Ilsse Carolina Torres Ortega

La justicia restaurativa y los fundamentos

del Derecho penal

Restorative Justice and the Fundations of Criminal Law

In this text I claim to argue that, in spite of its persuasive power, to set out in terms of a
dilemma the choice of a restorative model versus another type is not adequate to make
visible and confront the deficits of criminal justice. Restorative justice is a critical and
constructive proposal regarding how to understand human interaction and its conflicts.
This, however, should not lead us to assume an uncritical attitude towards it, nor to the
conclusion that it is necessary to renounce to the enlightened considerations on which
criminal law was built.

Keywords: Justice – Restoration – Criminal Law.

1. Introducción

La justicia restaurativa se presenta en la actualidad como un modelo de justicia

que se aleja del esquema tradicional sobre el que se han construido las institu-
ciones de administración de justicia de los Estados modernos. Esta propone un
cambio de paradigma al nivel de los fundamentos políticos y éticos en la forma
de concebir la convivencia y el conflicto en las comunidades jurídico-políticas.
A su vez, esto posibilita la reconstrucción de áreas específicas del Derecho, como
es el caso del ámbito penal.
El sistema de justicia penal, guiado por postulados restauradores, tiene
el potencial de reducir o corregir muchas de las inequidades e insuficiencias que
han sido denunciadas históricamente en el ámbito penal: la marginalidad de las
víctimas, el uso excesivo del castigo, la preferencia por castigos severos, entre

Ilsse Carolina Torres Ortega, Departamento de Estudios Sociopolíticos y Jurídicos, Instituto

Tecnológico de Estudios Superiores de Occidente, Anillo Periférico Sur Manual Gómez Morín
8585, 45604 Jalisco, torresilsse@iteso.mx, https://orcid.org/0000-0002-5929-9137
Agradezco a Victoria Roca y a Alejandro Nava por su lectura y retroalimentación del texto.
También a los dictaminadores anónimos por sus comentarios y sugerencias, así como al
equipo editorial de la revista.

133
Ragion pratica 58/giugno 2022
otras. Un enfoque de justicia restaurativa permitiría tener instituciones más
preocupadas por evitar y sanar el daño producido por el crimen (en la víctima,
en quien lleva a cabo la conducta delictiva y en la comunidad en general), que
por el mero dato empírico de encarcelar a la mayor cantidad posible de personas
para demostrar la eficacia del combate al delito (populismo punitivo). En este
sentido, tal enfoque dirige una serie de críticas a postulados tradicionales sobre
los que se ha construido el Derecho penal moderno, incluyendo, entre ellos, los
fundamentos liberales. Así, entre estas críticas destacan que el Derecho penal
liberal: (1) se ha construido desde la única asunción del desbalance de poder en-
tre el Estado y el sujeto activo del delito; (2) ha instaurado de facto un enfoque
retribucionista de la pena; (3) ha privilegiado una desconexión entre el actor y
sus actos, descontextualizado la noción de agencia; o que (4) ha facilitado que
múltiples prejuicios y sesgos se encubran bajo la aparente neutralidad de la
legalidad (la selectividad de la criminalidad).
Sin embargo, las múltiples bondades que presenta una revisión crítica
del modelo dominante y la propuesta de alternativas no deberían llevarnos a
asumir una actitud acrítica respecto a la justicia restaurativa o a ver en ella la
panacea de las problemáticas vinculadas con el fenómeno criminal. Tampoco a
la conclusión de que es necesario deshacerse de las consideraciones ilustradas
sobre las que se construyó el Derecho penal, como si estas fueran prescindibles
e irrelevantes para nuestras preocupaciones contemporáneas. El Derecho penal
moderno se erige sobre la necesidad de limitar el ejercicio del poder punitivo
y procurar un ejercicio legítimo del mismo1. En este sentido, como señala E.
Mizrahi, el Estado moderno, como ordenamiento socio-político que reclama para
sí el monopolio de la violencia legítima en un territorio, no puede desvincularse
de la pretensión de administrar justicia ni de fundamentar la legitimidad de su
ejercicio punitivo2. La justicia restaurativa, en todas sus manifestaciones, pretende
limitar esa exclusividad y empoderar a las partes involucradas en el conflicto3.
Sin embargo, por lo menos hasta hoy, las prácticas restaurativas siguen desar-
rollándose en el contexto del Derecho estatal.
En este texto, me propongo argumentar que, pese a su poder persuasivo,
plantear en términos de dilema la elección de un modelo restaurativo o de otro
tipo es poco adecuado para visibilizar y afrontar los retos de la justicia penal. El

1
Ferrajoli 1995.
2
Mizrahi 2012: 16.
3
Uno de los principales desacuerdos en torno a esta cuestión es si los programas restaurati-
vos deben ser complementarios a los tribunales, una forma alternativa al juicio o iniciativas
independientes al sistema de justicia. También es importante señalar que los programas de
justicia restaurativa no son exclusivos del ámbito penal, pero es esta área donde mayor poten-
cial proyectan. Normalmente se prevén para delitos llevados a cabo por adolescentes o para
delitos de poca gravedad realizados por mayores de edad. Sin embargo, avanzan a manera de
mecanismos de resolución de conflictos de mayor gravedad en la justicia penal de adultos.

134
objetivo del recorrido exploratorio que voy a hacer es, por tanto, demandar un
balance crítico entre el estado de cosas actual de la justicia penal y las propuestas
de la justicia restaurativa. Para ello, en primer lugar, revisaré la tesis de que la
justicia restaurativa se opone a la justicia tradicional, indagando en la concepción
de justicia que plantea una y otra. En segundo lugar, analizaré la afirmación de
que la justicia restaurativa implica un quiebre con el Derecho penal de corte libe-
ral, en tanto que este es necesariamente punitivista. Finalmente, en tercer lugar,
anotaré algunos retos que supone la incorporación del proyecto restaurativo, con
el fin de destacar la relevancia de la autonomía.

2. Justicia restaurativa versus justicia tradicional

Desde hace más de un cuarto de siglo, el movimiento de justicia restaurativa ha

ganado terreno en la mayoría de los ordenamientos jurídicos que se identifican
con el ideal regulativo del Estado Constitucional de Derecho4. Pese a su consi-
derable expansión, persisten grandes interrogantes sobre su entendimiento y
alcance. Como indican G. Johnstone y D. Van Ness, al tratarse de un movimiento
tan diverso y todavía en desarrollo, el concepto de justicia restaurativa ha de
entenderse como un concepto (1) valorativo – algo puede ser calificado como
restaurativo solo después de una evaluación o valoración – , (2) internamente
complejo – la valoración de que una práctica es restaurativa depende de que posea
ciertos ingredientes – y (3) abierto – el concepto sigue desarrollándose con las
experiencias de las comunidades que implementan programas restaurativos5.
Esto implica que hay diversas concepciones involucradas, entre las cuales, estos
autores destacan que la justicia restaurativa puede ser entendida como: (1) un
proceso o método para tratar la delincuencia y la injusticia que implica a todas
las partes interesadas en la decisión sobre lo que debe hacerse; (2) una concepción
alternativa del estado de cosas que constituye la justicia, la cual busca sanar y
reparar el daño causado por el crimen, en lugar de ignorar ese daño o tratar de
imponer un daño equivalente al ofensor; (3) un conjunto distintivo de valores
centrados en la resolución cooperativa y respetuosa de los conflictos, la cual es
de naturaleza reparadora; (4) una propuesta de transformación de las estructuras
de la sociedad y de nuestra propia forma de interactuar con los demás y nuestro
entorno; y como (5) un proyecto ideacional de que las cosas pueden mejorarse,
aspirando a algo más que procesos justos y castigos proporcionados, y de que es
posible hacer surgir, si las buscamos, la esperanza y la curación de la tragedia6.

4
Con ello intento subrayar el hecho de que los Estados han incorporado las ideas de justi-
cia restaurativa a su sistema. Esto supone una complejidad cuando se subraya su carácter
espontáneo, informal e incluso opuesto al ideario de las instituciones de justicia.
5
Johnstone, Van Ness 2011: 6-8.
6
Johnstone, Van Ness 2011: 19.

135
 Si bien hay dificultades considerables en el intento por definir el
concepto y las concepciones de justicia restaurativa, estas ponen de manifiesto
que hay aún una necesidad por esclarecerla desde sus cimientos, aunque esto no
suela ser el principal interés de quienes analizan el tema. Y es que las reflexio-
nes sobre este modelo de justicia normalmente están dirigidas a los programas
específicos que operan en los diversos sistemas jurídicos – mediación, conferencias
comunitarias, círculos familiares, juntas restaurativas, etc. Es decir, la perspectiva
dominante para aproximarse a la justicia restaurativa es procesal7 y contextual8.
Ahora bien, revisar sus fundamentos no tiene por objeto construir
una mera entelequia. Por el contrario, esto contribuye a dotar de fuerza justifi-
cativa el proyecto restaurador y a servir de guía para su implementación en los
sistemas jurídicos. En atención a ello, me parece que han de tenerse presentes
centralmente dos grandes reflexiones: (1) la concepción de justicia que propone
la restauración y la concepción a la que se opone – aquella que se identifica como
«justicia tradicional» – y (2) las tesis universalizables – los ingredientes que han
de estar presentes en cualquier práctica para ser considerada como restaurativa –
que al tiempo representan su pretensión de corrección frente a otras maneras de
tratar los conflictos, en este caso, penales. A continuación, avanzo algunas ideas
sobre ambas cuestiones.

2.1. Las concepciones de justicia del modelo restaurativo y del

modelo tradicional

La primera cuestión atiende a la necesidad de esclarecer la concepción de justicia

sobre la que se erige la restauración o de determinar si ella misma constituye
una concepción de justicia diferente. Sin embargo, esto no suele hacerse explícito
en la discusión sobre ella, aunque sí hay una constante alusión a ámbitos de re-

7
Por ejemplo, en el Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa se señala que «la justicia
restaurativa es una metodología para solucionar problemas que, de varias maneras, involucra
a la víctima, al ofensor, a las redes sociales, las instituciones judiciales y la comunidad... La
justicia restaurativa es una forma de responder al comportamiento delictivo balanceando las
necesidades de la comunidad, de las víctimas y de los delincuentes» MSPJR 2006: 6 y 7 (énfasis
añadido). El manual se puede consultar aquí: https://www.unodc.org/documents/justice-and-
prison-reform/Manual_sobre_programas_de_justicia_restaurativa.pdf.
8
Así, por ejemplo, uno de los documentos de referencia para las recomendaciones en el ámbito
internacional en materia de justicia restaurativa es el estudio realizado por D. Mier, quien
revisó los programas de justicia restaurativa en 12 países europeos, así como en Australia,
Canadá, Nueva Zelanda y Estados Unidos con base en las categorías de (1) base jurídica, (2)
alcance o ámbito de aplicación, (3) implementación y (4) evaluación. Mier 2001. Dicho estudio
se puede consultar aquí: https://restorativejustice.org.uk/sites/default/files/resources/files/
An%20International%20Review%20of%20Restorative%20Justice.pdf.

136
flexión como la pacificación social, la justicia comunitaria o la justicia indígena9.
Lo anterior, así como las principales concepciones que se han ido construyendo
en torno a ella, sugieren una aproximación desde la justicia como comunidad
que aboga por una política del bien común, defendiendo que toda disposición
política debe hacer referencia a propósitos y fines comunes, y que la concepción
de los sujetos va necesariamente ligada a su papel de ciudadano participante de
una vida común10. De igual manera, la justicia restaurativa es una concepción
cercana a la visión teórica del republicanismo, la cual reivindica la idea de libertad
– entendida como la ausencia de dominio – , así como la configuración de una
ciudadanía activa y comprometida con la salud política del Estado, a través de la
promoción de ciertas cualidades de carácter en las personas11.
A esta falta de claridad sobre la concepción de justicia de la restauración
hay que añadir la falta de claridad que también hay sobre la concepción a la que
se opone. Una de las ideas más recurrentes en cualquier reflexión sobre justicia
restaurativa es que ella representa un cambio de paradigma respecto a la justicia
tradicional. Sin embargo, la referencia inmediata de «justicia tradicional» suele
ser la de las instituciones de administración de justicia. Esto es, el sistema de
justicia que de facto implementan los tribunales. Sin embargo, pensar que los
tribunales representan la justicia es un reduccionismo y un planteamiento falaz.
Del hecho de que los tribunales deban decidir con justicia no se infiere que sus
decisiones, en efecto, sean justas – esto sería una suerte de positivismo ideológico.
En síntesis, la justicia trasciende a las instituciones del Derecho, las cuales tienen
una relación teleológica respecto a ella.
Si continuáramos en la línea de que la justicia restaurativa se cor-
responde a una visión comunitarista o a una republicana, entonces podríamos
suponer que se opone a concepciones como las de justicia como imparcialidad,
como procedimiento o a las propuestas libertarias, por tratarse de concepciones
que privilegian la concepción de lo correcto sobre la concepción de lo bueno y que
justifican la neutralidad estatal – aunque en distintos grados. En cambio, desde
las primeras perspectivas, los principios de justicia y de corrección derivan de
una concepción sobre lo que es bueno – y no al revés – , la cual necesariamente
incluye el elemento social12.
La justicia restaurativa, como ya mencionaba, se ha vuelto relevante
en el escenario operativo de sus programas, por lo que el énfasis no está colocado

9
Esto se debe, en parte, a los orígenes más destacados del paradigma de justicia restaurativa, los
cuales incluyen experiencias comunitarias como las del Mennonite Central Comitte (1974) en
Canadá y prácticas de justicia indígena como las conferencias restaurativas del pueblo Maorí en
Nueva Zelanda. Sin embargo, tal y como advierte A. Mera, hay investigaciones que sostienen
que se ha exagerado e interpretado selectivamente la evidencia antropológica. Mera 2015: 169.
10
Sandel 2008: 180.
11
Gargarella 1999: 173-174.
12
Nino 1988: 366.

137
en el esclarecimiento del concepto o en su fundamentación filosófica. Incluso
los organismos que han sentado las bases para la construcción de los programas
restaurativos evaden una reflexión sustantiva sobre esta cuestión13. Algunos
organismos, como el Centre for Justice & Reconciliation sí hablan de la justicia
restaurativa como una teoría de la justicia que hace hincapié en la reparación del
daño causado por el comportamiento delictivo, aunque sin precisar las especifi-
cidades de dicha teoría, sus principios fundamentales, ni tampoco a qué teoría se
opone y por qué constituye una superación14.

2.2. Las propiedades de la restauración

Esto me lleva a la segunda cuestión respecto a la pretensión de corrección del

modelo restaurativo. La justicia restaurativa aspira a ser no solo una alternativa
al actual entendimiento sobre la administración de justicia penal, sino que se
reivindica como la mejor alternativa. De ahí que, independientemente de la di-
versidad de programas restaurativos y de la importancia de las particularidades
contextuales, deba haber una serie de postulados que se consideran justificados
para cualquier situación de conflicto que involucre bienes penalmente protegidos.
La necesidad de tener en cuenta el contexto es fundamental porque
la cultura jurídica y legal de una comunidad favorece u obstaculiza los procesos
restaurativos15. No obstante, los principios que sostienen esta concepción han
de tener, además de la pretensión de corrección, la de universalidad; es decir,
han de servir para evaluar una situación particular y cualquier otra que no sea
diferente. Esto implica que, si bien queda en manos de los sistemas nacionales
la implementación y el diseño de los programas, hay una serie de rasgos que
tienen que estar presentes para que una práctica concreta pueda ser calificada de
restaurativa. Tales rasgos, además, no adquieren ese carácter por razones auto-
ritativas – su fuerza justificatoria no deriva de que sean los rasgos establecidos
por la Resolución 2002/12 o por el Consejo de Europa, por ejemplo – , sino por

13
Por ejemplo, en el Informe de la reunión del Grupo de Expertos sobre Justicia Restaurativa
(E/CN.15/2002/1), se concluyó que «… en la práctica, los elementos de justicia restaurativa
podían variar ampliamente, dependiendo de los principios y filosofías en los que se basaban
los sistemas nacionales de justicia penal en cuyo marco se aplicaban» IRGESJR 2002: 6.
Consultable en: https://www.unodc.org/documents/commissions/CCPCJ/CCPCJ_Sessions/
CCPCJ_11/E-CN15-2002-05-Add1/E-CN15-2002-5-Add1_S.pdf.
14
Consultable en: http://restorativejustice.org/#sthash.mmrOjZUt.dpbs.
15
En este sentido, uno de los grandes retos de la justicia restaurativa es su implementación en
países en desarrollo. No hay que olvidar que sus orígenes se ubican en los países de Europa
del Norte y en países como Nueva Zelanda, Australia, Canadá y Estados Unidos. A la fecha
siguen siendo estos países los que tienen un mayor desarrollo de la teoría y de las prácticas
restaurativas.

138
razones sustantivas – su fuerza justificatoria deriva de consideraciones éticas,
políticas, institucionales u otras de carácter social16.
J. Braithwaite17, uno de los teóricos más relevantes en este tema, de-
fiende que la concepción de la justicia restaurativa es procesal, en tanto que su
propiedad distintiva es que se trata de un proceso en el que todas las partes afec-
tadas por una injusticia tienen la oportunidad de debatir sobre sus consecuencias
y sobre lo que podría hacerse para corregirlas18. Esto no implica la irrelevancia de
una reflexión sustantiva, ya que dicho proceso debe ser dotado de contenido con
base en lo que se va a reparar y en cómo se va a reparar; para ello, se requieren
tener presentes determinados principios y valores.
Sobre esto último, a lo largo de su obra, J. Braithwaite19 propone tres
grupos de principios y valores de la justicia restaurativa.
(1) El primer grupo comprende las garantías procesales fundamentales
que deben respetarse en un proceso restaurativo alterno al proceso penal tradicio-
nal: la no dominación; el empoderamiento; el respeto a los límites superiores de
las sanciones jurídicas; la escucha respetuosa; la igual preocupación por todas las
partes involucradas; la responsabilidad activa; y el respeto a los derechos humanos.
(2) El segundo grupo comprende una serie de valores maximizables –
se pueden realizar en distinta medida –: la restauración de la dignidad humana,
la pérdida de la propiedad, la seguridad, las relaciones humanas dañadas, las
emociones, la libertad, la compasión y el cuidado, la paz, de las comunidades,
del ambiente y de un sentido del deber como ciudadano; la prestación de apoyo
social para desarrollar plenamente las capacidades humanas; y la prevención de
futuras injusticias.
(3) El tercer grupo de valores constituye el corazón de la restauración,
por lo que no pueden ser demandados, debido a que su valía depende de su
espontaneidad: el remordimiento por la injusticia, la disculpa, la censura del acto,
el perdón y la piedad20. Estos últimos valores tienen que ver con la fibra moral
del agente y se espera sean promovidos a través de los procesos restaurativos.
Sin embargo, estos principios y valores no explicitan por sí mismos la
pretensión de corrección del proyecto restaurativo. Es decir, por qué un sistema

16
Summers 1978: 716.
17
Es importante señalar que Braithwaite es precursor de una teoría del crimen basada en la
idea del control social comunitario que implica a la vergüenza pública – no una vergüenza
que humille y estigmatice a la persona, sino que envíe un mensaje moral claro de desaproba-
ción – como una forma de castigo que ha de ser infligido por la propia comunidad, la cual se
constituye como sistema de justicia penal. Braithwaite 1989.
18
Braithwaite 2010: 35.
19
Braithwaite 2002.
20
Braithwaite 2011: 163-165.

139
de justicia construido desde estas bases resulta mejor que otro21; esta cuestión
será retomada en la sección siguiente.
Para cerrar este apartado, avanzo dos conclusiones: (1) la concepción
de justicia restaurativa dominante es de tipo procesal y es dentro de ese proceso
donde se imprimen los principios y valores universalizables de la propuesta. Y
(2) en realidad, la justicia restaurativa no parece ser una concepción de justicia
alternativa al nivel, por ejemplo, de la justicia como imparcialidad. Sin embargo,
se trata de un proyecto cercano a algunas concepciones desarrolladas que sí están
a ese nivel, como la de justicia como comunidad y vida buena o la de justicia
como no dominación22. La justicia restaurativa constituye una propuesta crítica
y constructiva respecto a cómo entender la interacción humana y resolver los
ocasionales conflictos que surgen entre los intereses diversos. También respecto
a la forma de entender la responsabilidad individual y el rol que desempeña cada
individuo dentro de una comunidad plural, así como el entramado de virtudes
y de la adhesión a valores que se requiere para hacer posible la vida en común.
Esto puede ser entendido como un proyecto que propone ajustes al liberalismo
político23 – y no necesariamente una afrenta – para que este reconozca la impor-
tancia de la vida en comunidad y de la necesidad de que los ciudadanos incorporen
esta dimensión de su existencia a su concepción sobre lo bueno. Esto permitiría
reivindicar la dimensión social del crimen, pero también reconocer que mientras
sus manifestaciones tengan lugar dentro del orden estatal, será necesario cuidar
la manera en la que se construye dicha concepción de lo bueno, de tal manera
que no implique una afrenta para la autonomía de la persona.

3. Justicia restaurativa versus derecho penal liberal

En el anterior apartado he intentado poner de manifiesto cómo la reflexión que

propone la justicia restaurativa es mucho más compleja que un mero cambio en

21
No obstante lo anterior, hay que señalar que en el caso específico de Braithwaite, junto con P.
Pettit, han propuesto una teoría comprensiva de la justicia penal que, desde la filosofía política
del republicanismo, sí se presenta y se argumenta como una mejor alternativa que el plante-
amiento del retribucionismo y el prevencionismo sobre el castigo. Braithwaite, Pettit 2002.
22
Vázquez 2019.
23
Sobre el liberalismo político, J. Rawls indica lo siguiente «tres condiciones parecen bastar
para que la sociedad sea un sistema justo y estable de cooperación entre ciudadanos libres e
iguales que están profundamente divididos por las doctrinas comprensivas razonables que
profesan. Primera, la estructura básica de la sociedad está regulada por una concepción política
de la justicia; segunda, esta concepción política es el foco de un consenso traslapado de doctri-
nas comprensivas razonables; tercera, la discusión pública, cuando están en juego cuestiones
constitucionales esenciales y de justicia básica, se lleva a cabo en términos de la concepción
política de la justicia. Este breve sumario caracteriza al liberalismo político y su manera de
entender el ideal de la democracia constitucional», Rawls 1995: 65.

140
la forma de proceder, aunque su difusión suceda, precisamente, en sus procesos
y manifestaciones concretas. Esta propone una forma distinta de comprender
la comunidad y sus interacciones, lo que en el ámbito penal supone un cambio
de enfoque considerable, si bien ello no implica necesariamente un cambio de
paradigma respecto a las concepciones de justicia predominantes.
Asimismo, se insistió en las particularidades de esta aproximación, como
su carácter procesal y la posibilidad de establecer una serie de valores y principios
universalizables de la justicia restaurativa. Estipulativamente, me parece que
los ingredientes esenciales de toda práctica que caiga dentro de ella serían los
siguientes: (1) todas las partes interesadas en un conflicto participan de manera
igualitaria en la deliberación sobre el acto delictivo que sucedió y sobre lo que
debe hacerse frente a este; (2) esta deliberación exige una responsabilidad activa
por parte de los involucrados para hacerse cargo de su participación en el acto
delictivo; (3) el objetivo de tal deliberación es determinar cómo se va a reparar
el daño involucrado en el delito, lo cual da lugar a deberes concretos; (4) el con-
tenido de esa reparación no está fijado de antemano, sino que se decide entre los
interesados; (5) el rol de las instituciones es de acompañamiento y de validación
de los procesos y resultados restaurativos; y (6) este espacio está orientado a hacer
florecer virtudes y rasgos de carácter favorables para la comunidad, como lo son
la toma de conciencia sobre la injusticia, la disculpa y el perdón.
En este apartado pretendo argumentar que, por una parte, si bien el
Derecho penal moderno se construyó desde la necesidad de limitar el ejercicio
del poder punitivo frente al ciudadano, definiendo un proyecto racional para la
asignación de responsabilidad y de castigos, – el modelo del Derecho penal ilu-
strado – esto supone un énfasis distinto del que plantea la justicia restaurativa,
pero no necesariamente una oposición. Y que, por otra parte, el modelo penal que
sí resulta incompatible con la justicia restaurativa es aquel que reduce la justicia
penal a la distribución de castigos y que sostiene, además, una justificación re-
tribucionista del castigo, en su versión más clásica – el modelo del Derecho penal
premoderno y el modelo del populismo punitivo.

3.1. Un modelo del Derecho penal compatible con la justicia re-

staurativa

Como indica M. Foucault24, el Derecho penal moderno se inaugura con la protesta

contra los suplicios del movimiento reformista en el s. XVIII. Este cuestionó la
corrección de prácticas de castigo notoriamente infamantes y lastimosas, así como
la facultad ilimitada del soberano para hacer sufrir a sus súbditos por motivos
caprichosos.

24
Foucault 2002.

141
 El ideario de la ilustración pretendía embestir la tiranía y la arbitrari-
edad en el ejercicio del poder. Al aplicarse al ámbito penal, esto se tradujo en el
postulado de que la legitimidad del poder punitivo no podía encontrar su fuente
en la mera autoridad, ya que era necesaria una validez de tipo sustantiva – una
fundamentación ética – , así como un objetivo epistemológico – el proceso como
búsqueda de la verdad material sobre el hecho delictivo. Tal y como señala L.
Ferrajoli, se considera un mérito del pensamiento penal ilustrado el reconoci-
miento de los nexos entre garantismo, convencionalismo legal y cognoscitivi-
smo jurisdiccional, de un lado, y entre despotismo, sustancialismo extralegal y
decisionismo valorativo, de otro25.
Desde el s. XVIII, el Derecho penal se vinculó fuertemente con el
contractualismo y el consecuencialismo ético. Su fundamento, según C. Becca-
ria26, se puede hallar en la necesidad de defender el depósito de lo público de las
usurpaciones particulares; esto implica que las personas renuncian a sus exigen-
cias de justicia para confiarlas al poder estatal. El daño a la sociedad es la única
medida del delito, no la calidad moral del agente, por lo que el acto de castigar se
considera como un acto éticamente justificado solo si a través de este se evita un
mal mayor. El castigo siempre cuenta como un mal y lo razonable es que ese mal
sea infligido porque a través de él se obtiene un estado de cosas que se considera
benéfico para la sociedad en su conjunto27. Lo anterior impone una serie de límites
para el ejercicio del poder punitivo, pero también para la sociedad: la violencia
legítima será solo la que provenga del Estado, el cual castiga para prevenir y no
para satisfacer los ánimos de las víctimas, reales o potenciales.
Sobre estas bases se construye el Derecho penal moderno y se defiende
lo que hoy identificamos como el modelo del garantismo penal28. Desde este mo-
delo, el Derecho penal racional se construye sobre una serie de garantías penales
y procesales que han de entenderse como garantías negativas que prohíben la
lesión de bienes por parte del poder punitivo, excepto cuando dicha intervención
se apega a una serie de límites y exigencias estrictas, cuya observancia autoriza
la imposición de una sanción. Estos límites serán garantías sustantivas como los
principios de estricta legalidad, de lesividad, de materialidad y culpabilidad; así
como garantías procesales y orgánicas como la contradicción, la paridad entre
acusación y defensa, la presunción de inocencia, la carga de la prueba en la acu-
sación, la oralidad y publicidad en el proceso, entre otras29. Esto muestra que, si
bien hay una dimensión sustantiva de este modelo ilustrado, al igual que sucede
con la justicia restaurativa, su concepción procesal suele ser más subrayada.

25
Ferrajoli 1995: 46.
26
Beccaria 2011.
27
Bentham 1996: 158.
28
Ferrajoli 1995.
29
Ferrajoli 2018: 28.

142
 Estos límites protegen los derechos de intervenciones indebidas, pero,
además tienen también un objetivo epistemológico, puesto que se trata de una
serie de pasos encaminados a la comprobación de la hipótesis acusatoria. Una
persona no puede ser sancionada por la mera voluntad de la autoridad en turno
o porque así lo exija una mayoría. La única razón válida para ser sancionado es
que se tenga por probado el enunciado sobre hechos que comprende la hipótesis
de responsabilidad y que el agente tenga la capacidad para poder ser considerado
culpable de su actuar. El cumplimiento de las funciones del Derecho requiere que
se apliquen las consecuencias jurídicas que han sido previstas por las normas, solo
si se han producido los hechos condicionantes; la prueba como actividad tiene la
función de comprobar la verdad de los hechos30.
El Derecho penal, en estos términos, consiste en una herramienta
fundamental a disposición de los gobiernos para hacer cumplir prescripciones.
Sin embargo, la coacción que acompaña a tal potestad es la más invasiva del ám-
bito jurídico, por lo que ha de ser la última respuesta – queda reservada para las
acciones y omisiones más dañinas. Por ello, esta coacción ha de ser limitada, en
primer término, por la primacía de los derechos individuales básicos y, en segundo
término, por un ideal de justicia en donde esta aparece inevitablemente ligada a
la búsqueda de la verdad. Un proyecto en estos términos, por tanto, no puede ser
calificado de «punitivista». Si el objetivo primordial del sistema no consiste en
hacer sufrir a ciertas personas, sino en evitar actos injustos, entonces el castigo
es solo una estrategia más para reducir el crimen y, con ello, proteger los bienes
más valiosos de las personas. Como bien indica M. Nussbaum, el castigo ex post
es un último recurso y, por tanto, llegar a él y usarlo implica reconocer el fracaso
de la estrategia ex ante31.
Como es posible observar, lo anterior se construye desde una idea
política muy específica respecto a la intervención estatal. El Estado dispone del
Derecho para hacer posible la cooperación y resolver conflictos entre los indi-
viduos. El problema surge al establecer el límite entre aquello que puede ser
heterónomamente establecido y coactivamente impuesto, y la autonomía de las
personas – sus ideales de vida, sus ideas de la vida buena. Desde el paradigma
liberal, ese marco para la convivencia ha de limitarse a la dimensión intersubjetiva,
tomando como referencia el clásico principio del daño de J. Mill:

Lo único que puede autorizar a los hombres, individual o colectivamente,

para turbar la libertad de acción de alguno de sus semejantes es la protección
de sí mismo. La única razón legítima que puede tener una comunidad para
proceder contra uno de sus miembros es la de impedir que perjudique a los
demás. No es razón bastante la del bien físico o moral de este individuo. No
puede en buena justicia obligarse a un hombre a hacer o no hacer una cosa

30
Ferrer 2005: 72.
31
Nussbaum 2018: 279.

143
 porque esto fuera mejor para él, porque le haría más feliz o porque en opinión
de los demás esto sería más prudente o más justo32.

En definitiva, hay que diferenciar entre un modelo del Derecho penal

pre-moderno y uno moderno ilustrado. Este último no resulta incompatible con
la justicia restaurativa, pero sí exige revisar algunos postulados liberales clásicos
a la luz de las preocupaciones contemporáneas.

3.2. Un modelo del Derecho penal incompatible con la justicia

restaurativa

Ahora bien, pese a la fuerza de este discurso, el proyecto del Derecho penal
liberal, ligado a la neutralidad del Estado como una forma de garantizar la no
interferencia arbitraria y la posibilidad de desarrollar diversos planes de vida,
contrasta con lo que ha sido la realidad de la justicia penal. Durante el s. XX,
especialmente en el ámbito anglosajón, el éxito del prevencionismo característico
del Derecho penal liberal fue duramente cuestionado. No solo se ponía en evi-
dencia que la respuesta correctiva por parte del Estado no había cumplido sus
promesas de controlar el crimen; también quedaba de manifiesto el hecho de que
las víctimas y toda posibilidad de expresar desaprobación y resentimiento habían
sido desplazadas. N. MacCormick y D. Garland subrayan cómo las ortodoxias del
bienestar penal ocasionaron que la voz de las víctimas fuera silenciada, que la
expresión del sentimiento de venganza se convirtiera en una especie de tabú y
que toda la atención estuviera centrada en quien ha delinquido y sus prospectos
de reforma. El bienestar penal y sus especialistas fallaron en proteger lo público y
facilitaron un incremento masivo del delito33. Además de este fracaso, las cárceles
que prometían la reforma y la reinserción de los agentes del crimen han sido
señaladas como espacios de sufrimiento ilimitado y como piezas de un sistema
que reproduce y perpetúa la exclusión social de determinadas poblaciones34. El
encarcelamiento masivo que toleramos, como indica A. Nava, está vinculado con
la corrupción institucional, la continuidad de prácticas delictivas, la validación
del rechazo a la sociedad, la violencia entre la población reclusa e incluso con

32
Mill 1991: 48-49.
33
MacCormick, Garland 1998: 13.
34
Wacquant, 2004. En la línea de la criminología crítica, se sostiene que el sistema penal
contribuye a conservar la realidad social que «se manifiesta con una distribución desigual de
los recursos y de los beneficios, en correspondencia con una estratificación en cuyo fondo la
sociedad capitalista desarrolla zonas consistentes de subdesarrollo y de marginación», Baratta
2004: 179. El sistema penal contribuye a crear y mantener esta estructura, haciendo uso de
mecanismos de selección, discriminación y marginación en los estratos sociales más bajos.

144
numerosas muertes que son invisibilizadas, «en síntesis, dolor ilimitado, dolor
masivo, dolor persistente»35.
Todo lo que acabo de señalar, me parece, estaría relacionado, por una
parte, con el renovado interés por el retribucionismo sucedido en los países an-
gloamericanos y, por otra parte, con una especie de retribucionismo disfrazado de
utilitarismo en países donde aún se asocia el retribucionismo con una postura pre-
ilustrada que responde a una lógica de venganza y de guerra36. Ambas cuestiones
son harto complejas, así que me limito a hacer algunas anotaciones generales.
Por lo que corresponde al renacimiento del retribucionismo, se trata
de un retribucionismo revisado que, aunque mantiene las bases deontológicas
del pensamiento kantiano37, subraya el merecimiento moral del castigo y se
desmarca de varias ideas cuestionables vinculadas con este grupo de teorías. Por
ejemplo, que el retribucionismo exige una proporcionalidad exacta entre el daño
del crimen y el daño del castigo – la ley del talión – o que pretende satisfacer los
deseos de venganza de las víctimas. La responsabilidad moral respecto a un acto
violatorio determina que un individuo merece un castigo, y esto es suficiente no
solo para dar lugar al derecho a castigar, sino que impone el deber de castigar38. En
definitiva, el énfasis se coloca en el merecimiento de una persona como resultado
de su responsabilidad moral: el agente puede ser descriptivamente – la acción no
resulta de un estado de cosas autodeterminadas – y normativamente – la persona
ha ejercido su capacidad de dirigir sus acciones por sí misma – vinculado con el
daño causado39.
Este cambio de énfasis, que se aleja de la cuestionable afirmación de
que dos males dan como resultado un bien, ha favorecido la reivindicación del
daño que supone el delito y el reconocimiento de que ese daño es una injusticia
que no debería haber sucedido. Quien realiza una acción delictiva ha tomado algo
que le era indebido, ha cedido a su voluntad más de lo que debía, generando un
desequilibro entre él y el resto de los ciudadanos40. Pero, además, en este acto de
«tomar para sí» más de lo que era debido, ha traicionado en un sentido profundo

35
Nava 2021: 129.
36
Sobre este tipo de venganza comúnmente representada en las tragedias griegas, C. Menke
señala que «la venganza es justicia, puesto que alcanza a quien la merece. Sigue la ley de la
igualdad; se paga de manera vengativa con la misma moneda… La venganza es justa, porque
es justificada. La venganza no es una primera acción, sin fundamento, sino una segunda; es
la respuesta a una infracción, una respuesta que debe ocurrir (y por ello es considerada como
enviada por los dioses) porque, o cuando, la infracción es una transgresión desmedida del
orden justo», Menke 2020: 39.
37
El castigo nunca puede servir «simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para
el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele solo porque ha
delinquido», Kant 1989: 166-167.
38
Moore 1997: 91.
39
Weinreb 1986: 56.
40
Finnis 1999: 98.

145
la idea de comunidad, las expectativas que tenemos los unos de los otros y los
valores mínimos consensuados. Esto último me parece ilustrativo para mostrar
cómo el retribucionismo revisado – un retribucionismo sin ley del talión que,
me parece, se ajusta al modelo del Derecho penal ilustrado – no está alejado del
proyecto restaurativo. De acuerdo con este último, la comunidad se hace cargo
del daño del delito y, aunque el fin último no es determinar que alguien merece
un mal, cualquier proceso restaurativo exige el reconocimiento de la responsa-
bilidad y del desbalance ocasionado por «tomar para sí» de más. Así, entre los
elementos básicos de un proceso de esta naturaleza está el que la persona que
delinquió acepte la responsabilidad de su comportamiento; igualmente, entre las
metas de estos procesos está que los agentes de estas conductas sean conscientes
de cómo su acción afectó a la víctima y a otras personas y que, como parte de la
asunción de su responsabilidad, se comprometan a reparar el daño ocasionado41.
Ahora bien, este resurgimiento del merecimiento y de la reivindicación
de la importancia del reconocimiento público de la injusticia no ha sido generali-
zado. Muchos sistemas jurídicos, aunque formalmente vinculados al paradigma
prevencionista, abusan de la pena prisión42 – la cual, además, es una institución
constantemente cuestionada por las condiciones de vida que otorga a las personas
internas – , y carecen de un soporte empírico sobre la efectividad de la disuasión
y de la reinserción social43. Actualmente somos testigos de la expansión del po-
pulismo punitivo, el cual exige seguir engrosando el catálogo de tipos penales y
agravando las sanciones previstas44, al tiempo que invisibiliza la aflicción y los

41
MSPJR 2006: 8-9.
42
De acuerdo con el último estudio de la World Prison Population List actualmente hay más
de 10,74 millones de personas en prisión en todo el mundo –tanto en prisión preventiva
como con sentencia. Los países con mayor tasa de población penitenciaria –el número de
presos por cada 100,000 habitantes– son EUA (655), El Salvador (604), Turkmenistán (552),
Islas Vírgenes estadounidenses (542), Tailandia (526), Cuba (510), Maldivas (499), etc. World
Prison Population List 2018. El estudio es consultable aquí: https://www.prisonstudies.org/
sites/default/files/resources/downloads/wppl_12.pdf.
43
Como señala S. Maruna, en su versión mediática – y por tanto también en el imaginario
público – el drama del crimen y la justicia suele terminar con un culpable que es llevado a
la cárcel. Una persona lleva a cabo una acción ilícita, es perseguida por la policía, capturada
y llevada a juicio. Se presentan las pruebas, declaran al individuo culpable y se le condena
a prisión. Se hace justicia y la historia se acabó. Sin embargo, la historia está muy lejos de
terminar, ya que ese individuo tendrá que pasar por la experiencia del encarcelamiento y al
final le espera un reto aún mayor, el de reinsertarse en la sociedad como un expresidiario. Para
muchos esta última prueba puede ser la más difícil. Maruna 2007: 650.
44
El populismo punitivo puede ser entendido como «el discurso político que pretende acabar
con la criminalidad y la percepción de impunidad hacia los criminales mediante el aumento de
las penas y los delitos que ameriten penas privativas de libertad…», Nava 2021: 22. El popu-
lismo penal demanda que los derechos de las víctimas o de las comunidades tengan prioridad
sobre los derechos de los delincuentes; además, buscar convertir el castigo en un espectáculo
simbólico de reafirmación y venganza para el público, y de humillación y degradación para
sus destinatarios. Pratt 2007: 30.

146
dolores del castigo en la esfera pública. En palabras de N. Christie «el dolor y el
sufrimiento han desaparecido de los libros de texto y de las designaciones usuales;
pero, como es natural, no han desaparecido de la vida de los penados45». Todo esto
ha reforzado el descrédito del proyecto prevencionista, instaurando de facto la idea
de que «el que la hace, la paga», como si esta fuera la única alternativa posible a la
impunidad y a la ineficiencia de la pena. Como denuncia M. Nussbaum, muchos
aún favorecen los castigos que corresponden al modelo retributivo e, incluso, si
también favorecen la disuasión, suelen pensar que solo los castigos retributivos
tienen el potencial de disuadir; de ahí que en el discurso público sea mal recibido
defender castigos «suaves» y se exija tener «mano dura» contra el crimen, lo
que significa, básicamente, castigos severos46. Aun así, nuestras instituciones
penales están sostenidas por la idea de que el castigo es la última respuesta y
que su fundamentación ética no se encuentra en el mero hacer sufrir, sino en su
potencial de evitar aquellos daños que consideramos especialmente perjudiciales
para la comunidad. El Derecho penal moderno se opone a la irracionalidad en la
distribución de penas y a los excesos del populismo.
Si obviamos todo este recorrido y el Derecho penal es reducido a la
calidad de mero instrumento coactivo que pretende reproducir ciclos de venganza
y encarcelar a las personas – el modelo del populismo penal – , entonces tienen
razón quienes afirman que la justicia restaurativa se opone frontalmente al pro-
yecto del Derecho penal. Si el Derecho penal, por el contrario, se concibe como
un proyecto racional para asignar responsabilidad y, en su caso, imponer castigos
a los culpables de haber realizado conductas paradigmáticamente dañinas, como
una parte – aunque no la única – de impartir justicia y de prevenir y reducir el
fenómeno criminal, me parece que no son proyectos que se oponen, sino que
se complementan. Sin embargo, este ejercicio exige repensar presupuestos y
postulados básicos del sistema de justicia predominante, pero sobre todo exige
reconocer la tendencia punitivista y la ineficacia disuasiva y de reinserción de
los castigos que prevalece en algunos sistemas jurídicos.

4. Justicia restaurativa y autonomía

El proyecto restaurativo ofrece la posibilidad de revisar críticamente algunas de

las insuficiencias y cuestionamientos al sistema de justicia penal, sin que esto
signifique necesariamente una situación de quiebre o de dilema. Es en estos con-
trastes donde se encuentra el potencial de la justicia restaurativa, pero también
sus principales interrogantes. En todos ellos, como ahora presentaré, destaca

45
Christie 1988: 21.
46
Nussbaum 2018: 275.

147
la cuestión del respeto y posibilidad de la autonomía. Entre estas cuestiones a
revisar, resalto las siguientes:
(1) La marginalidad del daño de la víctima y de la responsabilidad
comunitaria: el Derecho penal se ha centrado en la relación entre el delincuente
y el Estado – las garantías del primero, frente al segundo. Según ha denunciado
el movimiento de derechos de las víctimas, esta atención ha sido excluyente.
Por más de 200 años, las leyes y la justicia penal han pasado por alto algo tan
elemental como que el delito causa daños, pérdidas y perjuicios a las personas –
a las víctimas – , quienes deben ser reconocidas, no olvidadas, ni utilizadas. Los
delitos no son solo violaciones a las leyes penales, sino violaciones a las personas47.
Asimismo, en el fenómeno criminal no solo es relevante la injusticia del delito.
El crimen está inmerso en escenarios de múltiples violencias. La persona que
delinque no siempre es un agente racional que delibera en condiciones libres y
autónomas. Reconocer a las personas que delinquen como parte de la comunidad,
como ciudadanos, envuelve el ejercicio reflexivo-crítico sobre nuestras dinámicas
sociales, sobre los deberes cumplidos e incumplidos hacia ciertos colectivos. Esto
es, reconocer que, como comunidad, en algunos casos hemos fallado en ofrecer
condiciones de autonomía igualitarias y que hemos favorecido que ciertos grupos
sean estigmatizados y avocados a la vida criminal.
(2) Los propósitos del proceso penal: un proceso restaurativo está
orientado a ofrecer a las partes involucradas la oportunidad de apropiarse del
conflicto, discutirlo y acordar una solución reparadora. Por tanto, en principio,
su propósito no es epistemológico – no está orientado a probar hechos – , sino
a lograr una solución que permita a las personas sanar – individual y colectiva-
mente – , mientras crece la seguridad de la comunidad. Para colocar lo anterior
en una adecuada dimensión, hay que tener presente que, como señala A. Mera, el
imputado que accede a un programa de justicia restaurativa, no está en la misma
posición de un imputado que está negando su participación en los hechos que se
le incriminan48. Los hechos no son controvertidos porque el actor ha reconocido
su participación, así que probar la hipótesis acusatoria pasa a un segundo plano.
Esto abre las puertas a una reflexión edificante sobre cómo el daño del delito, e
incluso un proceso penal, puede ser una oportunidad para desarrollar virtudes.
La responsabilidad pasiva significa que una persona es considerada responsable
de un daño cometido en el pasado, mientras que la activa es una virtud: la virtud
de asumir la responsabilidad de reparar el daño cometido y las relaciones que
han sido dañadas49. Esto es algo que puede incluirse en la institución del castigo,
ya que permitiría ver a esta última como una práctica inclusiva; algo que los

47
Waller 2011: 38.
48
Mera 2009: 183.
49
Braitwaite 2003: 156.

148
ciudadanos pueden imponerse unos a otros y que pueden emprender como un
deber cívico, en vez de limitarse a sufrirlo50.
(3) La necesidad de adaptación de las garantías: el punto medular del
proceso restaurativo no es esclarecer los hechos y la vinculación del actor con el
resultado lesivo. Por ello, no está en una posición donde deba probarse su cul-
pabilidad. Esto implica que hay ciertas garantías que no son relevantes, pero no
que entonces desaparezca la necesidad de definir garantías, por ejemplo: que el
proceso restaurativo no puede dar lugar a un acuerdo que sea más lastimoso que
el castigo previsto para una conducta o que implique un trato indigno para las
partes; que la falta de acuerdo o el abandono de un proceso restaurativo no debe
perjudicar la situación del procesado; que todas las partes deben ser consideradas
en igual medida; y, quizá la más importante, que las partes no deben ser obligadas
a participar en un proceso restaurativo. Esto último coincide con el espíritu del
proyecto racional del Derecho penal: absolver al inocente y castigar al culpable.
La coacción de las partes implicaría, en el caso del acusado, determinar su culpa-
bilidad, siendo inocente51. En el caso de la víctima, implicaría nuevamente callar
su voz, imponiendo estereotipos sobre su necesaria generosidad. Un proceso de
justicia restaurativa necesita de compasión y de respeto por la dignidad humana;
cualquier forma de imposición supone un ejercicio espurio que compromete la
autonomía de los involucrados y contamina el proceso. Por tanto, hay que evitar
la rigidez de las garantías – pensar que, si no son aplicables las garantías tradi-
cionales, entonces no tiene sentido pensar en garantías – y la burocratización de
los procesos restaurativos – pensar que cumplir con un proceso lleva implícita
la realización sustantiva de la restauración.
(4) El papel excluyente de las instituciones estatales en el conflicto
penal: la exigencia de que las voces de las víctimas y de la comunidad sean escu-
chadas supone un cambio en el balance de poder entre las instituciones y los
individuos, así como una reconstrucción en el entendimiento del Estado, más
incluyente y preocupado por el bienestar de los individuos. Sin embargo, una
de las grandes tensiones de la justicia restaurativa es que, empoderar a las partes
del conflicto y regresar a ellas la potestad de discutir y decidir en torno a este,
en principio supone una renuncia por parte de la autoridad a actividades que le
son propias. El movimiento de justicia restaurativa subraya la relevancia de la

50
Duff 2015: 64.
51
J. Lascurain y F. Gascón sostienen que las propias incertidumbres del sistema de justicia
pueden llegar a ser razonable que un inocente se conforme como culpable para evitar el riesgo
de una condena grave, para evitar los costes del proceso o para evitar costes a terceros. Por ello
«debe trasladarse a la sociedad que las sentencias de conformidad son sentencias en que se ha
llegado a la declaración formal de culpabilidad por cauces distintos a la convicción judicial y
a las pruebas practicadas en un juicio con plenas garantías, y que ello, reiteramos, no supone
una desvirtuación más sólida sino precisamente menos sólida de la presunción de inocencia»,
Lascurain, Gascón 2018: 24.

149
sociedad civil y, en ese enaltecimiento, se puede caer en el exceso de repudiar al
Estado y pensar que este solo significa coerción. Sin embargo, los procesos de ju-
sticia restaurativa normalmente se incorporan al sistema de justicia penal, siendo
las autoridades las que definen el marco de la restauración, las acciones que son
susceptibles de conducirse por este medio, así como las condiciones para que el
resultado restaurativo sea admisible y pueda hacerse efectivo. Es decir, no se trata
de procesos que estén sucediendo a espaldas del Estado y, más bien, se requiere
que este vele por el cumplimiento de las garantías de los procesos restaurativos y
que no renuncie a la necesidad de hacer una investigación exhaustiva en aquellos
casos donde se niegue la acusación. La estrategia de oposición entre sociedad civil
y Estado es peligrosa porque idealiza a la primera y condena al segundo. Que las
partes involucradas en el conflicto asuman un papel activo no debería llevarnos a
concluir que siempre actuarán con justicia. Los procesos restaurativos dan lugar
a obligaciones que deben cumplirse y estas obligaciones pueden responder a
excesos y a deseos vindicativos, al igual que los castigos retributivos.
(5) Proporcionalidad y privación de bienes: la justicia restaurativa pro-
pone una forma de tratar el conflicto y resolverlo que no necesariamente atiende
a la idea de proporcionalidad entre el daño y el resultado. A. Hirsch52 señala que
la proporcionalidad es una intuición moral básica: la severidad de la sanción ha
de corresponderse con el rigor de la culpa, con la gravedad de la conducta. El
principio de proporcionalidad está muy arraigado en nuestra cultura: un castigo
proporcional es más justo que uno que no lo es. Los acuerdos restaurativos, en
cambio, no pretenden proporcionalidad, por lo que muchos podrían parecer de-
masiado gentiles. Los acuerdos restaurativos, sin embargo, imponen obligaciones
que deben cumplirse, por lo que, en cierta forma, no difieren completamente de la
noción de sanción. Un acuerdo puede llegar a implicar privación de bienes, como
cualquier sanción, por lo que participar en un proceso de justicia restaurativa no
debería estar determinado meramente por su supuesta benignidad. Optar por
dichos procesos presupone la disposición a tomar conciencia del daño sufrido o
perpetrado, de las condiciones que rodean la acción y de la capacidad de sanación
y concordancia entre los sujetos involucrados.
Lo que he intentado de poner de manifiesto en los párrafos anteriores
es que la autonomía puede verse comprometida en la operatividad de la justicia
restaurativa. Y es que finalmente se trata de una propuesta que pretende im-
pactar en la fibra moral de los agentes y desarrollar virtudes cívicas; al tiempo
que, derivado de la crisis del sistema de justicia penal, se convierte en una opción
atractiva por razones meramente instrumentales.
Como señala C. Nino, el principio de autonomía de la persona establece
que, siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción
de ideales de excelencia humana, el Estado y otros no deben interferir en ellos,

52
Hirsch 1995.

150
limitándose a facilitar la persecución individual de esos planes de vida y de esos
ideales53. De ahí que este autor oponga este principio a la doctrina del perfeccio-
nismo, la cual sostiene que es legítimo encauzar a los individuos a aquellos planes
de vida que objetivamente son mejores. Esta noción de autonomía, sin embargo,
ha sido criticada por su excesiva abstracción. Así, se ha propuesto incorporar a
dicha noción el aspecto relacional que pone el énfasis en el entorno contextual
y de relaciones que hacen de trasfondo en la construcción de las opciones que
tiene el individuo54, lo cual permite también repensar ese entorno y tener más
elemento para definir el grado de vulnerabilidad de las personas55.
Lo anterior es fundamental para no idealizar las posibilidades de la
justicia restaurativa, ya que los desbalances de poder no han desaparecido y
quizá nunca lo hagan. La no dominación implica dar cuenta de las desigualdades
estructurales que configuran nuestra sociedad y reconocer el impacto que tienen
en la vida de las personas. Tal y como advirtió I. Young, la justicia debería estar
estrechamente vinculada con los conceptos de dominación y opresión: el concepto
de justicia coincide con el concepto de lo político, y la política incluye todos los
aspectos de la organización institucional, la acción pública, las prácticas y los
hábitos sociales, y los significados culturales56.
La justicia restaurativa coloca en el centro a la autonomía, pero con-
serva el reto de reconocer que las opciones de las personas están determinadas
por múltiples factores. Nuestra idea de la vida buena se construye dentro de un
escenario social – un andamiaje de relaciones y circunstancias – , por lo que es
adecuado promover que dentro de esa idea juegue un papel relevante la comu-
nidad. Ahora bien, todo lo anterior, cuando es impuesto, pierde su valor e invade
la dimensión más íntima de las personas. Por ello es esencial no perder de vista
las advertencias de los fundamentos liberales.

5. Conclusiones

La justicia restaurativa aún tiene un largo camino por recorrer en su definición e

incorporación a los sistemas de justicia penal. Se trata de un proyecto que exige
revisar críticamente la situación actual de la administración de justicia, pero que
no necesariamente implica un quiebre con el Derecho penal. Las preocupacio-
nes reformistas continúan latentes; asimismo, persiste la reivindicación de la
libertad – todos tenemos el potencial de hacer el bien – y de la posibilidad de la
autonomía – el ser humano no es un ser malvado que solo puede ser disuadido

53
Nino 1989: 204.
54
Álvarez 2015: 15.
55
Pozzolo 2019: 4.
56
Young 2000: 62.

151
por la amenaza de dolor. La justicia restaurativa ilumina la dimensión social de la
autonomía, y con ello la importancia de que el individuo se conciba incluyendo
su pertenencia a la comunidad.
En este trabajo he querido mostrar que la estrategia de oposición no
es adecuada cuando se trata de repensar la justicia penal. Se requiere mesura y
honestidad en el análisis para no poner en riesgo valores universales que son
conquistas de la humanidad, y para construir sobre un suelo firme que nos per-
mita vislumbrar con claridad la destrucción y desde ahí construir.
Para ello, y a manera de cierre, me parece conveniente tener presentes
las advertencias que J. Aguiló57 realiza respecto al auge de la mediación. Este autor
recomienda evitar dos tipos de discurso en este ámbito, ambos extrapolables a la
justicia restaurativa. El primero sería el discurso ideológico propagandístico, que
se refiere a la intensa propaganda a favor de los procesos restaurativos frente a
la jurisdicción, bajo los tópicos comunes de que esta última es coactiva, rígida,
burocrática, lenta e ineficiente, desarrollando así un sesgo ideológico en donde
la jurisdicción representa al Estado y es mala, mientras que las otras opciones
son buenas porque representan a la sociedad civil. El segundo es el discurso
burocrático-formalista que reduce la sustancia de la restauración a definiciones
legales, procedimientos, fases, agentes, acuerdos, minutas, leyes, etc. Este discurso
vacía de contenido a la justicia restaurativa y la convierte en una mera tramito-
logía, cuando lo que está en juego es un cambio en la mentalidad y en la cultura
jurídica de nuestra comunidad58.

Referencias bibliográficas

Aguiló, J. (2015). El arte de la mediación. Argumentación, negociación y me-

diación, Madrid, Editorial Trotta.
Álvarez, S. (2015). La autonomía personal y la autonomía relacional, «Análisis
filosófico», 1, 35, 13-26.
Baratta, A. (2004). Criminología crítica y crítica del Derecho penal, Buenos Aires,
Siglo XXI Editores.
Beccaria, C. (2011). De los delitos y las penas, trad. P. Andrés Ibáñez, Madrid,
Editorial Trotta.
Bentham, J. (1996). An Introduction to the Principles of Morals and Legislation,
Oxford, Clarendon Press.
Braithwaite, J. (1989). Crime, Shame, and Reintegration, Cambridge, Cambridge
University Press.

57
Aguiló 2015.
58
Aguiló 2015: 102-103.

152
Braithwaite, J. (2002). Restorative Justice and Responsive Regulation, Oxford,
Oxford University Press.
Braithwaite, J. (2003). In Search of Restorative Jurisprudence, in Walgrave, L.
(ed.), Restorative Justice and the Law, Cullompton, Willan Publishing,
150-167.
Braithwaite, J. (2010). The Fundamentals of Restorative Justice, in Dinnen, S.,
Jowitt, A., Newton, T. (eds.), A Kind of Meaning: Restorative Justice
in the Pacific Islands, Canberra, ANU Press, 35-44.
Braithwaite, J., Pettit, P. (2002). Not Just Deserts: A Republican Theory of Cri-
minal Justice, Oxford, Clarendon Press.
Christie, N. (1988). Los límites del dolor, trad. M. Caso, Ciudad de México, Fondo
de Cultura Económica.
Duff, A. (2015). Sobre el castigo: Por una justicia penal que hable el lenguaje de
la comunidad, trad. H. Pons, Buenos Aires, Siglo XXI Editores.
Ferrajoli, L. (1995). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. P. An-
drés Ibáñez, A. Ruiz Miguel, J.C. Bayón, J. Terradillos, R. Cantarero,
Madrid, Editorial Trotta.
Ferrajoli, L. (2018). El paradigma garantista. Filosofía crítica del Derecho penal,
Madrid, Editorial Trotta.
Ferrer, J. (2005). Prueba y verdad en el Derecho, Madrid, Marcial Pons.
Finnis, J. (1999). Retribution: Punishment´s formative aim, «The American
Journal of Jurisprudence», 91-103.
Foucault, M. (2002). Vigilar y castigar, Buenos Aires, Siglo XXI Editores.
Gargarella, R. (1999). Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve ma-
nual de filosofía política, Buenos Aires, Ediciones Paidós.
Hirsch, A. (1995) Censure and Proportionality, in Duff, A., Garland, D. (ed.),
A reader of Punishment, Oxford, Oxford University Press, 112-132.
Johnstone, G., Van Ness, D. (2007). Handbook of Restorative Justice, Cullompton,
Willian Publishing.
Kant, I. (1989). La metafísica de las costumbres, Madrid, Editorial Tecnos.
Lascuraín, J., Gascón, F. (2018). ¿Por qué se conforman los inocentes?, «Revista
InDret», 3,1-28.
MacCormick, N., Garland, D. (1998). Sovereign States and Vengeful Victims:
The problem of the Right to Punish, in Ashworth, A., Wasin, M. (eds.),
Fundamentals of Sentencing Theory. Essays in Honour of Andrew von
Hirsch, Oxford, Clarendon Press, 11-30.
Maruna, S. (2007). After prison, what? The ex-prisoner’s struggle to desist for
crime, in Jewkes, Y. (ed.), Handbook on Prisons, Cullompton, Willan
Publishing, 650-671.
Menke, C. (2020). Por qué el Derecho es violento (y debería reconocerlo), trad.
M. Gualdrón Ramírez, Buenos Aires, Siglo XXI Editores.

153
Mera, A. (2015) Justicia restaurativa y proceso penal. Garantías procesales:
límites y posibilidades, «Ius et Praxis», 15, 2, 165-195.
Miers, D. (2001). An International Review of Restorative Justice, London, Barry
Webb.
Mill, J. (1996). Sobre la libertad, Madrid, Ministerio de trabajo y seguridad social.
Mizrahi, E. (2012). Estado, Derecho y pena, in Id., Los presupuestos filosóficos del
Derecho penal contemporáneo. Conversaciones con Günther Jakobs,
Buenos Aires, Universidad Nacional de La Matanza, 15-37.
Nava, A. (2021). Populismo punitivo. Crítica del discurso penal moderno, Ciudad
de México y Puno, Instituto Nacional de Ciencias Penales y Zela.
Nino, C. (1988). Liberalismo vs. Comunitarismo, «Revista del Centro de Estudios
Constitucionales», 1, 363-376.
Nino, C. (1989). Ética y derechos humanos, Buenos Aires, Editorial Astrea.
Nussbaum, M. (2018). La ira y el perdón. Resentimiento, generosidad, justicia,
Ciudad de México, Fondo de Cultura Económica.
Pratt, J. (2007). Penal Populism, Nueva York, Routledge.
Pozzolo, S. (2019). ¿Vulnerabilidad personal o contextual? Aproximaciones al
análisis del Derecho en perspectiva de género, «Isonomía. Revista de
teoría y filosofía del Derecho», 51, 1-28.
Rawls, J. (1995). Liberalismo político, trad. S.R. Madero Báez, Ciudad de México,
Fondo de Cultura Económica.
Sandel, M. (2008). Filosofía pública: Ensayos sobre moral en política, trad. A.
Santos Mosquera, Madrid, Editorial Debate.
Summers, R. (1978). Two Types of Substantive Reasons: The Core of a Theory
of Common-Law Justification, «Cornell Law Faculty Publications»,
5, 63, 707-788.
Vázquez, R. (2019). Teorías contemporáneas de la justicia. Introducción y notas
críticas, Ciudad de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas e
Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro.
Wacquant, L. (2004). Las cárceles de la miseria, trad. H. Pons, Buenos Aires,
Ediciones Manantial.
Waller, I. (2011). Rights for Victims of Crime. Rebalancing Crime, Maryland,
Rowman & Littlefield.
Weinreb, L. (1986). Desert, punishment, and Criminal Responsibility, «Law and
Contemporary Problems», 3, 49, 47-80.
Young, I. (2000). La justicia y la política de la diferencia, trad. S. Álvarez, Va-
lencia, Ediciones Cátedra.

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