CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 63001-23-31-000-1997-04547-01 (15737)

Actor: CARLOS ALFREDO MUÑOZ OSPINA
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Asunto: Acción de reparación directa

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del
Quindío, el 3 de septiembre de 1998, mediante la cual negó las pretensiones
formuladas en una acción de reparación directa por los señores CARLOS
ALFREDO MUÑOZ OSPINA Y GLORIA CARMENZA MARÍN, en
contra del INSTITUO DE SEGUROS SOCIALES.

<
I. ANTECEDENTES
1. Las pretensiones

El 14 de marzo de 1997, en ejercicio de la acción de reparación directa

establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los
señores CARLOS ALFREDO MUÑOZ OSPINA y GLORIA
CARMENZA MARÍN, actuando en nombre propio y mediante abogado,
formularon demanda en contra del INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES-SECCIONAL QUINDÍO, con el fin de obtener la
indemnización de los perjuicios que sufrieron como consecuencia de la
supuesta falla médica cometida por la entidad y que, afirman, generó la
incapacidad del señor CARLOS ALFREDO MUÑOZ OSPINA,
demandante en el proceso de la referencia.

A título de indemnización solicitaron: (a) la suma equivalente de cinco mil

(5.000) gramos oro en favor del señor CARLOS ALFREDO MUÑOZ
OSPINA, por el daño fisiológico que se le causó como consecuencia de la
cirugía que le fue practicada en el Instituto de Seguros Sociales; (b) a título
de perjuicios morales, la suma equivalente a 1000 gramos oro, en favor de
cada uno de los demandantes; (c) el lucro cesante consolidado y futuro,
aplicando para el efecto, los factores para liquidar el monto de la
indemnización aceptados por el Consejo de Estado; (d) los costos de
reparación del daño ocasionado, relacionados con el valor de los
tratamientos e intervenciones quirúrgicas, suministro de droga y terapia,
necesarios para la recuperación del daño fisiológico ocasionado.
2. Fundamentos de hecho

En el acápite de los hechos relatados los demandantes indicaron que a la

edad de cinco años, el señor Carlos Alfredo Muñoz Ospina sufrió un
accidente de tránsito que le ocasionó la pérdida de la capacidad normal de
orinar por la uretra, razón por la cual hasta los 35 años de edad, debió
utilizar una fístula uretrorectal. Sin embargo, no perdió la capacidad de tener
relaciones sexuales. Que posteriormente, ya en la edad adulta fue sometido a
varios exámenes en el Instituto de Seguro de Social- Regional Quindío, en
donde fue valorado por el departamento de Urología y en especial por el
doctor Germán Gaviria Rincón, quien concluyó que era posible restablecer
el funcionamiento normal y adecuado de su uretra y afirmó ser un experto
en este tipo de procedimientos y le advirtió al señor Ospina que el
prolongado lapso en el cual la uretra había estado cerrada, imponía la
necesidad de adelantar cirugías ambulatorias posteriores, con la finalidad de
dilatar dicho órgano y así garantizar su adecuado funcionamiento, pero
nunca le previno acerca del riesgo de una posible disfunción eréctil.

Que con la expectativa de mejorar su condición de salud, el 11 de marzo de

1994, el señor Carlos Arturo Muñoz Ospina se sometió a la cirugía
programada y recuperó por varios días el funcionamiento normal de la
uretra, al cabo de los cuales, por una obstrucción de dicho órgano, debió
utilizar una sonda suprapúbica que le fue acondicionada, toda vez que la
fístula uretro rectal por medio de la cual eliminaba la orina desde su infancia
le había sido retirada y se hizo necesario practicar una cirugía de dilatación
de la uretra, la cual restableció de forma temporal la función normal del
paciente de miccionar por este conducto. Que ante una nueva obstrucción
el médico tratante cambió de parecer y en el mes de octubre de 1994, ya no
ordenó las mencionadas dilataciones sino que practicó una cirugía con la
finalidad de eliminar las callosidades que obstruían la uretra, con lo cual
recuperó por tiempo limitado el funcionamiento normal de este conducto
urinario.

Que ante la imposibilidad de que la uretra recuperara su funcionamiento

adecuado, el paciente fue nuevamente intervenido el 17 de marzo de 1995,
con el propósito de eliminar las callosidades que obstruían la uretra y para
suprimir un hueso que al parecer impedía que la misma se mantuviera
abierta. Con esta cirugía el paciente nuevamente recobró de manera
temporal, el funcionamiento de su uretra. Que después de esta última
cirugía, el demandante notó que el tamaño y volumen de su órgano
reproductor habían disminuido y que su capacidad de erección había
desaparecido razón por la cual el médico tratante recomendó el uso de una
droga denominada “prostatín”, para combatir la impotencia, la cual causó
gran dolor en el órgano sexual del demandante y además no le restituyó la
función sexual que había perdido.

Que transcurridos varios meses el demandante fue atendido nuevamente

por el Doctor Gaviria, quien le diagnosticó oclusión completa de la uretra,
razón por la cual requería de una nueva intervención quirúrgica, la cual
según el médico tratante podía generar en el paciente problemas de
incontinencia, por lo que el galeno le indicó que la solución más viable era el
implantamiento de una prótesis que no se encontraba disponible en el país y
cuyo costo no podía cubrir el demandante. Que como consecuencia del
procedimiento médico adelantado, el demandante sufrió un daño fisiológico
que le imposibilitó el ejercicio normal de sus funciones urinarias y sexuales y
lo incapacitó para el desempeño de su actividad laboral habitual.

3. La oposición de la demandada

La parte demandada Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda,

se refirió a las pretensiones y hechos, algunos de los cuales aceptó como
ciertos y de otros solicitó su prueba. En su defensa explicó que la
deficiencia urinaria y sexual del señor Muñoz Ospina era consecuencia del
accidente que sufrió el paciente a la edad de cinco años, la cual generó el
total aplastamiento de la pelvis y de los nervios que allí se encuentra
ubicados. Que luego de ocurrido el accidente transcurrieron más de treinta
años en los cuales el demandante dejó que el problema evolucionara sin
recibir tratamiento médico alguno razón por la cual los órganos ubicados en
la zona de la pelvis y que resultaron comprometidos con el accidente
sufrieron malformaciones.

Que en la historia clínica del señor Muñoz Ospina se encuentra acreditado

que este prestó su consentimiento y asumió los riesgos que previamente le
indicó el médico tratante y que la finalidad del procedimiento nunca
consistió en devolver la función sexual al paciente, pues la misma se
encontraba severamente lesionada desde la época de su accidente.

Formuló como excepciones las siguientes: i) Inexistencia de la conducta

dolosa o culpable de sus agentes médicos, como quiera que el daño alegado
por el demandante fue anterior al procedimiento médico adelantado por
dicha institución; ii) Carencia de dolo o culpa, toda vez que se actuó con
diligencia y prudencia y dentro de las posibilidades médicas que ofrecía el
tratamiento de las consecuencias que generó el accidente que el paciente
sufrió a la edad de cinco años.

4. Los alegatos de las partes y el concepto del Ministerio Público

Sólo alegó la entidad accionada para señalar que la responsabilidad del

Estado por la actividad médica, de acuerdo con la jurisprudencia del
Consejo de Estado, debe regirse por el sistema de la falla presunta del
servicio, según la cual corresponde a la parte demandada la carga de probar
el comportamiento prudente y diligente de sus agentes al momento de
prestar el servicio de atención médica. Que de la declaración del Doctor
Germán Gaviria Rincón se puede colegir que el procedimiento médico
practicado fue el adecuado y que el paciente asumió los riesgos que
previamente se le informaron, relacionados con la posibilidad de que
sufriera de incontinencia e impotencia luego de practicada la cirugía.

Que en dicha declaración el testigo indica claramente que el fracaso de la

intervención se debió al comportamiento del señor Ospina Muñoz, quien
negligentemente se negó a que las dilataciones posteriores a la cirugía fueran
practicadas, cuando se trataba de procedimientos ambulatorios, para los
cuales se requería, únicamente, el uso de anestesia local. Que está
demostrado en el proceso que la disfunción eréctil del demandante no fue
producto de la cirugía realizada por ISS, sino que fue una consecuencia del
trauma pélvico sufrido por él la edad de cinco años, como quiera que tal
situación le impidió el desarrollo normal de su función sexual. Obran en el
expediente el testimonio del doctor Rubén Darío Olivares Castro y el
experticio de Medicina Legal, que corroboran lo dicho por el Doctor
Germán Gaviria en su declaración.

Por su parte, el Ministerio Público conceptuó que deben acogerse las

pretensiones de la demanda, como quiera que con fundamento en el
testimonio de la cónyuge el demandante podía tener relaciones sexuales
antes del procedimiento quirúrgico y que con posterioridad al mismo no
pudieron revertir las anomalías urinarias del paciente y adicionalmente se le
produjo una disfunción eréctil severa. Que aunque en la historia clínica del
paciente consten los riesgos de la cirugía programada, ello no significa que
se hubiera dado a conocer al paciente los riesgos que representaba la cirugía
y que él los hubiera asumido.

5. La sentencia recurrida
El Tribunal Administrativo del Quindío negó las pretensiones de la
demanda al razonar que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de
Estado, al caso concreto es aplicable el régimen de responsabilidad de falla
presunta del servicio, de acuerdo con el cual le corresponde a la entidad y a
los especialistas en medicina, demostrar que ante las circunstancias propias
del caso concreto, actuaron con eficiencia, prudencia e idoneidad
suficientes, como quiera que de esta manera se le brinda al juez una mayor
claridad sobre los procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al
profesional de la medicina a adoptar determinado tratamiento. Que de las
pruebas obrantes en el expediente, está probado que la entidad demandada
actuó con la prudencia y diligencia necesarias en el tratamiento de las
secuelas que le dejó en la uretra del demandante, el accidente sufrido por él
la edad de cinco años.

Que con la declaración del médico tratante Doctor Germán Gaviria Rincón,
se encontró acreditado que el funcionamiento sexual del paciente en
realidad estaba deteriorado desde la fecha del accidente que sufrió a la edad
de cinco años; que en ningún momento se garantizó el éxito total de la
operación, procedimiento al cual el paciente se sometió con conocimiento
previo de los riesgos y con aceptación de los mismos; que la intervención
del médico estaba únicamente encaminada a restablecer el funcionamiento
de la uretra del demandante, la cual había permanecido lesionada por más
de treinta años; que nunca se trató de corregir problemas de disfunción
eréctil adquiridos con anterioridad al tratamiento y que las dilataciones
posteriores a la cirugía no pudieron llevarse a cabo, toda vez que el
demandante fue negligente y no permitió que se realizaran dichos
procedimientos, razón por la cual la uretra se cerró de nuevo.

Que en apoyo de la mencionada declaración obran en el expediente los

testimonios de los doctores Germán Sánchez Jiménez y Rubén Darío
Olivares Castro, quienes participaron en la cirugía practicada y de los cuales
se concluye que en realidad la situación del paciente implicaba un trauma
severo que le impedía orinar normalmente y tener relaciones sexuales. Que
en la historia clínica está acreditado que el paciente prestó su
consentimiento para la intervención quirúrgica y conocía los riesgos de
incontinencia e impotencia a los cuales se exponía con el mencionado
tratamiento médico.

6. Lo que se pretende con la apelación

La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia impugnada y, en

su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda y para tal efecto
argumentó que la prueba que tuvo como fundamento principal la sentencia
recurrida fue la declaración del Doctor Germán Gavira, profesional de la
medicina que estuvo al frente de la intervención quirúrgica practicada, razón
por la cual debió valorarse con más rigor que el habitual, como quiera que
se trata, no de una opinión imparcial y científica al respecto, sino de la
conveniente explicación del daño que él le ocasionó con el procedimiento
médico adelantado. La misma afirmación puede sostenerse respecto de sus
colegas quienes participaron en la cirugía que le produjo las lesiones en su
vida sexual.

Que el a-quo acogió sin aplicar los principios rectores de la sana crítica, la
afirmación hecha por el mencionado galeno, según la cual el problema de
impotencia del señor Muñoz Ospina fue consecuencia del accidenté que
sufrió a la edad de cinco años, cuando en su historia clínica no figura que
tuviera dicha patología con anterioridad al momento de las intervenciones
quirúrgicas. Que los artículos 34 y 36 de la Ley 23 de 1981, imponen la
obligación al médico tratante de registrar con claridad todos los
antecedentes del paciente en su historia clínica y que nada consta en la
misma, en relación con los efectos de la droga suministrada al paciente,
formulada por lo demás para tratar el problema de su impotencia, lo que es
contradictorio con la afirmación del médico tratante, según la cual el
procedimiento estaba únicamente encaminado a corregir la deficiencia
urinaria del paciente.

Que en la historia clínica tampoco figura que al paciente se le haya

informado suficientemente sobre los riesgos a los que se expuso con la
cirugía programada y que solo hay constancia en un par de renglones acerca
de dicha información, sin que se pueda corroborar la profundidad y la
claridad de las explicaciones y advertencias supuestamente ofrecidas al señor
Muñoz Ospina, con fundamento en las cuales asumió plenamente
informado el riesgo que conllevaba una intervención de esta magnitud. Que
el a-quo no tuvo en cuenta los testimonios de las personas que componen el
núcleo familiar del demandado y ni siquiera los mencionó en el fallo
recurrido, cuando estas personas son conocedoras de la situación de salud
del paciente y pueden dar cuenta de las consecuencias nocivas que para su
salud, generó el procedimiento médico adelantado.

7. Actuación en segunda instancia.

Dentro del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones

las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del

recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso de
doble instancia, seguido contra el Instituto de Seguros Sociales, que es una
Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con
personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente y
vinculada al entonces Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo
con el Decreto 2148 de 1992.
En la demanda se imputan al Instituto de Seguros Sociales dos
circunstancias constitutivas de falla del servicio, por las cuales se pretende
derivar responsabilidad de la entidad demandada:

(i) Las lesiones en la vida sexual y laboral que sufrió el señor Carlos Alfredo
Ospina Muñoz como consecuencia de una intervención quirúrgica, así se
infiere de algunas afirmaciones de la demanda, tales como: “(...) el galeno (...)
manifestó que intervendría de nuevo para eliminar la callosidad y suprimir un pequeño
hueso que obstaculizaba e impedía que la uretra permaneciera abierta. Hasta ese
momento el genital de mi mandante no había sufrido lesión distinta de las propias de la
intervención. La capacidad erectiva, de eyacular y el tamaño y forma del pene eran
normales”. (fl. 7 c. ppal.).

(ii) La omisión de información al paciente sobre la existencia del riesgo que

representaba la intervención, hecho que de haber sido conocido por el
paciente lo hubiera motivado a rechazar el procedimiento.

La Sala resolverá esas dos imputaciones en forma separada.

1. Sobre la falla del servicio que según la demanda ocurrió durante la

intervención quirúrgica.

En este punto la Sala procederá a establecer si se configuran los elementos

constitutivos de la responsabilidad estatal, esto es: (i) la existencia de un
daño antijurídico; (ii) la acción o la omisión de una autoridad pública y (iii)
la imputación de ese daño a la demandada.,

1.1. El Daño

La disfunción eréctil del demandante se encuentra acreditada en el proceso,

con el dictamen médico de la Junta Regional de Calificación de Invalidez-
Seccional Quindío, aportado en original, rendido el 18 de mayo de 1998 por
los Doctores Jorge Mario López Arango y Luis Vasco Bonilla 1 y en el cual
se concluyó como diagnóstico de la situación de salud del señor Carlos
Alfredo Muñoz Ospina, entre otras que la víctima padece: “3) disfunción eréctil
severa”2 (fl. 90 del c. ppal.). Este mismo informe da cuenta que el paciente ha
perdido el 31.03% de su capacidad laboral (fl. 93 c. ppal.).

1.2. La actuación de la entidad demandada

1 Dicha calificación fue allegada al proceso en respuesta al oficio 585 del 11 de mayo de 1998 remitido por el a-
quo, de conformidad con el auto del siete de mayo de 1998, en el cual se indicó “para establecer la calificación
de la perdida de la capacidad laboral...por secretaría establézcase comunicación con la doctora Luz Mary López
de Orozco, Secretaria de la Junta Seccional de Calificación de Invalidez del departamento del Quindío para que
se sirva coordinar la absolución de la pregunta 4.1.8 (bis) de la demanda” (fl 75 del c.ppl). Dicha pregunta se
refiere a la condiciones de capacidad laboral del señor Muñoz Ospina (fl 14 c.ppl.).

2 En dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez se lee: ANTECEDENTES CLÍNICOS Y PARACLÍNICOS Y

EXÁMEN MEDICO ACTUAL. Antecedentes: Mi pene no funciona desde hace cuatro años después de la última
cirugía que me realizaron en el ISS; manifiesta accidente tránsito a los cinco años de edad, tx pélvico, desde
entonces micción por el ano, su función sexual era normal, se somete a tras cirugías para reconstrucción de
uretra, obtiene mejoría parcial al orinar por sonda, refiere encogimiento del pene y disfunción eréctil desde
entonces, refiere además humedad permanente por incontinencia. Hallazgos positivos clínicos y para clínicos:
Cicatriz quirúrgica hipogástrica, acortamiento pene, presencia de humedad por salida constante de orina por la
sonda; a la estimulación manual por el pene no se obtiene erección alguna, además edema púbico izquierdo.
Diagnóstico: 1) Secuelas trauma pélvico antiguo, 2) Sonda vesical abdominal, 3) Disfunción eréctil severa, 4)
incontinencia vesical. (fl 90 c.ppl.)
Tampoco hay discusión acerca de cuáles fueron las cirugías que se le
practicaron al señor Carlos Alfredo Muñoz Ospina, por cuenta de la entidad
demandada.

La prueba de las intervenciones quirúrgicas se encuentra en la historia clínica

aportada por el parte demandante al proceso, la cual será valorada no
obstante obrar en copia simple, por las razones que a continuación se
señalan.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, por regla general las pruebas
del proceso deben ser aportadas al mismo en original o copia auténtica, de
acuerdo con lo establecido por el artículo 254 del C.P.C., aplicable a los
procesos que son de competencia de esta jurisdicción por remisión expresa
del artículo 168 de C.C.A., salvo en los casos en los cuales se verifique que la
parte en quien reposa el documento auténtico actuó con renuencia y
negligencia al aportarlo, cuando fue debidamente solicitado en la demanda o
en su contestación y fue debidamente decretada en el auto que abre a
pruebas el proceso. En efecto de acuerdo con la jurisprudencia, en criterio
que hoy se reitera:

“(...) si bien la parte actora adjuntó en su demanda copias simples del balance
de la sociedad en liquidación con corte a 1989, también pidió oportunamente
al a quo solicitar copias auténticas del mismo a la Superintendencia Financiera
(antes Bancaria), prueba que fue decretada pero que no se obtuvo porque
estas manifestaron no tenerlos en sus archivos, teniendo en verdad el deber
de contar con los mismos, dado que la posesión y guarda de dichos
documentos se encuentra a su cargo, pues el proceso de liquidación fue
adelantado bajo su responsabilidad por los agentes liquidadores que fueron
sus autores.
 “Nótese que en este caso en el que se pidió a las entidades públicas
demandadas aportar copias auténticas de los estados financieros de 1989 de la
sociedad intervenida en liquidación y que deben encontrarse en su poder, por
ser ellas quienes los elaboraron, produjeron y expidieron a través de sus
agentes o por habérseles confiado su conservación o archivo, al omitir las
mismas arrimarlas al proceso sin aducir una razón jurídica atendible, tornó no
sólo difícil sino imposible la obtención de la prueba en las condiciones
formales de que trata el artículo 254 del C. de P. Civil, limitando así la
posibilidad de valorarla con el fin de verificar la verdad de los hechos que con
ellas se pretenden demostrar por el grupo demandante y en forma
independiente a que a una vez analizada se estimen como ciertos o no tales
hechos.

“Esta situación de inequidad procesal, impone a la Sala la búsqueda dentro

del marco jurídico de una solución procesal justa para el caso y que equilibre
la posición de las partes en la causa, tal y como lo ordena el artículo 5 de la
Ley 472 de 1998, a cuyo tenor en el trámite de las acciones populares y de
grupo reguladas en esa ley, el Juez debe velar por el respeto al debido
proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes, con
fundamento en los principios constitucionales y los generales del Código de
Procedimiento Civil, siempre que éstos no se contrapongan a la naturaleza de
dichas acciones.3

“En tal virtud, la Sala considera que cuando una de las partes no cumple con
el deber de aportar la copia auténtica de un documento cuyo original se
encuentra en su poder o legalmente bajo su guarda y archivo, corre con el
riesgo y los efectos que con su conducta omisiva pretendió evitar, que, en el
presente caso, se concreta en tener como susceptible de valoración la copia
remitida por la parte que desplegó todas las gestiones que estuvieron dentro
de su esfera material y jurídica para que la misma fuera remitida al proceso en
las condiciones formales requeridas, y dado que el estudio de la misma
interesa al proceso en su conjunto4”(se subraya).

En el presente asunto se encuentra acreditado el comportamiento negligente

de la entidad demandada toda vez que el a-quo ordenó al I.S.S, a solicitud

3 El artículo 68 y 76 señalan que en los aspectos no regulados en la citada ley y, en particular, para la práctica de
pruebas, se aplicarán a las Acciones de Grupo las normas del Código de Procedimiento Civil, en cuanto no
contraríen las normas dispuestas para las mismas.
4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia

del 16 de abril de 2007. Exp. AG-25000-23-25-000-2002-00025-02. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
del demandante, i) remitir el resumen o epicrisis mecanográfico de la historia
clínica del señor Muñoz Ospina y ii) al gerente de dicha institución rendir un
informe sobre puntos relacionados con la historia clínica del demandante,
tales como el nombre técnico de las intervenciones quirúrgicas que se le
practicaron y los efectos post-operatorios consignados en la misma. (fl. 12
c.ppal.)

La primera solicitud no fue atendida y en cuanto a la segunda, se advierte

que la respuesta al informe ordenado se encuentra incompleta, como quiera
que no absolvió todo el cuestionario planteado, en relación con los hechos
indicados en la histórica clínica del paciente y en su lacónico escrito se limitó
a señalar simplemente el número de cirugías que se le practicaron al
demandante (fl. 251 del C.2 de pruebas).

Adicionalmente si bien por auto del 24 de junio de 1997 el Tribunal

Administrativo del Quindío ordenó oficiar al Instituto de Seguros Sociales, a
instancias del propio demandado, para que remitiera copia certificada de la
historia clínica del demandante (fl. 47 c. ppal.), la respectiva dependencia del
ISS se limitó a señalar que “se buscó en todo el mes de febrero y este paciente no
figura ingresado en esta fecha por el servicio de urgencias de la clínica León XIII; mucho
menos aparece que hubiese estado hospitalizado por el servicio de urología” (fl. 43 c. 2 de
pruebas), cuando la solicitud hacía referencia a la época de las intervenciones
y tratamiento médico anterior a la fecha señalada en dicha respuesta (años
94 y 95).
En estas circunstancias es claro que la entidad demandada actuó con
negligencia al no remitir la historia clínica en las condiciones anotadas y ante
la imposibilidad de que el demandante aportara en original o copia auténtica
dicho documento, debe darse el valor probatorio pertinente a la copia
simple allegada.

Ahora, con base en la historia clínica se tiene que al actor le practicaron las
siguientes cirugías:

1.2.1 El día 17 de marzo de 1994, se le practicó cierre de la fístula

vesicoentérica (uretrorectal) (fl. 62 del c. 3 de Pruebas).

1.2.2 En esa misma fecha se le practicó una uretrotomía interna. (fl. 62 del c.
3 de pruebas).

1.2.3 El 12 de septiembre de 1994, nuevamente se practicó uretrotomía

interna (fl. 93 c. 3 de pruebas).

1.2.4 El 7 de octubre de 1994, se adelantó la cirugía denominada plastia

perineal término terminal (fl. 57 c. 3 de pruebas).

1.2.5 El día 17 de marzo de 1995 se le practicó plastia uretral por estenosis

uretral membranosa (fl. 84 del c. 3 de pruebas).
De la misma manera, el doctor Gaviria Rincón, médico tratante, al declarar
en este proceso, hizo una descripción de los distintos procedimientos
quirúrgicos que se le practicaron al señor Carlos Alfredo Muñoz Ospina de
la siguiente manera: “la primera cirugía cierre de la fístula urinaria anal, que le
condicionaba molestias urinarias y sicológicas, recuperando de nuevo el almacenamiento de
orina en la vejiga. Segunda cirugía pubectomía transpúbica con plastia término terminal
de la uretra membranosa...Posteriormente, tercera cirugía, dilataciones uretrales y cuarto
uretromía interna, realizada cuando la uretra se cerró...” (fl. 226 c. 2 de pruebas).

1.3. La imputación de este daño a la demandada

1.3.1 Por tratarse de la imputación del daño a una falla médica, considera la
Sala procedente realizar una breve exposición de la jurisprudencia actual
sobre el régimen de responsabilidad bajo el cual debe examinarse, en
particular para establecer cuáles eran las cargas probatorias de las partes.

Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la

responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la
prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar
que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola
existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio.

En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de

morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre
la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la
administración por la prestación del servicio médico.

Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a

introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que
posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta
providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser
aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en
consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al
demandado en los casos de responsabilidad médica.

La presunción de falla del servicio médico que con esta posición

jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992,
expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual
hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los
profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al
paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la
respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y
cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos.

Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y

jurisprudencia foráneas. Así por ejemplo, en los años ochentas había una
fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el
médico era quien se encontraba en mejores condiciones probatorias, porque
era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo sucedido 5.
En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde tiempo atrás que
quien se encontraba en mejores condiciones de probar era el paciente y no
el médico, pues a éste le resultaba extremadamente difícil demostrar su
diligencia permanente. “Tan solo una persona del oficio, al menos tan perita como él y
que hubiera seguido todos sus actos, podría declarar que el médico ha prestado cuidados
concienzudos, solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia”6.

Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción

de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de
manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las
partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Dijo la
Sala:

“..no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si

las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones
técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se
encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el
paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos
hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí
está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya
aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la
falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión
permanente del deber probatorio”7.

5Sobre este aspecto ver, por ejemplo, LORENZETTI, Ricardo Luis, Responsabilidad Civil de los Médicos,
Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1997. Tomo II, pág. 218.

6 MAZAUD Y TUNC, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual, Buenos Aires,
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo I, Volumen II, pág. 405.
7 Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp:

12.792.
Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de
esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a
solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores
condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación
médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en
la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles
los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla
diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil,
en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su
derecho de defensa aportando nuevas pruebas.

Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas

probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento
el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su
contestación, la que regularmente es muy incipiente.

Los reparos anteriores han sido controvertidos por los defensores de la

teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, con fundamento en la
existencia del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual les
obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar la
veracidad de los hechos y, en consecuencia, que bien puede el juez en la
sentencia hacer correr a la parte negligente con los efectos adversos de su
omisión probatoria.
Sin embargo, no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la
ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del
deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de
Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su
conducta procesal.

Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo

de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación
médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le
resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en contra de la
parte demandante, el negarse a la práctica de un examen médico con el fin
de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera podido derivarse de
una intervención, o el ocultar información sobre sus antecedentes
congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia sobre la causa del
daño aparentemente derivado de la intervención médica.

Por eso, recientemente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales

anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de
las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de
su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de
responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los
elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los
medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia
la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás
pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo
causal entre la actividad médica y el daño.

Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente

(art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta
más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate
probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos
que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que
constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La
presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar que falló, en una materia
tan compleja, donde el alea constituye un factor preponderante.

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la

prueba de la falla, por la falta de conocimientos técnicos, o por las
dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica
de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de
responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios
probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria,
que en esta materia es sumamente relevante, que se erigen sobre la historia
clínica y la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los
dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para
las partes.

En materia de la prueba de la existencia de fallas en la prestación del

servicio, valga señalar el valor de las reglas de la experiencia, como aquella
que señala que en condiciones normales un daño sólo puede explicarse por
actuaciones negligentes, como el olvido de objetos en el cuerpo del
paciente8, daños a partes del cuerpo del paciente cercanas al área de
tratamiento, quemaduras con rayos infrarrojos, rotura de un diente al
paciente anestesiado, fractura de mandíbula durante la extracción de un
diente, lesión de un nervio durante la aplicación de una inyección
hipodérmica9.

El volver a la exigencia de la prueba de la falla del servicio, como regla

general, no debe llamar a desaliento y considerarse una actitud retrograda. Si
se observan los casos concretos, se advierte que aunque se parta del criterio
teórico de la presunción de la falla del servicio, las decisiones en la
generalidad, sino en todos los casos, han estado fundadas en la prueba de la
existencia de los errores, omisiones o negligencias que causaron los daños a
los pacientes.

Dentro de este proceso de evolución jurisprudencial que se viene reseñando,

la Sala, en punto de la prueba del vínculo causal, ha considerado que cuando
resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la
complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella
involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos
que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad

8Lo que la doctrina denomina como óblito quirúgico y que considera que en la generalidad de los casos sólo
puede explicarse por negligencia del médico o su equipo.

9Ejemplos citados por LORENZETTI, Ob.cit, pág.222.

de su existencia”10, es decir, que la relación de causalidad queda probada
“cuando los elementos de juicio suministrados conducen a „un grado
suficiente de probabilidad‟11”, que permita tenerlo por establecido.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente

de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la
existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera
posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una
regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser
acreditado de manera indirecta, mediante indicios12.

Vale señalar que en materia de responsabilidad estatal por el acto médico, el

asunto no puede ser resuelto con la sola constatación de la intervención
causal de la actuación médica, sino que esa actuación debe ser constitutiva
de una falla del servicio y ser ésta su causa adecuada. Esa afirmación resulta
relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el
artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en
la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus

10Cfr. DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial
atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42.

11 Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de
Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se
dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por
causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en
sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que
después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la
invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los
médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169.

12 Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332.

beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el
derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea
imputable a la Administración, y no lo será cuando su intervención aunque
vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que
éste constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad
que sufría el paciente13.

También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no es

necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico
asistencial hubiera impedido el daño, porque bastaría con establecer que la
falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de
curarse.

13 En este sentido, ver por ejemplo, el caso referido por Fernando Pantaleón “Responsabilidad Médica y
Responsabilidad de la Administración”. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1995, 91 p., quien criticó la sentencia
proferida por el Tribunal Supremo el 14 de junio de 1991, cuyos supuestos de hecho y fundamentos de la
decisión relacionó así: “doña María Teresa F.C. ingresó en una Residencia Sanitaria de la Seguridad Social
presentando aneurismas gigantes en ambas carótidas. El cirujano que la intervino optó por reducir primero el
aneurisma del lado derecho, y al no ser posible obliterar su cuello, con un clip de Hefetz, se decidió por ocluir la
carótida proximal al aneurisma con el mismo clip. Unos días después, la paciente sufrió una hemiparasia
braquiofacial izquierda, que le ha dejado graves secuelas. La falta de riego sanguíneo al cerebro que la produjo –
al no suministrar la otra carótida, contra lo sensatamente previsible, un mayor flujo de sangre- fue precipitada por
una estenosis en la carótida izquierda, probablemente relacionada con una inyección sub-intimal necesaria para
la práctica de las angiografías previas a la intervención; por lo que, aunque la actuación del cirujano fue
irreprochable desde el punto de vista de la lex artis (pues ex ante no había motivo para pensar que los riesgos
para la paciente eran mayores por ocuparse primero del aneurisma del lado derecho), a posteriori podía
afirmarse que hubiera sido mejor opción resolver en primer lugar el aneurisma de la carótida izquierda”. Se
consideró en dicho fallo que si bien el médico responsable no había obrado de manera culpable, su actuación sí
tenía incidencia causal en la producción del daño y que, por lo tanto, se estaba en presencia de un supuesto de
responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, por lo que había lugar a concederle una indemnización,
excluyendo de la misma resultados lesivos inherentes a la gravísima situación clínica en la que se encontraba la
paciente al momento de su ingreso y sus complicaciones posteriores. Sentencia que el autor juzgó irrazonable,
en el marco de la responsabilidad que se predica en España, a partir de la verificación de que la víctima sufrió un
daño que no estaba en el deber jurídico de soportar y en el que intervino causalmente la Administración, sin
incurrir en falla alguna del servicio, ni tratarse de “daños cuasiexpropiatorios o de sacrificio”, esto es, los que
aparezcan como consecuencia directa de actuaciones administrativas lícitas. Críticas que bien podrían tener su
aplicación en la responsabilidad patrimonial que establece el artículo 90 de la Constitución y que para algunos
doctrinantes debería ser suficiente para deducir la responsabilidad.
Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida
de una oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su
formulación ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría
en los límites entre el daño cierto y el eventual, dado que la oportunidad que
puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente
difícil de establecer en términos porcentuales.

Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede

ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede
establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o
preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por
omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay
que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad
eventos en los cuales lo que se presentan son dificultades al establecer el
nexo causal.

1.3.2. En el caso concreto la Sala concluye que si bien no existe prueba

directa de dicho nexo causal el mismo se encuentra acreditado por la vía
indiciaria.

El indicio es o constituye un hecho que se encuentra debidamente

acreditado en el proceso y del cual se infiere otro desconocido. En este
sentido “por así decirlo, un hecho especialmente cualificado porque tiene la propiedad de
salirse de sí mismo y mostrar otro.14” El artículo 248 del Código de
Procedimiento Civil, señala que para que un hecho pueda considerarse
como indicio, deberá estar plenamente acreditado en el proceso y el 250 de
dicha codificación establece que el juez los apreciará en conjunto teniendo
en cuenta la gravedad, concordancia y relación con las demás pruebas que
obren en el proceso. En relación con la naturaleza del indicio y los
elementos que lo componen esta Sala ha señalado:

“Al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación

con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de
prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes
elementos:

“i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los
rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las
partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado
en el proceso;

“ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el

instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento;

“iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio

lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho
indicador y el hecho desconocido que se pretende probar;

“iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación
mental15.

Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla
teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con

14 PARRA QUIJANO, Jairo, Manuel de Derecho Probatorio, Décima Edición, Librería Profesional, Bogotá, p, 495.

15 Al tratar del indicio, el profesor Parra Quijano destaca que esa inferencia mental debe hacerse en relación con
el tema del proceso: “Para que podamos con propiedad hablar de indicio se requiere aprehender el hecho en su
momento dinámico, es decir, cuando se relaciona con la „pequeña historia del proceso‟ y con una regla de la
experiencia”, PARRA QUIJANO, Jairo, Tratado de la prueba judicial. Indicios y presunciones. Tomo IV, Cuarta
edición, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 2001, pág. 9”.
 los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de
establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y
contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible
muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar,
o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de
causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y
son, por lo tanto, sólo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes
físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos
probable cierta causa o cierto efecto. Estos últimos son clasificados como
graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se
pretende probar existe o no una relación lógica inmediata.”

La concordancia hace referencia a los hechos indicantes. Se predica esa

característica cuando los mismos ensamblan o se coordinan entre sí; en tanto
que la convergencia se refiere al razonamiento lógico que relaciona esos
hechos para determinan si esas inferencias o deducciones confluyen en el
mismo hecho que se pretende probar16”.

Para la Sala existen en el plenario los siguientes hechos indicadores:

(i) El día 9 de marzo de 1994, como resultado de la valoración de la historia

clínica, se le indicó al demandante cual era el tratamiento que se le iba a
seguir y se dejó registrado en la hoja de enfermería de dicha fecha que la
cirugía de plastia de uretra podría generar riesgos de incontinencia e
impotencia (fl. 166 c. 3 de pruebas).

(ii) La omisión del médico tratante consistente en no registrar de forma

adecuada en la historia clínica del paciente el estado de salud en el que se
encontraba antes de la cirugía, como lo ordenan los artículos 34 y 36 de la
Ley 23 de 1981.

16CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia

del 3 de octubre de 2007. Exp. 19286. M.P. Ruth Stella Corres Palacio.
Ahora bien, del análisis en conjunto de estos hechos indicadores, esto es que
en la historia clínica del demandante se dejó constancia de los riesgos de la
cirugía, unido a la ausencia de datos en esa misma historia del estado de
presanidad del paciente, al menos en cuanto hace a su función sexual
permiten deducir el buen estado de salud sexual del demandante antes de la
intervención quirúrgica y el nexo causal entre ésta y el daño producido. Con
otras palabras, al aplicarse a los hechos demostrados las reglas de la
experiencia y el proceso lógico, se logra establecer el hecho que necesita
acreditarse en este proceso: que el demandante no sufría de disfunción
eréctil severa y que dicha patología fue adquirida como consecuencia de la
intervención quirúrgica del 17 de marzo de 1995.

La anterior conclusión, analizada en conjunto con las demás pruebas

obrantes en el proceso, en especial la declaración del médico tratante, en la
que expresamente se indicó que la plastia de uretra genera un riesgo de
impotencia y de incontinencia (fl. 225 del c. 2 de pruebas.)17 permite concluir
que en el sub lite está acreditado con grado de certeza el nexo causal del cual
se ocupa la Sala, como quiera que el hecho de que antes de la intervención el
demandante no sufriera de disfunción eréctil severa y con posterioridad a la
misma lo aqueje esta patología, supone la concreción del riesgo al que se vio
expuesto con la operación quirúrgica a la fue sometido.

17 En relación con los riesgos el médico tratante en declaración rendida en este proceso señaló: “riesgo de
sangrado y manipulación de estructuras nerviosas, la función sexual puede verse mucho más comprometida,
debido a la manipulación de estructuras antiguas, cicatrizales y fibrosas. Es por eso, el motivo de que siempre en
todas mis notas nombro todas las complicaciones”
1.4 Corresponde a la Sala verificar si el demandado incurrió en falla del
servicio, en lo que a la práctica de la plastia de uretra se refiere.

No se deduce de los medios probatorios allegados al proceso que en la

cirugía de plastia de uretra por estenosis se haya incurrido en alguna falla del
servicio imputable al Instituto de Seguros Sociales, al contrario, el material
probatorio muestra que la disfunción sexual constituía un riesgo, del cual fue
informado con anterioridad a la práctica del acto quirúrgico el paciente y al
que prestó su consentimiento tácitamente.

En efecto en el plenario obran las declaraciones de ANA CARLINA

OSPINA DE MUÑOZ (madre de la víctima) LUZ ADRIANA MUÑOZ
OSPINA, (hermana), OSCAR MUÑOZ OSPINA, (hermano), ARCESIO
MUÑOZ OSPINA (hermano), en las cuales se afirma que como
consecuencia de la última cirugía practicada el demandante sufrió un daño
en su vida sexual y laboral.18 Las mencionadas declaraciones no merecen
crédito para la Sala, como quiera que además de tratarse de versiones de
familiares del demandante, interesados en el resultado del proceso, se trata
de declarantes de oídas que no permiten establecer cuál fue el error o falla
en que se incurrió en la cirugía.

18En su declaración la madre del demandante señaló “después de las operaciones prácticamente no puede
hacer nada porque tiene una sonda, imagínese que esa sonda se le infecta, se la tiene que estar cambiando
cada mes y después de que se la cambian, le viene un dolor que tiene que estarse en reposo por hay 2 o 3 días,
entonces una persona así como puede estar trabajando y para mí es una persona incapacitada, inválida y el me
cuenta también porque hay intimidad, confianza conmigo, que el matrimonio también está mal, porque el quedó
mal, me dice que no ha podido tener relaciones con su esposa…” (fl 206 C2 de pruebas) Por su parte el hermano
del demandante indicó: “tengo conocimiento por comentarios muy íntimos del mismo Carlos Alfredo, de que ha
perdido totalmente la vida sexual y parte de su trabajo” (fl 209 del C. 2 de pruebas).
En otros términos, de dichas declaraciones no es posible establecer si en la
mencionada cirugía se incurrió en algún comportamiento negligente o al
menos inadecuado imputable a los agentes médicos del Instituto de Seguro
Social, relacionado con los procedimientos adelantados por el médico
tratante durante dicha intervención, para establecer que como consecuencia
de la irregularidad en la práctica de tales procedimientos, el paciente sufrió
de una disfunción eréctil severa y de una disminución en su capacidad
laboral.

Tampoco de la historia clínica se puede inferir alguna irregularidad que

permita acreditar la existencia de una falla médica durante la intervención
quirúrgica.

Por el contrario se encuentra probado que en la cirugía se aplicaron los

procedimientos médicos y el estado de la técnica actuales establecidos para
este tipo de cirugías. En efecto, aunque el concepto rendido en el proceso
por Instituto de Medicina Legal ordenado en el auto del 27 de junio de 1997
(fl. 51 del c. ppal.) eludió en reiteradas oportunidades dictaminar
técnicamente sobre la patología del actor, al alegar que dicho instituto no
contaba con urólogos, lo cierto es que en una parte de su estudio concluyó:
“es claro que el deseo del médico era el de devolver la función urinaria y sexual al paciente
a las mejores condiciones fisiólogicas posibles con el mejor equipo médico y técnico
encontrado. Se buscaba entonces aplicar avances médico quirúrgicos actuales a un
problema muy antiguo del paciente. Corriendo un riesgo previamente advertido.” (fl. 47
del c. 2 de pruebas). El aparte subrayado es de la Sala.) De este dictamen se
corrió traslado a las partes mediante auto del 22 de agosto de ese año (fl. 202
c. 2 de pruebas), quienes no manifestaron oposición alguna.

En estas circunstancias es claro que no está probada la falla médica

imputable a la entidad demandada como quiera que no se demostró
negligencia o error en la intervención quirúrgica por parte del médico y de
sus auxiliares y en cambio está demostrado que el daño que hoy afecta al
demandante proviene de un riesgo real por el conocido en cuanto le fue
oportunamente informado y al que prestó tácitamente su consentimiento,
razón por la cual la entidad será exonerada por este aspecto 19.

2. Sobre la falta de consentimiento informado

Se afirma en la demanda que el paciente no fue informado por el médico

tratante sobre el riesgo que representaba la cirugía. Para resolver este asunto
se hará una breve alusión a algunos de los problemas que plantea la
responsabilidad por la falta de consentimiento informado, para luego
establecer si en el caso concreto se dieron o no los elementos de la misma.

19 En el expediente se encuentran las declaraciones de los Doctores Germán Gaviria Rincón, medico encargado
de practicar el procedimiento quirúrgico al demandante, Rubén Darío Olivares Castro, médico ortopédico y
traumatólogo y Germán Sánchez Jiménez médico anestesiólogo, quienes también participaron en la cirugía las
cuales fueron aportadas al proceso para probar que en la cirugía no se incurrió en ningún tipo de error o
complicación que pudiera generar efectos nocivos en la salud del paciente, salvo aquellos riesgos normales no
imputables por la conducta negligente o indebida del médico tratante durante la cirugía.
2.1. Elementos de la responsabilidad por falta de consentimiento
informado.

Es deber legal de los médicos brindar información a las personas sobre los
procedimientos que juzgan convenientes para el restablecimiento o
mejoramiento de su estado de salud, así como sobre las ventajas y riesgos
que se derivan de los mismos y sobre las alternativas, en caso de existir (Ley
23 de 1985, artículo 15), deber que implica que los profesionales de la
ciencia médica sólo puedan proceder a la realización de dichos
procedimientos en el evento de que los pacientes, o en su defecto sus
representantes, brinden su consentimiento de manera libre, con las
salvedades que más adelante se señalarán. Ese deber de los médicos y su
correlativo derecho para los pacientes tiene fuente constitucional y se
fundamenta, de un lado, en el principio de la buena fe que debe inspirar las
relaciones entre las personas, especialmente, tratándose de una relación
profesional, en la cual una de las partes tiene la ventaja del conocimiento,
frente a la ignorancia del otro, y de otra, en los derechos fundamentales a la
Dignidad Humana (art. 1º), la Autonomía (art. 16)20 y la Libertad (art. 28)21

20 Sobre este tema, la Corte Constitucional ha hecho un amplio desarrollo. Por ejemplo, en sentencia T-850 de
2002 señala: “La autonomía supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la
sociedad, la cual impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene el derecho de decidir entre diversos
tratamientos médicos cuál le conviene más, sin que ni el Estado, ni de la sociedad, puedan imponerle uno...”. 20
En sentencia T-412 de 2004, la Corte constitucional resumió su posición sobre el tema, así: “En diversos
pronunciamientos la Corte ha hecho ver que el principio de autonomía individual del paciente respecto de su
cuerpo, que se deriva del mandato pro libertate acogido por nuestra Constitución, exige que su consentimiento
sea otorgado para proceder a practicarle cualquier intervención sobre su cuerpo y que sus decisiones en esta
materia sean producto de una suficiente información; en tal virtud, dicho principio de autonomía impone a los
médicos tratantes el suministrarle información comprensible a fin de que pueda decidir libremente que se somete
a los tratamientos o procedimientos prescritos. El que el consentimiento del paciente sea informado supone
entonces que médico debe permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás
implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus
de los pacientes que se traduce en el poder de disposición de su cuerpo, en
la elección moral de sus alternativas y modelos de vida22.

El derecho a disponer de su propia salud, como una manifestación del

derecho a la autonomía personal, que a su vez constituye una manifestación
del derecho a la libertad, ha sido destacado por la Corte Constitucional en

respectivas implicaciones (Sentencia C-597 de 2001). Tratándose de menores de edad o de incapaces, como
regla general la Corte ha concluido que los padres y los representantes legales pueden autorizar los
procedimientos o tratamientos médicos que les sean prescritos (Sentencias T-551 de 1999, T-692 de 1999, SU-
337 de 1999 y T-1390 de 2000). No obstante, en algunos casos especiales ha hecho ver que se requiere
autorización judicial para proceder a practicar la intervención”.

21 Sobre este tema, la Corte Constitucional ha hecho un amplio desarrollo. Por ejemplo, en sentencia T-850 de
2002 consideró: “La autonomía supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la
sociedad, la cual impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene el derecho de decidir entre diversos
tratamientos médicos cuál le conviene más, sin que ni el Estado, ni de la sociedad, puedan imponerle uno...” y En
sentencia T-412 de 2004, la Corte resumió su posición sobre el tema, así: “En diversos pronunciamientos la
Corte ha hecho ver que el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, que se deriva del
mandato pro libertate acogido por nuestra Constitución, exige que su consentimiento sea otorgado para proceder
a practicarle cualquier intervención sobre su cuerpo y que sus decisiones en esta materia sean producto de una
suficiente información; en tal virtud, dicho principio de autonomía impone a los médicos tratantes el suministrarle
información comprensible a fin de que pueda decidir libremente que se somete a los tratamientos o
procedimientos prescritos. El que el consentimiento del paciente sea informado supone entonces que el médico
debe permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento
al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones
(Sentencia C-597 de 2001). Tratándose de menores de edad o de incapaces, como regla general la Corte ha
concluido que los padres y los representantes legales pueden autorizar los procedimientos o tratamientos
médicos que les sean prescritos (Sentencias T-551 de 1999, T-692 de 1999, SU-337 de 1999 y T-1390 de 2000).
No obstante, en algunos casos especiales ha hecho ver que se requiere autorización judicial para proceder a
practicar la intervención”.

22Vale destacar que el deber de brindar al paciente la información necesaria para que éste pueda tomar libre y
conscientemente la decisión sobre el tratamiento o intervención médica, figura provisto legalmente en la Ley 23
de 1981, o “Código de Ética Médica”, que en el art.1º dispone: “La medicina es una profesión que tiene como fin
cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la
especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de
orden económico-social, racial, político y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana
constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas
que le son inherentes” y en el art. 15 que prevé: “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados.
Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que
puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente
o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. Esa relación médico – paciente prevista en la ley
fue reglamentada en los artículos 2 a 19 del Decreto 3380 de 1981.
numerosas sentencias, de las cuales se destaca lo dicho en la Sentencia C-401
de 1994, en que se consideró:

“La posición autonomista aboga por el respeto de las decisiones personales

incluso cuando se toman de manera imprudente o en perjuicio de la salud.
Esta perspectiva considera peligrosa la posibilidad de reservar un derecho de
intervención en aquellos eventos en los cuales el médico piensa que el
paciente ha tomado la opción equivocada. El principio de autonomía
permanece incólume aún cuando la persona elige de manera consciente un
camino que no conduce al beneficio de su mejor interés. Esto es lo que en
filosofía se conoce como "voluntad débil". El derecho de los fumadores, por
ejemplo, se funda en este tipo de justificación. No obstante la certeza del mal
que produce el consumo de cigarrillo, se supone que el valor de la autonomía
está por encima del perjuicio que pueda derivarse de la opción escogida.

“Los voceros de la orientación paternalista argumentan que, en ocasiones,

cuando el paciente es incapaz de apreciar cuál es la mejor alternativa que se
ofrece para la protección de su salud, el tratamiento se justifica no obstante la
reticencia del enfermo. La decisión del médico de imponer el tratamiento se
considera, en este caso, una decisión en beneficio del mejor interés del
paciente, no obstante sus objeciones. Sin embargo, aún la visión
asistencialista más radical reconoce el principio según el cual toda persona es
depositaria del derecho a que se le proteja su autonomía. Según este punto
de vista, sólo en ciertas circunstancias extremas puede comprometerse la
integridad del enfermo pasando por alto su propio consentimiento”.

Ahora bien, para que haya lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado
por el daño que supone una intervención médica sin el consentimiento
informado del paciente, se requiere el cumplimiento de los requisitos que
prevé el artículo 90 de la Constitución, esto es: (2.1.1.) que el médico haya
omitido el deber que le impone la ley, bien porque: (i) haya omitido el deber
de informar al paciente sobre los efectos, consecuencias y, en su caso,
alternativas de tratamiento (ii) haya brindado la información de manera
defectuosa; (iii) o habiendo suministrado de manera correcta toda la
información a que haya lugar, no pida el consentimiento al paciente o sus
parientes, salvo los eventos de estado de necesidad; (2.1.2) que se cause un
daño, y (2.1.3) que ese daño sea imputable a la entidad demandada, por
existir nexo causal entre la falta del consentimiento informado y el daño. A
continuación se hará referencia a esos elementos.

2.1.1. En relación con el deber de informar al paciente, se plantean serios

problemas relacionados con el contenido de esa información, es decir, sobre
cuáles son los riesgos que el médico debe informar al paciente, si sólo son
aquellos que se presentan con mayor probabilidad, o también aquellos cuya
posibilidad de que se presenten sea mínima; la forma cómo se debe brindar
esa información, lo cual está estrechamente asociado al grado de instrucción
del paciente y sus condiciones sicológicas o emocionales; el destinatario de
esa información en el evento de que el paciente no sea plenamente capaz o
no se encuentre en un momento determinado en condiciones de tomar la
decisión.

Sobre el contenido de la información, la doctrina internacional señala el

equilibrio que debe observar el médico en la información que le brinde al
paciente para evitar que éste termine eludiendo o descartando el acto
médico: “los riesgos que corre con la operación o tratamiento o las secuelas
que quedarían, con la debida prudencia, sin minimizar los resultados pero
sin alarmar al enfermo en tal forma que desalentaría el tratamiento; es un
equilibrio entre la discreción y la información que sólo debe apuntar a la
respuesta inteligente de quien busca mejorar la salud, superar una
enfermedad o mitigar el dolor” 23.

Es decir, la información que se suministre debe ser razonable, adecuada,

suficiente, comprensible, esto es, accesible al paciente y no una explicación
exhaustiva de ciencia médica; la necesaria para que el consentimiento sea
libre. Se deben informar todos los datos que sean relevantes para que el
enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención
terapéutica, su utilidad, las alternativas de ese tratamiento 24, las cuales deben
incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento” 25. No obstante, se
advierte que la determinación de lo que deba entenderse por razonable,
23Sentencia SU-337 de 1999. CARLOS A. GHERSI. Responsabilidad por prestación Médico Asistencial. Medellín,
Biblioteca Jurídica Dike, 1003, pág.71, acerca del deber de informar señala: “Hay una primera premisa que surge
como apotegma, decirle la verdad a su cliente, no crearle falsas expectativas, ni magnificar sus problemas o
patologías, ni garantizarle el buen resultado de su gestión profesional”.

24 El paciente y no el médico es quien debe elegir entre las alternativas. Al respecto, JAIRO CÉSAR GALÁN
CORTÉS. Responsabilidad Médica y Consentimiento Informado. Madrid, Ed. Civitas. 2001, pág. 184, expresa: “En
los procesos patológicos existen distintas alternativas terapéuticas, el médico no siempre podrá determinar cuál es
la mejor para un determinado paciente, por cuanto las personas poseen valores y objetivos que no siempre son
coincidentes, en el sentido de que la elección no será, indefectiblemente, aquella que máximice la salud, sino la que
promueva el máximo bienestar, dentro de la escala de valores individual de cada persona, en tal forma que habrá
casos en los que tratamiento y no tratamiento podrán considerarse alternativas aceptables y válidas, en función del
proyecto vital de cada persona”.

25 Sentencia de la Corte Constitucional SU-339 de 1999. En sentencia de la Sala de 3 de mayo de 2007, exp.
16.098, se señalaron algunas variables que debían tenerse en cuenta para determinar el grado de información que
debía suministrarse al paciente: “(a) El carácter más o menos invasivo de tratamiento…(b) el grado de aceptación u
homologación clínica del tratamiento o su carácter experimental…(c) La dificultad en la realización del tratamiento y
las probabilidades de éxito…(d) La urgencia del tratamiento...(e) El grado de afectación de derechos e intereses
personales del sujeto al efectuarse el tratamiento…(f) La afectación de derechos de terceros de no realizarse la
intervención médica…(g) La existencia de otros tratamientos que produzcan resultados iguales o comparables y las
características de éstos…(h) La capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales
del tratamiento sobre su persona”. Los criterios que la doctrina ha ensayado también son indeterminados. Así,
CARLOS IGNACIO JARAMILLO. Responsabilidad Civil Médica. La relación médico – paciente: análisis doctrinal y
jurisprudencial. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2002, pág. 236, señala: “…la información debe ser
equilibrada, razonable y suficiente, al mismo tiempo que encaminada a describir el haz de riesgos que, con arreglo a
la experiencia ordinaria y a la estadística científica, suelen materializarse en un plano ontológico, de manera tal que,
en línea de principio, lo que rara o remotamente acaece, está por fuera de ese deber, desde luego, con
excepciones”.
adecuado y suficiente no está sujeta a ningún criterio determinado y
dependerá de las circunstancias de cada caso, que deberán ser valoradas
adecuadamente, sin perder de vista ese derecho del paciente, ni los efectos
adversos de una sobre-información.

El grado de información estará siempre modulado en consideración no sólo

a factores subjetivos del paciente, como su grado cultural, o sus condiciones
emocionales, sino también a factores objetivos, como la gravedad de la
enfermedad; la urgencia y necesidad del tratamiento; la mayor o menor
exposición a riesgos graves; si se trata de un procedimiento novedoso o que
ya ha sido experimentado de manera reiterada, con buenos resultados26.

La doctrina opta por considerar que no se deben informar los riesgos

extraordinarios o imprevisibles, salvo casos especiales, como los de cirugías
voluntarias o de satisfacción. En estos eventos la obligación de informar es
más rigurosa, porque la intervención no es necesaria, es el caso de la cirugía
estética (excepto en la cirugía estética de carácter reconstructivo, que se rige
por la regla general), las donaciones, los procedimientos experimentales, en
las cuales el afectado carezca de interés terapéutico directo, y tratándose de
procedimientos como los de inseminación, ligaduras de trompas o
vasectomía.

26 A este respecto ver, por ejemplo, JAIRO CÉSAR GALÁN CORTÉS. Responsabilidad Médica y Consentimiento
Informado. Madrid, Ed. Civitas. 2001.
La doctrina nacional se inclina por considerar que se debe relevar al médico
del deber de información en aquellos eventos en los cuales “por
circunstancias de carácter psicológico, el conocer los riesgos o las
implicaciones de un tratamiento o de una intervención quirúrgica afectaría
sus posibilidades de éxito y de recuperación (privilegio terapéutico)”; o
cuando el destinatario de la información es otro profesional de la
especialidad respectiva; el paciente ha sido sometido al mismo tratamiento
en repetidas ocasiones, sobre el cual fue informado y dio su consentimiento;
cuando el paciente, por su propia iniciativa, de manera anticipada y reflexiva,
renuncia de manera expresa a su derecho a ser informado, y cuando resulta
inexorable e inaplazable una determinada intervención (urgencia médica) 27.

Una vez se brinde al paciente (o su representante) la información “adecuada

y suficiente”, éste deberá emitir su consentimiento. En este punto el
problema está relacionado con la capacidad para otorgar ese consentimiento,
o la imposibilidad de hacerlo en un momento determinado, por hallarse el
paciente en estado de inconsciencia o afectación psíquica o emocional,
eventos en los cuales deberá lograrse el “consentimiento sustituto” 28. Ante la

27FELIPE NAVIA ARROYO. Consentimiento Informado y Responsabilidad Civil Médica. En: Revista de Derecho
Privado No. 11. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, pags. 157-170. CARLOS IGNACIO
JARAMILLO, ob. Cit,.

28 En sentencia SU-337 de 1999, ya mencionada, la Corte Constitucional consideró: “Como es obvio, la

incompetencia temporal o permanente de un enfermo para decidir sobre una intervención médica no puede significar
que en tales eventos los tratamientos no son posibles, por ausencia de autorización del afectado, por cuanto se
estarían desprotegiendo totalmente la vida y la salud de esos individuos. Esta solución sería contraria a la Carta, pues
es deber del Estado proteger la vida y la salud de las personas (CP arts 2 y 46). Es pues lógico concluir que en tales
casos adquiere una cierta prevalencia el principio de beneficiencia, por lo cual el ordenamiento jurídico establece que
otras personas -en general sus tutores o familiares- tienen el derecho y el deber de tomar las determinaciones
necesarias para proteger la vida y la salud de quienes carecen de la autonomía necesaria para aceptar o rechazar un
tratamiento. La Carta autoriza entonces que otras personas ejerzan un “consentimiento sustituto” en beneficio de
aquellos pacientes que no pueden directamente decidir.
imposibilidad de obtener el consentimiento, el médico debe realizarse los
procedimientos necesarios para evitar complicaciones graves, o someter al
paciente a una nueva cirugía29.

Si juzga que el tratamiento es necesario, el médico debe tratar de disuadir,

pero no de forzar, al paciente para que éste acceda a recibirlo, toda vez que
una indebida coacción ejercida contra el mismo puede viciar su
consentimiento y de esta forma comprometer la responsabilidad de la
entidad demandada.

En cuanto a la forma cómo debe brindarse el consentimiento, vale destacar

que no se requiere necesariamente que conste por escrito, puede expresarse
en forma verbal, o inclusive tácita, lo cual puede inferirse por ejemplo de la
aceptación de las prescripciones clínicas, de las cuales conoce los riesgos a
los que se expone. El hecho de que el consentimiento no conste por escrito
genera dificultades probatorias para la entidad que prestó el servicio, habida
cuenta de que es la llamada a demostrar que obtuvo el consentimiento del
paciente30, pero no lo hace inexistente. Se considera, además, que el

29 El artículo 14 de la ley 23 de 1981 establece: “El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a
personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores,
allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata”.
30 La resolución 8430 de 1993 establece un formato en el cual se debe consignar el consentimiento informado. No

obstante, no es una prueba ad sustancian, tal como lo reconoció la Corte Constitucional, en sentencia SU-337 de
1999. Para algunos autores, lo que debe demostrarse es que el daño sufrido por el paciente proviene de un
riesgo que debió ser avisado, porque de haberlo sido, el paciente no se habría sometido a ese riesgo y, por lo
tanto, no se hubiera producido el daño. Algún sector de esa doctrina, añade que no hay lugar a la indemnización,
aún cuando el riesgo no consentido se hubiera materializado, cuando el daño sea inferior al que hubiera sufrido el
paciente en el evento de haber rehusado el tratamiento30.
documento por excelencia para instrumentalizar el consentimiento es la
historia clínica.

2.1.2. Para efectos de determinar el derecho a la reparación por la falta de

consentimiento informado, debe establecerse cuál es el daño que se causa a
la persona interesada. La tendencia jurisprudencial y doctrinaria ha sido la de
considerar que el daño que se indemniza es el derivado de la materialización
del riesgo que no fue dado a conocer al paciente, siempre que se trate de los
riesgos típicos del tratamiento o de la intervención, es decir, el daño
corporal que se produce como consecuencia de la materialización del riesgo
latente en la intervención o tratamiento.

A juicio de la Sala, no es acertado considerar que el daño que se causa como

consecuencia de la omisión del consentimiento informado del paciente para
aplicarle un tratamiento o intervenirlo quirúrgicamente sea la materialización
del riesgo propio de ese tratamiento o intervención, porque no existe nexo
de causalidad entre dicha omisión y el daño corporal. Con o sin
consentimiento, el riesgo al cual se exponía el paciente hubiera sido el
mismo, es decir, dicho riesgo no se hubiera suprimido o agravado porque el
paciente hubiera consentido o no el acto médico. Por lo tanto, el daño
corporal que se causa al paciente con el acto médico es imputable a la
entidad que le prestó el servicio cuando el mismo se hubiera producido
como consecuencia de una falla, pero no por la falta de consentimiento del
paciente.
Considera la Sala que el daño que se causa a una persona cuando se le aplica
un tratamiento o se le somete a una intervención médica que no consintió
libremente y que empeora sus condiciones de salud, como consecuencia de
la materialización de los riesgos que no le fueron informados, es la
vulneración de los derechos fundamentales a su Dignidad, a su Autonomía,
a su Libertad, para disponer de su propio cuerpo 31, para decidir si opta por
una intervención necesaria, conveniente, o simplemente estética, aún a costa
de los riesgos de esa intervención, o si rehúsa el tratamiento, por ser opuesto
a sus convicciones, o a su proyecto de vida o simplemente por considerar
preferible mantener su estado físico o psíquico, o que la enfermedad siga su
curso antes que tratar de obtener el restablecimiento o mejoramiento de
salud, pero expuesto al riesgo de quedar en peores circunstancias o perder
su vida.

En otros términos, el daño que se causa a una persona cuando en procura

de mejorar su salud se la somete a un riesgo que de manera libre y conciente
no aceptó, no es el daño corporal generado por la materialización del riesgo
no consentido, sino el dolor moral que sufre por haber sido sometido, por
voluntad de otro, desconociendo sus derechos a disponer de su propia vida,
a un riesgo, que él no hubiera asumido, de generarle un mayor daño
corporal o la muerte.

31 La Corte Constitucional, en sentencia T-477 de 1995 afirmó: lo que se había llamado el consentimiento
informado no era otra cosa que “la tensión constante hacia el porvenir, que le permite al hombre escoger entre
diversas opciones; es la existencia como libertad: tomar en sus manos su propio devenir existencial”.
Por lo tanto, habrá lugar a la indemnización del daño moral causado al
paciente cuando se le somete a un tratamiento o intervención médicos que
implican graves riesgos para su vida o su salud y no se cuenta con su
consentimiento, a pesar de que dicho riesgo no se materialice en un
agravamiento de sus condiciones de su salud, porque, se insiste, el daño que
se causa con esa omisión no es el corporal sino el desconocimiento del
derecho que le asiste a toda persona a disponer libremente de su propia vida
y de su integridad física o mental.

Por lo tanto, si bien la ética del médico, o en su caso, la obligación de la

institución médica, les obliga a procurar la salud del paciente, utilizando
todos los recursos disponibles, o de que se deba disponer conforme a la ley,
la decisión del profesional no puede superponerse al proyecto vital del
paciente, o de quienes deban consentir por él, quienes son los llamados a
elegir hasta dónde deba someterse el paciente a los riesgos y sufrimientos
que demanden una alternativa terapéutica, mediante la cual se busque el
mejoramiento de salud o simplemente la prolongación de su existencia, pero
a riesgo de ver empeorada su situación.

Lo anterior significa que:

(i) Aunque del tratamiento o intervención aplicados al paciente, en los

eventos en los cuales se requiera su consentimiento previo, no se hubiera
derivado un desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente,
habrá lugar a indemnización, cuando no se hubiera contado con su
consentimiento debidamente informado para la práctica de ese tratamiento
o de esa intervención, porque el daño que se indemniza no es el corporal
sino la afectación de su derecho a decidir libremente sobre su cuerpo y
sobre su vida, es decir, que el daño consiste en la vulneración de sus
derechos a la Dignidad Humana, a la Autonomía y a la Libertad;

(ii) Si a pesar de la materialización del riesgo que se tradujo en un resultado

desfavorable para el paciente, la institución médica acredita que el paciente
hubiera dado su consentimiento, de haber sido enterado de los riesgos de la
intervención, no habrá lugar a la reparación. En este tipo de eventos, el
problema es probatorio; pero, bien puede llegarse a ese convencimiento
mediante la demostración a través de indicios, testimonios, o cualquiera otro
medio de prueba, de que el paciente estaba decidido a asumir cualquier
riesgo con tal de lograr el mejoramiento de su salud o la prolongación de su
vida.

(iii) Si en la intervención médica se materializaron los riesgos típicos de la

misma y no se obtuvo el consentimiento informado del paciente, habrá lugar
a la indemnización del daño causado, el cual no consiste en el daño corporal
en sí, sino el desconocimiento del derecho del paciente a disponer
libremente de su cuerpo y de su vida, conforme a sus elecciones éticas.

El daño que sufre el paciente como consecuencia de la materialización de

los riesgos típicos que no consintió, constituye un daño diferente al que se
cause como consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico,
daños que podrán coexistir, en tanto el primero constituye una falla del
servicio que afecta la autonomía del paciente, que es diferente al de la
prestación misma del servicio terapéutico32 y el segundo una falla del
servicio médico que afecta la salud e integridad física del paciente a quien se
causa un daño como consecuencia de una práctica médica errada.

Ahora bien, la medida del daño moral en los eventos de falta de

consentimiento informado deberá establecerse en relación con el mayor o
menor desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente; el
“carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la
autonomía personal”33; la incidencia de ese tratamiento sobre su vida, y la
existencia o no de alternativas menos riesgosas, entre otros factores que
deben servir al juez para establecer la cuantía de la indemnización.

2.1.3. Desde esa perspectiva, el nexo de causalidad se establece entre la

omisión de la institución médica de advertirle al paciente la existencia de un
riesgo que finalmente se materializó y le generó un daño corporal y el
sufrimiento moral que ese resultado causó al mismo por haberse practicado
la intervención sin su consentimiento. Se insiste: no se trata de una relación

32 En este sentido, CARLOS IGNACIO JARAMILLO. Responsabilidad Civil Médica. La relación médico –
paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2002, pág. 228, señala:
“Por nuestra parte, nos identificamos con esta tesis, si por ella ha de entenderse que el débito informativo, no
obstante ser un deber secundario –o instrumental- de conducta galénico (no por ello de menor importancia o
jerarquía) y estar relacionado con el deber céntrico, o sea con la asistencia médica, lato sensu, tiene su propia
fundamentación y estructura, lo que permite que, in concreto, pueda ser apreciado en forma individual y, por
ende, separado de los demás deberes: principal y secundarios. De esta manera, conforme se anticipó, en un
evento determinado podría admitirse que se cumplió con el deber informativo a plenitud, pero se incumplió con el
deber céntrico, por pretermisión de la lex artis ad hoc, o viceversa: que se cumplió con el primario, pero se
incumplió el deber de información”.

33 Sentencia de la Corte Constitucional T-401 de 1994.

entre la intervención y el daño corporal, porque es claro que en general, la
falta de información no es la causa de daño, sino que el mismo se deriva las
condiciones intrínsecas del organismo, o de los riesgos de la intervención,
los cuales serían idénticos con o sin información previa34.

Para determinar el fundamento de la indemnización por la omisión del

consentimiento informado frente a los riesgos en las intervenciones
terapéuticas, se han ensayado diferentes criterios, como aquel que considera
que cuando la entidad médica no informa al paciente de la existencia de
dichos riesgos y estos se materializan, se produce una “transferencia de
riesgos”35, es decir, que la entidad al no tomar el consentimiento informado
del paciente asume los riesgos y, por lo tanto, debe reparar el daño causado
al paciente.

También se ha considerado que la entidad médica es responsable del daño

que se cause al paciente por la omisión de pedir su consentimiento para una
intervención, porque esa omisión no le dio al paciente la oportunidad de
evitar los daños que la misma le causó. En otros términos, la entidad médica
es responsable del daño moral sufrido por el paciente como consecuencia de

34Como ejemplo de la existencia de vínculo de causalidad entre la falta de información y el daño, se cita en la
doctrina la falta de información al paciente que se practicó la vasectomía, del riesgo de fecundación en un lapso
posterior a la intervención.

35 En este sentido, JAIRO CÉSAR GALÁN CORTÉS. Responsabilidad Médica y Consentimiento Informado.
Madrid, Ed. Civitas. 2001, pág. 220. El autor se apoya también en el criterio del tratadista ROGER O. DALCQ.
Traité de la responsabilité Civile. Bruselas, Maison Ferdinand Larcier Éditeurs, 1967. Habría que observar a este
criterio que esos riesgos se toman con el único fin de favorecer las condiciones del paciente y no en beneficio del
médico.
los daños corporales derivados de la materialización de los riesgos típicos de
las intervenciones médicas, porque esa omisión privó al paciente de la
posibilidad de rechazar el tratamiento, es decir, lo privó de la oportunidad de
“optar por someterse o rehusar la intervención médica…, de no resultar
afectado por una intervención que podía aceptar o no”36.

Se plantea así la falta de consentimiento como un daño derivado de una

pérdida de oportunidad. Esta posición ha sido criticada por otro sector de la
doctrina, por considerarla inconsistente, habida consideración de que: o
existe relación causal entre la intervención y el daño y, en tal caso habría que
condenar a la entidad a pagar la totalidad de la indemnización, o no existe
esa relación causal y, en consecuencia, las pretensiones deben negarse, sin
que el problema se solucione al crear un nuevo tipo de perjuicio
denominado probabilidad de sanar37.

36 Sentencia de 24 de enero de 2002, exp. 12.706.

37 FELIPE NAVIA ARROYO. Consentimiento Informado y Responsabilidad Civil Médica. En: Revista de Derecho
Privado No. 11. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, pags. 157-170, da las siguientes razones
para considerar equivocada esa solución: “…en primer lugar porque, como acertadamente lo señala JEAN
PENNEAU, se trata de resolver un problema de causalidad en términos de perjuicio. Dicho con otras palabras,
cuando el juez no está seguro de si la culpa médica, técnica o por violación de un deber de humanidad, está
conectada con la agravación del estado de salud, la invalidez o la muerte del paciente, que es el perjuicio que
realmente se causa aquí, pero a la vez también es evidente que hubo una culpa y se intuye, se repite: sin estar
seguros de ello, que ésta contribuyó de alguna manera en el resultado final, debe condenarse al médico a pagar
algo, en el fondo a asumir parte del perjuicio sufrido por el paciente. Más como es evidente que ésta hipótesis,
aún con mayor apoyo en la teoría de la equivalencia de las condiciones, dada la duda sobre la existencia del
vínculo de causalidad, no sería justo condenarlo a indemnizar la totalidad del daño final, se crea una categoría de
perjuicio, la de la pérdida de una oportunidad, para condenarlo a pagar solamente una parte del daño
experimentado por el paciente…una segunda razón para criticar esta tendencia jurisprudencial, es crear una
nueva categoría de perjuicio, la de probabilidad de sanar o de sobrevivir, que simplemente no existe. Y no existe
por la muy simple razón de que el proceso se desarrolló hasta el final; la probabilidad o el chance suponen que
un proceso normal se interrumpa, de modo que no puede saberse si el resultado final se habría dado o no…En
cambio en el caso de pérdida de oportunidad de sobrevivir o de curarse, el proceso se desarrollo en su totalidad,
llegó al final, puesto que se produjo la muerte o el estado de salud del paciente no mejoró…En fin, una tercera
razón para no inclinarse por esta posición sería la de decir que, puesto que toda culpa, aún la más mínima, le
Frente a esta última crítica, podría contrargumentarse, como ya se señaló,
que en los eventos de la falta de consentimiento informado, el daño no lo
constituye el agravamiento de las condiciones del paciente como
consecuencia de la materialización de los riesgos no consentidos, sino el
dolor moral causado por el desconocimiento de su derecho a decidir de
manera autónoma lo que considera mejor para su vida. Por lo tanto, es
innegable que en los eventos de falta de consentimiento informado, existe
relación causal entre la intervención y el daño corporal, pero esa relación es
ajena a la que se presenta entre la falta de consentimiento informado del
paciente y su dolor por sufrir un daño, al aplicársele un tratamiento
terapéutico, en el que estuvo sometido a riesgos que él no consintió y que,
finalmente, pudieron o no materializarse.

También se ha señalado que el criterio de pérdida de oportunidad, sólo daría

lugar a la indemnización en los eventos de daños corporales, cuando
existiera la posibilidad de elegir entre distintos tratamientos, porque en el
evento de que la intervención fuera la única alternativa para recuperar o
mejorar su estado de salud, no podría hablarse de la pérdida de una
oportunidad.

hace perder al paciente una oportunidad de curarse o de sobrevivir, habría que condenar sistemáticamente a los
médicos, lo cual no sólo revolucionaría el régimen de responsabilidad médica, sino que tendría efectos negativos
en el ejercicio de la profesión. En conclusión, el problema de relación de causalidad por falta de información debe
resolverse con el dilema equivalencia de las condiciones o causalidad adecuada, y no con la intervención de un
perjuicio imaginario denominado probabilidad de sanar”.
Frente a esta última crítica, vale reiterar que lo que se pierde al no pedir el
consentimiento del paciente para exponerlo a los riesgos de una
intervención, no es la oportunidad de recuperar la salud con la aplicación de
un tratamiento, sino la de que sea el paciente quien decida si prefiere que se
busque ese fin con un tratamiento en el cual los resultados pueden llevarlo a
un estado menos favorable que aquel en el que se encuentra, o si prefiere
esperar a que su salud se restablezca sin intervención médica, o que
simplemente la enfermedad o lesión produzcan por sí mismas sus
resultados.

A juicio de la Sala, el fundamento de la reparación del daño moral por la

falta de consentimiento informado es el reconocimiento de los derechos a la
Dignidad, a la Autonomía, a la Libertad del paciente, para disponer de su
propio cuerpo, para decidir si opta por una intervención necesaria,
conveniente, o simplemente estética aún a costa de los riesgos que ésta
implica, o si rehúsa el tratamiento aunque sea necesario para prolongar su
vida, por ser opuesto a sus convicciones éticas o religiosas.

En síntesis, para que se genere la obligación de reparar el daño causado por

una intervención médica no consentida, no se requiere que dicha
intervención cause al paciente un daño corporal. La materialización o no de
los riesgos propios de la intervención de que se trate, cuando éstos debieron
y pudieron haber sido advertidos al paciente, constituye un asunto marginal
en este tipo de daño, porque el mismo se causa con la sola omisión del
deber de obtener el consentimiento informado del paciente, o de quienes
deban decidir por él, en tanto es esa omisión la que afecta sus derechos a su
Dignidad, su Autonomía y su Libertad, los cuales constituyen en sí mismos
bienes inherentes al ser humano, susceptibles de reparación cuando sean
vulnerados.

En pocos términos, lo que se indemniza es el dolor moral que sufre el

paciente como consecuencia de habérsele conculcado su derecho a decidir
libremente el someterse a un tratamiento que implicaba riesgo. Ahora la
graduación de la indemnización tendrá en consideración la intensidad del
dolor moral padecido, el cual a su vez debe atender, como ya se señaló,
circunstancias tales como: el mayor o menor desmejoramiento de las
condiciones de salud del paciente; el carácter invasivo y agobiante del
tratamiento médico en el ámbito de la autonomía personal; la incidencia de
ese tratamiento sobre su vida, y la existencia o no de alternativas menos
riesgosas, entre otros factores.

2.2 La responsabilidad por la falta de consentimiento informado en el

caso concreto

En el caso concreto, considera la Sala que no hay lugar a indemnizar el

perjuicio moral alegado por los demandantes con la falta de consentimiento
informado con que se afirma se practicó al actor Carlos Alfredo Muñoz
Ospina la intervención quirúrgica para recanalizar la uretra. En efecto, la
historia clínica del señor Muñoz Ospina permite tener a la Sala por
demostrado:
(i) Que la disfunción sexual constituía un riesgo real, ordinario, conocido
por los médicos de la entidad demandada.

El médico tratante de doctor Germán Gaviria, en el testimonio rendido en

el proceso (fl. 225 del c. 2 de pruebas.), explicó el riesgo que representaba la
cirugía: “riesgo de sangrado y manipulación de estructuras nerviosas, la función sexual
puede verse mucho más comprometida, debido a la manipulación de estructuras antiguas,
cicatrizales y fibrosas. Es por eso, el motivo de que siempre en todas mis notas nombro
todas las complicaciones”

(ii) Que el paciente fue informado sobre el riesgo con anterioridad a la

práctica del acto quirúrgico y que por lo mismo dio su consentimiento,
aunque ello fuese de manera tácita.

En efecto, en relación con el consentimiento informado al acto quirúrgico,

si bien es cierto que la Sala no encontró en la historia clínica del paciente
ningún documento que contenga de manera escrita una autorización
relacionada con la cirugía que se le practicó al demandante el día 17 de
marzo de 1995, toda vez que obran tres autorizaciones quirúrgicas firmadas
por el paciente sin fecha (fl. 50, 132 y 134 c. 2 de pruebas) y ellas no señalan
expresamente el procedimiento quirúrgico y por lo mismo no es posible
determinar a cuál cirugía de las múltiples programadas corresponde cada
uno, no es menos cierto que obran una serie de documentos de los que se
establece el conocimiento del hoy accionante de los riegos que entrañaba el
procedimiento y su consentimiento tácito al mismo.
Así se desprende de la anotación consignada en la valoración de urología del
9 de marzo de 1994, donde se lee: “revisado el caso hay estenosis de uretra
prostatomembranos, se necesita exploración vía transpúbica por pubectomía y se requiere
se haga por vía mixta perineal y púbica. Se explica de los riesgos inherentes de
impotencia e incontinencia frecuentes en este tipo de plastias
membranosas con aceptación del paciente, sus condiciones quirúrgicas son
buenas, el paciente desea intento de plastia término terminal por pubectomía y sopesa sus
riesgos.” (fl. 112 del c. 3 de pruebas, subrayado del original, negrilla de la
Sala).

También el consentimiento tácito del paciente al acto quirúrgico se aprecia

en la evaluación de urología del 6 de octubre de 1994, en la que se indicó:
“estenosis bulbomembranosa postraumática en la niñez se le hizo vesicosigmoidea previo y
ahora se intenta recanalizar uretra. Los riesgos de incontinencia y disfunción eréctil son
mínimos, pero ante posición membranosa puede ocurrir. Se explica cirugía
al paciente y familia se decide bajo autorización” (fl. 140 del C. 3 de pruebas,
negrillas y subrayado de la Sala).

De estas anotaciones queda acreditado que el paciente fue informado acerca

de los riesgos y las posibles consecuencias de la cirugía practicada al
paciente.

Dichos documentos muestran de manera nítida cómo los médicos tratantes

hicieron referencia a la posibilidad de impotencia o incontinencia a la que se
exponía el paciente, información suministrada que se revela no sólo
adecuada y suficiente, sino que al mismo tiempo contenía los datos
relevantes para que el enfermo comprendiera los riesgos y beneficios de la
operación y de tal suerte pudiese valorar de esta manera las posibilidades y
alternativas con las que contaba, incluida la de no someterse a ningún tipo
de tratamiento.

Esta situación adquiere una connotación más significativa si se tiene en

cuenta que en una de dichas hojas clínicas, si bien se señala expresamente
que el riesgo de disfunción eréctil es mínimo, se advierte al paciente de
manera clara que “ante posición membranosa [el riesgo] puede ocurrir” y el
documento agrega que se explica al paciente y familia y que se decide bajo su
autorización.

La exteriorización de la voluntad libre del paciente, vale decir, su querer

interno no necesariamente debe ser manifestado en forma expresa. Si bien
la voluntad debe traducirse en un acto material, puede darse a conocer
directamente mediante el lenguaje o la declaración verbal o escrita, a través
de cualquier otro signo como sería el comportamiento.

De modo que la manifestación del paciente no requiere -para que emerja

válidamente- un comportamiento expresivo específico como sería el
lenguaje convencional en su modalidad escrita o solemne, sino que la
voluntad puede ser reconstruida a partir de la conducta asumida por el
paciente que adquiere un significado jurídico, al revelar el propósito del
mismo.

Expresión volitiva tácita o indirecta que es manifestación inequívoca, clara y

precisa de la voluntad y por lo mismo está dotada de igual fuerza vinculante
que la forma directa de exteriorizar el querer, como que produce los mismos
efectos que si hubiese sido expresada de manera explícita en un documento
escrito.

De ahí que si bien resulta deseable que el consentimiento informado sea

manifestado externamente por el paciente de manera directa y expresa en un
documento escrito, toda vez que este tipo de lenguaje es quizás el medio
más idóneo para exteriorizar la voluntad en este tipo de situaciones, nada
impide para aquella se establezca a partir de otros instrumentos, como sería
el comportamiento desplegado por el propio paciente frente a las
indicaciones del médico tratante, que revelan su voluntad implícita
manifestada en una declaración tácita.

Así las cosas, si un paciente es informado a lo largo del tratamiento de los

eventuales riesgos que acarrearía asumir un determinado procedimiento
quirúrgico y, a pesar de ello, decide continuar adelante con el mismo, su
conducta adquiere una significación dentro del contexto fáctico en que tiene
lugar.
En una palabra, del comportamiento del paciente que se revela en el silencio
ante las múltiples advertencias emana la forma de un consentimiento tácito.
Es más, mutatis mutandi, podría incluso afirmarse parafraseando al profesor
Hinestrosa38, que la conducta humana no se agota en la declaración, que
existen otras formas y esta es justamente, el comportamiento o conducta de
la cual se deduce la voluntad.

Nuestro ordenamiento jurídico, como ya se anotó, no ordena la exigencia de

una voluntad expresa, vale decir, que se traduzca en una afirmación neta y
caracterizada y en correlación directa e inmediata con el procedimiento
quirúrgico por adelantarse.

De ahí que para la Sala es claro que en sub lite medió una manifestación
consciente y libre de la decisión volitiva, que aunque no consta por escrito,
ello no obsta para que tenga plena eficacia jurídica cuando ella aparece de
manera tácita, en tanto ella evidencia no sólo el pleno conocimiento de los
eventuales riesgos a los que se sometía, sino que también se trata de una
voluntad libre, como quiera que de acuerdo con las pruebas evaluadas, la
misma no adolece de vicios.

Por manera que quedó establecido que la entidad desde que comenzó el
prolongado tratamiento con una antelación de más de un año brindó

38HINESTROSA, Fernando, Curso de obligaciones (conferencias), segunda edición mimeografiada, Bogotá,

Facultad de Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1961, p. 124
información suficiente y adecuada al paciente sobre los riesgos de la
intervención, de modo que si bien no aparece en el plenario una
autorización expresa, la prueba documental evaluada revela que a la sazón se
obtuvo consentimiento tácito del paciente, quien pudo autónomamente
disponer si se sometía o no a la cirugía programada y quien hoy en sede
judicial no puede alegar falta de información adecuada y completa sobre los
mismo.

Por lo tanto, conforme se ha venido exponiendo, y como quiera que no está

demostrado que se hubiera incurrido en falla médica con la plastia de uretra
por estenosis y habida consideración que quedó acreditado el
consentimiento tácito del paciente al procedimiento practicado, por lo tanto,
se confirmará la decisión impugnada, pero por las razones arriba expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por Tribunal

Admianistrativo del Quindío, el 3 de septiembre de 1998.
 CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidenta de la Sala

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTERO

Aclara voto

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA