SENTENCIA

 
En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el
Juzgado 20 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá el 12
de enero de 2015 y, en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad el 26 de febrero de 2016,
dentro de la acción de tutela promovida por Lorenza Pérez Pushaina, José
Manuel Vergara Pérez, Aura Robles Gutiérrez y Misael Socarrás Ipuana, en
representación de las comunidades indígenas de La Horqueta, La Gran
Parada y Paradero, contra Carbones del Cerrejón Limited, [2] el Ministerio del
Interior -Mininterior-[3], la Corporación Autónoma Regional de la Guajira -
Corpoguajira-[4], la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-[5],
y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible -Minambiente-[

6.3.3.1. Medida provisional

Mediante Auto del 9 de agosto de 2017, considerando que el avance de las
obras era inminente y que el mismo tenía un efecto directo y claro sobre el
objeto de la acción de tutela, la Sala Plena de la Corte consideró “(...)
procedente para (…) no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor
de [los solicitantes]” y evitar una posible carencia actual de objeto, la
adopción de una medida provisional de suspensión de los actos materiales
asociados a la ejecución del proyecto del desvío del Arroyo Bruno, que,
específicamente, implicaban el avance del “Tajo minero La Puente” hacia el
área del cauce natural del mismo arroyo, incluyendo actividades como la
remoción de capa vegetal del cauce natural, así como la del acuífero aledaño y
aluvial del mismo cauce.
 3.     Procedencia de la acción de tutela
La Mesa Interinstitucional, por su parte, además de evaluar los análisis
técnicos con fundamento en los cuales se determinó la viabilidad de la
desviación de arroyo Bruno por carecer, presuntamente, de efectos
ambientales significativos, implementó las órdenes de tutela relacionadas
con la participación de las comunidades indígenas en este proceso, teniendo
en cuenta los efectos inter comunis  del fallo de tutela en favor de la
comunidad La Horqueta. En este entendido, la Mesa Interinstitucional
consideró que las órdenes judiciales de tutela debían extenderse a las
comunidades wayúu ubicadas en Albania o  Maicao que se abastecieran de
agua del arroyo Bruno, y que fuesen afectadas con la modificación del cauce,
y a partir de allí, se concluyó que, en principio, El Rocío, Tigre Pozo y Santa
Cruz de la Sierra debían ser consultadas, pero que, en cambio, Paradero no
era dependiente del arroyo Bruno porque contaba con un pozo y una fuente
fluvial denominada “Purpurema”. Ni La Horqueta ni La Gran Parada fueron
objeto de ese análisis preliminar.
5.       Análisis y resolución del caso
5.1.         Planteamiento general5.1.4.  En este orden de ideas, a continuación se
seguirá la siguiente metodología: (i) primero, se indicarán las razones por las
cuales el proyecto de desviación del arroyo Bruno no estuvo sujeto a los
instrumentos jurídicos que de ordinario permiten verificar su viabilidad
ambiental; (ii) segundo, se indicarán las razones por las que este tribunal
considera que se subestimaron variables relevantes del análisis de impacto
ambiental dentro de la Política Nacional para la Gestión Integral de la
Biodiversidad y de sus Servicios Ecosistémicos, y que, como consecuencia de
ello, en el proyecto se encuentran incertidumbres ambientales que no fueron
resueltas satisfactoriamente; (iii) tercero, se indicarán las razones por las que
las incertidumbres anteriores se traducen en una amenaza a los derechos al
agua, a la alimentación y a la salud de las comunidades dependientes del
arroyo Bruno; (iv) finalmente, con base en las consideraciones anteriores, se
configurará la parte resolutiva del fallo, a efectos de proporcionar una
solución consistente con los hallazgos de este tribunal. 
5.8.     Medidas a adoptar, y configuración de la parte resolutiva
La decisión sobre la procedencia de esta medida debe adoptarse dentro del
mes siguiente a la notificación del presente fallo, sin perjuicio de que la mesa
pueda adoptar unas medidas semejantes con posterioridad, de conformidad
con los hallazgos que se obtengan.

El fallo dice proteger los derechos fundamentales al agua, a la seguridad

alimentaria y a la salud de las comunidades indígenas accionantes. Sin embargo,
al tiempo guarda silencio frente a aspectos trascendentales que, en últimas,
evidencian la verdadera posición de la mayoría de la Sala Plena sobre el asunto.
Nuestra disidencia obedece, justamente, a estos silencios. Consideramos que la
protección de la decisión, al ser aparente, se olvida de los escenarios en los que
subsisten situaciones inconstitucionales.
 
1.      Falta de pronunciamiento sobre la vulneración de los derechos a la
consulta previa, igualdad, a la participación, a la diversidad étnica y
cultural de las comunidades indígenas
En el mismo sentido, mediante Sentencia de 13 de octubre de 2016, el
Consejo de Estado protegió el mismo derecho fundamental de las demás
comunidades afectadas por obra de ingeniería civil. Inclusive en el fallo del
máximo órgano de lo contencioso administrativo se declararon los
efectos inter communis  y se ordenó realizar consulta previa con todas las
demás comunidades indígenas, que hasta ese momento no habían sido parte
en alguno de los procesos judiciales.
En el mismo sentido, mediante Sentencia de 13 de octubre de 2016, el Consejo
de Estado protegió el mismo derecho fundamental de las demás comunidades
afectadas por obra de ingeniería civil. Inclusive en el fallo del máximo órgano
de lo contencioso administrativo se declararon los efectos inter communis  y se
ordenó realizar consulta previa con todas las demás comunidades indígenas, que
hasta ese momento no habían sido parte en alguno de los procesos judiciales.
 
No obstante, a nuestro juicio los dos fallos referenciados no alcanzaron a
abordar todos los aspectos de vulnerabilidad que atraviesa la comunidad por
cuenta del proyecto de desvío del Arroyo Bruno, razón por la cual, correspondía
a la Sala, por lo menos, declarar que las ordenes de esas sentencias eran
insuficientes para ofrecer una garantía integral del derecho a la consulta previa
de todas las comunidades.

La Sala decidió no pronunciarse sobre la vulneración del derecho a la

consulta previa de las comunidades, con base en los fallos mencionados. No
obstante, las omisiones que hemos puesto de presente debieron hacer ver a
la mayoría que era necesario un pronunciamiento sobre dicho derecho, pues
la protección brindada en los anteriores fallos no alcanza a evidenciar, por
ejemplo, los aspectos objeto de consulta y el papel que la comunidad debe
tener en la definición de la viabilidad del proyecto.
5. Como se observa, la decisión del Consejo de Estado supeditó el amparo del
derecho fundamental a la consulta previa a que se verificara si el suministro de
 agua de las comunidades indígenas próximas al Arroyo Bruno resultaba
afectado con el proyecto. Es decir, el derecho a la consulta previa de las
comunidades se circunscribía, en los términos de ese fallo, a esa comprobación
específica sobre la no extinción del recurso hídrico. Esto deja por fuera los
demás escenarios de afectación directa de los pueblos étnicos cuyos derechos
diferenciados son interferidos por la explotación minera.
 
De otro lado, si bien la sentencia ordena la conformación de una mesa
interinstitucional, la cual podría ocuparse de asuntos que van más allá de la
disponibilidad del recurso hídrico, en todo caso (i) el fallo no contempló la
participación de los representantes de los pueblos Wayuú en la mesa
interinstitucional; y (ii) un escenario institucional de este tipo no cumple con
los requisitos para la consulta previa determinados por la jurisprudencia
constitucional, los cuales pasan, entre otros asuntos, por la definición con las
comunidades étnicas sobre los elementos constitutivos del procedimiento
consultivo. 
6. Por otra parte, es preciso destacar que la Sentencia T-704 de 2016, en
ningún fundamento se refirió al proyecto del Arroyo Bruno, pues dicha
providencia se limitó a analizar la afectación que padecían las comunidades
indígenas Wayuú por la ampliación del Puerto Bolívar y la contaminación que
traía el polvillo de carbón para los pobladores de la zona[240]. Por ende,
la Sentencia SU-698 de 2017 le otorga a ese fallo una condición genérica de
la cual carece. En mi criterio, esta posición resulta muy problemática, en la
medida en que bastaría que se adoptase una decisión por parte de la Corte
respecto de una comunidad étnica particular, para que la misma sea utilizada a
manera de una heterodoxa “cosa juzgada”, con el fin de evitar un análisis
separado sobre la exigibilidad del derecho a la consulta previa. Esto, además,
resulta agravado por el hecho de que las diferentes afectaciones a la
comunidad tienen alcances igualmente diversos, por lo que no pueden reunirse
en un solo marco general que, se insiste, no está presente en la Sentencia T-
704 de 2016.
12. Bajo ese entendido, considero que en la sentencia de la cual me aparto,
la Sala Plena debió asumir la tarea de ordenar a los actores para dialogar
entre sí, con el fin de armonizar los distintos intereses y acordar las medidas
necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, del Arroyo
Bruno, mediante la aplicación de los principios previstos en el artículo 288 de
la Constitución. Con ello, se aseguraba que las entidades involucradas
dialogasen y construyeran planes efectivos para garantizar la protección de
los derechos protegidos en el fallo, esto es, los derechos fundamentales al
agua, a la seguridad alimentaria y a la salud.

[67]
  “La Mesa técnica coordinada por la Dirección de Gestión Integral del Recurso Hídrico del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible y conformada por el IDEAM, SGC, ANLA, CORPOGUAJIRA y CERREJÓN. (Ver
Acta No 001. Mesa Interinstitucional), tiene los siguientes objetivos:// 1. Análisis de lo ordenado por el
Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira en el Numeral (i) Artículo Quinto// 2. Identificar la
ubicación de la comunidad de La Horqueta 2 respecto del arroyo Bruno. // 3. Acopio y evaluación técnica de
la informaciónn temática disponible y pertinente del área del proyecto de desviación del Arroyo Bruno,
incluyendo la comunidad demandante, aportada por las entidades integrantes de la Mesa Técnica de
acuerdo a su campo de competencias. // 4. Requerimientos de información técnica a fin de ampliar el
espectro de análisis actual del arroyo Bruno, con relación a su parte media y alta, en áreas de atender lo
requerido en el artículo quinto del fallo, en cuanto a la oferta hídrica de la comunidad de La Horqueta2, 5.
Socialización del documento ante la Mesa Interinstitucional para la toma de decisiones.”