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  • PEÑA Comentario en Libro de Opcion, de La Tutela A La Justicia

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    Peña, Carlos (1998). Comentario. En Hidalgo, H, (edit.). De la tutela a la justicia. Corporación Opción, 115-121.

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    PEÑA Comentario en Libro de Opcion, De la tutela a la justicia

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    Peña, Carlos (1998). Comentario. En Hidalgo, H, (edit.). De la tutela a la justicia. Corporación Opción, 115-121.

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    COMENTARIO DE CARLOS PENA GONZALEZ Decano Facultad Ciencias Juridicas, Universidad Diego Portales ‘Me voy a referira algunos de los problemas tebrico-practicos que presenta el Principio de Separacién, por una parte las medidas penales vlicables a nifios y adolescentes y por otra, alas medidas de proteccion que suclen preverse para rinos que sin habe infingido la ley panal se Gneuentran en situacién de carencia socioeconémica, Para abordar este tema me voy aservir, como es evidente, de los trabajos que han presentado Jaime Couso y Guillermo Davalos, no es mi propdsito, por cierto, someter 2 una especie de escrutinio conceptual-técnico tales documentos porque Tes digo que no say experto en el tema que abordan, aunque intentaré replantear algunos de los problemas que tanto Jaime como Guillermo tricaran en sus respectivas presentaciones e intentaré, al mismo tiempo, ‘dentificar algunos inconvenientes que tiene el planteamiento particular de Jaime Couso en torno al tema de la autonomfa progresiva. Voy a comenzar mis comentarios haciendo, en primer lugar algunas consideraciones en torno al Principio de Separacién, principalmente desde Gl punto de vista normativo y luego de ello me voy a referir a las Consecuencias que, desde el punto de vista de las pofticas pablicas, acarrea tin principio como ese. Como ustedes saben, e! Principio de Separacién de Medidas es una de las directrices que para las politicas piblicas en materia de infancia formula explicitamente la Convencién de los Derechos Uel Nino de las Naciones Unidas. El principio afirma, en términos may generales, que los Estados deben tratar de manera distnta 0 diversa a los oO = nifios que infringen Ia ley penal, por una parte, y a los nios que se encuentran en situacién de carencia familiar 0 socioecondmica, por otra El principio parece poseer una sencillez admirable y ademas una cieriy evidencia puesto que prescribe, insiso, tratar de manera diversa a quien presenta conductas anémegas por un lado, ya quien esta en situacidn de pobreza socioeconémica 0 afectiva por otro lado. Una cosa es la active estatal ante quien transgrede la ley y otra cosa muy distinta la actitud del Estado ante quien se encuentra en una situacién de marginalidad, Ante situaciones tan radicalmente clstintas como las que acabo de menctonar no podria sino correspond acciones estatales tambign dstnas | principio, como ustedes ven, parece poseer una sencillez que lo hace «asl ieftable, conto y aunque parezca if conebito, Gx prince como recuerda Jaime, resulta opuesto a una idea que se encuentra firmemente arraigada en nuestra cultura juridica y politica e incluso en Fuestro sistema legal. Nuestra cultura juridica, incluso la cultura juricica de nuestros jueces, parece pensar al contrario de lo que proclama ese principio, que la diferencia entre la situacién de quien es infractor por luna parte y la de quien se encuentran desventaja social, por otra, es slo tuna diferencia aparente. La situacién de carencia, razonan quienes comparten este modo mayoritario de ver las cosas, conduce tarde o fomprano a una conducta que infringe la ley. Un menor en la calle ‘equivaldria, bien miradas las cosas por un partidario de este punto de vista, a un futuro delincuente. La distincién resulta, visto as, inadmisible, entonces en vez de propugnar la separacién de medidas resultarfa mig eficiente, incluso cronolégicamente mas adecuado, tratar de una manera similar ambas situaciones, a fin de cuentas, concluyen quienes razonan de esta manera, ambos ntios requieren ser socializados, puestos en vereda Podrfamos decir, uno porque delinqui6 y el otro para evitar que lo haga én un futuro préximo. Ese razonamiento que subyace a buena parte de Nuestro sistema legal y que forma parte, insisto, de los prejuicios mas arraigados de los operadores del sistema legal chileno, reposa, es justo decirlo, sobre algunas evidencias facticas 0 empiricas que resulta claro y dificil negar como lo sugiere el propio Jaime Couso, suele ocurrie que el nic participe de conduct delictivassufre muchas veces al mismo tiempo de abandono o de explotacién. Si fo anterior es asi gpor qué entonees ropugnar la separacién de medidas en contra de lo que con mayor o menor franqueza ha sostenido la doctrina de la situacién irregular? Podriamos preguntar entonces, si hay una vinculacién factica entre abandono y delincuencia spor qué entonces distinguir? Podrfa uno 3 w preguntarse no es defender de nuevo la doctrina de fa situacién inregular y no un esfuerzo por comprender mejor la Convencién, o sea, no vean en mf por favor un representante pero quiero fortalecer el argumento de la situaci6n irregular para preguntarnos por qué estamos en esto. Me parece que el Principio de Separacién que resulta opuesto, como digo a ese prejuicio tan arraigado en nuestra cultura, puede ser defendido en varios niveles como un principio eficiente y corrects creo yo de politica puiblica, como también creo que es posible en primer lugar sostener que se trata el Principio de Separacién de un principio que es moralmente cortecto, a la luz de los principios de un Estado de derecho democritico y, ademés, creo que se trata de un principio que todavia es mas eficiente desde el punto de vista de las politicas sociales lo que si voy a intentar exponer son; ambos aspecto desde mi punto de vista, 0 sea por qué es mas correcto moralmente el Principio de Separacién, pero al mismo tiempo ‘qué problemas plantea y por qué luego es més eficiente desde el punto de vista de las politicas sociales y estatales, sobre todo en Estados como en los que vivimos; en ese orden voy air intentando desmentir esa evidencia factica que presenta la doctrina de a situacién irregular que como ustedes ‘yen no es un puto prejuicio, presenta algén grado de razonabilidad, puede ser defendido en algén nivel. Por ejemplo, si fuera partidario de a situacién imregular, que aqui la damos como evidentemente refutada, comentaria de la siguiente manera: yo diria los nifios no tienen autonomia, son fruto dle instancias sociales y econémicas, fruto de zonas deficientes dela politica social estatal y como no tienen autonomfa no son responsables, en consecuencia lo que corresponde es resocializarlos 0 reeducarlos, modificarles las costumbres y eso qué tiene de malo? Pero claro, uno intuitivamente piensa que ese es un razonamiento perverso y la pregunta 5 3por qué es perverso? Y, a eso quiero referitme ahora. Yo creo que el Principio de Separacién que acabo recién de recordar posee mayor correccién moral que el principio de la situacién irregular, la raz6n de ello radica simplemente en que se trata de un principio que resulta en verdad mas coherente con la idea que subyace al sistema de derechos hhumanos. La idea de Derechos Humanos, como ustedes sin duda saben, reposa sobre el principio de autonomia, uno de los principios que solié acompaiiar los origenes del Estado moclemo y en conformidad a ese principio los seres humanos, los hombres y las mujeres -obsérvese que no digo los nifios, los hombres y las mujeres adultos- somos eres humanos auténomos, es decir somos seres capaces de discernir adecuadamente cul es nuestro @ w~ bien, seres capaces de trazar planes de vida a la luz de ese discemimiento ¥ sor finalmente seres capaces de ajustar los actos cotidianos de nuestra, vidas a ese plan que nos hemos trazado, En otras palabras, la idea de autonomia que subyace a los derechos humanos en el Estado modeme Supone que los hombres y las mujeres somos sujetos de nuestas vidas y no ‘objetos de los designios de otras personas, esa idea de aulonomia, come digo, es la que funda buena parte de los derechos humanos, la que oriente ademas la promocién de los Derechos Humanos en un Estado democratico ¥, alencién, esa idea es la que funda muchos conceptos, ahora habituales, de nuestro lenguaje moral y legal, a idea de responsabilidad por ejemplo o de responsabilidad penal descansa sobre la idea de autonomia porque los seres humanos podemos autodeterminar el conjunto de nuestros actos libremente y pueden sernos reprochadios aquellos que hacemos. Un sujeto fen consecuencia es susceptible de reproche por parte del Estado, como dice Shakespeare en el "Rey Lear’; si nuestros actos fueran producto de la influencia planetaria ninguno de nosotros podria ser castigado, sdlo hay responsabilidad penal allf donde hay autonomfa, si no hay autonomy eentonces no hay posibilidad alguna de reproche, Hay aqui, en esta sencilla Constatacién conceptual que acabo de hacer, y lo digo nada més entre Paréntesis porque no quiero dedicar a eso mi comentario, una cierta inconsistencia, desde luego en el rlerecho penal juvenil y en general en la visién de-la Convencién respecto a la infancia, porque cuando se aplican medidas penales a un nifto se aplica el principio de autonomia, se esté Suponiendo en algén nivel que ese niio fue auténomo, osea que fue capaz de autodeterminarse si nolo fue, bueno entonces jpor qué se le reprocha?, si fue auténomo entonces descargamos el monopolio de la fuerza reunica €en el Estado sobre ese nifo, pero al mismo tiempo cuando esgrimimos medidas de proteccién, o sea el derecho a impartir tutelar como se llama, estamos suponiendo que los niios no son auténomos y que requieren set ‘educaclos para el logro de esa autonomia, Entonces en el tema dela infancia tal cual aparece en la Convencién, o tal cual lo presenta, por ejemplo, Emilio Garcia 0 Clleros, hay una inconsistencia nunca resuelta entre, por Una parte, repito, la idea de responsabilidad a la que subyace el feconocimiento de a autanomia del adolescente y del nino, por ota pate, la idea de que no son auténomos motivo por el cual hay que educarlos, En el fondo-yo creo que aqui lo que ocurre es que tanto la pena como la

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