Conceptos preliminares.

Gerez Kraemer, Gabriel M.

Introducción General

1- El Derecho; elementos y caracteres esenciales. 2- La norma jurídica. 3. El derecho y la organización social; las
relaciones entre el derecho y la moral.

1- El Derecho; elementos y caracteres esenciales:

Podemos intentar delimitar qué es el derecho respondiendo a dos preguntas: ¿para qué sirve? Y ¿qué tipo de
cosa es?

1.1. ¿Para qué sirve? Las interacciones de intereses, la historia del concepto de derecho y la justicia:

a) Las “interacciones de intereses”; fenómeno jurídico primario:

Un aforismo romano afirma: ubi societas, ibi ius (“donde existe una sociedad –un grupo-, allí está el derecho”).
Parece pues que es en el ser social del hombre donde hay que buscar la razón de ser del derecho.

Por cuanto respecta al “ser social” del hombre conviene hacer unas consideraciones previas. No existe, en el
hombre, un “estado de naturaleza” previo a su ingreso en la sociedad 1. La condición del hombre es a nativitate,
en el origen, social: “el 'ser-en-sí', incomunicable, incluye el 'ser-de y para-otro'; El hombre se alcanza a sí mismo
como sujeto consciente y libre en el mundo, no aisladamente desde sí mismo, sino a través del otro. Nadie se
despierta solo a la autoconciencia como nadie aprende a hablar solo; debe ser despertado, como el niño con su
madre”2. El hombre pues necesita de sus semejantes para su existencia y para su realización, para alcanzar la
plenitud.

En este sentido, afirma Ortega y Gasset: “La aparición del Otro es un hecho que queda siempre como a la espalda de nuestra vida, porque al
sorprendernos por vez primera viviendo, nos hallamos ya, no sólo con los otros y en medio de los otros, sino habituados a ellos. Lo cual nos
lleva a formular este primer teorema social: el hombre está a nativitate abierto al otro que él, al ser extraño; o con otras palabras: antes de
que cada uno de nosotros cayese en la cuenta de sí mismo, había tenido ya la experiencia básica de que hay los que no son «yo», los Otros;
es decir, que el Hombre al estar a nativitate abierto al otro, al alter que no es él, es, a nativitate, quiera o no, gústele o no, altruista. Pero es
menester entender esta palabra y toda esta sentencia sin añadirle lo que en ellas no va dicho. Cuando se afirma que el hombre está a
nativitate y, por tanto, siempre abierto al Otro, es decir, dispuesto en su hacer a contar con el Otro en cuanto extraño y distinto de él, no se
determina si está abierto favorable o desfavorablemente. Se trata de algo previo al buen o mal talante respecto al otro.” 3

Esta es una constatación muy importante en el ámbito jurídico porque la primera concepción, la rousseauniana
alimenta el prejuicio, tan difundido hoy en día, de que el derecho es un peaje a pagar como consecuencia de
nuestra vida en comunidad. De aquí a considerar el derecho como algo impuesto y como un enemigo, hay un
paso.

En el contexto de las relaciones humanas, pues y como consecuencia del “ser-social” del hombre, se producen
multitud de encuentros, en el seno de los cuales nacen y se encuentran intereses, se producen “interacciones de
intereses”.

La palabra “interés” (del latín intersum) designa, en una primera acepción, aquello que “se encuentra entre”, que “está entre” los sujetos o
las personas que se encuentran. Así cuando dos personas se encuentran entre ellas nace el afecto, la amistad, existe una relación paterno
filial o de parentesco, nacen diferencias, nace el deseo de intercambiar un bien por otro (permuta) o por su precio (compra venta), etc.

Estas interacciones de intereses pueden ser coincidentes (amistad, afecto, relaciones familiares, intercambio de
cosas o servicios, habilidades y tiempo por su precio…) o contrapuestos (lesionado y autor de la lesión, titular
de una cosa dañada y causante del daño, titulares en una misma plaza de 2 negocios que ofrecen un mismo
producto…). Frente a ellos, en ocasiones el grupo o la comunidad considera que el devenir de esos intereses, su
composición o arreglo puede dejarse a la espontaneidad social en la “fórmula” del pacto o arreglo entre las
partes, de la ley del más fuerte, etc.4 Otras veces, los hombres estiman que determinadas interacciones de
1
J.J. Rousseau, Discurso sobre las ciencias y las artes; vid también, El contrato social.
2
Prades López J., Multiculturalidad, tradición y mestizaje en un mundo globalizado. Fundamentos antropológico-teológicos, p.14
(http://www.google.es/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&ved=0CDQQFjAA&url=http%3A%2F
%2Fwww.ccee.ch%2Fressourcen%2Fdownload%2F20100511125007.doc&ei=ZFnvUpf1B-
PC7Aaq6YHwAQ&usg=AFQjCNFkA6VtzmInOvNdAmtRjxV35UGiFQ&sig2=cc_D37OzSkXn9fD1ByXd9A&bvm=bv.60444564,d.ZG
U ).
3
Ortega y Gasset, El hombre y la gente, T. VII, Madrid 1957, p. 150d.
4
Así sucede, por ejemplo y dentro de un determinado marco o reglas de juego, entre dos comerciantes que se disputan un
determinado mercado. El ordenamiento jurídico no privilegia ni tutela preferente o privilegiadamente a ninguno de ellos. Otro

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intereses necesitan una solución predeterminada que no puede quedar a la espontaneidad social (en cualquiera
de sus formulaciones). Cuando est0 sucede, esos intereses son ordenados y pasan a gozar de una tutela o
protección especial. Entonces, la simple interacción de intereses “sociales” (familiares, afectivos económicos…)
se torna “jurídica” y cuando el interés de una de las partes de la relación es privilegiado respecto de la otra, se
dice que “tiene derecho” mientras que la otra “tiene el deber o la obligación de” 5.

El Derecho es precisamente el instrumento a través del cual los hombres persiguen esa ordenación de las
interacciones de intereses. Para lograrlo, se sirve de las normas como herramienta destacada, pero no sólo.
También opera o interviene la ciencia jurídica, el conocimiento o saber de los considerados expertos en derecho.
No cabe por ello identificar “Derecho” y “norma”; el derecho no son las normas.

Es importante subrayar que no es requisito para la existencia o el “despertar” del Derecho, una situación de
tensión o de incompatibilidad en las pretensiones de 2 o más personas. El conflicto, la necesidad de “poner
orden en un conflicto” no está en el origen del fenómeno jurídico. Lo es el “ser social” del hombre y la
necesidad a nativitate, por naturaleza, del otro o de los otros para nuestra propia realización. Abarca pues el
derecho las relaciones afectivas, el matrimonio, las relaciones familiares, el divorcio, la reclamación de alimentos
de un hijo a sus padres, el nombramiento de un tutor, la adopción, la voluntad de transmitir la propiedad, la
controversia respecto de una linde, la celebración de un contrato, el intercambio de cosa por cosa o por un
servicio, la reclamación de los daños provocados por cualquier tipo de culpa o negligencia, etc.

Las interacciones de intereses (coincidentes o contrapuestos) inherentes a toda convivencia social serían, por lo
tanto, el principio de toda ordenación jurídica; lo que podríamos denominar el “fenómeno jurídico primario” (el
hecho que “despierta” el derecho).

b- El derecho como ciencia:

La primera denominación que recibió la realidad jurídica fue la de Ius. Es una voz muy antigua que servía para
designar lo que era conforme a la voluntad de los hombres frente al fas que era lo conforme a la voluntad de los
dioses en la Roma antigua. Fue la empleada por los primeros científicos del derecho (“jurisperitos” o
“jurisprudentes”) para designar su objeto de estudio, el Derecho, que primero y ya desde siglos antes se
denominó Ius. De esa raíz –ius- proceden hoy tantos términos que tienen que ver con el Derecho: “ju-rídico”, “ju-
ez, ju-zgados”, “ju-risprudencia”, etc. Sólo a partir del s. IV d.C. la realidad jurídica se denominó “Derecho”

El Derecho como ciencia no ha “existido” siempre sino que en determinado momento se constituye como una
realidad independiente, autónoma del saber humano. Esto sucede a partir del s. II a.C. como consecuencia de los
primeros intentos de elaboración científica por parte de los jurisprudentes romanos.
Entonces el Derecho se separa de las “de las cosas que pasan” (hasta ese momento, los preceptos que dictaban
el actuar humano eran principalmente de naturaleza religiosa) y adquiere un carácter científico: se convierte en
una rama específica del saber humano. Se establecen categorías, instituciones y surge un lenguaje (jurídico)
técnico que devendrán comunes para todos los pueblos civilizados, “romanistas” o no. Es la razón por la que se
estudia en países a primera vista extraños a la civilización romana como Japón, Sudáfrica y tantos otros.

c- La Justicia:
Lo que acabamos de ver nos lleva al concepto de “Justicia”, de misma raíz que el Ius: sea cual sea el
instrumento a través del cual se identifica la solución que merece determinada interacción de intereses, en ella
laten siempre las creencias u opiniones del grupo. Además las soluciones jurídicas no pueden desatender las
nuevas circunstancias o sucesos que acontecen. Por eso se afirma que el derecho es un producto histórico 6.
Sin embargo, las creencias del grupo no pueden ser el criterio o la pauta que seguir, ya sea porque pueden ser
evidentemente inadecuadas7 , ya sea porque un grupo puede que no tenga claramente definidas sus opiniones o

tanto para lo que suceda entre dos jóvenes que salen juntos, entre dos amigos, etc.
5
Esta tutela o protección no siempre es unilateral (no siempre se defiende sólo los intereses de una de las partes); en el caso
de la compra venta, por ejemplo, el derecho identifica qué intereses de una de las partes son dignos de tutela frente a la otra
(derecho a un precio justo y a su entrega en el lugar y momento acordados; derecho a no responder –“liberación”- de los
daños sufridos por la mercancía si el comprador se retrasa en la recogida, etc.) y viceversa (derecho a la entrega de la
mercancía en el lugar y tiempo previsto, derecho a perseguir u obtener la reparación de la cosa o su valor económico si
presenta defectos ocultos, no visibles ni declarados en el momento de la compra venta, etc.). Sin embargo, sea unilateral o no
la tutela, la relación se presenta siempre bajo la estructura “derecho – deber”.
6
Es concebido en el tiempo y para el tiempo en el que “vive”: en occidente, hasta fechas recientes, el adulterio fue reprobado
y castigado. Por el contrario, el maltrato a los animales o la caza de determinadas especies no lo fue y ahora sí. Esto último,
por ejemplo, es consecuencia de una nueva sensibilidad social frente a los animales pero también de una nueva circunstancia o
suceso como es el deterioro del medioambiente que exige su preservación e impone nuevas políticas y normas de protección.
7
Algunas políticas de destrucción o eliminación de minorías han recibido tutela legal, eran “legales” y gozaban del apoyo de la
mayoría del grupo social.

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creencias8, ya sea porque respecto de los problemas más complejos es imposible que el grupo tenga una
opinión porque es incapaz técnicamente de enunciarla (en tales casos se trata de una tarea reservada a los
expertos)9. El derecho exige un criterio específico de ordenación de los intereses y de solución de los conflictos
socialmente relevantes: éste recibe el nombre de la Justicia que es como desde los orígenes de la ciencia jurídica
se le ha denominado (como hemos visto el ius era lo correcto a los ojos de los hombres, frente al fas, lo
conforme a la voluntad de los dioses).
La justicia es pues el criterio de solución propiamente jurídico, criterio que coincide con una exigencia común a
todos los hombres y cuya verificación (es decir constatar que una solución es justa) entra dentro del ámbito de
las cosas que se manifiestan como tales por “evidencia”.
Son muy ilustrativos, en este punto, los principios generales del derecho: se trata de una de las 4 fuentes del
derecho español (es uno de los 4 tipos de normas que existen en España) 10 y consisten en las razones últimas en
las que descansan las normas. Se dice que si uno examina la solución contenida en una norma, ésta
necesariamente tiene que obedecer o tener como razón última un principio general del derecho. Tienen
carácter de norma en la medida en que, en defecto de las anteriores, pueden ser invocados para resolver un
problema jurídico. Y se trata de máximas o reglas que si uno examina reconoce como modulaciones técnicas o
concreciones de ese criterio que es la justicia.

Destacan, entre otros, principios como el de la buena fe, la prohibición del enriquecimiento sin causa, el primero en el tiempo el
primero en el derecho, no hay pena sin ley, la obligación de reparar el daño causado, nadie está obligado a lo imposible, quién se
obliga a lo más se obliga a los menos, lo evidente no necesita prueba, la protección del más débil (que se concreta en reglas tan
importantes como la de favor debitoris o la del interés superior del menor), etc.

Pues bien, todo ordenamiento tiene que perseguir y descansar sobre la exigencia de la justicia y su concreción.
De lo contrario ni siquiera la paz social (fin penúltimo del derecho) estaría asegurada.

1.2. ¿Qué tipo de cosa es?

Todo lo dicho hasta ahora nos permite esbozar una respuesta a la pregunta ¿Qué clase de cosa es el derecho?

-Se trata de una cosa u “objeto” (en contraposición a las personas o sujetos).

-Es una cosa “creada” por el hombre (≠ “dada”), no preexistente al hombre sino elaborada por éste y por lo
tanto “arti-ficial” (ars factum = producida por el ingenio humano)11.

- Es inmaterial (“ni se ve ni se toca”) 12; el hombre se representa la realidad jurídica, la comprende y la conoce a
través del lenguaje, instrumento –también- a través del cual ha sido creado y sobre el que se “sostiene”.

-Tiene carácter instrumental, tiene un fin: ordenar las interacciones de intereses conforme a criterios de justicia.

-Es una ciencia13, es decir un modo de conocer la realidad. No pertenece, sin embargo, al ámbito de las ciencias
exactas o aquellas ciencias sociales de naturaleza “descriptiva” puesto que no describe o “dice” el ser de las
cosas (como la biología o la sociología) sino que se mueve en el plano del deber ser (vid infra el apartado
“estructura de la norma”)14.

2- La norma jurídica:

8
Como sucede actualmente en España con la protección al concebido no nacido o con el matrimonio homosexual.
9
Pensemos en el problema de las ejecuciones hipotecarias y la dación en pago, estos últimos tiempos, cuestiones en las que ni
siquiera los expertos han conseguido ponerse de acuerdo.
10
Junto a la ley, la costumbre y la jurisprudencia.
11
Este rasgo nos dice ya que se trata de su naturaleza es instrumental puesto que todas las cosas creadas por el hombre lo
son para un fin, con una utilidad (desde las herramientas más básicas hasta el arte).
12
Para designar las cosas inmateriales se suele utilizar comúnmente el calificativo de “abstracto” que, sin embargo, no es
correcto puesto que este término designa una realidad (el arte, por ejemplo) que designa otra no mediante su fiel
representación o imitación material sino a través de signos, símbolos u otras representaciones formales indirectas.
También se suele descalificar lo inmaterial o inaprensible por los sentidos por ser “de menor valor”; sin embargo, algunas de
las manifestaciones humanas más importantes como el afecto, la amistad, el amor participan de esa naturaleza.
13
Del latín scio, -ire que significa “saber”, “conocer”.
14
Aunque la eficacia de la solución normativa está absolutamente determinada por un correcto “diagnóstico” de la realidad: si
en la elaboración del supuesto de hecho o en la interpretación de los hechos y en su identificación con el correspondiente
supuesto de hecho (se habla “subsumir” los hechos en el enunciado normativo) el actor jurídico yerra, también lo hace la
solución.

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2.1. Concepto y naturaleza: como hemos visto ya las normas son el instrumento a través del cual el derecho
vehicula las soluciones que reciben las distintas interacciones de intereses. Existen distintas clases de normas,
básicamente las siguientes: la ley escrita, las opiniones de jurisperitos, el precedente, la costumbre y los
principios generales del derecho.
En nuestra tradición jurídica, denominada continental (o del “Civil Law”), predomina la ley escrita.

Las normas jurídicas se caracterizan porque:

-regulan comportamientos humanos: constituyen una guía de las conductas de los hombres (acciones externas);
no de sus pensamientos y deseos.
-no se refieren al mundo del ser, no enuncian verdades (estrictamente hablando no pueden ser ni verdaderas ni
falsas sino correctas, adecuadas, justas…). Eso no significa, sin embargo, que puedan enunciarse al margen de la
realidad, sin tener en cuenta el ser de las cosas. Así lo demuestran artículos como el 116 y el 117 Cc. que regulan la
presunción de legitimidad o matrimonialidad de los hijos habidos dentro de la relación. La solución contenida en
la norma presupone un dato “de la realidad”: los límites de la gestación. Ese dato –natural- hoy es el mismo que
manejaban los juristas romanos del s. III d.C., quiénes a su vez se remontan a la autoridad de Hipócrates del s. V
a.C. Precisamente esa atención y adecuación a la realidad es la que explica que la solución ya prevista en el s. V
a.C. haya sobrevivido hasta hoy.

Artículo 116 Cc. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de
los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.
Artículo 117 Cc. Nacido el hijo dentro de los cientos ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio,
podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los
seis meses siguientes al conocimiento del parto…

-pueden reconducirse a dos esquemas: expresan una obligación o un deber (arts. 389, 455, 615 o 1910 y 1911Cc. –
positivamente- y 132Cc –negativamente-); o expresan la tenencia de un poder o un derecho (412, 461, 761Cc –
positivamente- y 133 o 1484Cc –negativamente-) . Aunque se trata sin embargo de las dos caras de una misma
realidad puesto que todo poder, derecho o facultad exige un correlativo deber u obligación.

Todos estos, sin embargo, son caracteres que comparten con otras “normas” como las morales. ¿Dónde está la
diferencia entre ambas entonces? Ello exige, en primer lugar, separar derecho y moral (vid § infra al respecto).
Algunos –los sostenedores de las tesis “imperativistas” (o “voluntaristas”) afirman que la peculiaridad de la
norma jurídica reside en que se trata de un mandato. Se trataría, entonces, de “mandatos con eficacia social de
organización”. Serían preceptos, enunciados imperativos puestos por quienes tienen poder para ello.
Sin embargo, tales tesis impiden afirmar la costumbre como fuente del derecho (en su origen como norma no se
encuentra ese carácter de mandato sino que es consecuencia de un uso o comportamiento repetido desde
tiempo inmemorial). Tampoco permiten reconocer el valor jurídico-normativo de las “normas heredadas”, ni de
los principios generales del derecho (no expresamente recogidos en las normas escritas, en las leyes).
Pero además, ese carácter de “mandato” es compartido por otras normas no estrictamente jurídicas como
pueden ser aquellas que en un hogar, ordenan la convivencia familiar (obligación de hacer la cama, turno para
poner la mesa, normas sobre el uso de los móviles, etc.). También estas son enunciados imperativos puestos por
quienes tienen poder para ello.
Sí que es característica peculiar o propia de las normas jurídicas su exigibilidad. En efecto, sólo si un precepto
que reconoce un derecho o genera una obligación dispone del correspondiente cauce procesal para conseguir
su materialización efectiva (a través de los órganos procesales o jurisdiccionales), estaremos ante un poder o
facultad jurídicamente relevante (un “derecho” para su titular o una “obligación” para quién tiene el deber).
Sin embargo y tal como veíamos en relación con el concepto de derecho, las normas jurídicas –en palabras de
Diez Picazo- “exigen unas dosis mínimas de obedicibilidad”; tienen que ajustarse necesariamente a los principios
de lo correcto, lo adecuado o lo justo (criterio este último, característico de valoración de las soluciones
jurídicas).
Si excluyésemos del concepto de norma jurídica cualquier aspecto valorativo, limitando su caracterización a
aspectos puramente formales (mandato y exigibilidad), sucedería lo que agudamente señaló hace tiempo ya el
jurista e historiador ruso Paul Vinogradoff: “Es imposible limitar el Derecho a los términos de una definición
puramente formal … haciendo enteramente abstracción de su contenido…Si eliminamos de nuestra definición
este atributo (el de la justicia n.d.a.) encontraremos muy difícil trazar la línea divisoria entre la norma jurídica y
cualquier forma de orden arbitraria relativa a la conducta”.

Las normas jurídicas son pues mandatos exigibles jurisdiccionalmente que sirven para la resolución de los
conflictos de intereses en aras de la justicia.

2.2. Clases: se suele distinguir entre normas de derecho escrito y normas de derecho no escrito; se habla
también de normas constitucionales (aquellas creadas por quien tiene poder para ello, por ostentar la

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soberanía) y normas extra - constitucionales (el resto, producidas por otros agentes -los tribunales, los expertos
en derecho, etc.

Por “normas de derecho escrito” o “constitucionales” se entiende aquel derecho que es “puesto” o elaborado,
producido consciente y deliberadamente por los poderes públicos con capacidad para ello. Se trata de la ley, en
sentido amplio.
Por “normas no escritas” o “derecho no escrito” (o extraconstitucionales) se entiende el resto de las normas.
Lo son las consuetudinarias (la costumbre producida espontáneamente por la sociedad civil), el derecho de los
juristas (producido por los profesionales del derecho y que incluye a los principios generales del derecho) y las
producidas por los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de su función (jurisprudencia).
Hoy en día y en los países continentales, prima el derecho escrito, como consecuencia lógica de los principios de
soberanía nacional y de la concepción de la ley como expresión de la voluntad general. Las demás normas se
consideran secundarias y subordinadas a la ley: sólo pueden operar a través del derecho legislado (que, en
primer lugar, reconoce la eficacia de las demás normas y establece su validez) y en los espacios que éste les
concede (allí donde existe derecho legislado –norma escrita- están excluidas otras normas).

El Código Civil, contenido en una ley (su soporte, por tanto, es derecho escrito), afirma en su art. 1.1Cc:
Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho … 3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral, al
orden público y que resulte probada … 4.Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley
o costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico … 6. La jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico…
Del texto del artículo citado se infiere que la estructura de nuestro sistema normativo es vertical: en el vértice
se encuentra, en una posición de supremacía absoluta, el derecho estatal legislado ; por debajo se encuentra
el derecho de creación social, el de los juristas y la actividad de los tribunales. Esta afirmación, sin embargo,
no es perfectamente válida por lo que respecta a la jurisprudencia, puesto que ésta tiene una función
integradora. Esto significa que numerosas ambigüedades, deficiencias, insuficiencias de las leyes son
subsanadas por los tribunales gracias a su actividad y en particular gracias a la labor del Tribunal Supremo. Lo
mismo sucede con los principios generales del derecho.

2.3. Elementos: genéricamente, todas las normas jurídicas pueden calificarse como “normas de conducta”, en
tanto en cuanto regulan, ordenándola o prohibiéndola, una acción. Establecen, respecto de una acción, un
deber ser que es tal, que es necesario, en la medida en que puede ser exigido. Esa característica explica que el
derecho exige la acción exterior para poder operar puesto que lo que sucede en el fuero interno de un sujeto –
sus pensamientos- es “ingobernable”.
Consta de dos partes (su estructura es “típica”):
-el supuesto de hecho: en él se previene o anticipa una posible realidad (acontecimiento, comportamiento, etc.)
futura. Vid art. 370Cc (cauce abandonado), art. 351Cc (hallazgo de un tesoro…). En el caso de las leyes, se
caracteriza por su formulación impersonal y general (para comprender así todos los casos iguales posibles
–“tipicidad normativa”-); constituyen su premisa realidades pretéritas del mundo fáctico (sucesos pasados, más
o menos lejanos), del mundo de los hechos15.
-La consecuencia o el efecto jurídico: la norma liga un efecto al supuesto de hecho por ella contemplado; es la
“consecuencia jurídica”. Ésta no pertenece al mundo de la “facticidad”, de la realidad sino al de la normatividad,
del deber ser. La relación de causalidad entre el supuesto de hecho y la sanción, consecuencia o efecto jurídico
correspondiente no es física o natural, ni automática. Es consecuencia de una convención social (son los
hombres quiénes deciden que si se verifica un determinado supuesto de hecho, este llevará aparejado un
determinado efecto). Es por tanto una creación del espíritu humano.

2.4. Su interpretación: la aplicación de las normas jurídicas no es un proceso absolutamente mecánico. En este
punto se presentan principalmente los siguientes problemas:

1- Identificar la norma aplicable: esta cuestión a veces es compleja como consecuencia de la multiplicidad
de normas existentes pero también porque a menudo la norma jurídica no se presenta de forma unitaria,
completa, sino que tiene que ser “reconstruida” . Así, los textos han de ser puestos en conexión hasta enunciar
completamente la proposición normativa.
2- Verificar que el supuesto de hecho concreto se ajusta al “tipo” previsto en la norma.
3- Las nuevas necesidades sociales pueden provocar lagunas en el sistema jurídico. La adaptación de éste
a esos problemas, la necesidad de resolverlos, puede exigir una interpretación “extensiva” de la norma para
reaccionar así eficazmente frente a las lagunas que constantemente se plantean en el tráfico jurídico .

15
Tras reconocer unos hechos pasados que se caracterizan porque comparten los mismos elementos jurídicamente
significativos y considerar que merecen la misma ordenación o solución, lo que hace el legislador al elaborar la norma general
es enunciar un supuesto de hecho, de modo impersonal y general, y “atarle” o vincularle una consecuencia jurídica.

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Todo ello explica la necesidad de la interpretación de las normas. Esta interpretación puede hacerse desde
distintas perspectivas; se habla entonces de interpretación literal, histórica…

3- El derecho y la organización social; las relaciones entre el derecho y la moral:

Como acabamos de ver, la experiencia jurídica exige la existencia social, o más bien presupone el ser social. Es
presupuesto para la experiencia jurídica la “pre - existencia” de la sociedad, esta última consustancial al ser
humano.

No obstante, sociedad y ordenamiento jurídico (y derecho) no se superponen, no coinciden. La experiencia

social excede la experiencia jurídica aunque cada vez son más numerosas las relaciones sociales “invadidas” por
el derecho. “El derecho es vida social… una zona o un sector de la vida social” (Diez Picazo L., Experiencias
jurídicas y teoría del derecho).
Como hemos visto es también una ciencia, un modo de acercarse y conocer la realidad que sin embargo no hace
referencia al ser de las cosas –no coincide con él- sino a su deber ser. El derecho se ocupa, pues, del deber ser de
las cosas, como también lo hacen la religión y la moral ¿Dónde reside entonces la diferencia entre esas parcelas
de la realidad?

Casi todo el orden jurídico está impregnado de valores morales ya que el derecho consiste –en gran medida- en
la aplicación de valores y normas sociales a las relaciones humanas. Así lo evidencian artículos como el 1.3, el 3 o
el 7 del Código Civil que marcan las pautas para la interpretación de las normas jurídicas. Se trata pues de dos
órdenes normativos interrelacionados -no contradictorios, ni opuestos, por tanto- que sin embargo no deben
confundirse puesto que uno de los grandes valores de la civilización occidental es precisamente la distinción
entre religión, moral y derecho, de la que no gozan otras culturas o países. Las principales características
diferenciadoras entre la moral y el derecho son las siguientes (vid entre otros Pacheco M., Teoría del derecho,
Chile 1990):

a) El Derecho se ocupa de las acciones externas de la vida social mientras que para “operar” (para valorar una
conducta) la moral no lo exige puesto que un pensamiento puede ser moralmente bueno o malo; la moral
puede valorar los actos humanos en relación con la conciencia de la persona, exclusivamente.

b) Las acciones humanas exteriores que interesan al derecho son sólo las relacionadas con los demás hombres,
las “bilaterales” (sin que -como hemos dicho- sea requisito la existencia de un conflicto o una confrontación).

c) El Derecho se ocupa, primeramente, de la acción exterior y sólo indirectamente del acto interno, que no es
excluido (dolo, culpa, caso fortuito, fuerza mayor, premeditación, alevosía…). Exige que se lleve a cabo un
comportamiento o acción que afecte a terceros para después, si es necesario, valorar la disposición interna de
los sujetos.

Ejemplo de la atención que presta el derecho a lo que sucede en el fuero interno del sujeto es el régimen jurídico del hurto en las
fuentes romanas. Afirma Gayo (jurista del s. II d.C.) que “se comete hurto no sólo cuando alguien sustrae una cosa ajena para
apropiarse de ella, sino, en general, cuando alguien utiliza una cosa ajena contra la voluntad de su dueño. Así, pues, si alguien utiliza
una cosa que tiene depositada en su casa, comete hurto y si alguien recibió en comodato (es decir, en préstamo de uso) una cosa para
utilizarla y la emplea en otro uso, queda obligado por el hurto, como por ejemplo … si alguien habiendo pedido en comodato un
caballo para trasladarse a algún lugar, lo lleva más lejos o … a la guerra… pero si aquellos … saben que lo hacen contra la voluntad del
dueño, y que si éste lo supiera no lo hubiera permitido, pues si creen que lo había de permitir , parece que se está fuera del delito de
hurto, distinción muy razonable puesto que no se comete hurto sin dolo malo” 16.

La Moral, en cambio, parte de la valoración del acto interior, extendiendo después –si procede- su consideración
a los actos exteriores. La moral puede considerar sólo la acción interior, aquella que no rebasa los límites del
pensamiento. No necesita de la acción exterior.

Existen los pensamientos moralmente reprobables, pero no las ideas jurídicamente prohibidas, reprobables y dignas de sanción.

d) El derecho puede valorar las acciones e imponer un deber de reparación independientemente incluso del
ánimo o la voluntad de las personas (homicidio involuntario, responsabilidad objetiva). La Moral, por su parte,
juzga y valora los actos, atendiendo únicamente a las disposiciones subjetivas de los hombres (para hacer una
condena o reproche moral es necesario siempre que sobre la conducta del sujeto se pueda hacer algún tipo de
juicio de valor negativo; no así en el caso del derecho que puede exigir una reparación sin que medie reproche
alguno)17.

16
Gayo, Instituciones 3.195ss.
17
Ejemplo de ello es la denominada “responsabilidad objetiva”, criterio de atribución de responsabilidad muy común en el
tráfico de vehículos.

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e) Podría decirse que el fin del Derecho es temporal y no último (la justicia; dar a cada uno lo que le corresponde
en cada momento); consiste en la realización de un ordenamiento justo de la convivencia humana. La Moral, en
cambio, ordena las acciones del hombre en relación a su último fin, la felicidad. 18

Como conclusión y después de todo lo anterior, podríamos definir o caracterizar el derecho como una realidad
inmaterial o intangible, de naturaleza instrumental, que persigue la ordenación de las interacciones de intereses
mediante criterios de justicia.

18
Se suele decir también que El Derecho está investido de poder de coacción, del cual carecen las normas morales. Esta
afirmación no es, sin embargo, del todo cierta, puesto que la reprobación moral puede llegar a ser una forma de coacción.