Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Ley 23 de 1981
VISTOS
El 17 de febrero del año 2017 recibió esta Corporación el oficio 027017 del 16 de febrero
de 2017 por medio del cual el Tribunal Seccional de Etica Médica de Bogotá, remitió por
competencia los documentos enviados por la Superintendencia Nacional de Salud, relacionados
con la queja de la señora Yolanda Cruz Pulido por presuntas irregularidades en el actuar del
personal médico en la atención del señor José Miguel Cruz Vargas (q.e.p.d.).
A folios 4 y 5 del expediente se encuentra la queja de la señora Yolanda Cruz Pulido dirigida a la
Superintendencia Nacional de Salud en la que narra la atención médica que le fuera dispensada a
su padre, José Miguel Cruz Vargas, en la Clínica Nuestra Señora del Rosario de la Calera el día
14 de mayo del 2015, cuando le fue practicada cirugía plástica ambulatoria de carcinoma de tórax
izquierdo. Informa que el cirujano solo tuvo en cuenta el resultado de la biopsia, sin solicitar
exámenes adicionales para evaluar el estado clínico, desconociendo así las enfermedades que él
padecía como la cirrosis hepática alcohólica, la diabetes e hipertensión. Manifiesta que el
cirujano debió solicitar exámenes de coagulación, ya que después de la cirugía su padre tuvo
hemorragias en la herida quirúrgica por lo que fue llevado dos veces a urgencias, siendo un
paciente con regular expectativa de vida, y la intervención quirúrgica termina perjudicando o
empeorando su salud. Así mismo informa que no se le explicaron los riesgos y consecuencias de
la cirugía ambulatoria, haciéndole firmar un consentimiento, creyendo que era lo más
conveniente para beneficio de su padre. El señor José Miguel Cruz fallece el día 20 de mayo del
año 2015 en la Clínica Jorge Piñeros Corpas.
LA ACTUACION
En Sala Plena de fecha 7 de marzo del año 2017, se aceptó la queja presentada y se declaró
abierto el correspondiente proceso ético disciplinario correspondiéndole su instrucción al doctor
Manuel Enrique Cadena Gutiérrez. A partir de dicha fecha se realizaron las siguientes
actuaciones procesales:
1.- Mediante acto administrativo del 7 de marzo de 2017 se decretó la práctica de pruebas. (Folio
37 del expediente)
2.- Con oficio 0303/17 de fecha 13 de marzo del año 2017 se solicitó a la Clínica Nuestra Señora
del Rosario de La Calera copia de la historia clínica del señor José Miguel Cruz Vargas. (Folio 38
del expediente)
3.- Mediante acto administrativo del 28 de marzo de 2017 se efectuó nuevo reparto del proceso
correspondiéndole su instrucción al doctor Arturo Vergara Gómez. (Folio 39 del expediente)
4.- Con oficio 0363/17 de fecha 4 de abril del año 2017 se solicitó a ESIMED copia de la historia
clínica del señor José Miguel Cruz Vargas. (Folio 40 del expediente)
5.- El 3 de mayo del año 2017 recibe esta Corporación copia de la historia clínica de ESIMED
correspondiente al señor José Miguel Cruz Vargas. (Folios 41 al 219 del expediente)
6.- Con oficio 0715/17 de fecha 10 de julio de 2017 se citó a declaración juramentada a la señora
Yolanda Cruz Pulido. (Folio 221 del expediente)
7.- Declaración juramentada rendida ante esta Corporación por la señora Yolanda Cruz Pulido el
día 1 de agosto de 2017. (Folios 222 al 225 del expediente)
8.- Con oficio 0811/17 de fecha 2 de agosto del año 2017 se solicitó a la Sub-Gerente Nacional
de Salud ESIMED S.A., informar cual es el procedimiento para autorizar una cirugía ambulatoria
y el procedimiento para su realización, incluyendo la toma del consentimiento informado. (Folio
227 del expediente)
9.- Con oficio 0812/17 del 2 de agosto de 2017 se solicito a la Sub-Gerente Nacional de Salud de
ESIMED Copia del consentimiento informado que autorizaba la cirugía ambulatoria realizada en
la Clínica Nuestra Señora del Rosario de la Calera el día 14 de mayo de 2015 al señor José
Miguel Cruz Vargas. (Folio 228 del expediente)
11.- Copia de notas de enfermería de fecha 14 de mayo del año 2015, de la historia clínica del
paciente José Miguel Cruz Vargas, en la que aparece anotación que dice: “Paciente con
consentimiento previamente firmado”. (Folio 230 del expediente)
12.- Copia de la boleta de solicitud de Sala de cirugía. SC Torre de especialistas Autopista Norte,
de fecha 6 de mayo de 2015. Para realización de Resección de tumor benigno o maligno de piel al
señor José Miguel Cruz Vargas. (Folio 232 del expediente)
14.- Copia de la historia clínica de la IPS ESIMED Autopista Norte 104 correspondiente al señor
José Miguel Cruz Vargas. (Folios 234 al 240 del expediente)
15.- Con oficio 0283/18 de fecha 17 de abril de 2018 se solicitó a la Sub-Gerente Nacional de
Salud ESIMED, copia del consentimiento informado firmado por el paciente y/o familiar que
autorizó la cirugía ambulatoria al señor José Miguel Cruz Vargas,
realizada en la clínica Nuestra Señora del Rosario de La Calera. (Folio 241 del expediente)
16.- El 30 de abril del año 2018 recibe esta Corporación el oficio JCT-175-2018 suscrito por la
doctora Ana Leonor Arroyave Ortega, Representante Legal de Estudios e Inversiones Médicas
S.A. – ESIMED S.A, dando respuesta al oficio 0283/18, informando que revisada la
información que entrego la hoy extinta Corporación IPS Saludcoop a Estudios e Inversiones
Médicas S.A. ESIMED S.A., no se encontró que dicha entidad haya entregado el consentimiento
informado que autorizó la cirugía ambulatoria al señor José Miguel Cruz Vargas, realizada en la
clínica Nuestra Señora del Rosario de La Calera. (Folios 242 al 266 del expediente)
CONSIDERA
Declarada la apertura del presente proceso disciplinario ético profesional, efectuado el reparto
correspondiente y encontrándose el proceso en etapa de instrucción procedería en esta instancia
escuchar en versión libre a los médicos involucrados en la atención del paciente. No obstante,
y debido a un cambio de postura en cuanto a la prescripción y/o caducidad de los procesos ético
disciplinarios, es deber de esta Corporación proceder a declarar la caducidad de la facultad
sancionatoria dentro del presente proceso, tal como se fundamenta a continuación.
En el transcurso de los años se ha debatido ampliamente cuál es la norma llamada a llenar los
vacíos que presenta la Ley 23 de 1981 y su Decreto Reglamentario 3380 de 1981 respecto al
trámite de los procesos ético disciplinarios.
Sea, lo primero indicar que la misma Ley 23 de 1981, en su artículo 82 indica que “En lo no
previsto en la presente Ley, se aplicarán las normas pertinentes del Código de
Procedimiento Penal.”
Entonces cabe preguntarse, ¿Si la misma Ley de Ética Médica prevé que los vacíos que presenta
se suplan con la reglamentación procedimental penal, entonces por qué el debate?
La principal razón para que no haya consenso al respecto es porque pese a que la misma ley
establece una clara remisión al Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que los Tribunales de
Ética Médica no pertenecen a la rama judicial, sino a la ejecutiva, pese a que sus funciones son
claramente judiciales.
En efecto, los Tribunales de Ética Médica son entidades de carácter privado investidas de una
función pública por disposición legal, pues tal como indica el artículo 73 de la Ley 23 de
1981, “Los Tribunales Etico-Profesionales en ejercicio de las atribuciones que se le
confiere mediante la presente ley, cumplen una función pública, pero sus integrantes
por el solo hecho de serlo no adquieren el carácter de funcionarios públicos.” La función
pública a la que se refiere el artículo citado está contenida en el artículo 63 de la misma ley en
cita, así:
ARTICULO 63. Créase el Tribunal Nacional de Etica Médica con sede en la Capital de
la República, con autoridad para conocer de los procesos disciplinarios ético-
profesionales que se presenten por razón del ejercicio de la medicina en Colombia.
Es decir, que los Tribunales de Ética Médica son autoridades administrativas. En tal virtud, el
artículo 82 de la Ley 23 de 1981 ha debido hacer la remisión a la normatividad administrativa y
no a la penal, no obstante, en dicho momento histórico el legislador consideró que la
normatividad apropiada para realizar la remisión era la procedimental penal y en verdad, que el
trámite del proceso penal de dicha época, de corte inquisitivo, era similar al trámite del proceso
disciplinario ético profesional, por lo que no se encontró mayor dificultad en la aplicación de la
normatividad procesal penal en los eventos en que la Ley 23 de 1981 presentaba vacíos
normativos.
Con el paso de los años, se fueron derogando las normas contentivas del procedimiento penal y
expidiendo nuevos Códigos de Procedimiento Penal, hasta el código contenido en la Ley 600 de
2000, de tipo mixto, pues mantenía el proceso de corte inquisitivo en la primera etapa del proceso
penal surtido en la Fiscalía General de la Nación y creaba un procedimiento de corte acusatorio
para la segunda parte del proceso, que se surtía ante el Juez de conocimiento. Incluso con este
nuevo código no se presentaban mayores dificultades al aplicar las normas del proceso penal al
proceso disciplinario ético profesional.
Sin embargo, la situación cambió drásticamente con la expedición del Código de Procedimiento
Penal, a través de la Ley 906 de 2004, donde se establece el proceso penal de tipo acusatorio, el
cual es completamente diferente al proceso disciplinario ético profesional regulado por la Ley 23
de 1981, haciendo difícil y en ocasiones imposible su aplicación frente a los vacíos de la Ley de
Ética Médica.
Es en esta situación que se empieza a cuestionar cuál debe ser la norma llamada a suplir los
vacíos que presenta la Ley 23 de 1981, ante la imposibilidad de dar aplicación a los preceptos de
la Ley 906 de 2004, surgiendo entonces tres posiciones:
1. La primera, adoptada por el Ministerio de Salud y Protección Social y por este Tribunal,
indicaba que la norma a aplicar en los procesos disciplinarios ético profesionales, frente a
los vacíos de la Ley 23 de 1981, por expresa remisión del artículo 82 de la citada ley, era
el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, en aquello que no
fuere incompatible con la naturaleza del proceso disciplinario ético profesional; y, en
aquello que fuere incompatible se daría aplicación a la Ley 600 de 2000, indicando que la
misma, conforme con algunas jurisprudencias de las Altas Cortes, no estaba
completamente derogada sino que coexistía con la Ley 906 de 2004. Frente a temas no
tratados por el Código de Procedimiento Penal, se aplicaba la norma pertinente del
Código Penal, en virtud del principio de integración.
contenido en la Ley 734 de 2002, pues si bien ésta se dirige a los servidores públicos y a
los particulares que ejercen función pública o manejan recursos públicos, comparte con la
Ley 23 de 1981 el carácter disciplinario del proceso.
Frente a las tres posiciones divergentes que se fueron acuñando por las diferentes autoridades, el
Ministerio de Salud y Protección Social, solicitó un concepto a la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, acerca de cuál era la norma aplicable al proceso disciplinario ético
profesional en materia de prescripción de la acción, a lo cual la citada Corporación respondió,
mediante concepto del 5 de diciembre de 2006, con número de radicado 11001-03-06-000-2006-
00064-00(1756), en los siguientes términos:
En el texto del concepto el Consejo de Estado explica que, debido a que el término de
prescripción de la acción no se encontraba reglamentado en el Código de Procedimiento Penal,
que era la remisión expresa que hacía el artículo 82 de la Ley 23 de 1981, en aplicación del
principio de integración se debía acudir al Código Penal, Ley 599 de 2000, donde en sus artículos
83 y 89 establecían que la misma era de cinco años.
Como indicamos en el acápite anterior, este Tribunal acogió la postura número uno, es decir,
remitirse a la legislación penal (Código de Procedimiento Penal y Código Penal), para llenar los
vacíos normativos de la Ley 23 de 1981, apoyándose en el concepto del Consejo de Estado
referido y en la respuesta emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social1, frente a
consulta elevada por este Tribunal al respecto, donde conceptuó lo siguiente:
“Al respecto, vale destacar que la respuesta que se emitirá a su consulta, tendrá como
único marco de referencia y orientación, las funciones que, en ejercicio de la
1
Oficio del 6 de febrero de 2020, con radicado No. 202025300173501, suscrito por el doctor Oswaldo Barrera Guauque, Coordinador, Grupo de
Ejercicio y Desempeño de Talento Humano en Salud.
(…)
Teniendo como punto de partida que las normas que regulan el proceso ético medico
profesional, no contemplaron la institución de la prescripción como tampoco los
términos que esta debe acoger. resulta apenas obvio, que dentro del marco del debido
proceso judicial y administrativo, es necesario acudir a alguna normativa que limite en el
tiempo el ejercicio de la acción ética.
Con ese objetivo, la Dirección de Desarrollo del Talento Humano en Salud, al momento
de resolver los recursos de apelación que por ley le ha correspondido, ha acogido
integralmente la integración normativa que, ante sus vacíos normativos, propone la
misma Ley 23 de 1981: "Artículo 82. En lo no previsto en la presente Ley, se aplicarán
las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal'
En este orden de ideas y con el propósito de resolver el mismo problema jurídico que se
plantea en la petición de su consulta, se han emitido las resoluciones 3408, 5036, 5037
y 5093 de 2018, así como la resolución 2469 de 2019. En estos actos administrativos,
se anotaron las consideraciones por las que se ha tenido como conclusión, que la
norma por la cual se deben guiar los términos de prescripción de la acción ética de las
profesiones de la medicina y la odontología. son los establecidos por la Ley 600 de
2000 y, en consecuencia, corresponde a un periodo de cinco años. los cuales se
interrumpen con la notificación del pliego de cargos, para comenzar a correr de nuevo
por otro tanto.
Así, en la Resolución que se transcribe, respecto a establecer cuáles son los términos
de vigencia de la acción ética profesional, se registró lo siguiente:
“(…)
Ahora bien, en lo que respecta a la vigencia de la acción ética profesional que juzga a
los odontólogos, la norma especial no definió la forma ni los términos en que se debe
aplicar esta institución jurídica que, entre otras, de configurarse, extingue la posibilidad
de continuar con la actuación procesal.
Al respecto, resulta necesario consultar qué establecieron las normas objeto de análisis,
cuando se pretende resolver un asunto no previsto por su propio cuerpo normativo. En
tal sentido, las normas que se analizan, consagran lo siguiente:
Como se señaló en el capítulo anterior, teniendo en cuenta las diferencias que existen
entre las formas propias del juicio penal y ético profesional, dos son las condiciones que
harían posible la remisión normativa al Código de Procedimiento Penal: i) que la materia
objeto de integración normativa no se encuentre regulada por la norma especial y ii) que
lo que será objeto de remisión, no se oponga a la naturaleza que es propia del proceso
ético profesional.
En lo que respecta al Segundo de los requisitos, esto es, que el aspecto que será objeto
de integración normativa no se oponga a la naturaleza o estructura del proceso ético
profesional, se deben tener las siguientes consideraciones:
Así, el Código Penal en su parte general, también reconoce la prescripción como causal
de extinción de la acción penal; además, determina con precisión los términos y la
forma en que ha de ocurrir este fenómeno jurídico. Para el tema que es de interés, el
término de prescripción que se establece es el siguiente:
"Ley 599 de 2000. Artículo 83. Término de prescripción de la acción penal. La acción
penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere
privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá
de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.
(…)
De acuerdo con la anterior norma y como quiera que las conductas que se juzgan en el
proceso ético, obviamente no traen como consecuencia la pena privativa de la libertad,
Esta postura se ratifica, si se tiene en cuenta que el citado artículo establece como
límite de la prescripción, el máximo de la sanción fijada en la ley para la conducta que
se juzga, lo que, para el caso procesos ético profesionales, la máxima sanción
establecida en la ley, cuando se considera la suspensión del ejercicio profesional, es el
termino de cinco (5) años. Además, este límite de tiempo, acoge el mínimo establecido
para la procedencia de la prescripción, pues como lo señala la norma, en ningún caso
podrá ser inferior a cinco (5) anos.
Así, la primera conclusión que se ha de tener para los efectos de esta segunda
instancia, es que el término de prescripción de le acción ética profesional, ocurre
cuando transcurren cinco años. Ello, por cuanto la norma especial (ley 35 de 1989),
precisa que lo que no este previsto en su cuerpo normativo, se suplirá con lo dispuesto
por el Código de Procedimiento Penal. Además, dicha integración normativa se hace
posible, teniendo en cuenta que el término de cinco años que se establece para que
ocurra este fenómeno jurídico, coincide con los siguientes postulados: corresponde con
el término establecido para las conductas punibles no privativas de la libertad, es el
mínimo de tiempo en el que debe ocurrir la prescripción y, es equivalente al máximo de
la sanción, lo que en términos de suspensión del ejercicio profesional, se adecua al
mismo espacio de tiempo de cinco (5) años.
(…)
Vale la pena señalar, que esta forma de interpretar e integrar normativamente las
disposiciones del Código de Procedimiento Penal, para establecer los términos de
prescripción de la acción ética profesional, corresponde con la línea que jurídicamente
ha venido trazando el Ministerio de Salud y Protección Social y que, en ejercicio de la
competencia que en procesos ético profesionales le corresponde en segunda instancia,
ha venido reiterado en distintas decisiones, entre otras, las Resoluciones 3408, 5036,
5037 y 5093 de 2018.
También, vale la pena señalar que no se acoge la postura jurídica que planteo la
defensa en el escrito de apelación y que a su vez, ha venido siendo defendida por los
Tribunales Seccionales y Nacional de Etica Odontológica, en la que, se concluye la
necesidad de acoger preferentemente las normas de la ley 1437 de 2011 (CPACA) y en
tal virtud, establece que los términos de vigencia de la acción ética, se deben regir
acorde con el concepto de caducidad de la facultad sancionatoria.
Al respecto, si bien es cierto el CPACA incluye dentro del ámbito de aplicación, a los
particulares que cumplen funciones administrativas a los que se les denomina
"autoridades" y que dentro de este concepto, se involucra a los Tribunales de Ética
Odontológica; también es de interés establecer que esas autoridades están sujetas a
las disposiciones de ese Código sin perjuicio de los procedimientos regulados en las
leyes especiales. Asimismo, la caducidad de la facultad sancionatoria que trata el
CPACA, establece dicho régimen en forma subsidiaria, es decir, siempre y cuando no
esté dispuesto en leyes especiales.
Para el caso objeto de análisis, ha quedado claro que la norma especial, que para el
proceso ético profesional se estableció en la ley 35 de 1989 y el decreto reglamentario
491 de 1990, contempló que los vacíos normativos, deberán acogerse de preferencia,
por las normas del Código de Procedimiento Penal. Asi mismo, existen rezones para
concluir que la integración normativa con las normas procesales penales, además de
que resulta procedente, no se opone con la estructura procesal que identifica la acción
ética profesional de los odontólogos.
(…)
Por último, para ratificar las razones que en extenso se han venido sustentando a lo
largo de este capítulo, llama la atención de esta instancia, que el Decreto Único
Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 780 de 2016, en la hoja 430,
artículo 2.7.2.2.2.33 contempló lo siguiente: "Aplicación residual del Código de
Procedimiento Penal. En lo no previsto en la ley 35 de 1989 y su reglamento, se
aplicarán las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal".
Son estas las razones por las que esta instancia, no considera viable acoger el
argumento de la defensa, en el que pretende se aplique la caducidad de la facultad
sancionatoria, conforme lo reglado par la ley 1437 de 2011, pues como se ha afirmado,
existen razones suficientes para concluir que, antes que aplicar estas normas propias
del procedimiento administrativo, se debe preferir la aplicación de las normas del
Código de Procedimiento Penal y con ellas, establecer los términos de prescripción de
la acción ética en la forma en que se ha expresado paginas atrás".
(…)
Recapitulando, para este Tribunal y dentro de las providencias expedidas con anterioridad al 20
de mayo de 2021, el término de prescripción de la acción disciplinaria ética profesional era de
cinco años, contados a partir del momento en que ocurrió la conducta investigada, conforme lo
indican los artículos 83 y 89 del Código Penal.
No obstante, la posición frente al tema planteado ha variado en estos últimos días, debido a que
se hizo público un nuevo concepto del Consejo de Estado al respecto, el cual, hasta hace poco,
estaba bajo reserva. Una vez levantada la reserva, pudimos tener acceso al mismo, y es
precisamente el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del 15 de noviembre de
2016, con radicados 110012-03-06-000-2015- 00169-00 y 110012-03-06-000-2016-00136-00.
En atención a esta disposición, dice el Consejo de Estado, que la norma llamada a suplir los
vacíos que presenta la Ley 23 de 1981 es el CPACA en su capítulo y artículos referidos al
proceso administrativo sancionatorio. Si esta norma resultare insuficiente se deberá acudir a las
disposiciones de la primera parte del CPACA (Arts, 1 a 46 y 53 a 97) y, en su defecto, al
Código de Procedimiento Civil y al Código General de Proceso a partir del 1 de enero de 2014.
Concluye el Consejo de Estado que la Ley 1437 de 2011 contiene las normas de naturaleza
administrativa sancionatoria, por lo que se constituye en la norma que debe llenar los vacíos de la
Ley 23 de 1981. En ese entendido, y dado que la Ley 23 de 1981 no reglamentó lo relativo a la
prescripción de la acción disciplinaria, debemos dar aplicación a lo previsto en el artículo 52 del
CPACA, que trata no la prescripción, sino la caducidad de la facultad sancionatoria, así:
2
Código Civil - ARTICULO 71. <CLASES DE DEROGACION>. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es
expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
El concepto del Consejo de Estado del año 2016, referido anteriormente, fue acogido por la
entidad que hizo la consulta, esto es por el Ministerio de Salud y Protección Social, así como por
el Tribunal Nacional de Ética Médica en reciente providencia del 12 de mayo de 2021 proferida
dentro del proceso ético disciplinario No. 805 del Tribunal Seccional de Ética Médica del Tolima,
en donde decretó la caducidad de la acción disciplinaria con fundamento en lo previsto por el
artículo 52 de la Ley 1437 de 2011.
En la providencia referida el Tribunal Nacional de Ética Médica indica que aunque los conceptos
de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no son vinculantes, acepta los
criterios esbozados por el Consejo de Estado en su concepto, en cuanto la Ley 734 de 2002
regula un aspecto particular de las relaciones entre el Estado y las personas que mediante vínculo
laboral, contractual o de manejo y administración de bienes públicos, se encuentran en una
relación de subordinación que incorpora el control disciplinario y en consecuencia los vacíos de
la Ley 23 de 1981 deben llenarse con la Ley 1437 de 2011 y no con el Código Disciplinario
Único. Veamos el texto literal de la providencia citada:
“Por su parte los miembros del grupo de asesores del Ministerio de Salud, hicieron
consulta ante la Sala de Servicio Civil del Consejo de Estado, que consideró que el
proceso ético médico disciplinario era de naturaleza administrativa, no penal, y por
tanto, que los vacíos existentes en la Ley 23 debían ser llenados acudiendo al Código
Contencioso Administrativo (CPACA) y no al Código Disciplinario Único.
Este Concepto3 que se hizo público a finales del año 2020, considera que la Ley 1437
de 2011, sobre procedimientos administrativos y contenciosos administrativos, regula el
procedimiento administrativo sancionatorio para adelantar las actuaciones
sancionatorias en ejercicio de la función administrativa, cuando no hay ley especial por
la materia y, en todo caso, como norma supletoria o complementaria de las leyes
especiales. Expone que el CPACA en sus primeros tres artículos enuncia el propósito
del legislador de regular un procedimiento general, al cual deben ajustar sus
actuaciones las autoridades en el ejercicio de la función administrativa, salvo que se
trate de asuntos regulados por leyes especiales.
3
Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil Consejero Ponente: Germán Alberto Bula Escobar Radicaciones internas: 2272 - 2309
(Adición) Números Únicos: 11001-03-06-000-2015-00169-00 y 11001-03-06-000-2016-00136-00
faltas y las sanciones y regula el procedimiento. Agrega que se trata entonces de una ley
especial, dentro del género de la potestad sancionatoria del Estado, orientada a
asegurar la eficacia en punto a la responsabilidad de sus destinatarios, que tienen en
común un vínculo con el Estado mediante el cual ejercen funciones públicas.
Se concluye entonces que como el procedimiento que regula esta ley especial es de
naturaleza administrativa, sus vacíos habrán de ser llenados por el procedimiento
administrativo sancionador del CPACA, y que por lo mismo la Ley 734 no es la norma
llamada a suplir los vacíos de otras leyes especiales en materia sancionatoria.
(…)
Así las cosas si bien es cierto que como lo afirma el Tribunal Seccional del Tolima, los
conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del CONSEJO DE ESTADO
de Estado no tienen carácter vinculante y este Tribunal Nacional, como se narró
anteriormente, tenía una posición mediante la cual inicialmente consideró que las
normas del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo no
eran aplicables por lo ya expuesto, es el momento de cambiar su postura, ya que esta
Corporación acepta los criterios esbozados por el Consejo de Estado en su concepto en
cuanto a que la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, regula un aspecto
particular de las relaciones entre el Estado y las personas que mediante vínculo laboral,
contractual o de manejo y administración de bienes públicos, se encuentran en una
relación de subordinación que incorpora el control disciplinario, y en consecuencia los
vacíos de la Ley 23 de 1981 deberán llenarse con la Ley 1437 de 2011 y no con el
Código Disciplinario Único.
(…)
Así las cosas, este Tribunal considera que se debe modificar la postura anterior y
en esta medida aplicar la normativa de la Ley 1437 que contiene además en su
artículo 52 la caducidad de la facultad sancionatoria en los siguientes términos
“Artículo 52: Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las
autoridades para imponer sanciones, caduca a los tres (3) años de ocurrido
el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del
cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido
y notificado (…)”
Es decir, se presenta un cambio de postura en la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, en el Ministerio de Salud y Protección Social y en el Tribunal Nacional de Ética Médica.
Por su parte, este Tribunal Seccional no encuentra argumentos jurídicos para apartarse del
concepto emitido por el Consejo de Estado de fecha 15 de noviembre de 2016, y por el contrario
lo encuentra debidamente fundamentado y ajustado a derecho, por lo tanto, al igual que las
instancias superiores, lo acogerá en su totalidad.
De acuerdo con el artículo 52 del CPACA, la facultad sancionatoria caduca a los tres años de
haber ocurrido la conducta investigada, término dentro del cual el acto administrativo que impone
la sanción debe haber sido expedido y notificado. En el caso que nos ocupa, la queja fue enviada
por la Superintendencia Nacional de Salud, recibida en la Secretaría Administrativa de este
Tribunal el 17 de febrero de 2017. En Sala Plena de fecha 7 de marzo de 2017 se aceptó la queja
presentada y se declaró abierto el proceso ético disciplinario radicado bajo el número 3344.
Efectuado el reparto, le correspondió la instrucción al Magistrado Doctor Manuel Enrique
Cadena Gutiérrez (Folio 36 del expediente). A partir de dicha fecha se realizaron las siguientes
actuaciones procesales:
1.- Mediante acto administrativo del 7 de marzo de 2017 se decretó la práctica de pruebas. (Folio
37 del expediente)
2.- Con oficio 0303/17 de fecha 13 de marzo del año 2017 se solicitó a la Clínica Nuestra Señora
del Rosario de La Calera copia de la historia clínica del señor José Miguel Cruz Vargas. (Folio 38
del expediente)
3.- Mediante acto administrativo del 28 de marzo de 2017 se efectuó nuevo reparto del proceso
correspondiéndole su instrucción al doctor Arturo Vergara Gómez. (Folio 39 del expediente)
4.- Con oficio 0363/17 de fecha 4 de abril del año 2017 se solicitó a ESIMED copia de la historia
clínica del señor José Miguel Cruz Vargas. (Folio 40 del expediente)
5.- El 3 de mayo del año 2017 recibe esta Corporación copia de la historia clínica de ESIMED
correspondiente al señor José Miguel Cruz Vargas. (Folios 41 al 219 del expediente)
6.- Con oficio 0715/17 de fecha 10 de julio de 2017 se citó a declaración juramentada a la señora
Yolanda Cruz Pulido. (Folio 221 del expediente)
7.- Declaración juramentada rendida ante esta Corporación por la señora Yolanda Cruz Pulido el
día 1 de agosto de 2017. (Folios 222 al 225 del expediente)
8.- Con oficio 0811/17 de fecha 2 de agosto del año 2017 se solicitó a la Sub-Gerente Nacional
de Salud ESIMED S.A., informar cual es el procedimiento para autorizar una cirugía ambulatoria
y el procedimiento para su realización, incluyendo la toma del consentimiento informado. (Folio
227 del expediente)
9.- Con oficio 0812/17 del 2 de agosto de 2017 se solicito a la Sub-Gerente Nacional de Salud de
ESIMED Copia del consentimiento informado que autorizaba la cirugía ambulatoria realizada en
la Clínica Nuestra Señora del Rosario de la Calera el día 14 de mayo de 2015 al señor José
Miguel Cruz Vargas. (Folio 228 del expediente)
11.- Copia de notas de enfermería de fecha 14 de mayo del año 2015, de la historia clínica del
paciente José Miguel Cruz Vargas, en la que aparece anotación que dice: “Paciente con
consentimiento previamente firmado”. (Folio 230 del expediente)
12.- Copia de la boleta de solicitud de Sala de cirugía. SC Torre de especialistas Autopista Norte,
de fecha 6 de mayo de 2015. Para realización de Resección de tumor benigno o maligno de piel al
señor José Miguel Cruz Vargas. (Folio 232 del expediente)
14.- Copia de la historia clínica de la IPS ESIMED Autopista Norte 104 correspondiente al señor
José Miguel Cruz Vargas. (Folios 234 al 240 del expediente)
15.- Con oficio 0283/18 de fecha 17 de abril de 2018 se solicitó a la Sub-Gerente Nacional de
Salud ESIMED, copia del consentimiento informado firmado por el paciente y/o familiar que
autorizó la cirugía ambulatoria al señor José Miguel Cruz Vargas, realizada en la clínica Nuestra
Señora del Rosario de La Calera. (Folio 241 del expediente)
16.- El 30 de abril del año 2018 recibe esta Corporación el oficio JCT-175-2018 suscrito por la
doctora Ana Leonor Arroyave Ortega, Representante Legal de Estudios e Inversiones Médicas
S.A. – ESIMED S.A, dando respuesta al oficio 0283/18, informando que revisada la
información que entrego la hoy extinta Corporación IPS Saludcoop a Estudios e Inversiones
Médicas S.A. ESIMED S.A., no se encontró que dicha entidad haya entregado el consentimiento
informado que autorizó la cirugía ambulatoria al señor José Miguel Cruz Vargas, realizada en la
clínica Nuestra Señora del Rosario de La Calera. (Folios 242 al 266 del expediente)
Cabe agregar que mediante resolución 001/2020 del 19 de marzo del año 2020 se suspendieron
los términos legales dentro de los procesos Ético Disciplinarios que cursan en el Tribunal
Seccional de Etica Médica de Cundinamarca a partir del dieciocho
(18) de marzo del año dos mil veinte (2020) debido a la emergencia sanitaria decretada por el
Gobierno Nacional a consecuencia de la pandemia ocasionada por el Coronavirus SARS-Cov-2
(COVID 19), así como a la cuarentena, también decretada por el Gobierno Nacional y prorrogada
en múltiples ocasiones. Una vez se empezaron a levantar las restricciones de movilidad por
sectores en la capital y fue posible regresar a las instalaciones físicas del Tribunal, así como
también se pudieron destinar los recursos correspondientes para implementar las herramientas de
trabajo virtual, se procedió, mediante la Resolución No. 001/2021 del 18 de enero de 2021 a
reanudar los términos legales dentro de los procesos Ético Disciplinarios que cursan en el
Tribunal Seccional de Etica Médica de Cundinamarca, a partir de dicha fecha. Es decir que los
términos estuvieron suspendidos por el lapso de 10 meses.
Los hechos y conductas objeto de investigación dentro del presente proceso ético disciplinario
tuvieron ocurrencia el 14 de mayo de 2015, tal como consta en la queja. Por lo tanto, el inicio del
conteo del término de caducidad comienza en esa fecha, cumpliéndose los tres años previstos en
el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, el 14 de mayo del año 2018. Veamos que para esta fecha
aún estábamos en etapa de instrucción.
En conclusión, y pese a que éste Tribunal realizó todas las actuaciones tendientes al
adelantamiento del presente proceso disciplinario ético profesional, la caducidad de la facultad
sancionatoria operó en este proceso ético disciplinario el 14 de mayo de 2018, por lo que a la
fecha, aun considerando la suspensión de los términos legales decretada mediante Resolución 001
de 2020 (en virtud del cual el proceso caducó el 14 de marzo de 2019), ya ha operado el
fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria por el transcurso del tiempo, conforme el
término previsto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011.
RESUELVE
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE