El Papel Del Juez en Los Litigios de Derecho Público

31/1/22 21:23 El papel del juez en los litigios de derecho público
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El papel del juez en los litigios de derecho público

Autor(es): Abram Chayes
Fuente: Harvard Law Review, mayo de 1976, vol. 89, núm. 7 (mayo de 1976), págs. 1281-1316
Publicado por: La Asociación de Revisión de Leyes de Harvard
URL estable: https://www.jstor.org/stable/1340256
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TOMO 89 MAYO 1976 NUMERO 7
REVISIÓN DE LA LEY DE HARVARD
EL PAPEL DEL JUEZ EN

LITIGIO DE DERECHO PÚBLICO
Abram Chayes *
Tradicionalmente, la adjudicación se ha entendido como un proceso

para resolver disputas entre particulares que no hayan sido
resuelta de forma privada. En este artículo, el profesor Chayes argumenta que este
concepción de la adjudicación no puede dar cuenta de mucho de lo que es
sucediendo realmente en los tribunales federales de primera instancia. Los litigios civiles aumentan
implica la determinación de cuestiones de derecho público, ya sea estatutariamente
torio o constitucional, y con frecuencia termina en una continua
decreto afirmativo. El litigio no se centra en la implicación justa
ciones de interacciones privadas, sino en la aplicación de regulaciones
política a la situación actual. La demanda no se limita a aclarar
el sentido de la ley, remitiendo a las partes al ordenamiento privado
de sus asuntos, sino que establece un régimen que ordena el futuro
interacción de las partes y también de los ausentes, sometiéndolos
a la continuación de la supervisión judicial. Tal papel para los tribunales, y para
jueces, no tiene precedentes y plantea serias dudas sobre su legitimidad.
A pesar de estas preocupaciones, el informe preliminar del profesor Chayes
conclusión es que la participación de la corte y el juez en público
El litigio legal es factible y, de hecho, inevitable si se quiere que se haga justicia.
en una sociedad cada vez más regulada.
Debido a su base regulatoria, los litigios de derecho público a menudo,
al menos como cuestión práctica, afectan los intereses de muchas personas.
Por lo tanto, muchos litigios importantes de derecho público se llevan a cabo
a travs del mecanismo de accin de clase, discutido extensamente en Development-
mentos en la Ley - Acciones de Clase, que sigue al Profesor Chayes
Artículo. Aunque este artículo no pretende ser un prólogo a
Nota de desarrollo, ambas piezas comparten la perspectiva de que
la justicia y el procedimiento civil pueden analizarse útilmente como elementos
de un sistema más amplio de regulación pública. Por este motivo, los dos
las piezas pueden leerse juntas de manera provechosa.
OLMES nos amonestaba en uno de sus aforismos más citados.

ismos para centrar nuestra atención en "lo que los tribunales harán en
t Copyright 1976 por Abram Chayes.

*Profesor de Derecho, Universidad de Harvard. AB, Harvard, 1943; LL.B., 1949.
Este artículo es un esbozo del trabajo en curso. Comprende un conjunto de
hipótesis, aún no apoyadas por mucho más que documentación impresionista,
que espero probar, refinar y desarrollar en el curso de la investigación en los próximos
año. La investigación en la que se basa este artículo cuenta con el apoyo de subvenciones de la
Fundación Nacional de Ciencias y la Fundación Nuevo Mundo. tambien deberia grabar
mi deuda con los colegas que criticaron un borrador anterior de este documento presentado
a un grupo de ellos a fines del año pasado y a los estudiantes en mi seminario actual en
Desarrollos procesales contemporáneos.
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1282 REVISIÓN DE LA LEY DE HARVARD [Vol. 89:I28I
hecho, y nada más pretencioso". A pesar de t

eslogan empírico, la revolución que él instigó pro
hábilmente dentro de una concepción intelectual aceptada
adjudicación civil y del papel del juez en ella, una
sigue siendo fundamental para la forma en que enseñamos, practicamos
sobre la ley.2 Pero si, por un momento, tomamos Ho
mirar de cerca lo que los tribunales federales y particularl
los jueces están haciendo "de hecho", lo que vemos no
preconcepción de la adjudicación civil. somos testigos
gencia de un nuevo modelo de litigación civil y,
concepción tradicional de la adjudicación y la
en el que se basa proporcionan un cada vez más unhelpf
marco líder para evaluar ya sea el wo
legitimidad de las funciones de juez y tribunal en el
En nuestra tradición recibida, el pleito es un vehículo
disputas entre partes privadas sobre privacidad
rasgos definitorios de esta concepción de civil adjud
(I) El pleito es bipolar. El litigio es órgano

prueba entre dos individuos o al menos dos uni
diametralmente opuestos, para ser decidido en un wi
base.5
(2) El litigio es retrospectivo. los controvertidos

conjunto identificado de eventos completados: si t
y de ser así, con qué consecuencias para el derecho r
fiestas.6
(3) El derecho y el remedio son interdependientes. El alcance de la
el alivio se deriva más o menos lógicamente del sustantivo
violación bajo la teoría general de que el demandante obtendrá
compensación medida por el daño causado por el demandado
incumplimiento del deber - en el contrato al dar al demandante el dinero que
1 Holmes, El Camino de la Ley, io HARV. L REV. 457, 461 (1897). Ver también
J. GRAY, LA NATURALEZA Y LAS FUENTES DEL DERECHO 102-03 (2ª ed. 1927); k
LLEWELLYN, LA ZARZA 3 (I930).
2 Véase, por ejemplo, L. FULLER, THE PROBLEMS OF JURISPRUDENCE 706 (ed. temporal 1949);
HM HART & A. SACKS, EL PROCESO LEGAL: PROBLEMAS BÁSICOS EN CONSTRUCCIÓN
Y APLICACIÓN DE LA LEY 662-69 (edición tent. 1958).
3 Ver M. COHEN, DERECHO Y ORDEN SOCIAL 251-52 (I933).
4 Véase en general F. JAMES, CIVIL PROCEDURE ? 1.2 (1965).
Véase, por ejemplo, id. ?? 1.2, IO.I9; C. LANGDELL, UN RESUMEN DE LA SOLICITUD DE EQUIDAD
XXIII (1877); Shapiro, Algunas reflexiones sobre la intervención ante los tribunales, agencias,
y Árbitros, 8I HARV. L REV. 721, 721 (1968).
6 Ver L. FULLER, supra nota 2, en 706; HM HART & A. SACKS, supra nota 2, en
i85; LEY DE CALIFORNIA REV. COMM'N, RECOMENDACIONES Y STUD. 657-58, citado en
Com. asesora. Nota para la FED. R. EVID. 404 ("Evidencia de carácter .... tiende a
distraer al juzgador de la cuestión principal de lo que realmente sucedió en el
ocasion particular.").

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1976] LITIGIO DE DERECHO PUBLICO 1283
habría tenido en ausencia de la brecha; en agravio por pago

del daño causado.7
(4) La demanda es un episodio autónomo. El

el juicio se limita a las partes. Si plai
hay una simple transferencia compensatoria, generalmente o
de vez en cuando el retorno de una cosa o el perf
acto definido. Si el demandado gana, se produce una pérdida
caído. En cualquier caso, la entrada de la sentencia termina th
desarrollo.8
(5) El proceso es iniciado por una parte y copartidario

el caso está organizado y los temas definidos por exchan
las partes.9 Responsabilidad por el desarrollo de los hechos
El juez de primera instancia es un árbitro neutral de su int
decide cuestiones de derecho sólo si se le plantean
movimiento apropiado de una parte.
Esta descripción de la cápsula de lo que he llamado t

la concepción de la adjudicación es sin duda exagerada
a menudo, si alguna vez, expresado tan severamente; 10 de hecho, bec
totalmente dado por sentado, hubo poca occ
Aunque no pretendo que la c tradicional
se ajustaba plenamente a lo que los jueces estaban haciendo de hecho
ha sido fundamental para nuestra comprensión y nuestra
sistema legal.
Cualquiera que sea su validez histórica, el tradicional m
7Véase, por ejemplo, Proyecto de Opinión de Taney, CJ, Gordon v. United
Wall.) 561 (I864), impreso en II7 US 697 (i886); G. PATON, UN LIBRO DE TEXTO DE
JURISPRUDENCIA ? IIO (3ª ed. 1964); J. POMEROY, ¿CÓDIGO DE REMEDIOS? 2 (5ª ed.
1929); Hohfeld, Concepciones jurídicas fundamentales aplicadas al razonamiento judicial,
23 YALE LJ 16, 28-59 (1913).
8 Véase, por ejemplo, R. FIELD & B. KAPLAN, MATERIALES PARA UN CURSO BÁSICO EN CIVIL
PROCEDIMIENTO 103-05 (3d ed. 1973); G. GILMORE, LA MUERTE DEL CONTRATO 51-52
(1974); C. LANGDELL, supra nota 5, en xxii.
9 Véase, p. ej., C. CLARK, MANUAL DE LA LEY DE DECLARACIÓN DEL CÓDIGO? Yo (2ª ed.
1947); R. FIELD & B. KAPLAN, supra nota 8, en 12.
10 Pero véase Morgan, Judicial Notice, 57 HARV. L REV. 269, 269-72 (1944);
Arnold, Trial by Combat y el New Deal, 47 HARV. L REV. 913, 920-21 (1934).
11 Los rasgos característicos del modelo tradicional estaban fuertemente marcados
en el procedimiento de derecho consuetudinario desarrollado de los siglos XVII y XVIII.
turies, que fue heredada por las colonias y estados americanos. Es cierto que pro-
El procedimiento en equidad no estaba limitado por ninguna estructura tan rígida. fue relativamente
flexible y pragmático sobre las cuestiones de las partes, el alcance de la controversia,
y las formas de alivio disponibles. Y fue esencialmente el procedimiento equitativo que
fue adoptado en los códigos reformadores de la última mitad del siglo XIX, tanto
en este país y en Inglaterra. Véase C. CLARK, supra nota 9, ? 8, a las 23; identificación. ?? 56-
57. Pero la perspectiva del common law predominó durante casi otros cien años,
y, mientras lo hizo, los códigos hicieron poco para alterar las características estructurales básicas de
litigios de derecho común. Ver págs. I289-96 infra. Véase también Pound, La decadencia
de Equidad, 5 COLUM. L REV. 20 (1905).

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I284 REVISIÓN DE LA LEY DE HARVARD [Vol. 89:128yo
inválida como descripción de gran parte de los litigios civiles actuales en t

tribunales federales de distrito.12 Quizá la característica dominante
del litigio federal moderno es que las demandas no surgen de
putes entre particulares sobre derechos privados. En lugar de,
objeto del litigio es la reivindicación de constitucional o estatutario
políticas El cambio en la base legal de la demanda explica al hombre
pero no todas, las facetas de lo que está pasando "de hecho" en el gobierno federal.
tribunales Por ello, aunque la etiqueta no está del todo satisfecha
fábrica, llamaré al modelo emergente "litigio de derecho público".
Los rasgos característicos del modelo de derecho público son cinco
diferentes a las del modelo tradicional. La estructura del partido
es extenso y amorfo, sujeto a cambios a lo largo del curso
el litigio La relación de adversario tradicional es suficiente
y entremezclado con procesos de negociación y mediación en cada momento.
punto. El juez es la figura dominante en la organización y guid
el caso, y recurre al apoyo no solo de las partes y t
consejo, sino en una amplia gama de extraños: maestros, expertos, un
personal de vigilancia. Lo más importante, el juez de primera instancia me ha
convertirse cada vez más en el creador y administrador de formas complejas
socorro en curso, que tienen efectos generalizados en las personas que no
ante el tribunal y requieren la participación continua del juez
administración e implementación. desegregación escolar, e
discriminación laboral y derechos de los presos o reclusos cas
vienen fácilmente a la mente como avatares de esta nueva forma de litigar
Pero sería un error suponer que se limita a la
áreas Antimonopolio, fraude de valores y otros aspectos de la cond
de negocios corporativos, quiebras y reorganizaciones, unión g
gobernabilidad, fraude al consumidor, discriminación en la vivienda, campo electoral
fraccionamiento, gestión ambiental - casos en todos los
campos muestran en diversos grados las características de la ley pública iluminada
ción
El objeto de este artículo es primero describir algo más

plenamente el modelo de derecho público y sus desviaciones del tradicional
concepción, y segundo, sugerir algunas de sus consecuencias para
el lugar de la ley y los tribunales en el marco político y legal estadounidense
sistema.
12 Para los propósitos presentes, limito mi discusión al litigio civil en el ámbito federal
tribunales Hay, creo, desviaciones correspondientes del modelo tradicional

en los tribunales estatales. Allí, el litigio mismo ha perdido importancia y la
abrumadora mayoría de los casos se resuelve ya sea administrativamente, a través de la
mecanismo de incumplimiento (como en los casos de crédito al consumo y de propietario-inquilino), o por
manipulación del consentimiento (como en el divorcio y asuntos penales). Ver en general
Friedman & Percival, A Tale of Two Courts: Litigio en Alameda y San Benito
Condados, o1 LAW & SOC'Y 267 (1976); Rubenstein, Debido Proceso Procesal y
los Límites del Sistema Adversario, ii HARV. CIV. DERECHOS-CIV. LIB. L REV. 48,
66-70 (1976).

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I. LA TRADICIÓN RECIBIDA
La concepción tradicional de la adjudicación reflejaba la última

visión decimonónica de la sociedad, que suponía que la
importantes arreglos sociales y económicos resultarían de la
actividades de individuos autónomos.13 En tal escenario, el
los tribunales podrían ser vistos como un complemento de la ordenación privada, cuyo
función principal era la resolución de disputas sobre la feria
implicaciones de las interacciones individuales.14 Las concepciones básicas
que regían la responsabilidad jurídica eran la "intención" y la "culpa". 15
disposiciones nacionales, que no estén en conflicto con normas más o menos universales.
actitudes como la oposición a la fuerza o el fraude, tenían derecho a ser
respetadas y otras actividades privadas que deben protegerse a menos que
culpable. La acción regulatoria del gobierno fue presuntamente
sospechoso, y fue probado por lo que era en forma una ley consuetudinaria
acción contra el funcionario infractor en su persona privada.'6 La
se aprecia una influencia predominante del modelo de derecho privado
incluso en el litigio constitucional, que desde su primera aparición
en Marbury v. Madison,17 se entendió como una consecuencia de la
deber judicial de decidir disputas privadas existentes de otro modo.18
El litigio también desempeñó otra función importante: aclarar
ficación de la ley para guiar futuras acciones privadas.19 Esta comprensión
la posición del sistema legal, junto con el derecho consuetudinario
doctrina de stare decisis, enfocada profesional y académicamente
preocupación sobre la adjudicación en el nivel de apelación, ya que solo hubo
el proceso va más allá de las partes inmediatas para lograr un
importación más amplia a través de la elaboración de leyes de aplicación general
reglas legales. Así, en el debate académico sobre la función judicial
cin, el protagonista era el juez de apelaciones (no, curiosamente
suficiente, la corte de apelaciones), y el centro de atención de la enseñanza, la escritura
ing, y el análisis se centró casi exclusivamente en las decisiones de apelación.20
13 Véase, por ejemplo, O. HOLMES, THE COMMON LAW 77 (M. Howe ed. 1963); Libra,
¿Necesitamos una Filosofía del Derecho?, 5 COLUM. L REV. 339, 344-49 (I905).
14 Véase, por ejemplo, H:M. HART & A. SACKS, supra nota 2, en 185-86; LIBRA R., AN
INTRODUCCIÓN A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO I89 (I922).
15 Véase, por ejemplo, L. FULLER, THE MORALITY OF LAW 167 (1964); 0. HOLMES, supra
nota 13, Conferencia III, en 63-I03.
16 Véase, por ejemplo, Ex parte Young, 209 US 123 (I908); Estados Unidos contra Lee, Io6
Estados Unidos 196 (I882). Véase también Jaffe, Suits Against Governments and Officers, 77 HARV.
L REV. 1209 (1964).

17 5 US (I Cranch) 137, 177 (I803).
18 Véase, por ejemplo, Massachusetts v. Mellon, 262 US 447, 488 (I923). Ver en general
Monaghan, Adjudicación constitucional: quién y cuándo, 82 YALE LJ 1363,
1365-68 (1973).
19 Véase, por ejemplo, Holmes, supra nota i, en 457-58.
20 Véase, por ejemplo, K. LLEWELLYN, THE COMMON LAW TRADITION 4 (1960).

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I286 REVISIÓN DE LA LEY DE HARVARD [Vol. 89:I28I
En la práctica, el círculo se configuró aún más estrechamente.

decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la E
tribunales (aunque cada vez menos en los últimos años),
jueces federales y estatales de apelaciones "influyentes".
puñado de decisiones sujetas a escrutinio crítico, t
para la evaluación era principalmente la habilidad técnica de
en la disposición del caso adecuadamente dentro de la fra
precedentes y otros materiales doctrinales, a fin de
articulación cada vez más sistemática y refinada
normas legales vigentes.
A diferencia de la corte de apelaciones, a la que el mo
en el sistema se asignó, las funciones del tria
curiosamente descuidado en el modelo tradicional.22 Pres
juez de instrucción, como la multitud de particulares que
planteados para ordenar sus asuntos con referencia a la apelación
mentos, se regiría por aquellas decisiones en disposiciones
y expeditamente de la mina de casos.23 Pero
implicación negativa, la concepción tradicional de
traía consigo un conjunto de fuertes nociones sobre el papel
juez. En general era pasivo.24 Debía decidir
cuestiones identificadas por las partes, de conformidad con
establecido por los tribunales de apelación, o, con poca frecuencia
latura
La pasividad no se limitó a los aspectos legales de t

se manifestó sorprendentemente en la participación limitada
en la determinación de los hechos. De hecho, la clara distinción que Ang
la ley se basa entre la determinación de hechos y la declaración de la ley
Notable. En el sistema de common law desarrollado, la
sólo considerados como procesos analíticamente distintos, bu
asignado a un tribunal diferente para su ejecución. El
los hechos. El juez era un árbitro neutral, acusado
o ninguna responsabilidad por los aspectos fácticos de la
dar forma y organizar el litigio para el juicio.25
21 Prácticamente todos los libros de casos ilustran este enfoque. Por ejemplo,
B. KAPLAN, supra nota 8; L. JAFFE & N. NATHANSON, ADMINISTRADOR
& MATERIALES (3ª ed. 1968); F. KESSLER & G. GILMORE, CONTRATO
TERIALES (2ª ed. 1970).
22 Ver M. COHEN, supra nota 3, en 36; Wyzanski, un juez de primera instancia
Responsabilidad, 65 HARV. L REV. 1281, I302 (I952):
¿Son los usos seguidos por los jueces de primera instancia algo más que palmaditas?
comportamiento? ¿Son ley en algún sentido? Y aunque sean ley, un
dispares y detallados para tener un lugar de honor en el estudio de
jurisprudencia?
23 Véase id. en 1297-301.
24 Véase, por ejemplo, Arnold, supra nota o1, en 918-19; Morgan, supra nota o1, en 271;
Pound, supra nota 13, en 346, 349. Véase también J. GRAY, supra nota i, en 127.
25 Ver K. LLEWELLYN, supra nota I, en 12; Frankel, El juez adversario, 54

Página 8
Porque el impacto inmediato de la sentencia

a las partes, el modelo tradicional era relati
la exactitud de su determinación de los hechos.26 Si los hechos
como se indica en los escritos o en la vista mos
de las partes o determinado sobre la base de bu
ciones, fueron remitidos a una especie de negro b
parte de la ley de la evidencia refleja una actividad
jurado. Y si la prueba aducida no "r
un hallazgo para una parte u otra, el caso c
el jurado. Pero los límites de la racionalidad son
modicioso Incluso la aplicación de la ley, a menos que haya w
(nunca muy favorecida en este país),27 fue
discreción relativamente libre. De hecho, uno
se pensó que el jurado era su ejercicio de un ro
desviarse de los dictados de la ley donde j
se requieren las costumbres de la comunidad.2
El énfasis en la declaración sistemática de
volved una correspondiente indiferencia del problema
fue, sin duda, una buena cantidad de discusión sobre mí
como corolario del análisis de las cuestiones sustantivas
Del mismo modo, la cuestión de la disponibilidad de sp
y otros remedios equitativos entraron como
Pero la discusión se llevó adelante dentro de t
trabajo que la indemnización monetaria por daños y perjuicios fue
alivio. El alivio prospectivo fue muy excepcionala
modelo y fue remitido en gran parte a la discr
juez.29
Así que en teoría. Pero desde otra perspectiva, parece comentar-
capaz de que el sistema - y en su mayor parte sus críticos también
podría conceder tanta importancia a la uniformidad y la consistencia
de declaración doctrinal en opiniones de apelación, mientras que al mismo tiempo
tiempo mostrando una casi completa falta de curiosidad acerca de la realidad
uniformidad de decisión en la gran mayoría de los casos escuchados.30
TEXAS. L REV. 465, 468 (1976). De hecho, el juez que asume un papel demasiado activo puede
descubre que ha creado terreno para un nuevo juicio. Ver en general J. MAGUIRE, J.
WEINSTEIN, J. CHADBOURN & J. MANSFIELD, CASOS Y MATERIALES SOBRE LA PRUEBA 1082-
II27 (6ª ed. 1973).

26 Véase Arnold, supra nota io, en 920; Morgan, supra nota io, en 27I-72. Ver
también Webster Eisenlohr, Inc. v. Kalodner, I45 F.2d 316, 318-I9 (3d Cir. 1944),
certificado denegado, 325 US 867 (I945).
27 Véase F. JAMES, supra nota 4, ? 7.I5.
28 Véase, por ejemplo, 3 W. BLACKSTONE, COMENTARIOS *379-8I (I897); P. DEVLIN,
JUICIO POR JURADO I64 (I956); 0. HOLMES, supra nota 13, en 97-100; H. KALVEN &
H. ZEISEL, EL JURADO AMERICANO 8-9 (I966).
29 Ver G. GILMORE, supra nota 8, en 14-15.

30 Los pocos llamados "escépticos de los hechos", por ejemplo, J. FRANK, LAW AND THE MODERN
MENTE (1930), fueron notables excepciones.

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1288 REVISIÓN DE LA LEY DE HARVARD [Vol. 89:I281
análisis realista, que demostró la dolorosa

elección de los jueces de apelación en cuestiones de derecho
aplicable a nivel de prueba. Las incertidumbres en
mitting factfinding y fact characterization to t
ignorado Factores tales como diferencias entre poten
acceso práctico al sistema o en la disponibilidad
los recursos ni siquiera se percibían como problemas.
bueno que las disputas particulares deben ser justamente s
consuelo en el pensamiento de que las consecuencias de
se limitaría a las personas involucradas. y desde el
partes controlaban el proceso de litigio, no era injusto emitir

la carga de cualquier mal funcionamiento sobre ellos.
Además de su plausibilidad inherente en el siglo XIX
escenario americano, el modelo tradicional de adjudicación respondió
una serie de importantes necesidades políticas e intelectuales. La estafa-
concepción del litigio como un concurso privado entre partes privadas
con una mínima intrusión judicial confirmó la opinión general
de los poderes gubernamentales estrictamente limitados. El énfasis en
la función de apelación, concebida como un ejercicio de deducción a partir de
unos pocos principios generales inducidos a partir de los datos de
los casos,32 suplió la demanda de los nuevos académicos del derecho
una disciplina intelectual comparable a la de su facultad col-
ligas en las ciencias, y para un cuerpo de materiales didácticos.33
Para los profesionales y los jueces, la misma concepción proporcionó una
metodología profesional que podría emplearse conscientemente.
Más importante aún, la formulación operaba para legitimar la
consecuencias políticas cada vez más visibles de las acciones de un
poder judicial que no era políticamente responsable en el sentido habitual.34
II. EL MODELO DE LITIGIO DE DERECHO PÚBLICO
Algún tiempo después de 1875, la teoría del derecho privado de la adjudicación civil
ción se hizo cada vez más precaria frente a una creciente
cuerpo de legislación diseñado explícitamente para modificar y regular

arreglos sociales y económicos básicos.35 Al mismo tiempo, el
31 Ver, B. CARDOZO, EL CRECIMIENTO DE LA LEY 65 (I924).

32 Ver A. SUTHERLAND, THE LAW AT HARVARD 174-75 (1967) (citando a Lang-
Dell).
33 Véase J. GRAY, supra nota i, en 137; A. SUTHERLAND, supra nota 32, en 174-75.
34 Véase, por ejemplo, M. COHEN, supra nota 3, en 144; cf. J. GRAY, supra nota i, en 99-
I00.
35 Ver J. HURST, DERECHO Y CONDICIONES DE LIBERTAD EN

SIGLO ESTADOS UNIDOS 88-89 (1956); Libra, supra nota 13, en 3
La elección de 1875 es aproximada. Cuestión federal general jur
concedida por primera vez en 1871. Ley de 3 de marzo de 1875, c. 137, ? yo, i8 Stat. 470.
House Cases, 83 US (i6 Wall.) 36 (I873), y Munn v. Illinois,

(1877), marcan el comienzo de la interacción entre economía

Página 10
1976] LITIGIO DE DERECHO PÚBLICO 1289
carácter científico y deductivo del derecho judicial

bajo ataque, como las consecuencias políticas de jud
esa legislación se hizo urgente.36
Estos desarrollos son bien conocidos y hav
aceptado parte de nuestra historia política e intelectual.
abordar con algo más de detalle la correlativ
han ocurrido en la estructura procesal de th
discusión de estos desarrollos procedimentales,
ese cambio ha sido de gran alcance, procede en t
que los nuevos dispositivos no son más que pieceme
destinados a mejorar las características funcionales o
de litigios conducidos esencialmente en la traditi
sugieren, sin embargo, que estos desarrollos son i
miembros de un sistema reconocible, aunque cambiante.
juntos muestran un nuevo modelo de acción judicial
papel social, los cuales se apartan bruscamente de recibir
A. La desaparición de la estructura bipolar
La acumulación de partes, que estaba estrictamente limitada en

fue liberalizado verbalmente bajo los códigos para conf
enfoque de equidad que exige la unión de todos los par
"interés" en la controversia.38 Los códigos, sin embargo,
Primero producen mucha libertad de unión. En lugar de,
multó el concepto de "interés" estrictamente para excluir
un derecho legal independiente a la reparación a ser dado
disputa.39 La definición en sí misma ilustra el co
del modelo tradicional. La interpretación limitada
provisiones finalmente cayeron ante las banderas de "r
"eficiencia." Pero el punto importante es que el n
regla podría ser percibida como irracional o ineficiente
una sensación creciente de que los efectos del litigio
confinado a las personas en cualquier extremo de la derecha-
La conocida historia del intento de liberalización
bajo los códigos no es diferente. barriendo
ciones de las formas de acción no condujeron al salto
ción de tecnicismo y formalidad en la alegación. T
la decimocuarta enmienda. La escuela de derecho profesional en
un producto de la misma década. Ver A. SUTHERLAND, supra no.
205.
36 Véase, por ejemplo, M. COHEN, supra nota 3, en I46-47; J. GREY, s

78; J. THAYER, ENSAYOS LEGALES 27-30 (I908).
37 Por ejemplo, Kaplan, Continuación del trabajo del Comité Civil:
de las Reglas Federales de Procedimiento Civil, 8i HARV. L REV. 3
38 Véase C. CLARK, supra nota 9, ? 57, en 365; J. POMERY,
39 Véase C. CLARK, supra nota 9, ? 57, en 366. Para acumulación de
? 32, en 205.
40 Véase id. en 366-67.

Página 11
I290 REVISIÓN DE LA LEY DE HARVARD [Vol. 89:I281
respuesta fue la construcción de reglas de causa de acción que tu

casi tan intrincado como las formas mismas.41 El
El poder de la conexión del remedio correcto también estaba en juego aquí, pero
también lo fue el impulso de fines del siglo XIX hacia la sistematización.
ción, que tendía a centrar la atención en la declaración precisa de
teoría legal.42 Los defensores de la "eficiencia" abogaron por una
enfoque informal y flexible, con el fin de que los tribunales
no tener que volver a escuchar el mismo complejo de eventos. este argumento
finalmente cambió el enfoque de la demanda de la teoría legal a
contexto fáctico: la "transacción u ocurrencia" de la que
surgió la acción.43 Esto, a su vez, facilitó la visualización del conjunto de
hechos en disputa que dan lugar a una serie de consecuencias jurídicas
todo lo cual debe ser considerado en conjunto.44
Esta visión más abierta del objeto del litigio
ción se retroalimentaba de las cuestiones partidarias y sobre todo de la intervención.
Aquí, también, las severas restricciones dictadas por el derecho-remedio
el nexo ceden.45 Y si el derecho a participar en un litigio no es
ya no está determinado por el reclamo de uno de alivio a manos de otro
parte o la responsabilidad potencial de uno para satisfacer el reclamo, se convierte en
difícil trazar la línea que determina quiénes pueden participar
como para eliminar a cualquiera que sea o pueda ser significativamente (una comadreja
palabra) afectado por el resultado- y la última revisión de la
Las Reglas Federales de Procedimiento Civil han abandonado más o menos la
intento.46
La cuestión del derecho a intervenir está inevitablemente ligada a

la cuestión de la legitimación activa para iniciar un litigio en primer lugar.
La cuestión permanente difícilmente podría surgir en el derecho consuetudinario o bajo
Principios de alegato del código de reglas, es decir, bajo el modelo tradicional.
Allí, la cuestión de la posición del demandante se fusionó con la legal.
fondo: Sobre los hechos alegados, ¿este demandante en particular tiene una
derecho a la reparación particular buscada del demandado en particular
¿de quién lo busca? 47 Con la erosión de la estrecha
41 Véase id. ? 19, en 129-30; J. POMEROY, supra nota 7, ?? 412-13. La ley re-
la literatura de opinión es voluminosa, véase, por ejemplo, McCaskill, Actions and Causes of Action,
34 YALE LJ 614 (1925), y obras citadas en C. CLARK, supra nota 9, ? I9, en 141-
42 nn.I76-79, 144 n.I85.
42 Véase, por ejemplo, C. LANGDELL, Preface to CASES ON CONTRACTS, citado en A. SUTHER-

LAND, supra nota 32, en I74-75.
43 Véase, por ejemplo, FED. R. Civ. Pág. 13, 14, 15, 20, 24.
44 La transacción u ocurrencia se convirtió así en la base para definir la unidad
eso debería ser litigado como un "caso". Comparar REFORMULACIÓN DE SENTENCIAS
? 6I (1942) (enfoque de causa de acción) con REAFIRMACIÓN (SEGUNDA) DEL JUEZ-
MENTOS? 6I (Tent. Draft No. I, 1973) (transacción u ocurrencia).
45 Véase Shapiro, supra nota 5, en 722.
4 Véase FED. R. CIV. Pág. 24(a)(2), 24(b). Véase también Kaplan, supra nota 37, en
400-07.
47 Véase Albert, Standing to Challenge Administration Action: An Inadequate

Subrogate for Claims for Relief, 83 YALE LJ 425, 426 (I974).

Pagina 12
integración estructural de la demanda, la presión

círculo de posibles demandantes ha sido inexorable
Corte Suprema está luchando valientemente, pero wi
éxito, establecer una fórmula para delimitar qué
se detiene antes de "cualquiera que pueda ser significativamente
situación que pretende litigar”49.
"Cualquiera", incluso "casi cualquiera", puede
personas, particularmente cuando los asuntos en cuestión son
transacciones o encuentros privados individualizados
el escenario está listo para la acción de clase, que se discute
resto de este número.50 Cualquiera que sea la resolución o
controversias en torno a las acciones colectivas, creo

a la acción de clase se le enseñará a comportarse en ac
los preceptos del modelo tradicional de adjudicación
traje es un reflejo de nuestra creciente conciencia th
importantes interacciones públicas y privadas - por
importante en la definición de las condiciones y oportunidades
la mayoría de las personas - se llevan a cabo en una rutina o bur
y ya no se puede visualizar como trans bilateral
individuos privados. Desde otro ángulo, la clase
a la proliferación de organizaciones más o menos organizadas
sociedad y la tendencia a percibir los intereses como g
al menos en aspectos muy importantes.
El surgimiento del grupo como sujeto real.
el litigio no solo transforma el problema de la parte
nuevas preguntas de largo alcance.5l ¿Hasta dónde puede
tendido y homogeneizado? ¿En qué medida y por
¿Permitiremos la presentación de puntos de vista divergentes?
el representante del grupo? Cuando el juicio tre
ous -quizás innumerables- ausentes, ¿puede el tradicional
¿Se mantienen las doctrinas de finalidad y exclusión? Y en ausencia de
un cliente particular, capaz de definir concretamente su propio interés,
¿Podemos confiar en los supuestos del sistema adversario como
guía para la conducta y el deber del abogado?
Estas preguntas son traídas a un enfoque nítido por la clase
48 Véase, por ejemplo, Estados Unidos v.
procedimientos (SCRAP), 412 US 669 (I973); Asociación de Servicios de Proceso de Datos.
Org's., Inc. v. Camp, 397 US 150 (1970); Flast contra Cohen, 392 US 83 (1968);
Baker contra Carr, 369 US 186 (1962).
49 Véase, por ejemplo, Warth v. Seldin, 422 US 490 (1975); Sierra Club contra Morton, 405
US 727 (1972). Véase en general Scott, Standing in the Supreme Court -A Func-
Análisis nacional, 86 HARV. L REV. 645 (1973); Stewart, The Reformation of Ameri-
puede Derecho Administrativo, 88 HARV. L REV. 1667, 1723-47 (1975).
50Ver Desarrollos en las Acciones Legales-Clásicas, infra en 13I8 [en adelante
citado como Desarrollos].
51 Algunas de estas preguntas, tal como surgen en el contexto de la demanda colectiva, se abordan
en id. en I479-82 (subclasificación); identificación. en I394-I402 (cosa juzgada); identificación. en 1577-1623
(responsabilidad profesional).

Página 13
dispositivo de acción. Pero sería un error pensar que th

confinado a ese marco procesal. La acción de clase es o
mecanismo de presentación de intereses de grupo para adjudicati
el mismo básico; Las preguntas surgirán en un número de más fa
contextos litigantes. De hecho, puede que no sea demasiado para s
son omnipresentes en el nuevo modelo.
B. El triunfo de la equidad
Uno de los desarrollos procesales más sorprendentes de

siglo es la creciente importancia del alivio equitativo.
quizás demasiado pronto para revertir la máxima tradicional de re
Los daños monetarios se otorgarán solo cuando no haya una f adecuada.
Se puede idear un alivio específico. Pero seguramente, el viejo sentido o
remedios de mesa como "extraordinarios" se ha desvanecido.53
No me preocupa aquí el rendimiento específico.
enajenación forzosa de un terreno o cosa única. el
edy es estructuralmente poco diferente del tradicional money-d
Es una transferencia de una sola vez y de ida que requiere para su cumplimiento
no hay participación continua de la corte. Relieve por mandato judicial
nunca, es diferente en especie, incluso cuando toma la forma de un
orden negativo. Tal orden es un proh actualmente operativo
exigible por desacato, y es una constrai mucho mayor
actividad que el riesgo de responsabilidad futura implícita en el da
recurso.54 Además, la medida cautelar continúa. sobre tim
las partes pueden recurrir al tribunal para su ejecución o modificación
de la orden original a la luz de las circunstancias cambiantes.55
al dictar la medida cautelar, el tribunal asume la responsabilidad pública
cualquier consecuencia de su decreto que pueda afectar negativamente a str
a la acción
Más allá de estas diferencias, el carácter prospectivo de la

el alivio introduce grandes elementos de contingencia y predicción
en los procedimientos. En lugar de una disputa orientada retrospectivamente
hacia las consecuencias de un conjunto cerrado de eventos, el tribunal ha
una controversia sobre las probabilidades futuras. doctrina equitativa,
bastante naturalmente, dada la intrusión de la orden judicial y
la naturaleza contingente del daño, exige un equilibrio de la
52 Véase Desarrollos en la Ley - Interdictos, 78 HARV. L REV. 994, 996
(1965).
53 Ver R. FIELD & B. KAPLAN, supra nota 8, en 307-08. Incluso en el derecho contractual,
que debería ser el corazón de la creencia de que el dinero cura todos los males, hay
recurso cada vez mayor al alivio equitativo. Ver G. GILMORE, supra nota 8, en 83
& 140 n.222.
54 Por ejemplo, incluso una orden judicial emitida erróneamente debe ser obedecida a riesgo
de desprecio Véase, por ejemplo, Walker v. City of Birmingham, 388 US 307, 314 (I967).
55 Véase en general Developments in the Law -Injunctions, supra nota 52, en
Io8o-86.

Página 14
intereses de las partes. Y si el inmediato pa

iban a ser pesados y evaluados, no era demasiado di
ceder a la consideración de otros intereses que podrían
la orden.56
La evaluación comparativa de los competidores

demandante y demandado requerido por el recurso
la equidad a menudo revela alternativas a un ganador-toma
Se podría diseñar un arreglo que podría saf
parcialmente los intereses de ambas partes, y tal vez
también. Y en la medida en que tal arreglo es p
parece requerirlo.57 Las órdenes negativas dirigidas
fiestas - aunque embarazada con im afirmativo
a menudo no son adecuados para este fin. Y así la historia
equidad para ordenar la acción afirmativa liberada gradualmente
incrustación de las restricciones del siglo XIX.59
ha sido a menudo un decreto que incorpora un régimen afirmativo
la gama de actividades en litigio y tener th
para los representados ante el tribunal.60
En este punto, el derecho y el remedio son bonitos.
conectado.61 La forma de relieve no fluye en el
56Ver, por ejemplo, Richards's Appeal, 57 Pa. I05, II2 (1868) (porque el hierro es un
"primera necesidad", las obras de hierro no pueden imponerse como una molestia); McCann v.
Chasm Power Co., 211 NY 301, 305, I05 NE 416, 417 (1914):
Un tribunal de equidad nunca puede estar justificado para dictar un decreto inequitativo. Si
la protección de un derecho legal incluso haría a un demandante, pero comparativamente
poco bien y produciría grandes penurias públicas o privadas, la equidad
retirar su discreta y benéfica mano y remitir al demandante a su justicia
derechos y remedios.
57 Véase, por ejemplo, Reserve Mining Co. v. EPA, 514 F.2d 492, 535-36 (8th Cir. 1975)
(equilibrando el daño social y económico a los empleados del demandado y el área de vigilancia)
allanamiento de la planta del demandado contra el daño ambiental causado por el demandado;
retenido, no se emitirá ninguna medida cautelar aunque el acusado claramente viole las leyes anti-
leyes de contaminación); Desarrollos en la Ley -Injunctions, supra nota 52, en Ioo6-
08
58 Véase, por ejemplo, Lumley v. Wagner, i De GM & G. 604, 42 Eng. Rep. 687 (Cap.
1852).
59 El mandamiento judicial se consideraba característicamente como una prohibición o protección
remedio en lugar de uno afirmativo, véase, por ejemplo, F. MAITLAND, EQUITY 318 (1949);
4 J. POMEROY, TRATADO DE JURISPRUDENCIA EQUITATIVA ? I337, en 934 (5ª ed. 1941);
identificación. ? 1338, en 935. Para el poder tradicional del Canciller de otorgar afirma-
alivio tivo, ver Penn v. Lord Baltimore, i Vesey Senior *444, 27 Eng. Rep. 1132 (Cap.
1750); The Salton Sea Cases, 172 F. 792, 820 (9th Cir. I909).
60 Algunos de estos enfoques para el alivio se encuentran en los informes ferroviarios y corporativos.
organizaciones Véase, por ejemplo, Arnold, supra nota 10, en 930-3I. Sin embargo, el nuevo modelo
prevé tal alivio en una amplia gama de situaciones.
61 El resultado lógico de este desarrollo fue la sentencia declaratoria, primero
autorizado a nivel federal en I934. Ver 28 USC ?? 2201-02 (1970) (promulgada
como Ley del 14 de junio de 1934, cap. 512, 48 estatutos. 955). La objeción tradicional a este
procedimiento era que permitía la decisión de cuestiones jurídicas "en abstracto", que
es decir, sin la restricción implícita en la disponibilidad de un remedio establecido. Ver
Willing v. Chicago Auditorium Ass'n, 277 US 274, 289-90 (1928). Véase también Borrador

Página 15
la determinación de la responsabilidad, pero se diseña ad hoc. En th

proceso, además, el derecho y el remedio han sido hasta cierto punto
transmutado. La determinación de la responsabilidad no es simplemente un pro
anuncio de las consecuencias jurídicas de hechos pasados, sino a algunos
medida una predicción de lo que es probable que suceda en el futuro. Un
el alivio no es una transferencia compensatoria terminal, sino un esfuerzo
diseñar un programa para contener las consecuencias futuras de una manera que
acomoda la variedad de intereses involucrados.6
Los intereses de los ausentes, reconocidos en cierta medida por
el equilibrio de equidad del interés público en juicios individuales f
medida cautelar, se vuelven más apremiantes a medida que la actividad social y económica
está cada vez más organizado a través de grandes agregados de personas. Un
orden nominalmente dirigida a un litigante individual -el laboratorio
mandato judicial es un ejemplo temprano - tiene un impa obvio y visible
sobre personas que no comparecen individualmente ante el tribunal. Tampoco debe el para
de la acción sea equitativo: Una demanda contra un individuo para cobrar
un impuesto, si resulta en una determinación del derecho constitucional
vigencia del estatuto tributario, tiene el mismo resultado para los ausentes
como una concesión o denegación de una orden judicial. Construcción estatutaria, fo
ejemplo de asistencia social 63 o legislación de vivienda, 64 puede tener un simi
impacto extendido, nuevamente incluso si el alivio no es equitativo en
Los funcionarios actuarán casi inevitablemente de acuerdo con el judic
interpretación en las innumerables situaciones similares planteadas por
programa burocrático en expansión. 65 Podemos llamar a esto un dec stare
efecto, pero es bastante diferente de la imagen tradicional
ajuste autónomo de transacciones privadas individuales en
respuesta a las decisiones judiciales. En casos de este tipo, el fundamen
Opinión de Taney, CJ, Gordon v. Estados Unidos, 64 US (2 Wall.) 561 (186

impreso en 117 US 697 (i886).
62 Por ejemplo, véanse los Decretos de Consentimiento de la Industria del Acero, reimpresos en BNA F
EMPLEO PRAC. MANUAL 431:125 (1974). Ejemplos anteriores de la ley antimonopolio
incluyen los casos cinematográficos y ASCAP, Estados Unidos v. Paramount Pictu
Inc., 165 F. Supl. 643 (SDNY 1958) (pedido de amparo), 333 F. Sup.
IIoo (SDNY 1971) (pedido para la aprobación judicial de la adquisición propuesta), un
Estados Unidos contra ASCAP, 341 F.2d Io03 (2d Cir.), cert. denegado, 382 US 877
(1965).
63 Por ejemplo, Goldberg v. Kelly, 397 US 254 (1970).
64 Por ejemplo, Thompson v. Washington, 497 F.2d 626 (DC Cir. 1973); Escalera v.
New York City Housing Auth., 425 F.2d 853 (2d Cir.), cert. denegado, 400 EE.UU.
853 (1970).
65 Varios tribunales se han negado a certificar como demandas colectivas que impugnan
política del gobierno porque si el demandante tuviera éxito, el gobierno cer-
tainly cambiar su comportamiento en todos los casos. Véase, por ejemplo, Vulcan Soc'y v. Civil Service
Comm'n, 490 F.2d 387, 399 (2d Cir. 1973); Galvin contra Levine, 490 F.2d 1255,
1261 (2. Cir. 1973); McDonald v. McLucas, 371 F. Supl. 831, 833-34 (SDNY)
1974); Tyson contra la Autoridad de Vivienda de la Ciudad de Nueva York, 369 F. Supp. 513, 516 (SDNY)
1974). Pero véase Percy v. Brennan, 8 CCH EMPL. PRAC. DIC. ff 9.799, a 6.347
(SDNY 1974).

Página 16
1976] LITIGIO DE DERECHO PÚBLICO I295
concepción del litigio como mecanismo de privación

ment ya no es viable. El argumento es sobre w
una política o programa de gobierno se llevará a cabo
Reconocimiento de las funciones políticas de litigio
presión ya intensa contra las limitaciones en s
frente a las otras limitaciones tradicionales de
cuestión política,66 madurez,67 mootness GS y t
Al mismo tiempo, la amplitud de intereses que pueden estar relacionados
los litigios legales plantean dudas sobre la adecuación
sentación otorgada por un demandante cuyo interés es
adicional.69
Una vez más, como en los litigios privados, el tornillo se pone

cuando las simples órdenes de prohibición son inadecuadas para
Si un enfermo mental se queja de que ha sido
al tratamiento, no servirá para ordenar al superintendente
negarlo". As, con la segregacin en la educacin, di
contratación, reparto de distritos legislativos, env
gestion Y la lista podría extenderse. si judicial
se invoca sobre la base de la promulgación del Congreso
suposición es que el estatuto incorpora una afirmación
objetivo. Incluso cuando la demanda se basa en la estafa
visiones, tradicionalmente consideradas como limitantes del gobierno
hay una tendencia creciente a tratarlos
valores afirmativos, a fomentar y alentar
acción.70 En cualquier caso, si el litigio revela th
66 Por ejemplo, Baker v. Carr, 369 US I86 (1962).

67 Por ejemplo, Abbott Laboratories v. Gardner, 387 US 136 (1967).
68 Por ejemplo, Roe v. Wade, 410 US 113 (1973); Sosna contra Iowa
(1975).
69 Por ejemplo, los demandantes en Wyatt v. Stickney, 344
Supl. 387 (MD Ala. 1972), declaración jurada en parte, devolución en parte,
parte sub nom. Wyatt v. Aderholt, 503 F.2d 1305 (5th Cir. 19
que condujo a la reestructuración de las instalaciones estatales de salud mental
fundamento del "derecho al tratamiento", originalmente estaban descontentos
ing para resistir los recortes en el presupuesto de salud mental. Ver Nota, El Caso Wyatt:
Implementación de Decreto Judicial Ordenando Cambio Institucional, 84 YALE LJ
1338 (1975). Ver también Sierra Club v. Morton, 405 US 727, 759 (1972) (Blackmun,
J., disidente) (querellante no tradicional debe tener legitimación porque "...cualquier
residente del área de Mineral King. . .es un adversario improbable para este Disney-
proyecto gubernamental [ya que él] se inclinará a considerar la situación como una
que debería beneficiarlo económicamente").
70 Compárese con T. COOLEY, UN TRATADO SOBRE LAS LIMITACIONES CONSTITUCIONALES QUE

DESCANSA EN EL PODER LEGISLATIVO DE LOS ESTADOS DE LA UNIÓN AMERICANA 5
(6th ed. 1890), con A. Cox, EL PAPEL DE LA CORTE SUPREMA EN LA
GOBIERNO 76-98 (1976). Véase también Monaghan, The Supreme Court, 1974 Término
-Prólogo: Derecho Común Constitucional, 89 HARV. L REV. 19 (1975)
(" . . cuerpo de normas de aplicación de inspiración constitucional cuyas únicas fuentes
son disposiciones constitucionales enmarcadas como limitaciones al gobierno").

Página 17
1296 REVISIÓN DE LA LEY DE HARVARD [Vol. 89:128yo
propósitos o valores han sido frustrados, el alivio que parece

ser llamado es a menudo un programa afirmativo para implementarlos.
y tribunales, reconociendo la innegable presencia de competidores
intereses, muchos de ellos no representados por los litigantes, son
enfrentado cada vez más con el difícil problema de moldear el relieve para
dar la debida importancia a las preocupaciones de los no representados.7'
C. El carácter cambiante de la investigación de hechos

El modelo tradicional de adjudicación se concentró principalmente
preocupado por evaluar las consecuencias para las partes de determinadas
casos pasados de conducta. Esta orientación retrospectiva es a menudo
inapropiado en litigios de derecho público, donde la demanda generalmente
busca prohibir acciones futuras o amenazadas,72 o modificar una
curso de conducta actualmente en curso o una condición actualmente
existente.73 En la primera situación, la cuestión de si la amenaza
la acción prevista se materializará, en qué circunstancias y con qué
qué consecuencias pueden, en la naturaleza de las cosas, ser respondidas
sólo por una conjetura educada. En este último caso, la consulta es sólo
secundariamente preocupado por cómo se produjo la condición, y
menos aún con las actitudes subjetivas de los actores, ya que
Los objetivos regulatorios se definen ordinariamente sin referencia a tales
asuntos. De hecho, al tratar con las acciones de los grandes políticos o
agregados corporativos, nociones de voluntad, intención o culpa
se convierten en metáforas.
En las fases de reparación de los litigios de derecho público, la determinación de los hechos es
aún más claramente prospectivo. Como se enfatizó anteriormente, la con-
recorridos de relieve no se derivan lógicamente del sustantivo
mal juzgado, como en el modelo tradicional. la elaboración de
un decreto es en gran parte un proceso discrecional dentro del cual el juicio
el juez está llamado a evaluar y apreciar las consecuencias de
programas alternativos que pudieran corregir la falla de fondo.
Tanto en la fase de responsabilidad como en la de reparación, la indagación pertinente se
71 El litigio de la escuela de Norwalk, Connecticut, ilustra el tipo de competencia
intereses que a menudo surgen en los litigios de derecho público. En ese litigio negro y
Los padres puertorriqueños -que habían sido incluidos en la clase certificada- se dividieron
la conveniencia de continuar con un plan de integración que transportaba solo a alumnos de minorías.
Véase Norwalk CORE v. Norwalk Bd. de Educ., 298 F. Supp. 203 (negación de
orden de restricción aria), 298 F. Supp. 208 (D. Conn. I968) (negación de solicitud
por padres y estudiantes negros y puertorriqueños para intervenir como acusados);
298 F. Supl. 210 (I969) (certificación); 298 F. Supl. 213 (1969) (fondo), alegado,
423 F.2d 12I (2d Cir. 1970) (retenido, sin violación).
72 Véase, por ejemplo, Sierra Club v. Morton, 405 US 727 (1972) (el demandante buscó
cruce para restringir la aprobación del desarrollo comercial planificado de Mineral King
Valle).
73 Véase, por ejemplo, COPPAR v. Rizzo, 357 F. Supp. 1289 (ED Pa. 1973), aff'd sub nom.
Goode v. Rizzo, 560 F.2d 542 (3d Cir. I975), rev'd, 96 S.Ct. 598 (1976).

Página 18
I976] LITIGIO DE DERECHO PUBLICO 1297
en gran medida lo mismo: ¿Cómo pueden las políticas de un público

servido en un caso concreto? 74
En los litigios de derecho público, entonces, la determinación de los hechos es fundamental.
preocupado por lo "legislativo" en lugar de lo "adjudicativo".
"evaluación de hechos" es quizás un término más preciso
encontrar". Todo el proceso comienza a parecerse a la
descripción de la legislación: Se llama la atención sobre un "m
existentes o amenazados, y la actividad de la parte
se dirige al desarrollo de medidas continuas
curar ese mal. De hecho, si, como suele ocurrir,
establece un régimen afirmativo que rige la actividad
controversia por el futuro indefinido y tener bindin
personas dentro de su ámbito, entonces no es mucho o
verlo como, pro tanto, un acto legislativo.
Dadas estas consecuencias, la actitud casual de th
modelo hacia la determinación de los hechos ya no es tolerable. T
impacto de la sentencia exige una r más visiblemente
procedimiento creíble para establecer y evaluar
mentos en el litigio, y uno que más explícito
la interacción compleja y continua entre fac
y consecuencia jurídica. La principal respuesta a la n
ha sido colocar la responsabilidad de factfin
depende exclusivamente del juez de instrucción. El cambio fue en gran parte un
en función del crecimiento de los negocios equitativos en
tribunales, porque históricamente el canciller fue juzgador de fa
capital. Pero también del "lado de la ley", a pesar de la Supr.
expansión del derecho federal a juicio con jurado, ther
disminución pronunciada en el ejercicio del derecho, ap
de casos de lesiones personales.76
Los tribunales, al parecer, siguen confiando principalmente en
para producir y desarrollar materiales fácticos, pero un insensible
hacer que sea imposible salir de la organización de th
exclusivamente en sus manos. Con la difusión del pa
las cuestiones de hecho ya no se dibujan con nitidez en una conferencia.
74 Para ejemplos característicos de este enfoque de evaluación de hechos

responsabilidad y etapas de reparación, ver Pettway v. American Cast Iron P
211 (5th Cir. 1974) (discriminación en el empleo), y COPPAR v. Rizzo, 357
F. Supl. 1289 (ED Pa. 1973), aff'd sub nom. Goode contra Rizzo, 506 F.2d 542 (3d
cir. 1975), rev., 96 S. Ct. 598 (1976).
75 Ver Heydon's Case, 3 Co. Rep. 7a, 76 Eng. Rep. 637, 638 (1584).
76 Algunos indicios de la disminución en el número de juicios por jurado en casos civiles pueden
derivarse de los datos de la Oficina Administrativa de los Tribunales de los Estados Unidos. En
En 1960, por ejemplo, 3.035 de 6.988 juicios civiles fueron juicios con jurado. Véase 1960 ADMINISTRA-
OFICINA TIVA DE LOS TRIBUNALES DE LOS ESTADOS UNIDOS ANN. REPS. I03. En 1974, aunque
el número total de juicios civiles casi se había duplicado a 10.972, los juicios con jurado seguían
en 3.569. I974 id. en 318.

Página 19
I298 REVISIÓN DE LA LEY DE HARVARD [Vol. 89:I28I
entre dos adversarios, uno afirmando la afirmativa y

lo negativo. El litigio es a menudo extraordinariamente complicado.
prolongado en el tiempo, con una interrelación continua e intrincada.
entre elementos de hecho y de derecho. Es difícilmente factible
en ausencia de un jurado, innecesario apartar un bloque contiguo
para una "etapa de juicio" en la que todas las cuestiones de hecho significativas
presentado. El alcance de la investigación de hecho y el
volumen de material fáctico que puede ser exhumado por el d
proceso plantean enormes problemas de organización y asimilación
Todos estos factores empujan al juez de primera instancia a una activa
dar forma, organizar y facilitar el litigio.77
aún no han llegado al juez de instrucción de la estafa
sistemas,78 pero hemos dejado el árbitro pasivo de la tr
modelo muy por detrás.
D. El Decreto
La pieza central del modelo emergente de derecho público es la

decreto. Difiere en casi todas las características relevantes fr
alivio en el modelo tradicional de adjudicación, no los arrendamientos
que es la pieza central. El decreto busca ajustar futur
comportamiento, no para compensar el mal del pasado. es deliberado
formado más que lógicamente deducido de la naturaleza de
perjuicio jurídico sufrido. Proporciona un régimen complejo y continuo.
de rendimiento en lugar de una simple, one-shot, one-way trans
Finalmente, prolonga y profundiza, en lugar de terminar,
participación del tribunal en la disputa.
El decreto es también una orden del tribunal, firmada por el juez
y emitido bajo su responsabilidad (en sí mismo un cambio de la clas
dinero).79 Pero no se puede suponer que el juez,
menos en un caso de cierta complejidad, lo compone a partir de su o
cabeza. Entonces, ¿cómo se formula el alivio?
Los informes proporcionan poca orientación sobre esta cuestión. Déjame

sin embargo, sugiero un prototipo que creo que encuentra algún apoyo
en los materiales disponibles. El tribunal pedirá a las partes que estén de acuerdo
en una orden o le pedirá a una de las partes que prepare un borrador.80 En el
77 Véase en general MANUAL PARA LITIGIOS COMPLEJOS (I973).

78 Véase en general Kaplan, von Mehren & Schaefer, Phases of German Civil Pro-
procedimiento, 71 HARV. L REV. II93, I443 (I958).
79 La sentencia en una acción de common law no fue una orden al demandado
pagar sino un considerando que "se considera que el demandante recupera tanto de
el acusado.'" R. FIELD & B. KAPLAN, supra nota 8, en I04 nj
80Ver Desarrollos en la Ley - Interdictos, supra nota 52, en 1067. A menudo
el tribunal pedirá a los acusados que ayuden a redactar el decreto inicial ya que pueden
ser las únicas personas que pueden combinar la formación técnica necesaria y el
conocimiento de la cola de la institución que se va a cambiar. Véase, por ejemplo, Estados Unidos v.
Allegheny-Ludlum Indus., Inc., 63 FRD I (ND Ala. 1974), aff'd, 517 F.2d 826

Página 20
1976] LITIGIO DE DERECHO PÚBLICO I299
primer caso, se estipula una negociación. en el segundo

lleva casi inevitablemente en esa dirección. El doctor
sostiene que su propuesta de decreto estará sujeta a
objeción de la otra parte y que debe ser
Corte. Por lo tanto, es probable que lo presente a hi
adelante para ver si las diferencias no pueden ser resueltas. Incluso si
el propio tribunal debe preparar el borrador inicial de la orden, algunos

forma de negociación se producirá casi inevitablemente tras la presentación
del borrador a las partes para sus comentarios.
El proceso de negociación debe minimizar la necesidad de
resolución judicial de las cuestiones de reparación. Cada parte reconoce que
debe dar alguna respuesta a las demandas de la otra parte,
para cuestiones que quedaron sin resolver se presentarán a la corte, una re-
curso que siempre es arriesgado y puede resultar en una solución menos
aceptable de lo que podría lograrse mediante regateos. Más-
terminado, generalmente será ventajoso para la parte demandante
llegar a una solución a través de la acomodación en lugar de a través de un
decreto judicial que puede ejecutarse "en una forma literalmente obediente pero
sustantivamente a regañadientes y de manera insatisfactoria". 81 Por lo tanto, el
formulación del decreto en el litigio de derecho público introduce una
gran parte del control del partido sobre el resultado práctico. Por supuesto,
el desagravio por medio de una orden después de que una determinación sobre el fondo tiende
para converger con el alivio a través de un decreto de consentimiento o voluntario
asentamiento. Y esto, a su vez, mitiga una importante objeción teórica.
ción al alivio afirmativo - el peligro de entrometerse en un elaborado
y red orgánica de relaciones interpartidistas.82
Sin embargo, no se puede suponer que este proceso
relevar por completo al tribunal de la responsabilidad de dar forma a la
remedio. Las partes pueden no llegar a un acuerdo. O el acuerdo alcanzado
puede no cumplir con los requisitos de la ley sustantiva como
el juez los ve. O los intereses de los ausentes pueden verse afectados.
acomodado adecuadamente.83 En estas situaciones, el juez
(5th Cir. 1975) petición de cert. presentado, 44 USLW 3450 (EE.UU. 15 de enero de 1976)
(discriminación laboral); Butterworth v. Dempsey, 229 F. Supl. 754, 765 (D. Conn.),
aff'd sub nom. Pinney v. Butterworth, 378 US 564 (1964) (repartición);
Wyatt v. Stickney, 344 F. Supl. 373, 374-75, 344 F. Comp. 387 (MD Ala. 1972),
aff'd en parte, remitido en parte, decisión reservada en parte sub nom. Wyatt v.
Aderholt, 503 F.2d 1305 (5th Cir. 1974) (salud mental); Pensilvania Ass'n para
Niños retrasados contra Pensilvania, 343 F. Supp. 279, 288 (ED Pa. 1972) (psicología
salud); Mapp contra la Junta de Educación, 203 F. Supp. 843, 845 (ED Tennessee 1962),
modificado, 319 F.2d 571 (6th Cir. 1963) (eliminación de la segregación escolar); Nota, Reapro-
ción, 79 HARV. L REV. 1226, 1267 (1966).
81 Eisenberg, Private Ordering Through Negotiation: Dispute-Settlement and
Reglamentación, 89 HARV. L REV. 637, 676 (1976). Véase en general id. en 672-80.
82 Ver L. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication 32-33 (inédito
manuscrito archivado en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de Harvard).
83 En el caso de eliminación de la segregación escolar de Atlanta, Calhoun v. Cook, 362 F. Supp.

Página 21
no, como en el modelo tradicional, ser capaz de derivar su respo

directamente de la determinación de la responsabilidad, ya que, como hemos visto
la ley sustantiva señalará sólo la dirección general
ser perseguido y algunos hitos destacados a ser buscados
evitado Entonces, ¿cómo ha de prescribir el juez una apropiación?
¿remedio?
Si las partes simplemente están en desacuerdo, parece plausible
suponer que la elección del juez entre las propuestas presentadas por
los negociadores de quondam se regirán por su evaluación de
su buena fe en la búsqueda de una forma de implementar el derecho constitucional
o mandato estatutario como él lo ha interpretado. El interés en un
decreto que será voluntariamente obedecido puede ser promovido por en-
obligando a un régimen de negociación de buena fe entre las partes.84
Sin un conocimiento detallado de las negociaciones, sin embargo, cualquier
intento de hacer cumplir tal régimen puede basarse en poco más que un
base inquieta de la intuición y la impresión. Donde una propuesta
decreto es acordado entre las partes, pero es inadecuado porque el
intereses compartidos por los litigantes no abarcan el rango que el
tribunal piensa que debe tenerse en cuenta, volver a presentar para más
la negociación no puede curar este defecto fundamental. Aquí también, el
juez será incapaz de llenar el vacío sin una comprensión detallada
posición de las cuestiones en juego en la negociación entre las partes.
Por estas razones, el juez a menudo se encontrará en una situación personal
participante en las negociaciones sobre el alivio.85 Pero este curso ha
desventajas obvias, sobre todo en sus incursiones en el juicio del juez
tiempo y sus pretensiones de desinterés. Para evitar estos
problemas, los jueces han recurrido cada vez más a la ayuda externa 8G
1249 (ND Ga. I973), aff'd, 522 F.2d 717 (5th Cir. 1975), representantes de negros
niños, la Junta Escolar de Atlanta y un Comité Birracial designado por el
la corte llegó a un acuerdo sobre un plan para implementar la integración en las escuelas de Atlanta.
El tribunal de distrito confirmó este acuerdo, 362 F. Supp. en 1251-52, aparentemente
basándose en la amplia aceptación del decreto entre la clase demandante y el hecho
que los representantes de la clase demandante habían participado activamente en su negociación
y redacción. Sin embargo, la adecuación del decreto fue impugnada en apelación
porque sus provisiones para emparejar estudiantes blancos con escuelas negras y para bus-
se alegaba que los cantos eran inadecuados. 522 F.2d en 7I8. El Quinto Circuito, señalando que
negros controlaban la administración de la escuela y que había poco más
posibilidad de segregación, id. en 719, rechazó este desafío. Ver también nota 71 supra.
84 Este enfoque parece haber sido seguido por el juez Gordon al implementar
la eliminación de la segregación escolar en Louisville. Véase Louisville Courier-Journal, enero.
31, 1975, en Ai, col. I (Gordon puso la carga en la junta escolar del condado que objetó
al plan previamente aprobado para idear otro, bajo amenaza de imponer su
propio de otra manera).
85 En Louisville, el juez Gordon redactó personalmente el decreto con la ayuda de
funcionarios escolares y el abogado del demandante. No se celebraron audiencias formales. En lugar de,
el juez formuló el decreto en una conferencia informal de trabajo. Ver Louisville
Courier-Journal, 23 de julio de 1975, en A2, col. 2.
86 Por ejemplo, maestros especiales designados por el tribunal de distrito redactaron el

Página 22
maestros, amici, expertos, paneles, comunicación consultiva

información y evaluación de propuestas de desahogo.
fuentes comúnmente se encuentran ejerciendo medi
funciones adjudicatorias entre las partes88.
ward sus propias sugerencias correctivas,89 ya sea en
el juez o de otra manera.
Una vez que se establece un régimen de remediación en curso
procedimiento puede repetirse en relación con th
cumplimiento del decreto.90 Cumplimiento
acudir al juzgado para su resolución y, en su caso,
remediación Una vez más, el tribunal a menudo no tendrá
recurrir a sus propias fuentes de información y evaluación.91
Decreto de eliminación de la segregación escolar de Boston. Ver Borrador de Informe de los Maestros, Morgan v.
Kerrigan, civil. No. 72-9II-G (D. Mass. 21 de marzo de 1975).
87 Véase, por ejemplo, Wyatt v. Stickney, 344 F. Supp. 373, 344 F. Comp. 387 (MD Ala.
1972), aff'd en parte, remitido en parte, decisión reservada en parte sub nom. Wyatt
v. Aderholt, 503 F.2d 1305 (5th Cir. 1974) (comités asesores, amici); Hart v.
Community School Bd., 383 F. Supl. 699, 767 (EDNY 1974), aff'd, 512 F.2d
37 (2.º Cir. 1975) (maestría); Hamilton v. Landrieu, 351 F. Supl. 549 (ED La.
1972) (igual); Pennsylvania Ass'n for Retarded Children v. Pennsylvania, 343
F. Supl. 279, 288 (ED Pa. 1972) (igual); Knight contra la Junta de Educación, 48 FRD
115 (EDNY I969) (igual); Calhoun v. Cook, 362 F. Supl. 1249 (ND Ga.
1973), aff'd, 522 F.2d 717 (5th Cir. 1975) (Comité birracial).
La Comisión de Bolsa de Valores a menudo participa en la revisión de los acuerdos
en acciones de clase y demandas derivadas presentando un escrito de amicus curiae o compareciendo en la
audiencia de aprobación. Véase, por ejemplo, Schimmel v. Goldman, 57 FRD 481 (SDNY
1973); Norman v. McKee, 290 F. Supl. 29 (ND Cal. 1968). Pero mira a Josephson
v. Campbell [Carpeta de Transferencia I967-69] CCH FED. SEGUNDO. L. REP. 11 92,347 (SDNY
I969) (Se notificó a la SEC de la audiencia, pero no compareció).
Véase también Developments, infra en I536-76.
88 Véase Nota, supra nota 69, en I344.
89 Véase, por ejemplo, Borrador del Informe de los Maestros, Morgan v. Kerrigan, Civ. Nº 72-9II-
G (D. Mass. 21 de marzo de 1975); Wyatt v. Stickney, 344 F. Supl. 373, 375 (DM
Ala. 1972), aff'd en parte, remitido en parte, decisión reservada en parte sub nom. Wyatt
v. Aderholt, 503 F.2d 1305 (5th Cir. 1974) (expertos externos).
90 En Calhoun v. Cook, 362 F. Supp. I249 (ND Ga. I973), aff'd, 522 F.2d
717 (5th Cir. 1975), el tribunal de distrito ordenó un Comité Birracial, originalmente
formado para ayudar en la redacción del decreto, para supervisar su implementación también:
Se ordena además que todos los desacuerdos entre las partes sobre im-
la implementación del plan, si lo hubiere, se presente primero al Comité Birracial,
o un subcomité designado al efecto, durante dicho período de tres años
en una reunión trimestral o extraordinaria al efecto. No se tratará ningún problema.
considerado por el tribunal hasta que se siga dicho procedimiento y el Comisario Birracial
El comité certifica ante el tribunal que no puede resolver la disputa.
362 F. Supl. en 1252. Ver también Estados Unidos v. Allegheny-Ludlum Indus., Inc.,
63 FRD i (ND Ala. 1974), aff'd, 517 F.2d 826 (5th Cir. 1975); Estado de Nueva York
Ass'n for Retarded Children v. Rockefeller, 357 F. Supp. 752 (EDNY 1973).
Véase en general Harris, The Title VII Administrator: A Case Study in Judicial Flex-
ibilidad, 60 CORNELL L. REV. 53 (1974); Nota, supra nota 69, en I338-40.
91 Véase, por ejemplo, Wyatt v. Stickney, 344 F. Supp. 373, 378, 344 F. Comp. 387, 392
(MD Ala. 1972), declaración jurada en parte, devolución en parte, decisión reservada en parte sub
nom. Wyatt v. Aderholt, 503 F.2d I305 (5th Cir. 1974) (expertos externos proporcionan

Página 23
Más arriba sugerí que un decreto judicial que establezca un

ing régimen afirmativo de conducta es pro tanto un legislativo
en dar forma y monitorear activamente el decreto, mediando b
las partes, desarrollando sus propias fuentes de experiencia y en
ción, el juez de primera instancia ha ido más allá incluso del papel de
y se ha convertido en planificador y administrador de políticas.
E. Una morfología del litigio de derecho público
El modelo de litigio de derecho público retratado en este documento

versos muchas de las características y suposiciones cruciales
concepto tradicional de adjudicación:
(I) El alcance de la demanda no está dado de forma exógena
formado principalmente por el tribunal y las partes.
(2) La estructura del partido no es rígidamente bilateral sino dispersa.

y amorfa.
(3) La investigación de hechos no es histórica ni adjudicativa

predictivo y legislativo.
(4) El alivio no se concibe como una compensación por el pasado w

en una forma lógicamente derivada de la responsabilidad sustantiva
confinado en su impacto a las partes inmediatas; en lugar de,
con visión de futuro, diseñado ad hoc en flexible y br
líneas de recuperación, que a menudo tienen consecuencias importantes para
personas, incluidos los ausentes.
(5) El remedio no se impone sino que se negocia.

(6) El decreto no pone fin a la participación judicial en
asunto: su administración requiere la participación continua
de la Corte.
(7) El juez no es pasivo, su función se limita a una

y declaración de las normas jurídicas vigentes; es activo, con
responsabilidad no solo por la evaluación de hechos creíbles sino por
organizar y dar forma al litigio para garantizar una justicia justa.
resultado viable.
(8) El objeto de la demanda no es una disputa entre

particulares sobre derechos privados, sino un agravio sobre
el funcionamiento de la política pública.
De hecho, se podría decir que, desde la perspectiva de la tradición

modelo, el procedimiento es reconocible como una demanda sólo porque
tiene lugar en una sala de audiencias ante un funcionario llamado juez.
información); Pennsylvania Ass'n for Retarded Children v. Pennsylvania, 343 F.

Supl. 279, 288 (ED Pa. 1972); Gates v. Collier, 50I F.2d 1291, 1321 (5th Cir.
1974), aff'g 349 F. Supp. 88i (ND Miss. 1972) (la corte designa monitores);
Stroman v. Griffin, 331 F. Supl. 226, 230 (SD Ga. I97I) (visita sorpresa del juez).

Página 24
I976] LITIGIO DE DERECHO PUBLICO 1303
Pero eso seguramente tiene un tono demasiado sensacional. Todo

mecanismos descritos anteriormente fueron históricamente fam
práctica. No es de extrañar que deberían b
fortalecido a medida que la importancia de la equidad ha aumentado
veces.
Todavía tenemos que preguntar qué tan omnipresente es el nuevo m

era la equidad tradicional, un arma suplementaria
arsenal, destinado en el mejor de los casos a un papel subordinado
porario, fenómeno adicional, pe más extenso
más significativo que la reorganización del ferrocarril f
los tribunales asumieron (o fueron dados) en otros tiempos
decimos que la nueva forma ya tiene o es probable
forma dominante de litigio en los tribunales federales,
de los recursos judiciales aplicados a tales casos, o en
sociedad y en las actitudes hacia el papel judicial y
La cuestión no es totalmente cuantitativa, pero ce
una dimensión cuantitativa. Un índice crudo para el
litigios civiles federales es el conocido cambio de
casos de preguntas federales en los tribunales federales. Sinc
Las características que he discutido se derivan del hecho de que t
proporciona la base de la acción, parece plausible
en el nuevo modelo aumentaría concomitantemente
dominio de la jurisdicción de la cuestión federal. Pero t
el análisis necesita patentemente un mayor desarrollo
92 De 1870 a 1933, los jueces federales actuando por equidad

organizada sobre I.ooo ferrocarriles. Ver Rodgers & Groom, Reorg
Corporaciones bajo la Sección 77 de la Ley de Quiebras, 33 C
57 (1933). Véase en general Chamberlain, New-Fashioned Recei
L REV. I39 (I896); Fuller, Antecedentes y técnicas de
Reorganizaciones ferroviarias por quiebra: una encuesta, 7 LAW & CONT
(1940).
93 El Informe Anual de la Oficina Administrativa de la U
para I974 muestra el 72% de los casos presentados en los tribunales de distrito w
casos o involucró a los Estados Unidos como parte, frente al 53% en 1940,
cuando empezaba la serie. Véase 1974 ANN. REPS. en 389-90; I940 id. en 72-75. Incluso
estas cifras crudas están sujetas a refinamiento especulativo. La proporción de
casos generales es aún mayor, 81% en 1974, si los casos de lesiones personales se eliminan de
la cuenta Esto, creo, es permisible ya que el impulso que da cuenta de la
volumen de litigios por lesiones personales no es la demanda de las partes de una ad-
juicio conforme a la ley, pero el deseo del demandante de acceder a un jurado donde el gobierno
Las reglas legales vigentes están en desacuerdo con el sentimiento popular. Entre la cuestión federal
aparte de los casos de lesiones personales, los casos de impuestos son el único grupo grande que busca
como adjudicaciones tradicionales, 3.6% en I974. Estos casos se rigen por un detallado
código, y una relación única ha crecido entre la aplicación administrativa
(que ejerce facultades normativas detalladas), un colegio de abogados altamente especializado, un

comité del Congreso experto y bien dotado de personal, y los tribunales (incluido un
tribunal especializado). Estos factores, y la naturaleza del reclamo del contribuyente, que parece
muy parecido a un derecho individual pasado de moda, parecen dar tradi-
vitalidad continua de la adjudicación nacional tanto como modo de resolver disputas como de

Página 25
Por otro lado, cualitativamente -es decir, en términos de t

importancia e interés de los casos y su impacto en
percepción pública del sistema legal-parece abundante
claro que los litigios de derecho público son de gran y creciente
trascendencia Los casos que son el foco de la deuda profesional
revisión de leyes y comentario académico, y atención periodística a
abrumadoramente, creo, nuevos modelos de casos. Difícilmente podría
de lo contrario, ya que, por hipótesis, estos casos involucran curren
cuestiones agitadas de política pública, y su inmediato co
las secuencias son en gran medida generalizadas.
Creo que iría más allá y argumentaría que así como el
concepto funcional reflejado y relacionado con un sistema en el que tan
y arreglos económicos fueron remitidos a privados autónomos
acción, por lo que el nuevo modelo refleja y se relaciona con un regulato
sistema donde estos arreglos son el producto de posit
promulgación. En tal sistema, la ejecución y la aplicación
la ley es necesariamente la implementación de la política regulatoria. Iluminado
ción inevitablemente se convierte en un foro explícitamente político y t
corte un brazo visible del proceso político.
tercero UNA PRIMERA VALORACIÓN
A. Balance de comprobación
Una respuesta al modelo de litigio del derecho positivo sería

condenarlo como una mezcolanza intolerable de decisiones legislativas, administrativas
funciones administrativas, ejecutivas y judiciales dirigidas a problemas
que por su naturaleza sean impropios de resolución judicial.
El profesor Lon Fuller ha argumentado que cuando tales funciones son
entregados al poder judicial son parasitarios, en el sentido de que
sólo puede llevarse a cabo de manera efectiva recurriendo a la legitimidad
y la fuerza moral que los tribunales han desarrollado a través de la actuación
cumplimiento de su función inherente, la adjudicación de acuerdo con la
concepción tradicional.94 Una cierta cantidad limitada de tales para-
el sitismo puede ser acomodado, pero demasiado socava el mismo
legitimidad de la que depende, porque lo no tradicional
actividades del poder judicial están reñidas con las condiciones que
garantizar la fuerza moral de sus decisiones.
Desde una perspectiva, el Burger Court puede verse como

se embarcó en algún programa de este tipo para la restauración de la tradición
formas nacionales de adjudicación. Sus decisiones en pie,95 clase
contribuyendo al proceso de elaboración de leyes. Aparte de estas dos categorías, supongo
que gran parte del resto del negocio de los tribunales de distrito federal muestra muchos
de las características del litigio de derecho público. Pero queda mucho análisis estadístico por hacer.
hacerse
04 Ver en general L. Fuller, supra nota 82, en 94-10I.

95 Por ejemplo, Warth v. Seldin, 422 US 490 (1975).

Página 26
acciones,96 y honorarios de abogados de interés público,97 am

lograr una cierta coherencia a este respecto. por el otro
Cuesta creer que la Corte actúe por motivos de
ortodoxia prudencial. Uno sospecha que en el fondo
postura presagia una falta de simpatía con la sustancia
y con la idea de los juzgados de distrito como vehículo de
reforma económica. El disgusto de la Corte por los resultados reformistas
está apenas velada -o eso pensaban los disidentes- en dos recientes

casos, Warth v. Seldin,98 desafiando la zonificación de exclusión en el
suburbios de Rochester, y Rizzo v. Goode,99 atacando a la policía
brutalidad en la ciudad de Filadelfia. Pero estos casos también ilustran
algunas de las dificultades de la reducción, si, como creo, el nuevo
forma de litigio está integralmente relacionada con la predominantemente pública
carácter de derecho del ordenamiento jurídico moderno.
En Warth, con atención a las complejidades de alegar que
hubiera alegrado el corazn del barn Parke, la Corte
año negó legitimación a una variedad de demandantes para atacar la zonificación
prácticas detalladas en la denuncia.100 Pero, debido a que tales prácticas,
como otros que son objeto de litigio de derecho público,
son característicos, más que ocasionales, nunca es difícil encontrar
un demandante adecuadamente hohfeldiano para plantear las cuestiones. Y esto
año la Corte tendrá que enfrentar el fondo de la exclusión
zonificación en los suburbios de Chicago a instancias de un demandante cuyo
la posición parece ser impecable, incluso para los estándares de Warth.'10
En la segunda y más inquietante salida, Rizzo v. Goode,102
la Corte revocó un decreto que ordenaba un procedimiento para
presentando quejas ciudadanas contra el departamento de policía de Filadelfia.
mento El caso es un ejemplo de libro de texto de litigio de derecho público.103
fue presentado como una demanda colectiva bajo la Ley de Derechos Civiles de 87I 104
por un número de individuos y una amplia coalición de comunidad
organizaciones.'05 Se tomaron pruebas de más de 40 incidentes de
96 Por ejemplo, Eisen v. Carlisle & Jacquelin, 417 US 156 (1974); Zahn contra Interna-
National Paper Co., 414 US 291 (1973).
97 Servicio del oleoducto Alyeska. Co. v. Wilderness Soc'y, 421 US 240 (1975).
98 Véase 422 US 490, 518 (1975) (Douglas, J., disidente); identificación. en 520 (Brennan,
J., disidente).
99 Véase 96 S. Ct. 598, 610, 612 (1976) (Blackmun, J., disidente).
00 Consulte 422 EE. UU. en 502-18. Véase en general The Supreme Court, 1974 Term, 89
HARV. L REV. 47, 189-95 (1975).
101 Pueblo de Arlington Heights v. Desarrollo de Vivienda Metropolitana. Corporación, 517 F.2d
409 (7th Cir. 1975), cert. concedido, 96 S. Ct. 560 (1975) (núm. 75-616).
102 96 S. Ct. 598 (1976).
103 La opinión del tribunal de distrito se informa como COPPAR v. Rizzo, 357 F. Supp.
1289 (ED Pa. 1973), aff'd sub nom. Goode v. Rizzo, 506 F.2d 542 (3d Cir. 1974),
revisado, 96 S. Ct. 598 (1976).
104 42 USC? 1983 (1970).
105 Véase 96 S. Ct. a las 6oi ni

Página 27
presunta brutalidad policial, 19 de los cuales, la Corte estaba dispuesta

aceptar, ascendió al nivel de privación de derechos constitucionales
El juez de distrito Fullam encontró que estos no podían ser dismi
como "casos raros o aislados" 107 y ordenó a la policía de la ciudad
redactar un procedimiento de queja consistente con "generalmente rec
normas mínimas nizadas". 10 Tal procedimiento, negociado
demandantes y el departamento de policía'09 entró en vigor
atractivo, y fue ampliamente recibido con satisfacción".
Sin embargo, la Corte Suprema lo derogó. En th
fondo, la Corte dijo que a pesar de los 19 casos de politica probada
brutalidad ante el tribunal de distrito, nada a modo de afirmación
política o condonación había sido llevada a casa al oficial d
demandados.1" Rechazando el argumento del demandante de que el C
La Ley de Derechos Humanos proporcionó alivio del desprecio oficial de persiste
abusos policiales dirigidos a la clase demandante, l12 la Corte apela
adoptar la opinión de que el expediente revelaba sólo 19 reclamaciones
víctimas individuales de minorías contra policías individuales, e
aparentemente para ser ejecutada en una demanda separada.1l3 En alivio,
Tribunal sostuvo que el decreto infringía el requisito de "latitud"
para una administración local "'en el" despacho de su propio inte
114 En un momento, la opinión incluso parece decir que
sólo si uno de los demandantes individuales pudiera demostrar que
personalmente amenazado con repetidos actos de inconstitutio
la violencia policial sería aplicación de medidas cautelares de cualquier tipo
priate.l5
La prescripción sustantiva de la Corte es, por supuesto, una ilusión
reparación por la violencia policial endémica de bajo nivel, que, como el juez
Fullam, es "bastante típico... de los departamentos de policía en
principales áreas urbanas". 11 La decisión está en desacuerdo con el patrón y
practicar casos en discriminación laboral, vivienda, segregación escolar
regulación, y otros campos que infieren la complicidad oficial de un esta-
conjunto históricamente pequeño de acciones similares junto con la inacción oficial
106 Véase 96 S. Ct. en 602-03. El juez de distrito encontró tres violaciones en el

caso Goode y dos en el caso COPPAR, pero la Corte Suprema estaba dispuesta a
conceder argumentando que I4 incidentes adicionales en COPPAR, sobre los cuales no se
los hallazgos fueron realizados por el tribunal de distrito, constituyeron violaciones constitucionales, id.
en 603.
107357 F. Supl. en I3I9.
108 id. en 1321.
109 96 S. Ct. a las 6oi.
110 Véase id. en 6Io (Blackmun, J., disidente).
111 id. en 604, 6o6.

112 id. en 606.
113 id. en 605-o7.

114 id. en 6o8.
115 id. en 604-o5.
116357 F. Supl. en I319.

Página 28
19761 LITIGIO DE DERECHO PÚBLICO I307
ción en respuesta.17 Del mismo modo, es difícil dar crédito a la C

ción sobre el alivio, excepto en el supuesto de que no subs
ha ocurrido. De redistribución y dese
establecimientos psiquiátricos y penitenciarios, poder judicial federal
sancionados por la Corte, han restringido la "latitu
mente reservado para funcionarios estatales y locales precisamente para
derechos constitucionales frente al ejercicio de la discrecionalidad oficial
seguro de este ambiente doctrinal, en gran parte
poder de la Corte para cambiar rápidamente, me parece b
las anomalías de Rizzo v. Goode pueden soportar más de th
Uno puede preguntarse además si incluso un ef consciente
revisión judicial de la acción ejecutiva y administrativa c
tivo excepto en el margen. El ref ahora obligatorio
deToqueville,118 así como la actual sospecha de ad
agencias 119 y la propensión del Congreso a pri
miento de programas regulatorios,120 auguró un co cultural
supervisión judicial que no es probable que ceda mucho a
mayoría en la Corte.
En cualquier caso, creo, hemos invertido demasiado
energía en el esfuerzo de definir -sobre la base de la
tura de la adjudicación, las implicaciones de una constitución
las características funcionales de los tribunales - lo que el pr
de la actividad judicial debe ser. Separación de poder
para una buena dosis de veneración en nuestro político y ju
tórico, pero siempre ha sido difícil clasificar todos los gobernadores
tividad en tres, y sólo tres, limpios y mutuos
categorías. En la práctica, todos los funcionarios gubernamentales, incluidos
han ejercido una gran y desordenada mezcla de poder
es como debe ser. Eso no quiere decir que institucional c
tics son irrelevantes en la asignación de tareas gubernamentales o
debe ser empujado sin reservas directamente a la política b
tales consideraciones deben tomarse como precaución, n
porque a pesar de sus insuficiencias bien ensayadas, la judicia
algunas ventajas institucionales importantes para la ta
sumando:
Primero, y quizás lo más importante, es que el proceso es pre-
echado a un lado por un juez. Su tradición profesional lo aísla
de estrechas presiones políticas, pero, dada la operación del
El poder federal de designación y las exigencias del derecho contemporáneo.
117 Véase, por ejemplo, Keyes v. School Dist., 413 US I89 (1973); casos citados en Rizzo v.
Goode, 96 S. Ct. 611 n.2 (Blackmun, J., disidente).
118 Por ejemplo, Sierra Club v. Morton, 405 US 727, 740 n.i6 (1972).
19 Compárese J. LANDIS, EL PROCESO ADMINISTRATIVO IO-I6, 46-50 (1938),
con Stewart, supra nota 49, en 1676-88.
120Ej., I5 USCA ? I640 (West Supp. 1976) (Ley de Veracidad en los Préstamos); 42
USC? I857h-2 (1970) (Ley de Aire Limpio).
Este
34.192.2.131 el viernes, 14contenido descargado
de enero de de UTC
2022 18:16:35
Página 29
práctica, es probable que tenga alguna experiencia de la polit

proceso y familiaridad con una gama bastante amplia de pub
problemas de política. Además, está gobernado por un profesio
ideal de análisis reflexivo y desapasionado del problema
delante de él y es probable que haya tenido alguna experiencia en poner
ideal en la práctica.
En segundo lugar, el modelo de derecho público permite aplicaciones ad hoc
amplia política nacional en situaciones de alcance limitado. La solución
se puede adaptar a las necesidades de la situación particular y flexionar
administrado o modificado a medida que se desarrolla la experiencia con el registro
establecido en el caso particular.121
En tercer lugar, el procedimiento permite un grado relativamente alto de p
participación de los representantes de quienes estarán directamente afectados
por la decisión, sin establecer un liberum veto.
En cuarto lugar, la corte, aunque tradicionalmente se pensaba menos co
petent que las legislaturas o agencias administrativas en Gathe
y evaluar la información,122 puede tener una ventaja insospechada
a este respecto. Incluso la estructura adversarial difusa de pub
los litigios legales brindan fuertes incentivos para que las partes paguen
producir información. Si la estructura del partido está suficientemente representada
tivo de los intereses en juego, una gama considerable de
la información será próxima. Y, debido a la limitada
del procedimiento, la información requerida puede ser efectiva
enfocada y especificada. La información producida no sólo
sujeto a revisión adversaria, pero como hemos visto, el juez
contratar a sus propios expertos para ayudar en la evaluación de la evidencia. METRO
terminado, la información que se produce no será filtrada a través de
las estructuras rígidas y las ideas preconcebidas de las burocracias.
Quinto, el proceso judicial es un mecanismo eficaz para
atender y responder a los agravios generados por la ópera
de los programas públicos en un estado regulatorio. A diferencia de un administrador
burocracia tiva o una legislatura, el poder judicial debe responder
las quejas de los agraviados. También está bastante bien situado
para realizar la tarea de equilibrar la importancia de la competencia
intereses políticos en una situación específica. La legislatura, perh
podría equilibrar, pero no puede abordar situaciones específicas. el
burocracia se ocupa de situaciones específicas, pero sólo desde un punto de vista
compromiso con intereses políticos particulares.
Sexto, el poder judicial tiene la ventaja de ser non-bure
crático Es eficaz para aprovechar las energías y los recursos.
121 Por lo tanto, la corte a menudo establece comités de implementación para facilitar
modificación del alivio que parezca necesario. Ver, por ejemplo, casos citados en la nota g
122 Véase, por ejemplo, Cox, The Role of Congress in Constitutional Determinatio
U. CIN. L REV. 199, 228-29 (I97I). Pero véase Wellington, Common Law Rules
Estándares dobles constitucionales: algunas notas sobre adjudicación, 83 YALE LJ
240 (1973).

Página 30
misma y fuera del gobierno en la exploración

ción y la evaluación de los remedios. no es así
una jerarquía rígida de varios niveles de numerosos funcionarios
un pequeño grupo de trabajo representativo, reunido ad hoc
desmantelado cuando el problema finalmente se resuelva.
La enumeración anterior es reconocidamente unilateral
no garantiza el respaldo incondicional del pub
modelo de ción en su forma actual. Por un lado, th
no todo adentro, y los que tenemos muestran un grado variable
Reparto legislativo, aunque amargamente opuesto
de intervención judicial, parece haber funcionado
bien. La segregación escolar, por otro lado, parece
apropiado para la reforma judicial bajo la Constitución
los resultados son, en el mejor de los casos, mixtos. Y algunos esfuerzos anunciados
miento de las instituciones estatales puede resultar bastante
yendo fracasos. Que experiencia tenemos con adm
la resistencia a los decretos judiciales intrusivos no es particular
ing.123
También hay contra-ejemplos y contra-argumentos para

cada una de las ventajas del modelo de derecho público sugeridas anteriormente.
¿Puede sostenerse el desinterés del juez, por ejemplo,
cuando es más visiblemente una parte del proceso político? Será el
el carácter conscientemente negociado del alivio finalmente se erosiona
el sentido de que lo que se aplica es derecho? ¿Puede el relativamente
juez de instrucción no especializado, incluso con la ayuda de la nueva autoridad
y técnicas que se están desarrollando en los litigios de derecho público, responder
adecuadamente a las demandas de factibilidad legislativa y predictiva.
encontrar en el nuevo modelo? 124 Contra la aseverada "responsiva-
ness" de los tribunales, se puede argumentar que la insensibilidad de
otras agencias representa un juicio político que debe ser
dejado sin perturbar. Y aunque los tribunales pueden estar bien situados
para equilibrar los intereses políticos contrapuestos en el caso particular, si como
A menudo es cierto que el decreto exige un compromiso sustancial de
recursos, la corte tiene poca base para evaluar la competencia
derechos sobre el erario público. Cada una de estas consideraciones necesita
exploración con mucho más detalle - aunque espero que el
la discusión procedería sobre la base de lo que ha estado sucediendo
en los casos más que a priori.
123 Véase, por ejemplo, A. STONE, MENTAL HEALTH AND THE LAW 94 (1975); Nota, supra
nota 69, en I352-60.
124 Véase en general Miller & Barron, The Supreme Court, The Adversary System,
y el Flujo de Información a los Jueces: Una Investigación Preliminar, 6i VA. l
RDO. II87 (I975); Los tribunales, las ciencias sociales y la segregación escolar, 39 DERECHO
& CONTEMP. PROB. 217 (1975).

Página 31
B. El problema de la representación de intereses

Un tema, porque es el centro de mucha actualidad.
discusión, merece un tratamiento algo más completo, incluso
esfuerzo liminar. El litigio de derecho público, por su
impacto, parece exigir una representación adecuada
procedimientos de la gama de intereses que se verán afectados
En la etapa de desagravio en particular, si el decreto es
se negocia y se debe confiar en la participación de las partes
su viabilidad, representación en la mesa de negociación como
gran importancia, no sólo desde el punto de vista de
intereses sino del propio sistema. como nota
tendencia, apoyada tanto por el lenguaje como por la
las Reglas Federales de Procedimiento Civil, es considerar una
los intereses pueden verse significativamente afectados por el litigio
presuntamente autorizado a participar en la demanda por
un sistema de derecho público, las personas suelen ser "afectadas"
en términos de un "interés" que comparten con ma
similarmente situado, ya sea organizado o no organizado
digamos, como miembros de un "grupo de interés". Participa
afectado por la decisión tiene un tranquilizador democrático
cuando la participación está mediada por representantes del grupo
autonombrado, da una cierta pausa.
El profesor Richard Stewart, en un artículo reciente, pe
desarrolla estos recelos acerca de la teoría y la práctica
representación.125 Algunas de sus objeciones son apropiadamente
el contexto de la agencia administrativa en el que se centró
cusión Uno de ellos toma como punto de partida
noción familiar de agencia "captura" por el regulado
Si la agencia está encerrada en una relación simbiótica con th
ula, qué base hay, pregunta, para suponer que m
la representación de intereses divergentes
sustancia de las determinaciones administrativas? 127 La pag
"capturar" no se aplica en nada parecido a la misma de
nunca, en el marco judicial contemporáneo. Puede que
como en otras épocas, los jueces tienen una preferencia congénita por
orden establecido. Pero la tradicional independencia y pre
poder judicial federal, la gama de temas con w
su participación frecuente en programas sustantivos
leyes de discriminación o regulación ambiental que
líneas de la industria, y el patrón relativamente aleatorio en w
125 Stewart, supra nota 49.

126 Véase id. en I684-88.
127 Véase id. en 1760-70.

Página 32
1976] LITIGIO DE DERECHO PÚBLICO31
se presentan para decisión, todos operan para aislar al juez

las formas más crudas de "capturar". 128
Sin embargo, el objetivo principal del profesor Stewart es que, en un pro
ing con amplios impactos públicos, ya sean judiciales o administrativos
no hay criterios muy fiables para identificar la af
intereses, aparte del nivel de decibelios de la protesta.29
objeción fundamental, por supuesto, no es a la participación
aquellos que se perciben afectados y pueden hacer apología
ble mostrando en ese punto. Cierto, uno puede preguntarse si
quienes se ofrecen como voluntarios representarán adecuadamente al grupo más grande
que pretenden hablar. Pero la doctrina de la intervención, cla
ción reglas que buscan una adecuada representación y sub
ficación,130 y la capacidad del juez para recurrir a po
ver todos hablan de este asunto. Hay un problema de la com
lidad del procedimiento si todas las partes afectadas han de ser oídas
aquí también el sistema judicial tiene un potencial para flexibilizar
delicadeza administrativa que se está movilizando gradualmente.
El verdadero problema que surge del profesor Stewart
lisis es la incompletud inevitable del interés representado
ción ¿Qué pasa con aquellos que no se ofrecen como voluntarios -la mayoría de las veces los
los débiles, los pobres, los desorganizados? Una primera respuesta es que estos
Es poco probable que los grupos estén mejor en cualquier otro proceso al que
la cuestión de la política podría ser remitida para decisión.131 A este respecto,
ni el poder judicial ni las agencias administrativas, parece
yo, necesito albergar sentimientos de inferioridad a la burocracia tpica
decisión democrática o acción de la junta de gobierno local, o incluso a la
funcionamiento de la actividad privada "desregulada". Y retirarse a
la noción de que la propia legislatura - ¡Congreso! está en algunos
forma mística adecuadamente representativa de todos los intereses en
en juego, particularmente en temas de implementación y aplicación de políticas.
cin, es imponer la teora democrtica por la fuerza bruta en observado
comportamiento institucional.
Además, el juez dispone de una serie de técnicas para

aumentar la amplitud de intereses representados en un traje, si eso parece
deseable. Puede, por ejemplo, negarse a proceder hasta que nuevas partes
se interponen, como en el antiguo procedimiento de equidad, donde la categoría
convergieron una serie de partidos necesarios y adecuados.132 En ac-
ciones, el juez puede ordenar el "aviso que sea necesario para
la protección de los miembros de la clase o de otra manera para la feria
128 Compare el papel del juez de primera instancia con el del funcionario administrativo
descrito en id. en I684-88.
129 Véase id. en I760-70.
130 Ver Desarrollos, infra en I475-89.
131 Véase Rabin, Abogados por el Cambio Social: Perspectivas sobre la Ley de Interés Público,
28 ESTAN. L REV. 207, 230 n.75 (1976).
132 Véase, por ejemplo, J. STORY, EQUITY PEADINGS ? 72, en 83 (3ª ed. I844).

Página 33
realización de la acción", 133 incluido el "aviso de muestreo"

para informar al juez de divisiones significativas de intereses
clase putativa, no sacada a la luz por sus representantes
se supone que ese aviso debe calcularse razonablemente en
sentatarios de su interés potencial en el litigio, que
que puede decirse de la notificación de un proceso administrativo
el Registro Federal. El juez también puede nombrar gua
litem por intereses no representados. Y como hemos se
y emplea expertos y amici para informarse o
del caso no desarrollado adecuadamente por las partes. F
el juez puede obtener las opiniones de los funcionarios públicos en todos los niveles
También hay una base para pensar que el juez
cierto éxito en la identificación de intereses no representados
estar involucrado. La diversidad de su carga de trabajo puede ind
mantener amplitud de perspectiva, en contraste con la especializ
istrator Los tribunales han tenido algo más de éxito que algunos
agencias en la derivación de la orientación política de los procedimientos estatutarios opacos

visiones, una guía que puede ayudar a informar la elección de intereses
ser representado. El enfoque relativamente definido incluso de los
los litigios legales y su entorno a menudo local pueden ayudar a identificar
y la definición de los intereses afectados.
Lo anterior es, en el mejor de los casos, fragmentario e impresionista.
respuesta al análisis de Stewart. Además, la mayor parte se relaciona con
el potencial del sistema judicial. Una pregunta crítica para re-
la búsqueda es si este potencial es o puede ser explotado para producir
una estructura partidaria que sea adecuadamente representativa a la luz de la
consecuencias de los litigios de derecho público sin introducir tanto
complejidad que el procedimiento cae por su propio peso.
Incluso si uno pudiera estar razonablemente seguro de la capacidad de
la corte para construir ad hoc una especie de mini-legislatura para el
situación en litigio, considero que es una consulta aún más fundamental
restos. Al llegar a una decisión, ¿qué peso se debe asignar a
los intereses representados? Una parte de la respuesta se puede encontrar en
la sugerencia de que la decisión, o al menos el remedio, implica
especie de negociación entre las partes. Pero sobre este tema, el
El argumento es familiar y poderoso de que el Congreso, cualquiera que sea su
133 Fed. R. CIV. Pág. 23 (d)(2).

134 Ver Desarrollos, infra en 1415, 1441-42 & n.254.
135 Por ejemplo, el Departamento de Justicia participa con frecuencia en derechos civiles
demandas, por ejemplo, Wyatt v. Stickney, 344 F. Supp. 373, 344 F. Comp. 387 (MD Ala. 1972),
aff'd en parte, remitido en parte, decisión reservada en parte sub nom. Wyatt v.
Aderholt, 503 F.2d 1305 (5th Cir. 1974); Lemon v. Bossier Parish School Bd., 240
F. Supl. 709 (WD La. I965), aff'd, 370 F.2d 847 (5th Cir.), cert. negado, 388
Estados Unidos 9II (1967). La Comisión del Mercado de Valores interviene con frecuencia para
revisar la idoneidad de las sentencias dictadas en virtud de las leyes de valores. Ver casos
citado en la nota 87 supra.

Página 34
maquillaje, es la institución facultada autoritariamente

elemento para equilibrar valores políticos inconmensurables y
Aquí nos enfrentamos, finalmente, a la cuestión de la legitimidad
acción social en litigios de derecho público.
* * * * *
A pesar de el renunciar
accionado por el salir
Supremo corte, a tu
mentos que tengo describir
desordenado, pragmático
de poder Judicial posee
de otro agencias a
movilizar considerable
es nuevo papel, el juez
rivales por gobernante
el mercado. En el circo
En g el reloj espalda (o
público ley litigio,
señalado en Este artículo
de pie de qué es B
IV. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA LEGITIMIDAD
Entre las funciones más importantes que cumple el tradicional

concepción tradicional de la adjudicación era la de dar cabida a la
realidad del poder judicial a la teoría del gobierno representativo.
mento El tema se hizo urgente en la última parte del siglo XIX.
siglo a medida que aumentaba el ritmo del cambio social y económico y
los tribunales, bajo la rúbrica de la decimocuarta enmienda, fueron
empujado repetidamente a la cargada arena política.
Las dos partes principales del debate y sus posiciones
se han vuelto familiares hasta el punto de la caricatura. El "Clásico"
punto de vista 136 consideraba que los tribunales realizaban el objetivo -incluso
tilfic" - función de deducir consecuencias jurídicas de lo acordado
primeros principios.137 Los realistas, despus de desafiar y eventualmente
socavando las "pretensiones" de objetividad de sus predecesores,
instituyó una visión más flexible del método judicial: "elaboración razonada".
ción" 138 o "la moralidad interna de la ley" 139 o la adhesión a "neu-
136 La referencia es a un trabajo en proceso -titulado tentativamente The Rise and

Caída del pensamiento jurídico clásico -de mi colega, el profesor Duncan Kennedy,
a quien estoy en deuda por mucho en este documento.
137 Ver nota 32 supra.
138 HM HART & A. SACKS, supra nota 2, en 161.
139 L. FULLER, supra nota 15, en 42-43.

Página 35
principios centrales". 140 Pero ambas escuelas aceptaron los

concepción de la adjudicación y la premisa de que t
acción judicial apropiada inherente y podría derivarse
Como el modelo tradicional ha sido desplazado en re
por lo tanto, las cuestiones de legitimidad judicial y de cuenta
se reafirmaron. Sólo la dirección general o
a estas cuestiones puede esbozarse en un artículo del
Al hacerlo, pasamos de una cooperación más o menos pragmática
de cómo funciona el litigio de derecho público a nivel de pol
Cómo conciliar la adjudicación en el nuevo modelo con
premisas marianas de la vida política estadounidense.
Para casos presentados bajo una Ley del Congreso rath
Constitución, el problema, al menos formalmente, no es d
puede decirse que los tribunales se dedican a llevar a cabo
voluntad, y la legitimidad de la acción judicial puede ser u
descansar en una delegación del representante del pueblo
ciario también es, al menos en teoría, responsable: Si Con
satisfecho con la ejecución de su cargo, puede actuar
retirar la delegación.
Pero este análisis formalista no comienza a c
complejidades de la forma en que la legislatura opera un
ciones con los tribunales. Al promulgar la sociedad fundamental
legislacin nmica, el Congreso a menudo no est dispuesto o no puede
que expresar una especie de objetivo de política general o
Ya sea que se trate de una abdicación legislativa o no, la resolución
una amplia medida de discreción al delegado judicial
el poder correctivo del Congreso también está estrictamente limitado
Sólo unas pocas aberraciones judiciales cruzarán el
urgencia política necesaria para precipitar el congreso
en todo caso, una defensa integral de la legitima
el litigio de derecho debe dar cuenta de su funcionamiento en el c
así como el campo legal, y en verdad la rea
acción judicial temporal no difiere mucho entre
La base fundamental de la reserva tradicional
adjudicación constitucional es que los tribunales pueden b
actuar en contra de la voluntad popular expresada en l
este respecto, el litigio constitucional en la nueva modalidad
en cierta medida de la actividad característica de la c
140 Wechsler, Hacia principios neutrales de derecho constitucional

RDO. I, 15-16 (1959).
141 Véase id.:
Ninguna legislatura o ejecutivo está obligado por la naturaleza de su función a apoyar

portar su elección de valores por el tipo de elaboración razonada que he
sugerido es intrínseco a la acción judicial.
Véase también L. FULLER, supra nota I5; Dworkin, Estuches rígidos, 88 HARV. L REV. 1057
(1975).

Página 36
la cláusula del debido proceso en la primera parte del ce

casos de debido proceso económico los tribunales actuaron para fr
latures "habla [ing] la voluntad presente del domin
el estado", 142 y, más allá de eso, retirar una
ámbitos de la política desde el alcance del acto legislativo
el litigio es a la vez más y menos intrusivo: más,
ordenar la acción afirmativa de los funcionarios políticos; le
normalmente se limita a ajustar la manera en que
política federal sobre educación, prisiones, instituciones mentales
como se lleva adelante. Su objetivo es generalmente un
en lugar de la acción legislativa, la acción que es por lo tanto de
que una expresión directa del mandato legislativo
uno puede preguntarse si la teoría democrática realmente requiere
a desenlaces mayoritarios cuyas víctimas son pris
de instituciones mentales y habitantes de guetos. a diferencia de
minorías que los tribunales protegieron bajo la prohibición
debido proceso, estos no tienen acceso alternativo a la l
en el sistema.
Estas observaciones, sin duda, no lograrán disipar la inquietud
que los pensadores políticos y legales estadounidenses siempre han sentido en
el poder de los tribunales para frustrar u ordenar la acción de los elegidos
funcionarios Porque no se puede negar que los litigios de derecho público ex-
rechaza explícitamente muchas de las limitaciones del método judicial y
procedimiento en el que hemos buscado característicamente un respiro
del malestar. Ahora bien, no niego que la ley, como otras
artes creativas y escénicas, abarca un reconocible (y
enseñable) técnica; y esta técnica juega un papel importante
en el desarrollo del medio y en la crítica y evaluación
ción de sus practicantes. Pero en la ley, como en otras partes, la técnica
el virtuosismo nunca ha sido garantía de una interpretación aceptable.
Además, una amalgama de factores institucionales menos tangibles
continuará operando para dar forma al desempeño judicial en el
sistema de derecho público como en el pasado: expectativas generales en cuanto a la
competencia y escrupulosidad de los jueces federales; profesional
tradiciones de conducta y desempeño; lo aceptado, a menudo tácito,
cánones y márgenes de maniobra. Estos son amorfos. ellos marcan
sin límites definidos. Su flexibilidad y vaguedad pueden ser
abusado Pero otros tipos de restricciones no son menos vulnerables;
y la experiencia histórica es que la violación atroz ha in-
activado variablemente una respuesta compensatoria.
Más fundamentalmente, nuestra apreciación transformada de la
todo el proceso de hacer, implementar y modificar la ley en un
sistema de derecho público apunta a fuentes distintas al método profesional
y papel para la legitimidad del nuevo modelo de demanda. como nosotros ahora
142 A. BICKEL, LA RAMA MENOS PELIGROSA 147 (1962).

Página 37
Empiezo a verlo, ese proceso es plástico y fluido. Población

ción en él no es solo a través del voto o por repres
la Legislatura. Y la participación judicial no es por
amplias e inmutables declaraciones de la ley, pero en
de un diálogo continuo y más bien tentativo con otros
elementos - Congreso y el ejecutivo, administrati
la profesión y los académicos, la prensa y wid
El "juez y compañía" de Bentham se ha convertido en un cong
En tal escenario, la capacidad de un pronunciamiento judicial
sostenerse en el diálogo y el poder de la justicia
generar asentimiento a largo plazo convertirse en lo último
piedras de legitimidad.143
A mi modo de ver, la acción judicial sólo logra tal legitimación.
respondiendo a, de hecho, agitando, el profundo y duradero
por la justicia en nuestra sociedad. Confieso alguna dificultad en
esto se logrará erigiendo las barreras de
concepción racional para desviar, por ejemplo, el ataque.
Zonificación excluyente y violencia policial, dos de los feos
manifestaciones del racismo oficial en la vida estadounidense. En
no en palabras, la tradición legal estadounidense siempre ha
destacó la importancia de los resultados sustantivos para la pierna
responsabilidad de la acción judicial. De lo contrario podría
Marbury v. Madison 144 como estados judiciales creativos
condenando Lochner v. New York 145 como abuso de poder
la consecuencia más importante de la inevitable exposición
del poder judicial en nuestro personal regulador contemporáneo
nos obligará a confrontar más explícitamente las cualidades
viabilidad, capacidad de respuesta a las necesidades humanas- la justicia de
decisiones judiciales.
Si debemos aceptar que la razón artificial de la ley no da
orientación muy cierta en estos asuntos, no estaremos peor
que otras profesiones - y sus profesores.
143 Véase, por ejemplo, A. Cox, supra nota 70, en 29-30, 99-118; Bickel, el supremo
Court, 1960 Término-Prólogo: Las virtudes pasivas, 75 HARV. L REV. 40, 47-5I
(196i).
144 5 EE. UU. (I Cranch) I37 (1803).
145 198 EE. UU. 45 (I905).


El Papel Del Juez en Los Litigios de Derecho Público

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31/1/22 21:23 El papel del juez en los litigios de derecho público

El papel del juez en los litigios de derecho público

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REVISIÓN DE LA LEY DE HARVARD

EL PAPEL DEL JUEZ EN

Tradicionalmente, la adjudicación se ha entendido como un proceso

OLMES nos amonestaba en uno de sus aforismos más citados.

t Copyright 1976 por Abram Chayes.

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1282 REVISIÓN DE LA LEY DE HARVARD [Vol. 89:I28I

hecho, y nada más pretencioso". A pesar de t

(I) El pleito es bipolar. El litigio es órgano

(2) El litigio es retrospectivo. los controvertidos

(3) El derecho y el remedio son interdependientes. El alcance de la

Este contenido descargado de

1976] LITIGIO DE DERECHO PUBLICO 1283

habría tenido en ausencia de la brecha; en agravio por pago

(4) La demanda es un episodio autónomo. El

(5) El proceso es iniciado por una parte y copartidario

Esta descripción de la cápsula de lo que he llamado t

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I284 REVISIÓN DE LA LEY DE HARVARD [Vol. 89:128yo

inválida como descripción de gran parte de los litigios civiles actuales en t

El objeto de este artículo es primero describir algo más

tribunales Hay, creo, desviaciones correspondientes del modelo tradicional

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1976] LITIGIO DE DERECHO PUBLICO 1285

La concepción tradicional de la adjudicación reflejaba la última

L REV. 1209 (1964).

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I286 REVISIÓN DE LA LEY DE HARVARD [Vol. 89:I28I

En la práctica, el círculo se configuró aún más estrechamente.

La pasividad no se limitó a los aspectos legales de t

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1976] LITIGIO DE DERECHO PUBLICO 1287

Porque el impacto inmediato de la sentencia

II27 (6ª ed. 1973).

29 Ver G. GILMORE, supra nota 8, en 14-15.

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1288 REVISIÓN DE LA LEY DE HARVARD [Vol. 89:I281

análisis realista, que demostró la dolorosa

partes controlaban el proceso de litigio, no era injusto emitir

II. EL MODELO DE LITIGIO DE DERECHO PÚBLICO

cuerpo de legislación diseñado explícitamente para modificar y regular

31 Ver, B. CARDOZO, EL CRECIMIENTO DE LA LEY 65 (I924).

35 Ver J. HURST, DERECHO Y CONDICIONES DE LIBERTAD EN

House Cases, 83 US (i6 Wall.) 36 (I873), y Munn v. Illinois,

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1976] LITIGIO DE DERECHO PÚBLICO 1289

carácter científico y deductivo del derecho judicial

A. La desaparición de la estructura bipolar

La acumulación de partes, que estaba estrictamente limitada en

36 Véase, por ejemplo, M. COHEN, supra nota 3, en I46-47; J. GREY, s

40 Véase id. en 366-67.

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respuesta fue la construcción de reglas de causa de acción que tu

La cuestión del derecho a intervenir está inevitablemente ligada a

42 Véase, por ejemplo, C. LANGDELL, Preface to CASES ON CONTRACTS, citado en A. SUTHER-

47 Véase Albert, Standing to Challenge Administration Action: An Inadequate

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integración estructural de la demanda, la presión

controversias en torno a las acciones colectivas, creo