La Capacidad de Obrar de La Sociedad

SECCION TERCERA
LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LA SOCIEDAD
CAPÍTULO I
La capacidad según el objeto social .

1. PLANTEAMIENTO GENERAL
La capacidad socialalcanza hasta donde abarca el objeto social. La socie-

dad sólo puede obrar en el marco del objeto social. El artículo 99 del Código de
Comercio, es muy claro al establecer este postulado: "La capacidad de la socie-
dad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su obje-
to". En virtud de lo anterior, se ha dicho que el límite a la capacidad social está
demarcado por el objeto social:
"De ahí que la citada disposición, señala los límites de la capacidad

de las sociedades mercantiles admitiendo dentro de ella la realización
de tres clases de actos:
a) Los que se encuentran determinados en las actividades princi

pales previstas en el objeto social;
b) Los que se encuentran determinados en las actividades princi-

pales, y
c) Los que tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las
obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencia y
actividad de la compañía"",
Conforme a la legislación colombiana, la capacidad de obrar y de ejercicio

de las sociedades, se encuentra demarcada por los tres límites señalados en el
concepto anterior, según lo determinen los estatutos sociales:
"Esta consideración elemental permite afirmar que si, conforme a lo

dicho, la capacidad del ente societario está limitada por la norma con-
(1) Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-394 de 8 de enero de 1998.

78 jORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY
tractual indicativa de su objeto, es claro que cualquier acto que exce-

responsa
da dicho límite es violatorio del estatuto y compromete la
bilidad de los administradores que lo ejecuten (art. 24, L. 222/95), así
como del revisor fiscal que lo permita o no lo objete.
Por consiguiente, la capacidad de la sociedad para celebrar actos o
contratos se encuentra determinada por las actividades previstas
su objeto, y por tanto, la extralimitación en sus negocios se configura
independientemente de la calidad de la persona con quien ésta cele-
bra el acto o contrato"2)
"Las sociedades comerciales cualquiera sea su naturaleza, solo ten-

drán capacidad para efectuar los actos señalados en su objeto social
previsto en los estatutos sociales, entendiéndose incluidos todos aque-
llos que se relacionan directamente con el mismo y los que tengan
como finalidad ejercer los derechos o cumplir con las obligaciones
derivadas de la existencia y actividad de la sociedad, de suerte tal que
si la capacidad del ente societario está limitada por una disposición
contractual indicativa de su objeto, resulta obvio que cualquier acto
que exceda dicho límite es violatorio de los estatutos y compromete
la responsabilidad de los administradores que lo ejecuteno,
De manera que, la capacidad social de las empresas queda sujeta al desa-

rrollo de su objeto social, tanto en su modalidad de goce como de ejercicio, in-
dependientemente de la persona con la cual contrate la compañía.
2. LA NULIDAD ABSOLUTA POR EXTRALIMITACIÓN
2.1. Posición personal
Toda sociedad tiene una capacidad de goce o ejercicio delimitada y enmar

cada por su objeto social de tal suerte que, cualquier acto, negocio o relación
jurídica celebrada por fuera de dicho límite, estará viciada de nulidad absoluta,
no convalidable por simple ratificación. Lo primero que debe precisarse es que
se produce la nulidad absoluta y no relativa, porque frente a los actos extrañios
al objeto social, la sociedad carece absolutamente de capacidad para su cele
bración, incapacidad que no cesa por el simple transcurso del tiempo ni con el
voto favorable o anuencia de la mayoría o la totalidad de los socios de
la socie
dad. Pese a que los asociados procedan a "ratificar" el mencionado acto ocon
trato, en junta o asamblea de socios, la nulidad no desaparece.
(2) Superintendencia de Sociedades, Resolución 3650 de 2002.

2009.
(3) Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-100949 de 25 de julio de
LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LA SOCIEDAD 79
Hay que tener en cuenta que la desviación o extralimitación al objeto social

implica incapacidad absoluta no saneable, de manera directa, mediante ratifica-
ción unánime de la junta o asamblea, puesto que en tal evento persiste la inca-
pacidad absoluta del ente corporativo:
"17.6.3. La doctrina del ultra vires. Concepto. Legislación compara-

da. (remisión). Se conoce con el nombre de ultra vires, un sistema ju-
rídico que señala que el objeto para el cual se constituyó la sociedad
representa un límite a su capacidad y al poder de sus administradores
y tiene por consecuencia, que todo acto que no entre en el objeto so-
cial o no esté razonablemente vinculado a él sea nulo, sin que pueda
convalidarlo una decisión unánime de los socios.
En la práctica, el término ultra vires es usado, sea para designar un
acto extraño al objeto, sea para designar un acto que estando en el lí-
mite de la actividad estatutaria, exceda el poder representativo de los
administradores"d,
Sin embargo, si por ejemplo, una sociedad dedicada exclusivamente a la fa-

bricación y comercialización de calzado adquiere un edificio de 20 apartamen-
tos para su posterior venta y arrendamiento, en primera instancia, tanto la com-
pra del edificio como la posterior venta y arrendamiento de los apartame tos,
estará viciada de nulidad absoluta, por efecto de doctrina ultra vires:
"Fijar la capacidad de la sociedad a través de su objeto no significa

que el ente sea 'relativamente incapaz'.
Una cosa es que esa capacidad que la Ley le reconoce a la sociedad

solo se pueda ejercitar dentro de los límites establecidos en el contra-
to social y otra, muy distinta, que su capacidad no sea 'plena' o 'com-
pleta' dentro de esos límites.
La sociedad-a pesar de su capacidad autónoma- no puede actuar en

el mundo de los negocios sin esas limitaciones, porque se quebranta-
ría con ella esa ley de las partes consignada en el contrato social, que
imprime una afectación especial al patrimonio de la persona jurídica
que ellos contribuyen a formar y cuyo empleo puede regular con re-
lativa amplitud.
Pero esa limitación no disminuye la eficacia creadora de situaciones

jurídicas, de la capacidad que tiene la sociedad, porque dentro de
esos límites determinados por el objeto social, puede ejercitar, a tra-
(4) Enrique Zaldivar, Cuaderno de derecho societario, Aspectos jurídicos generales, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1978, p. 267.
80 JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY
vés de sus representantes, todos los actos necesarios para el logro de

sus fines"IS)
junta de socios o asamblea, de manera directa, procede a ratificar

Si la
les actos, la nulidad no desaparece y por el contrario, tal decisión de la juntan
asamblea también estará afectada de nulidad absoluta. Sin embargo, el proble.
ma se soluciona en dos etapas: la primera, reformado los estatutos y ampliandh
el objeto social, habilitando las actividades propias de la finca raíz. Formaliza
com
da la reforma anterior, procederá la Junta o asamblea ahí sí, a ratificar la
praventa del edificio así como el arrendamiento y compraventa de los aparta
mentos, tal como lo permiten los artículos 1742, 1752 y 1756 del Código Civi
debido a que en este momento, por virtud de la reforma estatutarią, ya ha des.
aparecido la incapacidad de la sociedad.
En verdad, por los efectos de la doctrina "ultra vires", las sociedades se tor
nan en entes con capacidad limitada, lo cual no significa que deban ser asimila
das a personas relativamente incapaces. Es cierto que, el artículo 1745 numeral 2
del Código Civil dispone: "Las personas jurídicas son asimiladas en cuanto a la
nulidad de sus actos o contratos a las personas que están bajo tutela o curadu
ría". Pero el precepto anterior se refiere a las entidades sin ánimo de lucro, debido
a que las sociedades, se encuentran reguladas, en su integridad, por el Código
de Comercio que es estatuto especial y posterior al Código Civil, por lo que no
se les aplica dicho precepto. Además, el artículo 1504 del Código Civil que
regulaba dentro de la categoría de incapaces relativos a las personas jurídicas,
fue modificado expresamente por el Decreto 2820 de 1974, excluyendo a las
personas fictas de tal incapacidad. De acuerdo con lo expuesto, las sociedades
no pueden ser tratadas como incapaces relativos y como consecuencia, pasar a
sen
inferir la nulidad relativa de los actos que desbordan el objeto social. En este
tido resultan muy ilustrativas las palabras del profesor GaVIRIA:
Pero sibien la limitación de la capacidad de goce de las sociedades

es auténticamente jurídica, la restricción de su capacidad de ejercicio
es simplemente de orden físico; dicho en otros términos: dentro de
los límites impuestosa la capacidad de goce por la estipulación esta-
tutaria sobre el objeto social, la sociedad disfruta de plena capacidad
de ejercicio, sin que pueda considerarse como algo que afecte o nie
gue la misma el simple detalle físico de que las compañías deban ne-
cesariamente actuar por conducto de un representante, dada su na-
turaleza incorporal"6),
(5) Ibídem, pp. 266 a 267.

(6) Enrique Gaviria G., Las sociedades en el nuevo Código de Comercio, Bogotá, Temis, 10
p. 110.
Por lo anterior consideramos que los actos de los administradores que tras-
cienden el objeto social deben mirarse como absolutamente nulos y no relativa-
mente nulos, tal como lo tiene establecido la jurisprudencia nacional
"Con respecto a la extralimitación del objeto social, la ley determina

su determinación y concreción y fijó como límites del contrato social
o de la capacidad de la sociedad todos aquellos actos que tiendan al
desarrollo del objeto social (art. 99 y 110, ord. 4 ibídem). Así las cosas,
es claro que la capacidad social se encuentra delimitada por su objeto
social y cualquier decisión que desborde dicho límite será indudable-
mente nula, puesto que la falta absoluta de capacidad por parte de la
sociedad origina necesariamente nulidad absoluta en la decisión)
resumen, si la capacidad social tiene como límite infranqueable el obje-

En
to social, y, si el goce y ejercicio de los derechos y deberes societarios también
se circunscriben al desarrollo del objeto, quiere decir lo anterior que, la socie
dad carece absolutamente de capacidad para desarrollar actos o relaciones jurí-
dicas extrañas a su objeto social, por prohibición legislativa inmodificable. Sien-
do lo anterior cierto, la violación a este principio genera nulidad absoluta por
falta absoluta de capacidad y por violación de una norma imperativa (art. 99,
C. de Co.).
2.2. Definición en la doctrina nacional

Este mismo pensamiento relativo a la nulidad absoluta, es compartido por
la mayoría de la doctrina nacional; sin embargo, también se predica la teoría
de la nulidad relativa:
"Esta limitación en la capacidad de la sociedad está orientada a la pro-

tección de los socioso accionistas, porque permite controlar el desti-
no que ha de dársele a los aportes efectuados al fondo social. La so-
ciedad puede, bajo esta concepción, impetrar la nulidad de aquellos
actos ultra vires realizados por los administradores, mediante la com-
probación de que la sociedad carecía de suficiente capacidad para
celebrarlos"9)
"Por supuesto que la importante característica que acaba de señalar-

se, se contrapone al sistema latino que consagra la denominada teo-
(7) Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 14 de agosto de 1943; Tribunal Superior
de Bogotá, Sentencia de 13 de diciembre de 1933, Revista Justicia, N° 26, p. 461:
(8)
Superintendencia de Sociedades, Proceso Verbal Sumario de Imagro Ltda., Sentencia del
12 de septiembre de 2006.
(9) Francisco Reyes Villamizar, Derecho societario, Tomo 1, Temis, 2002, p. 95.
82 ORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY
so
ría de la especialidad del objeto social, a cuya virtud la empresa
cial debe estar plenamente determinada en el acto de constitución de
la sociedad. Esta exigencia concuerda con la limitación de la capaci
dad de la compañía, en razón de la cual ésta solo puede realizar ac
tividades relacionadas directamente con el objeto social. La tesis en
mención acarrea la grave consecuencia de que cualquier acto no com
prendido dentro del objeto es nulo y, por tanto, no vincula a la socie.
dad. En los sistemas jurídicos latinoamericanos es frecuente la inclu-
sión de este esquema legal, que corresponde a lo que se conoce en
el contexto anglo-americano como teoría de ultra vires"10,
En lospronunciamientos anteriores, el profesor Francisco Reyes, pregona,șia

duda alguna, la teoría de la nulidad; lastimosamente no toma partido por la n
lidad relativa o la absoluta, como sí lo hacen otros autores:
"Como puede observarse, en ninguna de las normas relacionadas se

hace referencia alguna a la sanción que tendría un acto que ha sido
realizado por fuera del objeto social. Sobre este punto existen posicio-
nes diferentes, dentro de nuestros principales doctrinantes. Por ejem-
plo GABINo PINZON, aceptando la existencia de ultra vires, ha atenuado
sus efectos, ya que sostiene que la falta de capacidad social para ce
lebrar un acto, vicia el negocio de nulidad relativa, y en sus efectos se
asimila a la incapacidad relativa, prevista en los artículos 1745 y 1780
del Código Civil. Por ello, sólo puede ser alegada en interés de la per-
sona jurídica, quien también puede sanearla, ratificando el acto.
En nuestro concepto el acto adolecerá de nulidad absoluta, teniendo

en cuenta que en tal evento, la sociedad carece de capacidad, ya que
la ley de manera imperativa sefñala que el contenido de este atributo
está dado por el objeto social, de manera que al ejecutar actos que se
salgan de esta esfera, se est violando el orden legal. Así lo establece
el artículo 899 del Código de Comercio al señalar que será absoluta
mente nulo el negocio jurídico, cuando contraría una norma impera-
tiva, salvo que la ley disponga otra cosa"i,
El
maestro NaRVÁEZ también se orienta por la teoría de la nulidad absoluta,
en los siguientes términos:
"Un acto desborda la capacidad jurídica de la sociedad cuando no

aparece mencionado entre los que conforman el objeto social, ni tie
(10) Francisco Reyes Villamizar, Sociedades comerciales en Estados Unidos, Doctrina y Ley, 9
p. 64.
(11) Adriana Polanía y Rafael Bernal G., La desviación del objeto social en la empresa color
biana, Carta de Gerencia, Septiembre de 1990.
ne relación directa con la actividad o actividades allí previstas, ni

equivale a un medio indispensable para su realización, ni su finalidad
es ejercer derechos o cumplir obligaciones derivados de la existen-
cia de la sociedad. Un caso de frecuente ocurrencia consiste en que
a pesar de que en la cláusula del objeto social no se prevé que la so-
ciedad forme parte de otra u otras compañías, resulta siendo socia o
accionista. Es indudable que la vinculación como tal queda afectada
de nulidad por objeto ilícito ya que se infringe un precepto legal im-
perativo. Y como la nulidad que proviene de ilicitud del objeto es de
carácter absoluto, puede ser invocada como acción o como excep-
ción por los asociados o por cualquier tercero2
profesor ANTONIO RoCHA, por su parte, sin compartir el criterio anterior y
El
apoyándose en una sentencia de diciembre 13 de 1933 de la Sala Civil del Tri-
bunal Superior de Bogotá, expresa:
"Entonces el gerente vendió el molino y el inmueble en que estaba
construido. Uno de los accionistas, con acción individual de socio,
pidió al Poder Judicial la declaración de nulidad de la venta, que se
hizo por el gerente a plazos, del molino; alegó como motivos que la
asamblea se reunió sin llenar los requisitos estatutarios, que el acta
era en parte falsa, y que aun sin estos defectos, la asamblea no po-
día autorizar la venta de la empresa misma, o sea del que hubiera ad-
quirido, etc. El Tribunal Superior de Bogotá acogió la acción de nuli-
dad, como la prevista por el artículo 591 en relación con el numeral 7
del 552 del Código de Comercio, y la decretó contra la venta hecha
por la gerencia.
Estimó el Tribunal que la autorización que la asamblea dio al gerente
extralimitaba los estatutos, pues al vender el inmueble y molino pri-
vaba a la sociedad de su instrumento de especulación y la venta equi-
valía a una disolución anticipada, la prevista en el artículo 2125 del
Código de Comercio; que de hecho quedó en estado de liquidación
que hubiera precedido el respectivo decreto que la pusiera en di-
cho estado y autorizado por la asamblea en dos sesiones previstas en
los estatutos; que además la autorización de la asamblea fue mal eje-
cutada por el gerente, quien no se limitó a ver la manera de respaldar
los créditos de terceros, como era el espíritu de la proposición apro-
bada, que pensó más en una hipoteca; dice que la nulidad en que se
incurrió fue de 'carácter absoluto' y que puede ser alegada por cual-
quiera de los socios en beneficio de la sociedad"3
(12) José lgnacio Narváez G., Teoría General de las Sociedades, Doctrina y Ley, 1996, p. 26.
(13) Antonio Rocha A., Lectura sobre la sociedad colectiva, Lerner, 1968, p. 67.
Claro está que, el Tribunal encontró acreditada la nulidad absoluta de b

compraventa porque la capacidad de la sociedad está orientada al desarrollod
su objeto social y no a la "autodestrucción"; sin embargo, el profesor RocHA
COn.
cluye que la sanción adecuada era la nulidad relativa y no la absoluta.
verdad, la sanción que se produce por extralimitar el objeto sociales

En
nulidad absoluta en razón a que si bien, la sociedad no es un incapaz relativo, g
queda inmersa en una especial "capitis diminutio", que de manera tajante y abş0
luta le impide realizar operaciones por fuera de su objeto social, produciéndoge
una absoluta incapacidad en tal sentido. También se genera una nulidad absolu
ta de la operación por violación de una norma imperativa y prohibitiva, como lo
entendió el Tribunal de Bogotá en la mencionada sentencia de 19334
so
Para la jurisprudencia nacional, igualmente: "Son nulos yno obligan a la
ciedad los actos del gerente que extralimiten los estatutos"5,
2.3. Teoría de la inoponibilidad negocial

La Superintendencia de Sociedades ha evadido tomar partido por cualquie
ra de las teorías mencionadas (nulidad absoluta y relativa), y ha preferido aplicar
la doctrina de la inoponibilidad negocial, la cual también es cierta, como lo ve
remos luego. Al respecto ha manifestado:
"En cuanto al destino legal de los actos celebrados fuera del ámbito
del objeto social, es oportuno invocar, en lo pertinente, el artículo 306
del Código mencionado en donde se advierte que la sociedad sólo
se obligará por las operaciones que correspondan a su objeto social;
esta norma, expresa indudablemente el criterio del legislador acerca
del interesante tópico que nos ocupa"16.
La escuela que predica la Inoponibilidad negocial, como se desprende del

concepto anterior, se refuerza en el hecho que el contrato celebrado en ultra vi
res, simplemente no obliga a la sociedad. Al respecto, recientemente se
señalói
"En desarrollo de lo expresado, los socios ceden sus aportes con el

convencimiento y seguridad de que los administradores van a dispo-
ner de tales recursos dentro de los límites que aquellos han señalado
en el contrato, de forma tal, que si la sociedad contrae obligaciones
(14) Del Oficio OA-19021 de 27 de noviembre de 1979 de la Superintendencia de Sociedades

parece desprenderse la misma opinión de la nulidad absoluta.
(15) Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, Sentencia de 14 de agosto de 1943.
(16) Superintendencia de Sociedades, Oficio AO-19021 de 27 de noviembre de 1979,
ajenas al objeto, serán los administradores y no la persona jurídica los

llamados a responder patrimonialmente por conductas ejecutadas por
fuera del objeto social"7
"Así las cosas, el administrador de la compañía se debe ajustar a lo

previsto en el objeto social principal contemplado en el contrato, y las
actividades que puede celebrar en desarrollo de éste.
"Lo anterior quiere decir, que la sociedad en desarrollo de su objeto

social está llamada a celebrar los contratos que sus actividades e in-
tereses requieran, y en todos ellos, sus administradores deben obser-
var la conducta que la buena fe, la honestidad y la moral comercial
ordenan. En ese sentido, su representante legal -de quien por su con-
dición se espera que siempre tenga presente la capacidad de la socie-
dad-, mal podría pretender celebrar contratos en virtud de los cua-
les su representada asuma compromisos que rebasen la órbita de su
competencia.
"Proceder en sentido contrario podría traducirse en que el represen-

tante legal estaría excediendo los límites del mandato que le confirie-
ron, con las consecuencias que frente a la sociedad misma, sus socios
y aún terceros ello podría representar, más aún si se tiene en cuen-
ta que la Ley 222 de 1995 exige de los administradores sociales una
conducta acompañada en todo momento de la buena fe, lealtad y di-
ligencia de un buen hombre de negocios"18).
Como se observa en el último pronunciamiento, el asunto se trata de resol-

ver invocando un exceso en el ejercicio del mandato, y no en la falta de capa-
cidad de la sociedad.
Señala la teoría de la inoponibilidad que el negocio celebrado por el repre-

sentante legal, ajeno o extraño al objeto social, no vincula de ninguna forma a
la sociedad, pero sí al representante legal, quien entrará a responder, patrimo-
nialmente, por las obligaciones contraídas. Como se afirma "contundentemen-
te", sólo compromete la responsabilidad de los administradores:
"Lo anterior nos lleva a concluir de manera contundente, que cual-

quier exceso en el límite de la capacidad que tenga la sociedad, es vio
latorio de los estatutos sociales y por ende, compromete la responsa-
bilidad de los administradores, no sin dejar de ver que la sociedad sólo
se obliga por las operaciones realizadas siempre y cuando correspon-
(17) Resolución 320-2279 de 22 de septiembre de 1995.

(18) Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-059445 del 17 de diciembre de 2007.
ECHEVERRY
HERNÁN GIL
86 JORGE
colación lo que sobre

objeto social. Valga traer a viracio el pari
dan a su 'Doctrina del ultra
la denominada
lar consagra
extralimitacide
dejar en claro, de una vez que, la al objet
Es bueno la nulidad
etecto: por unlado absoluta del contrato
produce un doble cosa no exclu
la inoponibilidad negocial. Una
otro,
sostiene la doctrina:
lo
te
numerosas normas transcritac debido
traído literalmente las
Sehan
renombre sostienen que la extralimitación d
tratadistas de
a que los shee
en la sociedad se sanciona con la nulidad
los administradores Código Civil y el de Co
o relativa, según el caso. En cambio el
ta
sanción la inoponibilidad, que tiene tratamient
cio establecen como
distintas20)
y consecuencias
incapacidad absoluta o relativa, generaCo
verdad que la nulidad por
Es inonan
producidas en aplicación de la teoría de la
cuencias distintas que las con
negocial, pero como se verá, dichos "defectos" jurídicos, suelen
lidad
operación negocial.
respecto a una misma
2.4. Conclusión
Compartimos plenamente la teoría que

negocios jurídicos celebrados
adecuada al derecho colombiano. De
pregona la nulidad absoluta de
en trascendencia del objeto social, por
ser la m
todas maneras, los representantes

legale
l
doctrina ulra v
en consideración a la
también tienen un líimite natural, ya no En este sen
en razón precisamente a su condición de representantes.
res, sino teoría de k
Código de Comercio consagran la
tido, los artículos 833 y 841 del extraño al objeto soci
el
inoponibilidad negocial, conforme a la cual, por acto únicamenle
fuera de las facultades de representación- debe responder
-o por con d-
administrador, más no la sociedad, entidad que no queda vinculada
el
cha operación.
preferido en
de Sociedades ha
Como se ha resaltado, la Superintendencia
inoponibilidad negocial, soluco
casillar el problema bajo el presupuesto de la
profundizando más el asunto, u
se
que anteriormente compartimos. Ahora, en a
viable predicar la teoría de la inoponibilidad por vicios gocio
dera que no es
presupuesto de queel hay w
presentación, puesto que tal institución parte del
Juridico convenido por el representante es
plenamente válido, soO
infractor puede ser obligado
d
clos en la representación. Por tal razón, el
2003.
ue
(19) Superintendencia de sociedades, Oficio 220-11816 de 20 de febrero
(20) Arturo Gómez Duque, Derecho comercial, 1 ed., Diké, 1988, p. 9+
plir el contrato (art. 841 C. de Co.). Por el contrario, si el contrato fuese abso-
lutamente nulo por extralimitar el objeto social, así debería declararlo el juez,
oficiosamente, razón suficiente para entender que no se puede obligar al geren-
te o presidente de la sociedad, a cumplirlo, lo cual implica que no es dable in-
vocar la inoponibilidad negocial.
conclusión, la sancióón pertinente es la nulidad absoluta, sin perjuicio de la

En
responsabilidad personal y solidaria que le compete al representante legal frente
al terceroy la sociedad, por desconocer la ley y los estatutos, pero no en virtud
del artículo 841, sino del artículo 200 del Código de Comercio.
Finalmente, hay que aclarar que si bien el interesado puede demandar la nu-
lidad absoluta o la inoponibilidad negocial del acto o contrato celebrado por fue-
ra del objeto social, es lo cierto que dichas pretensiones podrán acumularse en
una misma demanda pero con carácter subsidiario. En todo caso, no le es dable
al Juez forzar la interpretación de la demanda para concluir que si se pide la ino-
ponibilidad, podrá entender que se refiere a la nulidad o viceversa; como tam-
poco podrá interpretar en este sentido las excepciones de fondo. Cosa diferente
es que coníorme al artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, el juez ofi
ciosamente deba declarar las excepciones cuyos hechos se hallen debidamente
probados, por lo cual resultaría indiferente la calificación que les dé el deman-
dado. Por lo anterior compartimos plenamente la siguiente doctrina:
"Pero cuando el remedio se propone como excepción, basta llegar al

hecho en que se funda, y si se le da una designación errada, ello no
impide que el juez aplique la verdadera sanción, pues lo que verdade-
ramente está pidiendo el demandado es que no se le obligue a cum
plir, fundado en el hecho que alega. Si dice que de ese hecho se infiere
la 'nulidad', cuando verdaderamente se deduce es la 'inoponibilidad,
tal cosa no impide acoger la excepción, pues una u otra cosa llevan
al mismo resultado, que es la inexistencia de la obligación.
Más aún, al demandado le basta alegar el hecho con que ataca la

obligación, pues la designación del remedio es una mera fundamen-
tación jurídica sin trascendencia vinculante, y el juez. viene obligado
a la aplicación"2
En eventos como el propuesto, si el demandado excepciona inoponibilidad

negocial y el Juez no la encuentra debidamente probada, debe despachar negati-
vamente la excepción. Pero si de acuerdo a las pruebas y los hechos acreditados
en el proceso, oficiosamente encuentra acreditada la nulidad, podrá declararla
ex oficio. La diferencia importante está en que en el primer caso habría condena
(21) Arturo Gómez Duque, Derecho comercial, op. cit., p. 95.

en costas contra el excepcionante y en el segundo no. En todo caso, no es.acer

obligación" pues precisamente la teoría del
tado afirmar la "inexistencia de la
ne
inoponibilidad parte del supuesto contrario: la obligación si es vinculante. pero
en cabeza del representante legal de la sociedad.
bueno aclarar que la figura de la inoponibilidad negocial es algo

sustan
Es
cialmente diferente a la "inoponibilidad", regulada en el artículo 901 del Co

go de Comercio, como sanción propia a la omisión del registro mercantil ino.
ponibilidad registral). La primera, se basa exclusivamente en la falta o exceso en
las facultades de representación, lo cual ocurre cuando el representante legal e
una sociedad realiza operaciones extrañas al objeto social. Naturalmente, sie
representado (la compañía), carece de capacidad absoluta para celebrar el aco
o contrato, el representante (gerente o presidente) no puede abrogarse la facul
tad de convenirlo a nombre de éste. Por razón de la anterior, el acto asi realiza
do puede ser atacado por nulidad absoluta (desconocimiento a la doctrina ulta
vires) o por inoponibilidad negocial (ejercicio de facultades de representación
que no le han sido conferidas).
2:5 Derecho comparado
profesor BRUNETTI, no comparte los pronunciamientos anteriores, orien-

El
tándose por la teoría de la anulabilidad del acto realizado en trascendencia de
objeto social, en los siguientes términos:
"Cuando: a) El administrador se vale de la razón social para realizar
actos extraños al objeto social.
verdadero exceso de poder que, cuando esté riguro-

Este es un real y
samente determinado, producirá la anulabilidad del acto nacido
por
abuso22)
importante tener en cuenta que, conforme a la legislación italiana,

la arm
Es
es
labilidad equivalente a nuestra nulidad relativay no a la absoluta. De toc
maneras, la
teoría del abuso del poder, en Colombia, no produce la nulidad e
acto sino la acción de reparación de perjuicios.
Pese a lo manifestado por el maestro BrUNETTI, la teoría de la nulidad

ab=
luta también es la dominante en Derecho Comparado. Para el profesor S

DE
CANIZARES:
"En Inglaterra la jurisprudencia aplica la teoría de ultra vires según

cual todo acto de la sociedad que no entre en el objeto social o
no
194/, P
Antonio Brunetti, Tratado del derecho de las sociedades, Tomo I, Porrúa,
-
(22)
esté razonablemente vinculado a dicho objeto, es nulo, sin que pueda

convalidarlo una decisión unánime de los accionistas"23
Por su parte el profesor FRisCH, analizando las normas mexicanas, también

llega a la misma conclusión de la nulidad, con algunas variables:
"Acerca de la validez de las restricciones de representación frente a

terceros, es decir, la validez de actos efectuados por los administrado-
res en contravención a limitaciones internas, debemos distinguir entre
los límites fijados por los estatutos y los establecidos por la asamblea
ordinaria. Si los administradores exceden de los primeros las opera-
ciones efectuadas, serán nulas frente a terceros, aunque ellos sean de
buena fe, en el caso de que los liímites estén inscritos en el Registro de
Comercio (LMS, arts. 10 y C. de Co., 29). Si no existe tal inscripción,
la nulidad referida solamente puede ser opuesta por la sociedad anó-
nima frente a terceros que hayan sabido de la limitación estatutaria o
debían tener conocimiento de la misma (LMS, arts. 10; C. de Co., 26;
C.C. del Distrito Federal, 1008, 1802). Los limites fijados por la asam-
blea solamente son oponibles a terceros de buena fe, si aquellos se
encuentran expresados en un poder registrado"2
bien, no se toca en forma directa el problema de la extralimitación del ob-
Si
jeto social, se manifiesta que el desconocimiento de las limitaciones estatutarias
produce nulidad, y por lo tanto, esta misma sanción se produce para lo primero.
Naturalmente, los límites fijados estatutariamente se refieren, en primer lugar, al
objeto social y en segundo término, a las limitaciones cualitativas y cuantitativas
acordadas por los asociados.
de advertir que, la teoría del acto nulo por desconocer las limitaciones es-
Es
tatutarias debidamente registradas, no es aplicable en Colombia, porque nuestra
legislación consagra la sanción de la inoponibilidad registral, cuando el contrato
social en su parte pertinente, no se encuentre debidamente inscrito. Si la limita-
ción estatutaria ha sido registrada y el administrador celebra un contrato, hacien-
do caso omiso de ésta, se produce una extralimitación en el ejercicio de la re-
presentación, por desarrollar actividades no permitidas y por lo tanto, la sanción
correspondiente será la de inoponibilidad negocial. Nótese que aquí la situación
cambió: no puede predicarse la nulidad del acto o contrato por la sencilla razón
que se encuentra dentro del desarrollo del objeto social y por lo tanto no resul-
ta violatorio de la capacidad social; pero el tenor del artículo 841 del Código de
Comercio, al contratarse excediendo los límites del poder (facultades de repre-
(23) Felipe de Solá Cañizares, Tratado de sociedades por acciones en derecho comparado,
Tomo I1, Tipografía Editora Argentina S.A., 1957, p. 101.
(24) Walter Frisch Philipp, op. cit., p. 108.
sentación), se incurre en responsabilidad propia del administrador siendh in.

inoyo
nible negocialmente a la sociedad, el mencionado contrato.
Finalmente, para GacLARDO, la teoría de la nulidad resulta también a

apropa
da para sancionar los actos extraños al objeto social:
"Distinta es la cuestión con motivo del acto celebrado por el represen.

tante legal -quien por estatutos esta debidamente legitimado- pero
que resulta notoriamente extraño al objeto social.
En este caso, el acto celebrado decae si se aplica la doctrina del u

tra vires en virtud de la cual la capacidad del órgano administrador es
amplia, general y típica, aunque limitada, por el objeto social; es de-
cir, el acto así celebrado resulta insanablemente nuloas
Como bien se anota, el acto extraño al objeto social decae, en aplicación

la doctrina ultra vires, y resulta insanablemente nulo, es decir, afectado de nu
dad absoluta.
3. EXTRALIMITACIÓN POR GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS
3.1 Garantías a terceros
3:1.1 Terceros en general
Enprincipio, ninguna sociedad tiene capacidad para garantizar obligaciones

de terceros, salvo las compañías de intermediación financiera sometidas al con
trol y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy, Financiera). Dicha incape
cidad se presenta incluso cuando al consignar el objeto social secundario se er
presa claramente que la sociedad sí puede garantizar obligaciones de terceos
por no tener ninguna relación con el objeto social principal (ver Supersocied
des, oficio 220-64518 del 5 de oct. de 2000 y 220-14108 del 28 feb. de 2003
En este orden de ideas, cuando quiera que la sociedad sirva de garante a obliga
represen
ciones de terceros -incluyéndose dentro de este concepto los socios,
tante legales, trabajadores y miembros de las juntas directivas-; dicha reaoin
jurídica de afianzamiento, garantía, aval o solidaridad, debe entenderse cono
nula absolutamente dicha garantía, así se haya obtenido previa autorizacion e
la junta o asamblea de socios, incluso con el voto unánime de todos los as0c
dos. En este mismo sentido se pronuncia la doctrina nacional:
Abeled
(25) Mariano Gagliardo, Responsabilidad de los directores de sociedades anónima, A0
Perrot, 1981, p. 61.
"En vista de que los artículos 110 y 99 no señalan ninguna excepción

a esta regla que establece que la organización social se circunscribe
al objeto social, podemos afirmar que su contenido se impone y rige
aún en el evento de que los socios de manera unánime ordenarán la
realización de un acto no relacionado con la actividado actividades
principales. En este caso se haría necesario reformar los estatutos pre-
viamente, con el cumplimiento de los requisitos legales, para adoptar-
los al nuevo tipo de negocio que la compañía quiera desarrollar.
En este sentido se pronuncia la Corte Suprema de Justicia al afirmar:

..que la capacidad de obrar de la persona jurídica resulta, en pri-
mer término, del fin que persiga'. (Citada por José lgnacio Narváez.
Teoría General de las Sociedades. 4" ed., Legis, 1983, p. 156); y Rocco
dice: "La persona jurídica nace para realizar un determinado fin, y
Su actividad la marcay limita éste, que es, entre otros términos la ley
fundamental e inmutable de vida de la persona jurídica". La Doctri-
na Nacional se ha pronunciado unánimemente de acuerdo con esta
afirmación, tal como lo hacen entre otros, GABINO PINzÓN, J. IGNACIO
NARVÁEZ y ENRiQUE GAVIRIa GUTIÉRREZ"26),
De manera reciente, la Superintendencia de Sociedades, mediante Concep-

to 220-086166 de 7 de agosto de 2011, consideró que la sociedad sí puede ser-
vir de garante de obligaciones de terceros si así se previó expresamente en los
estatutos, en los siguientes términos:
"En la actualidad el Banco BBVA persigue los bienes de los socios re-
feridos con la aquiescencia de un juzgado civil donde cursa un pro-
ceso ejecutivo de cobro a los socios y a la sociedad (por el hecho de
aparecer la firma del gerente)'. Es válido, justo y legal que la socie
dad pague con su patrimonio una deuda que no tiene, más aún cuan-
do le estaba expresamente prohibido volverse garante de obligacio
nes de terceros, incluidos los socios (..?".
En este orden de ideas, si dentro de los estatutos sociales está expre-

samente prohibido que la sociedad se constituya 'en garante de obli-
gaciones de terceros, incluidos los socios, 'excepto que así lo apruebe
por unanimidad, la Asamblea de Socios(.), sus representantes lega-
les tienen capacidad para celebrar los actos o contratos necesarios
tendientes al desarrollo de su objeto social, así como aquellos que ten-
gan relación de medio a fin con la actividad principal establecida en
los estatutos, pero solo pueden obligar a la sociedad a responder con
(26) Adriana Polania y Rafael Bernal G., La desviación del objeto social en la empresa colom-
biana, Carta de Gerencia, septiembre de 1990.
por obligaciones contraídas por los socios, cuando el máxi

sus bienes
mo órgano social, así lo hubiere aprobado por unanimidad.
"En las condiciones descritas, vale decir, sin autorización de la junta

de socios por decisión unánime de los socios que conforman el ca
pital social, la persona jurídica adolecería de capacidad para llevar a
cabo el referido negocio y por ende los socios que consideren que se
han vulnerado sus derechos podrían válidamente solicitar que se de
clare respecto de la sociedad la nulidad del contrato celebrado por el
socio que ostenta la calidad de representante legal".
Sin embargo, solamente las entidades financieras pueden tener por obieto
social principal la actividad de préstamos a terceros. Por tanto, si en los estat
tos de cualquier otra sociedad se expresa que en desarrollo de su objetivo socal
la sociedad podrá garantizar obligaciones de terceros, cuando así se apruebe por
unanimidad, en la asamblea o junta de socios, tal previsión resulta ineficaz, a
tenor del artículo 110 numeral 4 del Código de Comercio.
Con mayor amplitud, la Superintendencia de Sociedades mediante Concep

to 220-139039 de 21 de noviembre de 2010, consideró que en las
sociedades
por acciones simplificadas, resulta viable que la empresa garantice obligaciones

de terceros:
"Así las cosas, se tiene que el único limitante en las actividades civi
les o comerciales a las cuales se puede dedicar una sociedad por ac
ciones simplificada se refiere a la licitud de las mismas, por lo cual,
para determinar si una de estas sociedades puede adelantar operacio-
nes con las cuales se garanticen obligaciones de terceros correspon-
de determinar si para tal fin, de una parte, la actividad es lícita y, de
otra, si puede ser adelantada libremente por cualquier persona o, por
el contrario, requiere para esto de autorización estatal".
"Es así como, la actividad de servir como garante de obligaciones de

terceros se encuentra contemplada legalmente como una operación
licita, lo cual se colige de la tipificación que hace el Código Civil del
contrato de fianza, así como de contemplar como comercial la prác
tica de garantizar los títulos valores..".
"Por lo expuesto, en criterio de esta oficina, en tratándose la actividad

de servir como garante de obligaciones de terceros de una actividad li-
cita, cuyo ejercicio no se encuentra supeditado a autorización estatal,
puede ser adelantada como actividad principal, no solo por la socie
dad por acciones simplificada, sino por cualquier tipo societario".
Olvida la entidad de control que la actividad relativa al otorgamiento de Cre

ditos, aunque lícita, es propia y exclusiva de las entidades financieras, empress
LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LA SOCIEDAD
93
bajo el control de la Superintendencia Financiera, y que solo pueden operar bajo

la forma de sociedades anónimas, tal como lo ha resaltado la jurisprudencia (Tri-
bunal Administrativo de Cundinamarca, Sección primera, Sentencia de 4 de ju-
nio de 1998y 10 de septiembre de 1998, Exp. 7879). Por tanto, la ilicitud devie-
ne de la existencia de un requisito especial y no propiamente o lo expuesto en
o
el articulo 99 del Código de Comercio.
torgctyertoitos S d2 ACnti2OvbS
3.1.2. Empleados de la sociedad
relación de medio a fin en desarrollo de la sociedad y la caución a favor

La
de terceros, muchas veces no aparece manifiesta y habrá de estudiarse caso por
caso como se afirmó. Con razón se ha dicho:
"De acuerdo con el literal c) del artículo 3° del D.R. 1119 de 1997,
cuando la caución aludida va a ser prestada por una sociedad, debe
acreditarse con certificación de la Cámara de Comercio del domici-
lio social, la representación del gerente y 'que éste haya autorizado,
de conformidad con los estatutos sociales para otorgar cauciones a
favor de tercero'
Con este criterio, el otorgar cauciones en beneficio de empleados ex-

Iranieros de la compañía para salir transitoriamente del país así en
o
Cumplimiento de actividadesdistintas de las indicadas comprendi
das directamente en el objeto social (por ejemplo, disfrute de vacacio-
nes), encuadra válidamente en aquel, va aue las relaciones laborales
necesarias para el desarrollo dela empresa social contiguran a car-
go de la sociedad obligaciones que no es posible desatender sin en
y
torpecer la organización la marcha misma de la empresa (arts. 157
y160 C.de Co.27.
3.1.3 Fiducias en garantía
Es importante aclarar que, la limitación de la capacidad social, por efectos

del objeto social, no puede ser violada de manera indirecta. De esta forma la
prohibición de garantizarobligaciones de terceros se extiende a los contratos de
fiducia en garantía otorgados por la empresa, mediante los cuales se traspasa a
Una fiduciaria, determinados bienes, con el fin que el patrimonio autónomo así
T
Constituido garantice obligaciones de la mismasociedad constituyente y de ter-

ceros. En cuanto a la garantía de terceros, otorgadas mediante certificados tidu
Ciarios según los cuales una sociedad garantiza indirectamente y por medio del
(27)
1
Cámara de Comercio de Bogotá, Oficio 0756 de 16 de junio de 1986.
94 1ORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY
patrimonio autónomo, las obligaciones ajenas al contrato fiduciario, ésta r

absolutamente nula, por lo.cual, los certificados de garantía expedidos Daae
rantizar obligaciones de tercerostambién lo serán.
Este será uno de aquellos casos en que de una manera evidente resula d
ra la aplicación de la teoría de la nulidad parcial del contrato, siendo nuks
cláusulas que permiten otorgar fiducia en garantía a favor de terceros y väih
contrato fiduciario (art. 902 C. de Co.).
3.1.4. Conclusión
conclusión, para determinar la validez del préstamo o de la garantía

En
ot
gada a terceros, hay que examinar cuidadosamente la relación de medio af
enfrentándola con el objeto social, pues los administradores no solamente se
ponen a la declaración judicial de la nulidad o de la inoponibilidad negoecal sin
que también quedan sujetos a los juicios de responsabilidad y a las santciongs
pertinentes por parte de las Superintendencias y demás entidades de contot
"De acuerdo con lo anterior, se estableció que la sociedad visitada

no tenía capacidad para realizar préstamos a particulares, toda vez
que dentro de las actividades que conformaban su objeto social, no
contemplada la de celebrar contrato de mutuo, ni se
Se encontraba
aprecia que hubiera- relación alguna de medio a fin entre la opera-
"ción planteada y las actividades principales que constituían la empre
sa secial"28)
Verificadas situaciones como las descritas en el concepto anterior, la Super

intendencia competente podrá multar al administrador infractor e incluso, ore
nar Ja remoción de su cargo, por violaciones graves a la ley.
3.2. Las garantías en los grupos empresariales

importante aclarar que, la posibilidad de garantizar obligaciones de ere
Es
ros puede estar contemplada explicita o implícitamente dentro del objeto sod
secundario de las entidades Financieras, por razones apenas naturales. Respe
to a cualquier otro tipo de empresa, así se manifieste dentro del objeto social s*
Cundario que en desarrollo de su objeto social la sociedad podrá servir de gardt
te de obligaciones de terceros, dicho pacto social se tendrá por no escrio,p
extenderse a actividades no relacionadas con el objeto social principal. Enu
Caso no queda cerrada del todo la posibilidad de garantizar obligaciones de
Ceros denendiendode la relacióndemedio afinguesepresenteentre la gata
(28) Superintendencia de Sociedades, Resolución 350 de 2002.

tiaotorgada yeldesarrollo de laempresa. Asísucede cuando la sociedad matriz

garantiza una obligación de su filial o subsidiaria. poraue tiene interés directo en
dichas.compañias yen razón de que reauiere para su desarrollo operacional. el
desarrolloy modernización de SUL_Sociedad controlada.por resultar conveniente
atodo elgrupo empresarial que preside, En este evento, la matriz perfectamente
puede servir de garante a las obligaciones de sus subordinadas. Esta es precisa-
mente la filosofía que sustenta a las denominadas sociedades de garantía recípro-
ca muy utilizadas en España y Argentina. Pensemos por ejemplo en una com-
pañía distribuidora de gaseosas que sirve de garante a su filial que le suministra
los envases, con el fin de aumentar su producción y así, de contera, aumentar la
distribución de gaseosas. En todo caso, el beneficio recíproco y la pertenencia al
mismo grupo, validan la operación. Como en Colombia no existen las denomi-
nadas sociedades de garantías recíprocas, bien puede implementarse un sistema
parecido entre una matriz y sus filiales y subsidiarias, sin necesidad que la con-
trolante sea entidad financiera. Naturalmente, se repite, sienmpre que la operación
edunde en beneficio de todo el grupo empresarial, ésta se entiende válidamente
celebrada v.dentro del marco del obietosocial. La opinión anterior, es compar-
tida por parte de la doctrina, pero afirmándose que solo excepcionalmente, las
Sociedades matrices pueden servirde garantes de suS subordinadas:_
"Con toda atención se refiere el despacho a la consulta formulada
mediante comunicación radicada con el número 459.994-0, relacio-
nada con la posibilidad que tendrían las sociedades que pertenezcan
a un mismo grupo empresarial de celebrar contratos de mutuo entre
vinculadas, pese a no estar esa actividad comprendida en su objeto
social principal, así como la de reformar los estatutos de una sociedad
ara incluir dentro de su objeto esa actividad tratándose igualmente
de vinculadas sin que por ello pueda considerarse que estas compa-
ñías actúan de manera profesional como prestamistas.
Del concepto de unidad de propósito y dirección, no puede concluir-

se que el objeto de cada una de las sociedades vinculadas se amplía,
a la búsqueda de los propósitos del grupo, pues lo que ocurre según
la ley, es que dicho objeto se orienta de acuerdo con las directrices
trazadas por la matriz o controlante, quien debe considerar en sus
decisiones las limitaciones propias de la capacidad de las sociedades
subordinadas. Cada sociedad colabora con los propósitos del grupo
en la medida de sus posibilidades, lo que no desnaturaliza el régimen
de grupos empresariales, puesto que el mismo se fundamenta en la
conservación de la personalidad jurídica de los vinculados y se da sin
perjuicio del objeto social de cada empresa, expresión que no signi-
fica ampliación del objeto, sino la posibilidad de que en un mismo
grupo se encuentren vinculadas sociedades con objetos sociales dife-
rentes, los cuales, en virtud de la ley, siguen determinando la capaci-
dad de cada una de ellas.
De lo expresado por esta Superintendencia en la Circular 30 de 1q7

tampoco puede interpretarse que las normas sobre grupos empresa-
riales modifiquen el régimen legal de la capacidad de las sociedades,
La expresión '(.) Se presenta unidad de propoSito cuando la relación
de las entidades involucradas a través de la subordinación presenta
una finalidad, que es comunicada por la entidad controlante y asumi
da por las controladas, encaminada a la ejecución de un fin o desig
nio que se asume en beneficio del grupo, sin perjuicio de la actividad
correspondiente de los sujetos que lo componen (..., implica que las
sociedades subordinadas asumen las orientaciones de la matriz den-
tro de sus limitaciones propias. Por otra parte, cuando en citada
la
circular se manifiesta que (..) existe unidad de dirección cuando las

empresas que conforman el grupo están dominadas o subordinadas a
la expresión del poder dela controlante, que tiene la facultad de deci
sión, y ello con el propósito de que todas actúen no sólo bajo la mis-
ma dirección, como es lógico, sino bajo los mismos parámetros, sean
ellos explicitos o no
..),
la Superintendencia con claridad se está re-
firiendo a que los parámetros comunicados por la matriz pueden ser
o no explícitos, lo cual no hace relación al objeto de las sociedades
subordinadas, y mal podría hacerlo, puesto que el texto de la ley no
incluye ese alcance.
De lo trascrito, puede concluirse que las operaciones de mutuo aún
entre vinculadas, también deben responder a los criterios expresados
como el teleológico, la conservación del patrimonio social y el privi-
legio en el cumplimiento de las obligaciones contraídas en desarollo
del objeto social principal
En efecto, la relación de medio a fin (teleológica), es uno de los prime-
ros presupuestos que una actividad no prevista en el objeto principal
debe reunir para aceptarse como propia de la actividad de la empre
sa. Principio que sin embargo, no es el único sobre el cual debe fun-
damentarse el análisis sobre el respeto al principio de la especialidad
de las sociedades comerciales, pues es obligado verificar el manteni
miento del patrimonio y el privilegio del cumplimiento de las obliga-
ciones adquiridas en desarrollo del objeto principal.
Y, es que no podría aceptarse como desarrollo del objeto secundario
que el administrador tome parte del efectivo y lo coloque de mane-
ra imprudente produciendo un deterioro patrimonial, so pretexto de
la necesidad de una sociedad perteneciente al grupo empresarial del
que haga parte ya que la primera de sus obligaciones es que antes de
efectuar cualquiera operación evalúe en forma detenida el riesgo que
recae sobre la operación con miras, esencialmente, a preservar los ac
tivos de la sociedad, individualmente considerada que en últimas es
la prenda general de los acreedores.
Así mismo, la entrega a título de mutuo de la liquidez de la empresa

no puede desplazar el cumplimiento de las obligaciones ordinarias y
exigibles de la empresa, pues privilegiar actividades meramente rela-
cionadas con la empresa, sobre el cumplimiento de las acreencias ad-
quiridas en desarrollo del objeto social iría en contravía de las facul
tades asignadas a los administradores que están, en primer término,
circunscritas a los actos y contratos comprendidos dentro del objeto
social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcio
namiento de la sociedad (art. 196, inc. 2 C. de Co.).
Presupuestos a los que deben ajustarse las sociedades individualmen-

te consideradas o en el marco de un grupo empresarial, el cual, como
se expresó en el oficio antes citado, no añade una actividad particu-
lar ni al objeto principal ni al objeto secundario previsto en el contra-
to social y que se desarrolla con prescindencia de su situación como
vinculada.
Así que aún en el evento en que se consagre en forma expresa como

desarrollo de la actividad secundaria del objeto social, la posibilidad
de celebrar contratos de mutuo entre sociedades vinculadas, también
deberá responder a los criterios expresados y principalmente a la re-
lación de medio a fin con el objeto principal"29),
En verdadno basta que en los estatutos de las sociedades pertenecientes a

un mismo grupo empresarial se indique que éstos podránservir recíprocamen-
pues cadaoperación debe examinarse individualmente para veri
te de garantes para o avalista. Realnmente
ficar siresultatambién provechosa elgarante. fiador
elhechode coníormar grupo empresarial en el cual existe unicdad de pronúsi
un
to ydirección, no es suficiente para afirmar larelación demedio a fin en la one
ración de garantía. No obstante, dicha situación facilita que se presente la men-
cionada relación. En todo caso, es evidente que la principal obligación de todo
administrador es la de preservar el patrimonio social, tomando las garantías cdel
caso, no pudiendo comprometer a la sociedad como codeudor o avalista sin que
exista una contraprestaciónadecuada que lo amerite. Pero se insiste, la perte
nencia al mismo grupo empresarial,hace presumir la validezde la operación de
Ja garantía pudiéndose obietar la misma sólo cuando aparezca abierta o mani-
fiestamente inconducente. tal como lo afirma la doctrina:
"Por tanto, es claro que las sociedades pueden garantizar obligacio-

nes de terceros siempre que así se hubiere pactado en el objeto social
oque, en forma clara y sin que se refieran interpretaciones legales,
(29) Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-64518 de 30 de octubre de 2000.

pueda determinarse que dicha operación es conexa o complemen.

enta-
ria de actividad
la principal.
Tal como quedó expresado en el artículo 28 de la Ley 222, el elemae

emnrees
to que individualiza o determina la existencia de un grupo
rial es el logro de un objetivo determinado, que como vimos pueri
lograrse por la similitud, conexidad o complementariedad de los5ob-
jetos sociales de las sociedades vinculadas; por tanto, si la capacidad
se encuentra circunscrita a las actividades pactadas en el objeto oa
las que se deriven del mismo, entendiendo por tales el conjunto de
operaciones necesarias para ejercer una actividad económica, basta
rá determinar que el acto de garantizar obligaciones de otra vincul
da es un "acto-medio" del objetivo común a ellas.
Así las cosas, al reconocerse la existencia de un grupo empresarial, se

presume la existencia de, por lo menos, una complemerntariedad de
las actividades que cada vinculado realiza, pues para que cada una
pueda aportar su concurso a la obtención de un fin común, necesa-
riamente deben contar con la capacidad para desarrollar alguno oal
gunos de los elementos que conforman el objetivo.
Si seacepta que en virtud del reconocimiento e inscripción de un gru-

po empresarial la matriz tiene la capacidad legal para garantizar ls
obligaciones de sus subordinadas, es preciso reconocer la misma ca
pacidad en sentido contrario, más aun cuando la subordinada presta
su concurso o, mejor aún, en desarrollo de sus actividades comple
menta a las demás para la obtención de un objetivo común a todas
ellas"3)
Coincidimos con la doctrina anterior en el sentido de manifestar que lasin

ple existencia del grupo empresarial, efectivamente, permite presumir lareacin
de medio a fin, necesaria para predicar la validez de los créditos entre societi
des vinculadas, -tanto de la matriz a favor de las subordinadas, como de lass
bordinadas como garantes de la controlante- como también lo acepta la super
intendencia:
"Si bien la capacidad de la sociedad se circunscribe a su objeto so

cial, una vez reconocido como tal el grupo empresarial a través de
documento privado ordenado por la leye inscrito en el registro mer
cantil, la sociedad matriz queda en la posibilidad si a bien lo tiene y
mediante decisión del órgano social competente, de servir de garante
(30) María del Pilar Botero, Aspectos legales de los grupos empresariales, Revista Jurscoise
N° 3, Año 2000.
de las obligaciones adquiridas por la subsidiaria siempre y cuando el

representante legal reciba la autorización respectiva"d,
Más recientemente se reiteró que la matriz, por el simple beneficio que re-
cibe del control de su subordinada, puede servirle de garante (oficio 220-21413
del 9 de abril de 2010). La doctrina anterior suple un vacío legislativo dado que
en Colombia no se ha legislado sobre la sociedades de garantía recíproca, muy
populares en Europa.
verdad, las relaciones jurídicas entre controlantes y controladas, trascien-

En
de el mundo jurídico de la relatividad de los actos y de la personería jurídica in-
dividual de las empresas vinculadas, dando pleno desarrollo a la doctrina del le
vantamiento del velo corporativo. Este comportamiento grupal, efectivamente,
bajo el padrinazgo de la matriz frente a las filiales y subsidiarias, hace presumir a
terceros de buena fe, la capacidad jurídica plena y cierta de la holding, para ga-
rantizar las obligaciones de sus subordinadas. Bajo esta óptica es que en el mun-
do se han venido desarrollando las llamadas garantías independientes -bajo la
modalidad de letras de patrocino o de patronazgo (confort letters)-, mediante
las cuales la matriz otorga garantías adicionales de seriedad y cumplimiento de
las obligaciones de las subordinadas, a los acreedores de las vinculadas. Al res-
pecto se ha dicho:
"Lo que podríamos llamar la eclosión del uso de letras de patronaz-

go, no puede asumirse como una creación proveniente de los juris-
tas, si no que -como hace tiempo lo recordara MazzóN- la motiva-
ción por la que se emite una letra de patronazgo por una controlante
-el caso más usual- responde, a que a diferencia de una garantía típi-
ca es este caso, se procura evitar la exposición en el balance ya que
por sus propias características evita tal anotación; o sea, permite ha-
cer conocer estados contables administrativos de una situación eco-
nómica más favorable que la que resultaría de exponer las consecuen-
cias de eventuales responsabilidades.
Ciertamente, que ello puede tener consecuencias favorables desde

el punto de vista tributario, y además un mejor posicionamiento en el
caso de sociedades 'abiertas' para la colocación de sus títulos en
el mercado.
Así las cosas, desde el punto de vista estrictamente legal, la cuestión

central es si el empírico de las partes que es perseguir excluir la cele-
bración de un contrato típico de garantía conlleva como consecuen-
cia no querida, un acuerdo jurídicamente relevante.
(31) Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-60681 de 27 de diciembre de 1996.

Por cierto que son distintas las formas y finalidades usuales de este
tipo de declaraciones, a saber:
Aquellas por las cuales una sociedad controlante manifiesta su co-
nocimiento de una relación de crédito celebrada respecto de la so-
ciedad controlada;
Siempre en el campo de la controlante, aquellas que levan a ésta

a confirmar, ante el tercero, la situación de control que mantiene con
la controlada a lo que cabe adicionar la hipótesis de la intención de
mantener dicha situación de control;
Las que implican la manifestación de la controlante que es su politi

ca empresarial el mantener determinados comportamientos respecto
a su controlada o con relación a los acreedores de ésta;
Las que consisten en una declaración de la controlante por la que

exterioriza su intención de ejercer su influencia sobre la controlada
para que cumpla regularmente sus obligaciones, a lo que también a
veces se agrega -aunque puede ser autónomo que la controlante se
compromete a no perjudicar la situación financiera de la controlada,
o a no actuar de modo que disminuya la capacidad de cumplimien-
to a esta ltima-.
Además suele acontecer que, la controlante se compromete a que su

dependiente esté en condiciones de cumplir regularmente sus obliga
ciones; y en este mismo sentido sucede a veces que la declaración se
extienda a asegurar una determinada consistencia del capital social o
del patrimonio neto.
En todos estos casos, que por cierto no son sino meros ejemplos, se
plantea el problema de si nos encontramos frente a declaraciones con
efectos jurídicos o si se trata de sólo manifestaciones que se concre
tan exclusivamente en relaciones 'sociales"32
3.3. Créditos a socios y administradores
extralimitación al objeto social y en las facultades derepresentacion,ta

La
bién puede presentarse cuando la sociedad otorga créditos, en forma di
aun a sus asociados, representantes legales y demás administradores. Al Tey
to la doctrina ha expresado:
Horacio Fargosi, Derecho mercantil contemporáneo, La Ley 2001, p.

269%.
(32)
"Así las cosas si la sociedad efectúa un préstamo sin tener capacidad

para concederlo, está extralimitado su objeto, así el beneficiario del
mismo sea uno de sus asociados.
Préstamos
De acuerdo a lo expuesto la sociedad tendría capacidad para efectuar

préstamos en los siguientes casos:
a) Cuando en su objeto social se encuentre contemplado como ac-

tividad principal la de hacer préstamos o promover o financiar em-
presas
b) En los casos en que la concesión del préstamo, la sociedad de-

riva un interés directo para el ejercicio de su objeto social, o sea que
el préstamo se encuentre relacionado con el desarrollo de sus activi-
dades principales.
c) Cuando se trate de préstamos a sus empleados con fines sociales,

pues tales actos se encuentran comprendidos dentro de los derivados
de la existencia y actividad de la sociedad.
No obstante es de aclarar que en estos casos procede establecer la

equidad que debe existir entre el monto del préstamo y el fin social
que se protege o persigue, así como la demostración plena y justifica-
da de los fines para los cuales se concede"a3
En parecidos términos se pronunció la Superintendencia con respecto a un

socio mayoritario y gerente que de manera reiterada se hacía "autopréstamos".
En efecto, en Concepto 220-098555 de 10 de julio de 2009, se manifestó:
"En una sociedad de responsabilidad limitada, donde existen tres so-

cios, uno de los cuales posee aproximadamente el 72% del capital
social y es a la vez gerente de la sociedad y representante legal de la
misma, este ha realizado durante muchos años préstamos a su nom-
bre sin autorización de la junta de socios, hace traslados bancarios a
su cuenta y ordena generar cheques para gastos personales
(..y.
"Como puede advertirse, el objeto social es el que determina la capa-
cidad del ente societario, en consideración a que aquella se encuentra
circunscrita a las actividades allí previstas, las cuales se podrían de-
finir como el conjunto de operaciones que se propone realizar para
(33) Superintendencia de Sociedades, Memorando Interno OA/186 de 27 de noviembre de

1984.
ejercer una actividad económica; a falta de estipulaciones se enten.

derá que las personas que representen a la sociedad podrán celebrar
los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, asi
como los que se relacionen directamente con la existencia y elfun
cionamiento del ente societario; la comisión de actos ultra vires por
ob
parte de los administradores, esto es que excedan los límites del
jeto social, no solo se violan los estatutos, sino que además compro
la responsabilidad de los mismos, quienes por ley están obliga
dos a realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del
objeto social".
De forma más reciente, en Concepto 220-048266 de 08 de abril de 2011

terando lo anteriormente transcrito, se dijo:
"Es legal que los miembros de la junta directiva y el gerente se hagan

autopréstamos en cuantías y en condiciones que ponen en peligro la
estabilidad financiera de la empresa?
De la anterior argumentación, los actos y actuaciones de los admi-

nistradores-representante legal, miembros de la junta directiva, en
tre otros-deben ceñirse a las actividades previstas en el objeto
social
de la compañía, actuar de manera diferente es violatorio de la leyy

de los estatutos, por lo que frente a perjuicios causados a la sociedad
oa los asociados, la responsabilidad de los mismos es solidaria e ili-
mitada, perjuicios que deberán reclamarse ante la justicia ordinaria,
al tiempo que podrán solicitar ante esta Superintendencia la medida
administrativa de que trata el numeral 5 del artículo 84 de la Ley 222
cit, en la forma y términos allí señalados".
A propósito, confirmando que la actividad de captación y colocación re
de
cursos (préstamos) es propia y exclusiva de las entidades financieras, de manera

reciente, la Sala Plena del Consejo de Estado mediante Sentencia 2009-0078
de 19 de enero de 2010, manifestó:
"De la lectura de esas normas, se puede deducir que la función princh

pal de tales entidades es la de captar recursos, por distintos medios y
para los distintos fines indicados para cada tipo de establecimiento.
Luego, el artículo 3 describe como función principal que pueden

realizar las sociedades de servicios financieros: la realización de las
operaciones previstas en el régimen legal que regula su actividad'"
"Según esto, parece bastante obvio concluir que las actividades des
critas en los diferentes artículos citados hacen parte del denominado
giro ordinario de las actividades propias del objeto social de la entidad
financiera, pese a que este concepto no sea el que emplee el EOb
sino la Ley 80 y el articulo 21 del Decreto 679. Y es claro que esto

constituye el giro ordinario, pues es lo que pueden hacer, en desarro-
llo del objeto de la actividad para la cual fueron creados.
3.3.2. También hacen parte del giro ordinario de las entidades

nancieras, en segundo lugar, las actividades conexas. La conclusión
fi
del numeral anterior, para ser completa, exige formular y dar respues-
ta a una pregunta adicional: pueden las entidades financieras reali-
zar actividades, entre ellas celebrar contratos, para cumplir propósi-
tos relacionados y afines con la función principal, pero no incluidas
expresamente en lo estrictamente referido en las normas citadas en
el punto anterior?
La respuesta a esta pregunta es de gran importancia, porque se pre-

tende establecer la posibilidad de realizar actividades no expresamen-
te descritas en la función principal de las entidades financieras, aun-
que relacionadas con ella.
Para la Sala no hay duda de que una entidad de esta naturaleza pue-
de hacer, no sólo lo que dice la ley en forma expresa, sino también lo
que se deriva del objetoo función principal, a pesar de que no se en-
Cuentre expresamente definido en la ley.
Este aserto no se opone al hecho de que las entidades financieras go-

cen de un régimen especial, distinto del previsto por el Código de Co
mercio para las sociedades comerciales comunes, circunstancia por
la cual la interpretación sobre su capacidad es más restringida que las
de las mentadas sociedades, de modo que el simple acuerdo entre los
socios no puede extender o ampliar el objeto de la entidad; cosa que
sí puede ocurrir en materia comercial".
"Lo anterior no significa que las entidades financieras sólo puedan

realizar las actividades estricta y precisamente relacionadas en el
EOSF, pues, es claro que también deben poder hacer todo aquello
que esté directamente relacionado con la función principal, a fin de
que puedan desarrollarla plenamente. En este caso, las actividades co-
nexas con la principal deben guardar una estrecha relación de medio
a fin, es decir, que lo que se realiza debe ser necesario para desarro-
llar la actividad principal.
En este
campo, entonces, es posible, sin detrimento de la especiali-
dad que constituye el EOSF, aplicar normas del Código de Comercio
a las instituciones financieras, y en particular el artículo 99 de dicho
estatuto(...".
"Según esta norma, el giro ordinario de las actividades de una socie-
dad comercial no sólo comprende aquello que define en foma con-
creta su objeto social, sino todos los actos directamente relacionados

con el mismo, lo que denota que entre estos y aquellas debe existir
una relación de necesidad que los hace parte del objeto de la socie.
dad. Tal es el caso de la contratación de la publicidad para promo-
cionar la empresa o sus productos, o la contratación de profesionales
para que realicen una consultoría o asesoría relacionada con las acti.
vidades de la empresa, etc.,
En estos casos, mal podría decirse que la sociedad no puede realizar

este tipo de actos necesarios para el buen desempeño de sus activi
dades comerciales. Lo propio cabe decir de las entidades financieras,
De manera que la norma comercial citada es perfectamente traslada-
ble al campo financiero.
Siendo así las cosas, resulta que el concepto 'giro ordinario de las ac
tividades' -tal como lo refiere el artículo 21 demandado-o también
giro ordinario de los negocios' -como lo denominan otras normas,
hace relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumpli
miento del objeto social o de las funciones principales, expresamen
te definidas por la ley, como también a todo aquello que es conexo
con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal, esta-
bleciéndose entre estos dos una relación de medio a fin, estrecha y
complementaria".
Así como las entidades financieras pueden desarrollar otras actividade

financieras, siempre y cuando tengan una relación de medio a fin con su ob
social o con la existencia de la misma, las sociedades mercantiles no finar
ras, pueden otorgar préstamos y garantías a sus socios y administradores,
s
mente cuando existe una relación de medio a fin.

Como bien lo anota la Superintendencia, el préstamo debe tener una
ción de medio a fin que reporte un beneficio a la sociedad y contribuya, d
tamente, al desarrollo del objeto social. Tal es el caso de un préstamo a ur
cero para que actualice tecnológicamente la maquinaria que le tiene arend
a la sociedad, operación que usualmente se distraza como modalidad oe
ples pagos anticipados. Con relación a los préstamos otorgados a miembra
la junta directiva, éstos serán viables siempre que se acredite la relación de
dio a fin, conforme al desarrollo del objeto social8
"Es claro, entonces, que las sociedades comerciales no pueden pac
tar el mutuo como actividad principal y convertirse en intermedia-
rios financieros sin autorización de la Superintendencia Bancaria (hoy
Superfinanciera)
(34) Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-26111 del 29 de abril de 2003.

"..)Es también evidente que las sociedades mercantiles pueden pac-

tar el mutuo como acto accesorio o secundario en desarrollo de su
objeto social, pero esta estipulación accesoria no significa que los ór-
ganos sociales de administración o dirección puedan autorizar prés-
tamos a favor de los asociados, que no estén determinados en las ac-
tividades principales, o que no tengan relación directa con el objeto
social principal, o que no se deriven de la existencia o actividad de
la sociedad"35)
De lo expresado seconcluye que la regla general es que está prohi-

bido hacer préstamos a los socios, solamente en casos excepcionales
podría concederse, siempre que esté pactado como una actividad en
desarrollo del objeto social y demostrada la relación de medio a fin
con el objeto principal; porque de lo contrario se estaría incurriendo
en una extralimitación de funciones que haría responsable en forma
personal al administrador que lo autorice; por lo tanto, no se puede
hablar de fondos para realizar estos préstamos ni establecerse una re-
glamentación que determine a quien le corresponde autorizarlos"a6,
Ahora bien, la prohibición con respecto al contrato de mutuo opera en do-

ble vía: no solamente le está prohibiendo a la sociedad otorgar crédito a sus ad-
ministradores, sino que los administradores, como principio general, no pueden
otorgar créditos a la sociedad sin incurrir en conflicto de intereses (Tribunal Su-
perior de Bogotá, Sala Civil, Sentencia del 26 de junio de 2009). De cualquier
forma, la operación habitual de recibir dineros y darlos en mutuo, solo forma
parte del objeto social principal de entidades financieras sujetas al control de la
Superintendencia Financiera:
"Así las cosas, el despacho se permite manifestarle grosso modo, que

los asociados gozan de total libertad para estipular en el contrato so-
cial las actividades principales que se pretendan desarrollar, sin que
exista limitación alguna de carácter legal distinta a la que establece
el numeral 4 del artículo 110 del Código de Comercio, sin perder de
vista, claro está que según la actividad requerirá de las autorizaciones
estatales expedidas por la autoridad competente.
Como se puede observar, la obligación de las sociedades comerciales

se circunscribe a enunciar dentro del objeto social en forma precisa y
completa las actividades principales que proyecta realizar, sancionan-
do la misma ley con la ineficacia, la estipulación en forma indetermi
nada de actividades que no tengan relación directa con la principal.
(35) Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-122456 de 3 de diciembre de 2008.

(36) Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-15670 de 22 de marzo de 2007.
Igual merece destacar, que de acuerdo con el objeto en Isulta.

a primera vista se configuraría la captación de dineros, (D. 1981
1988), correspondiéndole conocer sobre ese particular a la Superin
tendencia Financiera de Colombia en virtud de lo dispuesto en el ar
ticulo 8 del Decreto 4327 de 2005, por ser la competente para eie.
cer la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen
actividades financieras, es decir, actividades relacionadas con el ma
nejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público
en punto a, los establecimientos bancarios, corporaciones financieras
corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento co.
mercial y cooperativas financieras.
Lo anterior quiere decir, que una sociedad no puede ejecutar actos de

captación y colocación de dineros, cuando aquellos se pretendan lle.
var como actividad principal sin la autorización de la Superintenden
cia Financiera de Colombia, por lo que se le sugiere acercarse a dicha
entidad para que lo ilustre sobre la viabilidad del ejercicio de dicha ac-
tividad social, y los requisitos necesarios para tal fin"37.
Siendo frecuentemente que los administradores abusen de su posición do

minante y promuevan o faciliten autopréstamos u operaciones de garantía en su
favor, con los bienes sociales, es importante desarrollar el punto. A falta de je

risprudencia de la justicia ordinaria, por su importancia, transcribimos a conti
nuación lo manifestado en el laudo arbitral de fecha mayo 18 de 1992, expe
dido en el proceso arbitral de Luis Suárez Cavalier y otros vs. Pasteurizadora
Alquería:
"Estima el Tribunal que los préstamos personales sin intereses a los

socios no guardan relación directa con el objeto social, porque los di-
neros de que dispone la sociedad, en esas condiciones y a través del
negocio jurídico correspondiente, no van dirigidos a estimular o a for
talecer el desarrollo social ni a procurar el éxito de la actividad del
ente moral y, por tanto, están por fuera de los límites impuestos en
el
contrato social, ni por ese tipo de operaciones se precautela el patri-

monio familiar. Precisamente, la Superintendencia de Sociedades tuvo
ocasión de referirse, en idéntico sentido, a este asunto cuando en la
Resolución 660 de 27 de febrero de 1990 dijo:
"En primer lugar es del caso observar que si bien una sociedad en de-
sarrollo de su objeto social puede estipular, tomar y dar dinero en mu-
tuo, no debe perderse de vista que tales actos son permitidos siem
(37) Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-100949 de 25 de julio de 2009.

LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LA soCIEDAD 107
pre y cuando se efectúen como bien se expresa, en desarrollo o en

relación directa con la actividad principal; porque lo que se persigue
con ello es contribuir al buen logro de la misma. Es por eso que clara-
mente en los estatutos de Pasteurizadora La Alquería S.A., se dice al
final del artículo 3° (..) en general, celebrar cualquier clase de actos
o contratos directamente subordinados y destinados al cumplimien-
to de dicho objeto
(.".
"Ahora bien, por el hecho de tratarse de una sociedad de familia que
tiene por finalidad precautelar el patrimonio familiar, no significa que
estén facultados para efectuar actos o contratos ajenos al desarrollo de
Su objeto principal, pues como lo ha sostenido este despacho, debe
reconocerse que a la luz de la legislación vigente las sociedades anó-

nimas de familia han sido prácticamente equiparadas a las compañías
anónimas comunes, de tal manera que su reconocimiento como tales
sólo tiene importancia para efectos de la aplicación del artículo 435
del Código de Comercio y para efectos tributarios por el artículo 6°
del Decreto 187 de 1975, que las define como aquellas que están con
troladas económica, financiera o administrativamente, por personas
ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo
grado de consanguinidad o único civil".
"El tribunal estimaque las mismas razones anteriores son válidas en

relación con los pagos de gastos personales efectuados a los socios
ya terceros".
Sobre la jurisprudencia anterior, bien vale la pena hacer las siguientes ano-
taciones: el hecho que los administradores realicen actos en desviación al obje-
to social,no obstante que no se puedan calificar de fraudulentos, siempre com-
promete su responsabilidad objetiva, por haberse incurrido en violación de la
Ley y del contrato, tal como lo consagra el artículo 24 de la Ley 222. De ma-
nera que, en la actualidad, el juzgador no debe entrar a mirar la conducta cul-
posa o fraudulenta del administrador para proferir condenas contra éste; basta
el incumplimiento de la ley o los estatutos para que el funcionario deba tener-
se como responsable.
segundo término, considero que el Tribunal Arbitral sí debió declarar, aún

En
oficiosamente, la nulidad absoluta de los "autopréstamos", pues los hechos que

los configuraban fueron perfectamente establecidos en el proceso. No es razo-
nable sostener que los administradores sí extralimitaron la capacidad social, pero
que la nulidad no aparece de manifiesto,
puesto que este tipo de nulidad es obje-
tiva: por ausencia o extralimitación del objeto social se produce la nulidad. Acre-
ditando lo primero, viene como consecuencia necesaria lo segundo, y así debió
disponerse en el laudo. Ahora bien, excepcionalmente, la sociedad podrá
otor
8ar créditos a sus socios, como bien lo manifiesta la doctrina:
"Por ejemplo, el socio que se propone hacer un aporte en industia

tamental para el desarrollo del objeto social, podríā ser finançia
do por la propia sociedad receptora del aporte, siempre que las
coR
diciones del crédito sean corrientes dentro del mercadoms
Aquí aparece de manifiesto la relación de medio afin y los reciprocos

bes
coman
ficios que resultarán de la operación, tanto para el socio inversionista opan
la sociedad receptora del aporte.
3.4. Garantía de obligaciones de socios y administradores
respaldar de ninguna forma,

La sociedad no puede asumir o obligacionsd
sus socios o administradores, como bien lo afirma la doctrina:
"En atención a su escrito radicado en esta entidad el día 19 de octubre

de 1999 con el N° 397.091, en el cual consulta sobre la procedenda
jurídica y contable de que una sociedad anónima asuma obligaciones
sonales del accionista mayoritario, habiendo éste, a su vez, garan
tizando obligaciones sociales con bienes propios, sin que tal circuns
tancia esté prevista en el objeto social principal y si se ajusta a dere
cho el sistema de compensación de obligaciones con cargo a futuras
utilidades de ejercicios posteriores, este despacho se permite hacer ls
siguientes consideraciones de orden legal:
atención a las consideraciones anteriores y teniendo en cuenta

las
En
hipótesis planteadas en la consulta, el despacho advierte que se des
bordaría la capacidad jurídica en el evento que el ente societario lle
gare a celebrar actos que se propongan garantizar o pagar obligacio
nes
ajenas a las propias, pues, como usted lo afirma en su escrito, ése
no se contempla dentro de su objeto principal y bajo ninguna circuns
re
tancia podría en las condiciones proyectadas deducirse que existia
lación causal con el mismo, cualesquiera sean las actividades que lo
constituyen. Aún si como consecuencia de la operación que se plat
endeuda
tea, efectivamente se consigue disminuir el porcentaje de
miento social, ello no valida ni legitima la implícita violación lega
supues
Para un mejor entendimiento veamos de manera separada los
tos planteados en la consulta
ac
A través de garantías hipotecarias sobre bienes de propiedaddel
Cionista mayoritario de una sociedad anónima se garantizan obig
119
(38) Francisco Reyes Villamizar, Derecho societario, Tomo I, Temis, 2002, P
ciones de la sociedad y propias del accionista, lo cual es perfectamen-

te viable y ajustado a derecho, si se tiene en cuenta que en nada se
compromete la capacidad social.
Con dichos bienes el referido accionista constituye un patrimonio au-

tónomo a través de un contrato de fiducia mercantil, que tiene como
finalidad enajenar los bienes fideicomitidos y cancelar las obligacio-
nes de la sociedad y del accionista, quienes serán los beneficiarios de
tal contrato. No encuentra reparo el despacho en que sea la constitu-
ción de un patrimonio autónomo con bienes de un tercero el medio
por el cual se canalice la referida operación.
Si agotado el dinero proveniente de la venta de tales bienes quedare

un excedente por cubrir de las obligaciones del accionista, la socie-
dad asumirá su pago, en cuyo caso los pagos o abonos así realizados
se registrarán en la contabilidad de la sociedad en la cuenta 'cuentas
por cobrar accionistas', código 132510.
A su vez, el valor pagado correspondiente a las obligaciones del ac-

cionista mayoritario será compensado y registrado en la cuenta 'cuen-
tas por pagar a accionistas' con el valor que resulte de la venta de sus
bienes dados en fiducia mercantil. Como consecuencia de lo ante-
rior, el registro contable de las actuaciones en exceso, si bien refleja
el acontecer de un hecho económico, no legitima ni valida la ilegali-
dad en que se pudo incurrir.
aún resultare saldo a cargo del accionista mayoritario, éste se com-

Si
pensará con los dividendos futuros que le correspondan, hasta tan-

to se cancele en su totalidad el pasivo refinanciado. El hecho de que
pueda preverse el futuro pago de la deuda asumida por la sociedad,
tampoco desvirtúa la contravención estatutaria.
No obstante lo anterior, es conveniente precisar, que la operación pro-

puesta resultaría jurídica y contablemente viable siempre que los esta-
tutos sociales contemplen como actividad principal en la cláusula del
objeto social, la posibilidad de garantizar o pagar obligaciones de sus
accionistaso de terceros, lo que necesariamente implicaría una refor-
ma estatutaria en los términos de los artículos 158 a 161 y 421, todos
del Código de Comercio"39
concepto anterior es muy interesante. Resulta cierto que el gerente y so-

El
CiO mayoritario tiene plena capacidad y libertad para garantizar con sus bienes
59) Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-109737 de 30 de diciembre de 1999.

110 JORCGE HERNÁN GIL ECHEVERRY
propios sus obligaciones y las de la sociedad que administra; pero esta prá
no le otorga ningún derecho de reciprocidad que permita igualmente a la sa
dad servir de garante de las obligaciones del administrador y socio mayoritano
salvo que así lo contemple expresamente los estatutos.
Sobre este tema, bien vale la pena anotar que conforme a la Ley Frances
de Sociedades, artículo 106:
"Bajo pena de nulidad del contrato, está prohibido a los administra-

dores contratar, bajo cualquier forma, préstamos con la sociedad así
como hacerse afianzar o avalar por la misma sus obligaciones fren-
te a terceros".
De manera que, el legislador Francé, para eliminar cualquier forma direca

e indirecta que les permita a los administradores abusar de su condición prvle
giada, otorgándose autopréstamos y/o gravando los bienes sociales para garani
zar sus propias deudas, lo prohíbe expresamente, bajo pena de nulidad.
De manera reciente, la Superintendencia se refirió profundamente al mismo

asunto, concluyendo acertadamente en la teoría de la extralimitación de losad
ministradores que frecuentemente realizan préstamos a los socios:
"1. habilitada una sociedad comercial, del tipo de

Está autorizada o
las limitadas, para realizar préstamos de dinero a sus socios o a ter
ceros, sin que en sus estatutos se haya estipulado la celebración
del
contrato de mutuo como actividad accesoria o secundaria, en o para

el desarrollo de su objeto social y especialmente de las actividades
principales.
2. en los estatutos de una sociedad comercial, del tipo de las li

Si
mitada, se estipuló como actividad secundaria o accesoria la de cele
brar operaciones o contratos de mutuo, se extralimita o no el objeto
social de la misma en el evento en que la sociedad le conceda u otor
gue créditos periódicos, rotativos o permanentes, a un socio para cu
brir, atender o pagar gastos e inversiones exclusivamente personales,
es decir, sin relación alguna de medio a fin con las actividades prin
cipales de la sociedad.
3. una sociedad comercial limitada, sin capacidad para realizar

Si en
préstamos a sus socios de acuerdo con sus estatutos y con las activi
dades previstas a su objeto social, es valido que sus administradores,
gerente y Junta Directiva, autoricen préstamos a los socios de mane-
ra permanente para suplir o pagar sus gastos personales, sin relacion
con las actividades principales y accesorias de la sociedad.
Tenemos entonces con respecto a sus inquietudes y teniendo en cuen

ta únicamente lo descrito en cada una de las mismas, que en relación
A CAPACIDAD DE OBRAR DE LA SOCIEDAD 111
con la primera, la sociedad no estaría autorizada o habilitada para

efectuar prestamos de dinero a los socios o a terceros; frente a la se-
gunda, realizar lo allí señalado conlleva a extralimitar el ejercicio del
objeto social y de cara a la tercera, no hay duda alguna que los ad-
ministradores estarían desconociendo abiertamente lo estipulado en
el contrato social"40,
No sobra reiterar que, así se consigne expresamente en el objeto social se-

cundario la sociedad podrá realizar créditos o préstamos a sus administradores
y servirle de garantes; dichos actos solamente serán viables cuando exista rela-
ción de medio a fin y se obtenga algún beneficio para la sociedad, así como se
cumpla, previamente, con el trámite previsto en el artículo 23 numeral 7 de la
Ley 222, por existir un evidente conflicto de interés.
4. LAS GARANTÍAS REALES Y EL OBJETO SOCIAL
4.1. Opinión de los tratadistas
Por ser de frecuente ocurrencia, se estudiará en forma especial lo referen-

te a las garantías reales que las sociedades suelen ofrecer a las entidades finan-
cieras o a terceros, para respaldar obligaciones de sus socios, representantes le-
gales o terceros.
Según lo visto anteriormente, no es consustancial a la sociedad servir de ga-

rante de obligaciones de terceros, constituyendo una situación excepcional. Así
lascosas, nos preguntamos įqué pasa cuando una sociedad otorga garantía hi-
potecaria o prendaria sobre algunos de sus bienes para garantizar obligaciones
de sus gerentes, socios o terceros? Dicha hipoteca o prenda estará viciada de nu-
lidad absoluta, por carencia absoluta de capacidad social para celebrar el men-
cionado negocio jurídico. Así lo ha entendido la doctrina nacional:
"Tomando como punto de partida las anteriores reglas, consideramos

que en tal evento, la compañía no tiene capacidad para constituir ta-
les gravámenes, salvo que hubiera una claray definida relación entre
éstos y el objeto social, que no dejara duda de que se da una relación
medio-fin entre el gravamen y el cumplimiento de las actividades pre-
vistas estatutariamente. Sin embargo, consideramos que esta posibili-
dad se presenta en pocas ocasiones, y la norma general sería la inca-
pacidad de la sociedad para efectuar tal operación. Hay que tener en
Cuenta que al darse tal garantía no se consigue ninguna facilidad para
(40) Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-14108 de 28 de febrero de 2003.

112 jORGE HERNÁN GIL FCHEVERRY
el desarrollo del objeto principal y, por el contrario, lo pondría en pe.

ligro; porque ante el incumplimiento del tercero garantizado tendria
que responder la compañía con sus bienes, desviándose de su fun.
so
ción principal que es la de servir al normal desarrollo del objeto
cial, inclus0, podría convertir en imposible el cumplimiento del mig.
mo, si el bien es indispensable para el efecto41
Como se afirma, en estas hipótesis, la sociedad como principio genera,a

rece absolutamente de capacidad para comprometer su patrimonio socia, a
rantizando obligaciones de terceros.
4.2. Opinión de la Superintendencia
términos parecidos a los anteriores, se pronunció la Superintendencia dk

En
Sociedades, recalcando la necesidad de que aparezca de manifiesto o sea in
equívoca la relación medio-fin en tal operación de afianzamiento, so pretexn
de ser inválida la operación:
"..) Que si en la cláusula del objeto social de una compañía no se

pro
pacta expresamente la posibilidad de gravar sus bienes, con el
pósito de garantizar obligaciones de terceros, lógicamente tal socie
dad debe abstenerse de efectuar operaciones de esa naturaleza, por
la circunstancia anotada, salvo que inequívocamente constituyan ac-
tos que se relacionan de manera directa con las actividades propias
del objeto social (.y42),
4.3. Opinión de la jurisprudencia
Mas en cuanto a la jurisprudencia, hay que manifestar que siendo muy e

casa, se rescata en especial un proceso contra el Banco Ganadero, en
el cuale
Tribunal Superior de Bogotá expresó, equivocadamente, lo siguiente:
"Pero, aún aceptándose en gracia de discusión, que le estaba prohi

bido (al Gerente) gravar bienes de la sociedad para garantizar obliga
ciones personales, tal circunstancia no puede oponerse a terceros de
buena fe pues se trataría de relaciones entre el mandatario y la socie
dad lo cual, se repite, no puede alegarse en contra de personas que
han contratado con la sociedad, de buena fe y con fundamento en los
principios que rigen las actuaciones de una sociedad comercial debi
(41) Adriana Polanía y Rafael Bernal G, op. cit, p. 35.

(42) Oficio 017/19021 del 27 de noviembre de 1979.
damente constituida, que exhibe un mandato aparente con su repre

sentante convencional mediante un acto público como es el registro
en la Cámara de Comercio. De aceptarse tal manera de obrar, sobraría
este registro público que garantiza a terceros la normalidad y autenti-
cidad de los actos que por la ley deben pasar ante dicha Cámara y en
los cuales se basa en gran parte el orden económico del país".
Tribunal no tuvo en cuenta el contenido preciso de los artículos 99 y 196

El
Código de Comercio, según los cuales, las limitaciones a las facultades de repre
sentación son oponibles a terceros, desde que aparezcan inscritas en el registro
mercantil. Afortunadamente la Corte Suprema de Justicia corrigió la jurispruden-
cia anterior, al manifestar:
"Ciertamente erró de hecho el Tribunal al apreciar las pruebas que se

indican en los dos primeros cargos. Tales pruebas, en efecto, dan fe
de que cuando se constituyó la hipoteca a favor del Banco Ganade-
ro, la sociedad hipotecante no podía garantizar obligaciones a cargo
de terceros. El Tribunal entendió, contra la evidencia de tales prue-
bas, que en virtud de la reforma estatutaria por la cual se confirieron
al gerente facultades ilimitadas para ejercer el objeto social, éste que-
dó modificado en el sentido de que se suprimió la prohibición de ga-
rantizar obligaciones de terceros. Es palmario que lo que le está pro
hibido al mandante no puede hacerlo el mandatario, por amplio que
sea el mandato".
"Al sentar esta conclusión, el Tribunal pasó por alto los siguientes pos-
tulados: 1° Que el contenido del objeto de una sociedad no solamen-
te rige para las relaciones entre ésta y su gerente, sino también para
originan con los terceros que con ella negocian; 2° Que por
las que se
lo tanto todo tercero, antes de contratar con la sociedad, debe enten-
derse del contenido preciso del objeto social, para poder determinar
si la sociedad está o no autorizada para celebrar el contrato de que se
trata; 3° Que si, de acuerdo con el objeto social de la compañía Ga-
nadera El Edén Ltda., ésta no podía en el momento de constituir la hi-
poteca a favor del Banco Ganadero, garantizar obligaciones a cargo
de terceros, el Banco incurrió en manifiesto descuido o negligencia al
celebrar ese contrato; 4° Que tal culpa notoria cometida por el Ban-
co, excluye la buena fe que el Tribunal atribuye a éste; 5° Finalmen-
te, que las facultades o poderes de un Gerente jamás pueden llegar
al extremo de permitirle ejecutar actos que a la sociedad le están ex
presamente prohibidos por sus estatutos"4,
(43) Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 27 de julio de 1978, Ponente Ricardo
Uribe Holguín.
Es de resaltar la conclusión al afirmar que: el gerente no puede real

actos que a la sociedad le estén prohibidos legal o estatutariamente. stimes
Lacin
mente, tanto el Tribunal, como la Corte Suprema, abordaron el problema d
com
el punto de vista del mandato y no bajo la óptica de la representación, Comos
tal visión hubiera sido la correcta.
Con posterioridad, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, en Senler

tenda
del 8 de octubre de 1986 (Ordinario de Inversiones Luis Salazar R. vs. Cor

tioquia), declaró absolutamente nulas unas hipotecas, basado en los siguient
razonamientos:
"Todo acto por fuera del objeto social rebasa la capacidad de la socie
dad y se representa en la vida jurídica no como un acto inoponible a
ésta sino como su acto ilícito, vulnerante de la ley que lo prohibe. is
una voluntad que se expresa contra legem. Dicho de otra manera est
vedado a la sociedad realizar actos extraños al objeto social. Y es que
al mero sentido lógico aparece ese matiz de ilicitud cuando se piensa
en una sociedad que hipoteca su propio bien para garantizar obliga-
ciones ajenas a la sociedad; esa restricción legal que veta el acto de
la sociedad que cumple por fuera de su objeto social no tiene carác
ter imperativo: es consecuencia de la incidencia externa, que reviste
la actuación representativa de la persona natural que llevala volun
tad de la sociedad hacia los terceros, porque trasciende en el orden
económico del país con influencia definitiva y porque deben ser pro-
tectoras esas normas de la fe del tercero y de su seguridad, la que
de
pre
sus créditos frente a la sociedad encontrarán protección en esos
ceptos, de orden público, imperativos y por lo mismo indisponibles
(art. 196 C. de Co.). Se pergueña, ese actuar de la sociedad más all
de su objeto social, como una incapacidad especial (..) la sociedad
es una persona que siendo capaz de actos jurídicos, la ley declara in
capaz de actos por fuera de su objeto social; es el inciso último
del
artículo 1504 del Código Civil la incapacidad particular es una prohi

bición que afecta a ciertas personas para celebrar ciertos y determina
dos actos; es una prohibición de la ley, fundada en razones de morali-
dad o conveniencia general, acarreara objeto ilícito y produce siempre
nulidad absoluta del contrato". (Los resaltados no son del texto).
Es bueno anotar que, en el fallo anteriormente citado, el tribunal, pese ah

clarar la nulidad de las hipotecas, expresó: "'esta declaración de nulidad no
duce efectos retroactivos, los tiene hacia el futuro". Entiende el juzgador q
t
cuando un gerente de una sociedad "a sabiendas", celebra contratos absou
mente nulos porque existe objeto ilícito, no puede repetirse lo pagado en t
ción con el mencionado negocio jurídico, como tampoco puede aprovecn
de su propia torpeza. Por eso le endilga a la nulidad, efectos futuros y no e
activos.
44. Comentarios a la jurisprudencia anterior
A mi juicio, el Tribunal Superior de Medellin desconoció varios principios

rectores del derecho al negar los efectos retroactivos a la nulidad. El primero que,
las limitaciones a la capacidad social y a las facultades del representante legal,
cuando se encuentren inscritas en el registro mercantil, son oponibles a los ter-
ceros. Bastaba pues examinar el certificado de la respectiva Cámara de Comer-
cio para encontrar que el representante legal no tenía facultades para garantizar,
con los bienes sociales, obligaciones propias, pues la sociedad tampoco tenía
capacidad en tal sentido. De esta suerte, los terceros que contraten con la em-
presa, tampoco pueden alegar en su favor el error en que incurre el representan-
te legal. Por otra parte, las restituciones mutuas originadas en la nulidad se pre-
dican del contrato principal, esto es, del contrato de mutuo y no respecto a la
garantía hipotecaria, la cual, pese a declararse nula, no afectaba el contrato de
mutuo suscrito entre el representante legal y el tercero. Las restituciones mutuas
son las que se originan como consecuencia de la declaración de nulidad de una
relación principal, no de una accesoria. Aquí, el contrato de mutuo sigue siendo
válido y eficaz pues se entiende celebrado a título personal entre el gerente y la
corporación, pero nunca a nombre de la sociedad. El ultra vires se produjo úni-
camente respecto a la garantía hipotecaria, precisamente por haberse constitui-
do ésta para garantizar obligaciones de terceros (el gerente). De igual
manera, el
principio impari causa turpijudinem sessat repetitum no era aplicable al caso
controvertido, pues el demandante no era el representante legal que a sabien-
das contrató con objeto ilícito, ni tampoco el tercero, sino los socios que vieron
menoscabado el patrimonio social por el contrato de garantía, y quienes no fue-
ron partes en el negocio jurídico declarado nulo, pero sí resultaron afectados, y
por lo tanto, se constituyen en los interesados directos. Por el contrario, la enti-
dad financiera acreedora, por la presunción legal de oponibilidad creada con el
registro mercantil, no podrá alegar desconocimiento de las limitaciones en la ca
pacidad social y beneficiarse así del acto nulo, en contra del patrimonio de los
socios. Lo anterior, sin perjuicio de tener en cuenta que las entidades financieras
son profesionales del crédito y no pueden alegar ignorancia en este campo.
De manera que, la nulidad se presenta por desconocimiento de lo previsto

en el artículo 99 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 196,
ibidem y no propiamente por la violación del artículo 1504 Código Civil, invoca-
do equivocadamente por el Tribunal Superior. Entonces siendo demandantes los
sOcios y demandados, el gerente y la entidad financiera beneficiaria de la hipo-
teca, lo natural y obvio era que la declaración de nulidad se prefiriera con efec-
tos retroactivos, precisamente porque ninguno de los demandados podían acre-
ditar buena fe.
Para terminar, resulta interesante anotar que, conforme al artículo 140 de la

ley brasileña de sociedades 6404 de 1976, corresponde al consejo de adminis-
tración autorizar el otorgamiento de garantías por parte de la sociedad, respec-
to a obligaciones de terceros.
16 joRGE HERNÁN GIl ECHEVERRY
5. LA PARTICIPACIÓN SOCIAL EN OTRAS SOCIEDADES
La opinión doctrinaria mayoritaria ha elaborado una tesis muy tiirb.

cuanto a las facultades de las sociedades, consistentes en invertir su
capt
otras empresas. En general, se afirma que, el principio del ultra vires o de las
cialidad del objeto social solamente permite invertir en sociedades con el mi
objeto social, similar o complementario al de la inversionista. Algunas legs
nes resultan todavía más drásticas. Al efecto, el artículo 31 de la ley de socit
des argentinas (19.550) dispone:
"ART. 31-Participaciones en otra sociedad: limitaciones. Ninguna

sociedad, excepto aquellas cuyo objeto sea exclusivamente financiero
o de inversión, puede tomar o mantener participación en otra u otas
sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad
de su capital y de las reservas legales. Se exceptúa el caso en que el
exceso en la participación resultare del pago de dividendos en acio-
nes o por la capitalización de reservas.
Quedan excluidas de estas limitaciones las entidades reguladas porla

Ley 18.061. El Poder Ejecutivo nacional podrá autorizar en casos con-
cretos el apartamiento de los previstos.
Las participaciones, sea en parte de interés, cuotas o acciones, que

excedan de dicho monto deberán enajenarse dentro de lo seis meses
siguientes a la fecha de aprobación del balance general del que re-
sulte que el límite ha sido superado. Esta constatación deberá ser co
municada a la sociedad participada dentro del plazo de 10 días de la
aprobación del referido balance general. El incumplimiento en la ena-
jenación del excedente produce la pérdida de los derechos de voto
ya las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso
hasta que se cumpla con ella".
Esta norma resulta tan cerrada que, no permite invertir más del 50% dele
pital social en otras sociedades; pero tiene la virtud de autorizar, sin alguna dk
da, la inversión en otras sociedades, así no se disponga nada al respecto, a
objeto social de la inversionistay siempre que no se sobrepase del menciona
límite. Pero igualmente, el precepto tiene el grave inconveniente de restringr
masiado la inversión, lo que prácticamente imposibilita la formación de gp
empresariales o agrupaciones de interés económico; figuras no reguladasen
samente en Argentina. Con relación a este artículo, en la exposición de mn
de la Ley 19.550 se dijo:
"Los artículos 31, 32 y 33 del proyecto vez en

encaran, por primera
nuestro ordenamiento legal, la delicada cuestión de las participacio
nes recíprocas y de las sociedades controladas y vinculadas.
En primer término hay que tener en consideración que el objeto social

constituye el medio convenido para lograr el cumplimiento de las ac-
tividades económicas a que el ente está destinado; por ello es que el
artículo 11, inciso 3, exige no solo la designación del objeto sino que
el mismo sea preciso y determinado. El objeto es el medio para lo-
grar la finalidad buscada, y su importancia es tal que para importan-
tes sectores de la doctrina determina la capacidad del sujeto y la de
sus administradores. Esta aclaración resulta útil si tenemos en cuenta
que el art. 31 establece una pauta de incapacidad para tomar o man-
tener participación en otras sociedades fundadas, precisamente, en el
objeto. Expresa, en efecto, que salvo aquellas en que el mismo sea ex-
clusivamente financiero o de inversión no pueden tomar o mantener
participación en otra u otras sociedades por un monto superior a sus
reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales.
La Comisión adoptó este temperamento porque está persuadida de

que las participaciones en otras sociedades deben ser limitadas cuan-
do el objeto social no es financiero ni de inversión. Fija tal límite, en
atención a que las participaciones que lo excedan importarían una
deformación de las actividades que realmente deberían cumplirse en
consonancia con un objeto no exclusivamente financiero o de inver-
sión. Ello, además, de desnaturalizar el objeto social, implicaría que
tal actividad fuera prevalente en la consecución del mismo, y por
ende que solamente pudiera ser cumplida por sociedades especial-
mente estructuradas con ese objeto, y por ello controladas en esa ac-
tividad.
El
proyecto prevé que en caso de infracción las partes de interés, cuo-
tas y acciones que excedieran tales límites deben ser enajenadas den-
tro de los tres meses siguientes a la fecha del balance del que resulte
que el límite ha sido superado. Esta disposición resulta confirmada por
el párrafo siguiente, en virtud de la cual su incumplimiento determi-
na, además de las responsabilidades consiguientes, la pérdida de los

derechos de voto y de las utilidades que correspondan a esas partici-
paciones en exceso hasta que se cumpla con la enajenación. Es ésta
una solución similar a la adoptada por la ley de sociedades por ac-
ciones de la República Federal Alemana vigente desde el 1° de ene-
ro de 1966'.
Para el legislador argentino, el permitir en exceso que las sociedades invier

tan su capital social, es prácticamente autorizar la modificación implicita de su
objeto social y pasar de empresas "ejecutoras" (fabricación y venta de muebles,
vestidos, autos, etc.) a simples "inversoras". El riesgo efectivamente es real, pero
no justifica tan drástica limitación. En el desarrollo del objeto social va implícita
la posibilidad de maximizar el patrimonio de la compañía. Obviamente, la sim-
ple inversión, sin desarrollo efectivo del objeto social, sí estaría prohibida.
la .
versión en filiales y subsidiarias encaminada a desarrollar a través de elas s
Sudh
jeto social, siempre resulta viable y conveniente.
La norma de la Ley 19.550 anteriormente transcrita, fue copiada, casi
tualmente, por el Código de Comercio Boliviano, sólo que éste fue mucho m
rígido y limitó la participación en otras sociedades, en un máximo de hasta
t
tercera parte del capital social (art. 146 C. de Co.).
En la mayoría de los países como Colombia, no existen tales restricciones
zón por la cual se regulan de una manera especial los denominados grupos
interés económico o grupos empresariales. En todo caso, la doctrina naciondl i
al respecto ha dicho:
"A menos que se encuentre pactado como actividad principal la par

ticipación en otras sociedades, la compañía sólo podrá tomar parte
en ellas, cuando sean sociedades que posean un objeto igual o simi-
lar al suyo"44)
De aquí surge la tesis sobre la viabilidad de realizar inversiones en otras em.

presas, a condición de que se trate de sociedades con objeto social similar 0
complementario, como lo reiteró posteriormente la misma entidad:
"Así las cosas, de acuerdo con el corolario lógico señalado y al estar
previsto dentro del objeto social de una compañía, la actividad "in
versiones", como actividad principal, es posible sostener que la misma
goza de capacidad para participar en el capital social de otras perso
nas jurídicas, con igual o diferente objeto social, bien sea como cons-
tituyente o fundador o con posterioridad a este primer momento, pues
en últimas, la expectativa de rendimiento o de beneficio que le pueda
generar esa participación en otras sociedades, es lo que motiva la co-
locación de recursos de capital en una empresa (como actividad eco-
nómica organizada) determinada.
No obstante lo anterior, cualquier sociedad comercial puede partici

par en otra sociedad comercial, en uno cualquiera de los siguientes
supuestos, sin perjuicio de su configuración simultánea:
a) Por tenerlo expresamente previsto en el objeto social como acti
vidad principal, en los términos del ordinal 4 del artículo 110 del Co-
digo de Comercio;
b) Por existir una relación de medio a fin entre las actividades de las
sociedades, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 99
de la misma obra.
(44) Superintendencia de Sociedades, Oficio SL-1038 de enero 1991.

Por tal razón debe quedar claro, que aún en el evento de no existir la
expresión "inversiones" en el objeto social, una compañía estará fa-
cultada para participar en otras sociedades comerciales con objetivo
social similar en la medida en que exista una relación directa con las
actividades previstas en su objeto social principal"45).
Del concepto anterior, vale la pena resaltar la afirmación referente a que la

palabra "inversión" no es necesario que aparezca expresada en los estatutos,
para que las sociedades puedan invertir en otras empresas. Estos pueden hacer-
lo conforme al objeto social secundario.
interesante anotar cómo el legislador colombiano, a diferencia del argen-

Es
tino, parte del supuesto que toda sociedad puede invertir, sin limitación de cuan-
tía, en otras compañías. La diferencia está en que, tratándose de sociedades cuyo
objeto social principal no sea de "inversión" (sociedades inversoras), éstas, so-
lamente podrán participar como asociadas en sociedades que tengan un objeto
social igual, similar o complementario al suyo. Claro está que, esta teoría no es
pacíficamente aceptada. El maestro José lGNACIO NARVÁEZ, por el contrario, con-
sidera que si en el objeto social no se especificó expresamente que la sociedad
podrá invertir en otras empresas, ésta no podrá hacerlo de ninguna manera:
"Un acto desborda la capacidad jurídica de la sociedad cuando no

aparece mencionado entre los que conforman el objeto social, ni tiene
relación directa con la actividado actividades allí
previstas, ni equi-
vale a un medio indispensable para su realización, ni su finalidad es
ejercer derechos o cumplir obligaciones derivados de la existencia de
la sociedad. Un caso de frecuente ocurrencia consiste en que a pe-
sar de que en la cláusula del objeto social no se prevé que la socie-
dad forme parte de otra u otras compañías, resulta siendo socia o ac-
cionista. Es indudable que la vinculación como tal queda afectada de
nulidad por objeto ilícito en razón a que se infringe un precepto le-
gal imperativo. Y como la nulidad que proviene de ilicitud del objeto
es de carácter absoluto, puede ser invocada como acción o como ex-
cepción por los asociados o por cualquier tercerod6),
6. LA PARTICIPACIÓN INDIRECTA
doctrina nacional es tan celosa al respecto que, prohíbe también la de-
La
nominada participación social indirecta. En tal sentido, se afirma que, las com-
pañías de financiamiento comercial no pueden dar en garantía o ceder contra-
(45) Superintendencia de Sociedades, Resolución 320-2279 de 22 de septiembre de 1995.

(46) José lgnacio Narváez, op. cit., p. 26.
tos de leasing a instituciones financieras (con mayor razón no financieras.

no tengan dentro de su objeto social, la realización de este tipo de operacin
(Superbancaria, Concepto 7416 de 10 de febrero de 1998). Olvida la Superinte
dencia que lo que se está transfiriendo o cediendo es un activo o un conta
no la actividad social. El criterio equivocado de la entidad implicaría que, si
únicos activos de la compañía de leasing están representados en bienes ente
dos en leasing, no hay forma de pagar a los acreedores, si otra compañía de
l
sing no quiere "adquirir" dichos contratos. (No podrá hacer daciones en pago,
com.
acuerdos de reestructuración patrimonial sobre dichos bienes, lo cual es
pletamente equivocado).
Siguiendo el criterio limitativo, la Superintendencia Bancaria, en cuanto a

actividades de outsourcing que pueden contratar las entidades financieras, e
terminó
"No es posible que tales entidades difieran a un tercero las facultades
connaturales a su objeto social específico y encarguen la ejecución de
las operaciones que le son propias, con la consiguiente entrega de la
autonomía y discrecionalidad que deben caracterizar la toma de de-
Cisiones en el sistema financiero"47.
punto sí tiene razón la entidad. No es posible que a través de conta

En este
tos "paralelos" como el de outsourcing, las sociedades entren a "desmontar's
actividad social para encargarla a un tercero. Lo anterior, naturalmente, no imgi
de que la operación se realice por intermedio de consultores y subcontratistas
conservando la entidad financiera, en todo caso, el control de la actividad; b
cual no acontece generalmente, con las actividades delegadas en outsourcing
7. LAS DONACIONES
posibilidad de que las sociedades realicen donaciones, es decir, actos de

La
mera liberalidad, a título gratuito, como principio general, se encuentra prohi
da. Sin embargo, excepcionalmente las sociedades sí pueden celebrar y ejecutar
actos gratuitos. Para establecer la capacidad social y la validez de la donacin,
hay que estudiar caso por caso. De todas formas, las disposiciones tributarias que
prevén incentivos fiscales para aquellas sociedades que realicen donaciones
entidades sin ánimo de lucro y de interés social, así lo confirman. En este sentio
se ha manifestado que las donaciones recibidas en desarrollo del objeto socal
se
contabilizan como ingresos y las efectuadas por la empresa, como costos y ga

tos de funcionamiento (Supersociedades, Concepto 115-105310 de 10 de octuhe
de 2008 y 220-01225 del 26 de marzo de 2002). Con razón se ha dicho
(47) Concepto 46456-2 de 22 de junio de 1999.

"Incluida dentro de la capacidad de las sociedades hay que entender

la posibilidad de obtener ventajas tributarias lícitas al alcance de to-
dos los contribuyentes, pues es clara su relación directa con el cum-
plimiento de las obligaciones tributarias (..) y eso es lo que ocurre
precisamente en materia de donaciones como consecuencia de las
disposiciones legales".
"Sobre ese particular, es del caso tener en cuenta que si bien el fin
de una sociedad es el ánimo de lucro, el hecho de hacer donaciones,
no desvirtúa el significado de empresa comercial, ya que una dona-
ción, al contrario de lo que pareciera, pueden surgir efectos positivos
de carácter económico a favor de la sociedad; así por ejemplo, si una
empresa comercial tiene algunos muebles obsoletos que le generen
únicamente gastos, el hecho mismo de donarlos a uno de los estable-
cimientos relacionados en el artículo 126-2 del Régimen de Impues-
to a la Renta y Complementarios, le va a significar un alivio tributario,
evento en el cual sí podríamos afirmar que tal actuación semejante tie-
ne una relación de medio a fin con el objeto de la empresa"48).
De manera que las ventajas fiscales quedan al alcance de todas las socie-
dades que realizan las donaciones en los términos de Ley, no siendo necesaria
disposición estatutaria al respecto, puesto que las operaciones que tienden a fa-
vorecer el pago de impuestos se entienden implícitas dentro de la capacidad so-
cial. Con posterioridad, la misma corporación expresó:
"c)Los referidos beneficios fiscales, al ser establecidos al alcance de

todos los contribuyentes sin excepción alguna, implican una exten-
sión, por llamarlo así, de la capacidad de las personas jurídicas para
cobijar en ella los actos que sirven de medio para obtener dichas ven-
tajas; de manera que para ello las sociedades comerciales no requieren
de complemento alguno en el objeto social, y los administradores, con
ocasión del funcionamiento de la sociedad, pueden donar actuando
en su representación y en los términos previstos en las leyes al consa-
grar ventajas tributarias al alcance de todos los contribuyentes; y ello
sin necesidad de autorizaciones previas distintas de aquellas que pue-
dan estar previstas en los respectivos estatutos sociales, previsión con-
tractual que perfectamente los socios pueden estipular o no. Como es
apenas lógico, la posibilidad de obtener la ventaja tributaria en cues-
tión no exime a los administradores de actuar diligentemente al defi-
nir el objeto material y la cuantía misma de la donación, pues si con
ella causan perjuicios están legalmente obligados a indemnizarlos"49)
(48) Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-58274 de 23 de septiembre de 1998.

(49) Superintendencia de Sociedades, Oficio 125-2831 de 22 de enero de 1999.
presen
Para definir el asunto, lo importante es verificar la ventaja que se
para la sociedad, de suerte que, si se genera una contraprestación para ésta
donación siempre será viable. De lo anterior resulta que, las bonificaciones,,pre
r
mios, rifas prestaciones de carácter social como auxilios para estudios, vive1en
da, enfermedad, o cualquier otro incentivo gratuito que las sociedades otora
a sus empleados con el fin de lograr su autoestima y mejorar la producción, de
ben entenderse como desarrollo natural de su objeto social. Según lo anteri
se ha afirmado:
"4. En el literal
)
del artículo 446 del Código de Comercio se or.
dena que la Junta Directiva y el representante legal presenten a la
asamblea o junta de socios, junto con los estados financieros de fin
de ejercicio, un informe acerca de "Mas transferencias de dinero y de-
más bienes, a título gratuito o a cualquier otro que pueda asimilarse a
éste, efectuadas a favor de personas naturales o jurídicas". En la dis-
posición transcrita se da por sentado que dicho informe se refiere a
situaciones ya cumplidas, y que por su naturaleza gratuita requieren
un examen por parte de los socios dada la naturaleza exclusivamente
patrimonial de las sociedades que han constituido, llevados por una
finalidad de lucro, a saber, la obtención de utilidades repatibles en-
tre ellos, y para lo cual han diseñado un marco estatutario al cual se
circunscriben legalmente la capacidad de la compañía y las faculta-
des de los administradores. Es claro que entre tales actos gratuitos per
fectamente pueden encontrarse donaciones con ventajas tributarias,
yen tal caso, más que un análisis de la capacidad para celebrarlas, o
que corresponde es examinar la conveniencia de la operación, en es
pecial en atención al bien o bienes donados y a su importancia para
el desarrollo del objeto social, así como el respeto del beneficiario o
beneficiarios, circunstancias que los administradores deben apreciar
con estricta sujeción a los deberes de buena fe, diligencia y de leak
tad que les impone la Ley 222 de 1995.
5. El carácter oneroso del contrato de sociedad, acorde con su fina

lidad lucrativa, no se opone necesariamente a la realización de actos
gratuitos por cuenta y en nombre de la persona jurídica que surge de
su constitución legal, como lo confirma la previsión expresa del nu-
meral 5 del artículo 417 del Código de Comercio, según el cual una
de las medidas admisibles con las acciones readquiridas consiste en
"destinarlas a fines de beneficencia, recompensa o premios especi
les". Si se recuerda que las acciones propias se "readquieren" con
utilidades liquidas (art. 396 C. de Co.), es obvio que también pue-
den destinarse tales utilidades a fines de beneficencia en forma di-
recta, y para ello basta la decisión de la mayoría de los votos presen-
tes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 222
de 1995.
d) Se tiene entonces que también puede darse la hipótesis, prevista

en la consulta, consistente en que sea la propia asamblea general de
accionistas la que, con cargo a utilidades liquidas repartibles, decida
efectuar donaciones una vez enjugadas las pérdidas que lo requieran,
hechas las apropiaciones forzosas a las reservas legales y estatutarias,
y descontando el importe correspondiente al impuesto sobre la renta.
Por tratarse de un acto imputable a la sociedad, es decir, a los socios
colectivamente considerados, es necesario distinguirlo de la disposi-
ción individual para fines de beneficencia del dinero o de las accio
nes materia de un dividendo ya decretado.
En tales términos, la asamblea puede disponer la realización de do-

naciones pero debe notarse que salvo el caso de la decisión unánime
al respecto por parte de la totalidad de las acciones correspondien-
tes al capital suscrito, dicha determinación no excluye, ni mucho me-
nos, la posibilidad del ejercicio oportuno de una acción de impugna-
ción por parte de los socios disidentes y ausentes, por los revisores
fiscales y hasta por los propios administradores, si encuentran que un
acto gratuito de esta índole excede los límites del contrato social y,
en ese medida, no se ajusta a las prescripciones legales y estatutarias
(arts. 190 y 191 C. de Co.)"s0)
Claro que, en el evento de las donaciones con cargo a las utilidades líquidas
repartibles, stas no pueden perjudicar a los socios ausentes o disidentes como
lo afirma la Superintendencia, por eso siempre se requiere el voto unánime de
la totalidad de los asociados. Una cosa es que no se repartan utilidades porque
así lo aprobó la mayoría, pues en todo caso las utilidades no repartidas entran a
formar parte de las reservas sociales, pero de manera indirecta siguen pertene-
ciendo a los socios, y otra que, se donen las utilidades que les competen a los
asociados, sin su consentimiento. Hay que anotar que la donación es una forma
de repartir las utilidades, sólo que a terceros y no a los accionistas, razón por la
Cual los socios ausentes o disiderntes tienen derecho a protestar, en el caso que
no se presente un beneficio recíproco y tangible para la sociedad.
8. CAPACIDAD JURÍDICA DE SOCIEDADES LIQUIDADAS
verdad, resulta imperioso aclarar que una sociedad debidamente disuel

En
ta y liquidada, es decir con "muerte civil", por encontrarse registrada el acta que
contiene la cuenta final de liquidación y de adjudicación de remanentes a los so-
cios, es una persona jurídica en la cual supervive la capacidad judicial para ser
demandante o demandada.
(50) Superintendencia de Sociedades, Oficio 100-23468 de 23 de marzo de 1999.

124 JORGE HERNÁN GL ECHEVERRY
"La sociedad liquidada conserva capacidad jurídica para comparecer

juicio y reclamar las obligaciones a su tavor y al liquidador le com.
obligaciones"51),
pete ejercer los derechos y cumplir las
"Sin embargo y como que con posterioridad a la inscripción (de la
so
cuenta final) pueden presentarse situaciones que involucran a la
ciedad liquidada, es preciso determinar a quién corresponde ejercer
los derechos o cumplir las obligaciones que se derivan de las relacio-
nes jurídicas producidas durante la vida de la compañía pero cuyos
efectos acaecen después de la liquidación.
"Lo anterior permite inferir que si la sociedad una vez liquidada con-
serva capacidad jurídica para comparecer en juicio, también la con-
serva para la reclamación de aquellas obligaciones a su favor prove
nientes de relaciones patrimoniales originadas durante la vida de la
sociedad.
"Ahora bien, la persona legitimada para realizar actos en nombre de
sociedad ya extinguida es aquella que obra como liquidador.
".)
ca
el demandante a través de su representante-liquidador posee
pacidad jurídica para comparecer en juicio en calidad de demandan
te o demandado y, por lo tanto, para ejercitar las acciones tendientes
a la recuperación de su personería jurídica y a reclamar la protección
de los derechos que considere conculcados"
La representación legal de una sociedad debidamente liquidada la conser

va el liquidador, pues dentro de sus funciones se encuentra precisamente
la de
cobrar los créditos activos de la sociedad, así como la de obtener la restitución

de los bienes sociales (art. 238 C. de Co.). De manera que, si por alguna circuns
tancia, una vez registrada la cuenta final de liquidación, el liquidador encuenta
que quedaron bienes sociales en poder de terceros o de los socios, no inventa
riados, avaluados y distribuidos, deberá requerir al socio o tercero para su rest-
tución o iniciar las acciones judiciales pertinentes. Para acreditar su representa
ción ante el juez o funcionario respectivo, deberá obtener un certificado especil
ante la respectiva Cámara de Comercio, en el cual se certifique que actuó
como
último liquidador social.

Por otra parte, si las acreencias o los créditos a favor de la sociedad se et
de im
cuentran en poder del Estado, por ejemplo, en razón a una devolución
e
puestos, multas o reclamaciones pendientes, la jurisprudencia del Consejp
(51) Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-040462 de 27 de agosto de 2007.

mismo sentido se ha expresado el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de
de abril de 1996.
de 206
(52) Consejo de Estado, Sección Primera, Auto 1436-01-2008-2007 de 21 de febrero
Estado no encuentra duda alguna respecto a la supervivencia de la capacidad

social para efectuar el reclamo:
"La capacidad jurídica de las sociedades que han entrado en pro-

ceso de disolución y consecuente liquidación no se pierde por esta
circunstancia, ella se conserva con la limitación prevista en el ar-
ticulo 222 del Código de Comercio, previsión que no excluye que la
misma dentro de esta etapa pueda ser sujeto activo o pasivo ante las
autoridades administrativas o judiciales que se prolonguen aún des-
pués de efectuada la liquidación del patrimonio social evento en el
cual la sociedad disuelta y por ende liquidada conserva personería y
capacidad jurídica para comparecer en juicio en defensa del pacto so-
cial, frente a obligaciones litigiosas pendientes de solución"53
doctrina de la Superintendencia, también, de manera muy lógica, acep-

La
ta la prolongación de la capacidad social y de las facultades de representación,
por ejemplo, cuando se trate de aclarar escrituras públicas suscritas por el liqui-
dador:
"Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el nú-

mero 391232, por medio de la cual consulta: 'una vez liquidada de-
finitivamente con todas las formalidades legales una sociedad limita-
da, en qué forma y mediante qué procedimiento podría subsanarse la
inexistencia del Representante Legal para efectos de aclarar una Es-
critura Pública de compraventa en la cual dicha sociedad liquidada
actuó como vendedora' y aclara que el acta final de liquidación fue
aprobada el 17 de febrero de 1997.
Sobre el particular y partiendo de la base de que se desconoce si la

escritura pública se solemnizó durante la vida plena de la sociedado
con posterioridad a su disolución y cuál es el objeto de la aclaración
que se pretende realizar, es pertinente tener en cuenta las siguientes
consideraciones:
La persona que desempeña el cargo de representante legal de una so-

ciedad, realiza sus operaciones vinculando a la persona jurídica y res-
ponde frente a los asociados como a los terceros en general por sus
actuaciones. Los actos realizados por él, conforme a las normas lega-
les y estatutarias vigentes para la fecha en que se lleven a cabo, tienen
plena validez mientras no exista pronunciamiento en contrario.
Ahora, si la escritura pública se solemnizó dentro del entorno del

proceso liquidatorio, es pertinente tener en cuenta, que la persona
(53) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 19 de febrero de 1993, Exp. 3760.
o personas que actuaron como liquidadores de una sociedad y en

consecuencia llevaron la representación legal de la misma, deben
responder por los actos que realizaron en desarrollo del mencionado
proceso, los cuales abarcan, claro está, los etectos posteriores que di.
chas actuaciones producen.
Tenemos entonces, que según lo consagrado en el artículo 255 del

Código de Comercio, 'Los liquidadores serán responsables ante los
asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por viola
ción o negligencia en el cumplimiento de sus deberes' y G..) las ac-
ciones de los asociados y de terceros contra los liquidadores prescri-
birán en cinco años a partir de la fecha de la aprobación de la cuenta
final de liquidación'.
Es así como, con el fin de legitimar el acto a realizar, debe recurrir
se a la persona que a nombre de la sociedad suscribió el documen-
to público para que concurra junto con los demás otorgantes a la no-
taria respectiva a efecto de proceder a la aclaración correspondiente
(art. 102, D. 960/70)M54)
En verdad, las escrituras aclaratorias que deben firmarse a nombre de la so

ciedad, con el fin de subsanar actos o contratos realizados durante la existenci
de la misma, sea en su vida activa, o en desarrollo de la etapa liquidatoria, una
vez registrada la cuenta final de liquidación, corresponde firmarlos a quien actuó
como liquidador, quien conservará eficacia y capacidad jurídica para tal actue
ción, precisamente por haber ostentado el cargo de último representante legal
Parece natural que quien tiene capacidad para suscribir el documento princieal
(la escritura pública), también tenga la facultad para firmar la escritura de aclara
ción, como instrumento accesorio.
Naturalmente, la liquidación formalmente hablando, solamente se prod
ce con la inscripción de la cuenta final de liquidación en la Cámara de Comes
cio competente, con anterioridad, nos encontramos en la etapa previa de dise
lución:
"Las entidades en liquidación solo son competentes para ejercer los
actos tendientes a la misma, estableciendo que mientras no culmine la
liquidación del Inurbe, éste es el competente para conocer todos los
procesos judiciales y demás reclamaciones en que sea parte, que se
encuentren en cursoy que llegaren a iniciarse, incluyendo el deber de
dar cumplimiento a las obligaciones que de ellos se deriven51
(54) Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-98744 de 30 de octubre de 1999.
(55) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia N° 11001-03-06-000-2005-00003-0

11 de agosto de 2005.
LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LA SOcIEDAD 127
"Una vez registrada ante la Cámara de Comercio el acta de liquida-

ción de la sociedad la cual debe contener como anexo la cuenta final,
se produce la cancelación de la matrícula de la sociedad la cual con-
lleva a la pérdida de la capacidad y extinción de la vida jurídica"56
"C...)inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de liquida-
ción, momento que determina la finalización de su existencia, salvo
la doctrinay jurisprudencia contemporánea que han admitido la pro-
longación de la personalidad societaria con posterioridad a la respec-
tiva anotación (...yi57),
Claro está que la opinión contraria, es decir, la imposibilidad de actuar como
demandante o demandado, aún se sigue sosteniendo, aunque sin mucho susten-
to legal:
"Las acciones o demandas no podrán ser admitidas por cuanto la so-

ciedad no existe y por ende no hay a quien representar, en consecuen-
cia, tales atribuciones o reservas realizadas por la junta de socios en
el sentido de extender las facultades al liquidador más allá de la exis-
tencia de la sociedad no tienen ninguna oponibilidad en el mundo ju-
ridico comercial (..)G8)
"Es válida la reserva hecha por la junta de socios en el acta de liqui-
dación final, donde se extienden las facultades del liquidador para de-
mandar a pesar de estar liquidada la sociedad?
"2Qué pueden hacer los socios de una sociedad, cuando después de
estar radicada y terminada la liquidación privada de la sociedad ante
Cámara de Comercio, aparecen nuevos bienes, o se observa la posi-
bilidad de recuperar bienes, dineros, a quién autorizar para esa labor,
la puede hacer oficiosamente el liquidador, que acto social deben ha-
cer los socios?
"Siendo que la liquidación de la sociedad ha finalizado, se ha inscri-
to la cuenta final de liquidación en el registro mercantil, y que como
consecuencia termina la vida jurídica de la sociedad y por ende se
cancelan los registros de representación, así el máximo órgano social
autorice a quien estuvo como liquidador a iniciar procesos y tales de-
cisiones hayan sido tomadas previamente con todas las formalidades
legales y estatutarias establecidas para el etecto, las acciones o de-
mandas no podrán ser admitidas por cuanto la sociedad no existe y
56) Cámara de Comercio de Cali, Concepto 020 RM.

(57) Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 7 de noviembre de 2007, Exp. 872-00.
(58) Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-36327 de 21 de mayo de 2008.
por ende no hay a quien representar, en consecuencias tales atribucio-

nes o "reservas" realizadas por la junta de socios en el sentido de ex
tender facultades al liquidador más allá de la existencia de la sOciedad
no tienen ninguna oponibilidad en el mundo jurídico comercial
"Si por el contrario, este sí se hubiera relacionado en el inventario,
pero no hubiera sido tenido en cuenta en la confección de la cuenta
final de liquidación y si como consecuencia de ello, no fue adjudicado
a ningún acreedor externo o socio de la compañía, la liquidación dela
aludida persona jurídica adolecería así mismo de un vicio de procedi-
miento y por tanto de una nulidad susceptible de ser alegada por cual
quiera de las partes afectadas y declarada por un juez de la República,
puesto que todos los bienes de la sociedad están afectos al pago de las
obligaciones de la compañía, y si quedaren como remanente después
de haber cancelado el pasivo externo, debían haber sido adjudicados
a los socios como pago del pasivo interno de la misma.
"Tenemos entonces que se debe intentar una acción de nulidad del

mencionado procedimiento liquidatorio ante la justicia ordinaria civil,
para cuyo efecto tiene competencia el juez civil del circuito en pri
mera instancia, en defecto del juez civil del circuito especializado, de
acuerdo con lo establecido por el artículo 6 de la Ley 794 de 2003,
que modificó el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil.
"En consecuencia la única forma de iniciar acciones a nombre de una
sociedad es que este vigente, es decir que no esté liquidada. Por lo
cual en los eventos planteados, reclamaciones pendientes por cuanto
con
no se incluyeron en el inventario deberá proceder conforme el
cepto trascrito, esto es, intentar la acción de nulidad sobre el procedi
miento liquidatorio y así se recupera tanto la existencia de la sociedad
y por ende su representación a través del liquidador"s9
En el concepto anterior, de manera equivocada, se remite a los socios y te

ceros a un trámite tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la lquičk
ción, sin que exista causal para ello. Por el contrario, lo procedente será eectua
una liquidación y adjudicación adicional por parte de quien fungió como liqui
dador, tal como lo expresa el artículo 27 de la Ley 1429 del 2010.
c
Teniendo en cuenta el término de prescripción de los derechos y el de
ducidad de las acciones, resulta evidente que el liquidador podrá acciona co
tra los socios o terceros y a nombre de la sociedad, tanto en procesos arbitals
como judiciales ordinarios o de lo contencioso, pese a encontrarse registada a
liquidación de la sociedad.
(59) Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-036327 de 21 de mayo de 2008.

La Capacidad de Obrar de La Sociedad

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

La Capacidad de Obrar de La Sociedad

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

SECCION TERCERA

LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LA SOCIEDAD

La capacidad según el objeto social .

La capacidad socialalcanza hasta donde abarca el objeto social. La socie-

"De ahí que la citada disposición, señala los límites de la capacidad

a) Los que se encuentran determinados en las actividades princi

b) Los que se encuentran determinados en las actividades princi-

Conforme a la legislación colombiana, la capacidad de obrar y de ejercicio

"Esta consideración elemental permite afirmar que si, conforme a lo

(1) Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-394 de 8 de enero de 1998.

tractual indicativa de su objeto, es claro que cualquier acto que exce-

"Las sociedades comerciales cualquiera sea su naturaleza, solo ten-

De manera que, la capacidad social de las empresas queda sujeta al desa-

2. LA NULIDAD ABSOLUTA POR EXTRALIMITACIÓN

2.1. Posición personal

Toda sociedad tiene una capacidad de goce o ejercicio delimitada y enmar

(2) Superintendencia de Sociedades, Resolución 3650 de 2002.

Hay que tener en cuenta que la desviación o extralimitación al objeto social

"17.6.3. La doctrina del ultra vires. Concepto. Legislación compara-

Sin embargo, si por ejemplo, una sociedad dedicada exclusivamente a la fa-

"Fijar la capacidad de la sociedad a través de su objeto no significa

Una cosa es que esa capacidad que la Ley le reconoce a la sociedad

La sociedad-a pesar de su capacidad autónoma- no puede actuar en

Pero esa limitación no disminuye la eficacia creadora de situaciones

vés de sus representantes, todos los actos necesarios para el logro de

junta de socios o asamblea, de manera directa, procede a ratificar

Pero sibien la limitación de la capacidad de goce de las sociedades

(5) Ibídem, pp. 266 a 267.

"Con respecto a la extralimitación del objeto social, la ley determina

resumen, si la capacidad social tiene como límite infranqueable el obje-

2.2. Definición en la doctrina nacional

"Esta limitación en la capacidad de la sociedad está orientada a la pro-

"Por supuesto que la importante característica que acaba de señalar-

En lospronunciamientos anteriores, el profesor Francisco Reyes, pregona,șia

"Como puede observarse, en ninguna de las normas relacionadas se

En nuestro concepto el acto adolecerá de nulidad absoluta, teniendo

en los siguientes términos:

"Un acto desborda la capacidad jurídica de la sociedad cuando no

ne relación directa con la actividad o actividades allí previstas, ni

Claro está que, el Tribunal encontró acreditada la nulidad absoluta de b

cluye que la sanción adecuada era la nulidad relativa y no la absoluta.

verdad, la sanción que se produce por extralimitar el objeto sociales

2.3. Teoría de la inoponibilidad negocial

La escuela que predica la Inoponibilidad negocial, como se desprende del

"En desarrollo de lo expresado, los socios ceden sus aportes con el

(14) Del Oficio OA-19021 de 27 de noviembre de 1979 de la Superintendencia de Sociedades

ajenas al objeto, serán los administradores y no la persona jurídica los

"Así las cosas, el administrador de la compañía se debe ajustar a lo

"Lo anterior quiere decir, que la sociedad en desarrollo de su objeto

"Proceder en sentido contrario podría traducirse en que el represen-

Como se observa en el último pronunciamiento, el asunto se trata de resol-

Señala la teoría de la inoponibilidad que el negocio celebrado por el repre-

"Lo anterior nos lleva a concluir de manera contundente, que cual-

(17) Resolución 320-2279 de 22 de septiembre de 1995.

colación lo que sobre

Compartimos plenamente la teoría que

todas maneras, los representantes

clos en la representación. Por tal razón, el

conclusión, la sancióón pertinente es la nulidad absoluta, sin perjuicio de la

"Pero cuando el remedio se propone como excepción, basta llegar al

Más aún, al demandado le basta alegar el hecho con que ataca la

En eventos como el propuesto, si el demandado excepciona inoponibilidad