REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

RADICADO No : 110016000000201601953-01
PROCEDENCIA : JUZGADO 37 PENAL DEL CIRCUITO
ACUSADO : CÉSAR ERNESTO DUARTE PARADA
DELITO : EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE YACIMIENTO
MINERO Y OTROS
APROBADO : ACTA No. 076
DECISIÓN : REVOCA Y CONFIRMA.
FECHA : 23 DE FEBRERO DE 2022

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de CÉSAR

ERNESTO DUARTE PARADA, la delegada del Ministerio Público y el
Apoderado de víctimas contra sentencia ordinaria condenatoria
proferida por el Juez 37° Penal del Circuito de Conocimiento de
Bogotá, D.C.
I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos materia de la presente actuación son

apropiadamente reseñados en la sentencia de primer grado así:
“Indican los autos que el 8 de febrero de 2016, por información de
la policía judicial se estableció que en la vereda “El Mochuelo”,
ubicada en la localidad Ciudad Bolívar al sur de esta ciudad capital,
se realizaban actividades incompatibles con los lineamientos
ambientales trazados para los trabajos mineros concretamente en
la cantera Vila Paula.

Se adujo que, aprovechándose del contrato de concesión minera

número 16.432, a nombre de la firma MINER GROUP S.A.S, se
incumplieron las obligaciones del plan de manejo ambiental
impuesto por la Corporación autónoma regional CAR, entidad que
ejercía vigilancia y control sobre la actividad minera y previa
expedición de los informes técnicos 696 del 17 de diciembre de
2007, 328 de marzo de 2010, 1295 de diciembre de 2012, 304 de
2013 y 927 de 2014.

En ellos se advertía dichas irregularidades y por ende se procedió a

emitir la resolución 211 del 2 de octubre de 2015 y se impuso una
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

medida preventiva de suspensión inmediata de actividades de

extracción de minerales de construcción hasta tanto se evaluara y
actualizara el plan de manejo ambiental.

Dicha orden de suspensión de actividades fue materializada por la

Alcaldía Local de Ciudad Bolívar el 9 de noviembre de 2015, sin
embargo, la empresa MINERGROUP S.A.S, continuó las labores de
extracción de materiales en franco desacato a la resolución de
suspensión, dañando así los recursos naturales y el medio ambiente.

Para corroborar la existencia de dichas actividades relacionadas con

la extracción de minerales en contravía con lo dispuesto por la
autoridad ambiental, el 16 de febrero de 2016, la Fiscalía dispuso
orden de allanamiento y registro en el lugar de ejecución de
contratos – 16432- delimitando sus coordenadas, de conformidad
con el artículo 222 del Código de Procedimiento Penal.

La orden estaba dirigida a establecer el sitio, quiénes eran los

propietarios, poseedores o tenedores del predio, si en efecto se
estaban adelantando actividades de procesamiento de material
minero, si este resultado era legal o no, qué clase de maquinaria
utilizaban … y si se contaba con los respectivos permisos de
concesión de aguas, vertimientos y manejo de residuos peligrosos,
de acuerdo con los decretos 1541 de 1978 y 4741 de2005 y la Ley
3930 de 2010.

Igualmente se buscaba establecer la cantidad y la calidad de los

minerales objeto de extracción, línea de comercialización del
producto y el impacto sobre los recursos naturales renovables, ello
es, agua, hidrobiológicos, terrestre, flora y otros.

Así, … se verificaron (sic) que existían rastros de explotación de

minerales recientes con graves afectaciones a los recursos naturales
y el medio ambiente.

Fueron capturado (sic) por tal situación y en flagrancia, los señores

Cesar Ernesto Duarte Parada y Carol Viviana Olarte Rojas, se realizó
la incautación, con fines probatorios de varios elementos …

Se dejó constancia que los elementos hallados en la zona de

despacho de la cantera Villa Paula en los laboratorios fueron: una
CPU, 141 facturas de noviembre y diciembre de 2015 y 261 facturas
de los meses de enero y febrero de 2016 de la empresa y en las
oficinas administrativas de la cantera también se encontraron
equipos de cómputo, 69 recibos de control de volquetas, 7 recibos
control de despacho (sic) 64 vales una carpeta AZ, control de

2
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

maquinaria de enero y febrero de 2000 (sic), 16245 folios control

operación viajes volqueta, una carpeta AZ despachos maquinaria
noviembre y diciembre de 2015, control operacional maquinaria,
control entrada a trituración y viajes volquetas una carpeta AZ con
título INMICOL S.A departamento de contabilidad concesión del
2015 con 421 folios, facturas de compra y órdenes de compra,
formatos de control de entrada a vehículos de carga de remisiones
de carga de material.”

1.2. Luego que se surtiera el control de legalidad posterior y se

legalizara la captura de CÉSAR ERNESTO DUARTE PARADA, la
Fiscalía formuló imputación el 24 de febrero de 2016, ante la Juez
54 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá,
por la posible comisión de los delitos de Daño en los recursos
naturales, Contaminación ambiental por explotación de yacimiento
minero o hidrocarburos y Explotación ilícita de yacimiento minero y
otros materiales, de acuerdo a lo normado en los artículos 331, 333
y 338 del C.P., No hubo aceptación de cargos,1 y no se accedió a la
imposición de medida de aseguramiento, decisión apelada y
confirmada en segunda instancia por el Juez 47 Penal del Circuito
de Conocimiento, el 1 de julio de 2016.

1.3. El 3 de agosto de 2017, previa presentación del escrito de

acusación,2 se realizó audiencia de formulación de acusación
presidida por el Juez 37 Penal del Circuito de Conocimiento de esta
ciudad, contra el precitado, a título de coautor de la comisión de los
punibles mencionados.3 La audiencia preparatoria se adelantó el 2
de agosto de 2018.4 El 8 de noviembre de 2018 se celebra
preacuerdo con Carol Viviana Olarte Rojas y, por consiguiente, se
rompe la unidad procesal.

1.4 Celebrado el juicio oral con el rigor que le es propio, el 11 de

marzo de 2021, al momento de proferir sentencia, el funcionario de
conocimiento, en primer lugar, declaró la prescripción5 y, por tanto,
precluye la investigación por el delito de daños en recursos
naturales a favor de DUARTE PARADA, a quien también absuelve
por el delito de contaminación ambiental. Y dicta sentencia
condenatoria contra éste como coautor penalmente responsable del
punible de Explotación ilícita de yacimiento minero y otros
materiales, imponiéndole la pena principal de 32 meses de prisión,
multa de 133.39 smlmv, y la accesoria de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al
1 Audio 11001609903420150003900_110014088054_5, del 24 de febrero de 2016, rcd 1h00´20”
2 Presentado el 20 de mayo 2016. Folio 258 y s.s., del Cuaderno 3 contenido en la carpeta digital.
3 Folio 193 de la carpeta digital: Cuaderno 3.
4 Folio 111 de la carpeta digital: Cuaderno 3.
5 Al revisar los tipos penales endilgados y la fecha de imputación concluye que prescribió el

delito de Daños en los recursos naturales desde el 24 de agosto de 2020.

3
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

de la pena principal; concedió la suspensión condicional de la

ejecución de la pena.

Se pronuncia, inicialmente, negando la nulidad deprecada por la

defensa por una presunta acusación ambigua. En tal virtud, señala
que la acusación formulada al acusado si bien, en principio, no se
ajusta plenamente a los estándares de la Corte Suprema de
Justicia,6 pues podría entenderse que se combinaron hechos
indicadores relevantes y medios de prueba, la incoherencia no tiene
el potencial de afectar el debido proceso y el derecho de defensa,
no trascienden, lo cual se refleja en la audiencia de juicio donde
aquel, a través de su defensor, “trajo prueba documental,
testimonial y pericial tendiente a confrontarla de cargo. Se observa,
dice, “que se sustentó la imputación que tiene relación con cada uno
de los delitos endilgados.”, apoyado en prueba pericial y testimonial.
“Lo que indica que la defensa material y técnica, tuvo conocimiento
de los hechos jurídicamente relevantes que se les presentaron y se
les comunicaron en ese acto de acusación.”

Frente a la regla de exclusión de medios de prueba por presunta

violación de derechos fundamentales en la práctica de la diligencia
de registro y allanamiento llevada a cabo el 22 de diciembre de
2015, contestó que tales diligencias se llevaron a cabo conforme a
la ley; denota que, pese a la suspensión precitada, “se prosiguió con
la actividad minera y se desarrolló la misma hasta el 22 de febrero
del año 2016. Por lo que inclusive debió darse cumplimiento al
artículo 230 del Código de Procedimiento Penal por parte de la
policía judicial, … “Podemos observar que la Policía Judicial pudo
haber realizado esa diligencia de registro y allanamiento sin orden
de la fiscalía y de un juez de la República, porque se daban estos
ingredientes fácticos reseñados en la norma, …, sin embargo, por
parte del fiscal, no se actuó así, se prefirió el control y coordinación
para rodear de mayor legalidad y garantía el procedimiento.”
Claramente, en esas condiciones, no era necesaria orden de
allanamiento. “No puede alegarse una expectativa razonable de
intimidad cuando estamos hablando de una conducta reiterativa y
permanente de actividad minera ilícita desplegada al aire libre a
plena vista, en condiciones de acceso al público. … “Por ende, la
prueba recolectada en el transcurso de la diligencia de allanamiento
el 22 de febrero del año 2016, no está viciada de ilegalidad …”
Tampoco excluyó el testimonio del acusado DUARTE PARADA, como
lo solicitara el representante de víctimas y Ministerio Público.

Para efecto de la posible prescripción de la acción penal de

conductas punibles imputadas, toma como referencia la fecha de la
6 Radicados: 45594 de 2016, 52311 de 2018, 21007 de 2019 y 52327 de 2020

4
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

formulación de imputación: 24 de febrero de 2016. Así, señala que

el Daño de los recursos naturales “tiene contemplado una pena de
48 a 108 meses, es decir un máximo de nueve y un mínimo de
cuatro. Por su parte el delito de contaminación ambiental tiene
señalada una pena que oscila de 5 a 10 años de prisión.”
Concluyendo, respecto al primero -Daño de los recursos naturales-
“se presentó la causal de extinción de la acción penal …” desde el
24 de agosto de 2020.

Al abordar el examen del delito descrito por el artículo 333 del C.P.,
Contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o
hidrocarburo, señala el juez fallador que “al juicio no acudieron a
sustentar sus dictámenes los mencionados peritos y nos quedamos
sin saber en qué consistió esa contaminación endilgada, cuáles
fueron las sustancias halladas en el recurso hídrico y las
modificaciones al entorno físico.”, concluyendo “que la fiscalía no
demostró la existencia del delito de contaminación ambiental por
explotación de yacimientos mineros y en consecuencia, forzoso se
hace absolver al acusado en lo que a este punible se refiere.”

Respecto del delito de Explotación ilícita de yacimiento minero y

otros materiales, por tratarse de una norma penal en blanco, se
remite a la Ley 685 de 2011, artículos 14, 85 y 95 y se pregunta,
como meollo del asunto: ¿del 9 de noviembre de 2015 al 22 de
febrero del año 2016, podía realizar actividad de explotación minera
el señor Duarte?, respondiendo que no, pues carecía de autorización
en ese interregno para realizar actividades de extracción minera,
siendo el “ejecutor de las conductas punibles contra el medio
ambiente y los recursos naturales y específicamente en este delito
de explotación de yacimientos mineros.”, vale decir, en la cantera
Villa Paula de MinerGroup.

Para el efecto, cita diferentes testimonios practicados en juicio oral,

resaltando el de CAROL BIBIANA OLARTE, y demás pruebas
recaudadas (videos, fotografías, facturas, entre otros), indicativas
de que el acusado, durante el tiempo citado, ejecutó actos de
minería ilegal a través de labores de extracción y explotación que
ocasionaron afectaciones en el medio ambiente, dado que para ese
momento contra la aludida empresa MINER GROUP S.A.S
beneficiaria del título minero 16432, de la que era representante
suplente el acusado DUARTE PARADA, recaía medida preventiva de
suspensión inmediata de actividades de extracción de materiales de
construcción, impuesta por la autoridad competente.

Establecido que el acusado CÉSAR ERNESTO DUARTE PARADA

capturado, ya se dijo, en flagrancia, realizó la actividad de

5
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

explotación de material de construcción desconociendo,

dolosamente, la normatividad vigente y la orden de suspensión de
dichas actividades, se ocupó seguidamente de la dosificación de la
pena con arreglo a las previsiones contenidas en el artículo 60 y
siguientes del C.P., en concordancia con el artículo 338 ibídem,
obteniendo el ámbito de movilidad y lo cuartos pertinentes, sin que
concurrieran circunstancias de mayor punibilidad; fijó, así, a aquel
una pena principal de 32 meses de prisión, más multa por el
equivalente a 133.39 salarios mínimos legales mensuales vigentes,
así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas por el mismo lapso, concediendo el subrogado
de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un
periodo de prueba de 2 años.

Contra esta decisión la defensa, la delegada del Ministerio Púbico y

el Apoderado de víctimas interpusieron el recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 179 C.P.P., modificado por la

Ley 1395 de 2010, los recurrentes presentaron su inconformidad
con la decisión de primera instancia, por escrito, dentro de los cinco
días siguientes a la emisión del fallo.

2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

Solicita, de un lado, confirmar el numeral primero y, de otro, revocar

los numerales tercero, cuarto y sexto de la decisión impugnada, bajo
el argumento principal que las pruebas recaudadas durante los actos
urgentes realizados por la policía judicial desde diciembre 22 de
2015, cuyos resultados fueron plasmados en el informe ejecutivo
FPJ13 del 8 febrero de 2016, se llevaron al conocimiento del ente
acusador sobrepasando las “36 horas”,7 situación que, en su sentir,
torna ilegal el acopio probatorio, lo que a su vez, bajo la teoría del
fruto del árbol envenenado, irradia en las pruebas recogidas a partir
de la orden emitida el 8 de febrero de 2016 por el fiscal del caso,
como quiera que los motivos fundados para la emisión de esta
última surgieron de las pruebas recaudadas a través de esos actos
urgentes.

En punto de las pruebas practicadas en juicio y que sustentan la

condena por el delito de Explotación ilícita de yacimiento minero y
7
Folio 7 del escrito de apelación de la defensa

6
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

otros materiales, reprocha que el juez a quo no las valoró en debida

forma, comenzando por la Resolución 211 emitida por la CAR en el
año 2015, la cual, adujo, no puede ser entendida como una
declaratoria de incumplimiento de la normatividad ambiental o de
haber causado un daño ambiental y, por el contrario, aseguró, la
medida allí establecida tenía como objeto la suspensión de la
actividad de extracción mientras que la sociedad MINER GROUP
S.A.S. allegaba la actualización del Plan de Manejo Ambiental, la
cual debía ser evaluada por la autoridad competente. Así, no se echó
de menos la ausencia de dicho plan de manejo, el cual fue
autorizado desde el año 2002, sino la actualización del mismo, y por
tanto, considera, no se puede predicar que durante el interregno
comprendido entre el 9 de noviembre de 2015 y 22 de febrero de
2016 no contaban con el permiso, pues aseguró, en ese acto
administrativo tenía como objeto la suspensión de la actividad de
extracción mientras MINER GROUP allegaba la actualización del Plan
de Manejo Ambiental lo que no constituye que hubiera existido un
incumplimiento de la normatividad existente.

Recalca que el informe aducido por la defensa a través de su

investigador, y que corresponde al expediente 7778 de la CAR , da
cuenta de la historia y cronología del cumplimiento de la
normatividad ambiental del título minero 16432 por cuenta de
MINER GROUP, demuestra técnicamente que no hubo explotación
ilícita en la Cantera Villa Paula, lo que, asegura, se robustece con el
informe técnico DRBC 0131 del 23 de febrero de 2016, emitido por
la autoridad ambiental en el que concluye que luego de la medida
preventiva no se evidenciaron trabajos de extracción de materiales
y por tanto no hay violación de la medida preventiva.

Critica a cada uno de los testigos de cargo sobre los que advierte,
no tenían conocimiento técnico acerca de la explotación minera,
pese a ello, el juez, a partir de sus dichos, concluyó que existieron
labores de extracción minera en la Cantera Villa Paula, a lo que
sumó el contenido del oficio CAR 01162100554 del 2 de febrero de
2016, que a su juicio no se aviene a la realidad jurídica, en tanto allí
se indicó que la medida era la de suspender todas las actividades
mineras, conclusión que en su sentir, no es cierta, como tampoco el
origen del incumplimiento allí plasmado.

Resalta como irónico que GILDARDO RODRÍGUEZ y su hija se hayan

constituido como víctimas dentro del proceso, cuando las pruebas
demuestran que son las personas que han impedido que MINER
GROUP no pueda actualizar su Plan de Manejo Ambiental.

7
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

En igual sentido reprochó la valoración que efectuó el juez de

instancia a las versiones rendidas por los peritos de cargo, de
quienes, asegura, no efectuaron un estudio técnico sobre las
afectaciones al medio ambiente, pues se limitan a observar con sus
sentidos y ofrecen una simple opinión con su declaración.

Además, indica que el fallador no tuvo en cuenta el acto

administrativo DRBC del 3 de julio de 2016, emitido por la
Corporación Autónoma Regional, mediante el cual se acredita que
durante la vigencia de la medida preventiva en la Cantera Villa Paula
no se realizaron actividades de extracción minera, lo que significa
que no hubo incumplimiento a la Resolución 211 de 2015.

Por último, respecto del delito de Explotación ilícita de yacimiento

minero y otros materiales, planteó ausencia de antijuridicidad
material, en tanto el ente persecutor no acreditó los medios capaces
utilizados para producir graves daños a los recursos naturales o al
medio ambiente.8

2.2. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Se contraen a tres aspectos: i) consideraciones en torno a la ilicitud

de la prueba; ii) falta de concreción de los hechos jurídicamente
relevantes y, iii) violación del principio de congruencia al imponerse
condena por el delito de Explotación ilícita de yacimiento minero.

Frente al primer tópico refiere que la ilicitud probatoria, a su juicio,

derivó de los hallazgos de la policía judicial en la verificación llevada
a cabo el 12 de febrero de 2016 y que dio como resultado el informe
investigador de campo de fecha 15 de febrero de esa misma
anualidad, y no como lo entendió el juez de instancia al afirmar que
fue sobre el operativo realizado el 22 de diciembre de 2015.

Estima la recurrente que se recopilaron 26 fotografías a través de

actos de investigación, antes que se emitiera por cuenta del fiscal
la orden de allanamiento, diligencia de recolección de medios de
prueba que considera, por tratarse de “vigilancia y seguimiento de
personas y la vigilancia de cosas”, fue desarrollada prescindiendo
de lo normado en los artículos 239 y 240 del Estatuto Procesal Penal
que exigen no solamente la orden del fiscal, sino el control judicial
por parte del juez de control de garantías, lo cual fue omitido.

Advierte que erradamente el a quo, hace referencia a lo normado

en el artículo 229 ibíd, que establece que en las situaciones de
8
Carpeta digital. Apelaciones. Apelación_ Defensa

8
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

flagrancia la policía judicial podrá realizar el registro y allanamiento,

lo cual no se compadece con los actos desplegados y plasmados en
el informe citado, por cuanto para ese momento no hubo captura en
flagrancia.

En torno de las referidas pruebas contenidas en el informe del 12

de febrero de 2016, arguyó que aun cuando hayan sido obtenidas
en un lugar a donde se practica la minería a cielo abierto, ello no
implica que quienes ejercen tales actividades no tengan una
expectativa a la intimidad y que, en consecuencia, la policía judicial
pueda ingresar a sus predios a realizar labores de verificación, sin
cumplir los requisitos legales.

En suma, para la procuradora, en la misma posición que el defensor,

aduce que el procedimiento adelantado por la policía judicial en la
fecha indicada no se corresponde con las exigencias del legislador y
trae como consecuencia la exclusión probatoria, pues la obtención
del acopio primigenio resultó indebido y sus consecuencias deben
extenderse a las demás pruebas practicadas, incluso a las
recaudadas en la diligencia de allanamiento y registro.

En lo que tiene que ver con el segundo planteamiento, desestimado

por el juez de primer grado, sobre la falta de precisión de los hechos
jurídicamente relevantes, indicó que el delegado fiscal relacionó
hechos indicadores y elementos materiales probatorios, colmándose
la concreción exigida únicamente hasta el inicio del juicio oral
cuando la fiscalía presentó su teoría del caso, momento en el cual
incluyó hechos, disposiciones y aspectos que no habían sido materia
de la acusación y por los cuales no se deprecó condena, pero sí
fueron tenidos en cuenta por el juez de conocimiento, trayendo a
colación las facturas y papelería de la empresa INMICOL, que nunca
fue verbalizada en los hechos materia de acusación.

Continúa aseverando que, pese a que los cargos imputados no

fueron expuestos en debida forma, el juez de conocimiento
consideró que debían inferirse de los hechos, posición que indicó,
ha sido reprochada por la Corte Suprema de Justicia.

Igualmente indica que la decisión confutada no atendió el principio

de congruencia, por cuanto el ente persecutor, como hecho nuevo,
concluyó que la explotación ilícita de yacimiento minero se estaba
haciendo por parte de la empresa Ingeniería y Minería de Colombia
INMICOL respecto de la cual no advirtió la injerencia y participación
del procesado.

9
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

Aunado a lo anterior, el fallador incurre en dislate al asegurar que

solo cuando la Corporación Autónoma Regional emitió la orden de
suspensión, el enjuiciado, con el propósito de desconocerla, utilizó
el ardid de hacer figurar a INMICOL como la empresa que llevaba a
cabo la actividades de minería en la cantera Villa Paula, lo que en
su sentir dista de la realidad, por cuanto, a través del Informe
Técnico 0927 del 30 de julio de 2014, la autoridad ambiental tenía
conocimiento de que la empresa INMICOL estaba realizando
actividades de extracción frente a lo cual no tuvo reparo, por cuanto
a ese respecto la CAR no hizo ninguna consideración en el informe
ni en la Resolución de suspensión de actividades de extracción de
materiales de construcción; de lo contrario hubiese compulsado
copias penales para la correspondiente investigación.

En lo que respecta a las actividades desarrolladas en la cantera

tantas veces mencionada, aseguró, no existe reparo en la orden de
suspensión de actividades de extracción de materiales de
construcción emitida por la CAR que cobijaba no solo a MINER
GROUP sino a INMICOL; no obstante, plantea, igual que la defensa,
se dejó de analizar por el sentenciador el memorando DRBC del 3
de junio de 2016 que hace parte del expediente 7778 incorporado
por la defensa, del que se concluye que no era posible determinar
si los materiales que estaban en los patios de acopio fueron
dispuestos antes o después del 9 de noviembre de 2015, cuando se
materializó la medida de suspensión, lo cual genera duda en torno
a la responsabilidad del procesado en el delito que se le endilga.

Finalmente, respecto de la valoración probatoria, aseguró, el juez

no tuvo especial cuidado con las versiones de CAROL BIBIANA
OLARTE y NELSON ENRIQUE DÍAZ respecto de quienes planteó una
suerte de vindicación frente al acusado; aquella por haber sido
empleada de esa sociedad, quien luego de la diligencia de registro
y allanamiento fue despedida, y el señor DÍAZ por ser la fuente no
formal y el que aportó las fotos y los videos de la supuesta
explotación realizada en la Cantera Villa Paula en el interregno de
tiempo de la medida preventiva impuesta por la CAR.

En suma, para el Ministerio Público, con las pruebas practicadas en

juicio no se logró derruir más allá de toda duda razonable, la
responsabilidad de CÉSAR ERNESTO DUARTE PARADA y en virtud
de ello, deprecó la revocatoria de la decisión censurada y en su lugar
la absolución del procesado.

2.3. ARGUMENTOS DEL REPRESENTANTE DE LAS VÍCTIMAS.

10
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

El recurrente hace énfasis en que el juez de primera instancia, al

momento de individualizar la pena, vulneró el principio de legalidad
de las penas, así como el debido proceso y acceso a la
administración de justicia de las víctimas, en tanto hubo una
precaria e insuficiente fundamentación “cualitativa y cuantitativa”
de la pena principal impuesta, por lo que al ser debidamente tasada
teniendo en cuenta “circunstancias de mayor punibilidad” aplicable
al delito cometido, aumentando el quantum.

Por otro lado, alega la falta de coherencia entre la sentencia

anticipada emitida por el despacho de instancia en contra de CAROL
BIBIANA OLARTE, en la que la condenó entre otros, por el delito de
Contaminación ambiental; advera, pese a que en el caso concreto
fueron allegados los mismos elementos materiales que sirvieron de
fundamento para la emisión del referido fallo, aquí no halló
configurado dicho delito.

Con fundamento en lo anterior solicita revocar parcialmente la

decisión de primera instancia y, en su lugar, imponer la pena
máxima para el delito de Explotación ilícita de yacimiento minero y
otros materiales, así como condena por el delito de Contaminación
ambiental.

De otra parte, el apoderado de víctimas también interviene como no

recurrente frente a los planteamientos de la defensa y del Ministerio
Público, en el siguiente sentido:

Controvierte la supuesta ilegalidad indicando que las pruebas

recolectadas en la diligencia de allanamiento y las derivadas fueron
declaradas legales por el juez de control de garantías, sumado a que
en la audiencia correspondiente no fue solicitada su exclusión.

Sobre la declaratoria de responsabilidad penal por el delito objeto

de condena afirmó, la teoría del caso inicial adoptada por la defensa
fue atribuir los actos motivo de reproche a la actividad de un tercero,
proposición que, asegura, fue cambiada por el profesional luego de
escuchar en juicio a los testigos de cargo, quienes confirmaron la
teoría del caso expuesta por la fiscalía, y la dirigió a cuestionar la
ilegalidad del soporte probatorio del ente investigador.

Asevera que el alcance a la licencia ambiental que pretende darle el

recurrente, no es acertada, dado que el Plan de Manejo Ambiental,
según lo expuesto en el Decreto de 2014, hace parte inescindible de
la referida licencia, por manera que se encuentra incluida en el
concepto y alcance de una licencia ambiental, por lo que aseguró no
son dos instrumentos distintos.

11
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

Manifiesta adicionalmente, el defensor trata de confundir utilizado

las definiciones de explotación y extracción para significar que son
diferentes, pese a que el Código de Minas las define como un
conjunto de operaciones en donde la explotación es el género y las
demás actividades derivadas son la especie, proceso que en el
presente caso fue comprobado a través de los diferentes testigos de
cargo quienes son concordantes al indicar que presenciaron la
extracción mineral de la montaña ubicada en la cantera Villa Paula,
declaraciones que fueron respaldadas a través de registro fílmico y
fotográfico que la defensa no logró derruir.

Cuestiona la pretensión del defensor de valorar el documento

(expediente de la CAR) que nunca ingresó al juicio en debida forma
y, por tanto, no fue controvertido. En igual sentido desestimó las
afirmaciones efectuadas por el censor sobre la inexistencia de
rastros de cuchillas de máquinas en la montaña, situación que fue
acreditada por los peritos y testigos quienes coinciden al indicar que
presenciaron la extracción de material mediante el uso de
maquinaria, lo que se acreditó con videos y fotos.

En punto del debate propuesto por la defensa sobre la comunicación

de la CAR 01162100554 del 2 de febrero de 2016 que sirvió como
prueba para constatar el incumplimiento atribuido al señor DUARTE
PARADA, respecto de la que adujo no conocerla, arguye, dicho
debate no es de recibo por cuanto fue un elemento de prueba de la
fiscalía que descubrió en la audiencia de acusación y, por ende, era
de conocimiento del procesado.

En suma, asegura, los testigos de cargo presentados por la fiscalía

fueron contundentes y sirvieron para llevar al convencimiento al
juez de la comisión del reato endilgado, sin que sus declaraciones
hayan sido derruidas con los deponentes de la defensa.

Respecto de la apelación elevada por la delegada del Ministerio

Público, en torno a la exclusión de los elementos probatorios
recaudados por la policía judicial en la verificación llevada a cabo
del 12 de febrero de 2016 y que dio como resultado el informe de
investigador de campo del 15 de febrero siguiente, aduce que dicha
representante tuvo la oportunidad de participar activamente desde
la audiencia preparatoria, escenario propio para alegar la ilicitud
probatoria con la consecuente exclusión, lo que no hizo y, por el
contrario, por esta vía, asegura, pretende generar la oportunidad
para ese efecto; concibe su actuación como parte o interviniente, y
no como sujeto especial, al tiempo que agregó que la defensa

12
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

tampoco reprochó en ninguna de las etapas procesales la ilegalidad,

ilicitud o validez de las pruebas.

Estima, por otro lado, que desconoce la agente del ministerio público
que la medida preventiva impuesta a la empresa MINER GROUP
surgió con ocasión a un seguimiento que venía haciendo la CAR a
esa sociedad por cuenta de las infracciones en que incurrió.

La delegada del ministerio público se aparta, dice, de sus deberes

constitucionales y legales como defensora del patrimonio público y
el medio ambiente, para compartir con la defensa la crítica al
testimonio de CAROL BIBIANA OLARTE ROJAS.

En igual sentido, advera, no es admisible que la delegada del

Ministerio cuestione la forma en que la Fiscalía organizó y presentó
los hechos jurídicamente relevantes, cuando no especificó cuál fue
el error estructural de la acusación y, por el contrario, los reproches
que refiere la impugnante no tuvieron trascendencia en la defensa
DUARTE PARADA durante el proceso.

Por lo expuesto, solicita desestimar los argumentos expuestos por

la defensa y el Ministerio Público en el escrito de alzada.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto,

conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del CPP.9
.
3.2. De acuerdo con los planteamientos formulados en la
sustentación de cada uno de los recursos los problemas jurídicos a
resolver por parte de la Sala son: i) establecer si se ha trasgredido
el principio de congruencia; ii) si resulta procedente decretar la
prescripción de la acción penal respecto del delito de Contaminación
ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo; iii)
viabilidad de la exclusión de algunos medios de convicción por
considerarse ilícitos e ilegales; iv) Si hubo una indebida valoración
de los medios probatorios y, v) posibilidad de aumentar la pena
impuesta por el delito de Explotación ilícita de yacimiento minero y
otros materiales.

Veamos:

3.2.1. Respecto del principio de congruencia.

9
Artículo 34. de los Tribunales Superiores de Distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial
conocen:
1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y
de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.

13
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

Importa resaltar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema

de Justicia, con apoyo en pronunciamientos de la Corte
Constitucional, especialmente lo condensado en la sentencia C-025
de 2010, ha enfatizado que la consonancia de los hechos
jurídicamente relevantes debe verificarse, incluso, desde la
audiencia de formulación de imputación, de suerte que ninguna
modificación del núcleo fáctico delimitado en el primer acto
comunicacional puede variarse en lo esencial a lo largo del
proceso.10

Para el caso, en primer lugar, es preciso establecer con precisión los

términos en que fue formulada la imputación y la acusación por
parte de la Fiscalía y, a continuación, constatar si el fallo apelado
mantiene consonancia con aquella.

En audiencia celebrada el 24 de febrero de 2016, cuando se llevó a

cabo la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía delimitó
el contorno fáctico de la siguiente manera:

(…) a los hechos relevantes entonces deviene desde el 2 de octubre

de 2015 ustedes tienen suspendidas las actividades para realizar
cualquier tipo de extracción de la minería, y a fecha de 22 de febrero
de 2016, de acuerdo a los elementos materiales que componen el
informe de allanamiento y registro, ustedes han venido haciendo
extracciones de manera ilegal. En ese espacio temporal ubica la
fiscalía la comisión de esas infracciones al Código Penal y hechos
relevantes, es que desde esa fecha la Corporación Autónoma
Regional de Cundinamarca viene haciendo seguimientos a la
empresa y ha podido determinar que ustedes no han cumplido con
ese plan de manejo ambiental impuesto por la Corporación desde el
año 2010 y desde cuando ustedes asumieron como cesionarios de
las obligaciones impuestas por la CAR el 25 de septiembre de 2013
a raíz de la aprobación de cesión de obligaciones mediante la
resolución 1738 con lo cual es factible advertir que la corporación
mediante sendos informes consignados, por ejemplo el 304 de 2013,
1093 de 2013, 927 de 2014, viene advirtiendo que la empresa no
cumple con los parámetros ambientales fijados por la autoridad
ambiental y lo que dio origen ciertamente a que mediante la
Resolución 211 del 2 de octubre de 2015 procediera a suspender las
actividades que ustedes ejercían en ese lugar con cargo a ese
contrato de concesión ya anunciado lo cual fue materializado el 9 de
noviembre de 2015 por parte de la Alcaldía local de ciudad Bolívar;
es decir, que en términos ya más claros de temporalidad, una vez
materializada esa suspensión el 9 de noviembre de 2015 ustedes
hasta el 22 de febrero, por lo menos, según lo que advirtió la policía
en las labores de verificación y en la propia diligencia de
10
CSJ SP, 5 de junio de 2019, rad. 51007, reiterada en SP4054, del 2 de octubre de 2020, rad. 54996

14
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

allanamiento, se venían haciendo actividades de extracción minera o

actividades relacionadas con la misma (…).11

En la audiencia de acusación el delegado del ente persecutor,

además de relacionar hechos indicadores y elementos materiales
probatorios, dejó claro los hechos jurídicamente relevantes. Señaló
que en la Vereda el Mochuelo de Ciudad Bolívar, en virtud de la
Resolución 211 del 2 de octubre de 2015 emitida por la Corporación
Autónoma Regional CAR, se impuso a la sociedad MINER GROUP
SAS una medida preventiva de suspensión inmediata de actividades
de extracción de minerales hasta tanto se evaluara y actualizara el
Plan de Manejo Ambiental otorgado para la concesión del título
minero 16432 que se ejerce en esa zona; dicha empresa, luego de
la materialización de la medida -9 de noviembre de 2015-, continuó en
horas diurnas y nocturnas con la extracción de minerales,
quebrantando de ese modo la medida y generando graves daños a
los recursos naturales y al medio ambiente.

En virtud de los anteriores hechos el delegado de la fiscalía indicó

formular la acusación por los delitos de Explotación ilícita de
yacimiento minero y otros materiales, verbo rector explotar, en
concurso heterogéneo con Daño en los recursos naturales con el
verbo rector destruir e inutilizar y Contaminación ambiental por
explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, verbo rector
contaminar consagrados en los artículos 338, 331 y 333 del C.P., en
calidad de coautor, observándose tanto en la presentación de la
teoría del caso, como en los alegatos de conclusión, deprecar
condena por los mismos delitos imputados y por los que fuera
acusado CÉSAR ERNESTO DUARTE PARADA, frente a los que se
cuidó de mantener la premisa fáctica expuesta inicialmente, por lo
que no se entiende de qué manera pudo haberse infringido el
principio de congruencia.

Cabe señalar que aun cuando se reprocha por parte de la defensa y

del Ministerio Público que el delegado de la fiscalía agregó,
supuestamente, un nuevo hecho, relacionado con la empresa
INMICOL SA, lo cierto es que la mención de esta compañía en la
audiencia de acusación resulta intrascendente y sin incidencia cierta
en la situación fáctica definida tanto en la imputación como en la
acusación; la evocación del punto, cuando se indicó, entre otras
cosas, que la otra persona capturada junto con CÉSAR ERNESTO
DUARTE PARADA, era la representante legal de esa sociedad, en
manera alguna altera la narrativa de los hechos jurídicamente
relevantes, que se mantienen indemnes, pues, evidentemente, la
medida de suspensión de actividades, por parte de la CAR, cuando

11
Audio 1100160990342015000900_110014088054_5 del 24 de febrero de 2016, rcd 38´59”

15
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

se desarrollan actividades ilegales de extracción minera, comprende

únicamente a la empresa MINER GROUP SAS, amparada con el título
16432 y, en esa medida, objeto de investigación penal.

Luego, no hay forma de predicar, en este asunto, que el juez de

primer grado condenó a CÉSAR ERNESTO DUARTE PARADA a partir
de hechos no considerados en la acusación; en esa comprensión hay
plena consonancia entre los hechos atribuidos desde la formulación
de imputación hasta la sentencia y, por tanto, resulta inviable hablar
de quebrantamiento de garantías procesales constitucionales y
legales del acusado.

3.2.2. Acerca de la viabilidad de decretar la prescripción de la acción

penal respecto del delito de Contaminación ambiental por
explotación de yacimiento minero o hidrocarburo.

Revisada la decisión confutada se verifica que CÉSAR ERNESTO

DUARTE PARADA fue absuelto en primera instancia por el delito de
Contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o
hidrocarburo, tras advertirse por parte del juez a quo que en el
“escrito de acusación” el delegado de la fiscalía residenció este reato
en “una contaminación ambiental al recurso hídrico por la
incorporación de sustancias de interés sanitario”, lo cual, según
indicó, no fue acreditado, en tanto los peritos que acudieron al juicio
dirigieron su atención a la afectación del suelo como componente
ambiental; sin embargo, la Sala observa que el fenómeno de la
prescripción de la acción penal respecto de esta conducta punible se
consolidó antes de proferirse sentencia.

Ello es así, dado que, como quedó establecido, el 24 de febrero de

2016 se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación por
el aludido delito, descrito en el artículo 333 del C.P., modificado por
el canon 36 de la Ley 1143 de 2011 que contempla una pena
máxima de 10 años, por lo que de conformidad con la preceptiva
del inciso 2º de artículo 292 de la Ley 906 de 2004, una vez
interrumpida la prescripción, dicho termino corre de nuevo por uno
equivalente a la mitad del indicado en el artículo 93 del Código Penal
sin que sea inferior a tres años.

En tal virtud la prescripción operó respecto del delito estudiado el

24 de febrero de 2021, -antes de proferir sentencia de primera
instancia-, por manera que el juez a quo no debía ocuparse de
estudiar la responsabilidad penal que podía asistirle al procesado,
así fuese para absolverlo de los cargos endilgados. La jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia enseña: “la prescripción de la acción

16
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

penal, como lo ha destacado la Corte Constitucional12, es una

institución de orden público por virtud de la cual, debido al simple
transcurso del tiempo señalado en la ley, el Estado pierde su
capacidad de investigación y juzgamiento, de suerte tal que una vez
logrado o superado el lapso previsto por el legislador para el efecto,
no hay opción distinta para el operador jurídico que decretar la
prescripción, pues actuar en contravía del respectivo mandato, esto
es, trascendiendo el límite cronológico máximo, implica desconocer
las formas propias del juicio, sin que sea oponible para eludir el
referido pronunciamiento, el que decisiones próximas a tomar
puedan favorecer al procesado.”13

En ese orden, en consideración a la pérdida de la potestad punitiva

del Estado originada en el transcurso del tiempo, para el 11 de
marzo de 2021, fecha en que se profirió sentencia, lo único
jurídicamente viable era decretar la prescripción de la acción penal
respecto del delito de Contaminación ambiental por explotación de
yacimiento minero o hidrocarburo, razón por la cual el numeral
segundo de la parte resolutiva de la providencia apelada será
revocada y, en su lugar, se declara la prescripción de la acción penal
y, por consiguiente, precluye la investigación en favor de CÉSAR
ERNESTO DUARTE PARADA, razón por la cual no es posible atender
los requerimientos del representante de víctimas en el sentido de
condenar por este delito.

3.2.3. Viabilidad de excluir algunos elementos materiales

probatorios obtenidos, según los recurrentes, con violación de la
garantía fundamental del debido proceso. Sin embargo, tal
aseveración no encuentra eco en las diligencias, pues, a tenor del
articulo 29 superior, nada indica que haya en este asunto prueba
obtenida con violación de ese derecho.

En efecto, la cláusula de exclusión, desde su consagración

constitucional ha marcado la discusión doctrinal y jurisprudencial
acerca del régimen de la prueba ilícita, postulado que encuentra su
desarrollo legal en los artículos 23, 445, 232, 237 y 360 de la Ley
906 de 2004, elevado como principio rector y garantía procesal que
impone considerar nula de pleno derecho toda prueba que haya sido
obtenida con violación de las garantías fundamentales, aparejando
su extracción del caudal probatorio así como de los elementos de
convicción que sean consecuencia o su existencia dependa de ella.14

12 Cfr. Sentencia C-416 de 28 de mayo de 2002.

13
SP353-2021, rad. 53726 del 10 de febrero de 2021.
14
SCP, 31127 del 20 de mayo de 2009

17
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

Bajo tal entendimiento, la discusión en torno a la exclusión de la

prueba por considerarse ilegal se realiza, en principio, no en las
audiencia preliminares de control de legalidad que presiden los
jueces de control de garantías, sino en la preparatoria, o
excepcionalmente en el trámite de juicio, según el momento en que
se conozca la información con fundamento en la cual se predique su
contrariedad con el ordenamiento jurídico.15

En el asunto sometido a consideración de la Sala se constata que

durante la audiencia preparatoria, llegado el momento, a tenor del
artículo 359 del C. de P.P., de la exclusión, rechazo e inadmisibilidad
de los medios de prueba, la defensa del señor DUARTE PARADA,
formuló los mismos reparos aquí advertidos, -exclusión de los
informes de investigador de campo del 15 de febrero de 2016 sobre
actos previos de la policía judicial, previa orden de verificación
emitida por el fiscal-, materia en esa oportunidad agotada,
negándose por el juez el pedimento, frente a lo cual la defensa se
tornó pasiva absteniéndose de ejercer los mecanismos de defensa
como son los recursos de ley, circunstancia que envuelve su tácita
convalidación en el entendido que no hay lugar a la nulidad de pleno
derecho de ninguna prueba y su exclusión, pues no existe evidencia
de que la referida por el impugnante haya sido obtenida con
violación de las garantías fundamentales.

La defensa del acusado, para reabrir la controversia agotada en la

audiencia preparatoria, coadyuvado por la agente del Ministerio
Público, asegura que fue en sede del juicio oral que advirtió, a través
del testimonio de ALDEMAR JOSÉ RODRÍGUEZ ZABALA, la presencia
de una investigación amparada en la necesidad de actos urgentes
desde, por lo menos, el “22 de diciembre de 2015 al 8 de febrero
de 2016”, a través de lo cual la policía judicial, motu proprio, recogió
elementos materiales probatorios con vulneración de las garantías
fundamentales al derecho a la intimidad y sin agotar el control
posterior. No es claro, en todo caso, si es que se hubiere omitido
algún requisito, que este tenga el carácter de esencial y una
incidencia trascendental sobre el debido proceso.

Lo cierto es que hubo actos urgentes de verificación previos,

amparados en el artículo 301 del C. de P.P., en concordancia con el
229, autorizados legalmente en tanto la policía judicial tenía noticia
fundada acerca de la comisión de delitos ambientales en la cantera
Villa Paula, lugar donde, a la postre, el acusado es sorprendido y
aprehendido durante la comisión de estos en la diligencia de registro

15
CSJ AP4758-2015, rad. 44559, reiterada en AP2641 de 2021, rad. 54899 .

18
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

y allanamiento de fecha 22 de febrero de 2016, amén de los objetos,

instrumentos y huellas detectadas -maquinaria en uso, excavación,
facturas, etc.-, de donde se infería fundadamente que se estaba
cometiendo el delito. El acusado DUARTE PARADA fue presentado
ante el juez de control de garantías dentro de las 36 horas
siguientes.

Desde esa óptica, si la controversia gira en torno a la ausencia de

orden de actos previos, del 22 de diciembre de 2015, baste decir
que la policía judicial no la necesita en ese momento si se estaba
ante la comisión, en tiempo real, de delitos, como aquí sucedió, pues
existía información confiable respecto al desarrollo de actividades
ilegales de extracción minera o actividades relacionadas con la
misma, pese al conocimiento por parte del acusado de la Resolución
211 del 2 de octubre de 2015 que suspendió tales actividades,
precisamente, por traducirse en explotación ilícita de yacimiento
minero y otros materiales.

En ese entendido las diligencias censuradas por los impugnantes,

desarrolladas el 22 de diciembre de 2015 por el policía judicial
Aldemar Rodríguez,16 están autorizadas sin que hayan afectado la
intimidad, -no se daba esa expectativa en los términos del artículo
231 del C. de P.P-, pues se trataba de verificar la información
obtenida de la CAR, misma que diera lugar a la captura de personas
y retención de documentos en la posterior diligencia de registro y
allanamiento del 22 de febrero de 2016. Ello, conforme al artículo
205 del C. de P.P., en esas condiciones, es permitido, en la
comprensión del desarrollo de actos urgentes.

No resulta tampoco admisible hablar en este asunto de vigilancia y

seguimiento de personas, como que no se trataba de adelantar esa
precisa actividad sobre el acusado con el fin de obtener algún tipo
de información, pues ya estaba identificado, tampoco vigilancia de
cosas luego no era necesario control de legalidad formal y material
del juez del control de garantías.

En esa comprensión las labores previas desarrolladas por la policía

judicial el 22 de diciembre de 2015 se enmarcan en el concepto de
acto urgente, de acuerdo al artículo 205 de la Ley 906 de 2004,
pues, en últimas, se trataba de establecer la existencia de

16
Según lo explica el Intendente ALDEMAR RODRÍGUEZ ZABALA, la actividad investigativa surge inicialmente con
ocasión a su desempeño como Jefe de la Regional Uno de Policía Judicial de los Delitos de Medio Ambiente y Minería
Ilegal, labor durante la cual realizó diferentes operativos en el sur de Bogotá, en compañía de la Corporación Autónoma
Regional CAR, la Fiscalía o la Policía Ambiental de verificación en los frentes mineros a fin de establecer si reunían
los requisitos exigidos por las autoridades del caso, como sucedió con el realizado el 22 de diciembre de 2015 en la
Cantera Villa Paula, sitio que fue identificado por quienes participaron de la diligencia de registro y allanamiento como
un campo abierto, en condiciones de acceso al público.

19
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

actividades ilegales de extracción minera o actividades relacionadas

con la misma, pese a la vigencia de la Resolución 211 del 2 de
octubre de 2015 que suspendió estas, pues las que dan origen al
informe de febrero 15 de 2016 si estuvieron precedidas de orden de
verificación por el fiscal.

Valga la pena precisar que, con posterioridad a los actos urgentes

aludidos, el delegado de la fiscalía informó en audiencia que
inicialmente, para corroborar la información proporcionada por la
fuente humana no formal, mediante orden emitida el 8 de febrero
de 2016, dispuso verificar si persistían las causas que dieron lugar
a la medida preventiva emitida por la CAR. En tal virtud, fueron
rendidos los informes de policía judicial del 15 de febrero de 2016,
mediante los cuales se hizo saber del material fotográfico recogido
y de los nuevos elementos de prueba producto de la verificación,
informes que sirvieron de fundamento para que el fiscal dispusiera
emitir orden de registro y allanamiento, la cual se materializó, como
se dijo, el 22 de febrero de 2016, la cual tuvo control posterior ante
el Juez 54 Penal Municipal con Función de Control de Garantías.

En suma, no es posible, como lo hacen los impugnantes, dar por

demostrada la existencia en este asunto de prueba ilegal o
inconstitucional –violando derechos fundamentales-, y de la prueba
ilícita –por violación de las garantías del investigado, acusado o
juzgado como el debido proceso-, capaz de dar lugar a la aplicación
de la regla de exclusión, pues, como queda visto, la prueba criticada
no adolece de vicios que afecten su validez, menos que se puedan
proyectar, si así fuera, más allá de la propia prueba de que se trata.

3.2.4. De la valoración de los medios probatorios.

Para dictar sentencia condenatoria es indispensable que obre en el
expediente prueba que conduzca, más allá de toda duda razonable,
al conocimiento sobre la conducta punible, como de la
responsabilidad del acusado. En esa perspectiva, y de acuerdo a los
motivos que fundan la impugnación, la Sala verificará, conforme a
la sustentación del recurso, si dentro de la actuación penal
adelantada en contra de CÉSAR ERNESTO DUARTE PARADA se
encuentra demostrado, a tenor del Art. 381 del CPP, como lo
determina el juez a quo, que es coautor de Explotación ilícita de
yacimiento minero y otros materiales.

La resolución de la controversia impone constatar y analizar los

registros audiovisuales que revelan la celebración de la audiencia de
juicio oral en atención a la máxima de que el Juez deberá tener en
cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y

20
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

controvertidas en su presencia, entre ellas, el interrogatorio a cada

uno de los testigos.

El artículo 404 del C. de P.P., sobre la apreciación del testimonio,

prescribe que el juez tendrá en cuenta los principios técnico-
científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo
relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad
del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las
circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los
procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante
el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus
respuestas y su personalidad, desde luego, al amparo de las reglas
de la sana critica.

De esta manera, armonizando de los referidos criterios con el

contenido objetivo de la prueba testimonial podrá predicarse la
mendacidad o la veracidad de un relato.

El artículo 402 del CPP., a su turno, señala que el testigo únicamente

podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal
hubiese tenido la ocasión de observar.

El examen se hace, desde luego, de cara a demostrar más allá de

toda duda, la materialidad del punible enmarcado en el título XI del
C.P., “De los Delitos Contra los Recursos Naturales y el Medio
Ambiente”, esto es, artículo 338 que trata de la Explotación ilícita
de yacimiento minero y otros materiales, bajo el concepto de la
protección necesaria del medio ambiente en Colombia. No es, como
parece entenderse, que el reproche penal es por la inobservancia de
la orden de suspensión de actividad impuesta mediante la
Resolución 211 del 2 de octubre de 2015 de la Corporación
Autónoma Regional CAR.

En esa comprensión el examen se ocupa de la explotación y

extracción ilegal de materiales de construcción atribuida al acusado,
durante el marco temporal que recoge la aludida suspensión, por
tanto, explotación ilícita, a su turno, expresión de la afectación del
bien jurídico protegido, vale decir, el medio ambiente soportado en
el artículo 80 de la Constitución Política17, ya que, por lo visto, se ha
vulnerado la incolumidad de un Recurso Natural, para el caso, el
suelo, rompiendo con ello el equilibrio del ecosistema, claro está,
generando una afectación y puesta en peligro del medio ambiente,
al margen de que el acusado, a través de su empresa MINER GROUP
contara con título minero, mas no con licencia ambiental (Plan de

17 C-666-10

21
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

Manejo Ambiental) para la época que recoge la investigación, pues

se hallaba suspendida.

En efecto, en este asunto se demostró, con los testimonios de JOSÉ

ALDEMAR RODRÍGUEZ ZABALA, NELSON HERNÁN HERRERA
GONZÁLEZ, CAROL BIBIANA OLARTE, RICARDO PLAZA COTES, y
GONZÁLO LIZCANO OSORIO, que con posterioridad al 9 de
noviembre de 2015, fecha en que mediante la Resolución 211 la
Corporación Autónoma Regional CAR impuso medida preventiva de
suspensión de actividades de extracción de materiales de
construcción en la cantera Villa Paula ubicada en la Vereda el
Mochuelo de la Localidad de Ciudad Bolívar, contrato de concesión
16432 a MINER GROUP SAS cuyo gerente es CÉSAR ERNESTO
DUARTE PARADA, dicha sociedad continuó realizando labores de
explotación minera, de por sí ya causante de contaminación.

Se conoció por la policía judicial, a través de la fuente humana no

formal, que entre el 20 y el 28 de enero de 2016, época para la cual
la sociedad contaba aun con la medida preventiva de suspensión de
la actividad antes referida, continuaba realizando las labores
normales de explotación, las cuales se corroboran a través de videos
llevados al conocimiento del fallador mediante su reproducción en
la audiencia de juicio, en los que se verificó la actividad de
explotación ilegal minera en cada una de las citadas fechas y en
horarios diurnos y nocturnos.

La alusiva actividad de explotación de minería ilegal, en todo caso,

fue confirmada por los policiales JOSÉ ALDEMAR RODRÍGUEZ
ZABALA y NELSON HERNÁN HERRERA GONZÁLEZ, quienes
manifestaron al unísono que el 12 de febrero de 2016 acudieron a
la Cantera Villa Paula en donde funciona el título minero 16432, a
realizar labores de verificación, data en la que hallaron tareas de
explotación al observar una retroexcavadora con martillo que se
encontraba en operación conforme había sido indicado por la fuente
humana no formal, situación que dejaron documentada a través de
registro fotográfico.

Actividad minera que posteriormente, a través de la orden18 de

registro y allanamiento materializada el 22 de febrero de 2016, fue
ratificada no solo por los policiales, sino por los peritos que
acompañaron dicha diligencia, constatando en el lugar de los hechos
la ejecución de labores de explotación ilegal, cuando, además de la
recolección de elementos materiales probatorios como facturas,
recibos de caja, papelería, computadores, entre otros, de la
sociedad de INGENIERÍA y MINERÍA DE COLOMBIA – INMICOL,
18
Orden de Registro y Allanamiento proferida por el Fiscal el 16 de febrero de 2016

22
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

fueron capturadas en flagrancia tres personas, entre las que se

encuentra DUARTE PARADA, como representante de la firma MINER
GROUP SAS.

De la continuidad de las labores minería ilegal que se siguieron

ejerciendo en la Cantera Villa Paula con posterioridad a la medida
preventiva ordenada por la máxima autoridad ambiental, también
dio cuenta CAROL BIBIANA OLARTE ROJAS, otra de las personas
capturadas en el operativo, quien manifestó que posterior a la época
en que les fue notificada la Resolución 211 de la CAR –9 de noviembre
de 2015-, continuaron trabajando en la Cantera Villa Paula conforme
a sus labores cotidianas a través de maquinaria para la extracción
y comercialización de productos como “recebo común, bases b200
y b400, rechazo de zaranda, triturados”, actividades que realizaban
con papelería de la empresa INGENIERÍA y MINERÍA DE COLOMBIA
– INMICOL, de propiedad del acusado y de ADRIANA JANETH
BLANCO CONCHA.

A través de su declaración, dado el conocimiento directo por haber

sido la coordinadora administrativa de la Cantera Villa Paula, se
acreditó también que en dicho frente no existía un lugar destinado
para el acopio de materiales y, por el contrario, el material extraído
se vendía a más tardar al día siguiente, lo que descarta la teoría de
la defensa al procurar mostrar que posterior a la medida preventiva
la única labor realizada fue la comercialización del material de
construcción que previamente habían acopiado.

La credibilidad otorgada a los precitados testigos, soportada en

prueba documental, permite no dar el alcance que el defensor y el
Ministerio Público conceden al memorado19 DRBC del 3 de junio de
2016, ente que más que asegurar que no hubo extracción minera
durante el término de suspensión, propone es una duda desvirtuada
con los testimonios aludidos, los cuales aportaron una información
adicional que no reposa en el expediente de la CAR.

Y pese a que través del operario de maquina pesada LUIS

ALEJANDRO GÓMEZ MOJICA, trató de acreditarse que en la Cantera
Villa Paula existía un sitio de acopio de material, dicha afirmación

19 Tomo 14 7778 parte 2, folios 231 al 237 “4.4 Desde el punto de vista técnico, es procedente que se
autorice la solicitud de retiro de materiales acopiados en la cantera Villa Paula presentada por MINER
GROUP S.A.S., toda vez que bajo el análisis realizado y toda la información aportada, no se puede afirmar
ni controvertir la información que determine el momento que se depositaron los materiales en los acopios,
ni se conocen las cantidades que presuntamente se depositaron como objeto del incumplimiento de la
medida preventiva de extracción, adicionalmente en una operación de explotación de materiales de
construcción siempre van a requerir y utilizar sitios de acopio, por lo que de haberse dado el
incumplimiento, se pudo haber tratado de una cantidad parcial, mas no del total del material acopiado a
la materialización de la medida preventiva y tal como se mencionó en el presente informe, se trataba de
actividades diferentes a la extracción de materiales, por lo tanto, no se estaría incumpliendo la medida
preventiva”.

23
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

es desvirtuada precisamente con el precedente acto administrativo,

en el que se indica que el material acopiado no puede permanecer
un determinado periodo a la intemperie, dado que debido a los
“factores climáticos como el aire, la lluvia, puede perder sus
calidades físico mecánicas, y de no mantenerse las medidas de
manejo ambiental, puede generar también impactos ambientales
negativos, al suelo, aire y agua”20. Es un testimonio interesado,
poco objetivo, como se desprende de las respuestas favoreciendo al
acusado quien era su empleador, sumado a que el deponente fue
una de las personas capturadas en el operativo de registro y
allanamiento al encontrarse al interior de una de las máquinas.

Además de los testigos anteriores, de las actividades mineras

ejecutadas con posterioridad a la medida preventiva emitida por la
CAR, el experto en medio ambiente RICARDO CARRERA PLAZA,
quien participó en el operativo de registro y allanamiento, aseguró
que se percató de la existencia de un frente minero activo en tanto
existían huellas de reciente labor de explotación, dadas las
características del material extraído y las evidencias observadas en
las piedras junto con la maquinaria pesada que había en el lugar
como excavadoras y retroexcavadoras21. Afirmación que no logró
ser desvirtuada a través de la testigo DAFNE VIVIANA HUERTAS,
quien refirió que los arranques de tierra son producto necesario de
la explotación y que para establecer el tiempo de su ocurrencia era
necesario un peritaje, manifestación que no tuvo mayor
trascendencia, dado que el experto ambiental aseguró que por las
características de los materiales era evidente una reciente actividad
de explotación, situación que se compadece con los actos
administrativos de la CAR que indican que el material extraído no
se puede dejar a la intemperie por algún tiempo por cuanto pierden
las propiedades, lo cual es indicativo de que sí era dable a través de
la observación percatarse de dicha actividad.

La pluricitada situación fue corroborada por el ingeniero de minas

JACOB DURÁN COTES, quien también acudió el 22 de febrero de
2016 al operativo de registro y allanamiento en la Cantera Villa
Paula con la finalidad de verificar si la actividad minera se realizaba
dentro de los lineamientos de las guías minero ambientales, frente
a lo cual expuso que si bien en el momento de la diligencia la
actividad estaba suspendida, halló inicialmente huellas de la
maquinaria pesada, huellas de extracción o arranque de material
con cuchara de excavadora o retroexcavadora, lo cual dejó
consignado en registros fotográficos que fueron allegados al juicio.

20
Tomo 14 7778 parte 2, folio 237
21
Audiencia del 28 de febrero de 2018, audio 08-110016000000201601953_37PCCBT-
CP_0228133431952 (2), rcd 2h07`20”.

24
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

De igual forma, explicó que la actividad minera allí ejecutada era

anti técnica al no existir en la Cantera, zanjas y cunetas para ejercer
control sobre las aguas, no haberse conservado el horizonte A del
suelo, ni tampoco haber efectuado labores de estabilización que
ayuden a controlar las aguas y sin que en el área se implementaran
labores de recuperación.

Actividad de explotación que a su vez fue constatada por el contador

GONZALO LIZCANO OSORIO, quien tuvo la tarea de revisar la línea
de comercialización del material de la mina mediante los reportes
diarios de despacho incautados en el registro y allanamiento, y que
se circunscriben al 1° de octubre de 2015 y el 30 de enero de 2016,
respecto de los que indicó, hacían referencia a la venta de “recebo,
b400, b200, cbga”, control de operaciones, maquinaria y control de
volquetas, entre otros, con el logo de la empresa INMICOL que al
ser sumados dieron cuenta de un valor total de despacho de
“$68.872.400”22, lo que coincide con la versión de CAROL BIBIANA
OLARTE ROJAS, cuando aseguró que prácticamente el material que
se iba extrayendo se iba comercializando.

El análisis anterior la defensa pretendió desvirtuarlo a través de su

contador JAIME ESPINEL PEÑARANDA, quien orientó su examen a
establecer que no hubo labores de extracción durante el termino
aquí investigado, sino que se trató única y exclusivamente de
labores de comercialización; no obstante, al ser interrogado tanto
por el fiscal como por el ministerio público sobre si acudió a realizar
verificación de campo para poder llegar a esa conclusión, indicó que
solo se basó en la información acopiada en el informe del ente
persecutor que le fue suministrado, que al ser contrastado con los
asientos contables le permitió arribar a la conclusión de que
únicamente eran labores de comercialización, escenario que así
plantado resta valor suasorio a su conclusión, en tanto, a juicio de
esta Sala, las labores de extracción no podían verificarse con los
documentos contables, sino a través de los testigos directos que
estuvieron en la Cantera Villa Paula por lo menos en la época de la
dirigencia de registro y allanamiento.

El incumplimiento de la Resolución 211 de 2015 emitida por la CAR

trató de ser desvirtuada por ADRIANA JANETH BLANCO CONCHA,
cónyuge del acusado y Representante legal de MINER GROUP SAS,
quien se esforzó, infructuosamente, por demostrar que una vez
fueron enterados de la medida preventiva de suspensión de
actividades de extracción, acudió mediante derecho de petición ante
la CAR a fin de que les fuera aclarado el alcance de las actividades
de extracción minera, entidad que otorgó respuesta el 23 de febrero
22
Audiencia del 4 de junio de 2019, audio CP_0604093225364, rcd 1h39´49”

25
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

de 2016, a través de la cual concluyó la deponente que se trataba

de una de las actividades de explotación, diferente al acopio, al
beneficio y al cierre o abandono de las canteras. Expone también
sobre intervenciones que desde años atrás ha ejercido el
beneficiario del título minero 17415, ubicado en la zona contigua a
la Cantera Villa Paula, respecto de quien, aseguró, ha solicitado
varios amparos administrativos para poder ejercer el título minero
16432.

Las atestaciones anteriores son retomadas por CÉSAR ERNESTO

DUARTE PARADA, quien renunciando a su derecho a guardar silencio
declaró en juicio para explicar que de antaño el beneficiario del título
minero 17415 ha interrumpido el ejercicio pacifico del título 16432,
frente a lo cual, aseguró, en varias ocasiones se ha protegido por
parte de diferentes autoridades la ejecución de su concesión minera
sin la injerencia de terceros; no obstante, las medidas que se han
ordenado en contra de su vecino de predio no han sido cumplidas
pese a que las autoridades anuncian que ejerce actividad de minería
ilegal, con gran impacto del medio ambiente lo que ha repercutido
en el área de Villa Paula y ha sido la razón por la cual no ha logrado
realizar actividad que minimice aquel.

Al verificarse por este Tribunal el expediente 7778 de la Corporación

Autónoma Regional, legalmente ingresado, conforme se deprecó
por la defensa, se observa que, efectivamente, dicha autoridad
reconoce y se lo hace saber al señor GILDARDO RODRÍGUEZ
VARGAS beneficiario del título minero 17415, que la planta
“trituradora 2” se encuentra instalada dentro del título 16432, con
ocupación de más de una hectárea, así como una cerca de palos y
alambre de púa, lo cual podría impedir a MINER GROUP SAS el cabal
cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental prescrito desde el año
2002 mediante la Resolución 1334.23 Sin embargo, claramente, la
situación expuesta en manera alguna da lugar a que MINER GROUP
continuara realizando labores de extracción ilegal de material de
construcción, como fue advertido por los testigos que estuvieron
presentes el día de la diligencia de registro y allanamiento,
haciéndose evidente que solo hasta después de esta -29 de febrero
y 10 de marzo de 2016– MINER GROUP radicó ante la CAR el “informe
de cumplimiento ambiental..”24, con miras a que se levantara la
medida preventiva, lo cual se materializó el 7 de junio de 2016.

De esta manera, contrario a lo sostenido por la defensa y el

Ministerio Público, para la época en que se encontraba vigente la
medida preventiva emitida por la autoridad ambiental, la Cantera

23
Tomo 8 7778 parte final, folios 31-40
24
Tomo 13 7778 segunda parte, folios 1 y Tomo 14 7778 parte 2 folio 11

26
Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

Villa Paula continuó desarrollando labores de extracción, como parte

del conjunto de operaciones que conforman la explotación minera
(art. 95 del Código de Minas) utilizando para ello maquinaria pesada y
desatendiendo la actualización del Plan de Manejo Ambiental que
está orientado a prevenir, corregir o compensar los impactos y
efectos ambientales, actividades que no pudieron ser desvirtuadas
a través de ninguno de los medios de convicción allegados al juicio
y, por el contrario, el razonamiento de que para la época de la
diligencia no había material acopiado como lo sostuvo la defensa,
se fortalece a través de lo evidenciado por la CAR en el Informe
Técnico 0198 del 14 de marzo de 2016, en el que indica que los dos
planos topográficos que allegó MINER GROUP con fechas de
realización del 26 de enero de 2015 llamado “plano Acopio de
Materiales a febrero de 2016” y el plano presentado el 8 de marzo
siguiente que contiene fecha de realización 10 de octubre de 2015
llamado “Plano Topográfico Actual” corresponden a dos planos
iguales pero presentados con fechas diferentes de realización,
concluyéndose que no es como lo señala la defensa, que durante el
lapso que recoge la investigación no hubo explotación minera, sino
comercialización del material previamente obtenido. Lo probado,
incluso por prueba pericial en cabeza de Ricardo carrera Plaza y
Jacobo A. Duran, como queda visto, es que sí hubo daño e impacto
ambiental en los recursos naturales y que ello es consecuencia de
la ilegal explotación minera verificándose, más allá de toda duda
razonable, que CÉSAR ERNESTO DUARTE PARADA, es coautor del
delito acusado.

3.2.5. Por último, acerca de la viabilidad de aumentar la pena

impuesta por el delito de Explotación ilícita de yacimiento minero y
otros materiales, debe precisarse que la Fiscalía delegada no incluyó
en el núcleo fáctico de la imputación ninguna circunstancia de mayor
punibilidad respecto del delito aludido y, por tanto, en aplicación al
principio de congruencia no es posible acceder a la petición del
apoderado de víctimas.

En todo caso, se verifica la observancia de los parámetros legales

en la determinación de los mínimos y máximos aplicables y la
fundamentación expuesta por el juez de primer grado para la
individualización de la pena, vale decir, la división del ámbito
punitivo de movilidad previsto en la ley de cuartos, seleccionando el
mínimo -32 a 60 meses de prisión-, en tanto no se acreditó la
existencia de agravantes. Hace el juez, a renglón seguido, el
examen de rigor, según el artículo 61 del C.P., arribando a la
conclusión de imponer 32 meses de prisión, respondiendo a los
principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Al
representante de víctimas indica el operador judicial,

27
 Segunda Instancia
Radicado Nº 110016000000201601953-01

razonablemente, la imposibilidad de seleccionar otro cuarto, pues la

conducta que lo permitiría está prescrita.

En ese orden, se constata que la dosificación de la pena responde a

una razonable motivación y adecuado uso de la discrecionalidad
reglada que asiste al juez, dentro del ámbito punitivo en que podía
moverse al seleccionar el cuarto mínimo.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial

de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero. Revocar el numeral segundo de la sentencia apelada y,

en su lugar, DECLARAR la extinción de la acción penal por prescripción
respecto del delito de Contaminación ambiental por explotación de
yacimiento minero o hidrocarburo a favor de CÉSAR ERNESTO DUARTE
PARADA, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.287.336. En consecuencia,
decretar la preclusión.

Segundo. Confirmar en todo lo demás la decisión confutada.

Por mandato legal contra esta decisión no procede recurso ordinario

alguno, salvo el extraordinario de casación. Quedan las partes e
intervinientes notificadas en estrados.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado Magistrado

28