionados con el derecho internacional que pueden considerarse
como precedentes y hasta como demostrativos de la existencia de la costumbre provienen
de cualquiera de las funciones: ejecutiva, legislativa o judicial.
De la ejecutiva mediante actos del gobierno, especialmente en el campo diplomático y
consular a través de instrucciones a los respectivos agentes, sus declaraciones y
actuaciones de política y práctica internacionales, etc.

De la función legislativa a través de las leyes o la normatividad interna sobre asuntos de

orden internacional.

De la función judicial con las sentencias dictadas por los jueces o tribunales internos sobre
aspectos relacionados con el ámbito internacional y que reflejan el reconocimiento o
utilización y aplicación de una costumbre del Estado proyectada hacia el campo
internacional.

Relación entre los tratados y la costumbre

Por forma de redacción del Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
parecería que el tratado y la costumbre tienen la misma jerarquía, lo cual ha sido mantenido
mayoritariamente por la doctrina, aunque a primera vista se siente que el tratado puede tener
un mayor grado de validez y más propiamente de eficacia jurídica que la costumbre, por ser
expreso, preciso y concreto, atributos disminuidos en la costumbre.

Se sostiene que la demostración de la igualdad jerárquica, aparece por la posibilidad

recíproca de derogación de las normas, es decir, que la norma convencional deroga a la
consuetudinaria y ésta también puede derogar a la primera.

La abrogación de normas consuetudinarias por un tratado, parce más comprensible ya que

una norma jurídica expresa, precisa y escrita, que representa la voluntad inequívoca de las
partes puede abrogar una norma, generalmente imprecisa, nacida de la costumbre, esto es,
de un consentimiento tácito de los Estados. Así, se pone como un histórico ejemplo la
abolición de la costumbre mantenida en una larga época, como derecho, la trata de negros,
gracias a la Declaración de Viena de 1815 y más efectivamente por el Acta de Bruselas de
1890.

Otro aspecto que demuestra la mutua relación entre estas dos fuentes del derecho
internacional es que muchos tratados tienden a codificar las normas consuetudinarias, tanto
como un reconocimiento de las mismas como para definir y determinar su alcance y
contenido, tal el caso de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1964 y la
de Ginebra de 1958 sobre Derecho del Mar, específicamente relativa a la alta mar. En otros
casos fijan y dan forma a unas incipientes normas consuetudinarias como la siguiente
Convención sobre Derecho del Mar en lo referente a la plataforma continental.

1.Principios Generales del Derecho

Se plantea varias dudas y discusiones, tanto en lo relativo a su contenido como as u eficacia
y jerarquía como fuente.

El Art. 38 citado, le da el carácter de una fuente principal en igualdad de condiciones que al

tratado y a la costumbre. No parece establecer jerarquía entre ellas, este ordenamiento no
determina prioridades. Sin embargo varios autores les califican de fuente auxiliar o supletoria
que solamente se la utiliza como cuando hay vacío de normas provenientes de las dos
primeras fuentes, pero distinguen los principios generales del derecho, de aquellos principios
denominados del derecho de gentes, que dicen ?ostentan carácter imperativo? y son ?
preexistentes a cualquier norma convencional, se ha consagrado por la costumbre?.

Hay autores que señalan, que constituyen fuente principal aquellos principios superiores, que
son parte del derecho natural, que son los reconocidos por la conciencia de todos los
Estados, a los que Rousseu se niega a incluirlos en el derecho natural, peri en general a los
principios del derecho les asigna la categoría de fuente autónoma y no auxiliar.

Otros sostienen que al hablar de ?principios generales del derecho aceptados por la naciones
civilizadas?, el Art. 38 se está refiriendo a aquellos principios de derecho interno reconocidos
por los diversos Estados como los relativos a las prescripción, a la cosa juzgada, la
irretroactividad de la ley, etc.

El moderno criterio se inclina a calificarlos como fuentes auxiliares o subsidiarias a los

principios generales del derecho interno y del derecho internacional.

1.Las decisiones judiciales

Que vienen a ser la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales, sean arbitrales o de
justicia, han impulsado el desarrollo del derecho internacional, fijan el contenido y alcance de
las normas consuetudinarias y de los principios generales del derecho y tamizan la doctrina y
la concretan frente a un caso específico.

De estos Tribunales los más importantes han sido la Corte Permanente de Justicia
Internacional, primeramente y luego su sucesora la Corte Internacional de Justicia, quienes
han dictado una serie de fallos que además de solucionar las respectivas controversias, han
significado un adelanto para el derecho internacional al determinar la aplicabilidad de ciertas
normas y desechar algunas creencias y falsos principios.

1.La doctrina de los publicistas

En la esfera del Derecho Internacional, tiende a ser tratada igualmente y aún si discute si tiene
o no la categoría de fuente, porque siendo como es el derecho internacional una rama en
plena evolución, que no ha alcanzado el grado de perfeccionamiento del derecho interno,
hasta hace relativamente poco tiempo la doctrina tenía gran importancia y los gobiernos se
remitían a las doctrinas expresadas por grandes autores como normas ante la ausencia de
tratados o costumbres. Pero actualmente está siendo relegada a un medio que sirve para
interpretar los tratados, probar la existencia y determinar el alcance de la costumbre.

1.La equidad
El numeral del Art. 38 dice: ?La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieran?.

La fórmula ex aequo et bono, que significa resolver una controversia de acuerdo con lo que
es justo y correcto, para la generalidad de autores es lo mismo que decidir por equidad, es to
es aplicando los principios de justicia. Otros tratadistas, entre ellos Santiago Bendava,
distinguen las dos concepciones al dar a la primera el alcance de la aplicación de la justicia
aun en contra de normas positivas y a la equidad la aplicación de los principios de justicia en
forma compatible o armonizando con las normas de derecho. La Corte Internacional de
Justicia, en diversos fallos como los relativos a la Plataforma Continental del Mar del Norte, a
la Plataforma Continental entre Túnez y Libia y a la Competencia en Materia de Pesquerías,
establece que la equidad se aplicará solo cuando la norma positiva se remite a ella y siempre
con sujeción a dicha norma, pudiendo únicamente moverse en cuanto a su interpretación que
puede ser la más apegada a la justicia, antes que a la simple formalidad.