Boletín Nº 7

Dirección de
Revisión y Doctrina

Septiembre - Diciembre 2008

TEMA: Cambio de Calificación Jurídica en la Audiencia
Preliminar

MÁXIMA
Los Representantes del Ministerio Público podrán solicitar el cambio
de calificación jurídica durante la celebración de la Audiencia
Preliminar, siempre que se haya advertido la existencia de elementos
de convicción nuevos o desconocidos al momento de presentar la
acusación que ameriten el cambio o modificación del precepto jurídico
invocado como aplicable a los hechos objeto del proceso.

CONTENIDO
Memo: DRD-17-20-2008
Fecha: 23-10-2008
(...)
“…La Audiencia Preliminar es un acto propio de la fase intermedia de nuestro proceso penal, que
en principio debe llevarse a cabo -previa convocatoria por el Juez a las partes- en un plazo no menor de
diez días ni mayor de veinte, contados a partir de la fecha de presentación del escrito acusatorio.

En esta audiencia, las partes deben exponer brevemente los fundamentos de sus peticiones, con
el objeto de que el Juez -en su presencia- resuelva las cuestiones descritas en los numerales del artículo
330 del Código Orgánico Procesal Penal, según corresponda; y lo atinente a la procedencia de la apertura
del juicio oral y público en el caso concreto.

Conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal-
la Audiencia Preliminar además constituye una oportunidad para que el Juez atribuya a los hechos
investigados una calificación jurídica (provisional) distinta a la invocada en la acusación promovida por el
Ministerio Público o la víctima en aquéllos casos en que lo ameriten. Dicha facultad encuentra su
fundamento en el carácter autónomo e independiente de sus funciones y en el principio de “iura novit
curia”, que se traduce en la idea de que el Juez conoce el derecho. En este caso, a tenor de lo previsto en
el numeral 2 del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez debe expresar las razones por
las cuales se aparta de la calificación jurídica inicial.

Una interpretación amplia de nuestro ordenamiento jurídico permite extender esta facultad
inclusive al Ministerio Público y al querellante. Al respecto, la Doctrina Institucional 1 sostiene claramente
que –aunque no se establezca de forma expresa en nuestra legislación- también es posible que durante la
celebración de la Audiencia Preliminar sea el Ministerio Público quien promueva (motivadamente) el
cambio de calificación jurídica aplicada a los hechos objeto del proceso, en aquéllos casos en los que
hayan surgido elementos nuevos o desconocidos para el momento en que se presentó la acusación y que
supongan necesariamente un cambio o modificación de la calificación jurídica que originalmente se invocó
como aplicable a los hechos investigados.

Lo anterior se deriva de una interpretación concatenada de las normas que conforman nuestro
marco jurídico, referidas especialmente a las facultades de actuación que tiene el Ministerio Público y a su
rol de garante dentro de nuestro proceso penal. Adicionalmente, ello se justifica por el carácter de buena

1
Informe Anual del Ministerio Público. Año 2002. Oficio N° DRD-2-14-133-2002, del 17 de abril de 2002.
fe con el que debe actuar el Ministerio Público en los procesos judiciales 2 y por la finalidad del proceso
que no es otra que la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la
aplicación del derecho.

Como corolario de todo lo señalado supra, este Despacho estima procedente que los
representantes del Ministerio Público soliciten el cambio de calificación jurídica durante la celebración de
la Audiencia Preliminar, siempre que se haya advertido la existencia de elementos de convicción nuevos o
desconocidos al momento de presentar la acusación que ameriten el cambio o modificación del precepto
jurídico inicialmente invocado como aplicable a los hechos objeto del proceso.

En nuestro criterio ello es necesario por una interpretación extensiva del artículo 351 del Código
Orgánico Procesal Penal que exige esas mismas condiciones para la ampliación de la acusación ejercida y
que obviamente puede llevar consigo el cambio o modificación del precepto jurídico aplicable a los
hechos.

Por supuesto, en aquéllos casos en los que se acuerde el cambio de calificación jurídica, el Juez
de Control debe informar acerca de ello al imputado y a su defensa, debiendo seguidamente suspender la
Audiencia Preliminar y fijar una nueva oportunidad para su celebración, ésto en aras de garantizar el
derecho a la defensa consagrado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal 3 .

Ahora bien, refiriéndonos específicamente al caso in commento, quien suscribe debe destacar
que de los recaudos remitidos para nuestra consideración se desprende que el cambio de calificación
jurídica solicitado en esta causa por el Abogado E. R. A, en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexto del
Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, no se sustentó en ninguna de las
circunstancias antes señaladas 4 , sino que -de acuerdo con lo descrito en el informe suscrito por el citado
representante del Ministerio Público- tal actuación se encontró motivada por un supuesto error en la
adecuación de los hechos investigados en el tipo penal invocado.

Cabe advertir que si bien los representantes del Ministerio Público se encuentran facultados para
solicitar durante la Audiencia Preliminar el cambio de calificación jurídica inicialmente aplicada a los
hechos, dicha actuación no puede ser ejercida de manera arbitraria en cualquier caso o circunstancia, sino
únicamente bajo los supuestos que se han planteado anteriormente en forma excepcional.”

2
Lo que lo obliga a velar tanto por los derechos de las víctimas como de los imputados.
3
Éste ha sido el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión emanada de la Sala
Constitucional dictada el 20 de febrero de 2003 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (Exp. 01-2159).
4
Entiéndase, la existencia de elementos nuevos o desconocidos al momento de la interposición del escrito acusatorio.