Derechos de la niñez en el proceso constituyente

Francisco Estrada V.

Al 4 de mayo1 el Pleno de la Convención Constitucional ha aprobado un conjunto de

derechos de la niñez inéditos en nuestra historia constitucional.

En efecto, aunque en la Comisión Ortúzar se discutió favorablemente la inclusión de

derechos de la niñez2 esto no se traspasó a ninguna redacción.

Y es que, como recuerda Cillero (2022)3, hasta inicios de la década de los años noventa era
una tendencia prácticamente universal la ausencia de referencias a la niñez y a sus derechos
en los textos constitucionales. Incluso en la Constitución de España de 1978, "las referencias
que encontramos en ella a los derechos de la infancia son extremadamente escasas.”4

Es en virtud del proceso de difusión e implementación de la Convención Internacional de

Derechos del Niño (en adelante, la Convención), que en las constituciones se comienzan a
incluir disposiciones sobre esta materia.

1
https://bit.ly/3kDzbRR Debe recordarse que la numeración es provisoria.
2
Los comisionados Ortúzar y Evans de la Cuadra plantearon afirmaciones de ese tenor sin que nadie
objetara o contradijera esos planteamientos. Comisión Ortúzar (1974). Actas oficiales de la comisión
constituyente. Tomo III. Sesiones 83ª, 31 de octubre de 1974 a sesión 115ª. de 22 de abril de 1975,
pp. 9 y 13, https://bit.ly/3w3bW9o y en el Tomo IV, p. 578, https://bit.ly/37ii3hI
3
Cillero, M. (2022). Fundamentos para el reconocimiento constitucional de niños, niñas y adolescentes
como sujetos de derecho. En Cillero, M., Valenzuela, E. y González, J. P. editores. Familia, infancia y
constitución. CIDENI y O’Neill Institute, Georgetown University, p. 3.
4
Álvarez, María Isabel (2016). Sistema normativo español sobre protección de menores. En Martínez,
Clara (coord.); Tratado del Menor. La protección jurídica de la infancia y la adolescencia , Thomson
Reuters Aranzadi, p. 124.

1
Derechos de la niñez en Constituciones latinoamericanas.
La profesora Lathrop ha efectuado un acucioso recuento de las disposiciones
constitucionales sobre niñez en la región5:

Constitución Artículo Texto

Constitución de la art. 41 inc. 2º "La ley dispondrá las medidas necesarias para
República Oriental del que la infancia y juventud sean protegidas contra
Uruguay de 1967 el abandono corporal, intelectual o moral de sus
padres o tutores, así como contra la explotación
y el abuso".
Constitución Política de arts. 119, 121, "El Estado tiene la obligación de proteger a la
Honduras de 1982 123 y 124: infancia.
Los niños gozarán de la protección prevista en
los acuerdos internacionales que velan por sus
derechos.
Las leyes de protección a la infancia son de orden
público y los establecimientos oficiales
destinados a dicho fin tiene carácter de centros
de asistencia social" (art. 119);
"Los padres están obligados a alimentar, asistir y
educar a sus hijos durante la minoría de edad, y
en los demás casos en que legalmente proceda.
El Estado brindará especial protección a los
menores cuyos padres o tutores estén
imposibilitados económicamente para proveer a
su crianza y educación.
Estos padres o tutores gozarán de preferencia,
para el desempeño de cargos públicos en iguales
circunstancias de idoneidad" (art. 121);
"Todo niño deberá gozar de los beneficios de la
seguridad social y la educación.
Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en
buena salud, para lo cual deberá proporcionarse,
tanto a el como a su madre, cuidados especiales
desde el periodo prenatal, teniendo derecho a
disfrutar de alimentación, vivienda, educación,

5
Lathrop, F. (2022). Niñas, niños y adolescentes privados de cuidado parental: reconocimiento
constitucional del derecho a la vida familiar en América Latina. En Cillero, M., Valenzuela, E. y González,
J. P. editores. Familia, infancia y constitución. CIDENI y O’Neill Institute, Georgetown University, pp.
132-136.

2
 recreo, deportes y servicios médicos adecuados"
(art. 123);
"Todo niño debe ser protegido contra toda forma
de abandono, crueldad y explotación. No será
objeto de ningún tipo de trato" (art. 124 inc. 1º).
Constitución de la art. 34 "Todo menor tiene derecho a vivir en
República de El Salvador condiciones familiares y ambientales que le
de 1983 permitan su desarrollo integral, para lo cual
tendrá la protección del Estado.
La ley determinará los deberes del Estado y
creará las instituciones para la protección de la
maternidad y de la infancia".
Constitución de la art. 227 "Es deber de la familia, de la sociedad y del
República Federativa de (modificado por la Estado asegurar al niño y al adolescente, con
Brasil de 1988 Enmienda absoluta prioridad, el derecho a la vida, a la salud,
Constitucional EC a la alimentación, a la educación, al ocio, a la
65/2010 de 13 de profesionalización, a la cultura, a la dignidad, al
julio de 2010): respeto, a la libertad y a la convivencia familiar y
comunitaria, además de protegerlos de toda
forma de negligencia, discriminación,
explotación, violencia, crueldad y opresión" (art.
227 inc. 1º).
Constitución Política de arts. 44 y 45 "Son derechos fundamentales de los niños: la
Colombia de 1991 vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la
educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra
toda forma de abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificado por
Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente
su cumplimiento y la sanción de los infractores.

3
 Los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás" (art. 44);
"El adolescente tiene derecho a la protección y a
la formación integral.
El Estado y la sociedad garantizan la
participación activa de los jóvenes en los
organismos públicos y privados que tengan a
cargo la protección, educación y progreso de la
juventud" (art. 45).
Constitución de la art. 54 "De la protección al niño.
República del Paraguay de La familia, la sociedad y el Estado tienen la
1992 obligación de garantizar al niño su desarrollo
armónico e integral, así como el ejercicio pleno
de sus derechos, protegiéndolo contra el
abandono, la desnutrición, la violencia, el abuso,
el tráfico y la explotación. Cualquier persona
puede exigir a la autoridad competente el
cumplimiento de tales garantías y la sanción de
los infractores.
Los derechos del niño, en caso de conflicto,
tienen carácter prevaleciente".
Constitución de la Nación art. 75 inc. 23: "Corresponde al Congreso: [...] Legislar y
Argentina de 1994 promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas
con discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e
integral en protección del niño en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la
finalización del período de enseñanza elemental,
y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia".
Constitución de la arts. 78 y 79 "Los niños, niñas y adolescentes son sujetos
República Bolivariana de plenos de derecho y estarán protegidos por la
Venezuela de 1999 legislación, órganos y tribunales especializados,
los cuales respetarán, garantizarán y
desarrollarán los contenidos de esta
Constitución, la Convención sobre los Derechos

4
 del Niño y demás tratados internacionales que
en esta materia haya suscrito y ratificado la
República. El Estado, las familias y la sociedad
asegurarán, con prioridad absoluta, protección
integral, para lo cual se tomará en cuenta su
interés superior en las decisiones y acciones que
les conciernan. El Estado promoverá su
incorporación progresiva a la ciudadanía activa,
y creará un sistema rector nacional para la
protección integral de los niños, niñas y
adolescentes" (art. 78);
"Los jóvenes y las jóvenes tienen el derecho y el
deber de ser sujetos activos del proceso de
desarrollo. El Estado, con la participación
solidaria de las familias y la sociedad, creará
oportunidades para estimular su tránsito
productivo hacia la vida adulta y, en particular,
para la capacitación y el acceso al primer empleo,
de conformidad con la ley" (art. 79).
Constitución de la art. 44 "El Estado, la sociedad y la familia promoverán
República del Ecuador de de forma prioritaria el desarrollo integral de las
2008 niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el
ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al
principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho
a su desarrollo integral, entendido como proceso
de crecimiento, maduración y despliegue de su
intelecto y de sus capacidades, potencialidades y
aspiraciones, en un entorno familiar, escolar,
social y comunitario de afectividad y seguridad.
Este entorno permitirá la satisfacción de sus
necesidades sociales, afectivo-emocionales y
culturales, con el apoyo de políticas
intersectoriales nacionales y locales".

Constitución Política del arts. 59 y 60 "I. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a
Estado Plurinacional de su desarrollo integral.
Bolivia de 2009 II. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a
vivir y a crecer en el seno de su familia de origen
o adoptiva. Cuando ello no sea posible, o sea

5
 contrario a su interés superior, tendrá derecho a
una familia sustituta, de conformidad con la ley.
III. Todas las niñas, niños y adolescentes, sin
distinción de su origen, tienen iguales derechos
y deberes respecto a sus progenitores. La
discriminación entre hijos por parte de los
progenitores será sancionada por la ley.
IV. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho
a la identidad y la filiación respecto a sus
progenitores. Cuando no se conozcan los
progenitores, utilizarán el apellido convencional
elegido por la persona responsable de su
cuidado.
V. El Estado y la sociedad garantizarán la
protección, promoción y activa participación de
las jóvenes y los jóvenes en el desarrollo
productivo, político, social, económico y cultural,
sin discriminación alguna, de acuerdo con la ley"
(art. 59);
"Es deber del Estado, la sociedad y la familia
garantizar la prioridad del interés superior de la
niña, niño y adolescente, que comprende la
preeminencia de sus derechos, la primacía en
recibir protección y socorro en cualquier
circunstancia, la prioridad en la atención de los
servicios públicos y privados, y el acceso a una
administración de justicia pronta, oportuna y con
asistencia de personal especializado" (art. 60).
Constitución de República art. 56 "Protección de las personas menores de edad. La
Dominicana de 2010 familia, la sociedad y el Estado, harán primar el
interés superior del niño, niña y adolescente;
tendrán la obligación de asistirles y protegerles
para garantizar su desarrollo armónico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos
fundamentales, conforme a esta Constitución y
las leyes. En consecuencia:
1) Se declara del más alto interés nacional la
erradicación del trabajo infantil y todo tipo de
maltrato o violencia contra las personas menores
de edad. Los niños, niñas y adolescentes serán
protegidos por el Estado contra toda forma de
abandono, secuestro, estado de vulnerabilidad,

6

Constitución Política de
los Estados Unidos
Mexicanos de 1971
Constitución Política de la
República de Nicaragua de
2014
Constitución de la Nación
Argentina de 1994
Constitución de la
República Bolivariana de
Venezuela de 1999
abuso o violencia física, sicológica, moral o
sexual, explotación comercial, laboral,
económica y trabajos riesgosos;
2) Se promoverá la participación activa y
progresiva de los niños, niñas y adolescentes en
la vida familiar, comunitaria y social;
3) Los adolescentes son sujetos activos del
proceso de desarrollo. El Estado, con la
participación solidaria de las familias y la
sociedad, creará oportunidades para estimular su
tránsito productivo hacia la vida adulta".
art. 4º párrafo 9: la "En todas las decisiones y actuaciones del Estado
reforma a esta se velará y cumplirá con el principio superior de
norma, de 12 de la niñez, garantizando de manera plena sus
octubre de 2011 derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a
la satisfacción de sus necesidades de
alimentación, salud, educación y sano
esparcimiento para su desarrollo integral. Este
principio deberá guiar el diseño, ejecución y
seguimiento y evaluación de las políticas
públicas dirigidas a la niñez.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen la
obligación de preservar y exigir el cumplimiento
de estos derechos y principios".
art. 71 "Es derecho de los nicaragüenses constituir una
familia. Se garantiza el patrimonio familiar, que
es inembargable y exento de toda carga pública.
La ley regulará y protegerá estos derechos.
La niñez goza de protección especial y de todos
los derechos que su condición requiere, por lo
cual tiene plena vigencia la Convención
internacional de los derechos del niño y la niña".
art. 75, inc. 23 señala que es obligación del Congreso dictar un
régimen de seguridad social especial e integral
en protección del niño en situación de
desamparo.
art. 78 el Estado promoverá la incorporación progresiva
de NNA a la ciudadanía activa y creará un
sistema rector nacional.
7
Artículos ya aprobados en el Pleno y que forman parte de Propuesta constitucional
El Pleno, me parece, ha acogido la tesis planteada por Lovera (2017) de una “ciudadanía
constitucional de la infancia”, más amplia que la cuestión electoral -que también se incorpora
en la actual propuesta constitucional- y que está abierta una diversas de “formas de
participación y nuevos actores cuya agencia política es así reconocida.”6

Asimismo, es observable que se han acogido planteamientos formulados desde sociedad civil
y academia.

La consideración jurídica de la niñez se ve fortalecida con este conjunto de disposiciones, las

que exigirán políticas públicas y reformas legales que posibiliten su cumplimiento.

89.- Artículo 20.- Ciudadanía. Todas las personas que tengan la nacionalidad chilena
serán ciudadanas y ciudadanos de Chile. Asimismo, serán ciudadanas y ciudadanos
las personas extranjeras avecindadas en Chile por al menos cinco años.

El sufragio será personal, igualitario, secreto y obligatorio. No será obligatorio para

las y los chilenos que vivan en el extranjero y para las y los mayores de dieciséis y
menores de dieciocho años

[4] El Estado promoverá el ejercicio activo y progresivo, a través de los distintos

mecanismos de participación, de los derechos derivados de la ciudadanía, en
especial en favor de niños, niñas, adolescentes, personas privadas de libertad,
personas con discapacidad, personas mayores y personas cuyas circunstancias o
capacidades personales disminuyan sus posibilidades de ejercicio.

91.- Artículo 22.- La nacionalidad chilena se pierde, exclusivamente: (…)

2. Por cancelación de la carta de nacionalización, siempre que la persona no se

convirtiera en apátrida, salvo que se hubiera obtenido por declaración falsa o por
fraude. Esto último no será aplicable a niños, niñas y adolescentes

6
Lovera, D. (2017). Ciudadanía constitucional de niños, niñas y adolescentes. En Quesille, A. editor.
Constitución política e infancia. Una mirada desde los derechos de los niños, niñas y adolescentes en
Chile, UNICEF, p. 152.

8
101.- Artículo 11.- Derechos de niñas, niños y adolescentes. Las niñas, niños y
adolescentes son titulares de todos los derechos y garantías establecidas en esta
Constitución, en las leyes y tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile.

El Estado tiene el deber prioritario de promover, respetar y garantizar, sin

discriminación y en todo su actuar, los derechos de niñas, niños y adolescentes,
resguardando su interés superior, su autonomía progresiva, su desarrollo integral y
a ser escuchados y a participar e influir en todos los asuntos que les afecten en el
grado que corresponda a su nivel de desarrollo en la vida familiar, comunitaria y
social.

Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a vivir en condiciones familiares y

ambientales que les permitan el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad. El
Estado deberá velar porque no sean separados de sus familias salvo como medida
temporal y último recurso en resguardo de su interés superior, en cuyo caso se
priorizará un acogimiento familiar por sobre el residencial, debiendo adoptar todas
las medidas que sean necesarias para asegurar su bienestar y resguardar el ejercicio
de sus derechos y libertades.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra toda forma
de violencia, maltrato, abuso, explotación, acoso y negligencia. La erradicación de la
violencia contra la niñez será declarada un asunto de la más alta prioridad del Estado,
y para ello diseñará estrategias y acciones para abordar situaciones que impliquen
un menoscabo de la integridad personal de niñas, niños y adolescentes, sea que la
violencia provenga de las familias, del propio Estado, o de terceros.

La ley establecerá un sistema de protección integral de garantías de los derechos de

niños, niñas y adolescentes, a través del cual establecerá responsabilidades
específicas de los poderes y órganos del Estado y su deber de trabajo intersectorial
y coordinado para asegurar la prevención de la violencia contra niños, niñas, y
adolescentes y la promoción y protección efectiva de los derechos de estos. El
Estado asegurará por medio de este sistema, que ante amenaza o vulneración de
derechos, existan mecanismos para su restitución, sanción y reparación.

213.- Artículo 10.- Derecho al cuidado. (…)

El sistema prestará especial atención a lactantes, niños, niñas y adolescentes,

personas mayores, personas en situación de discapacidad, personas en situación de
dependencia y personas con enfermedades graves o terminales. Asimismo, velará
por el resguardo de los derechos de quienes ejercen trabajos de cuidados.

9
219.- Artículo 22.- Derecho al deporte, la actividad física y las prácticas corporales.
(…)

(Inciso segundo) El Estado reconoce la función social del deporte, en tanto permite
la participación colectiva, la asociatividad, la integración e inserción social, así como
el mantenimiento y mejora de la salud. La ley asegurará el involucramiento de las
personas y comunidades con la práctica del deporte, incluido el de niños, niñas y
adolescentes en los establecimientos educacionales, así como la participación en la
dirección de las diferentes formas de instituciones deportivas.

247.- Artículo 12.- En los procesos en que intervengan niñas, niños y adolescentes,
se deberá procurar el resguardo de su identidad.

292.- Artículo 18.- Es deber del Estado otorgar asistencia jurídica especializada para
la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, especialmente
cuando estos han sido sujetos de medidas de protección, procurando crear todas las
condiciones necesarias para el resguardo de sus derechos.

298.- Artículo 29.- Existirá un organismo autónomo, con personalidad jurídica y

patrimonio propio, denominado Defensoría de los Derechos de la Niñez, que tendrá
por objeto la difusión, promoción y protección de los derechos de que son titulares
los niños, en conformidad a la Constitución Política de la República, a la Convención
sobre los Derechos del Niño y a los demás tratados internacionales ratificados por
Chile que se encuentren vigentes, así como a la legislación nacional, velando por su
interés superior. La ley determinará la organización, funciones, financiamiento y
atribuciones de la Defensoría de los Derechos de la Niñez.

326.- Artículo 85.- (Inciso tercero) Las mujeres y personas gestantes embarazadas
tendrán derecho, antes, durante y después del parto, a acceder a los servicios de
salud que requieran, a la lactancia y al vínculo directo y permanente con su hijo o
hija, teniendo en consideración el interés superior del niño, niña o adolescente.

10
341.- Artículo 23.- Todas las personas tienen el derecho a participar de un espacio
digital libre de violencia. El Estado desarrollará acciones de prevención, promoción,
reparación y garantía de este derecho, otorgando especial protección a mujeres,
niñas, niños, jóvenes y disidencias sexogenéricas.

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