INTRODUCCIÓN

1. LA FAMILIA ES UN FENÓMENO NATURAL Y JURÍDICO

Los seres humanos se agrupan, por instinto natural en "familias". Desde un

punto de vista fisiológico, los lazos de sangre unen a las personas descendientes
las unas a las otras o de un autor común. Sociológicamente una comunidad de
vida se establece entre el hombre y la mujer que hacen vida en común así como
entre ciertos parientes por la sangre (consanguíneos). Este fenómeno natural
recibió, sólo después del transcurso de un lapso más o menos extenso, una
organización jurídica propiamente tal. Pero la familia jurídica, por así llamarla, no
coincide necesariamente con aquella que resulta de los lazos de sangre o de la
comunidad de vida. En efecto, otras vinculaciones de orden exclusivamente
jurídico, resultante de actos como el matrimonio o la adopción, se combinan con
los primeros para configurar este tipo de familia. La importancia relativa de unos y
otros ha sido diferente en las diversas épocas y civilizaciones.

Un análisis de la evolución histórica de la familia permite comprobar que ella ha

estado en permanente cambio, sucediendo lo mismo con la importancia que le
corresponde, sin que ella, sin embargo, haya dejado jamás de ser esencial.

2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

En la actualidad el Derecho de Familia posee características que le son propias

y lo hacen diferenciarse en forma sustancial de las otras partes del Derecho Civil,
como las obligaciones, contratos, sucesiones, etc.; ellas son las siguientes:

a) El Derecho de Familia se ha ido alejando, con el correr del tiempo, en forma

paulatina del Derecho Privado, aproximándose notoriamente al Derecho Público,
principalmente por la preocupación que han manifestado los Estados en su
organización, estabilidad y constitución.

b) Tanto en la doctrina como en la legislación se presenta una tendencia muy

acentuada a separar el Derecho de Familia del Derecho Civil general, para
transformarlo en una rama autónoma del derecho, con estatutos, teorías, etc.,
propios. Encontramos ejemplos de ello en los Códigos de Familia de Polonia,
Yugoslavia, Checoslovaquia.

No obstante lo anterior, el Derecho de Familia es fundamentalmente una

disciplina perteneciente al derecho privado y forma parte del Derecho Civil, cuyo
cometido es, ante todo, resolver los conflictos entre particulares.

No puede negarse, eso sí, que presenta una serie de rasgos particulares; ya
Domat contraponía los compromisos contraídos como consecuencia de los
vínculos naturales del matrimonio y del nacimiento a todas las demás especies de
obligaciones provenientes de otras fuentes. Las peculiaridades del Derecho de
Familia, consistentes fundamentalmente en limitaciones importantes al principio de
la autonomía de la voluntad y en una ampliación sistemática y notable del orden
público en sus normas, se explica por el carácter natural y biológico de la familia.

c) Es una rama del derecho en que tienen especial influencia la moral y la

religión.

d) En el Derecho de Familia prevalece el interés común —grupo familiar— por

sobre el interés individual de cada uno de los integrantes.

e) La familia está organizada en forma jerárquica y no igualitaria; ejemplos de

esta forma de estructura lo dan la potestad paterna, el ordenamiento de las
guardas, etc.

f) Los actos de Derecho de Familia son por regla general de efectos

permanentes.

g) El núcleo del Derecho de Familia son los deberes de cada uno de los
integrantes de la familia y no los derechos que le correspondan, con lo cual se
diferencia fundamentalmente del resto del Derecho Civil.

h) En materia de familia no hay intereses contrapuestos, sino que un solo interés

y una sola voluntad.

i) Las leyes en el Derecho de Familia son principalmente imperativas y

prohibitivas, sólo excepcionalmente tienen el carácter de permisivas, situación que
es precisamente la contraria de la que se presenta en el derecho patrimonial.

j) En el Derecho de Familia no tiene aplicación el principio de la autonomía de la

voluntad, existe libertad solamente para realizar el acto inicial, pero todos los
efectos que se producen están reglamentados por la ley.

k) Los actos del Derecho de Familia son generalmente solemnes y en ellos no

se admiten las modalidades; la única permitida, y sólo en ciertos casos y con
bastantes restricciones, es la representación.
 l) Los derechos de familia están fuera del comercio humano, son
extrapatrimoniales; no admiten cesión, renuncia ni transacción.

m) En materia de Derecho de Familia por regla general no tiene aplicación la

prescripción sino la caducidad.

3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ORGANIZACIÓN FAMILIAR EN CHILE

La organización de la familia en el Código de 1855 era un fiel reflejo de la

sociedad doméstica de dicha época, presentando las siguientes características:

a) La familia en sus caracteres más relevantes, era eminentemente patriarcal y

religiosa. Era religiosa porque se basaba en el matrimonio realizado según el
pensamiento católico. El Código sometía todo lo relacionado con la celebración del
matrimonio, solemnidades, impedimentos, divorcio, etc., a la jurisdicción
eclesiástica.

b) El matrimonio era realmente indisoluble.

c) El régimen patrimonial de la familia era la sociedad conyugal, organizada

sobre la base del predominio indiscutido del marido en la administración y
disposición de los negocios.

d) En las capitulaciones matrimoniales no podía pactarse separación total de

bienes.

e) La separación judicial de bienes era sumamente difícil de obtener y para

obtenerla era necesario invocar graves motivos.

f) Los hijos permanecían sometidos a la potestad paterna hasta los 25 años.

g) En la sucesión de los padres sólo tenían derecho los hijos legítimos.

h) La indagación de la paternidad estaba impedida.

Las características reseñadas han ido variando con el correr del tiempo,
habiéndose dictado diversas leyes sobre la materia, siendo de especial
importancia las siguientes:

1º. Ley de Registro Civil, de 27 de julio de 1884; (hoy Ley Nº 4.808 de 1930).

2º. Ley Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que legisló sobre patria potestad
de la madre legítima, capacidad plena de la mujer divorciada perpetuamente o
separada totalmente de bienes; bienes reservados de la mujer casada en régimen
de sociedad conyugal; separación de bienes total en las capitulaciones
matrimoniales.

3º. Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943.

4º. Ley Nº 7.613, de 21 de octubre de 1943.

5º. Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, que introduce modificaciones sobre

matrimonio, filiación, regímenes matrimoniales, sucesiones, etc.

6º. Ley Nº 14.900 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

7º. Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988, relativa a la adopción de menores.

8º. Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, sobre capacidad de la mujer casada

en régimen de sociedad conyugal.

9º. Ley Nº 19.335 sobre Régimen de Participación en los gananciales y bienes

familiares.

10º. Ley Nº 19.585 sobre filiación y sucesión por causa de muerte.

11º. Ley Nº 19.620 sobre adopción.

12º. Ley Nº 19.947 Ley de Matrimonio Civil (Reemplaza Ley de Matrimonio Civil
de 10 de enero de 1884).

13º. Ley Nº 20.830 sobre acuerdo de unión civil.

Tanto por las modificaciones introducidas por las leyes señaladas como por
cambios en la interpretación de los textos legales por los Tribunales de Justicia, en
la actualidad la organización familiar en nuestro país presenta las siguientes
características:

a) Son válidos el matrimonio civil y también el matrimonio celebrado ante

entidades religiosas de derecho público, siempre que cumplan con los requisitos
legales y se inscriban ante un Oficial de Registro Civil.

b) El matrimonio se disuelve por medio de la nulidad de matrimonio y del

divorcio.

c) Existe un notorio debilitamiento de la autoridad paterna.

d) La mujer casada que ejerce una profesión u oficio separado del de su marido
dispone de los llamados "bienes reservados" con la plena libertad y amplia
capacidad en los negocios jurídicos que se relacionen con ellos.
 e) El marido, no obstante su calidad de jefe de la sociedad conyugal y
administrador exclusivo de los bienes sociales, requiere de autorización de la
mujer para disponer de los bienes raíces sociales, y de los bienes propios de la
mujer.

f) Existe plena igualdad entre los hijos, sean de filiación matrimonial o no

matrimonial.

g) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal es plenamente capaz.

4. CONCEPTO DE FAMILIA

La concepción jurídica nos muestra a la familia como un conjunto de personas

ligadas por el matrimonio o la filiación, o bien como individuos vinculados por
consanguinidad o afinidad, resultantes de las relaciones matrimoniales o paterno-
filiales.

La familia puede concebirse en un sentido amplio y en uno restringido.

En su sentido amplio, la familia comprende a todos los descendientes de un

progenitor común, que se hallen ligados por un vínculo de parentesco
consanguíneo, dentro de los límites preestablecidos por la ley. De acuerdo a esta
concepción el grupo familiar abarca los parientes colaterales y viene a identificarse
como la "gens" patriarcal del derecho romano clásico.

El Código Civil chileno no define la familia entre las normas referentes a ella,
posiblemente por estimar el legislador que toda persona tiene en claro lo que es
familia. Sin embargo, al tratar los derechos de uso y habitación hace referencia a
ella, no definiéndola, sino indicando sus componentes, y ello con suma amplitud,
ya que incluye en ella personas que no están vinculadas por lazos de sangre sino
de dependencia, art. 815 incs. 3º y 4º.

En una concepción restringida, la familia se reduce a los cónyuges y sus

descendientes, aun cuando éstos hayan formado a su vez una familia; se excluyen
de ella a los colaterales. Una posición más extrema la limita aún más,
reduciéndola sólo a los cónyuges y sus hijos menores de edad; esta es una idea
de familia elaborada en función al porvenir, teniendo sólo en vista la procreación y
educación de los hijos.

La tendencia moderna en materia de familia se caracteriza por la restricción de

su amplitud, debido a que se ha producido un tránsito de la familia en sentido
amplio a una modalidad reducida de la misma. Esto no impide, eso sí, que la
familia en sentido amplio se configure como una zona protectora en torno a la
restringida y, en todo caso, ambas comparten consecuencias jurídicas de
importancia que surge especialmente en materia sucesoria a la muerte de algunos
de sus componentes.

Desde otro punto de vista pueden distinguirse tres tipos de familia, atendiendo a
su fuente de origen, tales son:

1º Familia legítima: es aquella que surge de la unión sexual y la procreación

dentro del matrimonio.

2º Familia natural: es la que tiene su origen de la unión sexual y procreación

fuera del matrimonio; y

3º Familia adoptiva: Es la que surge de un acto jurídico y cuya virtud se asimila a

un individuo biológicamente extraño a un hijo engendrado dentro de la unión
matrimonial.

En general, se estima que la expresión "familia natural" sólo puede usarse

metafóricamente puesto que, pese a la existencia de una filiación natural, ya que
la unión libre o el concubinato no constituye una entidad jurídica comparable al
matrimonio. Al respecto los hermanos Mazeaud dicen "cuando el legislador se
preocupa de la familia no es para comprobar algunas relaciones que la naturaleza
ha creado, sino que para organizarlas de un modo que contribuyan al ideal de la
vida social que persigue. La familia no es, para el derecho toda colectividad
formada entre padres e hijos: es preciso además que la agrupación presente
caracteres de moralidad y estabilidad que son los únicos susceptibles de permitirle
cumplir con su misión social. La familia jurídica es, pues, una agrupación
particular; la agrupación fundada sobre el matrimonio. Esta es la única familia. Lo
que a veces se llama "familia natural" no constituye una familia".

En la concepción tradicional actual la familia está fundada en un orden legítimo y

en un criterio de autoridad.

Los autores antes nombrados definen la familia en la siguiente forma:

"colectividad formada por las personas que a causa de vínculos de parentesco
consanguíneo o de su calidad de cónyuges están sujetas a la misma autoridad".
Este concepto de autoridad extrema admite fuertes críticas, ya que el sentido y la
orientación de la familia deben ser la de una comunidad en que a lo menos entre
los cónyuges exista plena igualdad en cuanto a la organización, dirección de la
vida común, cuidado y educación de los hijos menores, etc.
 CAPÍTULO I DEL MATRIMONIO

5. CONCEPTO DE MATRIMONIO

El matrimonio es, posiblemente, la institución fundamental y básica del derecho

de familia, porque él es el supuesto, y la base necesaria, del concepto mismo de
las relaciones, derechos y potestades que existen dentro del núcleo familiar.

La unión más o menos permanente de un hombre y una mujer sin la existencia

del matrimonio, por regla general no es aceptada por el derecho, así en Chile la
unión libre o concubinato no tienen una reglamentación jurídica, no ha sido
reconocida por el legislador, y si bien es cierto que la jurisprudencia de los
tribunales de justicia se ha visto en la necesidad de reconocerle algunas
consecuencias de derecho, ello se ha debido a la existencia de una realidad social
que no se puede desconocer, más que a la intención de reconocer la unión libre
como fuente de derechos y obligaciones.

La ley Nº 20.830 estableció una situación especial que es el acuerdo de unión

civil que se analiza más adelante.

La preeminencia del matrimonio, que es la base de todo el sistema jurídico

familiar, se revela en todo el derecho de familia y repercute aún más allá del
ámbito de éste.

Como la familia es una de las bases del Estado, y el matrimonio el origen de

ésta, es evidente e indiscutible que la estructuración de aquélla repercute en la
consistencia del organismo estatal, sin el matrimonio no es concebida una
organización duradera de la sociedad. Lo que se ha señalado es reconocido casi
unánimemente por los juristas, e incluso por algunas legislaciones.

Debe tenerse presente que el matrimonio no es sólo una institución jurídica, sino
también ética, social y política; no sólo el derecho influye en la estructuración y
organización del matrimonio y sus efectos, sino que también la costumbre y la re-
ligión.
 El matrimonio no puede considerarse o concebirse sólo como una unión de
cuerpos, es mucho más que eso, es también una unión de almas que se origina
en el amor y se consolida con el afecto que excluye la pasión desordenada y la
mera atracción sensual, que reconoce por fin no sólo la procreación de hijos y la
perpetuación de la especie, sino que además la asistencia recíproca, la
prosperidad material, moral o intelectual y, especialmente, el apoyo efectivo entre
los cónyuges; que crea una comunidad de vida, la cual engendra deberes
recíprocos entre éstos y de ellos para con su prole. Estos, que son los caracteres
generales y casi indiscutidos del matrimonio los subrayaba Portalis en el curso de
los trabajos preparatorios del Código de Napoleón, al desarrollar la definición de
Modestino en el Digesto "consortium omnis vitas" —unión para toda la vida—: "El
matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar
su especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para
compartir su común destino".

Pero fuera de las características señaladas hay una más, y que es justamente la
que ha sido objeto de las más grandes y enconadas controversias, ya que algunos
afirman que es un carácter de la esencia misma del matrimonio y otros, en
cambio, niegan rotundamente dicha calidad: tal es la indisolubilidad del
matrimonio.

6. DEFINICIÓN DE MATRIMONIO

El Código Civil chileno, a diferencia de otros, da una definición del matrimonio, la

cual ha sido objeto de innumerables elogios de parte de muchos tratadistas,
quienes han dicho que es una definición "admirable" y "casi perfecta".

Dicho artículo dice: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre
y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".

El análisis de esta definición permite señalar que en nuestro derecho se dan

como características del matrimonio las siguientes:

1º Es un contrato;

2º Es un contrato solemne;

3º Se unen un hombre y una mujer;

4º La unión es actual;

5º La unión es indisoluble y por toda la vida, y

6º Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

 Respecto de esta última característica debemos decir que un hombre y una
mujer se toman recíprocamente por marido y mujer para hacer vida en común,
tener hijos y prestarse ayuda mutua. Estos fines sólo pueden conseguirse con el
matrimonio, ya que exclusivamente éste asegura estabilidad necesaria para la
vida de una familia. Sin duda, el fin aparentemente más importante es el de la
procreación: la multiplicación y conservación de la especie; pero no es el único,
también lo son la vida en común y el auxilio recíproco, es por esto que se justifican
ciertos matrimonios que de otro modo no tendrían fundamento ni razón alguna,
como el de las personas de edad avanzada, por ejemplo, en las cuales no hay
posibilidad de procreación.

En relación con la característica de indisoluble del matrimonio ella se mantiene

en la letra de la ley, ya que la Ley Nº 19.947 no modificó expresamente en este
aspecto del artículo 102 del Código Civil, pero al consagrar el divorcio, incluso por
voluntad unilateral de uno de los cónyuges, no cabe duda que el matrimonio
perdió la característica de ser indisoluble, pasando a ser disoluble.

7. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO

En relación con la naturaleza jurídica del matrimonio se ha desarrollado una

extensa polémica, que aún no llega a una conclusión determinada. Para algunos
el matrimonio es un contrato en tanto que para otros es una institución, sin
perjuicio de posiciones intermedias.

I. Teoría del matrimonio contrato: Se sostiene que el matrimonio es un contrato

porque nace de un acuerdo de voluntades, los esposos otorgan su consentimiento
produciéndose efectos jurídicos, en particular el nacimiento de obligaciones.
Muchos autores participan de esta opinión, particularmente en Francia, donde,
entre otros, se da como argumento el que la constituyente de 1791 señaló que "la
ley no considera al matrimonio sino como un contrato civil".

Se critica esta concepción afirmando que ella es inexacta e incompleta.

1º. Se dice que es inexacta porque un contrato es un acuerdo de voluntades

generador de derechos y obligaciones, y que si bien en ello el matrimonio se
asemeja a los contratos, no debe pasarse por alto que en un contrato corriente las
consecuencias jurídicas del acto proceden de la voluntad de las partes, las que
fijan libremente, al menos en principio, los efectos de la convención. Por el
contrario, el estatuto del matrimonio no depende de la voluntad de las partes, sino
que se encuentra imperativamente fijado y determinado por la ley, y a su respecto
las personas tienen sólo dos alternativas o lo aceptan en bloque al contraer
matrimonio o permanecen solteros, pero los contrayentes no pueden modificarlo o
alterarlo al contraer matrimonio ni después. Cierto es que existen algunos
contratos reglamentados imperativamente por la ley y en los cuales las cláusulas
esenciales están fuera de la discusión de las partes, pero en dichos contratos
siempre queda una pequeña libertad a los intereses particulares que les permitan
fijar ciertas cláusulas y condiciones particulares, ello no sucede en el matrimonio,
el estatuto matrimonial es íntegramente legal y es lo mismo para todas las
personas.

2º. Se señala además que esta explicación de la naturaleza jurídica del

matrimonio es incompleta, porque si el matrimonio no fuera más que un contrato,
es decir, la obra de la sola voluntad de los contrayentes, ella también podría
libremente deshacer aquello que hizo y el matrimonio, al igual que todo contrato,
se disolvería por el mutuo consentimiento.

Además, la explicación puramente contractual no explica, en forma satisfactoria

la intervención de la autoridad pública en la formación y disolución del matrimonio,
es decir, la participación del oficial de Registro Civil en su formación y de los
Tribunales en su disolución.

Por otro lado se señalan diferencias de importancia entre el matrimonio y el

contrato: en los contratos corrientes los vicios del consentimiento son error, fuerza,
dolo y en ciertos casos la lesión; en cambio en el matrimonio sólo el error y la
fuerza tienen tal carácter (art. 33 L.M.C.); la capacidad en los contratos se
adquiere a los 18 años de edad, en tanto que en el matrimonio ella se alcanza a
los 16 años, art. 5º Nº 2 L.M.C.

II. Teoría del matrimonio institución: Las críticas a la concepción contractual del
matrimonio han conducido a algunos autores a buscar una explicación para la
naturaleza jurídica del matrimonio en la noción de institución.

La institución es una situación jurídica, cuyas reglas y marcos están fijadas

anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los
interesados. La institución es un todo orgánico, un cuerpo social que desborda las
facultades del individuo. La persona sólo tiene libertad para someterse o no a una
institución, pero si consiente en subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es, sin
poder entrar a modificar las reglas que la rigen.

Se insiste que los contrayentes, después del matrimonio, forman una institución,
una familia y en todo caso un grupo que tiene intereses propios, distintos de la
suma de los intereses personales.

Si se admite que la familia es una institución, el matrimonio aparece como una

adhesión a la institución. Ahora bien, la adhesión a una institución, si bien es un
acto voluntario, es bastante diferente a un contrato: quien adhiere una asociación
o un sindicato acepta pura y simplemente la reglamentación comprendida en los
estatutos del grupo.

Del mismo modo los esposos adhieren al estatuto matrimonial, y a mayor

distancia, al estatuto de la familia, con todas las limitaciones que él puede imponer
a su libertad, en el interés de la institución y en particular de su estabilidad.
 En otros términos, en el matrimonio, el consentimiento inicial es el acto de
adhesión a la institución. Prestado el consentimiento en el matrimonio, escapa a
los contrayentes el ordenamiento y los fines del mismo, los que no pueden ser
alterados en manera alguna por las partes. Se señala que el matrimonio presenta
los siguientes rasgos institucionales.

1º Es un núcleo social, que por un acto de fundación originan una familia, la cual
tiene estabilidad y permanencia, ya que los cónyuges se perpetúan en los hijos.

2º Hay en él una clara idea directriz de bien común: constituir, organizar y

educar una familia.

3º Hay una autoridad, lo que se manifiesta en la patria potestad.

4º Hay estabilidad, ya que si bien algunos de los sostenedores de esta teoría

acepta el divorcio vincular lo consideran como un remedio o una sanción, pero en
ningún caso admiten que quede entregado al libre arbitrio de los cónyuges.

III. Explicación propuesta por los profesores Gabriel Marty y Pierre Raynaud: En
relación con el problema que nos ocupa estos autores dicen: la oposición entre el
contrato y el estatuto institucional no debe ser exagerada y ella disminuye cada
vez más, a medida que la decadencia de la libertad contractual multiplica los
contratos imperativamente reglamentados, de suerte que la querella entre las dos
concepciones del matrimonio pierde su importancia.

Además, cuando se quiere tomar partido entre las dos concepciones,

rápidamente se llega a constatar que ambas son a la vez exactas e insuficientes y
que pueden complementarse mutuamente.

Por una parte, en el origen del matrimonio hay un contrato. Si los cónyuges
adhieren a un estatuto, fundan una institución, y no lo hacen por actos aislados y
unilaterales, comienzan por constituir un contrato que los liga mutuamente y que
está sometido a reglas contractuales. Y no es sino después de este contrato o al
menos por su efecto, que se realiza la adhesión a la institución. La explicación
contractual, por consiguiente, no es inexacta.

Pero la tesis institucional la completa felizmente dando mejor cuenta del carácter
imperativo de la legislación del matrimonio.

En efecto, ese contrato que es el matrimonio tiene la particularidad de dar

nacimiento a una institución, que es religiosa o civil: la familia.

Es la autoridad religiosa o civil quien la ha organizado, quien ha elaborado su

estatuto y lo ha propuesto a la adhesión de los interesados.
 Es por lo que el estatuto matrimonial es imperativo, es la razón por la que es
necesaria la intervención de la autoridad pública para concluir un matrimonio
(celebración) o para deshacerlo (la sentencia del divorcio).

A conclusión análoga llegan los autores que prefieren la terminología de Duguit,

diciendo que el matrimonio es un "acto condición", es decir, un acto jurídico que
desencadena la aplicación de una situación legal, o sea, una situación objetiva.
Algunos precisan que este acto condición supone tres partes: los cónyuges y el
oficial de estado civil. En realidad si la intervención del oficial de estado civil es
necesaria, supone un previo y verdadero contrato entre los esposos.

Se puede decir que el matrimonio es un contrato por el cual las partes adhieren
a una institución cuyo estatuto ha sido elaborado por la autoridad pública.

IV. Teoría del matrimonio acto de Estado: Quienes participan de esta teoría
sostienen que es el Estado, a través del funcionario público (en Chile Oficial del
Registro Civil), el que une a las partes en matrimonio. La voluntad de los
contrayentes es sólo uno de los presupuestos necesarios para que el Estado los
una en matrimonio. Juegan aquí el interés de los contrayentes y el del Estado,
pero el primero es preponderante, en términos tales que si no hay impedimentos,
el Estado debe unir en matrimonio a los que así lo desean.

En Chile esta tesis tiene fundamento en el art. 18 inc. 2º de la Ley de Matrimonio

Civil.
 CAPÍTULO II LA CONSTITUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

8. GENERALIDADES

Para organizar y estructurar el matrimonio el legislador civil se inspiró en las

normas del derecho canónico, por regla general, pero dándole a éstas un espíritu
totalmente diferente al que las informaba.

En efecto, la Iglesia al reglamentar el matrimonio persigue ante todo un fin

moral, ella desea moralizar, regularizar la unión de sexos orientándola hacia un fin
legítimo. Es por ello que se muestra liberal en lo que dice relación con las
condiciones del matrimonio, pues su aspiración es hacerlo lo más frecuentemente
posible, para lo cual otorga el máximo de facilidades. Así, por ejemplo, el derecho
canónico señala una edad matrimonial muy baja, no exige el consentimiento de los
padres, el cual solamente es aconsejado por razones de respeto filial, además, el
matrimonio religioso fue durante largo tiempo consensual, estando actualmente
sometido a formalidades simples.

El Estado, al contrario, es guiado principalmente por consideraciones

nacionales, sociales o políticas, las exigencias de la moral individual le preocupan
en forma indirecta. Éste quiere organizar la familia para el servicio de la nación, a
veces incluso de la raza, y generalmente fundado en las concepciones sociales
dominantes que inspiran la legislación.
 PÁRRAFO I LAS CONDICIONES DEL MATRIMONIO

9. ENUMERACIÓN

En el matrimonio deben concurrir diversas condiciones para que tenga eficacia,

ellas son las siguientes:

a) Condiciones de orden fisiológico.

b) Condiciones de orden sicológico.

c) Condiciones de existencia y validez.

10. CONDICIONES DE ORDEN FISIOLÓGICO

El elemento fisiológico o biológico ocupa una posición muy destacada en lo que

al matrimonio se refiere, ya el derecho canónico le reconocía una importancia
decisiva, al considerar que la voluntad de los esposos de tener hijos es la esencia
misma del matrimonio, de tal modo que si esa voluntad no existiera en el momento
de la celebración del matrimonio éste sería nulo.

El legislador civil, en general, no es muy proclive a esta concepción porque

considera que es a la voluntad y no al aspecto fisiológico al que hay que
concederle relevancia, si bien la fuerza de los acontecimientos ha determinado
que se tenga en consideración ciertas condiciones mínimas relativas al aspecto
fisiológico en lo que dice relación con el sexo y la edad, y en otros países se ha
llegado aun más lejos tomando en cuenta incluso la salud de los posibles
contrayentes, llegándose a exigir el llamado certificado prenupcial.

Entre las condiciones de orden fisiológico exigidas para el matrimonio

encontramos las siguientes:

a) Diferencia de sexos: el matrimonio, en Chile, no es posible sino entre

personas de sexos diferentes, el Código Civil chileno lo dice expresamente al
definir el matrimonio en el art. 102, y también aparece claramente en el artículo 80
inciso primero de la Ley de Matrimonio Civil.

Para los redactores del Código de Napoleón, este requisito pareció tan evidente
que no consideraron necesario señalarlo entre los exigidos para el matrimonio.

b) Edad mínima para contraer matrimonio: Hasta la dictación de la Ley

Nº 19.947 la edad mínima para contraer matrimonio estaba determinada por la
pubertad de los contrayentes, ello en atención a las relaciones sexuales, que
normalmente se establecerán entre los cónyuges, la ley fijaba una edad mínima
matrimonial que era establecida por la aptitud para procrear, la cual es
determinada, a su vez, por la pubertad. La edad de la pubertad varía según las
legislaciones: en general ella es más precoz en los países meridionales. En Chile
dicha edad es de 12 años para las mujeres y de 14 años para los hombres.

La Ley Nº 19.847 trata de conciliar el aspecto fisiológico de la procreación con

un elemento psicológico, como lo es la madurez para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vínculo matrimonial, y
establece como edad mínima para contraer matrimonio 16 años, art. 5º Nº 3º Ley
de Matrimonio Civil.

No se ha establecido, eso sí, una edad máxima y el matrimonio entre ancianos

es plenamente válido.

Dicha edad —16 años— es la que determina la capacidad para contraer

matrimonio, materia ésta a la que nos referiremos más adelante.

c) La salud de los contrayentes: el certificado prenupcial: En Chile no se

considera la salud de los contrayentes como requisito para el matrimonio.
Establecerla como una prohibición con fines eugenésicos, a más de dejar
demasiado lugar al arbitrio médico, carecería de real eficacia, porque quienes
padecieran de una dolencia que les impidiera contraer matrimonio, no tendrían
obstáculo alguno para recurrir a la unión libre.

En Francia, por leyes de los años 1942 y 1945 se estableció que los futuros
cónyuges deben someterse a un examen médico, el cual presenta las siguientes
características:

I. Hay libre elección del facultativo;

II. El examen se practica separadamente a cada uno de los interesados;

III. Existe absoluto secreto de los resultados, así por un lado los prometidos no
tienen obligación de comunicarse mutuamente las características del examen a
que han sido sometidos, y, por otra, el certificado médico, que debe remitirse a la
oficina del servicio civil, sólo acredita que el interesado fue examinado, sin añadir
indicación ninguna. Este secreto impide que un diagnóstico desfavorable pueda
ser obstáculo a la celebración del matrimonio. La ley se limita a invocar el sentido
ético del enfermo, el médico sólo debe aconsejar, la resolución final y definitiva
queda entregada a la conciencia de cada uno.
 11. CONDICIONES DE ORDEN PSICOLÓGICO

El consentimiento de los futuros contrayentes es un requisito esencial del

matrimonio (requisito de existencia). Este consentimiento debe ser libre y
espontáneo. En relación con ello hay que tener presente que el inciso primero,
parte final del art. 2º de la L.M.C. establece "Las disposiciones de esta ley
establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes".

El legislador, teniendo en consideración la gran importancia que reviste el

consentimiento en el matrimonio, ha tomado medidas para precaver las
alteraciones que pueda sufrir éste (vicios del consentimiento), tratando de evitar
toda influencia extraña.

Entre las medidas adoptadas con este fin, y especialmente para asegurar la
libertad del consentimiento en el período que precede al matrimonio, podemos
señalar las siguientes:

I. Libertad para contraer matrimonio: la ley asegura plena libertad para contraer
matrimonio, ej. art. 1074 C. Civil. Así, si en un contrato se coloca como condición
la de permanecer soltero, dicha cláusula debe ser declarada nula por ser
atentatoria contra un derecho fundamental de la personalidad. El artículo 2º de la
Ley de Matrimonio Civil establece expresamente que "La facultad de contraer
matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene
edad para ello", y agrega en el inciso segundo "El juez tomará, a petición de
cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para
posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por un acto de un particular
o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente".

II. Libertad para no contraer matrimonio: a la inversa, jurídicamente la libertad

para no contraer matrimonio debe ser asegurada y mantenida sin límites.

Por ello es que no deben aceptarse compromisos anteriores al consentimiento

matrimonial, al igual que debe rechazarse toda forma de presión sobre la voluntad
de los futuros cónyuges.

Es justamente en torno a esta idea que se forma la concepción hostil, que hasta
cierto punto existe en contra del contrato de esponsales, los cuales incluso en
nuestro Código Civil tienen un tratamiento que los priva de consecuencias
jurídicas, ya que no genera obligación de contraer matrimonio, quedando sus
efectos entregados íntegramente a la conciencia y honor de los individuos, arts. 98
y siguientes del Código Civil.
 12. CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ

Se señalan como requisitos de existencia del matrimonio, los siguientes:

I. Consentimiento;

II. Diferencia de sexos, y

III. Presencia del funcionario o del ministro del culto de su confesión religiosa,
siempre que tenga personalidad jurídica de derecho público, art. 20 inc. 3º L.M.C.

En lo que dice relación con la diferencia de sexos, lo establecido en el art. 102

del Código Civil en orden a que el matrimonio es entre un hombre y una mujer,
está reiterado en el art. 80 L.M.C. que señala que el matrimonio celebrado en un
país extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en Chile los
mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se
trate de la unión de un hombre y una mujer.

En Chile, don Luis Claro Solar y otros autores, fundándose en el art. 1º de la Ley
de Matrimonio Civil, (antigua) sostienen que si un aparente matrimonio no se
celebra ante el oficial de Registro Civil, la sanción sería la inexistencia y extienden
esta sanción a los casos en que no hay diferencia de sexos o falta de
consentimiento.

En la actualidad y atendido lo dispuesto en: a) el artículo 4º L.M.C. que exige

que en el matrimonio se cumplan las formalidades que establece la ley; b) artículo
17 L.M.C. que señala que el matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro
Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e
información, y c) artículo 20 L.M.C. que exige, en el caso de los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas de derecho público, que los contrayentes
ratifiquen el consentimiento prestado ante el ministro del culto de su confesión,
puede concluirse que si un aparente matrimonio no se celebra ante oficial de
Registro Civil o ministro del culto de la confesión religiosa de los contrayentes o no
se ratifica ante el Oficial del Registro Civil este matrimonio será inexistente.

Podría pretenderse refutar la opinión antes señalada sosteniendo que no es

necesario recurrir a la noción de inexistencia para explicar que en los casos
señalados el matrimonio no era válido: el matrimonio entre personas del mismo
sexo tiene que ser nulo, pues no se cumpliría el fin de procreación. Si se establece
que es nulo el matrimonio cuando hay vicios del consentimiento, con mayor razón
debe concluirse que también lo es cuando no hay consentimiento.

Parece lógico concluir que si se realiza una unión entre personas del mismo
sexo, a la luz de los artículos 102 del Código Civil y 80 de la L.M.C. no hay
matrimonio, éste es inexistente; lo mismo sucede si no hay consentimiento, o si
falta el oficial del Registro Civil o el ministro del culto correspondiente.
 Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes:

I. Consentimiento sin vicios.

II. Capacidad de los contrayentes, y

III. Cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.

PÁRRAFO II LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO

13. GENERALIDADES

El matrimonio exige un consentimiento libre y espontáneo, esto es libre de

vicios.

En el campo contractual los vicios del consentimiento pueden ser: error, fuerza,
dolo y, en ciertos casos, la lesión; en materia de matrimonio, por la misma
naturaleza de éste, existe una concepción mucho más estricta de los vicios del
consentimiento.

Así, en primer lugar no se acepta la lesión como vicio del consentimiento, el

matrimonio es un negocio jurídico sin contenido patrimonial siendo, en
consecuencia, inconcebible la aplicación de la lesión en él.

Por otra parte, tradicionalmente se rechaza el dolo como vicio del

consentimiento en materia matrimonial, si se le aceptase, la menor esperanza o
ilusión fallida constituiría una causal de nulidad de matrimonio. Sin embargo, en
Códigos, como el alemán, se le incluye entre los vicios del consentimiento
matrimonial.

En Chile, los vicios del consentimiento en el matrimonio son:

a) Error en la identidad del otro contrayente;

b) Error en las cualidades determinantes, y

c) Fuerza en los términos de los arts. 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada
por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante
para contraer el vínculo, art. 8º Nº 1º L.M.C.
 14. EL ERROR

En el matrimonio el error para viciar el consentimiento debe cumplir con un

requisito esencial: debe ser determinante, esto es, que sin él la persona afectada
no hubiera celebrado el matrimonio y tiene que haber existido al tiempo de la
celebración del matrimonio, art. 44 L.M.C.

En doctrina, en materia de error en el matrimonio, Pothier distingue tres clases

de error:

a) Error en la identidad física;

b) Error sobre el estado civil;

c) Error en las cualidades.

a) Error en la persona física

Para Pothier este es el único error capaz de viciar el consentimiento en materia

matrimonial.

Al parecer esta clase de error no ha originado jamás un conflicto ante los

Tribunales, una sustitución tal no es imaginable más que si el contrayente víctima
del error está atacado de ceguera o si se realiza una sustitución entre hermanos
gemelos. Es evidente que un error de esta naturaleza constituye un vicio del
consentimiento, pues no se ha querido contraer matrimonio con quien ha
sustituido a la persona con la cual había voluntad de casarse.

b) Error en el estado civil

También se le denomina error en el nombre, en este caso ha existido el

consentimiento, el cónyuge ha querido casarse, pero sólo porque creía que el otro
contrayente tenía una identidad distinta de la verdadera.

En Francia, la doctrina y la jurisprudencia han dado por aceptar este tipo de

error fundándose en que si cabe el error como vicio del consentimiento en el
matrimonio es porque en alguna oportunidad habría de tener aplicación, ya que si
sólo se admitiera el error en la persona física la norma legal no sería jamás
aplicada.

La Corte de Casación francesa admitió la nulidad de un matrimonio fundada en

este error, indicando que éste existía porque uno de los cónyuges se hizo aceptar
por el otro presentándose como miembro de una familia que no era la suya y
atribuyéndose condiciones de origen y filiación que no le pertenecían.
 c) Error en las cualidades esenciales

Estas son las cualidades que dan a la persona su valor humano, las que
distinguen, las que individualizan y confieren una personalidad profunda y
verdadera. Por consiguiente, el error sobre ellas puede adoptar las más variadas
formas: calidad de hijo legítimo, religión, estado civil, virginidad de la mujer,
nacionalidad, etc.

En doctrina se sostiene que esta clase de error debe viciar el consentimiento si

la cualidad que origina el problema ha sido el motivo determinante del
consentimiento o si es un factor de tal naturaleza que, considerando a las partes y
las condiciones del matrimonio, lo normal habría sido que de haberse conocido la
verdad no se habría contraído el vínculo.

15. EL ERROR ACERCA DE LA IDENTIDAD DE LA PERSONA DEL OTRO CONTRAYENTE

El art. octavo de la Ley de Matrimonio Civil en su número primero dice:

"Falta el consentimiento libre y espontáneo en los casos siguientes:

1º Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro

contrayente".

En Chile se ha resuelto que en este caso se trata del error en la identidad física
del otro contrayente. Situación que en realidad es muy difícil que se dé en la
práctica.

Hay que hacer presente que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10
de enero de 1884 ésta era la única clase de error que consagraba la ley, no
teniendo cabida las otras clases de error, como vicio del consentimiento en el
matrimonio.

16. ERROR ACERCA DE ALGUNA DE LAS CUALIDADES PERSONALES QUE, ATENDIDA LA

NATURALEZA O FINES DEL MATRIMONIO, HA DE SER ESTIMADA COMO DETERMINANTE PARA
OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. (ART. 8º Nº 2º L.M.C.)

En primer término hay que señalar que, en general, el error sobre las cualidades
de la persona del otro contrayente no vicia el consentimiento, es decir si uno de
ellos cree que el otro tiene ciertas cualidades que en realidad no posee, ello no
invalida el consentimiento, la razón está en que "se elige la persona" y no "sus
cualidades".

Pero hace excepción a esta regla el error sobre las cualidades que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, han sido determinantes para identificar al
otro contrayente y otorgar el consentimiento. Tal sería el caso por ejemplo del
error sobre la religión, desde que ella permita formar la familia y en especial a los
hijos dentro de ciertos principios que son fundamentales para quien incurre en el
error.

Estimamos que también puede incluirse aquí el error en que incurre aquel de los
contrayentes que se casa con una persona impotente o estéril.

La impotencia es en general la incapacidad de engendrar en el hombre y de

concebir en la mujer.

Antes, bajo el imperio de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 la impotencia era un

impedimento dirimente absoluto, así quienes padecían de impotencia perpetua e
incurable no podían contraer matrimonio, además, era requisito indispensable que
la impotencia existiera al momento del matrimonio, arts. 4º Nº 3 y 30 de la Ley de
Matrimonio Civil.

En relación con esto se planteaba un problema, porque la impotencia puede ser

de dos clases:

1. Para realizar el acto sexual, llamada impotencia coeundi, y

2. Para procrear, esto es cuando la persona es estéril, la cual se

denomina impotencia generandi.

La interrogante era: ¿Cuál de estas dos formas de impotencia constituía el

impedimento para contraer matrimonio?

En el Derecho Canónico sólo produce nulidad del matrimonio la impotencia

coeundi.

En Chile, un fuerte sector de la doctrina y de la jurisprudencia, fundándose

principalmente en que la ley no hacía distinción alguna en esta materia, sostenía
que ambas formas de impotencia anulan el matrimonio (Véase Revista de
Derecho y Jurisprudencia. Tomo 48, segunda parte, sección primera, pág. 54).

Sin embargo, hay autores que estimaban que sólo producía la nulidad del
matrimonio la impotencia coeundi, en apoyo de su opinión dan los siguientes
argumentos:

1. La historia de la ley. Al dictarse la Ley de Matrimonio Civil regían en Chile los

principios del derecho canónico, así el art. 103 inc. 2º del Código Civil decía en su
texto original "La ley civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que
han sido declarados tales por la Iglesia Católica y toca a la autoridad eclesiástica
decidir sobre su existencia y conceder dispensa de ellos". Y ya se ha hecho
presente que en el Derecho Canónico sólo la impotencia coeundi dirime al
matrimonio.

2. La ley no establece una edad máxima para el matrimonio, y es sabido que las
personas de edad avanzada no pueden engendrar hijos porque han perdido esa
aptitud, o sea, padecen de impotencia generandi, no obstante lo cual la ley no les
ha impedido contraer matrimonio como debiera haberlo hecho si su intención
hubiera sido la de comprender como impedimento para él las dos formas de
impotencia.

3. Por último señalan que hay que tener presente que la procreación es sólo uno
de los fines del matrimonio, pero no el único.

Esta posición fue compartida por los Tribunales en algunas sentencias, como
por ejemplo la publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 54,
segunda parte, sección segunda, pág. 55.

El problema señalado puede volver a plantearse, bajo el imperio de la actual Ley

de Matrimonio Civil, ahora en relación con la impotencia o la esterilidad como
fundamento de un error en las cualidades personales que, atendida la naturaleza o
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento.

17. LA FUERZA

Falta también el consentimiento libre y espontáneo en el matrimonio, si ha

habido fuerza en los términos de los arts. 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo, art. 8º Nº 3 de Ley de Matrimonio Civil.

Por aplicación de las reglas generales, la fuerza puede ser física o moral, sólo
esta última, que consiste en amenazas, vicia el consentimiento, siempre que reúna
los siguientes requisitos: ser actual, esto es, debe existir al momento del negocio
jurídico; grave, es decir, capaz de producir una impresión fuerte en una persona
de sano juicio, teniendo en consideración su edad, sexo y condición; injusta,
requisito que no concurriría si se amenaza al contrayente con iniciar acciones
judiciales en su contra.

La fuerza puede provenir de una persona o circunstancia externa, y debe ser

determinante para contraer el vínculo matrimonial. Si el consentimiento para
contraer matrimonio se presta debido al temor originado por una situación de
riesgo, cualquiera que éste sea, puede solicitarse la declaración de nulidad del
matrimonio. (caso de embarazo de mujer soltera).
 La fuerza al igual que el error para viciar el consentimiento en materia de
matrimonio tiene que haber existido al tiempo de la celebración de éste, art. 44
L.M.C

17 BIS. VICIO DEL CONSENTIMIENTO, EL RAPTO

Hay que señalar que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de

enero de 1884 se consideraba también vicio del consentimiento el rapto, en efecto
el art. 33 Nº 3 de dicha ley establecía que se vicia el consentimiento en el
matrimonio "si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha
recobrado la mujer su libertad".

"Como la ley no definía el rapto, debía éste entenderse en el sentido natural y

obvio, que comprende el rapto de fuerza y el rapto de seducción".

Hay rapto cuando mediante la seducción o la fuerza se hace abandonar a una

mujer el hogar paterno para casarse con ella o con fines deshonestos.

PÁRRAFO III CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES

18. GENERALIDADES

El matrimonio está sometido a condiciones de orden moral. Para que ellas se

cumplan el legislador establece cierto número de incapacidades para el
matrimonio, fundado en consideraciones de moralidad y utilidad social.

A estas incapacidades se les denomina, en doctrina, impedimentos.

En el Derecho Canónico los impedimentos se clasifican en dirimentes e

impedientes, en Chile no se ha seguido dicha nomenclatura denominando a los
primeros, impedimentos y a los segundos, prohibiciones.

Los impedimentos dirimentes —impedimentos entre nosotros— obstan a la

celebración del matrimonio, produciendo la nulidad de éste en caso de infracción;
en tanto que los impedimentos impedientes —prohibiciones en Chile— no afectan
la validez del matrimonio, teniendo otro tipo de sanciones en caso de infracción.

Los impedimentos dirimentes se encuentran reglamentados en la Ley de

Matrimonio Civil y los impedimentos impedientes en el Código Civil.
 19. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. (INCAPACIDADES)

Clasificación

Los impedimentos dirimentes se clasifican en:

1. Absolutos: son aquellos que impiden el matrimonio con toda persona, son:
vínculo matrimonial no disuelto, ser alguno de los contrayentes menor de 16 años,
privación de razón y trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, que incapacite de modo absoluto para formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio, falta de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio, e incapacidad para expresar claramente la voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas, art. 5º Ley
de Matrimonio Civil.

2. Relativos: impiden el matrimonio con ciertas personas, son: parentesco dentro

de ciertos grados y el cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con la
persona que tenga responsabilidad de la muerte de su cónyuge, están
contemplados en los arts. 6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil.

En esta materia es menester tener siempre presente lo establecido en el art. 44

de la Ley de Matrimonio Civil que dice: "El matrimonio sólo podrá ser declarado
nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de
su celebración".

Es decir, para que la incapacidad, impedimento dirimente absoluto o relativo,

afecte la validez del matrimonio tiene que existir al tiempo de la celebración de
éste.

20. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS

a) Vínculo matrimonial no disuelto: la existencia de este impedimento —cuyo

corolario positivo es la institución del matrimonio monogámico— constituye una de
las bases de la civilización occidental, y en su virtud se prohíbe a un varón que
contraiga simultáneamente matrimonio con varias mujeres y a la inversa a una
mujer casarse con varios hombres. Es decir, proscribe la poligamia y la poliandria.

Siempre que uno de los cónyuges se halle vinculado por un matrimonio anterior
no disuelto surge un impedimento insuperable para la celebración de una nueva
unión. Es decir, que para poder contraer matrimonio una persona debe ser soltera,
viuda, divorciada o haber anulado su anterior matrimonio.
 Cuando se plantea el problema de la existencia de este impedimento, es
indispensable que el primer matrimonio sea válido para que se produzca la nulidad
del segundo.

Ahora bien ¿qué sucede si una persona se casa dos veces y el primer
matrimonio adolece de un vicio de nulidad?

Es sabido que la nulidad no opera de pleno derecho. Por consiguiente, mientras

no se declare la nulidad del primer matrimonio éste aparece como válido y surte
todos los efectos de tal, por lo tanto el segundo matrimonio se presenta afectado
por el impedimento en estudio.

Da solución a este problema el art. 49 de la Ley de Matrimonio Civil que

dispone: "Cuando, deducida la acción de nulidad, fundada en la existencia de un
matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se
resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente".

El fundamento de la norma señalada es de fácil comprensión. Si se declara la

nulidad del primer matrimonio, el segundo será perfectamente válido; por el
contrario si se establece que el primero es válido, el segundo será nulo.

Cabe hacer presente que si una persona está casada y contrae un nuevo
matrimonio, mientras subsiste el primero, el segundo no será nulo de pleno
derecho, sino que a su respecto será necesaria la declaración judicial de
la nulidad.

b) Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos
que el matrimonio se celebre con en conviviente civil.

c) Ser alguno de los contrayentes menor de 16 años: Aquí hay un cambio en

relación con la ley anterior, en efecto bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil
de 10 de enero de 1884 la edad mínima para contraer matrimonio estaba
determinada por la pubertad de los contrayentes, ello en atención a las relaciones
sexuales que normalmente se establecerán entre los cónyuges la ley fijaba una
edad mínima matrimonial considerando la aptitud para procrear, la cual es
determinada, a su vez, por la pubertad.

Hoy no sólo se atiende a este aspecto fisiológico sino muy especialmente a la

madurez para comprender y comprometerse con los derechos y deberes que
surgen del vínculo matrimonial.

d) Los que se hallaren privados del uso de razón o padecieren de un trastorno o

anomalía psíquica que les impida formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio:

En realidad aquí hay dos situaciones distintas:

 d.1.) La privación del uso de la razón: se trata de la enajenación mental. Incluso
podría tratarse de una privación de razón temporal, bastando para constituir esta
incapacidad, que se presente al momento de prestar el consentimiento para el
matrimonio.

En la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se contemplaba esta incapacidad bajo la

referencia a "los dementes". Al respecto Fueyo, Claro Solar, Somarriva y Barros
Errázuriz estimaban que el matrimonio contraído por un demente en un intervalo
lúcido es perfectamente válido, ya que el art. 465 del Código Civil no es aplicable
al matrimonio, porque no se trata de un acto de carácter patrimonial sino moral y,
además, porque de acuerdo al art. 30 de la Ley de Matrimonio Civil antiguo el
impedimento debía existir, igual que ahora, al momento del matrimonio, y en el
caso del demente que se casa en un intervalo lúcido no existiría la demencia al
momento del matrimonio.

d.2.) Los que padecieren de un trastorno o anomalía psíquica que les impida
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Esta es una nueva causal,
y ella no implica privación de razón, sino que es una inhabilidad psíquica para
formar la comunidad de vida en que consiste el matrimonio.

Esta causal está tomada del derecho canónico, específicamente del canon 1095
Nº 3 que dispone "quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del
matrimonio por causas de naturaleza psíquica". La norma canónica señalada es
más amplia que la de la L.M.C.

e) Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio:

Se trata también de una nueva causal, tomada del Derecho Canónico, del canon
1095 Nº 2 que establece "que son incapaces para contraer matrimonio quienes
tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes
esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar".

En el hecho y en palabras corrientes es la falta de madurez, el desconocimiento

de lo que el matrimonio significa junto con la incapacidad para comprometerse a él
por anomalías de personalidad.

En relación con este aspecto es interesante tener en consideración lo señalado

al respecto en una sentencia del Tribunal Eclesiástico de Valparaíso: "Para
contraer matrimonio no basta saber y conocer lo que es in abstracto dicha
institución, sino que es necesario tener la aptitud suficiente para darse cuenta lo
que el matrimonio supone para la vida personal, con todas las exigencias que
conlleva, de manera de personalizar la decisión que se quiere y se va a tomar.
¿Soy capaz de darme cuenta de lo que el matrimonio supone para mi vida futura
(no en abstracto)? ¿Estoy en condiciones de aceptar el cambio que para mi vida
supone el matrimonio y las exigencias que conlleva? ¿Quiero hacerlo? Son
preguntas, o parecidas, que debe hacerse quien va a casarse; quién, además,
debe tener las cualidades mínimas para responderlas con libertad y discreción de
juicio, de manera que faltando estas cualidades no se tendrán ni la libertad interna
ni la discreción de juicio suficiente para responderlas y, consecuencialmente, no
se tendrá la capacidad requerida para contraerlo, aun cuando se tenga un erudito
conocimiento de lo que es el matrimonio, en la esfera especulativa de lo
meramente intelectivo. Este grave defecto de discreción puede deberse a
deficiencias psíquicas, no obstante, hay determinadas situaciones o condiciones
que, sin ser debidas estrictamente a causas psicopatológicas, alteran la
personalidad y pueden originar la pérdida de la necesaria discreción de juicio. Una
de ellas es la inmadurez".

f) Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya

sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.

No se exige ya, como lo hacía la Ley de 1884, que el consentimiento se

manifieste de palabra o por escrito, se admite también que ello pueda hacerse por
el lenguaje de señas.

La norma señalada es coincidente con la actual redacción del inciso primero del
artículo 1447, debida a la modificación introducida por la Ley Nº 19.904 que
reconoce plena capacidad de ejercicio a los sordomudos que pueden darse a
entender claramente.

21. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS

Estos impedimentos son los siguientes:

a) Parentesco dentro de ciertos grados;

b) El cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el asesino o

cómplice en el asesinato de su marido o mujer.

a) Parentesco dentro de ciertos grados:

art. 6º de la Ley de Matrimonio Civil

El derecho canónico establecía impedimentos muy extensos entre parientes

consanguíneos y afines. Encontraban su justificación en que antiguamente existía
una sociedad cerrada y de no haberlos impuesto, los matrimonios se habrían
realizado en el seno mismo de la familia, lo cual hubiera presentado peligros
fisiológicos y morales. Desde el punto de vista fisiológico los matrimonios entre
parientes son poco deseables; desde el punto de vista moral es preferible quitar a
las personas que viven bajo un mismo techo toda esperanza de matrimonio,
cuando están ligadas por vínculos consanguíneos o afines.
 En el Derecho Civil actual el impedimento fundado en el parentesco se ha
restringido y abarca a la línea recta de parentesco y algunos grados de la
colateral.

En la línea recta de parentesco el matrimonio está prohibido entre los

ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad. Por lo tanto, existe
un impedimento general en la línea recta hasta el infinito tanto entre
consanguíneos como entre afines.

Luego, una persona no puede casarse con ninguno de sus ascendientes o

descendientes.

En la línea colateral está prohibido el matrimonio entre los colaterales por

consanguinidad en el segundo grado, es decir, no pueden contraer matrimonio los
hermanos entre sí.

b) Homicidio: art. 7º
de la Ley de Matrimonio Civil

"El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra

quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer,
o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese
delito".

Este impedimento encuentra su justificación en el temor de que el deseo de

contraer un nuevo matrimonio pueda inducir a quien se encuentra ligado a otro a
llevar a cabo proyectos criminales para lograr tal objetivo.

Este impedimento es equivalente al que establecía el artículo 6º de la Ley de

Matrimonio Civil de 1884, pero se adapta a la terminología de la reforma procesal
penal.
 22. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES

En Chile los impedimentos impedientes reciben el nombre de prohibiciones y se

encuentran reglamentados en el Código Civil. Ellos no afectan la validez del
matrimonio, sino que su infracción trae aparejado otro tipo de sanciones.

Los impedimentos impedientes o prohibiciones son:

a) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio;

b) Las guardas, y

c) Las segundas nupcias.

23. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRIMONIO

Para que los menores de edad puedan contraer matrimonio la ley exige que
cuenten con el consentimiento de ciertas personas.

Esta exigencia es justificada por algunos, sosteniendo que se trata de una

garantía suplementaria de la libertad de consentimiento de los futuros esposos. Al
contraer matrimonio se realiza un acto de excepcional gravedad, el cual
compromete y afecta, en alguna manera, toda la existencia futura. Se indica que
los menores no realizan por sí solos ningún acto jurídico, y si bien es cierto que el
matrimonio es un acto exclusivamente personal y que en él el consentimiento del
menor no puede ser reemplazado por el de su representante legal, es por lo
menos necesario que éste sea guiado, ilustrado en la trascendencia del acto que
realiza. De acuerdo con esta concepción el consentimiento de los padres o
parientes, en su caso, tiene por finalidad la protección de la voluntad del menor
contra un apasionamiento pasajero que posteriormente podría lamentar.

También se ha enfocado de una manera distinta la necesidad del

consentimiento paterno o familiar, ya que no se trataría de proteger al hijo en
contra de sus propios actos sino de resguardar a la familia en contra de la
intrusión de indeseables.

En nuestro sistema jurídico quien haya cumplido 18 años no necesita

autorización alguna para contraer matrimonio; en cambio los menores de esa edad
no pueden casarse sin el ascenso o licencia de la persona o personas cuyo
consentimiento exige la ley, arts. 105, 106, 107 del Código Civil, en concordancia
con estas disposiciones están los arts. 9º de la Ley de Matrimonio Civil y 39 Nº 9
de la Ley Nº 4.808.
 24. CARACTERÍSTICAS DEL CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO DE LOS MENORES

El consentimiento que debe prestarse para que un menor de edad pueda

contraer matrimonio presenta las siguientes características:

1º Deber ser expreso;

2º Puede otorgarse con anterioridad a la celebración de matrimonio o en el

momento de ésta; en el primer caso debe constar por escrito, ya que es la única
forma en que haya constancia fehaciente de él; en el segundo basta con que se
preste verbalmente;

3º Si el consentimiento es anterior al matrimonio, quien lo prestó puede

revocarlo, pero sólo hasta antes de la celebración de aquél;

4º El consentimiento debe ser nominativo, o más precisamente, especial y

determinado, es decir, que es indispensable que se individualice
determinadamente a la persona que será el otro cónyuge, y

5º Debe dejarse constancia del consentimiento en la inscripción del

matrimonio, art. 39 números 8 y 9 Ley de Registro Civil.

25. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO

Para determinar quién es la persona que debe prestar el consentimiento para el

matrimonio de un menor, es necesario distinguir cuál es la situación de la filiación
de éste, ya que existen reglas diferentes para los hijos con filiación determinada y
los sin filiación determinada.

A. Reglas para los hijos con filiación determinada

Son llamados a prestar el consentimiento para el matrimonio de un hijo con

filiación determinada, según lo disponen los arts. 107 y 111 del Código Civil, las
siguientes personas:

a) Los padres, esto es una consecuencia de la autoridad paterna que somete a

los hijos a ambos padres, art. 222 del Código Civil;

b) En caso de faltar uno de los padres debe prestar su consentimiento el otro

padre o madre;

c) A falta de padre y madre, le corresponde a el o los ascendientes de grado

más próximo.
 El legislador ha tomado la precaución de establecer expresamente una regla
para el caso en que se produjere una igualdad entre las opiniones favorables y las
desfavorables al matrimonio, señalando que en tal caso debe prevalecer la opinión
partidaria de la realización de éste, art. 107 inc. final del Código Civil;

d) Si también faltaren los ascendientes, debe prestar el consentimiento para el

matrimonio el curador general, art. 111 del Código Civil.

e) Si el menor careciere incluso de curador general el consentimiento para la

celebración del matrimonio lo da el Oficial de Registro Civil que debe intervenir en
la celebración de éste, art. 111 inc. 2º del Código Civil.

Se entiende que falta el padre, madre o los ascendientes en los casos que
señalan los arts. 109 y 110 del Código Civil, la última de estas disposiciones es
aplicable sólo al padre y la madre.

El art. 109 dispone: "Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendente, no
sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del
territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el
lugar de su residencia.

También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o

maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición".

Por su parte el art. 110 señala "Se entenderá faltar asimismo el padre o madre
que estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala
conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos".

B. Reglas para los hijos cuya filiación no ha sido determinada

respecto de ninguno de los padres

En el caso de éstos el consentimiento debe otorgarlo:

a) El curador general.

b) Si carece de curador general, el Oficial de Registro Civil que deba intervenir

en la celebración del matrimonio, art. 111 inc. final Código Civil.

26. EL DISENSO

El disenso es la oposición al matrimonio de las personas llamadas a prestar su

consentimiento cuando éste pretende ser contraído por un menor.
 En relación con él es menester distinguir entre la situación del padre, madre y
ascendientes por un lado y la del curador general y Oficial de Registro Civil por
otro.

El padre o madre, y los ascendientes no necesitan justificar el disenso, gozan al

respecto de un derecho absoluto, art. 112 inc. 1º Código Civil.

En cambio, el curador general y el Oficial de Registro Civil tienen la obligación

de expresar la causa por la cual niegan su consentimiento al matrimonio del
menor, arts. 111 y 112 incs. 2º y final respectivamente del Código Civil.

Las causales de disenso que pueden ser invocadas por éstos están señaladas
en el art. 113 del Código Civil.

Luego, tanto el curador general como el Oficial de Registro Civil deben expresar
la razón por la que se oponen al matrimonio, teniendo el menor derecho a que la
causal invocada sea calificada por el Juez. El Oficial de Registro Civil debe
comunicar al Juzgado de Familia de la comuna o agrupación de comunas la
causal de disenso para su calificación, art. 8º Nº 5 Ley Nº 19.968. Esta obligación
no pesa sobre el curador general.

Si en el juicio no se justifica la causal invocada para el disenso, el Juez debe dar

de inmediato la autorización para el matrimonio, y si la persona que debe prestar
el consentimiento no concurre a la audiencia, se entiende que retira el disenso,
salvo que se trate del Oficial de Registro Civil.

27. EFECTOS DE LA FALTA DE CONSENTIMIENTO O ASENSO

Los efectos de la falta de asenso no son otra cosa que las sanciones en que
incurre el menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de la persona que
debe prestarlo. En ningún caso la falta de asenso afecta a la validez del
matrimonio.

En esta materia hay que distinguir dos situaciones:

1º Si el menor contrae matrimonio sin el asenso de personas llamadas a

prestarlo incurre en sanciones civiles y penales.

2º Si contrae matrimonio después de haberse declarado justificado el disenso

del curador general o del Oficial Civil por el Tribunal correspondiente incurre sólo
en sanciones penales.

A. Sanciones civiles

Las sanciones civiles aplicables en este caso son las siguientes:

 a) Desheredamiento: el desheredamiento es una disposición testamentaria por
lo cual se priva a un legitimario de todo o parte de su legítima, art. 1207 del Código
Civil.

Si un menor contrae matrimonio sin la autorización de un ascendiente estando

obligado a obtenerla, puede ser desheredado por cualquiera de éstos y no sólo
por aquél cuyo consentimiento debió obtener. Aún más, si uno de los ascendientes
fallece intestado el menor no llevará más que la mitad de lo que le habría
correspondido en la sucesión del difunto, art. 114 del Código Civil.

Si el o los ascendientes fallecen dejando testamento y en éste nada se dice del

desheredamiento del menor que contrajo matrimonio sin el correspondiente
asenso, se entiende que le perdonó, arts. 114 y 1208 Nº 4 del Código Civil.

b) Revocación de las donaciones: el ascendiente cuyo consentimiento para el

matrimonio debió obtener el menor y no lo hizo, puede revocar las donaciones que
le hubiere hecho a éste. En este caso la sanción la puede hacer efectiva
exclusivamente al ascendiente sin cuyo consentimiento se casó el menor, art. 115
del Código Civil.

Antes se discutía si constituía sanción a la infracción de este impedimento la

privación de alimentos congruos.

El art. 323 del Código Civil clasificaba los alimentos en congruos y necesarios, y
los definía en la forma siguiente: "Congruos son los que habilitan al alimentado
para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social" y
"Necesarios los que dan lo que basta para sustentar la vida".

Esta clasificación fue eliminada por la Ley Nº 19.585, y así el actual art. 323 se
refiere sólo a los alimentos.

El problema radicaba en que si bien contraer matrimonio sin el consentimiento

de los padres o ascendientes no figuraba entre las causales de injuria atroz
del art. 986, la enumeración de esta disposición es muy similar a la del art. 1208
que indica las causales de desheredamiento y entre ellas aparece esta situación
en el número cuarto. Se indicaba, además que no se vulneraba el art. 115, que
señala que esta infracción no priva del derecho de alimentos, ya que por las
razones indicadas se perderían sólo los alimentos congruos no así los necesarios.
A ello se replicaba que las sanciones son de derecho estricto y la ley no hacía
distinción de ninguna especie al señalar que el matrimonio contraído sin el
consentimiento de la persona que corresponda no priva del derecho de alimentos.

A partir de la vigencia de la Ley Nº 19.585, no se plantea ya este problema, por

lo siguiente, el art. 324 del Código Civil priva de alimentos en caso de injuria atroz,
pero además señala que constituyen injuria atroz las conductas descritas en
el art. 968 y entre ellas no figura el contraer matrimonio sin el consentimiento de
los padres o ascendientes.
 B. Sanciones penales

Están contempladas en los arts. 385 y 388 del Código Penal.

La primera de estas disposiciones establece "El menor que de acuerdo con el

funcionario llamado a legalizar su matrimonio lo contrajere sin el consentimiento
de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces, será
castigado con reclusión en su grado mínimo".

"Esta pena sólo podrá imponerse a requisición de las personas llamadas a

prestar el consentimiento, quienes podrán remitirla en todo caso. Deberá
entenderse esto último, si no entablaren acusación dentro de dos meses, después
de haber tenido conocimiento de matrimonio".

La segunda dispone: El funcionario eclesiástico o civil que autorice un

matrimonio prohibido por la ley o en que se hayan llenado las formalidades que
ella exige para su celebración sufrirá las penas de relegación menor en su grado
medio y multa...".

28. IMPEDIMENTO DE GUARDAS

Se encuentra establecido en el art. 116 del Código Civil.

Este impedimento impediente o prohibición consiste en que el guardador y sus

descendientes no puede contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor de
dieciocho años, mientras la cuenta de la administración de la guarda no haya sido
aprobada judicialmente.

Pero si dicho matrimonio es autorizado por el o los ascendientes cuyo

consentimiento es necesario para contraerlo no existe el impedimento.

La finalidad perseguida con esta prohibición es la de proteger a los incapaces.

Se teme que el guardador pudiera llegar a contraer matrimonio con su pupilo para
ocultar una mala administración de sus bienes, es por ello que se le exige la
aprobación previa de la cuenta de su administración.

29. REQUISITOS DEL IMPEDIMENTO DE GUARDAS

Son los siguientes:

1º Que se trate de una persona sometida a guarda, menor de 18 años;

 2º Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del
pupilo;

3º Que la cuenta de la administración de los bienes no haya sido aprobada por

el Juez, y

4º Que el ascendiente respectivo no haya autorizado el matrimonio, en su caso.

30. SANCIÓN A LA INFRACCIÓN DEL IMPEDIMENTO

La sanción en caso de infracción a este impedimento no es la nulidad del

matrimonio, sino que la señalada en el art. 116 inc. 3º, que no es otra que privar al
guardador de la remuneración que le corresponde por el ejercicio de la guarda, la
cual es por regla general la décima parte de los frutos de los bienes del
pupilo, art. 526 inc. 1º.

Además el guardador incurre en una sanción penal, contemplada en el art. 387

del Código Penal. Por su parte el Oficial del Registro Civil que autoriza un
matrimonio en que se infringe el impedimento, incurre en la sanción que
contempla el art. 388 del Código Penal.

31. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS

El art. 124 del Código Civil exige que quien tenga hijos de un precedente
matrimonio, bajo su patria potestad o bajo tutela o curaduría, y desea volver a
casarse proceda a la facción de inventario solemne de los bienes que esté
administrando y que pertenezcan a dichos hijos como herederos del cónyuge
difunto o cualquier otro título. Para la confección de este inventario se dará a los
menores un curador especial, arts. 345 y 494, debiendo proceder a su designación
conforme al art. 125 aunque los hijos no tengan bienes.

La Ley Nº 19.947 modificó este artículo adecuándolo a la nueva reglamentación,

ya que antes se hablaba del viudo o viuda, partiendo de la base que sólo se podía
contraer nuevo matrimonio cuando se había enviudado, lo cual varía con la
reforma introducida por la ley antes citada al introducirse en nuestro ordenamiento
jurídico el divorcio vincular.

Requisitos y pago por muerte presunta del padre o madre habiendo éste o ésta
aparecido posteriormente, art. 270 Nº 2; o en el caso de emancipación legal del
hijo menor por matrimonio de éste, art. 270 Nº 3;

4º Debe procederse a la facción de inventario solemne, y

 5º Para la facción de dicho inventario se dará a los hijos un curador especial.

La ley habla de inventario solemne, debe entenderse por tal el que reúne los
requisitos de los arts. 858 y 859 del Código de Procedimiento Civil. Además
aunque los hijos del viudo no tengan bien alguno debe procederse a la
designación del curador especial, del art. 125 del Código Civil.

El Oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio del que trata de volver a
casarse mientras no se exhibe el nombramiento del curador especial o que se le
acredite, mediante una información sumaria de testigos que no hay hijos del
precedente matrimonio que estén en las condiciones señaladas por la ley, art. 126
Código Civil.

Es menester tener presente que basta con el nombramiento del curador, aunque
el inventario no esté terminado. Así se desprende de los arts. 126 y 127 del
Código Civil que prescriben las sanciones que se imponen cuando el inventario no
se hace en tiempo oportuno, y la doctrina, principalmente Claro Solar y Somarriva,
entienden que la expresión tiempo oportuno quiere decir antes de que se opere la
confusión de patrimonios.

Sanción

Se sanciona al viudo, divorciado o que hubiere anulado su matrimonio y que

infringe el impedimento privándolo de su derecho a suceder como legitimario o
como heredero abintestado a su hijo, art. 127 Código Civil.

Luego para los efectos de esta sanción hay que distinguir si el hijo muere
habiendo testado o intestado. Si muere abintestato no hay problema alguno y el
padre o la madre pierde su derecho; por el contrario si el hijo ha dejado
testamento hay que atender a lo que se diga en éste: si en él se instituye heredero
al padre o a la madre, en su caso, debe entenderse que el hijo lo ha perdonado y
debe darse pleno cumplimiento a la disposición testamentaria; en efecto, si el
padre o la madre había incurrido en una causal de indignidad para suceder, ésta
no puede hacerse valer en contra de disposiciones testamentarias posteriores a
los hechos que las producen, art. 973 Código Civil.

Si en el testamento el hijo no deja nada al padre o madre, éste nada puede

reclamar, porque para ello debería intentar la acción de reforma del testamento, la
cual corresponde a los legitimarios, art. 1206 Código Civil, y si bien el padre y la
madre generalmente tienen dicha calidad, art. 1182, en este caso la han perdido
por expresa disposición del art. 127.

Finalmente, esta sanción tiene aplicación exclusivamente en el caso en que el

hijo muera sin descendencia porque conforme a lo establecido en el art. 988 los
hijos excluyen a todo otro heredero, con excepción del cónyuge, arts. 1181 y 1182
número 3.
 32. SITUACIÓN ESPECIAL DE LA VIUDA

El impedimento de segundas nupcias respecto de la viuda tiene además otro

objetivo: impedir lo que se denomina la "turbatio sanguinis", o sea, la duda sobre
la paternidad de los hijos, y se encuentra reglamentado en el art. 128 del Código
Civil. Debe tenerse presente que el artículo señalado se aplica a todos los casos
de disolución del matrimonio, incluso a la nulidad.

Según el art. 76 del Código Civil, el embarazo de la mujer tiene una duración
mínima de 180 días y una máxima de 300; concordando en parte con dicha
disposición el art. 184, relativo a la determinación de la filiación, que presume
como del marido a los hijos que nacen después de celebrado el matrimonio y a los
que nacen dentro de 300 días siguientes a la disolución del matrimonio. Si no se
estableciere este impedimento y nace un hijo antes de transcurridos 300 días de la
disolución del matrimonio, si la mujer ha contraído nuevo matrimonio, dicho hijo
podría ser tanto del primer marido como del segundo.

La sanción a las infracciones es que tanto la mujer como su nuevo marido son
solidariamente responsables a la indemnización de los perjuicios ocasionados a
terceros por la incertidumbre de la paternidad, art. 130.

El art. 129 establece que el Oficial Civil no permitirá el matrimonio de la mujer si

ésta no justifica no estar comprendida en el impedimento del art. 128.

En caso que una mujer cuyo matrimonio se disolvió o declaró nulo, contraiga un
nuevo matrimonio, y con posterioridad nace un hijo, y hay dudas sobre a cuál de
los matrimonios pertenece, y se invoca una decisión judicial fundada en una
acción de filiación, decidirá el juez tomando en consideración las circunstancias.
Las pruebas periciales biológicas y el dictamen de facultativo se decretarán si se
los solicita, art. 130 inc. 1º.
PÁRRAFO IV CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES PARA LA CELEBRACIÓN DEL
MATRIMONIO

33. GENERALIDADES

La finalidad de la observancia de ciertas formalidades es doble, puesto que con

ellas se pretende por un lado exteriorizar la intervención de la sociedad en la
fundación de un nuevo hogar, y por otro, de dotar a los contrayentes de una
prueba de la unión contraída.

Con el objeto de facilitar el matrimonio, la tendencia moderna, es reducir al

máximo los requisitos de forma de éste, especialmente aquellas formalidades que
preceden al matrimonio.

En el matrimonio se exigen dos clases de formalidades, unas anteriores a su

celebración y otras coetáneas con ésta.

34. FORMALIDADES ANTERIORES AL MATRIMONIO

Las formalidades anteriores al matrimonio son: la manifestación y la información.

La finalidad que se persigue con ellas es que el oficial de Registro Civil esté
informado lo más exactamente posible sobre la situación jurídica de los
contrayentes, con el objeto de que se encuentre en condiciones de verificar si se
han reunido o no los requisitos que se exigen para el matrimonio.

a) La manifestación

Las personas que deseen contraer matrimonio deben poner en conocimiento del
Oficial de Registro Civil su intención, y este aviso o informe es la manifestación.

La manifestación puede hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil, art. 9º

L.M.C., sea en forma verbal, escrita o por medio de señas; la forma más corriente
de hacerla es la primera de las señaladas. Cuando la manifestación no fuere
escrita el Oficial Civil debe levantar un acta completa de ella, la cual debe ser
firmada por él, por los interesados y autorizado por dos testigos, art. 9º inc. 2º de
la Ley de Matrimonio Civil.

En el acto de la manifestación el Oficial de Registro Civil deberá entregar a los

futuros contrayentes información suficiente acerca de las finalidades del
matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos
regímenes matrimoniales existentes en el país de acuerdo con la ley. También
debe comunicarles la existencia de cursos para la preparación para el matrimonio,
si no acreditaren que lo han realizado. La infracción de esta obligación no afecta la
validez del matrimonio, ello sin perjuicio de las sanciones administrativas que
puedan aplicarse al mencionado funcionario, art. 10 L.M.C.

En su caso, y cuando ello fuere procedente, se acompañará a la manifestación

constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien
corresponda, salvo que este consentimiento se halla prestado verbalmente ante el
Oficial de Registro Civil.

Los cursos de preparación para el matrimonio tienen por objeto promover la

libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar,
particularmente, en su relación con los derechos y deberes que impone el vínculo
matrimonial. Todo ello con el objeto que las personas que deseen formar una
familia tengan cabal conocimiento de las responsabilidades que deberán asumir.

Dichos cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e

Identificación, por entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho
público, por instituciones de educación públicas o privadas con reconocimiento del
Estado o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la
realización de actividades de promoción y apoyo familiar, art. 11 L.M.C.

Quienes deseen contraer matrimonio pueden eximirse de estos cursos de

común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos
del estado matrimonial.

La exigencia de los cursos indicados no se aplica en el caso del matrimonio en

artículo de muerte.

b) La información

Se la define diciendo que es la comprobación mediante dos testigos de que los

contrayentes no están afectos a impedimentos y prohibiciones, art. 14 Ley
Matrimonio Civil.

La información debe rendirse al momento de presentarse o hacerse la

manifestación, y debe tratarse de declaraciones de dos testigos por lo menos.

Este sistema de publicidad vigente entre nosotros no es adecuado, ya que no

proporciona suficiente conocimiento de la celebración del matrimonio. En otras
legislaciones se aplican otros sistemas más aptos que tienen por objeto que las
personas dispongan de la ocasión de oponerse a un matrimonio ilícito o lesivo
para sus intereses.
 Sanciones

El legislador no ha establecido sanciones para la omisión de la manifestación e

información, sino sólo sanciones de carácter penal en los arts. 384 y 388 del
Código Penal.

El matrimonio en artículo de muerte puede celebrarse ante el Oficial del Registro

Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información.

35. FORMALIDADES COETÁNEAS A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

Siendo el matrimonio un acto solemne debe expresarse el consentimiento con

todas las solemnidades prescritas por la ley.

Época de celebración del matrimonio

El matrimonio sólo puede celebrarse inmediatamente después de rendida la

información o dentro de los 90 días siguientes. Si dicho plazo transcurre sin que se
celebre el matrimonio no podrá procederse a él sin que previamente se repitan las
formalidades ya mencionadas, art. 15, Ley Matrimonio Civil.

Este plazo de 90 días tiene el carácter de fatal, el legislador emplea las

expresiones "dentro de". La razón de que se haya señalado un plazo determinado
es que podría suceder, que si no señalare ninguno o se estableciere uno mayor,
pudiere sobrevenir, en el tiempo intermedio entre la información y la celebración,
un impedimento que obste a la celebración del matrimonio, y es por ello que se
exige que si ha vencido el plazo se proceda a hacer una nueva manifestación y
rendir nueva información.

Oficial competente para autorizar el matrimonio

Es competente para autorizar el matrimonio el Oficial del Registro Civil que

intervino en las diligencias de manifestación e información, art. 17 L.M.C. Hay que
recordar que en el caso de matrimonio en artículo de muerte éste puede
celebrarse ante el Oficial del Registro Civil omitiendo los trámites de manifestación
e información.

Lugar de celebración del matrimonio

El matrimonio puede celebrarse:

1º En el local de la oficina del Registro Civil;

 2º En el lugar que de común acuerdo indiquen los contrayentes, pero siempre
que se encuentre ubicado dentro de la jurisdicción del Oficial del Registro Civil
correspondiente, art. 17 inc. 2º L.M.C.

La enumeración anterior es taxativa, por consiguiente no tiene cabida en el

matrimonio el establecimiento de un domicilio convencional, ya que es la ley que
requiere y determina un domicilio especial para la validez del acto; además se
trata de una disposición de orden público, que no puede alterarse. (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo 6, parte 2ª, sección II, pág. 93).

Presencia de testigos

El matrimonio debe celebrarse ante la presencia de dos testigos hábiles, los

cuales pueden ser parientes de los contrayentes o terceros extraños, art. 17, Ley
de Matrimonio Civil.

La regla general en esta materia es que toda persona es capaz para servir de
testigo en el matrimonio, siendo sólo incapaces las personas que señala el art. 16,
de la Ley de Matrimonio Civil.

Ritualidad de la celebración del matrimonio

Consta de varias etapas:

Deben encontrarse presentes: los contrayentes, el funcionario competente y dos

testigos.

Los testigos deben declarar bajo juramento que no hay impedimentos o

prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el domicilio o residencia de
éstos, art. 39 Nº 7, Ley Nº 4.808.

El funcionario procede a dar lectura a la manifestación y a la información, art. 18

Ley de Matrimonio Civil, y reiterará la prevención respecto de la necesidad de que
el consentimiento sea libre y espontáneo, a continuación da lectura a los arts. 131,
133 y 134 del Código Civil, art. 18 inc. 2º L.M.C.

Enseguida pregunta a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro

como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa de ellos los declarará casados
en el nombre de la ley, art. 18 inc. 3º L.M.C.

Luego, y de acuerdo al art. 37 de la Ley Nº 4.808, el Oficial de Registro Civil en

forma privada manifestará a los contrayentes, que pueden reconocer los hijos
comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en
el art. 38 que dice lo siguiente: "En el acto del matrimonio o de requerir la
inscripción a que refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrán los
contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad; y la inscripción que
contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el inc. 2º del art. 185
del Código Civil. Podrán, asimismo, pactar separación total de bienes o
participación en los gananciales".

Inmediatamente después procederá a levantar acta de lo obrado, la que será

firmada por él, los testigos y los contrayentes, si supieren y pudieren hacerlo y
procederá a hacer la inscripción en el Libro de matrimonios, art. 18, L.M.C.

La inscripción del matrimonio debe reunir los requisitos señalados en el art. 39

de la Ley Nº 4.808, de todos ellos son esenciales los que se indican en el art. 40
de la misma ley. La inscripción de matrimonio se individualiza por el número, año y
la circunscripción, y debe darse copia de ella en formularios que proporcione el
propio Registro Civil.

La omisión del acta y de la inscripción no anula el matrimonio, porque para que

haya matrimonio basta con que los contrayentes hayan prestado su
consentimiento ante el Oficial de Registro Civil y dos testigos. La omisión de los
instrumentos mencionados sólo se traduce en una privación de un medio de
prueba del matrimonio, medios que no son los únicos a que puede recurrirse para
probar el matrimonio, ya que existen las pruebas supletorias del estado civil
señalados en los arts. 309 y siguientes del Código Civil.

36. MATRIMONIO DE PERSONAS PERTENECIENTES A UNA ETNIA INDÍGENA, O QUE NO

CONOCIEREN EL IDIOMA CASTELLANO, O DE SORDOMUDOS QUE NO PUDIEREN EXPRESARSE
POR ESCRITO

Las personas pertenecientes a una etnia indígena, de acuerdo con el art. 13 de

la Ley Nº 19.253 están facultadas para solicitar que la manifestación, la
información y la celebración del matrimonio se haga en su lengua materna. En
este caso, así como en aquel en que uno o ambos contrayentes no conocieren el
idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la
manifestación, la información y la celebración del matrimonio se hará por medio de
una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que
conozca el lenguaje de señas.

En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o

de quién conozca el lenguaje de señas.
 37. MATRIMONIO POR PODER

El matrimonio por poder está reglamentado en el art. 103 del Código Civil; el
análisis de la citada disposición permite comprobar que el poder para contraer
matrimonio debe reunir las siguientes características:

1. Solemne, debe constar en escritura pública;

2. Especial, o sea, debe conferirse expresa y determinadamente la facultad de

contraer matrimonio en forma específica, y

3. Determinado, puesto que en él deben señalarse expresamente el nombre,

apellidos, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

38. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHOS PÚBLICO

De acuerdo con el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil los matrimonios

celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de
Derecho Público producirán "los mismos efectos que el matrimonio civil, desde su
inscripción ante un Oficial de Registro Civil".

Para que se produzca el reconocimiento indicado deben concurrir los siguientes

requisitos:

A) La entidad religiosa debe otorgar un acta en la que se acredite la celebración

del matrimonio y el cumplimiento de la exigencias que la ley establece para su
validez. De acuerdo con el art. 40 bis de la Ley de Registro Civil "El acta a que se
refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita por el
ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso los
requirentes, y deberá expresar la siguiente información:

1º La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el

matrimonio, con expresa mención del número del decreto en virtud del cual goza
de personalidad jurídica de derecho público. En el caso de las entidades religiosas
reconocidas por el artículo 20 de la Ley Nº 19.638 deberán citar esta norma
jurídica;

2º La fecha y lugar de celebración del matrimonio;

3º El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, así como

sus números de cédula de identidad;

4º La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;

 5º Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el
nombre del cónyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y
el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;

6º Su profesión u oficio;

7º Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;

8º Los nombres y apellidos de dos testigos, así como sus números de cédula de
identidad, y su testimonio, bajo juramente, sobre el hecho de no tener ninguno de
los contrayentes impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio;

9º El nombre y los apellidos del ministro de culto, así como su número de cédula
de identidad;

10º El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la

validez del matrimonio civil, y

11º La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto.

Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará

testimonio de esta circunstancia.

Deberá adjuntarse al acta el documento que acredite la personería del ministro

de culto respectivo".

B) El acta indicada deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier
Oficial de Registro Civil dentro de ocho días para su inscripción. Aun cuando la ley
no lo dice expresamente estimamos que dicho plazo se cuenta desde la
celebración del matrimonio. Si el acta no se inscribe dentro del plazo señalado, el
matrimonio no producirá efecto civil alguno.

El Oficial de Registro Civil no efectúa la inscripción en forma automática, sino

que previamente debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales y sólo
podrá denegar la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con
alguno de los requisitos que la ley exige, de la negativa a inscribir se puede
reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.

C) El Oficial de Registro Civil debe dar a conocer a los requirentes de la

inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a
la ley.

D) Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado ante el

ministro de culto.
 E) De todo lo indicado debe dejarse constancia en la inscripción la que debe ser
firmada por ambos contrayentes.

Los efectos del matrimonio inscrito en la forma dicha se regirán en todo por lo
establecido en la Ley de Matrimonio Civil y en los demás cuerpos legales que se
refieren a la materia.

Una interrogante que se plantea en relación con esta materia es la siguiente

¿deben los cónyuges comparecer personalmente para la ratificación e inscripción,
o pueden hacerlo por medio de mandatario?

Hay quienes estiman que pueden hacerlo por medio de mandatario, pero
atendido lo que establece el actual artículo 15 de la Ley de Registro Civil
estimamos que deben comparecer personalmente los cónyuges para los efectos
de la ratificación e inscripción del matrimonio celebrado ante una entidad religiosa
de derecho público. El artículo 15 de la Ley de Registro Civil establece:

"Los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de

mandatario. Se tendrá como mandatario a la persona que se presente en tal
carácter expresando que ha recibido comisión verbal. Si el Oficial de Registro
Civil mereciere dudas el encargo, podrá exigir o la comprobación del poder o la
comparecencia de las personas a que se refieren los artículos 29 y 45. El poder
para contraer matrimonio deberá otorgarse en la forma señalada por el artículo
103 del Código Civil.

"No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las

inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil".
 CAPÍTULO III DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES

39. GENERALIDADES

Hasta la dictación de la Ley Nº 19.947 existió en Chile el divorcio no vincular que

establecían los arts. 19 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil, de 1884, sus
efectos estaban reglamentados en el Código Civil.

Lo que la citada ley denominaba divorcio no era otra cosa que la simple
separación de cuerpos, ya que en conformidad al art. 19 de ella el divorcio no
disolvía el matrimonio sino que suspendía la vida en común de los cónyuges. Esta
separación podía ser temporal (divorcio temporal) o perpetua (divorcio perpetuo),
según la gravedad de la causal que motivaba el divorcio, art. 20 L.M.C.

La nueva Ley de Matrimonio Civil suprime el divorcio no vincular y lo sustituye

por la separación judicial de los cónyuges.

Pero en lo que dice relación con la separación la ley distingue entre separación
de hecho y separación judicial, para lo cual atiende a la forma en que se origina la
separación: si emana de los hechos, como ser acuerdo de los cónyuges, o
abandono por uno de ellos del hogar común, o si ha sido declarada judicialmente.

Las razones para regular la separación se encuentran señaladas en el Informe

de las Comisiones Unidas de Constitución, Legislación y Justicia y Familia, que
señala "La gran innovación del proyecto es que prevé un estatuto de separación
que posee dos funciones: primero, la separación propiamente tal, sin disolución
del vínculo y segundo, porque puede servir de antesala al divorcio. En este caso,
la separación se traduce en un tiempo de espera sensato y prudente antes de dar
lugar a la ruptura definitiva. ¿Por qué hemos hecho esto? porque es nuestra firme
convicción que no toda crisis matrimonial debe devenir en una ruptura. De hecho,
como nos informaron expertos en la materia, la gran mayoría de las rupturas
matrimoniales tienen lugar en los primeros cinco años de matrimonio. Por lo tanto
establecer una norma de separación sin disolución del vínculo que contemple
determinados plazos, es una innovación importante".

40. SEPARACIÓN DE HECHO

La denominación que se da a esta situación es equívoca porque en estricto rigor

si la separación es de hecho es porque no está reglamentada por la ley y esa no
es la situación que se da en la figura que nos ocupa, habría sido más conveniente
darle otra denominación.
 La separación de hecho no es una novedad, siempre ha existido, lo que sucedía
es que la ley, por la razón indicada en el párrafo precedente no se refería a ella.
En la actualidad lo que se pretende es regular este tipo de situaciones. El artículo
21 L.M.C. dispone "Si los cónyuges se separan de hecho, podrán, de común
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se
deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio".

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo

menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación
directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no lo tuviere
bajo su cuidado.

Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por
las leyes que tengan el carácter de irrenunciables:".

Es decir se reconoce la facultad de los cónyuges para que de común acuerdo

regulen las situaciones que se originan en el hecho de no vivir juntos tanto en su
relación personal como con los hijos.

Pero un aspecto de gran importancia del acuerdo entre los cónyuges es que,
además de cumplir con la función que le es propia, si cumple con determinados
requisitos formales otorgan fecha cierta al cese de la convivencia, lo que tiene
gran importancia para los efectos de demandar el divorcio, ya que los plazos de
uno o tres años que la ley exige para ello se cuentan desde dicha fecha. El artículo
22 L.M.C. establece: "El acuerdo que conste por escrito en alguno de los
siguientes documentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:

a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;

b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil; o

c) transacción aprobada judicialmente.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo

requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se
tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal
formalidad. (Ej. si en el acuerdo se constituye un usufructo sobre un inmueble).

La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que

conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero, no
afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la
convivencia".

La profesora Carmen Domínguez H. (Reformas a la Formación y Efecto del

Matrimonio en la Nueva Ley: Un apunte general) dice en relación con el art. 21
antes trascrito: "Debido a ello es que no se percibe cuál es la utilidad de esta
norma como no sea la de otorgar fecha cierta al cese de la convivencia y con ello
facilitar el divorcio posterior. En efecto, nunca ha existido impedimento alguno para
que los cónyuges puedan celebrar tal acuerdo (de hecho las transacciones en la
materia son más que frecuentes). Sin embargo, como el acuerdo que conste por
escrito otorga fecha cierta ese es el sentido. Y ello hace de esta posibilidad un
recurso riesgoso para el cónyuge que no quiere poner término al matrimonio o, al
menos, que quiere retrasar su término, pues al llegar a ese acuerdo estaría
poniendo él mismo su fecha de término (3 años desde esa fecha), art. 22".

Si no hay acuerdo entre los cónyuges, la ley faculta a cualquiera de ellos para
solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para regular relaciones
mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos,
como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que
mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se
extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus
relaciones con los hijos, art. 23. El tribunal conocerá de estas materias en el juicio
en que se susciten y las resolverá en una sola sentencia. Hay que tener presente
que las acciones no dejan de ser lo que son, no se confunden en una sola, tal es
así que en la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará
separadamente los puntos a que se refieren cada una de las materias sometidas a
su conocimiento, art. 24 inc. 2º.

Lo señalado presenta la gran ventaja que se permite que todos los asuntos que
se refieran a la relación de los cónyuges entre sí o con los hijos comunes, sean
tramitadas en un solo juicio, ante un mismo Tribunal y se fallen en conjunto, con lo
cual se evita la multiplicidad de juicio sobre diversas materias relativas a la
relación familiar y que sean tramitadas ante distintos tribunales con
procedimientos diversos.

Cabe destacar que el cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir
de la notificación de la demanda en el caso del art. 23, art. 25 inc. 1º.

En caso que no haya acuerdo entre los cónyuges ni tampoco demanda judicial,
habrá fecha cierta del cese de la convivencia, cuando uno de los cónyuges
hubiere expresado su voluntad de ponerle fin a través de escritura pública, o acta
extendida y protocolizada ante notario público, o acta extendida ante un Oficial del
Registro Civil, o bien dejando constancia de su intención de poner fin a la
convivencia ante el juzgado correspondiente, lo que debe ser notificado al otro
cónyuge. Se trata de una gestión no contenciosa en la cual el interesado puede
comparecer personalmente. La notificación debe hacerse de acuerdo con las
reglas generales, art. 25.

La separación de hecho no afecta la situación matrimonial de los cónyuges, ya

que su único fin es regular la situación de éstos y en sus relaciones con los hijos.
No se genera un nuevo estado civil y se mantiene el vínculo matrimonial.
 En el caso de separación de hecho de los cónyuges tienen aplicación los
artículos 225 y 245 del Código Civil.

41. SEPARACIÓN JUDICIAL

Se trata de aquella situación en que en virtud de una sentencia judicial cesa la

vida en común de los cónyuges subsistiendo el vínculo matrimonial.

Las causales por las cuales puede pedirse la separación judicial son:

A) Falta grave imputable a uno de los cónyuges, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de
los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común.

Es decir no se trata de cualquier falta, sino que para que sirva de fundamento a
la acción de separación judicial debe reunir los siguientes requisitos: a) debe
constituir una violación grave de los derechos y obligaciones que impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos y b) debe hacer
intolerable la vida en común.

La ley señala expresamente que cuando hay previamente separación de hecho,

consentida por los cónyuges, no puede invocarse el adulterio como fundamento de
la acción de separación judicial.

En este caso sólo puede demandar la separación judicial el cónyuge inocente,

esto es el que no ha dado lugar a la causal.

B) Cualquiera de los cónyuges puede pedir la separación judicial, cuando

hubiere cesado la convivencia.

Si ambos cónyuges solicitan la separación judicial por esta causal deben

acompañar un acuerdo que regule en "forma completa y suficiente" sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos. Se entiende que el acuerdo es "completo"
cuando regula todas y cada una de las materias contempladas en el art. 21, esto
es: alimentos, materias vinculadas al régimen matrimonial, alimentos para los
hijos, cuidado personal y relación directa y regular del otro cónyuge que no tenga
a los hijos bajo su cuidado, y es "suficiente" cuando "resguarda el interés superior
de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya
separación se solicita", art. 27.

La profesora Carmen Domínguez Hidalgo en el trabajo antes citado señala en

relación con el art. 27 "Como puede observarse se trata de una norma que
pareciere exigente y, por tanto, justa en la defensa del cónyuge más débil y los
hijos. No obstante ello es en apariencia, pues:

a) en una norma meramente programática, una mera formulación de buenas

intenciones. En efecto, basta con "procurar", lo que plantea de entrada ciertas
dudas: ¿en qué consiste ese aminoramiento? ¿en qué puede traducirse?;

b) cualquier compensación que se fije tiene duración definida: hasta que se

obtenga el divorcio, pues no existe restricción expresa para que el separado
pueda demandarlo".

42. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN

La acción se separación presenta las siguientes características, es:

a) personalísima,

b) irrenunciable, art. 28,

c) imprescriptible,

d) si los cónyuges están casados en régimen de sociedad conyugal, cualquiera

de ellos puede solicitar al tribunal la adopción de medias provisorias conducentes
a la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros
de la familia, ello sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar
alimentos o la declaración de bienes familiares conforme a las reglas generales.

La competencia para conocer de estos juicios corresponde a los Tribunales de

Familia. Sin embargo el art. 29 dispone que la separación puede solicitarse
también en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se
refiere el art. 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los
cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos.

La sentencia que declara la separación deberá además contemplar los

siguientes aspectos:
 a) Resolver todas y cada una de las materias señaladas en el artículo 21, a
menos que ellas ya estuvieren reguladas o no procediere su regulación judicial, lo
que deberá indicar expresamente;

b) Debe liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges
si se le hubiere solicitado y se hubiere rendido prueba al efecto. Esta norma sólo
tendrá aplicación si el régimen matrimonial es el de sociedad conyugal o el de
participación en los gananciales, art. 31. Este artículo es una excepción a la regla
según la cual la liquidación de la sociedad conyugal debe hacerse por un árbitro
de derecho, en conformidad a las normas de la partición.

43. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL

El artículo 32 L.M.C. dispone "La separación judicial produce sus efectos desde
la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta.

Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación

judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges
adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio".

Respecto de esta norma cabe señalar los siguientes:

a) Llama la atención que los cónyuges adquieran la calidad de separados desde

la subinscripción de la sentencia y no desde que ésta queda ejecutoriada;

b) Relacionando esta norma con el artículo 38 L.M.C. que establece que la

reanudación de la vida en común de los cónyuges restablece el estado civil de
casados. Si lo restablece es que lo habían perdido y fue reemplazado por otro que
es el de separados judicialmente.

En lo que dice relación con los efectos de la separación judicial cabe distinguir
entre los que se producen entre los cónyuges y los efectos respecto de los hijos:

A. Efectos respecto de los cónyuges

a) Como se ha indicado, desde que se subinscribe la sentencia genera el estado

civil de separados judicialmente, art. 305 Código Civil.

b) Cesan los deberes de cohabitación y fidelidad, art. 33 L.M.C.

c) Quedan subsistentes los demás derechos y obligaciones personales que

existen entre los cónyuges, así subsiste el derecho de alimentos. El art. 174 C.C.
dispone: "El cónyuge que no haya dado causa a la separación judicial tendrá
derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales"
(Ley Nº 20.145), por su parte el art. 175 C.C. según el texto establecido por la ley
recién citada establece: "El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial
por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que
necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la
contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado
el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad
a él".

d) Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los

gananciales que hubiere existido entre los cónyuges. Ello sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 147 del Código Civil, esto es, la posibilidad de constituir
prudencialmente a favor del cónyuge no propietario, un derecho de usufructo, uso
o habitación sobre los bienes familiares, arts. 1764 Nº 3; 1792-27 Nº 4 del Código
Civil y 33 L.M.C.

Es necesario destacar que el término del régimen de sociedad conyugal es

irrevocable, y aun cuando los cónyuges se reconcilien y con ello termine el estado
de separación no revive la sociedad conyugal. Tampoco revive el régimen
de participación en los gananciales, pero los cónyuges pueden pactarlo en
conformidad al artículo 1723 Código Civil, art. 40 L.M.C. posibilidad ésta que no se
da respecto del régimen de sociedad conyugal.

e) Los cónyuges administran sus bienes con plena independencia, el art. 173
Código Civil dispone "Los cónyuges separados judicialmente administran sus
bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del artículo 159" y el
artículo 159 dice "Los cónyuges separados de bienes administran, con plena
independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los
que adquieran durante éste, a cualquier título.

Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración

separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la
sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere
existido entre ellos.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro

Primero de este Código".

f) Si la separación se produce por la causal contemplada en el artículo 26 inc. 1º,

esto es si mediare falta imputable a uno de los cónyuges, que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de
los deberes y obligaciones para con los hijos, que tornen intolerable la vida en
común, el cónyuge que dio lugar a la separación judicial por su culpa pierde el
derecho a suceder abintestato al otro. El juez debe declarar esta circunstancia en
la sentencia y de ello debe dejarse constancia en la subinscripción, arts. 35
L.M.C. y 994 Código Civil.
 g) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde el beneficio de
competencia a que podría tener derecho, art. 1625, art. 1626 Nº 2;

h) Los cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común de

acuerdo a sus facultades, debiendo el juez, en caso necesario, hacer la
regulación, art. 178;

i) De acuerdo al art. 1790 inc. 2º "La sentencia firme de separación judicial o

divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa de
matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al
divorcio por su culpa, verificada la condición señalada en el inciso precedente".

j) Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar válidamente el

contrato de compraventa entre sí, art. 1796.

k) No se suspende la prescripción a favor del mujer separada judicialmente de

su marido, art. 2509.

l) El inciso 5º del artículo 20 de la Ley Nº 19.620 sobre adopción de menores

dispone "En todo caso, no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto
de los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras ésta subsista. En
su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de
Matrimonio Civil", pero, al respecto hay que tener presente que conforme al art. 22
inciso 3º de la misma ley si los cónyuges hubieren iniciado la tramitación de una
adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su
separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado.

B. Efectos respecto de los hijos

La ley señala expresamente que la separación judicial no alterará la filiación ya

determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres respecto de los
hijos comunes, y faculta expresamente al juez para adoptar todas las medidas
necesarias para reducir los efectos negativos que la separación judicial pudiera
representar para los hijos, art. 36.

Es decir, la situación de los hijos no se ve afectada por la separación judicial de

sus padres. Lo interesante es que al dictarse la sentencia de separación judicial
debe resolverse todo lo relativo a los alimentos, cuidado personal y a la relación
directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los
tuviere bajo su cuidado.

Por otro lado, el hijo concebido durante la separación judicial de los cónyuges no
goza de la presunción de paternidad establecida en el art. 184, pero si concurre el
consentimiento de ambos cónyuges podrá ser inscrito como hijo de ambos, art. 37
L.M.C.
 44. REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN

Si los cónyuges reanudan la vida en común, con ánimo de permanencia se

producen los siguientes efectos:

a) Si dicha reanudación se produce estando en tramitación el juicio de

separación judicial, ella pone fin al procedimiento. La ley no señala cómo debe
procederse en este caso, pero al parecer lo obvio es que los cónyuges procedan a
dejar constancia de la reanudación de su vida en común en los autos, solicitando
el archivo de los antecedentes.

b) Si la separación judicial ya había sido decretada en el procedimiento judicial

correspondiente, hay que distinguir en relación con la causal que le sirvió de
fundamento:

1. Si la separación judicial se decretó por falta grave imputable a uno de los

cónyuges, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para
con los hijos, que torne intolerable la vida en común, art. 26 L.M.C., se requiere
que se revoque judicialmente la sentencia de separación judicial a petición de
ambos cónyuges y se practique la correspondiente subinscripción en el Registro
Civil, sólo así será oponible a terceros, art. 39 inc. 1º L.M.C.

2. Si la separación judicial se fundó en el cese de la convivencia, para que la

reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, basta que ambos
cónyuges dejen constancia de esta circunstancia en acta extendida ante el Oficial
del Registro Civil, la que debe subinscribirse al margen de la inscripción del
matrimonio. En este caso el Oficial del Registro Civil debe comunicar esta
circunstancia al tribunal competente, quien dispondrá que el documento respectivo
sea agregado a los antecedentes del juicio de separación, art. 39 inc. 2º L.M.C.

Cuando se pone término a la separación judicial ya decretada se restablece el

estado civil de casados. Pero no revive el régimen de sociedad conyugal ni el de
participación en los gananciales, no obstante, respecto de este último los
cónyuges pueden pactarlo con arreglo al artículo 1723 Código Civil.

La reanudación de la vida en común no obsta a que los cónyuges puedan volver

a demandar la separación siempre que ella se funde en hechos ocurridos con
posterioridad a la reconciliación entre ellos, art. 41 L.M.C.
 CAPÍTULO IV DE LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO

45. ENUMERACIÓN DE LAS CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO

El matrimonio termina por causales expresamente señaladas por la ley, que son
las siguientes:

a) Muerte de uno de los cónyuges;

b) Muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos los plazos que indica la
ley;

c) Sentencia firme de nulidad, y

d) Sentencia firme de divorcio, art. 42 L.M.C.

Muerte natural de uno de los cónyuges

Esta causal de terminación del matrimonio está señalada en el art. 42 Nº 1 de la

Ley de Matrimonio Civil.

Al producirse la muerte el matrimonio termina, naciendo el estado civil de viudo

para el cónyuge sobreviviente, ocasionando además interesantes efectos
patrimoniales, ya que se produce una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y
los herederos del fallecido, si es que entre los cónyuges ha existido sociedad
conyugal. Además, se producen los efectos propios de la sucesión por causa de
muerte.

Muerte presunta de uno de los cónyuges

Se refiere a ella el art. 43 de la L.M.C.

En este caso la ley no exige una declaración especial para que opere la
disolución del matrimonio, basta que hayan transcurridos los plazos que para
dicho efecto establece la ley.
 Terminará el matrimonio una vez transcurridos 10 años (antes eran 15 años)
desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido, fijada en la sentencia que
declara la presunción de muerte.

Sin perjuicio de lo anterior, el matrimonio también termina si se acredita que han

transcurrido cinco años desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido, y
se probare que han transcurrido 70 años desde su nacimiento. El mismo plazo de
5 años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de
muerte se ha declarado en el caso de una persona que después que recibió una
herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante no se ha sabido
más de ella (art. 81 Nº 7).

En los casos de pérdida de nave o aeronave que no apareciere a los seis meses
de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron y del de sismo o
catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas
personas en determinadas poblaciones o regiones (art. 81 Nºs. 8 y 9) el
matrimonio termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte.

Si producida la disolución del matrimonio por muerte presunta, el cónyuge del

desaparecido contrae matrimonio con un tercero, la validez de éste no se verá
afectada aunque se llegue a probar que el desaparecido falleció en una fecha
posterior a aquella en que se contrajo dicho matrimonio.

TÍTULO I DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO

46. NULIDAD DE MATRIMONIO Y DIVORCIO

La nulidad de matrimonio debe distinguirse del divorcio vincular tanto en sus

causas como en sus efectos. Mientras se incurre en nulidad a consecuencia de la
inobservancia de ciertas condiciones que debían reunirse al momento de la
celebración del matrimonio, el divorcio vincular es originado por una causal o
circunstancia producida en el curso de un matrimonio contraído regularmente.

Los efectos de la nulidad son, en principio, retroactivos; todo sucede como si el

matrimonio no se hubiere contraído jamás. Se considera que los esposos no han
estado nunca casados, con todas las consecuencias que ello trae.

Por el contrario, el divorcio vincular produce sus efectos para el porvenir. Sólo a
partir de la sentencia de divorcio cesarán de estar casados los cónyuges; todos los
efectos del matrimonio realizados con anterioridad al divorcio subsisten.
 47. PRINCIPIOS QUE RIGEN EN MATERIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO

Son los siguientes:

a) En materia de matrimonio no es posible hacer la distinción entre nulidad

absoluta y relativa. Se dan como fundamentos de esta afirmación las siguientes
razones:

I. La ley en ninguna parte, en materia de matrimonio, hace la clasificación de la

nulidad en absoluta y relativa;

II. El plazo de prescripción de la nulidad absoluta es de diez años y el de la

relativa de cuatro. En materia de nulidad de matrimonio no se sigue esta regla, así
el tener menos de 16 años que debería ser causal de nulidad absoluta, prescribe
en el plazo de un año, que es el mismo plazo señalado a los vicios de error y
fuerza, y

III. La nulidad relativa puede ratificarse expresa o tácitamente. Ninguna de

dichas formas es posible en el matrimonio; la expresa porque debiendo hacerse
con las mismas solemnidades del acto nulo, implicaría el absurdo de un nuevo
matrimonio, tampoco vale la ratificación tácita, puesto que ella consiste en la
ejecución voluntaria de la obligación contraída. ¿Qué obligación deberían cumplir
los cónyuges?

b) Las causas de nulidad de matrimonio están taxativamente señaladas en la

ley, a diferencia de lo que sucede en el derecho patrimonial en que hay causales
de nulidad establecidas en reglas generales, art. 1682.

c) La nulidad no opera de pleno derecho, sino que es necesario para que

produzca sus efectos la existencia de una sentencia judicial ejecutoriada, arts. 42
Nº 3 y 50 L.M.C.

d) La acción de nulidad es imprescriptible y sólo pueden invocarla ciertas

personas.

e) Algunos principios de la nulidad patrimonial no tienen aplicación en materia de

nulidad de matrimonio, así se sostiene que no cabe aplicar el art. 1683 del Código
Civil porque el art. 46 de la Ley de Matrimonio Civil confiere expresamente la
acción de nulidad a los presuntos cónyuges, sin privársela al que ha tenido
conocimiento del vicio que afectaba al matrimonio.
 48. CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO

Las causales de nulidad de matrimonio se encuentran taxativamente señaladas

en la ley, arts. 44 y 45 LMC y son las siguientes:

1. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades

señaladas en los artículos 5º, 6º o 7º de la L.M.C., esto es cuando:

a) se hallare ligado por vínculo matrimonial no disuelto;

b) se hallare ligado por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el

matrimonio se celebre con el conviviente civil;

c) tuviere menos de 16 años;

d) se hallare privado del uso de la razón, o que por un trastorno o anomalía

psíquica, fehacientemente diagnosticada, sea incapaz de modo absoluto para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;

e) careciere de suficiente juicio y discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio;

f) no pudiere expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en

forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas;

g) en caso de la incapacidad para contraer matrimonio entre sí de los

ascendientes y los descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales
por consanguinidad en el segundo grado;

h) el cónyuge sobreviviente que no puede contraer matrimonio con el imputado

contra quien se ha formalizado investigación por el homicidio de su marido o
mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor del
delito;

2. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos

expresados en el artículo 8º L.M.C., esto es cuando hay:

a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

b) si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que,

atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento, y

c) Si ha habido fuerza en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código
Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere
sido determinante para contraer el vínculo:
 3. Nulidad por falta de testigos hábiles:

El matrimonio debe celebrarse ante dos testigos por lo menos y éstos deben ser
hábiles. Las inhabilidades para ser testigo las señala el art. 16 de la Ley de
Matrimonio Civil.

Luego, la nulidad de matrimonio, en relación con los testigos, puede presentarse

en los siguientes casos; 1. el matrimonio se celebra ante un solo testigo; 2. los
testigos son inhábiles.

Se sostiene que esta es una nulidad por falta de publicidad.

Nulidad por incompetencia del Oficial de Registro Civil:

Desaparece la causal de nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial de

Registro Civil, la L.M.C. señala expresamente, art. 17, que el matrimonio se
celebrará ante el Oficial de Registro Civil que intervino en las diligencias de
manifestación e información y el art. 9º establece que la manifestación y la
información pueden hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil.

Además, el art. 2º transitorio L.M.C. establece que en los matrimonios

celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947 se
regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio. Sin
perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las
causales de nulidad que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al
tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no podrán hacer valer la causal de
nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de
la L.M.C. de 10 de enero de 1884.

Pero en relación con la incompetencia del oficial de Registro Civil ella no sólo se
producía en el caso del art. 31 de la L.M.C. de 1884, sino también cuando este
funcionario actúa fuera de su territorio jurisdiccional, lo cual le está prohibido por
el art. 34 Nº 1 de la Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación.

49. TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

La Ley de Matrimonio Civil en su art. 46 indica que es titular de la acción de

nulidad de matrimonio cualquiera de los presuntos cónyuges. ("Presuntos" porque
si el matrimonio llega a anularse, los cónyuges no han tenido la calidad de tales),
para señalar enseguida los siguientes casos de excepción:

1. En el caso de nulidad del matrimonio por ser menor de 16 años (art. 5º

Nº 3), la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por sus
ascendientes, pero alcanzados los 16 años por parte de ambos contrayentes, la
acción se radicó exclusivamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad;
 2. La nulidad fundada en los vicios de error o fuerza (art. 8º) corresponde sólo al
cónyuge que lo sufrió:

3. En caso de matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad

corresponde también a los demás herederos del cónyuge difunto;

4. La acción de nulidad fundada en la existencia de vínculo matrimonial no

disuelto, corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus herederos, y

5. La declaración de nulidad por alguna de las causales de los arts. 6º y 7º

(parentesco y homicidio) puede ser solicitada, además, por cualquier persona en
el interés de la moral y de la ley.

Se establece expresamente que el cónyuge menor de edad y el interdicto por

disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin
perjuicio de su derecho de actuar por intermedio de representante.

Señala el artículo 47 que la acción no podrá intentarse si no viven ambos

cónyuges, salvo que la causal invocada sea la existencia de un vínculo
matrimonial no disuelto, en cuyo caso la acción puede intentarse dentro del año
siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges; también en el caso de
matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad puede intentarse hasta un
año después del fallecimiento del cónyuge enfermo.

50. PRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

En principio, la regla es que la acción de nulidad de matrimonio es

imprescriptible, no se extingue por el transcurso del tiempo, art. 48 inc. 1º L.M.C.

La imprescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio es la regla general,

pero presenta un gran número de excepciones, tales son las siguientes:

a) Matrimonio de los menores de 16 años, la acción prescribe en un año contado

desde que el cónyuge inhábil hubiere adquirido la mayoría de edad (art. 48 letra
a).

b) En los casos de error o fuerza (art. 8º) la acción de nulidad prescribe en el

plazo de tres años, contados desde que desapareció el hecho que origina el vicio
de error o fuerza.

c) En el caso de matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad prescribe

en el plazo de un año contado desde el fallecimiento del cónyuge enfermo.

d) Si la causal de nulidad es el vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá

intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges. En
relación con esto último, puede sostenerse que si fallece un bígamo y no se
deduce la acción de nulidad dentro del plazo de un año contado desde el
fallecimiento, las —o los— dos cónyuges sobrevivientes serán legítimos y todos
los hijos de ambos matrimonios serán de filiación matrimonial, pues ambos
matrimonios serán irrevocablemente válidos.

e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles la acción prescribe en el

plazo de un año contado desde la celebración del matrimonio.

51. CARÁCTER DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

La prescripción establecida para las causales de nulidad de matrimonio es de

interés público, y por consiguiente no puede ser renunciada.

Los Tribunales han resuelto que la prescripción de la acción de nulidad de

matrimonio por ser especial, no sujeta al Código Civil, corre contra toda clase de
personas.

52. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

La nulidad de matrimonio produce sus efectos desde la fecha en que queda

ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en
que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, ello sin
perjuicio de lo que se establece respecto de matrimonio putativo en los artículos
50 y 52 L.M.C.

Si se hace una estricta aplicación de los principios generales de la nulidad y en

especial de la retroactividad propia de ella, los efectos que se producen con la
declaración judicial de nulidad de matrimonio deberían ser los siguientes:

1. No ha existido jamás un matrimonio, y la vida en común de los afectados por

la nulidad debe ser considerada como un concubinato;

2. No ha existido sociedad conyugal, sino una simple comunidad;

3. No han existido derechos ni obligaciones entre los cónyuges, y

4. Los hijos habidos durante la vida en común pasan a ser de filiación no

matrimonial.

Todo lo anterior en el estricto terreno doctrinario. Como la aplicación fría y

rigurosa de dichos principios produciría graves, por no decir desastrosas,
consecuencias que afectarían principalmente a los hijos, se ha tratado de mitigar
estos principios con la institución del matrimonio putativo.

53. PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO

La sentencia que declara la nulidad de matrimonio debe subinscribirse al

margen de la respectiva inscripción matrimonial, y no será oponible a terceros sino
desde que ella se practique, art. 50 inc. 2º.

TÍTULO II EL MATRIMONIO PUTATIVO

54. GENERALIDADES

El efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, es muy perjudicial

para los cónyuges, tanto en su situación personal como pecuniaria, y sobre todo lo
es para los hijos y los terceros.

El derecho canónico, consciente de este hecho, temperó el rigor de su sistema

de nulidad mediante la teoría del matrimonio putativo. La idea general consiste en
favorecer a los cónyuges que de buena fe y con justa causa de error han contraído
un matrimonio nulo.

Dicho matrimonio nulo se llama "putativo" (del latín "putare", creer, los esposos
creyeron que se casaban válidamente). En este caso la nulidad deja de ser una
verdadera nulidad y no rige la retroactividad, porque el matrimonio nulo produce,
respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error, los
mismos efectos que el matrimonio válido.

El derecho canónico exige tres condiciones para que un matrimonio pueda ser
considerado como putativo: la buena fe de uno de los cónyuges; un justo motivo
de error y la celebración solemne del matrimonio.

En el Derecho Civil chileno se exigen los mismos requisitos para el matrimonio

putativo, así se desprende claramente del art. 51 L.M.C.

De lo que se ha visto se concluye que el matrimonio puede ser válido o nulo, y

que este último se subdivide en simplemente nulo y putativo.
 55. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

Para que se presente la figura del matrimonio putativo, en nuestra legislación, es

necesaria la concurrencia de cuatro requisitos, según se desprende del art. 51
L.M.C., que son los siguientes:

1º. Un matrimonio nulo;

2º. Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante un Oficial de

Registro Civil;

3º. Que haya buena fe de uno de los cónyuges por lo menos, y

4º. Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio.

1º. Existencia de un matrimonio nulo

Por aplicación de principios generales sobre nulidad se requiere que ésta sea
judicialmente declarada, ya que mientras ello no se haga, el matrimonio es
considerado válido y surte todos sus efectos normalmente. Por eso el primer
requisito del matrimonio putativo es que la nulidad del matrimonio se haya
declarado judicialmente (Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 40, sec. 1ª,
pág. 485, Tomo 45, sec. 1a, pág. 107).

2º. Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado

ante Oficial de Registro Civil

Esto es que el matrimonio se haya celebrado ante quienes indican los artículos
18 y 20 L.M.C.

En el texto primitivo del Código se establecía que para que el matrimonio fuese
putativo era necesario que se hubiera celebrado con las "solemnidades legales",
expresiones que originaron una polémica sobre qué debía entenderse por tales.

Se estaba de acuerdo en que la presencia del Oficial Civil era solemnidad legal,
pero se discrepa en cuanto a si también lo eran la presencia de los testigos, la
habilidad de éstos y la competencia del Oficial de Registro Civil.

Como la gran mayoría de las nulidades de matrimonio se declaraban, y

declaran, por incompetencia del Oficial Civil, era de suma importancia establecer
si la solemnidad la constituía exclusivamente la presencia de éste o si, además,
era menester la competencia del funcionario. Puesto que si se consideraba que
esta última era también una solemnidad los matrimonios anulados por
incompetencia del funcionario no darían origen a matrimonio putativo.
 La Corte Suprema había establecido que para el matrimonio putativo bastaba
con la presencia del Oficial Civil y que no era requisito o solemnidad la
competencia de éste (Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 29, sec. 1ª, pág.
73).

Los profesores Lorenzo de la Maza y Hernán Larraín fundándose en los

principios del Derecho Canónico sostenían a este respecto que sólo era
solemnidad la presencia del Oficial Civil, porque en la legislación canónica se
exige exclusivamente la presencia del sacerdote y no la competencia de éste.

El problema tiene hoy sólo interés histórico porque la Ley Nº 10.271 modificó
el art. 122 estableciendo como requisito únicamente la presencia del Oficial de
Registro Civil.

3º. Que haya buena fe de parte de uno

de los cónyuges por lo menos

Este es el requisito que distingue al matrimonio putativo, incluso en algunas

legislaciones sólo se exige la buena fe como requisito de este matrimonio, ej.
Francia art. 201.

La buena fe, en este caso es la ignorancia de la causa de nulidad del

matrimonio, es la conciencia de haber celebrado el matrimonio correctamente. O,
en otras palabras, la creencia de haberse celebrado el matrimonio sin que exista
impedimento alguno que lo afecte y que se han cumplido todos los requisitos
legales.

El matrimonio putativo es aquel que tiene apariencia de valedero y legítimo, la

jurisprudencia ha sostenido que en nuestro derecho predomina el criterio jurídico
de proteger la buena fe engañada por las apariencias, como sucede en estos
matrimonios (Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 36, sec. 1ª, pág. 416).

El profesor Somarriva participa de la misma opinión diciendo que el matrimonio

putativo jurídicamente puede explicarse por la teoría de las apariencias, cuando ha
existido buena fe, como ocurre precisamente en este tipo de matrimonio.

La buena fe debe existir al momento del matrimonio y además debe mantenerse

durante él, a lo menos en uno de los cónyuges, así se desprende claramente
del art. 51 L.M.C. Se sostiene que la buena fe desaparece cuando uno de los
cónyuges demanda al otro pidiendo la nulidad del matrimonio, si el demandado
acepta la demanda también pierde su buena fe; pero, por el contrario, si niega la
existencia de la causal invocada por el demandante y defiende la validez del
matrimonio perdurará la buena fe hasta la dictación de la sentencia.
 4º. Que exista una justa causa de error
en cuanto a la validez del matrimonio

A más de la buena fe para que exista matrimonio putativo debe haber "justa
causa de error".

En realidad es muy difícil establecer la diferencia entre la buena fe y la justa

causa de error.

Se ha resuelto que hallándose la buena fe íntimamente ligada a la justa causa

de error, no cabe duda que existiendo aquélla existe también ésta.

Es sabido que el error puede ser de hecho o de derecho. En lo que dice relación
que el error de hecho no hay problema alguno, ya que es indudable de que es una
justa causa de error y por lo tanto da lugar a la putatividad; en cambio en lo que
respecta al error de derecho es bastante discutible si constituye o no justa causa
de error.

Una parte de la doctrina fundándose en los arts. 8º, 706 inc. final y 1452 de C.
Civil sostienen que el error de derecho no es una justa causa de error. Señala que
el error de derecho es inexcusable, especialmente cuando recae sobre un acto de
tal envergadura como el matrimonio; ignorar la ley en este caso importa una
negligencia que no puede ser calificada de justa causa de error.

Otros señalan que si bien es cierto que en base a los arts. 8º y 706 inc. final
puede concluirse que el error de derecho no es una justa causa de error, no lo es
menos que el art. 51 L.M.C. habla solamente de "justa causa de error", sin entrar a
distinguir si se trata de un error de hecho o de derecho, por lo cual ambas formas
de error tendrían dicha calidad.

56. PRESUNCIÓN DE BUENA FE Y JUSTA CAUSA DE ERROR

La L.M.C. en su art. 52 establece que "se presume que los cónyuges han
contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio
de nulidad se probare lo contrario y así se declara en la sentencia".

Luego, la regla general es que habiendo un matrimonio nulo celebrado o

ratificado ante Oficial de Registro Civil éste será putativo, ya que la buena fe y la
justa causa de error se presumen. Para que no opere esta presunción es
necesario que en el juicio de nulidad de matrimonio se pruebe que no hubo buena
fe ni justa causa de error al contraer matrimonio y que se deje constancia de ello
en la sentencia respectiva.
 57. DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PUTATIVIDAD DEL MATRIMONIO

¿Es necesaria la declaración judicial de la putatividad? En tres oportunidades la

Corte Suprema resolvió que se requería declaración judicial (Rev. de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo 3, sec. 1ª, pág. 426, Tomo 40 sec. 1ª, pág. 485 y Tomo 45
sec. 1ª, pág. 107).

El profesor Enrique Rossel discrepa de esta doctrina porque "ella importa

apartarse del texto legal y agregar a la institución de matrimonio putativo un
requisito no exigido por art. 122, que sería la sentencia judicial que declare la
putatividad del matrimonio nulo.

En virtud de la sola sentencia que declara la nulidad de matrimonio, se producen

los efectos del art. 122, si concurren los demás requisitos legales".

Al respecto y en apoyo de la opinión de señor Rossel cabe recordar que los

requisitos solamente pueden establecerse por la ley y en parte alguna ésta exige
que la putatividad sea declarada por sentencia judicial.

La Corte Suprema ha estimado que las partes pueden pedir la declaración de la

putatividad del matrimonio con posterioridad a la declaración de nulidad del
mismo, aunque en la sentencia recaída en el juicio de nulidad nada se haya dicho
al respecto, ni se haya solicitado la reserva del derecho para pedir dicha
declaración (Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 29, sec. 1ª, pág. 73).

58. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

La ley dice expresamente que el matrimonio putativo produce los mismos

efectos civiles que el válido, pero con la importancia de que dichos efectos son
relativos, porque sólo aprovechan al cónyuge que de buena fe y con justa causa
de error lo contrajo y, además, porque dejan de producirse cuando falta la buena
fe en ambos cónyuges.

Lo anterior es efectivo en lo que dice relación con los cónyuges, ya que respecto
de los hijos la situación es diversa, si el hijo es de filiación matrimonial por haber
sido concebido o haber nacido durante el matrimonio putativo de sus padres
conserva dicha calidad aunque desaparezca la buena fe con que sus padres o uno
de ellos contrajo matrimonio.

Los efectos del matrimonio putativo se pueden dividir en los que se producen
respecto de los cónyuges y los que se originan respecto de los hijos.
 a) Efectos respecto de los cónyuges

1. Existencia del impedimento dirimente absoluto de vínculo matrimonial no

disuelto: Uno de los efectos del matrimonio válido es que el posterior que se
contraiga por alguno de los cónyuges adolece de nulidad y teniendo el matrimonio
putativo los mismos efectos que el válido, es necesario concluir que es nulo el
matrimonio posterior contraído, si uno de los cónyuges estaba unido por un
matrimonio putativo cuya nulidad no había sido declarada, aun cuando ésta se
hubiere solicitado, al contraer el nuevo matrimonio.

El caso sería el siguiente: A contrae matrimonio con B. Vigente el vínculo

matrimonial A se casa con C. Después de algún tiempo se anula el matrimonio de
A con B. declarándose que ha sido putativo. Posteriormente C pide la nulidad de
su matrimonio con A fundándose en haber existido el impedimento dirimente de
vínculo matrimonial no disuelto, ya que el matrimonio de A con B ha sido
declarado putativo y éste produce los mismos efectos civiles que el válido.

Aceptar que el matrimonio putativo no crea impedimento para contraer

matrimonio nuevo es atentar contra el principio de la unidad e indivisibilidad del
estado civil. En efecto, en el matrimonio putativo a la persona se la considera
casada para decidir que: existe sociedad conyugal, filiación matrimonial de los
hijos, etc.; en cambio, se la miraría como soltera para que le fuera lícito contraer
un nuevo matrimonio.

Cierto es que el matrimonio putativo es una institución establecida para

favorecer al cónyuge de buena fe, y que con la doctrina en estudio se le perjudica.
Pero en las consecuencias jurídicas hay que estarse a las buenas y las malas y,
sobre todo, si el cónyuge por encontrarse de buena fe cree que su matrimonio es
válido, eso mismo lo inhibirá para contraer un nuevo vínculo.

Finalmente, cabe observar que esta doctrina no significa que la persona cuyo
matrimonio anterior haya sido declarado putativo está imposibilitada para contraer
un nuevo matrimonio válido. Podría hacerlo, pero después de contestada la
demanda o declarada la nulidad, ya que a partir de esos momentos no cabe
distinguir entre matrimonios simplemente nulo o nulo putativo, pues la base de
éste es la buena fe, la que es incompatible con un fallo que declara la nulidad del
matrimonio. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 41, sec. 2ª, pág. 7
comentada por don Manuel Somarriva U.).

2. Se origina entre los cónyuges sociedad conyugal o participación en los

gananciales: El art. 1764 Nº 4 señala como causal de disolución de la sociedad
conyugal la declaración de nulidad de matrimonio, no cabe duda que con estas
expresiones el legislador se está refiriendo al matrimonio putativo y no al
simplemente nulo. No ha podido referirse a este último, porque con la declaración
de nulidad se considera que no ha existido jamás (opera plenamente el efecto
retroactivo), y siendo la sociedad conyugal una consecuencia del matrimonio
supone necesariamente su existencia. Lo mismo dispone el art. 1792-27 número 3
en relación con el régimen de participación en los gananciales.

Hasta la dictación de la Ley Nº 19.947 se discutía el siguiente punto: ¿si el

matrimonio es putativo para uno de los cónyuges solamente ha habido sociedad
conyugal o sociedad de hecho? El legislador no había resuelto el problema y la
doctrina estaba dividida en dos grupos: a) Habría sociedad conyugal para ambos
cónyuges incluso para el de mala fe, porque este efecto del matrimonio es
indivisible; b) el cónyuge de buena fe tendría derecho a decidir si los bienes
comunes se liquidan como si se tratara de sociedad de hecho o de sociedad
conyugal, según más le convenga. Pero en todo caso se aplican las mismas
reglas para ambos cónyuges.

El inc. 2º del art. 51 L.M.C. viene a solucionar este problema en relación con la
disolución y liquidación del régimen de bienes, ya que establece que si uno solo
de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, él podrá optar entre reclamar la
disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese
momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.

3. Las donaciones hechas por causa de matrimonio por un cónyuge a otro

subsisten respecto del que está de buena fe, y caducan las hechas por el de
buena fe al que está de mala fe, art. 51, inc. final L.M.C.

b) Efectos respecto de los hijos

El inciso final del art. 51 L.M.C. dispone: "Con todo, la nulidad no afectará la
filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa
causa de error por parte de ninguno de los cónyuges".

De consiguiente, en la actualidad son hijos de filiación matrimoniales siguientes:

a) los concebidos o nacidos en matrimonio válido;

b) los concebidos o nacidos en matrimonio nulo, sea éste putativo o no.

La Ley de Matrimonio Civil soluciona en este aspecto un problema, ya que se

discutía en relación con la filiación matrimonial de los hijos habidos en un
matrimonio putativo que ocurría al respecto si solamente uno de los cónyuges está
de buena fe, en otras palabras, el determinar si el hijo será de filiación matrimonial
respecto de ambos cónyuges o solamente respecto del que estaba de buena fe.
Fundándose principalmente en que el estado civil es indivisible y en que el art. 122
exigía buena fe a lo menos en uno de los cónyuges, se concluía que el hijo era de
filiación matrimonial respecto de ambos.
 TÍTULO III EL DIVORCIO

59. GENERALIDADES

En términos generales, el divorcio es la ruptura de un matrimonio válido viviendo

ambos cónyuges, o sea, es la disolución absoluta y duradera del vínculo del
matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias.

Para Bonnecase el divorcio "es la ruptura de un matrimonio válido en vida de los

esposos, por causas determinadas y mediante resolución judicial".

En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anteriormente definido, al

cual se puede llamar "divorcio absoluto" o "divorcio vincular".

Otras, en cambio, entienden por divorcio la simple separación de cuerpos, la

cual suspende judicialmente los efectos del matrimonio sólo en cuanto se refiere a
la cohabitación de las partes, es lo que sucedía con la legislación chilena, (art. 19,
L.M.C. antigua) hasta la vigencia de la Ley Nº 19.947.

Así la Corte Suprema definió el divorcio diciendo que "es la separación de los
cónyuges judicialmente declarada".

En la actualidad la separación judicial equivale al divorcio de los arts. 19 y

siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil.

De lo dicho se desprende que el divorcio se puede clasificar en:

a) Divorcio absoluto o vincular, y

b) Divorcio relativo o simple separación de cuerpos.

La gran mayoría de los países admite el divorcio absoluto o vincular, no obstante

entre ellos aparece claramente una gran diferencia: hay unos que sólo consienten
el divorcio mediante justa causa previamente establecida por la ley, y otros que lo
permiten, también, por la sola voluntad coincidente de los cónyuges o incluso por
la sola voluntad de uno de ellos.

Existen, pues, legislaciones que únicamente permiten el divorcio por justa

causa, llamado también necesario, y legislaciones que acogen el divorcio por
mutuo consentimiento de los consortes, llamado divorcio voluntario.

Las causales de divorcio establecidas en las diversas legislaciones pueden

agruparse con un criterio sistemático, siguiendo el método del profesor Francisco
Cosentini en cinco grandes grupos.
 a) Causas criminológicas: son el adulterio de cualquiera de los cónyuges,
siempre que no haya sido consentido o perdonado por el otro; el atentado contra
la vida del cónyuge o de los hijos, la condena por delito infamante, conducta
deshonrosa, falta de moralidad, las perversiones sexuales, malos tratamientos,
injurias y crueldad extrema, intento de prostituir a las hijas o corromper a los hijos;
la tentativa de prostituir a la mujer, provocación a cometer delitos, etc.

Estas causales se fundan en que no puede obligarse al cónyuge inocente a que

comparta su vida con quien incurre en la comisión de delitos o actos contrarios a
la moral.

b) Causas culposas: el abandono voluntario cuando no tenga carácter de

punible; la ausencia; la separación; el incumplimiento de los deberes
matrimoniales; el vicio de juego y los actos de violencia en contra del otro
cónyuge.

c) Causas eugenésicas: la enfermedad mental; las enfermedades graves y

contagiosas; el alcoholismo habitual o consuetudinario; el uso constante e
inmoderado de estupefacientes y la impotencia. Estas causas son generalmente
culposas, aunque puede haber casos de inculpabilidad, como la locura y algunas
enfermedades crónicas y contagiosas contraídas sin culpa del cónyuge que las
padece.

Se justifican señalando que al igual que con los impedimentos, con estas
causales se pretende obtener que el matrimonio que se celebre sea útil a la
sociedad, debiendo aceptarse que el vínculo se disuelva si las causas aparecen
con posterioridad a la celebración del matrimonio.

d) Causas objetivas o inculpables: separación libremente estipulada y

consentida por ambos cónyuges por un período de tiempo más o menos largo; la
ausencia involuntaria; la enfermedad mental y la enfermedad independiente de
toda negligencia o malicia del cónyuge que la sufre.

e) Las causas indeterminadas: la crueldad, relajación del vínculo conyugal que

por múltiples motivos imputables o no a los cónyuges lleguen a hacer insoportable
la convivencia. En realidad todas estas causas pueden reducirse a una sola,
donde caben la incompatibilidad de caracteres, las diferencias religiosas y otras
motivaciones de índole análoga.

A más de todas las causales que se han señalado, en algunos países se acepta
también mutuo acuerdo de los cónyuges, para ello se fundan en que la
experiencia demuestra que la necesidad de tener que invocar una causal
determinada para obtener el divorcio vincular conduce a quienes desean
obtenerlo, y no se encuentran dentro de ninguna de ellas, a fingir la existencia de
la causal, lo cual es contrario a la moral y al derecho. Se agrega que la única
forma de evitar este vicio es admitiendo el mutuo consentimiento como causal de
divorcio vincular.
 Las legislaciones que admiten esta causal ponen eso sí trabas para evitar el
abuso que podría hacerse de ella. Así por ejemplo en algunos países se cita a
quienes solicitan el divorcio por mutuo consentimiento a tres audiencias, que
demoran meses en llevarse a cabo, a objeto de que los cónyuges dispongan de
tiempo suficiente para reflexionar sobre la trascendencia de lo que están haciendo.
Si después de la tercera audiencia se mantienen en su propósito se decreta el
divorcio.

Cabe también señalar que para evitar el apresuramiento en el divorcio algunos

países establecen como paso previo la separación de cuerpos durante cierto
tiempo como medida para resolver los problemas conyugales, si ella no produce
resultado alguno se decreta el divorcio.

60. CONCEPCIONES DEL DIVORCIO VINCULAR

A través de la evolución que ha experimentado el divorcio vincular se ha

pretendido fundarlo en diversas concepciones, tales son las siguientes:

1. El divorcio-repudio: sólo el marido tenía el derecho de divorciarse, y ello

consistía en repudiar a la mujer. Este era un derecho soberano y arbitrario en un
principio, siendo luego limitado a casos de motivos legítimos de ruptura. Este era
el sistema de los derechos antiguos, donde la potestad marital llegaba a extremos:
derecho hebreo, islámico, costumbres germánicas.

2. Divorcio por voluntad unilateral: cada uno de los cónyuges tiene la facultad
para disolver a su voluntad el matrimonio. Tal era el sistema del Código Civil
soviético de 1918, donde bastaba para romper la unión la declaración de uno de
los cónyuges ante el encargado del Registro Civil. En este sistema en realidad el
matrimonio no es tal, sino que una simple unión libre.

3. Divorcio por mutuo consentimiento: sustentada principalmente por quienes

ven en el matrimonio un contrato, señalan que los esposos están unidos por un
acuerdo de voluntades y que lógicamente otro acuerdo puede liberarla del vínculo
que los ata. Lo cual es una consecuencia lógica de la concepción del matrimonio
que sustentan.

4. Por su parte, quienes ven en el matrimonio una institución, estiman que su

disolución no puede quedar libremente entregada a la voluntad de
los cónyuges. Cierto es que el divorcio necesita un acto de voluntad: debe ser
demandado a lo menos por uno de los cónyuges. Pero no resulta posible sino por
cierto número de causas, determinadas taxativamente por el legislador, y en
cuanto a cuáles deben ser estas causas, las opiniones se dividen en dos grupos:

a) Esas causas deben ser las que tornan imposible, o por lo menos difícil, la vida
en común, provengan o no de culpa de uno de los cónyuges. La finalidad de este
divorcio es remediar esa dificultad o imposibilidad. Este es el llamado "divorcio
remedio".

b) Las causales de divorcio deben fundarse en la culpa más o menos grave de

alguno de los cónyuges. En este caso el divorcio es una "sanción", una pena
pronunciada por el Tribunal contra el cónyuge culpable.

61. CRÍTICA AL DIVORCIO VINCULAR

Don Emilio Rioseco (Rev. de D. U. de Concepción, Nº 98) considera que el

divorcio lejos de remediar los problemas familiares, los aumenta y extiende; en
términos tales, que una vez reconocido por la ley, su influencia expansiva y
desquiciadora de la familia y en la Sociedad es irreductible.

Prescinde en sus argumentaciones de 2 argumentos que se usan generalmente

contra el divorcio: 1. que el matrimonio es un sacramento, porque para algunos
ello carece de todo valor y es sólo un punto de vista ideológico, y 2. que el
matrimonio es una institución.

Sostiene que afecta los valores que la familia representa, desde que él pone
término a la familia. Los valores que se ven afectados por el divorcio son:

1. El afecto y mutua comprensión entre los cónyuges, aun a costa de su propio

renunciamiento. "La sociedad y los hijos exigen que los cónyuges se entiendan,
cueste lo que costare".

2. La necesidad de que sean los padres y no otros quienes tengan a su cargo la

función natural de cuidar, criar y educar a sus hijos, aun a costa de sacrificios
personales, y

3. El bien de la sociedad, que exige la realización de estos valores espirituales

dentro de la familia, aun a costa de la abnegación de los cónyuges.

Añade que el divorcio reconoce la preeminencia del interés personal de los

cónyuges incomodados o desagradados sobre los intereses superiores de los
hijos y de la sociedad. En breves palabras, dice que el divorcio es la expresión
máxima del individualismo.

Señala que, en lo que dice relación con el divorcio, hay que tener presente las
siguientes situaciones:

a) La desavenencia absoluta de los cónyuges. Sostiene el profesor Rioseco que

si se hiciera una encuesta de las causales que provocan divorcios, se llegaría a la
conclusión que es muy superior el porcentaje de casos abusivos al de casos
necesarios.
 Dice que son pocas las situaciones de real e irrecuperable desavenencia; en
cambio, muy numerosas aquellas en que se aprovecha esta puerta simulando
situaciones graves, para satisfacer una tendencia sexual egoísta. El nuevo
cónyuge generalmente está elegido mucho antes del divorcio; en realidad el
problema es de nuevo matrimonio.

b) Situación del cónyuge culpable. Si la causa de la desintegración de la familia

se debe a dicho cónyuge, el divorcio parece inaceptable a su respecto: I. porque
aparte de no obtener una sanción, obtiene la finalidad deseada; II. porque si ya
hizo desgraciado un hogar ¿será socialmente conveniente que quien presenta
muestras claras de inadaptabilidad familiar, renueve en lo sucesivo otras
experiencias con resultados que pueden ser más dudosas; III. la ley debe ser
general y no particular. El interés individual debe ceder ante el bien común, no
pudiendo dictarse leyes para solucionar problemas de determinadas personas,
sobre todo si dicha ley es contraria al interés general de una familia estable.

62. EL DIVORCIO EN CHILE

El artículo 53 de la Ley Nº 19.947 establece que el "El divorcio pone término al

matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los
derechos y obligaciones que emanan de ella", esta norma coincide con lo
señalado en el artículo 42 Nº 4º.

63. CAUSALES DE DIVORCIO

Como se ha señalado la doctrina y la legislación comparada fluctúan entre dos

puntos que son: "el divorcio sanción" y "el divorcio remedio". El primero en
establecer el "divorcio remedio" fue el legislador inglés, y lo hizo mediante el
establecimiento de una causa única de divorcio, determinada luego a través de la
descripción de varias causales específicas.

A partir de reformas introducidas en el Estado de California (U.S.A.) en 1969, la

idea de divorcio sanción tendió a ser desplazada por la de divorcio remedio, más
actual. Pero es de señalar que prácticamente en parte alguna se adoptan
posiciones extremas, sino que se buscan posiciones intermedias, generando un
sistema mixto.

En la Ley Nº 19.947 se sigue justamente este camino, así las causales

contempladas en el artículo 54 de este cuerpo legal corresponden al divorcio
sanción, en cambio, el art. 55 consagra el divorcio como remedio para una
convivencia que ya no existe.
 64. CAUSALES DE DIVORCIO-SANCIÓN: (DIVORCIO POR FALTA O CULPA)

El artículo 54 establece que "el divorcio podrá ser demandado por uno de los
cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituye una violación grave
de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común".

En relación con esta causal el profesor Carlos Peña González señala lo

siguiente "Se configura en consecuencia, una falta que origina divorcio, tanto
cuando los cónyuges incumplen, entre sí, los deberes y derechos recíprocos que
impone el matrimonio, como cuando incumplen los derechos y deberes que la ley
impone respecto de los hijos y siempre que, en ambos casos, esto se traduzca en
que la vida en común se hace intolerable. Dos hipótesis en consecuencia y no
una. No es que deban incumplirse los deberes recíprocos derivados de la
conyugalidad y además los deberes derivados de la filiación y todo esto se
traduzca en que la vida en común se hizo intolerable. No es esa la causal; son dos
hipótesis las que recoge la causal:

— el incumplimiento de los deberes surgidos de la conyugalidad que hacen

intolerable la vida en común,

— el incumplimiento de los deberes surgidos de la filiación que hacen intolerable

la vida en común.

Una y otra son hipótesis disyuntivas no conjuntivas "Seminario"Nueva Ley de

Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947-Colegio de Abogados de Chile A.G.

El artículo 54 L.M.C. agrega, además, que se incurre en esta causal entre otros
casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

1º Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física

o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;

2º Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y

fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar
común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;

3º Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples

delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública o contra las
personas, previstos en el Libro II Títulos VII y VIII del Código Penal, que involucre
una grave ruptura de la armonía conyugal. (Dentro de estos títulos están los
delitos de aborto, abandono de niños o personas desvalidas, delitos contra el
estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y otros delitos sexuales,
incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo,
calumnia, injurias).
 4º Conducta homosexual;

5º Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos;

6º Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos".

Esta enumeración de causales de divorcio no es taxativa, queda ello en claro

por el uso de las expresiones "entre otras" que emplea la norma, y muchas de
ellas son una reproducción de las causales de divorcio que contemplaba la antigua
Ley de Matrimonio Civil.

Debe tenerse presente que cuando se demanda el divorcio invocando causales,

(caso del art. 54 L.M.C.) no se aplica la exigencia de que debe haber un plazo de
cese de la convivencia matrimonial. Ella sólo está contemplada para el caso en
que el divorcio se pide en conformidad al artículo 55 de la ley (divorcio remedio) y
el caso que se analiza (divorcio sanción) está en el art. 54.

65. CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO (POR CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA)

De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, además, en dos casos:

1. Cuando ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo, y acreditan que ha

cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año, debiendo
acompañar un acuerdo que regule sus relaciones recíprocas y las relaciones con
los hijos, el cual debe reunir dos características: debe ser "completo y
suficiente". Este acuerdo es un requisito indispensable para que se conceda el
divorcio solicitado de común acuerdo.

La ley señala que se entiende que el acuerdo es "completo" si regula todas y

cada una de las siguientes materias, contempladas en el art. 21 L.M.C.: alimentos
y materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, y si hay hijos, deberá
comprender el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la
relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no
los tuviere bajo su cuidado.

Por otro lado se entiende que es suficiente "si resguarda el interés superior de
los hijos, procurando aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo
divorcio se solicita". Es decir para ser suficiente el acuerdo debe comprender tres
aspectos que son:

— debe satisfacer el interés superior de los hijos;

 — debe evitar el menoscabo económico que el término del matrimonio pudo
causar;

— debe establecer relaciones equitativas entre los cónyuges.

La admisión de la idea de divorcio por mutuo consentimiento fue largamente

debatida en el Congreso Nacional.

2. Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haber cesado la

convivencia conyugal, durante a lo menos tres años, art. 55 inc. 3º.

El inciso 3º del art. 55 dice textualmente "Habrá lugar también al divorcio cuando
se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de,
a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez
verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado
cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge
demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo".

"Se transcribe esta norma por lo siguiente, se desprende de ella que los
requisitos para que pueda darse esta situación son: a) que se haya convenido o
exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago de una
pensión alimenticia, a su cónyuge o a los hijos comunes; b) que el demandante
haya tenido los medios para poder cumplir esa obligación alimenticia, y c) que a
pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reiterada haya
incumplido con el pago de la pensión respecto del cónyuge demandado y de los
hijos comunes.

La disposición plantea algunos problemas: ¿tiene que haberse producido el

incumplimiento tanto respecto del cónyuge como de los hijos comunes, duda que
se plantea por el uso de la conjunción copulativa "y"? A pesar de la redacción de
la norma hay quienes sostienen que basta el incumplimiento respecto de
cualquiera de ellos:

Por otra parte ¿que debe entenderse por "a solicitud de parte demandada"?
¿Esta solicitud debe plantearse como una excepción a la demanda de divorcio o
se trata de un simple presupuesto procesal? Por otra parte llama la atención que
sea el juez quien tiene que verificar; la ley no indica por qué medios debe hacerlo
¿ Podrá el tribunal de oficio decretar pruebas? No es claro. ¿Quién tiene el peso
de la prueba en este caso?

Si se tratase de una excepción el peso de la prueba correspondería al

demandando, en cambio si se trata de un presupuesto procesal la prueba, en
conformidad al artículo 1698 C.C., incumbe al actor.

Otra duda que se plantea con relación a esta situación es la siguiente: ¿qué
ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumplido el demandante con la
obligación indicada? ¿Quiere decir que nunca más podrá intentar la acción de
divorcio? Algunos estiman que la solución podría ser que en esta situación, este
demandante, deberá expresar su voluntad de poner fin a la convivencia, en alguno
de los instrumentos que indica el artículo 22 letras a) o b), o bien dejando
constancia judicial en los términos señalados en el art. 25 inc. 2º, y a partir de ese
momento cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando que transcurra un
nuevo plazo de tres años."(R. Ramos, Aspectos destacados de la Ley Nº 19.947
sobre matrimonio civil").

El cómputo de los tres años se hace desde que se ha producido el cese de la

convivencia. La ley es muy formal en cuanto a la forma de probar el cese efectivo
de la convivencia. Éste no se puede probar en cualquier forma o por cualquier
medio.

El cese efectivo de la convivencia debe probarse únicamente por alguna de las

formas que establece la ley, que son:

a) En el caso del art. 22 el cese efectivo de la convivencia comienza en la fecha

de la escritura pública, acta extendida y protocolizada ante notario público, acta
extendida ante un Oficial de Registro Civil o de la transacción aprobada
judicialmente en que consten los acuerdos regulatorios de las relaciones mutuas
de los cónyuges sobre alimentos, régimen de bienes, alimentos, cuidado y relación
directa y regular con los hijos;

b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia

comienza a la fecha de notificación de la demanda de alimentos, la demanda de
tuición, o la demanda de régimen de visitas de los hijos, o por la demanda de
separación de bienes en caso que hubieren estado casados en régimen de
sociedad conyugal;

c) En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la fecha en que

cualquiera de los cónyuges hubiere dejado constancia de su intención de poner
término a la convivencia mediante gestión judicial voluntaria contemplada en el
inciso 2º del art. 25. (Esta exigencia no rige para las personas cuyos matrimonios
son de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947).

Hay que señalar que por expresa disposición de la ley la reanudación de la vida
en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de
los plazos indicados.

Respecto de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley

de Matrimonio Civil, inciso 3º artículo 8º transitorio de la Ley Nº 19.947 dispone:
"Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley
de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los
cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se ha acreditado si los
medios de prueba aportados al proceso no permiten formarse plena convicción
sobre ese hecho".
 Luego, tratándose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia
de la nueva Ley de Matrimonio Civil, el cese de la convivencia entre los cónyuges
podrá acreditarse empleando cualquiera de los medios probatorios admitidos por
la ley.

66. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO

Son las siguientes:

Corresponde exclusivamente a los cónyuges, pudiendo ejercerla cualquiera de

ellos, salvo en el caso del artículo 54, es decir cuando el divorcio es por culpa de
uno de ellos, caso en el cual corresponde sólo al cónyuge que no dio lugar a
ella, art. 56;

Es irrenunciable, art. 57;

Es imprescriptible, art. 57;

Tiene que intentarse en vida de los cónyuges.

El art. 58 L.M.C. dispone que el cónyuge menor de edad y el interdicto por

disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin
perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

67. EFECTOS DEL DIVORCIO

En relación con este punto hay que destacar:

1º) Entre los cónyuges, el divorcio produce sus efectos desde que queda
ejecutoriada la sentencia que lo declare, art. 59.

No obstante lo anterior la sentencia que declara el divorcio debe subinscribirse

al margen de la inscripción de matrimonio y sólo desde este momento es oponible
a terceros, art. 59 inc. 2º. Pero además desde que se efectúa dicha subinscripción,
los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados, y pueden contraer nuevo
matrimonio, art. 59 inc. 2º.

El estado civil de divorciado, adquirido en la forma dicha, se prueba mediante la

correspondiente partida de matrimonio, art. 305 Código Civil.

Es menester destacar que el estado civil de divorciado se genere cuando se

subinscriba la sentencia que declara el divorcio y no desde que ella quede
ejecutoriada, pues lo normal es que las sentencias produzcan sus efectos desde
que quedan firmes, y que las subinscripciones sean un requisito de oponibilidad
frente a terceros.

¿Cuál es el estado civil de quienes obtuvieron sentencia de divorcio ejecutoriada

mientras ella no se subinscriba?

2º) Si bien el divorcio pone fin al matrimonio, no afecta la filiación ya

determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Por
consiguiente los hijos comunes del matrimonio disuelto por el divorcio continuarán
siendo de filiación matrimonial.

3º) El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial, cuya titularidad se
funde en el matrimonio, como los de alimentos y sucesorios entre los
cónyuges, art. 60. Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente una
compensación al cónyuge económicamente más débil, determinada en la forma
dispuesta en el párrafo 1 del Capítulo VII de la ley, arts. 61 y sgtes.

4º) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones
que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al
divorcio por su culpa, con tal que la donación y su causa constare por escritura
pública, art. 1790 nuevo texto.

5º) El ex cónyuge propietario de un bien declarado familiar puede pedir su

desafectación, art. 145 Código Civil.

68. DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO

Esta materia está reglamentada por el artículo 83 L.M.C. que dispone: "El
divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de
interponerse la acción.

Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales

extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil.

En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por
resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno.

Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se

entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido
declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a
la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su
convivencia ha cesado a lo menos durante ese lapso, o durante cualquiera de los
cinco años anteriores a la sentencia si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la
propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur".

69. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO

El Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil da algunas reglas comunes

aplicables al divorcio, la nulidad y algunos tipos de separación, ellas son:

La relativa a la compensación económica al cónyuge económicamente más

débil, en los casos de divorcio y nulidad, y

La que dice relación con la conciliación.

70. A) DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Es el derecho que tiene un cónyuge, en caso que se declare la nulidad o

divorcio, a que se le compense el menoscabo económico que ha experimentado
como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar común, lo que le impidió desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía o
quería.

La compensación económica presenta las siguientes características:

a) Se trata de una compensación económica en favor de uno de los cónyuges.

No son alimentos, sólo se le asimila a ellos para los efectos del cumplimiento de
su pago, art. 66 inc. final L.M.C.

b) Sólo tiene lugar cuando se ha puesto término al matrimonio por la declaración

de nulidad de éste o por sentencia de divorcio. No procede en el caso de
separación judicial.

c) Es necesario que durante el matrimonio uno de los cónyuges se haya

dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, lo que le
impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor
medida de lo que podía y quería, lo que al producirse la nulidad de matrimonio o el
divorcio le producirá un menoscabo económico.

Ello porque las circunstancias señaladas le afectan en cuanto a la posibilidad de

encontrar un trabajo o entrar a competir en el mercado laboral independiente,
también resulta perjudicado desde el punto de vista previsional, pues o no tiene
previsión o ésta es inferior a lo que podría haber obtenido si se hubiera dedicado
con plenitud al desarrollo de una actividad remunerada o lucrativa, etc., lo que se
traduce en un menoscabo económico que debe compensarse.
 Determinación de la procedencia y monto de la compensación económica:

Hay dos maneras para ello:

a) Los cónyuges, siendo mayores de edad, pueden convenir la compensación

económica y su monto de común acuerdo, lo que deberá constar en escritura
pública o acta de avenimiento, las cuales deben someterse a la aprobación
judicial;

b) Si no se produce acuerdo entre los cónyuges sobre esta materia, o si ellos

son menores de edad la procedencia y monto de la compensación económica se
determinará en el juicio de nulidad de matrimonio o en el de divorcio, según
corresponda.

El cónyuge que desee obtener la compensación económica puede pedirla en la

correspondiente demanda. Si no se pide en la demanda, el juez debe informar a
los cónyuges que les asiste este derecho en la audiencia de conciliación, pudiendo
en tal caso procederse a la complementación de la demanda para solicitar dicha
compensación. También puede solicitarse en la reconvención.

En caso que se acoja la demanda de nulidad de matrimonio o de divorcio el juez

deberá, en su sentencia, pronunciarse sobre la compensación económica,
determinando su procedencia y su monto, en caso de dar lugar a ella, y la forma
de pago.

Para determinar la existencia del menoscabo económico, a que se ha hecho

referencia precedentemente, y el monto de la compensación hay que estarse a los
rubros que señala el artículo 62 L.M.C. que son: 1. la duración del matrimonio y de
la vida en común de lo cónyuges; 2. la situación patrimonial de ambos; 3. la buena
o mala fe; 4. la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; 5. su situación
en materia de beneficios previsionales y de salud; 6. su cualificación profesional y
posibilidades de acceso al mercado laboral, y 7. la colaboración que hubiere
prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Estos rubros no son
taxativos, luego pueden considerarse otros, el artículo citado señala que ellos se
considerarán "especialmente".

Si el divorcio se decreta en virtud del art. 54 (falta imputable al otro cónyuge que
constituya violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el
matrimonio) el juez puede denegar la compensación económica que le habría
correspondido al cónyuge culpable o disminuir prudencialmente el monto de
ella, art. 62 inc. 2º L.M.C.

Forma de pago de la compensación económica

 Ya se ha señalado qué juez deberá, en su sentencia, pronunciarse sobre la
compensación económica, determinando su procedencia y su monto, en caso de
dar lugar a ella, y la forma de pago. En cuanto a esto último puede establecer las
siguientes modalidades:

a) La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de

dinero, puede ser enterado en una o varias cuotas reajustables, siendo obligación
del tribunal adoptar las seguridades para su pago.

b) Constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación, respecto de

bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos
derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere
tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el
cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Se trata de un derecho
personalísimo de este último.

En caso que el cónyuge deudor de la compensación no tuviere bienes

suficientes para pagar el monto de ella en las formas señaladas, el juez puede
dividir dicho pago en cuantas cuotas fuere necesario, debiendo para ello tomar en
consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresar el valor de
cada cuota en alguna unidad reajustable.

De acuerdo con el art. 66 inciso final L.M.C. estas cuotas si se han ofrecido otras
garantías para su efectivo y oportuno pago no se consideran alimentos, lo que
debe declararse en la sentencia.

Hay que aclarar que estas cuotas no constituyen una pensión alimenticia, así se
desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Sólo se le
considera alimentos para los efectos del cumplimiento, y consecuencia de ello es
que el cónyuge deudor puede ser apremiado para su pago, se puede decretar
orden de arraigo en su contra, pero, además, y por no ser alimentos propiamente
tales sino considéraseles como tales, no rige al respecto la limitación del art. 7º de
la Ley Nº 14.908 (no pueden exceder del 50% de las rentas del alimentario), y una
vez fijadas las cuotas no pueden ser alteradas por causas sobrevinientes.

71. B) DE LA CONCILIACIÓN

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 67 solicitada la separación o el divorcio, el

Juez durante la audiencia preparatoria, deberá instar a las partes a una
conciliación, cuyas finalidades son:

1. analizar las condiciones sobre las cuales se podría superar el conflicto de

convivencia conyugal y, además,
 2. acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos de los
cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que
mantendrá con ellos el padre o madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio
de la patria potestad.

En la audiencia el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá

personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una
de las partes.

El juez tiene la obligación, en caso de no haber acuerdo, de pronunciarse sobre

las medidas que se adoptarán en forma provisional respecto de las siguientes
materias: los alimentos de los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la
relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los
tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad, mientras dura el
juicio, art. 70.

72. LA MEDIACIÓN FUE SUPRIMIDA POR LA LEY Nº 20.286

73. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

De acuerdo con el art. 87 "será competente para conocer de las acciones de

separación, nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias de familia,
del domicilio del demandado".

El procedimiento que se aplicará será el que señale la ley sobre juzgados de

familia, art. 88.

En todo caso el procedimiento será reservado, a menos que el juez,

fundadamente y a petición expresa de las partes resuelva lo contrario, art. 86.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 89 que dice: "Las acciones a

que tengan por objeto regular el régimen de alimentos, el cuidado personal de los
hijos o la relación directa o regular que mantendrá con aquél de los padres que no
los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de
acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas las cuestiones relacionadas
con el régimen de bienes del matrimonio que no hubieren sido resueltas en forma
previa a la presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio, deberán
deducirse en forma conjunta con ésta o por vía reconvencional, en su caso, y
resolverse tan pronto quede en estado de acuerdo al procedimiento aplicable. La
misma regla se aplicará en caso de que se pretenda modificar el régimen de
alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular que
mantendrán con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, que
hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del régimen fijado
previamente sobre dichas materias se tramitará conforme a las reglas generales".

El art. 91 establece que "cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en

cualquier momento en que el juez advierta antecedentes a que revelen que el
matrimonio podrá estar afectado en su origen por un defecto de validez, se lo hará
saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los 30 días
siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el
procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez en la sentencia definitiva se
pronunciará primero sobre la nulidad".

Por su parte el art. 90 dispone que "En el llamado a conciliación a que se refiere
el artículo 67, se incluirán las materias señaladas en el inciso segundo de dicha
disposición, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto
en el artículo precedente, y se resolverán tan pronto queden en estado, de
acuerdo al procedimiento aplicable".
 CAPÍTULO V EFECTOS DEL MATRIMONIO

74. GENERALIDADES

Los efectos del matrimonio son las consecuencias que de él derivan tanto para
las personas como para los bienes de los cónyuges, ellos son:

1. Crea entre los cónyuges un conjunto de derechos y obligaciones, cuyo objeto

no es una prestación de índole pecuniaria, sino la observancia de ciertas normas
de conducta necesarias para la realización práctica de los fines del matrimonio, se
encuentran establecidas en los arts. 131, 132, 133 y 134 Código Civil.

2. Genera el régimen matrimonial, esto es, estatuto que va a reglar los intereses
pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros.

3. Da origen a la filiación matrimonial.

75. DEBERES DE LOS CÓNYUGES

Antes de la reforma introducida por la Ley Nº 18.802 al Código Civil se distinguía

entre deberes recíprocos y deberes individuales de cada uno de los cónyuges.
Hoy sólo existen deberes recíprocos, que son los que pasaremos a analizar:

1. Deber de fidelidad: Está contemplado en el art. 131 cuando dice que "los
cónyuges están obligados a guardarse fe". Consiste el deber de fidelidad en que
los cónyuges están obligados a cohabitar exclusivamente entre sí y no con
terceros. El incumplimiento o la infracción a este deber configura el adulterio, el
cual civilmente se comete por el solo hecho de yacer la mujer casada con varón
que no es su marido, y el varón casado con quien no es su mujer.

El art. 132 señala que el adulterio constituye una grave infracción al deber de
fidelidad y que da origen a las sanciones que la ley establece. El inc. 2º de esta
disposición define el adulterio en la siguiente forma: "Cometen adulterio la mujer
casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con
mujer que no sea su cónyuge".

La Corte Suprema ha dicho que el deber de fidelidad constituye una norma de

carácter esencialmente moral y que no hay forma directa de ejecución compulsiva
de este deber, sino que sólo vías indirectas para sancionar la violación de la fe
prometida al cónyuge. (T. 46 sec. I, pág. 260).

Por su parte, el art. 172 establece una sanción aplicable a ambos cónyuges que
es la que el inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable
del divorcio por adulterio entre otras causales.

2. Deber de socorro: Se traduce este deber en la obligación de proporcionarse

los auxilios económicos necesarios para vivir tanto los cónyuges como la familia
común. Está establecido en los arts. 131, 134, 321 Nº 1, Código Civil. La forma
como el marido y la mujer deben contribuir a la satisfacción de las necesidades de
la familia común está determinada por la capacidad económica de cada uno de
ellos, y especialmente por el régimen matrimonial que exista. Si fuere necesario
será el juez quien regulará la contribución de cada uno de ellos para estos efectos.

En el régimen normal del matrimonio, el marido como administrador de la

sociedad conyugal, debe atender a los gastos de mantenimiento de su mujer y de
la familia común, art. 1740, Código Civil.

Si los cónyuges están separados de bienes o casados en régimen de

participación en los gananciales, cada cónyuge debe atender a sus gastos, sin
perjuicio de que si uno carece de bienes debe ser auxiliado por el otro, y ambos
deben proveer a las necesidades de la familia en proporción a sus
facultades, art. 160 Código Civil.

En conformidad al art. 174 el cónyuge que no haya dado causa a la separación

judicial tiene derecho a que el otro cónyuge lo provea para su congrua
sustentación según las reglas generales.

Algunos autores y las sentencias de los Tribunales han sentado la doctrina de

que son cosas distintas el deber de socorro de los arts. 131 y 134 y el derecho de
alimentos del art. 321. El legislador no reglamenta el deber de socorro ni la forma
de prestarlo, limitándose a establecer las situaciones en que se le debe; su
incumplimiento da lugar al derecho a pedir alimentos. En realidad, si bien hay
diferencias entre uno y otro caso en la forma en que se contribuye a la
subsistencia del cónyuge, y que el deber de socorro adquiere significación jurídica
cuando se regulan los alimentos, tales diferencias no bastan para constituirlos en
instituciones diferentes: los alimentos son la forma práctica en que se pone en
ejercicio el deber de socorro.
 3. Deber de ayuda mutua: El art. 131 inc. 1º, Código Civil, también señala que
los cónyuges están obligados a ayudarse mutuamente en todas las circunstancias
de la vida.

La asistencia o ayuda consiste en los cuidados personales, en las consolaciones

que uno de los cónyuges debe al otro en las enfermedades y adversidades de la
vida. (Luis Claro Solar).

Para Somarriva, consiste en los cuidados personales y constantes de un

cónyuge al otro.

4. Deber de respeto y protección recíprocos: También está consagrado en

el art. 131 del Código Civil. El deber de protección, que antes sólo competía al
marido y ahora es recíproco, comprende la prestación de amparo, tanto físico
como moral.

El deber de respeto consiste en que los cónyuges en sus relaciones tanto

públicas como privadas deben guardar la consideración y el trato que corresponde
a una armoniosa convivencia.

El incumplimiento de estas obligaciones no tiene una sanción directa, pero si el

marido por su culpa no cumple este deber la mujer puede pedir la separación
judicial de bienes, art. 155 inc. 2º.

5. Deber de hacer vida en común: Lo reglamenta el art. 133, Código Civil,

estableciendo que ambos cónyuges tienen no sólo el derecho sino que también el
deber de vivir en el hogar común. Cesa esta obligación cuando a alguno de los
cónyuges le asistan razones graves para no vivir en él. Es interesante esta norma
porque introduce la idea del hogar común, en contraposición con lo que se
establecía antes de la reforma de la Ley Nº 18.802, en que el Código Civil
otorgaba a la mujer el derecho a que el marido la recibiera en su casa.

No señala el legislador cuáles son las razones graves que deben asistir a uno de
los cónyuges para no vivir en el hogar común, pero entendemos que deben ser
hechos de tal naturaleza que lleven a dejar sin cumplir uno de los fines del
matrimonio, cual es el de vivir juntos. Porque justamente este deber de los
cónyuges de vivir en el hogar común, tiene por fundamento el fin señalado.

76. CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL

Hasta la dictación de la Ley Nº 18.802 la mujer casada en régimen de sociedad

conyugal era relativamente incapaz. Dicha incapacidad provenía justamente del
mencionado régimen matrimonial. La ley citada modificó entre otras disposiciones
los arts. 1447 y 43 pasando la mujer casada en régimen de sociedad conyugal a
ser plenamente capaz.
 No obstante la plena capacidad de la mujer la administración de los bienes
sociales y de los bienes propios de la mujer corresponde al marido, en su calidad
de jefe de la sociedad conyugal, art. 1749 del Código Civil. Pero, si al marido le
afecta impedimento de larga o indefinida duración, como por ejemplo la
interdicción, la prolongada ausencia o el desaparecimiento, se suspende la
administración de éste de la sociedad conyugal y se aplican las normas sobre
administración extraordinaria de ella, art. 138.

Si el impedimento del marido no fuere de larga o indefinida duración la mujer

puede actuar sobre sus bienes propios, los del marido y los de la sociedad
conyugal, pero para ello necesita autorización judicial con conocimiento de causa,
y siempre que de la demora se siguiere perjuicio, art. 138, Código Civil. Dicho
perjuicio puede ser para la mujer, el marido o la sociedad conyugal.

Al actuar en la forma indicada la mujer obliga al marido en sus bienes y en los

sociales, como si el acto hubiere sido de éste, y, además, sus bienes propios,
hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del acto.

Fuera de los casos señalados, los actos y contratos de la mujer casada en

régimen de sociedad conyugal sólo obligan los bienes de su patrimonio reservado,
o los que administre como separada parcialmente de bienes, art. 137, Código
Civil. Pero, las compras que la mujer casada en el régimen señalado haga al fiado
de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al
marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal. No obstante si dichas
compras reportaren un beneficio particular para la mujer, comprendiendo en éste
el de la familia común en la parte en que ella debió proveer a las necesidades de
ésta, resultarán obligados los bienes propios de la mujer, pero sólo hasta
concurrencia de dicho beneficio.

77. AUXILIOS JUDICIALES ENTRE CÓNYUGES

En conformidad al art. 136 del Código Civil, los cónyuges están obligados a
suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones y defensas judiciales.
Creemos que la expresión "auxilios" está tomada en sentido amplio,
comprendiendo todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción o el
planteamiento y sustentación de la defensa, como serían, por ejemplo, los medios
probatorios.

Si el régimen matrimonial es la sociedad conyugal el marido, además, deberá

proporcionar a la mujer las expensas para la litis que ésta siga en su contra. Cesa
esta obligación del marido cuando la mujer tiene patrimonio reservado o bienes a
los que se refieren los arts. 166 y 167 del Código Civil, a menos que éstos fueran
insuficientes.
 78. CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES

¿Son válidos los contratos entre cónyuges? En el derecho privado puede

hacerse todo aquello que la ley no prohíbe y no hay disposición legal alguna que
en términos generales prohíba los contratos entre cónyuges, muy por el contrario,
sólo hay disposiciones que prohíben la celebración de ciertos contratos
particulares entre los cónyuges, lo cual evidentemente habría sido innecesario si la
regla general fuese la prohibición de la contratación entre ellos.

Por otra parte, en el Código hay disposiciones expresas que aluden a la

contratación entre marido y mujer, por ej. los arts. 155, 162 y 1751.

Los casos en que el contrato entre cónyuges está prohibido son los siguientes:
A) contrato de compraventa y de permuta, arts. 1796 y 1899; B) donaciones
irrevocables, arts. 1137 y 1138; C) no puede alterar las capitulaciones
matrimoniales, salvo para adoptar el régimen de separación total de bienes o el de
participación en los gananciales, arts. 1716 inc. final y 1723.

Se ha discutido bastante si es o no válido el contrato de sociedad celebrado

entre cónyuges. En Francia Baudry Lacantinerie, Wahl, Demogue, etc., estiman
que el contrato de sociedad celebrado entre cónyuges es nulo, opinión que
comparte la jurisprudencia francesa, fundándose principalmente en que la
potestad marital hace que no se presente la igualdad que debe existir
necesariamente entre los asociados.

En nuestro país Barriga Errázuriz sostiene que la igualdad de derechos que la

sociedad crea es incompatible con el ejercicio de la potestad marital. Alessandri
participa de esta opinión, arguyendo que la sociedad iría en detrimento de los
derechos del marido, porque los derechos de los socios son iguales. Estos
argumentos no tienen mayor validez desde la vigencia de la Ley Nº 18.802, que
modificó las normas sobre potestad marital.

No obstante todo lo anterior en una sentencia (publicada en el Tomo XLVIII sec.

1ª, pág. 371) se dijo que la sociedad entre cónyuges es válida porque no hay
ninguna disposición expresa que la prohíba.
 CAPÍTULO VI SITUACIÓN DE LA MUJER CASADA SEPARADA DE BIENES

79. GENERALIDADES

El art. 159, inciso primero del Código Civil dispone "Los cónyuges separados de
bienes administran con plena independencia el uno del otro los bienes que tenían
antes del matrimonio y los que adquieran durante éste, a cualquier título".

En consecuencia, la mujer casada en régimen de separación total de bienes

tiene la administración de sus bienes propios, pudiendo disponer libremente de
ellos, al igual que el marido de los suyos.

Pero no debe olvidarse que los cónyuges, aunque estén separados de bienes,
no pueden celebrar el contrato de compraventa, el de permuta ni el de donaciones
irrevocables.

Fuera de los casos señalados la mujer separada de bienes puede actuar

libremente en la vida jurídica.
 CAPÍTULO VII LOS REGÍMENES MATRIMONIALES

PÁRRAFO I GENERALIDADES

En el derecho moderno esta materia recibe la denominación de "Régimen

patrimonial de la Familia" o "Régimen económico de la Familia", que es justamente
la que emplea el Código italiano de 1942, y que entre los autores chilenos emplea
el profesor Fernando Fueyo L.

80. CONCEPTO

Toda comunidad de vida, de cualquier naturaleza que ella sea, genera alguna
forma de relación de intereses y numerosas cuestiones relativas a ellos, que el
legislador debe prever y reglamentar. El matrimonio, por presentar precisamente
dicha característica, no escapa a esta regla, produciendo efectos respecto de los
bienes como consecuencia de la vida en común que origina. El legislador ha
tenido que reglamentar estos efectos del matrimonio respecto de los bienes y el
conjunto de normas relativas a ello constituyen lo que se llama régimen
matrimonial.

El profesor A. Alessandri define el régimen matrimonial como "el estatuto que

regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con
terceros".

81. CARACTERÍSTICAS

Don Fernando Fueyo señala que el régimen matrimonial presenta las siguientes
características:

"a) Es un estatuto normativo dirigido a un ordenamiento económico del 'hogar';

 b) Por medio de él regulan los intereses pecuniarios de los cónyuges, en lo 'que
son del matrimonio y sirven para el matrimonio', ya que hay otras 'relaciones
patrimoniales que aunque de orden económico no pertenecen al 'régimen
matrimonial', como el del usufructo legal del padre de familia 'sobre los bienes del
hijo', las que nacen de relaciones paterno-filiales, es decir, directamente de los
estados de padre e hijo.

c) En el régimen matrimonial se contempla medidas de protección de

los 'terceros', y

d) La naturaleza del régimen económico matrimonial corresponde más a 'una

institución que a un contrato'".

82. PRINCIPALES REGÍMENES MATRIMONIALES

Hay diversos regímenes matrimoniales, siendo los más importantes los

siguientes: el de comunidad, el de separación de bienes, el de participación de los
gananciales, el de sin comunidad y el dotal.

A. Régimen de comunidad de bienes

En este régimen todos los bienes de los cónyuges, sean aportados al

matrimonio o adquiridos durante él, forman una masa común que pertenece a
ambos y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad.

Los bienes comunes son administrados por el marido con amplias facultades, no
teniendo la mujer intervención en dicha administración, siendo ella además
relativamente incapaz.

El régimen de comunidad puede ser de dos clases principales: a) comunidad

universal y b) comunidad restringida, según comprenda todos o una parte de los
bienes de los cónyuges.

a) Régimen de comunidad universal: forman parte de la comunidad todos los

bienes de los cónyuges, sean aportados al matrimonio o adquiridos durante él. En
este régimen hay un solo patrimonio común que comprende la totalidad de los
bienes de los cónyuges y que a la disolución de la comunidad, se divide por
iguales partes entre ellos con prescindencia de sus aportes.

b) Régimen de comunidad restringida: ingresan a ella todos los bienes

adquiridos a título oneroso durante el matrimonio y los bienes muebles adquiridos
a título gratuito. No entran a formar parte de ella los inmuebles adquiridos a título
gratuito.
 En este régimen además del patrimonio común, existe una patrimonio personal
de cada cónyuge, formado por sus bienes propios, los que no ingresan al haber
común.

La administración de los bienes propios y comunes corresponde al marido con

amplias facultades. Durante la vigencia de la comunidad, la mujer no tiene
derecho alguno sobre los bienes comunes, ni interviene en la administración,
siendo además relativamente incapaz.

Disuelta la comunidad, cada cónyuge retira sus aportes y sus bienes propios, y
el resto, lo que queda después de haberse retirado dichos bienes, que recibe el
nombre de gananciales, se divide por mitad entre ellos.

El régimen de comunidad restringida puede revestir diversas formas que no es

del caso analizar.

Este es el sistema que con algunas variantes o modificaciones ha seguido el

Código Civil chileno.

B. Régimen de separación

Este régimen es el polo opuesto del de comunidad, en él no se forma ningún

patrimonio común. Se caracteriza porque cada cónyuge conserva el dominio de
los bienes que poseía al contraer matrimonio y de los que durante él adquiera, los
que administra y goza con absoluta independencia.

El marido no tiene la administración ni goce de los bienes de su mujer; ésta es

plenamente capaz y puede ejecutar, por sí sola cualquier acto con relación a ellos.
En otros términos el matrimonio no modifica en nada la capacidad de los cónyuges
ni sus derechos sobre sus bienes; a este respecto quedan como si no lo hubieren
contraído.

La separación puede ser total o parcial. Es total cuando comprende todos los
bienes de los cónyuges. Es parcial cuando se refiere a algunos solamente,
estableciéndose la comunidad sobre los demás.

Según algunos autores el régimen de separación total de bienes atenta contra el

concepto mismo del matrimonio, ya que éste supone una unión de afectos e
intereses, y este régimen introduce gérmenes de desconfianza y de cálculo,
siendo según ellos, una manifestación de egoísmo. Añaden que generalmente
este sistema perjudica a la mujer, ya que ella contribuye a la formación de la
familia común, a lo que debería ser los gananciales, pero como ordinariamente las
adquisiciones las hace el marido, sólo él aprovecha del fruto de su trabajo y del
esfuerzo de la mujer, ya que los bienes son adquiridos por él y aparecen a su
nombre.
 C. Régimen de participación en los gananciales

Es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administra

separadamente los bienes que poseían al contraerlo y los que posteriormente
adquiera; pero disuelto el régimen, los gananciales adquiridos por uno y otro
pasan a constituir una masa común para el solo efecto de su liquidación y división
entre ellos.

Es una combinación de los regímenes de separación y de comunidad

restringida. Durante el matrimonio, los cónyuges están separados de bienes, cada
uno conserva la propiedad de todos los suyos, sean propios o gananciales, y los
administra con entera independencia; la mujer es plenamente capaz. Disuelto el
régimen aquel de los cónyuges que ha obtenido menos entra a participar de lo que
ha obtenido el que obtuvo más. Existen dos variables de este régimen, la de
comunidad diferida y la crediticia. En la variable de comunidad diferida, a la
disolución del régimen se forma una comunidad entre los cónyuges, pero para el
solo efecto de liquidarla y dividir entre los cónyuges los gananciales que hayan
adquirido. La variable crediticia se estudiará con detalle más adelante al analizar la
reglamentación de este régimen existente en Chile.

Presenta todas las ventajas de los regímenes de separación y de comunidad

pero sin sus inconvenientes. El régimen de separación tiene la ventaja de que
cada cónyuge administra sus bienes y se hace dueño de los que adquiera con su
trabajo, pero presenta en desventaja que los gananciales adquiridos por cada uno
durante el matrimonio le pertenecen exclusivamente, de modo que si sólo uno
trabaja, el otro no tiene ninguna participación. A su vez el régimen de comunidad,
si bien ofrece la ventaja de que disuelta la comunidad los gananciales se dividen
por mitad entre los cónyuges cualquiera que sea el que los adquirió, presenta el
grave inconveniente de dejar a la mujer sometida por completo al marido, al
extremo de que queda privada hasta de la administración de sus bienes propios.
En el régimen de participación en los gananciales ambos inconvenientes
desaparecen. Junto con asegurar la completa igualdad e independencia de los
cónyuges durante el matrimonio en lo concerniente a la propiedad, administración
y disposición de sus bienes, le permite participar en la mitad de los gananciales
adquiridos por el otro.

D. Régimen sin comunidad

Es un término medio entre los regímenes de comunidad y separación.

En este régimen no existe un patrimonio común, cada cónyuge conserva el

dominio de los bienes que poseía al contraer matrimonio y de los que adquiera
durante él.

Los de la mujer se dividen en bienes de "aporte" y "reservados". Son bienes "de

aporte" los que posea al tiempo del matrimonio y los que adquiera durante su
vigencia. Son bienes "reservados" los de su uso personal, como sus vestidos,
alhajas e instrumentos de trabajo, los adquiridos con su trabajo, los asignados o
donados por un tercero con este carácter y los que en el contrato de matrimonio
se declaren tales.

La mujer tiene la libre administración y el goce de los bienes reservados,

respecto de los cuales es plenamente capaz. La administración y goce de los
bienes de aporte compete al marido con cargo de subvenir a las necesidades de la
familia común. Éste, por consiguiente, administra sus propios bienes y los de su
mujer, sean aportados o adquiridos durante el matrimonio, a excepción de los
reservados, y hace suyos los frutos de los bienes que administra y todo lo que con
ellos adquiera.

E. Régimen dotal

Se caracteriza por la existencia de una "dote", o sea, un conjunto de bienes que

la mujer aporta al matrimonio y cuya administración entrega al marido para
atender las necesidades de la familia. Lo que constituye la dote es la existencia de
una determinada masa de bienes destinada a un fin especial: la satisfacción de las
necesidades de la familia. Todo bien afecto a este fin es dotal.

Los bienes de la mujer se dividen en "dotales" y "parafernales". Son "dotales" los

que constituyen la dote, que ya hemos especificado. La administración y goce de
estos bienes corresponde al marido con la obligación de atender las necesidades
de la familia común. Los frutos de estos bienes y las adquisiciones que el marido
haga con ellos le pertenecen exclusivamente.

Son "parafernales" los bienes que la mujer conserva en su poder y cuya

administración y goce le corresponden, como en el régimen de separación.

A la disolución del matrimonio, el marido debe restituir la dote, por cuyo motivo
no puede enajenar los bienes que la forman, y está garantizada como una
hipoteca legal sobre los bienes de aquél.

83. RÉGIMEN MATRIMONIAL OBLIGATORIO O LIBERTAD DE ELECCIÓN

En Chile, el legislador de 1855 no aceptó la libre elección de los cónyuges del

régimen matrimonial y estableció como régimen obligatorio el de la sociedad
conyugal, que es una comunidad restringida de gananciales, estableciendo como
única excepción la separación parcial que se podía convenir en las capitulaciones
matrimoniales, arts. 135 y 1718.

La tendencia actual en la legislación es el principio de libertad de elección del

régimen matrimonial, ejs. Bélgica, España, Suiza.
 En la actualidad, en Chile, los cónyuges pueden contraer matrimonio bajo
sociedad conyugal, separación total, separación parcial de bienes o régimen de
participación en los gananciales con lo que se permite la elección del régimen. Si
nada se dice el régimen será la sociedad conyugal.

84. MUTABILIDAD O INMUTABILIDAD DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL

Respecto a la posibilidad de cambiar el régimen matrimonial una vez celebrado

el matrimonio, existen dos sistemas opuestos: el de la mutabilidad que autoriza a
los cónyuges para alterar el régimen durante el matrimonio y el de la
inmutabilidad, en el cual no se permite hacer variación alguna.

Los Códigos dictados en la misma época que el chileno establecían la

inmutabilidad del régimen matrimonial. Nuestro legislador siguió idéntico sistema,
y en el primitivo art. 1722 estableció que no podía alterarse el régimen
matrimonial.

Hoy día se permite que durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad
puedan sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los
gananciales o por el de separación total. También pueden sustituir el régimen de
separación total de bienes por el de participación en los gananciales, art. 1723. De
acuerdo al art. 1º inc. 3º de la Ley Nº 19.335, pueden, además, sustituir el régimen
de participación en los gananciales por el de separación total.

PÁRRAFO II LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

En otras legislaciones lo que en nuestro país se denomina capitulaciones

matrimoniales, recibe el nombre de contrato de matrimonio, y la institución definida
en el art. 102, se llama lisa y llanamente matrimonio. Nuestro legislador ha dado,
después de la reforma de la Ley Nº 10.271, el nombre de "Convenciones
matrimoniales", a lo que los autores continúan llamando capitulaciones
matrimoniales.

85. CONCEPTO

Don Arturo Alessandri R. las define diciendo que son "la convención por la cual
los esposos reglan sus intereses pecuniarios". Mediante ellas los esposos
determinan el régimen matrimonial a que dará origen el matrimonio, las facultades
que tendrán con respecto a los bienes y las concesiones y donaciones que
quieran hacerse mutualmente. Ver art. 1715 inc. 1º, Código Civil.
 El principal objeto de las capitulaciones matrimoniales es de alterar el régimen
matrimonial, la gran mayoría de las que se pactan tienen por finalidad establecer
un régimen de separación de bienes o de participación en los gananciales.

86. NATURALEZA JURÍDICA

Como lo dice expresamente el art. 1715 las capitulaciones matrimoniales son

una convención, ya que se trata de un acuerdo de voluntades de los esposos.

Cuando el objeto de las capitulaciones es dar nacimiento a obligaciones, serán

un contrato, pero hay que tener presente que si bien siempre son convenciones,
no siempre son contratos, ya que tendrán este carácter sólo cuando creen
obligaciones.

Así serán una convención cuando en ellas se estipula la separación de bienes o

si se contiene en ellas la enunciación de los bienes que los esposos aportan al
matrimonio, y serán un contrato, cuando por ejemplo se exprese en ellas la
obligación del marido de entregar a la mujer una determinada suma de dinero
(art. 1720 inc. 2º).

87. CARACTERÍSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1. Están sometidas a las reglas generales de los actos y declaraciones de

voluntad;

2. Por regla general son inmutables, con excepción del art. 1723 que permite
sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total o por el de
participación en los gananciales, también pueden sustituir el régimen de
separación total por el de participación en los gananciales. Por su parte
el art. 1º inc. 3º de la Ley Nº 19.335, hoy art. 1792-1 del Código Civil, faculta para
sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de separación total.

3. Las capitulaciones son convenciones dependientes. Para poder producir

efectos o mejor para tener eficacia jurídica requieren que el matrimonio se celebre,
y en caso que no llegara a celebrarse éste, las capitulaciones caducan.

4. Las capitulaciones son siempre solemnes.

 88. CAPACIDAD PARA CELEBRAR LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

La capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales la determina la

capacidad para contraer matrimonio, esto es ser mayor de 16 años.

Pueden celebrar, por consiguiente, capitulaciones matrimoniales todas las

personas hábiles para contraer matrimonio y pueden hacerlo personalmente o
representadas.

El menor adulto puede celebrar capitulaciones matrimoniales, pero para ello

requiere de autorización de la persona o personas llamadas a prestar su
consentimiento para el matrimonio. Obtenida esa aprobación el menor adulto
podrá pactar en las capitulaciones matrimoniales todas las estipulaciones de que
sería capaz si fuere mayor de edad. Pero si en las capitulaciones matrimoniales se
pactara la renuncia de los gananciales, o enajena bienes raíces o los grava con
hipoteca, censo o servidumbre "será siempre necesaria autorización
judicial", art. 1721 inc. 1º. Luego, en estos casos el menor adulto necesita de la
aprobación de la persona llamada a autorizar su matrimonio y autorización judicial.

Si la persona que celebra las capitulaciones matrimoniales se encuentra

sometido a curaduría por una causa distinta de la de menor edad (dispación),
necesitará para ello la autorización de su curador, art. 1721 inc. 2º.

89. CLASIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales pueden clasificarse en: A) capitulaciones

convenidas antes del matrimonio y B) capitulaciones convenidas en el momento
del matrimonio. Clasificación que tiene importancia porque en cada caso son
distintas las solemnidades que deben cumplir y porque también son diversas sus
finalidades, pues aquellas que se celebran antes del matrimonio pueden contener
todas las estipulaciones patrimoniales que los esposos quieran acordar, en tanto
que en las celebradas al momento del matrimonio sólo puede tener por objeto el
pacto de separación total de bienes o el establecimiento del régimen de
participación en los gananciales.

90. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales son siempre solemnes, pero las solemnidades

varían, según se convengan antes de la celebración del matrimonio o en el
momento mismo de ésta.

a) Solemnidades de las capitulaciones celebradas

antes del matrimonio
 Son las siguientes: 1. Escritura pública; 2. Subinscripción al margen de la
respectiva inscripción matrimonial, que debe hacerse al momento de celebrarse el
matrimonio o dentro de los treinta días siguientes, art. 1716 inc. 1º.

Las capitulaciones tendrán valor entre las partes y respecto de terceros desde la
fecha del matrimonio, aunque la subinscripción se efectúe con posterioridad, hay
por consiguiente una especie de efecto retroactivo cuando ésta es posterior al
matrimonio.

La omisión de cualquiera de las solemnidades señaladas produce la nulidad

absoluta de las capitulaciones.

El legislador ha contemplado expresamente la situación de los matrimonios

celebrados en país extranjero en el art. 1716 inc. 2º.

b) Solemnidades de las capitulaciones celebradas

en el momento mismo del matrimonio

Cabe hacer presente que en estas capitulaciones solamente puede pactarse

separación total de bienes o régimen de participación en los
gananciales, art. 1715 inc. 2º.

La única solemnidad en este caso consiste en que el pacto conste en la

inscripción de matrimonio, art. 1716, inc. 1º.

Luego, en este caso, no es necesaria escritura pública ni subinscripción, basta

con que el pacto conste en la respectiva inscripción de matrimonio. Sin este
requisito no tendrá valor alguno, será nulo absolutamente.

91. REVOCABILIDAD O MODIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ANTES DEL

MATRIMONIO

Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden alterar o modificar

las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado, para ello deben
sujetarse a las mismas solemnidades de las capitulaciones primitivas, si así no lo
hicieren las modificaciones o revocación será nula, art. 1722.

Luego, las modificaciones deberán constar en escritura pública y subinscribirse

al margen de la inscripción de matrimonio en el plazo fatal de 30 días.
 92. CELEBRADO EL MATRIMONIO, EN PRINCIPIO, LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
SON INMUTABLES

La regla general en nuestro derecho es que las capitulaciones matrimoniales

son inmutables, una vez celebrado el matrimonio, pero esta regla tiene una
excepción, ya que se puede modificar el régimen matrimonial después del
matrimonio, pero sólo para sustituir el sistema de sociedad conyugal por el de
separación total de bienes, o por el de participación en los gananciales, o el de
separación total por el de participación en los gananciales, arts. 1716 inc. final y
1723. También pueden sustituir el régimen de participación en los gananciales por
el de separación total de bienes, art. 1792-1.

La sustitución del régimen matrimonial, antes indicada, solamente la pueden

convenir los cónyuges mayores de edad.

Las solemnidades del pacto de sustitución del régimen matrimonial durante el

matrimonio son las siguientes: a) debe otorgarse por escritura pública; b) debe
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción de matrimonio; c) dicha
subinscripción debe practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de
la escritura. Este plazo es fatal. Si se omite la subinscripción el pacto no surte
efecto ni entre las partes ni respecto de terceros, la sanción es por consiguiente la
nulidad absoluta.

Por lo mismo, si la subinscripción no logra efectuarse dentro de los 30 días

siguientes a la fecha de la escritura no quedaría sino celebrar uno nuevo y
subinscribirlo oportunamente.

Pactada la sustitución del régimen conforme al art. 1723 durante el matrimonio

ella no puede ser dejada sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
Es decir, no se puede volver a régimen matrimonial que se
sustituyó, art. 1723 inc. 2º parte final.

Debe tenerse presente que estos pactos no admiten modalidades de ninguna

especie, debiendo ser siempre puros y simples, art. 1723 inc. final.

Por último, volveremos a insistir sobre el que estos pactos durante el matrimonio
sólo pueden celebrarse por los cónyuges mayores de edad, si los cónyuges son
menores de edad o si uno de ellos lo es y celebran un pacto de éstos, dicho pacto
será nulo absolutamente.
 93. OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

El objeto de las capitulaciones matrimoniales está constituido por las

estipulaciones que en ellas se convenga.

En lo que dice relación con las estipulaciones que pueden pactarse en las
capitulaciones matrimoniales, cabe recordar que en aquellas que se pactan al
momento de la celebración del matrimonio sólo puede convenirse separación total
en bienes o régimen de participación en los gananciales son
los únicos acuerdos que pueden contenerse en este tipo de capitulaciones; en
tanto que en las celebradas antes del matrimonio pueden establecerse diversas
estipulaciones.

Respecto de lo que pueden pactarse en las capitulaciones antes del matrimonio

cabe distinguir entre estipulaciones permitidas y estipulaciones prohibidas.

A. Estipulaciones permitidas

Las estipulaciones permitidas son varias, nos limitaremos a señalar las

principales:

1. Adopción de un régimen matrimonial, que puede ser el de separación total o

parcial, o el de participación en los gananciales, art. 1720 inc. 11.

2. Si los cónyuges en las capitulaciones no han pactado separación total,

pueden designar en ellas los bienes que los esposos aportan al matrimonio, con
expresión de su valor, y una razón circunstanciada de las deudas de cada uno de
ellos.

Esta relación tiene importancia por ser prueba preconstituida de los aportes de
los cónyuges para el caso de disolución de la sociedad conyugal.

3. La mujer puede renunciar a los gananciales, arts. 1719 inc. 1º y 1721.

4. Puede estipularse que la mujer dispondrá libremente de una cantidad

determinada. Respecto de estas cantidades a la mujer se le mira como separada
parcialmente de bienes.

5. Pueden los cónyuges eximir de la comunidad cualquiera parte de sus bienes

muebles designándolos en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 número
4 inc. 2º.

6. Pueden destinar valores propios para comprar durante el matrimonio bienes

que no entrarán a formar parte de la sociedad conyugal, art. 1727, Nº 2.
 7. Los esposos pueden hacerse donaciones de bienes presentes o futuros. Los
esposos no tienen libertad en cuanto a la cuantía de estas donaciones porque
ellas no pueden exceder de la cuarta parte de los bienes que el esposo respectivo
aporte al matrimonio. La razón de esta limitación está en el deseo del legislador de
defender las legítimas y mejoras de los descendientes, art. 1788.

B. Estipulaciones prohibidas

Las capitulaciones matrimoniales no podrán contener pactos o estipulaciones

contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes; no serán, pues, en detrimento
de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del
otro o de los descendientes comunes, art. 1717, ni se podrá pactar en ellas que la
sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse
matrimonio, art. 1721 inc. final.

Así no podrá pactarse que la mujer renuncia a su derecho de pedir separación

judicial de bienes, art. 153, ni podrá renunciarse a la acción de divorcio, art. 25
L.M.C., o que una vez disuelta la sociedad conyugal los cónyuges permanecerán
en indivisión por más de cinco años, art. 1317; o que los cónyuges no vivirán
juntos, ni establecer normas contrarias a los derechos del marido como jefe de la
sociedad conyugal, y del mismo modo no se podrá privar a la mujer de los
derechos que le confiere el art. 150.
 CAPÍTULO VIII SOCIEDAD CONYUGAL

El Código Civil reglamenta la sociedad conyugal en el Libro IV, en lugar de

hacerlo en el Libro I como habría sido lógico, por ser uno de los efectos del
matrimonio, ello se debe en primer lugar porque se siguió en éste al Código
francés, como porque la sociedad conyugal genera efectos jurídicos de índole
meramente patrimonial o pecuniario.

Sin embargo, las disposiciones sobre esta materia están inspiradas en la

legislación española, según lo comprueban las notas de Bello, principalmente en
los comentarios de Matienzo y Tapia.

94. CONCEPTO

Puede decirse que es "la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges
por el hecho del matrimonio a falta de pacto en contrario".

La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de declaración

alguna de los cónyuges cualquiera que sea su nacionalidad, por el solo hecho del
matrimonio celebrado en Chile, siempre que sea válido, arts. 135 y 1718.

Si el matrimonio es nulo, no se forma; pues aquél no ha producido efectos

civiles, uno de los cuales es esta sociedad. El matrimonio nulo dará origen a
sociedad conyugal sólo en el caso del matrimonio putativo, porque como ya se
sabe éste produce los mismos efectos civiles que el válido, art. 51 L.M. Civil.

La duración de la sociedad conyugal está determinada por la ley: principia al

momento del matrimonio, en el momento preciso en que éste se contrae. No se
puede pactar que la sociedad tenga principio antes o después de esa celebración.
Una estipulación en este sentido sería nula, art. 1721; inc. final, y se disuelve la
sociedad conyugal en los casos que taxativamente señala el art. 1764. Los
cónyuges no pueden hacerla cesar antes de que se produzca alguno de ellos o
convenir que subsista más allá de la época de su disolución.
 95. PERSONAS RESPECTO DE QUIENES EXISTE

La sociedad conyugal existe entre el marido y mujer; en sus relaciones jurídicas

se distinguen tres entidades: marido, mujer y sociedad conyugal. Pero la
existencia de esta última sólo se manifiesta cuando se disuelve, para los efectos
de determinar los aportes y recompensas de cada cónyuge.

Respecto de terceros, la sociedad no existe; no hay más que marido y mujer: La

sociedad conyugal y el marido se identifican en forma de constituir una sola
persona, el marido es dueño de los bienes sociales como si ellos y los suyos
propios formasen un solo patrimonio.

96. NATURALEZA JURÍDICA

La sociedad conyugal es un fenómeno especialísimo a cuyo respecto se discute

si es una sociedad, una persona jurídica, una copropiedad o una institución sui
géneris de naturaleza especial.

El nombre de sociedad conyugal y la circunstancia de haberse referido a ella en

el Título de la Sociedad para decir que es la única sociedad a título universal que
se permite, art. 2056, podrían hacer creer que es una sociedad ordinaria. Ello no
es así, ya que entre ambas hay diferencias tan sustanciales que la sociedad
conyugal tiene de tal sólo el nombre.

Entre las diferencias señalaremos brevemente las siguientes:

a) la sociedad es un contrato que nace de la voluntad de las partes; la sociedad

conyugal tiene su origen en la ley, se forma por el hecho del matrimonio, sin
necesidad de estipulación;

b) la sociedad puede celebrarse entre dos o más personas de cualquier sexo; la

sociedad conyugal sólo puede existir entre dos personas y de distinto sexo;

c) la sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los socios,

puede continuar con sus herederos si así se ha estipulado, la sociedad conyugal,
en cambio, termina forzosamente por la muerte de uno de los cónyuges;

d) no se puede pactar una sociedad de ganancias a título universal; la sociedad

conyugal lo es, art. 2056;

e) en la sociedad es indispensable que cada socio haga un aporte, la sociedad

conyugal no necesita aportes, se forma aunque los cónyuges no aporten bienes
de ninguna especie;
 f) en la sociedad los beneficios se reparten en la forma estipulada y en defecto
de estipulación, en proporción a los aportes; en la sociedad conyugal los
gananciales se dividen por mitades, cualquiera que sea el monto de los aportes de
cada cónyuge y aunque nada hayan aportado, art. 1774, etc.

Tampoco es una persona jurídica distinta de los cónyuges individualmente

considerados, ni aun respecto de terceros; constituye una entidad independiente
del marido y de la mujer. En la ley no hay nada que permita atribuirle semejante
personalidad. Por el contrario las notas de Bello y los textos legales la rechazan
abiertamente. Bello decía: "En la sociedad hay tres entidades distintas; el marido,
la mujer y la sociedad, trinidad indispensable para el deslinde de las obligaciones y
derechos de los cónyuges entre sí.

Respecto de terceros, no hay más que marido y mujer: la sociedad y el marido

se identifican", art. 1750 C.C.

Numerosos autores sostienen que la sociedad conyugal es una "copropiedad"

entre marido y mujer, pero una copropiedad especialísima, distinta de la simple
indivisión que se produce entre los herederos de una persona, porque a diferencia
de ésta se basa en una asociación; los bienes que la forman están afectos a un fin
especial, determinado, la cuota de cada cónyuge no es transferible mientras ella
dura y no puede pedirse su división sino en los casos señalados por la ley.

Pero don Arturo Alessandri señala que esta teoría es inaceptable dentro de los
preceptos de nuestra legislación, ya que la copropiedad supone la existencia de
dos o más propietarios, de dos o más derechos de idéntica naturaleza, que se
ejercen sobre el bien común. Nada de esto ocurre en nuestra sociedad conyugal,
pues la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, art. 1752. Mientras dura la sociedad conyugal, el marido es el
único y exclusivo propietario de los bienes sociales y la mujer, en cambio, no tiene
derecho alguno sobre ellos.

En consecuencia, la sociedad conyugal es una institución sui géneris, de

naturaleza especial, que presenta características propias y originales que la
distinguen de toda otra. Así lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, en
sentencia publicada en el Tomo 26, sección 1ª, pág. 522.

97. PATRIMONIOS QUE SE DISTINGUEN

Como entre los cónyuges hay tres entidades distintas, el marido, la mujer, y la
sociedad, y siendo ésta una comunidad restringida a la que no entran todos los
bienes de aquellos, hay también tres patrimonios: el patrimonio común o social; el
patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la mujer, cada uno de estos
patrimonios tiene su activo y su pasivo.
 La composición de cada uno de estos patrimonios está determinada
imperativamente por la ley. Los cónyuges pueden alterarla en las capitulaciones
matrimoniales solamente.

Estos tres patrimonios sólo existen entre marido y mujer para el efecto de
deslindar sus derechos y obligaciones. Respecto de terceros, no hay más que
bienes del marido y de la mujer. El patrimonio de la sociedad conyugal se
confunde con el del marido; los bienes sociales son, respecto de terceros, bienes
del marido.

98. NOMENCLATURA DE LOS BIENES

Los bienes de la sociedad se llaman sociales. Se denomina gananciales al

residuo que queda, una vez disuelta la sociedad, después que cada cónyuge ha
retirado sus respectivos haberes, es decir, son los bienes que restan después que
el marido y la mujer han hecho las deducciones señaladas en los arts. 1770 y
1772.

Los bienes de cada cónyuge que no ingresa al haber de la sociedad conyugal se

denominan bienes propios. Su dominio corresponde al marido o a la mujer, según
quién sea el propietario, a la sociedad sólo le pertenecen sus frutos.

Son aportes o bienes aportados los que los cónyuges poseen al tiempo de
contraer matrimonio e introducen en la sociedad. Son bienes adquiridos durante la
sociedad los que se adquieren durante su vigencia.

99. CRITERIOS PARA DISTINGUIR LOS BIENES APORTADOS AL MATRIMONIO DE LOS

ADQUIRIDOS DURANTE LA SOCIEDAD

Para determinar si un bien es aportado a la sociedad o adquirido durante su

vigencia, no se atiende a la época en que se verifica la adquisición, esto es su
incorporación efectiva al patrimonio de alguno de los cónyuges sino que aquella
en que se generó la causa o título que la produjo: si la causa o título de la
adquisición es anterior a la sociedad, si existía al celebrarse el matrimonio, el bien
es aportado, aunque en el hecho haya llegado a poder del cónyuge propietario
durante su vigencia, art. 1736; en cambio, si la causa o título de la adquisición se
ha generado durante la sociedad, el bien es adquirido durante ella, aunque su
incorporación efectiva se verifique después de su disolución, art. 1737 (Rev. de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo II, sec. 1ª, pág. 223).

Así, el inmueble comprado por uno de los cónyuges antes del matrimonio, pero
cuya inscripción se efectúa durante la sociedad, es un bien aportado y no social.
En cambio, el inmueble comprado por el marido, durante la sociedad e inscrito a
su nombre después de la disolución de aquélla, producida por la muerte de la
mujer, es social. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 21, sec. 1ª, pág.
129).

La Ley Nº 18.802 introdujo una novedad en esta materia, ya que agregó un

número 7 al art. 1736 en el que se da el carácter de causa o título de adquisición
al contrato de promesa, el cual no tiene la calidad de título traslaticio de dominio,
pero que puede dar origen a uno, siempre que se cumpla la promesa y el contrato
prometido tenga tal carácter. El contrato de promesa no genera una obligación de
dar (transferir el dominio o constituir un derecho real) sino una obligación de hacer
(celebrar el contrato prometido).

Si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad conyugal, pero

ésta se realiza con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá recompensa
a la sociedad por la parte que recayó sobre ella.

Pero si los bienes a que se refiere el art. 1736 son muebles, ellos ingresan al
haber de la sociedad conyugal, la que deberá al cónyuge adquirente la respectiva
recompensa. En consecuencia, sólo si se trata de bienes inmuebles no se produce
el ingreso de ellos a la sociedad conyugal cuando la causa o título de adquisición
es anterior a ella aunque ésta se produzca durante su vigencia.

TÍTULO I HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

100. BIENES QUE LO INTEGRAN

Componen el haber de la sociedad conyugal los distintos bienes que forman su

activo. El art. 1725 enumera los bienes que forman el haber de la sociedad
conyugal; pero no todos los bienes que allí se señalan ingresan a este haber en
idénticas condiciones, ya que dentro de él cabe distinguir entre el haber absoluto o
real y el haber relativo o aparente. El primero está formado por aquellos bienes
que entran en la sociedad de una manera absoluta e irrevocable, y el haber
relativo lo forman los bienes que si bien entran a la sociedad conyugal, queda ésta
obligada a pagar por ellos, al cónyuge aportante o adquirente, la correspondiente
recompensa.

El legislador no ha hecho expresamente esta distinción entre haber real o

absoluto y haber relativo o aparente, ella se debe a la doctrina, pero ambos se
desprenden del art. 1725.
 Así los números 1, 2 y 5 constituyen el haber real o absoluto y los números 3 y 4
el haber relativo o aparente.

101. HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Lo forman, según ya anticipamos, aquellos bienes que entran al patrimonio de la

sociedad en forma definitiva e irrevocable, o sea, sin derecho a recompensa o
compensación a favor del cónyuge que los aportó. Son tales los siguientes:

a) Los productos del trabajo, art. 1725 Nº 1.

b) Los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios, art. 1725 Nº 2.

c) Los bienes muebles e inmuebles que se adquieran durante el matrimonio a

título oneroso, art. 1725 Nº 5.

d) La parte del tesoro que se encuentre en terrenos de la sociedad, art. 1731.

e) Las minas denunciadas por ambos cónyuges o por uno de ellos, art. 1730.

a) Productos del trabajo

El haber absoluto de la sociedad conyugal está formado en primer término por

los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio, art. 1725.

Las expresiones "salarios", "emolumentos", "empleo" y "oficios" están usadas en

su más amplia acepción.

Comprenden el producto de todo trabajo de los cónyuges, cualquiera que sea la

importancia o naturaleza, su carácter, duración, forma de remuneración, etc. Por
consiguiente, entran a la sociedad conyugal los salarios, sueldos, gratificaciones
legales, fondos de retiro, indemnizaciones por años de servicio, honorarios
profesionales, productos de la actividad comercial industrial o artística de los
cónyuges, etc.

El único requisito que la ley exige para que el producto del trabajo de los
cónyuges ingrese a la sociedad conyugal, es que el trabajo o servicio que lo
origina se haya ejecutado o prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal.
La ley habla de salarios o emolumentos devengados durante el matrimonio.
Devengar significa "adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón
de trabajo o servicio u otro título", y como el derecho a la remuneración se
adquiere por la realización del servicio o trabajo que lo genera, la sociedad sólo lo
adquirirá si éste se presta o ejecuta mientras ella dure.
 Luego, pertenecerán a la sociedad los salarios y emolumentos de todo trabajo
ejecutado durante su vigencia, aunque se paguen después de su disolución, y al
cónyuge, si el trabajo se ejecutó o el servicio se prestó antes del matrimonio o
después de disuelta la sociedad, aunque en el primer caso, el pago se efectuó
durante ella.

Se plantea un problema respecto al producto de los trabajos comenzados antes

del matrimonio y concluidos durante la vigencia de la sociedad conyugal y el de los
comenzados durante ella y terminados después de su disolución.

¿A quién corresponderá el producto de dichos trabajos?

La doctrina soluciona el problema distinguiendo si se trata o no de los trabajos

divisibles.

Si el trabajo es susceptible de división de modo que cada una de sus etapas se

puede considerar y valorizar separadamente, no hay problema alguno: el producto
del trabajo ejecutado durante la sociedad corresponderá a ella y el producto del
ejecutado antes del matrimonio o después de disuelta, corresponderá al cónyuge
que lo hizo.

Si el trabajo o la obra es, por su naturaleza, indivisible, como la pintura de un

cuadro, la composición de una obra musical, un descubrimiento científico se
tomará en cuenta la obra terminada, porque ella no existe realmente ni tiene valor
pecuniario sino cuando está concluida, antes es un mero proyecto. Según esto, la
remuneración que se obtenga por ella será de la sociedad si se terminó durante su
vigencia, y pertenecerá al cónyuge que la ejecutó si su conclusión se verificó antes
del matrimonio, aunque el pago se haga durante la sociedad, o si se concluyó
después de su disolución no obstante que haya sido comenzada durante la
vigencia de la misma.

Todas estas reglas son aplicables al trabajo del marido y al que ejecuten marido
y mujer conjuntamente. No se aplican, al producto del trabajo de la mujer
ejercitado separadamente del marido. Estos bienes quedan, durante la vigencia de
la sociedad conyugal, bajo la administración de la mujer, de manera que no entran
al haber de dicha sociedad. A su disolución podrán pasar a formar parte de los
gananciales si la mujer los acepta, si no lo hace serán propios, art. 150.

b) Frutos de los bienes sociales y de los bienes propios

Son sociales, sin cargo de recompensa, todos los frutos naturales y civiles y, en
general, los lucros de cualquier naturaleza, que provengan de los bienes sociales
y de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante
la sociedad, art. 1725 Nº 2.
 Los frutos de los bienes de los cónyuges ingresan a la sociedad a modo de
compensación por haberse hecho gravitar sobre la comunidad los gastos de
alimentación de los cónyuges y de la familia común.

La razón jurídica de la adquisición de los frutos por la sociedad conyugal es

diversa según se trate de bienes sociales o de los bienes propios de los cónyuges.
Respecto de los bienes sociales la sociedad adquiere los frutos por accesión, a
título de propietaria, arts. 646 y 648. Los frutos civiles se devengan día por
día, art. 790, luego para determinar si son o no sociales esos frutos hay que
atender a la época en que se devengan y no a aquella en que se perciben. En
cambio, los frutos naturales se adquieren por la percepción, por su separación de
la cosa fructífera, art. 685, por consiguiente serán sociales los que se perciban
durante la sociedad aunque los trabajos destinados a producirlos se hayan
realizado o iniciado antes del matrimonio.

Los frutos de los bienes propios de los cónyuges los adquiere la sociedad
conyugal, a título de usufructuario, o con mayor exactitud en su calidad de titular
de un derecho de goce sobre dichos bienes.

Si una persona hace una donación o deja una herencia o legado a cualquiera de
los cónyuges bajo la condición de que los frutos de las cosas donadas, dejadas en
herencia o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, dicha condición será
válida, salvo que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima
rigorosa, art. 1724, Código Civil.

c) Bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio

El art. 1725 en su Nº 5 hace ingresar estos bienes al haber absoluto de la

sociedad conyugal.

Aquí se comprenden tanto los bienes muebles como los inmuebles, la ley no
hace distinción alguna, y aún más habla de "todos" los bienes.

Luego, todo bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad

conyugal ingresa al haber absoluto de la misma. La aplicación de estos principios
o normas hace totalmente inútil la estipulación muy frecuente en escrituras de
compra, según la cual el marido compra un bien raíz declarando que lo compra
para su mujer, ya que no obstante dicha estipulación el bien raíz será siempre
social (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 31, sec. I, pág. 137).

De los arts. 1725, 1736 y 1737 se desprende que entran al haber absoluto de la
sociedad conyugal los bienes que adquieran los cónyuges siempre que se reúnan
los siguientes requisitos: a) que la adquisición se haya hecho a título oneroso y b)
que el título adquisitivo se haya producido durante la existencia de la sociedad
conyugal. Así, por ejemplo, si se compra un bien raíz antes del matrimonio, pero
se inscribe durante la vigencia de la sociedad conyugal, dicho bien será propio del
cónyuge que lo compró y no un bien social. Pero si los bienes a que se refiere
el art. 1736 fueren muebles, ingresarán al haber de la sociedad conyugal, al haber
relativo, aunque la causa o título sea anterior a ésta, debiéndose al cónyuge
adquirente la correspondiente recompensa.

Caso del art. 1728

El art. 1728 reglamenta la situación que se produce cuando durante la vigencia

de la sociedad conyugal se adquiere un terreno contiguo a una finca propia de uno
de los cónyuges por cualquier título oneroso (porque según ya lo hemos visto es el
único que lo hace social, comunicable dice la ley). Si el nuevo terreno y la finca
contigua conservan su individualidad, se aplican las reglas generales; la finca será
del cónyuge (la primera) y el terreno comprado durante la vigencia de la sociedad
conyugal, será social. Pero si los terrenos han perdido su individualidad, porque
con ambos se ha formado una sola heredad de la que el terreno últimamente
adquirido no puede desmembrarse sin daño, se forma entonces una comunidad
entre el cónyuge y la sociedad y ambos serán codueños de todo el terreno
prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación.

Caso del art. 1729

Este art. se refiere al caso de que durante la sociedad el cónyuge que posee un
bien propio proindiviso con otras personas adquiera las cuotas de los demás
comuneros.

Si las adquiere a título gratuito son bienes propios y si por adquirirlas todas se
extingue la comunidad será dueño de todo el bien.

Si las adquiere a título oneroso, ingresan al haber social conforme al Nº 5

del art. 1725 y la cosa pertenecerá proindiviso al cónyuge adquirente y a la
sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenece al primero y de lo que
haya costado la adquisición del resto.

El cónyuge y la sociedad no son codueños a prorrata de las cuotas que cada

uno tenga en la cosa sino del valor de cuota que pertenecía a aquél y de la que
haya costado el resto, es decir, a prorrata del valor invertido en la adquisición y del
que tenía la cuota del cónyuge al tiempo que adquirió la suya y no al tiempo de la
liquidación de la sociedad conyugal.

Para la aplicación del art. 1729 deben concurrir tres requisitos:

1. existencia de una indivisión entre el cónyuge y otra u otras personas;

2. que la cuota del cónyuge sea un bien propio y

3. que las demás cuotas se adquieran a título oneroso.

 d) El tesoro

En conformidad al art. 626 el tesoro que se encuentra en terreno ajeno se divide

por iguales partes entre el dueño del terreno y el descubridor. Atendido lo
dispuesto en el art. 1731 si el tesoro se encuentra en terrenos sociales, la parte
que corresponde al dueño es de propiedad de la sociedad conyugal. Si el tesoro
se encuentra en un terreno propio de alguno de los cónyuges, la parte del dueño
se agrega al haber relativo de la sociedad conyugal, la que deberá recompensa al
cónyuge que fuere dueño del suelo.

e) Las minas denunciadas por ambos

cónyuges o por uno de ellos

Son también sociales la minas denunciadas durante la vigencia de la sociedad

conyugal por uno de los cónyuges o por ambos, art. 1730.

En el descubrimiento de una mina dice el profesor Alessandri hay trabajo de

parte del descubridor, es el resultado de una investigación que generalmente
demanda tiempo y dinero. Hay entonces una congruencia entre el art. 1725 Nº 1 y
el art. 1730.

102. HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Está compuesto por aquellos bienes que si bien entran a formar parte del
patrimonio social, lo hacen en forma "aparente" porque el cónyuge dueño de ellos
adquiere un crédito contra la sociedad por la correspondiente recompensa.

En otras palabras, los bienes entran a formar parte del haber de la sociedad,
pero el cónyuge aportante o adquirente tiene un derecho personal o crédito para
que se le recompense, al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal.

Forman este haber relativo los siguientes bienes:

a) El dinero y los bienes muebles que los cónyuges tengan al momento de

contraer matrimonio o que adquieran durante la sociedad a título gratuito, art. 1725
números 3 y 4.

b) La parte del tesoro que corresponda a uno de los cónyuges en su calidad de

descubridor, art. 1731.

c) Los bienes muebles objeto de una donación remuneratoria, art. 1738 Código
Civil.
 a) Dinero y bienes muebles que los cónyuges tengan al momento
de contraer matrimonio o que durante él adquieran
a título gratuito. Art. 1725 números 3 y 4

El principio es que los bienes muebles, cualquiera que sea su naturaleza, sean
aportados o adquiridos, ingresan al haber social. Pero mientras los muebles
adquiridos durante la sociedad a título oneroso ingresan al haber real o absoluto,
los aportados al matrimonio o adquiridos durante él a título gratuito ingresan al
haber relativo o aparente.

Para que los bienes que analizamos ingresen al haber relativo de la sociedad es
menester que se trate de bienes muebles y que su adquisición se haya hecho a
título gratuito o se hayan aportado al matrimonio.

Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley Nº 18.802, tratándose

del dinero aportado por cualquiera de los cónyuges o adquirido a título gratuito
durante el matrimonio, la sociedad conyugal quedaba obligada a restituirle "igual
suma" (lo cual concordaba con la teoría nominalista que había seguido el Código
Civil) y tratándose de bienes muebles, a restituir su valor según el que tuvieron a
la época del aporte o adquisición. En la actualidad la sociedad conyugal queda
obligada a pagar, por ambos conceptos, la correspondiente recompensa. Al
respecto el art. 1734 del Código Civil establece que toda recompensa se pagará
en dinero, en forma tal que éste tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo
que la suma invertida al originarse la recompensa.

También ingresan al haber relativo los bienes muebles adquiridos durante la

vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso, cuando la causa o título de
adquisición sea anterior a ella, debiéndose al cónyuge adquirente la
correspondiente recompensa, art. 1736 inc. final Código Civil.

El cónyuge, originalmente dueño de las especies muebles, que se conserven al

momento de la disolución de la sociedad conyugal, no tiene derecho a exigir que
se le restituyan dichas especies, porque ellas son de la sociedad conyugal, a
menos que hayan sido expresamente eximidas de la comunidad conforme
al art. 1725 Nº 4 inc. 2º.

La ley no dice expresamente en los números 3 y 4 del art. 1725 que se trate de
especies adquiridas a título gratuito, pero forzosamente se llega a dicha
conclusión, porque el número 5 del mismo artículo se refiere a todos los bienes,
inmuebles y muebles. Y las disposiciones legales deben entenderse de manera
que exista entre todas ellas la debida correspondencia y armonía, además esta
interpretación fluye de las notas de Bello al proyecto de 1853.
 b) La parte del tesoro que corresponda
a uno de los cónyuges, art. 1731

La parte del tesoro que corresponde al cónyuge en su calidad de descubridor del

mismo, o como dueño del terreno en que se hizo el descubrimiento, ingresan al
haber relativo de la sociedad conyugal, quedando ésta obligada al pago de
recompensa al cónyuge descubridor del tesoro o propietario del terreno, art. 1731
Código Civil.

c) Los bienes muebles comprendidos en una donación

remuneratoria, art. 1738 inc. 2º Código Civil

También ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal los bienes muebles

comprendidos en una donación remuneratoria hecha a alguno de los cónyuges,
siempre que los servicios no dieran acción contra la persona servida o si los
servicios se prestaron antes del matrimonio. La sociedad debe recompensa por
estas donaciones al cónyuge donatario, art. 1738 inc. 2º Código Civil.

103. PRESUNCIÓN DE DOMINIO EN FAVOR DE LA SOCIEDAD

El art. 1739 establece una presunción de dominio en favor de la sociedad, que

comprende toda cantidad de dinero, de cosas fungibles, de especies, créditos,
derechos y acciones que existan en poder de cualquiera de los cónyuges al
disolverse la sociedad. Esta presunción que como se ve comprende
exclusivamente bienes muebles, se funda en el hecho de que los bienes muebles,
por regla general, son sociales.

Esta es una presunción simplemente legal, luego podrá ser desvirtuada

mediante una prueba en contrario, la ley admite para este efecto todos los medios
de prueba con exclusión de la confesión, art. 1730 inc. 2º.

La presunción de dominio en análisis es de suma utilidad para los acreedores

sociales, pues los releva del peso de la prueba, y será el cónyuge que reclame un
bien mueble propio quien deberá acreditar que es así.

La Ley Nº 18.802 introdujo algunas modificaciones al art. 1739 que tienen por
objeto proteger a los terceros que celebren contratos, que digan relación con
bienes muebles, con alguno de los cónyuges. Estos terceros quedan a salvo de
toda reclamación que los cónyuges pudieren intentar fundada en que el bien es
social o del otro cónyuge, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el contrato celebrado por el tercero con el cónyuge sea a título oneroso,
no se comprenden por consiguiente los contratos a título gratuito;

2. Que el contrato diga relación con bienes muebles;

 3. Que el cónyuge contratante haya hecho al tercero la entrega (si el contrato
confería la mera tenencia) o la tradición (si el contrato era traslaticio) del bien
mueble, y

4. Que el tercero al momento de la entrega o tradición de la cosa haya estado de

buena fe. Respecto de la buena fe se aplica el principio general que informa al
Código Civil, ella se presume. Pero no se presume la buena fe del tercero cuando
el bien mueble que ha sido objeto del contrato esté inscrito a nombre del otro
cónyuge en un registro abierto al público. ejs.: automóviles, acciones de
sociedades anónimas, naves, etc.

Además, se ha establecido una presunción en orden a que todo bien (mueble o

inmueble) adquirido después de la disolución de la sociedad conyugal, pero antes
de su liquidación, lo ha sido con bienes sociales. Esta es una presunción
simplemente legal que el cónyuge adquirente puede desvirtuar probando que hizo
la adquisición con bienes propios o provenientes de su actividad personal. Si así
no lo hiciere deberá recompensa a la sociedad.

TÍTULO II HABER PROPIO DE CADA CÓNYUGE

104. BIENES QUE LO INTEGRAN

Lo forman los bienes que no entran al haber real ni al aparente de la sociedad

conyugal, el dominio de estos bienes pertenece al cónyuge que los adquirió:

a) Inmuebles que los cónyuges tienen al tiempo de contraer matrimonio;

b) Inmuebles adquiridos por los cónyuges a título gratuito durante el matrimonio;

c) Los bienes muebles que los cónyuges excluyan de la comunidad en las

capitulaciones matrimoniales;

d) Los aumentos de los bienes propios de los cónyuges;

e) El conjunto de créditos y recompensas que los cónyuges pueden hacer valer

en contra de la sociedad conyugal al momento de su disolución;

f) Los inmuebles subrogados por inmuebles propios de los cónyuges o por

valores destinados a dicho efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una
donación por causa de matrimonio.

a) Inmuebles aportados al matrimonio

 El legislador en ninguna parte establece que los inmuebles que los cónyuges
tengan al momento del matrimonio permanezcan en el haber propio, en forma
expresa, pero ello se desprende claramente de la simple lectura del art. 1725 que
en sus números 3 y 4 hace ingresar al haber de la sociedad conyugal los bienes
muebles aportados y no los inmuebles, de donde se desprende que la regla
general es que los bienes inmuebles aportados al matrimonio no ingresan al haber
de la sociedad conyugal.

Son inmuebles aportados y por consiguiente pertenecientes al haber propio de

los cónyuges, incluso los bienes raíces que se hayan adquirido durante la vigencia
de la sociedad conyugal, pero cuya causa o título sea anterior a
ella, art. 1736 inc. 1º, y también los adquiridos durante ella en virtud de un acto o
contrato cuya celebración se haya prometido con anterioridad a la existencia de la
sociedad conyugal, siempre que la promesa conste por instrumento público o en
instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros conforme
al art. 1703 y art. 1736 Nº 7.

b) Los bienes inmuebles adquiridos a título gratuito

durante la vigencia de la sociedad conyugal

Estos bienes pertenecen al haber del cónyuge adquirente, sea el marido o la

mujer, y no ingresan al haber de la sociedad conyugal, según los arts. 1726 y
1732.

Así, si en una herencia se adjudica un bien inmueble a uno de los cónyuges, ese
bien será propio del cónyuge y no ingresará al haber de la sociedad conyugal,
aunque por ser de mayor valor que la cuota que le correspondía en la herencia
resulte un saldo en su contra que deba pagar en dinero, sin perjuicio del derecho
de la sociedad conyugal para ser recompensada por este saldo si él ha sido
pagado con dineros sociales. Alessandri señala que el cónyuge adjudicatario
adquiere el inmueble por herencia, por sucesión por causa de muerte, el cual es
un título gratuito. El hecho de que exista un alcance en su contra, no significa una
modificación a la naturaleza del título, porque reputándose dueño único y
exclusivo de ese inmueble desde el momento mismo del fallecimiento del
causante, art. 1344, no cabe sostener que lo haya adquirido de sus coherederos,
éstos no han tenido jamás ningún derecho en él y nada han podido transferirle. La
partición es declarativa y no traslaticia de dominio, se limita a reconocer el derecho
existente del cónyuge que lo hubo por herencia.

c) Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la comunidad

en las capitulaciones matrimoniales
 Conforme al art. 1725 Nº 4 los bienes muebles que los cónyuges tienen al
momento del matrimonio ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad
conyugal, quedando ésta obligada a pagar la correspondiente recompensa.

Este principio tiene una excepción que está constituida por los bienes muebles
que los cónyuges excluyen de la comunidad designándolos en las capitulaciones
matrimoniales, art. 1725 Nº 4.

En virtud de esta capitulación, los muebles excluidos de la comunidad no

ingresan al haber social, serán bienes propios del cónyuge aportante que deberán
ser restituidos en especies a la época de la disolución de la sociedad.

d) Aumentos que experimenten los bienes

propios de los cónyuges

El art. 1727 Nº 3 dice que no ingresan al haber de la sociedad conyugal los

aumentos materiales que experimenten los bienes propios de los cónyuges, la
razón de ello se encuentra en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.

Los aumentos que experimenten estos bienes son de propiedad del cónyuge,
pero tiene interés determinar si el aumento se debe a obra de la naturaleza o a la
industria humana. Porque, si el aumento se debe a obra de la naturaleza nada
debe el cónyuge a la sociedad, art. 1771 inc. 2º en tanto que si se debe a la
industria humana, deberá recompensa a la sociedad conyugal, art. 1746.

e) Créditos y recompensas que los cónyuges pueden hacerse

valer en contra de la sociedad, a la época de su disolución

Las recompensas son créditos que pueden hacerse valer por la sociedad y los
cónyuges recíprocamente al momento de la disolución de aquélla, a fin de evitar
que los unos a la otra tengan un enriquecimiento injustificado. Las recompensas
que la sociedad adeude a los cónyuges, en definitiva aumentan el haber de éste.

f) Inmuebles subrogados a inmuebles o

a valores propios de los cónyuges

La subrogación es la sustitución de una persona o cosa por otra, que pasa a

ocupar el mismo lugar jurídico de la anterior.

Luego, según lo dicho, la subrogación puede ser personal o real.

Es personal cuando una persona sustituye a otra, como acontece por ejemplo
en el pago con subrogación; y es real cuando una cosa sustituye a otra, en
términos tales que la nueva pasa a ocupar jurídicamente el mismo lugar de la
antigua.
 105. UTILIDAD DE LA SUBROGACIÓN EN LA SOCIEDAD CONYUGAL

El objeto perseguido con la subrogación es el de evitar que entren a la sociedad

conyugal los inmuebles adquiridos por los cónyuges a título oneroso durante el
matrimonio. Por ejemplo, si la mujer vende un inmueble que tenía al contraer
matrimonio, el producto de esta venta entraría al haber relativo de la sociedad
conyugal, art. 1725 Nº 3, y la mujer tendría en contra de ésta un crédito o
recompensa que se haría efectivo a la época de disolución de la sociedad
conyugal. Si con el dinero obtenido con la venta se comprase otro inmueble, éste
ingresaría al haber absoluto de la sociedad conyugal art. 1725 Nº 5.

Alessandri dice: "Al no existir la subrogación, el dinero propio de uno de los

cónyuges, aunque esté destinado a este efecto en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio, y el precio de venta de
sus inmuebles propios ingresarían a la sociedad conyugal. Si con ellos se
adquiere un nuevo inmueble, éste será social y el cónyuge sólo tendrá un crédito
en contra de la sociedad por el monto de esos valores o de ese precio, que hará
valer a la disolución de la sociedad, con todas las contingencias propias de esa
clase de derechos, si los valores o el inmueble eran de la mujer y al disolverse la
sociedad el marido es insolvente, los habrá perdido".

Con la subrogación estos inconvenientes se evitan, el cónyuge dueño del

inmueble o de los valores los reemplaza en su patrimonio con el nuevo inmueble.
En vez de ser acreedor continúa siendo propietario, de modo que disuelta la
sociedad conyugal lo retirará en especie y si es de la mujer, el marido no lo podrá
enajenar o hipotecar sin su consentimiento y los acreedores de éste no lo podrán
perseguir por las obligaciones que haya contraído.

La subrogación es, pues, útil para la mujer especialmente.

La subrogación se aplica tanto a los bienes de la mujer como a los del marido.

106. CLASES DE SUBROGACIÓN

La subrogación puede revestir dos formas: subrogación de un inmueble a otro,

que puede ser por venta o permuta y se llama subrogación de inmueble a
inmueble, y subrogación de inmueble a valores (los valores deben estar
destinados a este efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación
por causa de matrimonio), se llama de inmueble a valores. Esta institución está
reglamentada en los arts. 1727 Nºs. 1 y 2, y 1733.

En el caso de subrogación de inmueble a inmueble, el inmueble vendido o

permutado debe pertenecer al haber propio del cónyuge. Además, en la escritura
pública de permuta o en las de venta y de compra, en su caso, debe expresarse el
ánimo de subrogar.

Tratándose de la subrogación de inmueble a valores, en la escritura pública de

compra del inmueble debe aparecer la inversión de los valores destinados a dicho
efecto y el ánimo de subrogar.

Haremos el análisis de los requisitos comunes a las dos formas de subrogación,

tales son:

a) Proporcionalidad entre el bien subrogante y el subrogado: Para que exista

subrogación es menester que el saldo en favor o en contra de la sociedad
conyugal no exceda de la mitad del precio de la finca que recibe.

Es lógico suponer que los bienes entre los cuales opera la subrogación sean de
un valor equivalente, pero en la práctica generalmente habrá diferencia de valores
entre uno y otro, por ellos la ley dio la regla que se ha señalado.

Ahora bien, si el saldo en favor o en contra de la sociedad no excede de la mitad

del precio de la finca que se recibe, si es igual o inferior a esa cantidad hay
subrogación: el nuevo inmueble será propio en su totalidad y el saldo que resulte
dará origen a una recompensa. Si el nuevo inmueble es de menor valor quedará
un saldo a favor del cónyuge y en contra de la sociedad, proveniente según los
casos del mayor precio obtenido en la venta del inmueble propio, de la parte no
invertida de los valores destinados al efecto, etc., y por dicho saldo la sociedad
conyugal deberá la correspondiente recompensa, a menos que ese saldo se
invierta en una nueva subrogación.

Si el nuevo inmueble vale más que el precio de la finca propia del cónyuge o que
los valores destinados a ese efecto, resulta un saldo en contra del cónyuge, saldo
que pagará la sociedad conyugal, por lo cual el cónyuge deberá recompensa a la
sociedad conyugal, a menos que pague la diferencia con bienes propios.

Pero si el saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal excede de la mitad

del precio de la nueva finca, no hay subrogación y la finca que se adquiera será
social en su totalidad, quedando la sociedad conyugal obligada a recompensar al
cónyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y
conservando éste el derecho a efectuar la subrogación comprando otro inmueble.

Ejemplos:
 I. Inmueble del cónyuge $ 1.000.000.

Inmueble adquirido $ 1.200.000.

Mitad de ese valor $ 600.000.

Recompensa en favor de la S.C. $ 200.000.

Hay subrogación porque el saldo a favor de la sociedad no excede de la mitad

del precio de la finca que recibe.

II. Inmueble del cónyuge $ 2.000.000.

Inmueble adquirido $ 4.500.000.

Mitad de ese valor $ 2.250.000.

Recompensa en favor S.C. $ 2.500.000.

No hay subrogación porque el saldo en favor de la sociedad conyugal excede la

mitad del precio de la finca que se recibe.

III. Inmueble del cónyuge $ 1.200.000.

Inmueble adquirido $ 900.000.

Mitad de ese valor $ 450.000.

Recompensa favor cónyuge $ 300.000.

Hay subrogación, porque el saldo en contra de la sociedad conyugal no excede

de la mitad del valor de la finca que se recibe.

b) Autorización de la mujer si la subrogación se hace en bienes de ésta: Este es

también un requisito común a toda subrogación y lo contempla
el art. 1733 inc. final.

TÍTULO III PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

107. GENERALIDADES
 Así como hay bienes sociales y bienes propios de cada cónyuge, hay también
deudas sociales y deudas personales del marido y de la mujer; todo patrimonio
supone un activo y un pasivo y aquí hay tres: el de la sociedad, el del marido y el
de la mujer.

Las expresiones deudas sociales y deudas personales tienen una doble

significación, según se las considere desde el punto de vista de la obligación o de
la contribución a las deudas.

108. OBLIGACIÓN Y CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS

"La obligación a las deudas se refiere a las relaciones del acreedor con los
cónyuges, a la determinación del patrimonio en que aquél puede perseguir su
crédito.

"A este respecto, el carácter social o personal de una obligación depende

únicamente del patrimonio en que puede hacerse efectiva: si el acreedor tiene
acción sobre los bienes propios de los cónyuges es personal.

"La contribución a las deudas se refiere a las relaciones de los cónyuges entre
sí, a la determinación del patrimonio que en definitiva debe soportar su pago. Es
un problema que nace una vez satisfechas las deudas, a la disolución de la
sociedad para averiguar cuál de los tres patrimonios debe soportarlas, si el que las
pagó u otro, en cuyo caso aquél tiene derecho a que éste le abone lo que invirtió
en ellas.

"A este respecto, el carácter social o personal de una deuda depende

exclusivamente del patrimonio que debe soportarla en definitiva, con
prescindencia de aquél en que el acreedor la pudo hacer efectiva, si su pago debe
soportarlo la sociedad, la deuda es social; si lo soporta el cónyuge, es personal.

"De aquí resulta que una misma deuda puede ser social desde el punto de vista
de la obligación, y personal en cuanto a la contribución. Así ocurre con las deudas
anteriores al matrimonio; son sociales, porque la sociedad está obligada a su pago
y el acreedor puede hacerlas efectivas en sus bienes, y son personales, porque en
definitiva, debe soportarlas el cónyuge deudor".

109. OBLIGACIÓN A LAS DEUDAS

La regla general en esta materia es que todas las obligaciones contraídas por el
marido, o por la mujer en ciertos casos, aún con anterioridad al matrimonio son
sociales: la sociedad es obligada al pago de todas ellas y los acreedores pueden
perseguirlas sobre los bienes sociales.
 Pero respecto de tercero la sociedad no existe y sus bienes y los del marido se
confunden formando un solo patrimonio, en realidad no hay deudas sociales. Sólo
hay deudas de la mujer y del marido. La deudas sociales son deudas del marido,
por cuyo motivo sus acreedores personales y los de la sociedad pueden perseguir
indistintamente sus bienes propios y los sociales, de donde resulta que, en el
hecho, toda deuda social es personal del marido y toda deuda suya es social.

110. DEUDAS EXCLUSIVAMENTE PERSONALES DE LA MUJER

Hay casos excepcionales en que sólo quedan obligados los bienes de la mujer,
mas no los del marido o de la sociedad. En conformidad al inc. 1º del art. 137 "Los
actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal sólo la obligan en los
bienes que administre en conformidad a los arts. 150, 166 y 167". Es decir, que
por las obligaciones originadas en actos o contratos ejecutados o celebrados por
la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, los acreedores no podrán
perseguir los bienes que administre el marido, sino sólo los bienes del patrimonio
reservado de la mujer o los que administre ésta como separada de bienes en
virtud de los arts. 166 y 167 del Código Civil.

111. CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS

En cuanto a la contribución a las deudas, la regla general es que todas las

obligaciones contraídas durante la sociedad por el marido, o la mujer con
autorización del marido o de la justicia en subsidio, son sociales, art. 1740 Nº 2.

Se exceptúan de la regla anterior las deudas personales de cada cónyuge, las

que en cuanto a su contribución las va a soportar el marido o la mujer según los
casos.

Son deudas personales de los cónyuges las siguientes:

a) Las contraídas válidamente antes del matrimonio por el marido o la mujer. Se

trata de deudas enteramente ajenas a la sociedad conyugal y que sólo benefician
al cónyuge que las contrajo.

b) Las contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal y que ceden en

provecho o utilidad de alguno de los cónyuges. Son deudas que les reportan un
beneficio pecuniario que se traduce en aumento de su patrimonio. Ej., las que se
contraen para establecer a un hijo de un matrimonio anterior o las que ceden en
beneficio o utilidad de la mujer, arts. 1740 Nºs. 2 y 3, 1750 y 1751.
 c) Las que la ley pone expresamente a cargo de los cónyuges, como las
obligaciones meramente legales y las multas y reparaciones pecuniarias a que sea
condenado alguno de ellos por delito o cuasidelito, art. 1748.

112. RECOMPENSAS

El pago de las deudas sociales debe soportarlo la sociedad y el de las

personales, el marido o la mujer, según quién sea el deudor. Si así ocurre, no hay
problema. Pero si las deudas sociales han sido pagadas con bienes propios de la
mujer o del marido, la sociedad abonará la recompensa que corresponda. A la
inversa, si la deuda personal de uno de los cónyuges ha sido pagada con bienes
sociales o del otro, la sociedad en el primer caso, o el cónyuge que la pagó, en el
segundo, tendrán derecho a que el beneficiario lo recompense por lo que invirtió
en ello, arts. 1740 Nº 3 y 1750.

113. ÉPOCA EN QUE SE PLANTEA EL PROBLEMA DE LA OBLIGACIÓN Y LA CONTRIBUCIÓN A

LAS DEUDAS

"Mientras que el problema de la obligación a las deudas se plantea desde el día

de la celebración del matrimonio y se ventila entre el acreedor y los cónyuges, el
de la contribución a las deudas, se suscita una vez disuelta la sociedad, nunca
durante la vigencia, y se ventila entre ella y los cónyuges exclusivamente".

114. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El art. 1740 enumera el pasivo de la sociedad conyugal y dispone que la

sociedad está obligada al pago de todas las deudas que menciona. Esto es
efectivo sólo en lo que respecta a la "obligación a las deudas", en cuanto a la
contribución, no todos son sociales, las del Nº 3 son personales de los cónyuges.

En cuanto a la "obligación a las deudas", son sociales y personales del marido

todas las que enumera el art. 1740, los acreedores del marido o de la sociedad
pueden perseguirlas indistintamente sobre los bienes de ambos, pero no sobre los
propios de la mujer.

En cuanto a la contribución a las deudas son sociales las de los números 1, 2, 4

y 5 del art. 1740, porque su pago definitivo lo soporta la sociedad, constituyen
el pasivo definitivo de la sociedad conyugal, y son personales las del Nº 3 del
mismo artículo constituyendo ellas el pasivo provisional. Las del Nº 3 constituyen,
además, el pasivo de cada cónyuge; éste está formado precisamente por las
obligaciones que forman el pasivo provisional.

115. PASIVO ABSOLUTO O DEFINITIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

De acuerdo con el art. 1740 lo forman:

1. Las pensiones e intereses que corren sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad
(Nº 1, art. 1740).

2. Las deudas y obligaciones contraídas durante la sociedad por el marido o la

mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio y que no fuesen
personales de aquél o ésta (Nº 2 art. 1740).

3. El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido, inc. 2º

Nº 2 del art. 1740.

4. Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada

cónyuge, art. 1740 Nº 4.

5. Cargas de familia, Nº 5 del art. 1740.

1. Las pensiones e intereses que corren sea en contra de la sociedad,

sea en contra de cualquiera de los cónyuges y que se devenguen
durante la sociedad, art. 1740 Nº 1

Esta obligación es la contrapartida del derecho de la sociedad para

aprovecharse de los frutos de los bienes propios de los cónyuges. En otras
palabras así como los frutos de los mencionados bienes ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal, las pensiones e intereses que corren sea en
contra de la sociedad o en contra de los cónyuges forman parte del pasivo
definitivo o absoluto.

Alessandri dice al respecto "Las pensiones e intereses se pagan ordinariamente

con los frutos y éstos pertenecen a la sociedad. Con razón dice Planiol que así
como los cónyuges no conservan, en realidad, sino la nuda propiedad de sus
bienes, pues su goce es de la sociedad, sus deudas personales sólo conservan
este carácter en cuanto a sus capitales; respecto de los intereses son sociales".

El legislador no ha hecho distinción de ninguna especie en esta materia, luego

cualquiera que sea la naturaleza de las pensiones e intereses son deudas del
pasivo definitivo o absoluto, bastando sólo que se devenguen durante la vigencia
de la sociedad conyugal. Así, por ejemplo, quedarán comprendidos en esta
situación los intereses de un mutuo contraído o de saldos de precio por
adquisiciones hechas a favor de un cónyuge.

Hay que tener presente que la disposición se refiere exclusivamente a intereses

y no a la amortización del capital. Así, si hay una deuda que devengue intereses,
el pago de éstos es una deuda social, pero la amortización del capital de esa
deuda es personal del cónyuge que la contrajo, luego si la paga la sociedad tiene
derecho a que el cónyuge beneficiado le reembolse lo pagado.

2. Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la

mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio,
y que no fuera personal de aquél o ésta, art. 1740, Nº 2

La sociedad queda obligada al pago de las deudas contraídas por el marido

durante su vigencia, como el marido es dueño de los bienes sociales las deudas
que contraiga son sociales.

También son sociales las deudas contraídas por la mujer durante el matrimonio
con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren
personales de ella. En esta parte la Ley Nº 18.802 no modificó el art. 1740 Nº 2,
manteniéndose la terminología empleada por el legislador antes de la reforma, así
se habla de "autorización del marido, o de la justicia en subsidio", formalidades
habilitantes que se exigían cuando la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal era incapaz relativo, para que pudiera actuar válidamente. ¿Se trata de
un olvido del legislador? O debe entenderse esta norma en relación con
el art. 137, de manera que los actos que la mujer realiza por sí sola obligan los
bienes que administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167, es decir serán
deudas personales de la mujer, en tanto que si actúa autorizada por el marido las
deudas que contraiga serán sociales. También podría interpretarse esta norma
relacionándola con el art. 145 inc. 2º, esto es cuando por impedimento del marido
que no fuere de larga duración, la mujer con autorización judicial dada con
conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio, actúan sobre
los bienes sociales.

Por otra parte, son también sociales las deudas contraídas por la mujer con
mandato general o especial del marido, y los acreedores no podrán perseguirlas
en los bienes propios de la mujer, a menos que probaren que han cedido en
utilidad personal de la mujer. Además, los contratos celebrados por marido y mujer
de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el
marido, no valen contra los bienes propios de la mujer, salvo que se pruebe que
han cedido en su utilidad personal, y sin perjuicio de lo dispuesto en
el art. 137 inc. 1º, art. 1751.

3. Lasto de toda fianza, hipoteca o prenda

constituida por el marido
 La sociedad conyugal es obligada al pago de todas las obligaciones accesorias
contraídas antes del matrimonio o durante la sociedad, en garantía de una
obligación propia, o ajena, aunque sea personal de alguno de ellos, sin perjuicio
de la recompensa a que haya lugar en este caso, art. 1740 números 2 y 3.

Si la obligación accesoria se contrajo antes del matrimonio por el marido o la

mujer, en garantía de una deuda propia o ajena, la sociedad es obligada a su pago
con derecho a recompensa, art. 1740 Nº 3. Si se trata de una obligación personal
de uno de los cónyuges el precepto citado no distingue en cuanto a la naturaleza
ni a la fecha de la obligación. Los acreedores podrán perseguirla en los bienes del
marido y de la sociedad. Si la deuda es de la mujer, podrán perseguirla, además,
en los suyos.

Si la obligación accesoria se ha contraído "durante la sociedad", en garantía de

una obligación propia o del otro cónyuge, aunque sea personal, se tratará de
obligaciones del marido y quedan comprendidas en el inc. 2º del art. 1740.

Por consiguiente, la sociedad es obligada al "lasto" (lastar es pagar a otro con

derecho a reembolso) de toda fianza, prenda e hipoteca constituida durante la
sociedad por el marido, art. 1740 Nº 2, o por la mujer con mandato o autorización
suya, u obligándose conjunta o solidariamente con él, éstas son obligaciones del
marido. Será así aunque la caución garantice una obligación personal de alguno
de los cónyuges: la sociedad está también obligada a su pago en virtud del Nº 3
del art. 1740.

Los acreedores podrán perseguirla en los bienes del marido o de la sociedad;

pero no en los propios de la mujer, a menos que prueben que el acto cedió en su
beneficio personal, arts. 1750 inc. final y 1751.

La sociedad tendrá o no derecho a recompensa por las cauciones a cuyo pago

está obligada, según que la deuda sea social o personal de alguno de los
cónyuges, si es social no lo tienen, si era personal sí la tendrá.

La sociedad conyugal también está obligada al pago de las fianzas, y demás

cauciones constituidas por el marido sobre los bienes sociales en garantía de la
obligación de un tercero. El inc. 2º del Nº 2 del art. 1740 no distingue si la caución
se refiere a una obligación propia o ajena.

4. Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales

o de cada cónyuge, art. 1740 Nº 4

Las cargas y reparaciones usufructuarias son aquellas a que es obligado el

usufructuario en conformidad a los arts. 795 y 796. Por consiguiente, corresponde
a la sociedad sin derecho a recompensa, el pago de todas las expensas ordinarias
de conservación y cultivo, de las pensiones, cánones, impuestos periódicos
fiscales y municipales, y en general de todas las cargas periódicas que graven los
bienes sociales y los de cada cónyuge, en cualquier tiempo que se hayan
establecido, aun con anterioridad al matrimonio.

Tratándose de bienes de los cónyuges la sociedad no es obligada al pago sino

de las cargas y reparaciones usufructuarias que se devenguen durante el
matrimonio, art. 796.

Las pensiones, cánones o impuestos devengados y el valor de las reparaciones

ejecutadas antes del matrimonio, gravan al cónyuge dueño del bien a que se
refieren, son deudas personales suyas. Si la sociedad las paga, tiene derecho a
recompensa, art. 1740 Nº 3. Lo mismo sucede con las pensiones, cánones e
impuestos que se devenguen y con las reparaciones que se ejecuten después de
disuelta la sociedad, si hubieran sido pagadas durante su vigencia.

5. Cargas de familia

La sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, de las cargas de

familia, esto es del mantenimiento de los cónyuges, y del mantenimiento,
educación y establecimiento de los descendientes comunes, de toda otra carga de
familia de esta especie, comprendiéndose en ellas los alimentos que uno de los
cónyuges esté obligado por la ley a dar a sus descendientes o ascendientes,
aunque no lo sean de ambos cónyuges, siempre que no sean excesivos, y del
dinero que en las capitulaciones matrimoniales el marido se obligó a dar a su
mujer, de una sola vez o periódicamente, art. 1740 Nº 5.

Estas cargas se satisfacen generalmente con los frutos de los bienes y con el
producto del trabajo y ambos pertenecen a la sociedad.

La sociedad es obligada al pago de las cargas de familia que se devenguen

durante su vigencia, cualquiera que sea la época en que se paguen o demanden.

Las causadas antes del matrimonio son deudas personales del cónyuge, si las
paga la sociedad, tiene derecho a recompensa, art. 1740 Nº 3.

Lo mismo sucede con las posteriores a la disolución de la sociedad, son de

cargo exclusivo del cónyuge que las devengó o que está obligado a ellas. Por eso
los gastos de funerales y entierro del cónyuge difunto son de cargo de la sucesión;
se originaron cuando la sociedad ya no existía. En tanto que los gastos de la
última enfermedad del mismo cónyuge son de cargo de la sociedad, se
devengaron durante su vigencia.

En primer lugar la sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, de

los gastos de mantenimiento de ambos cónyuges, quedan comprendidos aquí los
gastos de alimentación, habitación, vestido, enfermedad, etc.
 También es obligada la sociedad, sin derecho a recompensa, a los gastos de
crianza, educación y establecimiento de los descendientes comunes, pues toca de
consuno a los padres el cuidado personal de su crianza y educación. Los gastos
de crianza o mantenimiento comprenden la alimentación, habitación, vestido, etc.

Los gastos de educación pueden ser ordinarios y extraordinarios. Los ordinarios

son los que demanda la educación normal de una persona, son siempre de cargo
de la sociedad conyugal, aunque el hijo tenga bienes, pero en caso necesario, por
ejemplo si los bienes sociales son insuficientes y también lo son los de los
cónyuges podrán sacarse de los bienes del hijo.

Los gastos extraordinarios de educación, esto es los que vayan más allá de lo
necesario para la educación normal, ej. estudios en el extranjero, se cubren en
primer lugar con los bienes del hijo, art. 1744 inc. final, pero sólo cuando cupieren
en ellos y le hubieren sido efectivamente útiles. Si el hijo no tiene bienes o si
teniéndolos ellos son insuficientes, se cubrirán estos gastos con los bienes
sociales o con los bienes propios de los cónyuges si los de ésta también fueren
insuficientes.

Los gastos de establecimientos son los necesarios para dar al hijo un estado o
situación estable que le permita satisfacer sus necesidades, se cubren en primer
lugar con los frutos de los bienes propios del hijo, y si ellos fueren insuficientes con
los capitales de esos bienes. Pero si el hijo carece de bienes se harán estos
gastos con los sociales o de los cónyuges si los primeros fueren insuficientes.

La sociedad conyugal es obligada, además, sin derecho a recompensa de toda

otra carga de familia, art. 1740 Nº 5 inc. 1º, como ser salarios de empleados
domésticos, gastos de viajes, de veraneo, etc.

Respecto de los alimentos se aplica el art. 1740 Nº 5 inc. 2º.

La sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, del dinero a que se

refiere el art. 1740 inc. final, salvo que el marido lo tome expresamente a su cargo.

116. PASIVO RELATIVO O APARENTE O DEUDAS PERSONALES DE LOS CÓNYUGES

Está formado por aquellas deudas que si bien cancela la sociedad conyugal, por
la obligación que tiene respecto a ellas, no carga con su extinción de manera
definitiva, pues adquiere un derecho, una recompensa en contra del cónyuge que
es el verdadero deudor, la que se hará efectiva una vez disuelta la sociedad.

Este pasivo está formado por las deudas personales de los cónyuges, a las que
se refiere el art. 1740 Nº 3.
 Tienen el carácter de deudas personales:

a) Las contraídas por los cónyuges antes del matrimonio;

b) Las obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los

cónyuges durante la sociedad, y

c) Las obligaciones que ceden en utilidad o interés de los cónyuges y han sido
contraídas durante la sociedad, entre otras.

Al analizar el pasivo absoluto vimos ya varias otras deudas que tienen el

carácter de personales, siendo inoficioso volver sobre ellas.

117. LAS RECOMPENSAS

En materia de sociedad conyugal hay tres patrimonios cada uno con su activo y
pasivo propios. La generalidad de los bienes que los cónyuges aportan al
matrimonio o que se adquieren durante la sociedad ingresan al haber social y la
sociedad es obligada aún al pago de las deudas personales del marido y la mujer.
Es posible, entonces, que entre estos tres patrimonios se establezcan relaciones
jurídicas que provienen, principalmente, del traslado directo o indirecto de un valor
de uno u otro, traspaso que origina un beneficio para uno y un empobrecimiento
para el otro. Estas vinculaciones deben liquidarse para que en definitiva cada
patrimonio reciba los aumentos y soporte las cargas que le corresponden. Ello se
obtiene con las recompensas.

Recompensas son "el conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se

hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada
cónyuge aproveche el aumento y soporte en definitiva las cargas que legalmente
le corresponden".

También se dice que son "las indemnizaciones pecuniarias a que los

patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad están obligados entre sí; en
otras palabras, los créditos que pueden reclamarse recíprocamente".

118. OBJETO DE LAS RECOMPENSAS

 Las recompensas tienen por objeto:

1. Evitar todo enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro; nadie puede

enriquecerse a costa ajena sin causa;

2. Impedir que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de

sus respectivos legitimarios y acreedores;

3. Mantener el equilibrio entre los tres patrimonios, la composición de cada uno

está determinado por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y no pueden
alterarse una vez celebrado el matrimonio;

4. Proteger a la mujer en contra de los abusos del marido, si las recompensas

no existieran, sería fácil a éste, como administrador de los bienes sociales y de los
de la mujer, enriquecerse a costa de ella, le bastaría con usar los bienes sociales y
de la mujer en su propio beneficio.

119. FUNDAMENTO DE LAS RECOMPENSAS

La teoría de las recompensas es una aplicación de la del enriquecimiento sin

causa. Habrá lugar a ellas cada vez que uno de los patrimonios se beneficie a
costa de otro sin causa; la recompensa la deberá el patrimonio enriquecido al
empobrecido, y su cuantía no puede exceder del aumento que el primero haya
experimentado.

Pero la teoría de las recompensas es más amplia que la del enriquecimiento sin
causa, porque hay lugar a recompensas en muchos casos en que no existe esta
forma de enriquecimiento, así sucede, por ejemplo, cuando el marido o la mujer
han causado perjuicio a la sociedad con dolo o culpa grave.

La teoría de las recompensas tiene esta mayor amplitud que la del

enriquecimiento sin causa, además, porque no se aplica solamente a los créditos
derivados de ese enriquecimiento, sino a todos los que se produzcan entre los tres
patrimonios, cualquiera que sea su fuente. Su objeto primordial es mantener la
composición de esos patrimonios y su equilibrio, de modo que se deberán
recompensas cada vez que se altere ese equilibrio.

120. LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS

 Las recompensas se determinan y pagan al liquidarse la sociedad conyugal,
sólo entonces se hacen exigibles. Su determinación y pago constituyen
precisamente una de las operaciones de esa liquidación. Luego no pueden
reclamarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Con razón se dice que, durante la sociedad conyugal, hay una especie de
cuenta corriente entre ella y cada cónyuge. La caja social que hace suyos sus
capitales personales y los frutos de todos sus bienes, desempeña el papel de un
banquero con quien cada cónyuge tendrá abierta una cuenta corriente. Las
mutaciones de valores que se producen entre el patrimonio social y los
patrimonios de los cónyuges son las remesas de la cuenta, cuyo saldo definitivo
se fija una vez disuelta la sociedad. Entonces se hace el balance de las
recompensas y se determinan el saldo deudor o acreedor de cada cónyuge y de la
sociedad.

En cuanto a la forma de pago de las recompensas, el art. 1734 dispone que

debe hacerse en dinero, en forma tal que la suma pagada por concepto de
recompensa tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida
al originarse la recompensa. No se establece un sistema determinado, sino que
sólo se deja constancia del propósito de que las recompensas se paguen
reajustadas. De tal manera que si hay acuerdo entre los cónyuges, en el reajuste a
aplicar, no habrá problema, pero si tal acuerdo no se produce, será el árbitro quien
determinará, de acuerdo a la equidad natural, el reajuste a aplicar, si ello fuere
posible.

121. CLASIFICACIÓN DE LAS RECOMPENSAS

Cabe distinguir entre recompensas debidas por la sociedad a los cónyuges, por
los cónyuges a la sociedad y por los cónyuges entre sí.

A. Recompensas que la sociedad debe a los cónyuges

Son las siguientes:

1. La sociedad debe recompensar a los cónyuges por los dineros y bienes

muebles que éstos aportaron al matrimonio o durante él adquirieron a título
gratuito.

Estos bienes según el art. 1725 números 3 y 4 ingresan al haber relativo o

aparente de la sociedad, quedando ésta obligada, a su disolución, a pagar la
correspondiente recompensa.

2. Se debe recompensa por los frutos de las cosas donadas, o dejadas en

herencia o legado a cualquiera de los cónyuges, con la condición de que los frutos
de ellas no pertenezcan a la sociedad conyugal, a menos que se trate de bienes
donados o asignados a título de legítima rigorosa, art. 1724.

3. También debe recompensa al respectivo cónyuge si se vende durante su

vigencia un bien propio de alguno de ellos, a menos que se haya operado una
subrogación, art. 1741.

4. En el caso de operarse una subrogación y el precio de la finca antigua

excediere al precio de compra de la finca nueva, la sociedad debe recompensa al
cónyuge respectivo, art. 1734.

5. También debe recompensa cuando, con bienes de uno de los cónyuges, se

satisfacen deudas comunes, art. 1744.

6. Además, debe recompensa al cónyuge descubridor, por la parte del tesoro

que pertenece a quien lo encuentra, y por la que corresponde al dueño del terreno
en que fue encontrado, al cónyuge propietario del mismo, art. 1731.

7. Debe recompensa por los bienes muebles que se adquirieron durante el

matrimonio, pero cuya causa o título era anterior a éste, art. 1736.

8. Por último, la sociedad debe recompensa al cónyuge cada vez que obtenga
un provecho injustificado con los bienes de éste.

B. Recompensas que los cónyuges deben

a la sociedad conyugal

1. Cuando una deuda personal es pagada con bienes sociales, arts. 1740 Nº 3 y
1748;

2. En la subrogación cuando el precio de la compra de la nueva finca excede al

precio de la venta de la antigua, el cónyuge subrogante debe recompensa a la
sociedad conyugal, art. 1734;

3. Los cónyuges deben recompensa a la sociedad por toda donación o

erogación gratuita de cualquier parte del haber social, arts. 1742 y 1747, con las
siguientes excepciones:

a) Si se trata de una erogación hecha a un descendiente común aunque sea

gratuita y cuantiosa, art. 1747.

b) Si la donación es de poca monta, atendida la fuerza del haber social, o si se

hace para un objeto eminente de piedad o beneficencia, art. 1742.
 4. Cuando con los bienes sociales se han hecho mejoras o reparaciones no
usufructuarias en los bienes de los cónyuges, éstos deben recompensa a la
sociedad, art. 1746;

5. Cuando con los bienes sociales se han adquirido los bienes de los
cónyuges, art. 1745;

6. Los cónyuges deben recompensas a la sociedad por los perjuicios que le

hubieren causado con dolo o culpa grave, art. 1748, y también cuando con bienes
de la sociedad se paguen las multas o reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado cualquiera de los cónyuges por algún delito o cuasidelito.

C. Recompensas que se deben los cónyuges entre sí

Los cónyuges se deberán recompensas entre sí cuando uno de ellos se

beneficie a costa del patrimonio del otro o si sufre un perjuicio por hecho o culpa
del otro.

Ello ocurre por ejemplo:

1. Cuando con los bienes propios de uno de los cónyuges se pagan, voluntaria o
forzosamente, deudas personales del otro. Ello es muy posible sobre todo
tratándose de deudas personales de la mujer, las cuales pueden perseguirse en
los bienes del marido, que se confunden con los bienes sociales.

2. Cuando el bien propio de uno de los cónyuges sufra pérdidas o deterioros

debidos al dolo o culpa del otro cónyuge, art. 1771 inc. 1º.

3. Cuando los bienes propios de uno de los cónyuges se emplearen en mejorar,

reparar o adquirir bienes del otro cónyuge.

TÍTULO IV ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

122. GENERALIDADES

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1749, corresponde al marido, como jefe

de la sociedad conyugal, la administración de los bienes sociales y los de su
mujer, sujeto empero a las obligaciones y limitaciones que la ley indica o que se
hayan convenido en las capitulaciones matrimoniales. Esta administración se
denomina "ordinaria".
 En contrapartida a ella, existe la llamada administración "extraordinaria", que se
produce cuando ella es ejercida por el curador del marido, curador que puede ser
la propia mujer o un tercero.

Como hemos dicho, la administración ordinaria de la sociedad conyugal la ejerce

el marido en su calidad de jefe de ella, este carácter le corresponde de pleno
derecho por la sola celebración del matrimonio y sin necesidad de ninguna
estipulación al respecto, arts. 135 y 1749.

Al término de la administración ordinaria el marido no está obligado a rendir

cuentas de su gestión, ya que administra como dueño y jefe, y no como
mandatario.

La administración del marido se ejerce sobre los bienes sociales, sobre los
bienes de la mujer y sobre los que a él le pertenecen.

Hay, entonces, una unidad de administración, una administración única y

centralizada en manos del marido que se extiende a los bienes sociales y a los
propios de cada cónyuge, con exclusión de los bienes reservados de la mujer.

Si bien el marido tiene la administración de los bienes sociales, los de su mujer y

los propios, art. 1749, en el hecho sus facultades son diversas según los bienes o
los actos de que se trate. Razón por la cual los estudiaremos separadamente.

123. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES

El Código de 1855 no establecía limitaciones a la administración del marido de

los bienes sociales, éstas se vinieron a imponer tan sólo con la Ley Nº 10.271 y se
ampliaron con la reforma introducida al Código Civil por la Ley Nº 18.802.

El marido no solamente es el jefe de la sociedad conyugal, sino que respecto de

terceros aparece como dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes
formaran un solo patrimonio, art. 1750.

Pero si bien el marido vive como dueño de los bienes sociales, muere como
comunero.

Con la salvedad de ciertos actos para los cuales se requiere su autorización, la

mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes durante la sociedad
conyugal, salvo en los casos del art. 138 y art. 1752.

Según la opinión de Matienzo, seguida por Bello, la mujer no es comunera con

el marido durante la sociedad conyugal; la mujer no tiene el dominio propiamente
tal sino que un crédito, un derecho "in habitu", y este derecho en potencia no tiene
consistencia real. El dominio de la mujer queda de manifiesto una vez producida la
disolución de la sociedad conyugal, ese dominio oculto, que estaba en potencia,
se transforma en un derecho efectivo y se forma una comunidad verdadera y
actual en la cual la mujer tiene realmente dominio y posesión.

Lo anterior no impide que la mujer casada en régimen de sociedad conyugal

tenga interés bastante para solicitar la nulidad absoluta del contrato de
compraventa celebrado por el marido respecto de bienes pertenecientes a la
sociedad. La mujer si bien carece de derechos reales sobre los bienes sociales,
durante la sociedad conyugal, es un acreedor sobre el patrimonio de su marido, al
cual pertenecen los bienes sociales y sobre el cual tiene una garantía general
como todo acreedor personal, sin perjuicio de los otros derechos personales que
la ley le franquea.

124. LIMITACIÓN DEL MARIDO EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES

La solución de nuestro Código de considerar al marido como dueño exclusivo de

los bienes sociales, durante la sociedad conyugal, con las consecuentes
facultades de uso, goce y disposición sin limitación alguna, era francamente
criticable, y con el transcurso del tiempo dicha concepción había sido superada en
casi todas las legislaciones del mundo. Se hacía necesaria una reforma en esta
materia que limitase los derechos absolutos del marido.

Dicha reforma fue realizada por las Leyes Nºs. 10.271 y 18.802 que modificaron
el art. 1749.

125. ACTOS PARA LOS CUALES EL MARIDO REQUIERE DE AUTORIZACIÓN O

CONSENTIMIENTO DE LA MUJER

El marido necesita autorización de su mujer para ejecutar los siguientes actos:

a) Enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales;

b) Gravar voluntariamente estos mismos bienes;

c) Prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales;

d) Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por
más de 5 años, o la de los rústicos por más de 8. Incluidas las prórrogas que
hubiere pactado el marido;

e) Garantizar o caucionar obligaciones contraídas por terceros;

 f) Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos
hereditarios de la mujer;

g) Disponer gratuitamente entre vivos de los bienes sociales, salvo el caso

del art. 1735;

h) Aceptar o repudiar una asignación deferida a la mujer, art. 1225 inc. final (se
estudiará en derecho sucesorio).

a) Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales

En todo el texto del Código es fácil de constatar el distinto tratamiento que

nuestro legislador ha dado a los bienes muebles y a los inmuebles, aquí nos
encontramos nuevamente con una manifestación de esa tendencia.

El marido tiene absoluta libertad para enajenar los bienes muebles sociales,
cualquiera que sea su valor, en tanto que para enajenar un inmueble social en
forma voluntaria requiere de la autorización de su mujer.

La expresión enajenación está tomada en un sentido amplio "comprende todos

los actos jurídicos que importen, en definitiva, enajenación o renuncia de un
derecho inmueble sean a título oneroso o gratuito, refiéranse a todo el inmueble o
a una parte de él".

La autorización se requiere para las enajenaciones voluntarias, luego no es

necesaria para aquellas que se originen en un juicio ejecutivo o quiebra, o que
tenga su origen en una expropiación. Es decir no se requiere de esta autorización
en las enajenaciones forzadas.

Cabe también hacer presente que la autorización se exige para el acto jurídico
que constituye el título traslaticio de dominio, es decir, para el negocio jurídico que
va a conducir a la tradición.

En cuanto a los bienes comprendidos en la limitación como la ley alude a los

bienes raíces, sin hacer distinción alguna, debe concluirse que comprende a los
inmuebles por naturaleza, por adherencia o destinación, a menos que estos
últimos se enajenen separadamente, pues entonces tienen el carácter de muebles
y tanto a los corporales como a los incorporales.

b) Gravamen de los bienes raíces sociales

Para gravar los bienes raíces sociales el marido requiere, también, de

autorización de la mujer.
 La ley emplea la expresión gravar, que es de carácter genérico y de suma
amplitud, comprendiéndose por consiguiente hipoteca, censo, servidumbre,
usufructo, uso, habitación, etc.

Cabe hacer presente que se necesita la autorización de la mujer, incluso para la

constitución de una hipoteca que grava un inmueble, cuando ella está destinada a
garantizar el saldo insoluto del precio de compra del mismo inmueble. Así el
marido compra un inmueble y queda adeudando un saldo de precio, para
garantizar ese saldo insoluto de precio con hipoteca requiere del consentimiento
de la mujer.

Para el alzamiento de la hipoteca, no requiere ya el marido del consentimiento

de la mujer, la ley sólo lo exige para gravar, esto es para la constitución de grava-
men.

c) Prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales

Para prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales el marido requiere de

autorización de la mujer. Esto es que para la celebración de un contrato de
promesa de enajenar o gravar dichos inmuebles se requiere de dicha autorización.
Esta es una importante modificación introducida por la Ley Nº 18.802 al art. 1749
del Código Civil. Ello porque el contrato de promesa de enajenar o gravar sólo
genera una obligación de hacer, cual es celebrar el contrato prometido y en sí
mismo no importa enajenación ni gravamen.

Hasta la dictación de la ley mencionada era materia discutida si el marido

necesitaba de la autorización de la mujer para celebrar un contrato de promesa de
enajenar o gravar bienes raíces sociales. Unos sostenían que como el contrato de
promesa no importa enajenación ni gravamen, sino que sólo origina una obligación
de hacer no era necesaria dicha autorización. Pero había autores que estimaban
que dichos contratos de promesa debían ser autorizados por la mujer, porque
existía el riesgo, en caso de aceptarse la tesis contraria, que el marido no
cumpliese voluntariamente lo prometido, y a través del cumplimiento forzado de la
obligación contraída se enajenase o gravase el inmueble social sin autorización de
la mujer, burlándose así la exigencia del art. 1749 del Código Civil.

d) Arrendamiento de inmuebles sociales

Para dar en arrendamiento un predio urbano social por más de cinco años o un
inmueble social rústico por más de ocho, el marido requiere de autorización de la
mujer. A contar de la reforma introducida por la Ley Nº 18.802 en dichos plazos
quedan incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. Esto es, si se
convienen prórrogas automáticas del plazo de arrendamiento y con ellas se
exceden los términos de 5 u 8 años se requiere de autorización de la mujer.

Se entiende por predio rústico aquel que está destinado al cultivo agrícola y por
predio urbano, aquel cuyo destino es la habitación.
 e) Garantizar o caucionar obligaciones contraídas por terceros

Hasta la vigencia de la Ley Nº 18.802 si el marido se constituía en aval,

codeudor solidario, fiador u otorgaba cualquier otra caución para garantizar
obligaciones contraídas por terceros, el acreedor podía hacer efectiva su
responsabilidad, por la caución otorgada, en los bienes sociales. Ello
evidentemente implicaba un riesgo para la familia, ya que podía verse privada de
parte de su patrimonio por un irreflexivo acto del marido. En la actualidad si el
marido otorga alguna de las cauciones mencionadas sin autorización de su
mujer sólo obliga sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales necesita de
autorización de la mujer. Si se omite dicha autorización se produce el efecto
señalado, siendo la obligación perfectamente válida.

Mención especial requiere la situación que se produce cuando el marido endosa

una letra de cambio o un pagaré. De acuerdo a lo establecido en el art. 25 de la
Ley Nº 18.092 el endosante garantiza la aceptación y el pago de la letra o pagaré,
de tal suerte que en caso de no producirse el pago a su vencimiento, el tenedor
puede cobrarla a cualquiera de los endosantes, a menos que se haya eximido de
su responsabilidad por la aceptación o pago, agregando al endoso las palabras
"sin garantía" u otras equivalentes.

Si el marido endosa una letra de cambio o un pagaré sin autorización de la

mujer ¿obligará sólo sus bienes propios o también los sociales? Al respecto hay
dos posibles soluciones: 1. Considerar que el endoso de la letra de cambio o del
pagaré tiene sólo por objeto transferir su dominio. Esto es, estimar que la
obligación de garantía que la ley impone al endosante no corresponde a la idea de
caución que da el art. 46 del Código Civil. Según esto el marido para endosar una
letra de cambio o un pagaré no requiere de la autorización de su mujer aunque
resulte obligado solidariamente. 2. Por otro lado puede sostenerse que lo señalado
en el número anterior no es efectivo, ya que si el endosante quiere liberarse de la
obligación de garantía, puede hacerlo mediante el endoso "sin garantía". Según
esta opinión el endoso realizado sólo por el marido afectaría exclusivamente sus
bienes propios.

f) Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o

gravar los derechos hereditarios de la mujer

Esta es una innovación introducida por la Ley Nº 18.802. La norma se refiere en

general a los derechos hereditarios de la mujer, es decir, se aplica a todos ellos,
comprendan o no inmuebles. Precisamos esto porque en un proyecto anterior,
esta limitación se establecía sólo para los derechos hereditarios de la mujer,
cuando en ellos se comprendían inmuebles.
 g) Disponer gratuitamente de los bienes sociales,
salvo el caso del art. 1735

Entendemos que esta limitación se refiere sólo a los bienes muebles de la

sociedad conyugal. Antes de la reforma introducida por la Ley Nº 18.802 el marido
podía disponer a título gratuito de los bienes muebles sociales con plena libertad,
hoy en día necesita para ello de la autorización de la mujer, salvo que se trate de
donaciones de poca monta atendidas las fuerzas del haber social.

126. FORMA EN QUE LA MUJER DEBE PRESTAR SU AUTORIZACIÓN

En primer lugar debe señalarse que la autorización de la mujer debe ser

"específica", esto es debe referirse a un acto determinado con precisión. Así,
tratándose por ejemplo de la enajenación o gravamen de un inmueble social, la
autorización será específica cuando indique con precisión el bien raíz que se
enajenará o gravará; también tendrá dicha calidad cuando dice relación con una
fianza y se indica la persona del deudor y el monto de la deuda.

Se plantea aquí un problema relativo a las cauciones con "cláusula de garantía

general", ya que podría estimarse que como por medio de ellas se garantizan
todas las obligaciones presentes o futuras del deudor, la autorización de la mujer
para constituir esta clase de garantías no sería específica. Estimamos que no es
así, aunque reconocemos que ello es discutible, porque al otorgar su autorización
para una caución con dicha cláusula la mujer tiene cabal conocimiento del acto
que se realiza y la forma en que se compromete el patrimonio de la sociedad
conyugal. Además, la autorización dice relación precisamente con la constitución
de una caución determinada.

Antes de la vigencia de la Ley Nº 18.802, los autores, en su mayoría, estimaban

que la autorización de la mujer podía ser general o especial. Aunque era dudoso
de que fuera procedente la autorización general, se la aceptaba porque la ley no
distinguía y porque el Código Civil permitía, para los bienes propios de la mujer,
que ésta diera una autorización general para enajenar y gravar en las
capitulaciones matrimoniales.

La autorización de la mujer puede ser expresa o tácita, art. 1749 inc. 4º.

La autorización es tácita, si la mujer interviene expresa y directamente en el

acto, como si concurre a la escritura pública de compraventa y firma dicho
instrumento, no es suficiente que la mujer presencie materialmente el
otorgamiento de la escritura, esa intervención no es expresa y directa.

La autorización es expresa si se da por la mujer por escrito. Luego ella es

solemne y la solemnidad es que conste por escrito. Pero deberá otorgarse por
escritura pública si el acto para el cual debe darse la autorización requiere de
dicha solemnidad.

Puede prestarse también la autorización por mandato especial que conste por
escrito o escritura pública, según el caso. Es decir, por regla general el mandato
podrá otorgarse solamente por escrito, pero deberá constar en escritura pública
cuando el acto que se autoriza deba cumplir con dicha solemnidad.

127. NATURALEZA JURÍDICA DE LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER

Se estima por algunos que la autorización dada por la mujer al marido para
realizar los actos mencionados precedentemente es una formalidad habilitante. La
mujer, señalan, en cuanto presta su autorización, sólo concurre al acto del marido
para posibilitar su realización, se limita a permitirle al marido que consienta. En
otros términos, la autorización de la mujer es un requisito exigido en consideración
a su calidad de posible codueña de los bienes sociales y de acreedora del marido
por las recompensas que éste pudiere adeudarle en razón de sus bienes propios,
y no un requisito exigido en atención a la naturaleza del acto o contrato.

Por eso, concluyen, la ley habla de autorización y no de voluntad o

consentimiento de la mujer, como en los arts. 1754 y 1755, porque en estos
últimos sí que es su voluntad la exigida por ser propietaria de los bienes.

128. ÉPOCA EN QUE DEBE OTORGARSE LA AUTORIZACIÓN

La autorización de la mujer, para tener el carácter de tal, debe otorgarse antes

de que se ejecute o celebre el acto o contrato para la cual ella es requerida o debe
ser coetánea a él. La autorización no podrá ser posterior al acto, no cabe autorizar
lo que ya se ha celebrado, en tal caso lo que corresponde es una ratificación.

129. AUTORIZACIÓN SUBSIDIARIA DE LA JUSTICIA

Puede suceder que la mujer esté imposibilitada para dar su autorización o que la
niegue sin causa justificada, en tales casos, ella puede ser suplida por el
juez, art. 1749 inc. final.

Este artículo, como puede apreciarse, contempla dos situaciones diversas:

a) La autorización del juez, que debe ser siempre supletoria de la mujer, procede
en primer lugar cuando la mujer niega la autorización sin justo motivo.
 El único requisito en este caso es la negativa injustificada de la mujer, no
exigiéndose que de la negativa se siga perjuicio.

b) El otro caso en que procede la autorización subsidiaria de la justicia se

presenta cuando la mujer esta impedida de prestar su autorización y siempre que
de la demora se siga perjuicio.

En este caso, entonces, deben concurrir dos requisitos: a) impedimento de la

mujer, cualquiera que él sea, y b) que de la demora se siga un perjuicio.

En ambos casos la autorización judicial es especial y sólo puede referirse a un

negocio determinado.

Pero ambas situaciones presentan notorias diferencias. Mientras, que en el caso

de autorización judicial subsidiaria por negativa injustificada de la mujer, se está
en presencia de un acto de jurisdicción contenciosa, según Somarriva; si dicha
autorización procede por imposibilidad de la mujer se trata de un acto de
jurisdicción voluntaria.

Luego, si la negativa es injustificada, el marido puede recurrir a la justicia

pidiendo al juez que supla la autorización de la mujer, previa audiencia a la que
ésta deberá ser citada.

Si la mujer está impedida, como sería el caso de ausencia, menor de edad, u

otro, no es menester oírla y el juez suple su autorización en un procedimiento no
contencioso, si se acredita que de la demora en obtener la autorización se sigue
perjuicio.

Algunos estiman que este perjuicio puede ser para la sociedad, el marido o la
mujer, ya que la ley no distingue al respecto. Pero, parece ser que el perjuicio
tiene que ser para la sociedad conyugal, ya que el art. 1749, señaladamente
su inc. final, se refieren a bienes sociales.

Es competente para conocer de esta autorización el respectivo Juzgado de

Familia, art. 8º Nº 15 letra b) Ley Nº 19.968.

130. SANCIÓN POR LA FALTA DE AUTORIZACIÓN

La sanción por falta de autorización de la mujer o de la justicia en subsidio, en

los casos del art. 1749, es la nulidad relativa del acto jurídico para el cual ella se
requería, pero tratándose del arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes
raíces sociales, la sanción es que el contrato sólo regirá por 5 u 8 años según se
trate de inmuebles urbanos o rústicos. Es decir en este último caso el lapso que
exceda de los términos señalados es inoponible, art. 1757.
 La nulidad o la inoponibilidad pueden ser alegadas por la mujer, sus herederos o
cesionarios.

El plazo de cuatro años para hacer valer la nulidad, en este caso, se cuenta
desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cesa la incapacidad de
la mujer o sus cesionarios, pero en ningún caso podrá pedirse la declaración de
nulidad una vez transcurridos diez años de la celebración del acto o contrato.

131. SITUACIÓN DE LA MUJER QUE SIENDO SOCIA DE UNA SOCIEDAD CIVIL O COMERCIAL
CONTRAE MATRIMONIO EN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL

Los derechos en las sociedades, sean de personas o de capital, son muebles,

por ello los que le correspondían a la mujer soltera que contrae matrimonio bajo el
régimen de sociedad conyugal ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal,
correspondiéndole su administración al marido según las reglas generales. Es
decir, en este caso el marido participa como socio, sin que los demás integrantes
de la sociedad puedan oponerse. Pero esta situación no se produce cuando
atendida la naturaleza de la sociedad la mujer está actuando dentro de su
patrimonio reservado, art. 1749 inc. 2º.

132. OTROS MEDIOS DE DEFENSA QUE TIENE LA MUJER PARA CAUTELAR SUS INTERESES

Se ha señalado precedentemente, y en reiteradas ocasiones, que el marido es

el jefe de la sociedad conyugal y que como tal administra libremente los bienes
sociales con las limitaciones ya vistas, y que la mujer durante el matrimonio no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales.

El legislador para cautelar los intereses de la mujer tuvo que conferirle a ésta
diversos derechos, tales son:

1. Derecho a pedir la separación de bienes en los casos de insolvencia o

administración fraudulenta del marido, o de mal estado de sus negocios a
consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o
descuidada, art. 155.

2. Derecho a renunciar a los gananciales, con lo cual no responde de las deudas

sociales, art. 1783.

3. El beneficio de emolumento, en virtud del cual la mujer sólo responde de las

deudas sociales, si no ha renunciado a los gananciales, hasta concurrencia de su
mitad de gananciales, art. 1777.
 4. Derecho de la mujer de retirar en la liquidación de la sociedad conyugal sus
bienes propios y recompensas antes que el marido, y para pagarse con los bienes
propios del marido, si los sociales fueren insuficientes, art. 1773.

5. Privilegio de cuarta clase respecto de los bienes de su propiedad que

administre el marido, privilegio que se ejerce sobre los bienes sociales y sobre los
propios del marido, art. 2481 Nº 3.

6. Los bienes propios de la mujer, en principio, no quedan afectos al

cumplimiento de las obligaciones contraídas por el marido ni aún a las contraídas
por la propia mujer en el caso del inc. 2º del art. 138 del Código Civil, salvo que
hubiere reportado beneficio del acto y hasta concurrencia de éste.

133. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO

El principio en esta materia es sumamente simple: el marido administra estos

bienes y dispone de ellos en la misma forma que podría hacerlo si fuera soltero,
con dos salvedades solamente:

1. Los frutos de sus bienes propios son bienes sociales, art. 1725 Nº 2.

2. Los bienes propios del marido pueden ser perseguidos por los acreedores
sociales en conformidad a lo establecido en el art. 1750.

134. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

El art. 1749 concede al marido la administración de los bienes sociales y de los

bienes propios de la mujer, la cual ejercita libremente con sólo las limitaciones que
las leyes le imponen. Ella le corresponde al marido de pleno derecho y comienza
con la iniciación del matrimonio.

Sobre sus bienes propios la mujer conserva el dominio, pero la administración

de los mismos le corresponde al marido.

135. LAS FACULTADES DEL MARIDO COMO ADMINISTRADOR DE LOS BIENES SOCIALES Y
COMO ADMINISTRADOR DE LOS BIENES DE SU MUJER SON DISTINTAS

En primer término, las facultades del marido como administrador de los bienes
sociales son mucho más amplias que las que tienen como administrador de los
bienes propios de la mujer. El legislador considera al marido dueño de los bienes
sociales, como tal administra libremente dichos bienes, sólo con las limitaciones
que le impone la ley, a las que nos hemos referido en el número 112 y que dicen
relación principalmente con los bienes inmuebles, respecto de los bienes muebles
no tiene restricción alguna. Pero respecto de los bienes de la mujer, sus facultades
son mucho menores, es un simple administrador de ellos, sus facultades están
limitadas no sólo respecto de la disposición de inmuebles sino también de la de
bienes muebles, arts. 1754, 1755 y 1756.

Además en la administración de los bienes sociales el marido solamente

responde del fraude con que administre, es decir, de la intención dolosa de
perjudicar a la mujer, y no tiene obligación de rendir cuenta de su administración.
Muy por el contrario, en la administración de los bienes propios de la mujer
responde hasta de la culpa leve. Asimismo, el marido puede ser obligado a rendir
cuenta de su administración.

136. ACTOS QUE EL MARIDO PUEDE EJECUTAR LIBREMENTE

En general el marido puede ejecutar libremente, sin limitación de ninguna

especie, actos de mera administración de los bienes propios de la mujer.

Pero hay ciertos actos de administración que, en ciertas condiciones, el marido

no puede ejecutar libremente. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes
raíces de la mujer por más de cinco u ocho años, según sean urbanos o rústicos,
necesita del consentimiento de ésta; para arrendarlos por un plazo inferior a los
señalados, puede hacerlo libremente.

137. ACTOS PARA LOS CUALES EL MARIDO REQUIERE DEL CONSENTIMIENTO DE SU MUJER

El marido requiere del consentimiento de su mujer para realizar los siguientes

actos:

1º Para nombrar partidor, cuando en los bienes que vayan a partirse tenga
interés la mujer, pero no requiere de dicho consentimiento cuando el
nombramiento lo hace el juez, art. 1326 incs. 1º y 2º.

2º Para provocar la participación de bienes en que tenga interés la

mujer, art. 1322 inc. 2º; pero si la participación se hace de común acuerdo, como
no es "provocada", el marido no requiere de consentimiento de la mujer.

3º Enajenar o gravar bienes raíces de la mujer, art. 1754.

4º Para enajenar y gravar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o
pueda estar obligado a restituir en especie, art. 1755.
 5º Para arrendar los bienes raíces de la mujer, art. 1756.

138. ENAJENACIÓN Y GRAVÁMENES DE BIENES MUEBLES

De acuerdo con el art. 1755 el marido no puede enajenar ni gravar los bienes
muebles de su mujer que esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sin
contar con el consentimiento de ésta, que puede ser suplido por el juez cuando
ella se encuentre imposibilitada de prestarlo.

Si bien el art. 1755 no dice expresamente bienes muebles, sino que habla
solamente de "otros bienes", no cabe duda que se está refiriendo a ellos,
conclusión a que se llega relacionando el art. 1755 con el art. 1754, ya que esta
disposición reglamenta la situación de los inmuebles.

La ley, en el art. 1755, alude a los bienes muebles que el marido esté o pueda
estar obligado a restituir en especie.

Está obligado a restituir en especie los bienes eximidos, por la mujer, de la

comunidad en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 Nº 4 inc. 2º.

139. ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES RAÍCES DE LA MUJER

El marido no puede enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino

cumpliendo con el requisito que señala el art. 1754, cual es que debe existir
voluntad de la mujer para la enajenación o gravamen.

El art. 1754 comprende todos los inmuebles de la mujer, incluso aquellos en que
la mujer tengan un derecho cuotativo.

La expresión enajenar, en el art. 1754, está tomada en su sentido más amplio,

comprende todo acto que importe enajenación o renuncia de un derecho
inmueble, sea a título oneroso o gratuito.

En la expresión gravar se comprende, del mismo modo, toda clase de

gravámenes, cualquiera que ellos sea, hipoteca, censos, uso, habitación, etc.

Cabe tener muy presente que el art. 1754 se refiere exclusivamente a las
enajenaciones voluntarias, y no a las forzadas; en esta última clase de
enajenaciones la ley presume el consentimiento de deudor y el juez es su
representante legal.
140. REQUISITO PARA PROCEDER A LA ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE LOS BIENES RAÍCES
DE LA MUJER

Para la enajenación o gravamen de bienes inmuebles de la mujer, el marido

necesita de la voluntad de ésta.

La voluntad que genera el acto es la del marido, y la de la mujer, según los

autores, es una formalidad habilitante, pero quien celebra el respectivo contrato es
el marido.

La voluntad de la mujer puede ser expresa, si se otorga por escritura pública, o

tácita, si la mujer interviene expresa y directamente en el acto.

Además, debe ser específica, esto es que la mujer consiente en el determinado

acto que se celebra —compraventa, hipoteca, etc.—, respecto del inmueble sobre
el cual recae el acto y sobre las condiciones de éste.

También puede prestar su voluntad en forma expresa por medio de mandato

especial que conste en escritura pública.

Si la mujer está imposibilitada para prestar el consentimiento, éste puede ser

suplido por la justicia, art. 1754 inc. 3º. Sólo procede la autorización supletoria de
la justicia en caso de impedimento de la mujer. Si la mujer niega su
consentimiento éste no puede ser suplido por la justicia. El legislador concede esta
facultad sólo en el caso de impedimento de la mujer.

Antes de la reforma introducida por la Ley Nº 18.802 al Código Civil, para

enajenar o gravar los bienes raíces propios de la mujer, además de su voluntad,
se requería de autorización judicial otorgada con conocimiento de causa y fundada
en una causa legal, tales eran: necesidad o utilidad manifiesta de la mujer o
facultad concedida al efecto en las capitulaciones matrimoniales.

141. PROHIBICIÓN IMPUESTA A LA MUJER DE ENAJENAR, GRAVAR, DAR EN ARRIENDO O

CEDER LA TENENCIA DE BIENES DE SU DOMINIO

El inc. final del art. 1754 del Código Civil, en su redacción actual, establece: "La
mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los arts. 138 y 138 bis".

Se produce aquí una situación curiosa, pues con la reforma, por una parte se da
plena capacidad a la mujer casada en régimen de sociedad conyugal y por otra se
le priva de la facultad de disponer de sus propios bienes. Es decir, se le ha
otorgado una capacidad carente de contenido.

Creemos que no obstante la ubicación de la norma, esto es en el artículo que

dice relación con los bienes raíces, ella es de aplicación general, esto es, alcanza
tanto a los muebles como a los inmuebles.

Podría sostenerse que la sanción en caso de infracción a esta disposición es la

nulidad relativa, ya que ella es la que se señala en el art. 1757 para el caso de no
darse cumplimiento a los requisitos prescritos en el art. 1754. Pero creemos más
acertada la opinión que estima que en este caso la sanción es la nulidad absoluta,
fundada en que el inc. final del art. 1754 es una norma prohibitiva, porque los
actos que en ella se señalan no pueden ser realizados por la mujer bajo ningún
respecto o circunstancia en situaciones normales, ya que el caso del art. 138 es
de excepción. De consiguiente, si se estima que se trata de una ley prohibitiva la
sanción será la nulidad absoluta en conformidad a lo prescrito en los arts. 10, 1466
y 1682 del Código Civil.

La mujer casada en régimen de sociedad conyugal solamente podrá enajenar,

gravar, dar en arrendamiento o ceder la tenencia de sus bienes propios cuando se
suspenda la administración del marido por impedimento de éste, que no fuere de
larga o indefinida duración, requiriendo sí para ello, de autorización judicial con
conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. Creemos que
el perjuicio puede ser para la mujer o para la sociedad conyugal, ya que son los
intereses de ellos los que están comprometidos en la administración de estos
bienes.

En este caso, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales, de la

misma manera que si el acto fuera del marido; y también obliga sus bienes propios
hasta concurrencia del beneficio particular que obtuviere del acto que realizó.

Ahora bien, si el marido se negare, sin justificación alguna, a ejecutar un acto o

contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa audiencia a la que
debe ser citado el marido, podrá autorizar a ésta para actuar por sí misma. En este
caso la mujer obligará solamente sus bienes propios, o el activo de su patrimonio
reservado o los bienes que administre como separada de bienes conforme a
los arts. 166 y 167. Pero no obligará el haber de la sociedad conyugal ni los bienes
propios del marido, sino hasta concurrencia del beneficio que la sociedad conyugal
o el marido, respectivamente, hubieren reportado del acto realizado por
ella, art. 138 bis.

Esta autorización judicial procede sólo en caso de negativa del marido a realizar
un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer. Pero no se
trata de cualquier negativa del marido, sino que ella debe ser injustificada para que
proceda la autorización judicial. Estimamos que la autorización judicial es especial
y sólo puede referirse a un negocio determinado, esto es a aquel que el marido
injustificadamente se negó a realizar. Creemos también que éste es un acto de
jurisdicción contenciosa, ya que será necesario que el juez califique si la negativa
del marido a realizar el acto o celebrar el contrato fue o no injustificada.

142. ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES PROPIOS DE LA MUJER

El marido no puede, sin autorización de la mujer, dar en arriendo los predios

rústicos de la mujer por más de ocho años y los urbanos por más de cinco,
incluidas las prórrogas que se hubieren convenido, art. 1756.

La autorización de la mujer debe ser específica y otorgada por escrito, o por

escritura pública si el acto requiere de esta solemnidad o interviniendo expresa y
directamente en el acto. Puede también prestarla por medio de mandato especial
que debe constar por escrito o por escritura pública según el caso.

La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia si la mujer niega la

autorización, siendo su negativa injustificada, o si la mujer está impedida para dar
la autorización, art. 1756 inc. final que se remite a los incs. 7º y 8º del art. 1749.

Somarriva critica al legislador, señalando que ha sido bastante desafortunado al

remitirse al inc. 8º del art. 1749, porque en virtud de ello la voluntad de la mujer
puede ser suplida por la justicia en caso de negativa injustificada. Señalando que
por tratarse de bienes propios el legislador debió aplicar al arrendamiento el
mismo criterio que en los otros casos, esto es que si la mujer niega su
consentimiento no cabe la autorización supletoria de la justicia.

143. SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LOS ARTS. 1754, 1755
Y 1756

El art. 1757 establece para los actos que se realicen con omisión de los
requisitos establecidos en los arts. 1754, 1755 y 1756, dos clases de sanciones
según la naturaleza de ellos:

A) La nulidad relativa, que afecta a la enajenación o gravamen de los bienes

raíces y de los bienes muebles de la mujer, y

B) La inoponibilidad del arrendamiento y de la cesión de la tenencia de los

bienes raíces propios de la mujer por más de 5 años si fueren urbanos y por más
de 8 si fueren rústicos, incluidas las prórrogas.

Son titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad la mujer, sus herederos

o cesionarios. El plazo de cuatro años para hacer valer la nulidad se cuenta desde
la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cesa la incapacidad de la
mujer o de sus herederos. Transcurridos diez años desde la celebración del acto o
contrato no puede pedirse la declaración de nulidad.

Antes de la dictación de la Ley Nº 10.271 si se omitía la voluntad de la mujer en

la enajenación de sus bienes propios, se daban tres posibles sanciones: nulidad
absoluta, nulidad relativa o inoponibilidad.

Al discutirse la Ley Nº 10.271, Arturo Alessandri sostuvo ante la Comisión de

Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados que estimaba que
la buena doctrina era la de la validez del acto ejecutado sin la voluntad de la
mujer, técnicamente la sanción debía ser la inoponibilidad de ese acto respecto de
ella, pero que considerando la conveniencia pública creía más favorable para el
interés general que la sanción fuese la nulidad relativa, en razón de que esta
sanción es la que causa menos daños a los terceros, porque aparte de que puede
sanearse por ratificación, también permite el saneamiento en el menor tiempo.

Para Alessandri tratándose de los arts. 1754 y siguientes la ley requiere de la

voluntad de la mujer para disponer de sus bienes propios, porque de los bienes no
se puede disponer eficazmente sin el consentimiento de su dueño. La mujer es
propietaria de los bienes sobre que versa el acto, por ello es que la ley ha exigido
su voluntad o consentimiento. En estos casos es pues, la calidad de dueño que la
mujer inviste respecto de los bienes de materia del acto o contrato la que
determina la exigencia de este requisito.

144. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El Código Civil reglamenta la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal en los arts. 1758 a 1763, ambos inclusive.

Lo que caracteriza a la administración extraordinaria de la sociedad conyugal es

que ella no es ejercida por el marido. Corresponde ella a la mujer, si es designada
curadora de su cónyuge o de sus bienes, o a un curador, conforme a
los arts. 1758 y 145 del Código Civil.

Cuando esta administración corresponde a la mujer ello es una consecuencia de

haber sido designada curadora del marido o curadora de los bienes de éste.

El discernimiento de la curaduría debe subinscribirse al margen de la inscripción

matrimonial, art. 4º Nº 4, Ley Nº 4.808.
 145. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
CORRESPONDE A LA MUJER

a) Cuando ella es curadora del marido demente, arts. 462 Nº 1, 563 y 1758;

b) Si es curadora del marido sordomudo, arts. 470 y 1758;

c) Cuando es curadora del marido ausente, arts. 1758, 473 y 475, y

d) Cuando es curadora del marido menor, debe tenerse presente que en este
caso le corresponde la guarda después de las personas señaladas en el art. 367.

146. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

CORRESPONDE A UN CURADOR

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a un

curador cuando:

a) La mujer es incapaz, art. 1758 inc. 2º;

b) La mujer se excusa;

c) El marido es disipador, ya que en este caso su guarda no puede corresponder

a la mujer, art. 450, y

d) El marido es menor y hay parientes a quienes va a corresponder la guarda

legítima y uno de ellos es designado curador de éste, art. 367.

147. DERECHO ESPECIAL DE LA MUJER

El art. 1762 establece que la mujer que no quiere asumir la administración

extraordinaria ni someterse a un curador tiene derecho a pedir la separación de
bienes y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI párrafo 3 del
Libro I, pero para ello es necesario que sea mayor de edad, arts. 450 inc. 2º y
463 inc. 2º.
 148. FACULTADES DEL CURADOR

No hay reglas especiales al respecto, por lo cual deben aplicarse las normas
generales relativas a la administración de tutores y curadores contenidas en
los arts. 390 y siguientes del Código Civil.

149. FACULTADES CON QUE ADMINISTRA LA MUJER

Las facultades con que administra la mujer son diversas según se trate de
bienes de la mujer, del marido o de la sociedad conyugal.

a) Bienes de la mujer

La mujer tiene plena libertad para la administración de sus bienes propios, esto
es, que puede disponer de ellos sin necesidad de autorización alguna, aun cuando
se trate de aquellos a que se refieren los arts. 1754 y 1755 del Código Civil.

b) Bienes del marido

En la administración de los bienes propios del marido se aplicarán las normas de

las curadurías, art. 1759 inc. final.

Las normas relativas a las curadurías, especialmente los arts. 393 y 394,
establecen que para enajenar, gravar con hipoteca, censo o servidumbre los
inmuebles del pupilo, y para empeñar los bienes muebles preciosos o de gran
valor de afección de éste, se requiere de autorización judicial la cual sólo puede
darse por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y, además, la venta debe
hacerse en pública subasta.

c) Bienes de la sociedad conyugal

Antes de la reforma introducida por la Ley Nº 18.802, la mujer administraba los

bienes sociales con las mismas facultades que el marido: podía ejecutar por sí
sola aquellos actos para cuya legalidad el marido requería del consentimiento de
ella y debía solicitar autorización judicial cuando el marido la hubiere necesitado.

El actual art. 1759 establece que "la mujer que tenga la administración de la
sociedad, administrará con iguales facultades que el marido". No obstante ella
está sujeta a ciertas limitaciones para realizar algunos actos.

Así, la mujer requiere de autorización judicial, dada con conocimiento de causa

para la enajenación y gravamen de los bienes raíces sociales, para la promesa de
enajenación de los mismos bienes y para la de donación de los bienes sociales,
salvo que fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.
 150. SANCIÓN

La sanción a los actos realizados en contravención a lo dispuesto en el art. 1759

es la nulidad relativa, la cual puede ser solicitada por el marido, sus herederos o
cesionarios. El plazo de cuatro años para pedir la declaración de nulidad relativa
se cuenta desde que cesa el hecho que originó la curaduría, pero en ningún caso
puede pedirse la declaración de nulidad relativa transcurridos diez años de la
celebración del acto o contrato.

151. CAUCIONES CONSTITUIDAS POR LA MUJER EN EL EJERCICIO DE LA ADMINISTRACIÓN

EXTRAORDINARIA LA SOCIEDAD CONYUGAL PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES DE
TERCEROS

Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se

constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquier otra caución
respecto de terceros, sólo obligará sus bienes propios y los que administre en
conformidad a los arts. 150, 166 y 167. Para obligar los bienes sociales necesitará
de autorización judicial, dada con conocimiento de causa, art. 1759 inc. 6º.

152. ARRENDAMIENTO O CESIÓN DE LA TENENCIA DE LOS INMUEBLES SOCIALES

Si la mujer en su calidad de administradora extraordinaria de la sociedad

conyugal da en arrendamiento o cede la tenencia de los inmuebles sociales, el
marido o sus herederos quedan obligados a respetar lo convenido por un lapso
que no pase de cinco años para los bienes raíces urbanos ni de ocho para los
rústicos incluidas las prórrogas. Pero si el arrendamiento o cesión de la tenencia
hecha por la mujer fue autorizado por la justicia, previa información de utilidad,
podrán durar más tiempo que el señalado y el marido o sus herederos estarán
obligados a respetarlos, art. 1761.

153. BIENES QUE LA MUJER OBLIGA

En su administración la mujer obliga los bienes del marido y los de la sociedad

conyugal, porque "se mirarán como actos y contratos del marido" los que ella
realice, salvo que se probare o apareciere que ellos se realizaron en negocio
personal de la mujer, art. 1760.
 154. RESPONSABILIDAD Y RENDICIÓN DE CUENTAS

La mujer que administra la sociedad conyugal o el curador, en su caso,

responden hasta de la culpa leve de los actos de su administración, art. 391 que
establece una regla de carácter general.

Quien haya administrado la sociedad conyugal en forma extraordinaria tiene la

obligación de rendir cuenta, fiel, exacta y en lo posible documentada, etc., con
arreglo al art. 415.

155. TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA

Se refiere a ello el art. 1763.

Termina la administración extraordinaria por cesación de la causa que la motivó,

como si el marido llega a la mayoría de edad o es rehabilitado si hubiere sido
declarado demente.

Se requiere decreto judicial, salvo si el marido fuere menor, por cuanto la menor
edad de éste no figura en los "artículos precedentes" los que sólo aluden a la
ausencia y la interdicción.

156. LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA OPERA "IPSO JURE"

Nombrada la mujer curadora del marido, de pleno derecho, sin necesidad de

declaración especial alguna le compete la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal, la cual procede por el solo hecho de dicha designación y lo
propio acontece cuando el curador del marido es un tercero.

La administración extraordinaria por consiguiente se produce de pleno derecho

como una consecuencia del discernimiento de la curatela.

TÍTULO V DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

157. CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Hemos dicho que el legislador señala cuándo comienza y cuándo termina la

sociedad conyugal. Empieza en el momento mismo del matrimonio y finaliza en los
casos indicados en el art. 1764. Esta disposición hace una enumeración taxativa
de las causales de disolución de la sociedad conyugal. Algunas de ellas se
producen por vía de consecuencia, por el hecho de haberse disuelto el
matrimonio, y otras por vía principal, en las cuales se disuelve la sociedad
conyugal, pero el matrimonio subsiste.

Estas causales son:

a) Disolución del matrimonio: conforme al Nº 1 del art. 1764 se disuelve la

sociedad conyugal como consecuencia de la disolución del matrimonio, y ello
sucede cuando ocurre la muerte natural o real de uno de los cónyuges, como
también en el caso de divorcio.

b) Muerte presunta: de acuerdo con lo prescrito en el Nº 2 del art. 1764 se

disuelve también la sociedad conyugal si se declara la muerte presunta de alguno
de los cónyuges. En este caso, la sociedad conyugal se liquida a la fecha de la
muerte presunta, art. 85; la sociedad se disuelve con el decreto de posesión
provisoria, art. 84, y si no se hubiera decretado ésta, por el decreto de posesión
definitiva.

Si el cónyuge reaparece después de la disolución del matrimonio, no revive la

sociedad conyugal; si lo hace antes de la disolución del matrimonio debe
reanudarse la sociedad conyugal.

c) Sentencia de separación judicial: art. 1764 Nº 3, esta norma está en relación

con el art. 34 L.M.C. Habiendo separación judicial el régimen de separación total,
reemplaza al de la sociedad conyugal.

d) Separación de bienes: art. 1764 Nº 3. Si la separación de bienes es parcial,

subsiste la sociedad conyugal en cuanto a los bienes no comprendidos en la
separación, pero si es total desaparece la sociedad conyugal. La separación
judicial de bienes es siempre total.

e) Nulidad de matrimonio: Nº 4 art. 1764. Si el matrimonio es nulo, por el efecto

retroactivo de la nulidad no ha habido ni matrimonio ni sociedad conyugal, de
manera que esta disposición se refiere al matrimonio putativo, que como ya hemos
visto genera sociedad conyugal.

f) Pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes

conforme al art. 1723 y la ley respectiva, art. 1764.
 158. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La disolución de la sociedad conyugal produce los siguientes efectos:

A. La mujer puede aceptar o renunciar a los gananciales.

B. Puede surgir un régimen de comunidad.

C. Habrá que liquidar la sociedad conyugal.

159. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES

Disuelta la sociedad conyugal la mujer puede optar entre aceptar o renunciar a

los gananciales, esto siempre que no haya renunciado a ellos en las
capitulaciones matrimoniales.

Para que la mujer acepte los gananciales no hay formalidades de ninguna

especie, y si la mujer es mayor de edad o lo son sus herederos, aceptarán por sí
solos; si fueren menores o incapaces lo harán por conducto de sus representantes
legales.

La aceptación debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los

gananciales. Puede ser expresa o tácita. Habría aceptación tácita en el caso
del art. 1782 inc. 1º: si entró en poder de la mujer o sus herederos alguna parte del
haber social a título de gananciales.

Los efectos de la aceptación se retrotraen a la fecha de la disolución de la

sociedad conyugal.

La aceptación de los gananciales es irrevocable, y sólo puede rescindirse por

error, fuerza, dolo o incapacidad.

La mujer también puede optar por renunciar a los gananciales. De acuerdo con
los arts. 1781 y 1719, puede hacerlo en las capitulaciones matrimoniales o a la
disolución de la sociedad conyugal.

Esta es una medida de protección de la mujer, ya que mediante ella pierde todo
derecho sobre los bienes sociales pero, también, queda exenta de toda
responsabilidad por deudas sociales. Es una facultad que le compete
exclusivamente a la mujer, y después de disuelta la sociedad conyugal le
corresponde tanto a la mujer como a sus herederos, art. 1781.

La renuncia a los gananciales no puede hacerla el marido, porque la ley se

refiere exclusivamente a la mujer, arts. 1719, 1753, 1767 y 1781 y el propio
epígrafe del Párrafo VI del Título 22 del Libro IV, así lo señala.
 160. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES ANTES DEL MATRIMONIO

Debe hacerse en las capitulaciones matrimoniales, art. 1719, y por consiguiente

es solemne, debiendo concurrir las solemnidades que señala el art. 1716.

161. RENUNCIA POSTERIOR A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La ley no ha señalado solemnidades para esta renuncia, con lo que en principio

es un acto consensual.

Se ha estimado que la mujer no podrá anticipadamente en las capitulaciones

matrimoniales abdicar de la facultad de renunciar a los gananciales una vez
disuelta la sociedad conyugal y que tal declaración sería nula en virtud
del art. 1717. Si la mujer lo desea, puede, en las capitulaciones matrimoniales,
renunciar derechamente a los gananciales, pero no podrá hacerlo respecto de su
derecho de opción entre aceptarlos o renunciarlos, de que dispone para la época
de la disolución de la sociedad conyugal.

De acuerdo con el art. 1781 una vez disuelta la sociedad conyugal pueden
renunciar a los gananciales la mujer mayor de edad y los herederos mayores, y si
fueren menores necesitan de autorización judicial.

La facultad de renunciar a los gananciales es divisible entre los herederos de la

mujer, pero las porciones de los que renuncian a ellos acrecen a la parte que
corresponde al marido.

Para que los herederos puedan renunciar es menester que previamente hayan
aceptado la herencia de la mujer.

La ley no ha señalado plazo para efectuar la renuncia de los

gananciales, art. 1782 inc. 1º.

Cabe tener presente que la renuncia a los gananciales una vez realizada es
irrevocable, así lo dice expresamente el art. 1782 inc. 2º. Sólo puede revocarse si
se acredita que la mujer o sus herederos fueron inducidos a renunciar a los
gananciales por dolo o engaño, o si incurrieron en un error justificable acerca del
verdadero estado de los negocios sociales.

Además, y aunque ello no lo dice el art. 1782, puede revocarse la renuncia

cuando ella se ha obtenido mediante fuerza y si se ha realizado por un incapaz sin
las formalidades habilitantes.
 162. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES

El efecto que produce es que los bienes de la sociedad conyugal y los del
marido se confundan e identifiquen, aún respecto de la mujer.

Este efecto se produce desde la disolución de la sociedad conyugal, con lo cual:

a) es innecesaria la liquidación de la sociedad conyugal.

b) la mujer no puede reclamar parte alguna del haber social y no tiene

responsabilidad por las deudas sociales.

La renuncia no afecta ni el dominio de los bienes propios de la mujer, ni a sus

bienes reservados, tampoco pierde ésta el derecho a cobrar las recompensas y,
en su caso, de pagar las que adeuda, art. 1784.

163. PUEDE ORIGINARSE UNA COMUNIDAD

Disuelta la sociedad conyugal se extingue el régimen existente en el matrimonio.

Extinguida la sociedad conyugal se forma una comunidad entre los ex cónyuges,

y en el caso que ella se deba a muerte natural o presunta ella se origina entre el
cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto.

Cuando se forma una comunidad, su activo está formado por los bienes
sociales, los bienes reservados si la mujer no renuncia a los gananciales y los
frutos de los bienes sociales.

Las reglas que se aplican son las del cuasicontrato de comunidad, el cual se
remite a las de la sociedad colectiva civil.

Al momento de disolverse la sociedad conyugal quedan fijados el activo y el

pasivo sociales y, lógicamente, termina la administración ordinaria o extraordinaria
de la sociedad conyugal, desde que ésta no existe, en caso de formarse una
comunidad, los comuneros deberán administrarla de común acuerdo.

164. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Este es otro de los efectos de la disolución de la sociedad conyugal.

Pero, existe un caso en que no obstante haberse disuelto la sociedad conyugal

no es necesario proceder a su liquidación: si la mujer renuncia a los gananciales.
 Hay que tener presente que si la causa de la disolución de la sociedad conyugal
ha sido la muerte de uno de los cónyuges debe procederse a una doble
liquidación: a) de la sociedad conyugal y b) de la herencia del difunto.

Debe considerarse también que la liquidación de la sociedad conyugal es

facultativa ya que los cónyuges o sus herederos pueden permanecer en indivisión,
si así lo desean, siempre que si la pactan no exceda de 5 años.

La liquidación de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso, art. 227

COT, y pueden hacerla los interesados de común acuerdo, aunque entre ellos
existan incapaces, si están todos de acuerdo en ello y no hay cuestiones previas
que resolver, art. 1325.

165. OPERACIONES QUE COMPRENDE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Comprende tres operaciones:

1. Inventario y tasación de los bienes;

2. Formación de la masa partible;

3. División del activo y pasivo.

La división de los bienes sociales se sujeta a las reglas de la partición de

bienes, art. 1776. (Se aplican los arts. 1317 y siguiente).

166. 1. INVENTARIO Y TASACIÓN DE BIENES

La operación básica para la liquidación de la sociedad conyugal es la confección

de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era
responsable, ya que será previo a todo cálculo saber qué es lo que hay y cuál es
el valor de los bienes, art. 1765.

En el inventario deben incluirse:

a) Los bienes sociales y los propios de los cónyuges.

b) Los bienes reservados, el inc. 9º del art. 150 señala que disuelta la sociedad
conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entran en la partición de
gananciales, luego deben ser inventariados;
 c) Los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera la
mujer casada separada parcialmente de bienes, arts. 166 y 167.

El inventario puede ser simple o solemne. Bastará con inventario simple o

privado si los interesados son mayores de edad y libre disponedores de sus
bienes y siempre que exista acuerdo unánime. Pero debe tenerse presente que la
jurisprudencia ha establecido que si se omite el inventario solemne la liquidación
de la sociedad conyugal es inoponible, salvo respecto del cónyuge, los herederos
o los acreedores que hubieren firmado y aprobado el inventario (Gaceta
Jurídica Nº 52 pág. 68; Nº 102 pág. 45 y Nº 108 pág. 36).

El inventario debe ser solemne cuando hay interesados incapaces, si se omitiere

dicho inventario el culpable de la omisión responderá de los perjuicios, art. 1766.

El inventario solemne tiene especial importancia para la mujer, ya que para

gozar del beneficio de emolumento debe probar el exceso de contribución, por
inventario, tasación u otros documentos auténticos, art. 1777.

La tasación de los bienes corrientemente se practica por peritos designados de

común acuerdo por las partes o por el partidor. Conforme al art. 657 del C.P.C.
puede omitirse la tasación aunque existan incapaces, si todos están de acuerdo
en ello y siempre que se trate de tasar bienes muebles, fijar un mínimo para licitar
inmuebles con admisión de postores extraños y si hay antecedentes que
justifiquen la apreciación de las partes.

Distracción u ocultación dolosa de bienes

Se refiere a ella el art. 1768 del Código Civil.

La distracción es la sustracción de un bien y la ocultación, es esconder, silenciar

o negar la existencia de una cosa.

Aquí estamos en presencia de un delito civil en el que la sanción es especial: se

pierde la porción de la cosa y hay obligación de restituirla doblada.

167. 2. FORMACIÓN DE LA MASA PARTIBLE

Para determinar la masa partible, se forma en primer término el acervo bruto,

acumulando imaginariamente:

a) Los bienes sociales y sus frutos.

b) Los bienes propios y sus frutos.

c) Los bienes reservados, art. 150 inc. 7º.

 d) Los frutos de los bienes separados parcialmente, art. 166 Nºs. 3 y 167.

e) Las recompensas en favor de la sociedad, art. 1769.

La acumulación imaginaria se hace por el valor señalado en la tasación.

Acervo líquido

Formado el acervo bruto, general o común, con todos los bienes que se han
acumulado, debe formarse el acervo líquido, para ello se deduce del acervo bruto:

a) Los bienes propios de los cónyuges, art. 1770.

b) Las recompensas que debe la sociedad, art. 1770.

c) El pasivo común.

Conforme al art. 1770 cada cónyuge por sí o por sus herederos tendrá derecho
a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan y los
precios, saldos y recompensas que constituyan el saldo de su haber.

Lógicamente, los bienes propios de un cónyuge no pueden adjudicarse al otro

en entero de su haber, la adjudicación supone un derecho anterior en la cosa y
aquí no ha habido derecho alguno. La adjudicación cabe entre comuneros y los
cónyuges en cuanto a sus bienes son dueños absolutos y no comuneros.

Sacados los bienes propios, se deducen las recompensas que la sociedad

conyugal debe a los cónyuges; estos "precios, saldos y recompensas" a que se
refiere el art. 1770 se retiran por los cónyuges a título de acreedores y en la forma
que señala el inc. 2º del art. citado.

Las deducciones o retiros deben efectuarse en la forma que señala el art. 1773,
esto es, en primer lugar la mujer y después el marido; debiendo dirigirse ambos
primero sobre el dinero y cosas muebles, después sobre los inmuebles y, por
último, si los bienes sociales fueron insuficientes, la mujer se dirige contra los
bienes propios del marido, art. 1773.

Derechos especiales de la mujer

1. Se paga de las recompensas y hace las deducciones antes que el

marido, art. 1773.

2. Si los bienes sociales son insuficientes, puede dirigirse sobre los bienes del
marido, art. 1773 inc. 1º.
 3. Para pagarse de las recompensas que le adeude la sociedad conyugal o el
marido la mujer goza de un crédito privilegiado de cuarta clase, art. 1481 Nº 3.

Pasivo común

Para formar el acervo líquido se han retirado los bienes propios y las
recompensas en favor de los cónyuges. La última deducción que hay que hacer es
el pasivo común, integrado especialmente por las deudas sociales y los gastos de
liquidación.

168. 3. DIVISIÓN DE LOS GANANCIALES

El residuo que queda después de deducirse del acervo bruto los bienes propios,
las recompensas adeudadas a los cónyuges y el pasivo común, forma los
gananciales, los que, de acuerdo con el art. 1774, se dividen por mitad entre los
cónyuges.

Excepcionalmente no se dividen por mitad:

A. Si en las capitulaciones matrimoniales se convino otra forma de división.

B. Si hay distracción u ocultación dolosa de un bien social, art. 1768.

C. Si la mujer renuncia a los gananciales.

D. Si uno o más de los herederos de la mujer renuncia a los gananciales, ya que

las porciones de los que renuncian acrecen a la del marido, art. 1785.

División del pasivo

Si las deudas sociales han sido deducidas y no pagadas, procede también

dividirlas entre los cónyuges conforme a las reglas que se pasan a señalar.

En lo tocante a la obligación a las deudas el marido es responsable del total de

las deudas sociales, independientemente de que hayan o no existido gananciales,
en tanto que la mujer está obligada a terceros sólo hasta la mitad de gananciales,
porque goza del beneficio de emolumento art. 1777.

Estas reglas sufren excepción en los siguientes casos:

a) Las deudas personales de la mujer pueden ser perseguidas en sus propios

bienes;

b) Si se trata de una obligación indivisible, el acreedor podrá perseguirla

indistintamente en el patrimonio del marido o la mujer;
 c) La obligación prendaria o hipotecaria se hace efectiva en contra del
adjudicatario del bien que soporta el gravamen.

Respecto de la contribución a las deudas el principio es sumamente simple, los

cónyuges deben soportarlas por mitad, arts. 1778 y 1779. Este principio sufre
excepción: a) si los cónyuges convienen una división distinta de las deudas, b) si
se trata de deudas personales, que deben ser pagadas por el interesado y c) si la
mujer goza del beneficio de emolumento.

169. BENEFICIO DE EMOLUMENTO

Lo reglamenta el art. 1777 del Código Civil.

Se lo define que es "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar
su obligación y su contribución a las deudas de la sociedad conyugal, hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento
que obtienen de ella.

La mujer no puede renunciar a este beneficio anticipadamente en las

capitulaciones matrimoniales, art. 1717, pero sí puede hacerlo después de la
disolución de la sociedad conyugal.

La mujer debe probar el exceso que se le cobra con el inventario, tasación u

otros documentos auténticos, entendiendo por tales los instrumentos
públicos, art. 1699.

Puede oponerse el beneficio de emolumento al marido o a los acreedores, sea

como acción o como excepción, y la mujer debe probar que lo que se le cobra
excede de su mitad de gananciales.
 CAPÍTULO IX BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA

170. CONCEPTO

El art. 150 establece que la mujer casada, de cualquier edad, puede dedicarse
libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria y que debe
mirarse como separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesión o industria y de lo que con ellos adquiera.

Al desarrollar una actividad lucrativa o remunerada la mujer casada en régimen

de sociedad conyugal forma un patrimonio, que se denomina "patrimonio
reservado", el cual está sometido a un régimen jurídico especial.

Con el establecimiento del patrimonio reservado, se ha alterado el de sociedad

conyugal, ya que los bienes que lo integran deberían ingresar al haber absoluto de
la sociedad conyugal, art. 1725 Nº 1, como sucedió hasta la dictación de la
Ley Nº 5.521 de 19 de diciembre de 1934.

171. CARACTERÍSTICAS DEL PATRIMONIO RESERVADO

El patrimonio reservado de la mujer casada presenta las siguientes

características:

a) Existe sólo respecto de la mujer, el marido no tiene un patrimonio de esta

naturaleza.

b) Tiene aplicación exclusivamente cuando el régimen matrimonial es el de

sociedad conyugal, sea ésta sola o unida al de separación parcial de bienes.

c) Existe de pleno derecho, por el solo hecho de contraer los cónyuges

matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal y cumplirse los requisitos que la
ley establece para su existencia.

d) Es una institución de orden público. Esto significa que no puede ser derogado
por la voluntad de las partes, así se desprende del inc. 2º de art. 150 cuando
establece que este patrimonio tendrá existencia "no obstante cualquier
estipulación en contrario".

e) Da origen a una separación legal parcial de carácter especial, pues durante la

sociedad conyugal la mujer administra estos bienes y dispone de ellos libremente
como si fuera separada de bienes, pero a su disolución nace para la mujer un
derecho de opción que le permite conservar bienes del patrimonio reservado,
renunciando a los gananciales de la sociedad conyugal, o bien aceptar los
gananciales, en cuyo caso dichos bienes entran en la partición de éstos.

172. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO

Son los siguientes:

1º Que la mujer trabaje;

2º Que el trabajo sea remunerado;

3º Que el trabajo sea separado del que realiza el marido;

4º Que el régimen matrimonial sea la sociedad conyugal.

1. Que la mujer trabaje: lo que origina el patrimonio reservado de la mujer es el

trabajo personal de ella. Si la mujer adquiere bienes no con el producto de su
trabajo sino por medios distintos, como por ejemplo por herencia o donación,
dichos bienes no entran a integrarlo, sino que se sujetan a las reglas generales
que regulan la sociedad conyugal.

2. Que el trabajo sea remunerado: es lógico que si se va a formar un patrimonio

especial fundado en el trabajo de la mujer, éste tiene que ser remunerado, ya que
si no, no habría forma de que ella adquiriese los bienes que van a integrar el
activo del patrimonio reservado.

3. Que el trabajo sea separado del que realiza el marido: El trabajo de la mujer
debe ser separado del de su marido, art. 150 inc. 2º. La calificación de la
separación de los trabajos no ofrece problemas en casos extremos, como de
profesiones o actividades comerciales diferentes. La duda puede presentarse
cuando el trabajo de la mujer puede implicar cierta labor en conjunto o
colaboración con el marido.

4. Que la mujer esté casada en régimen de sociedad conyugal: En este punto

nos remitimos a lo expresado con anterioridad al respecto.
 173. ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO

Integran el activo del patrimonio reservado todos los ingresos que la mujer
obtenga en su trabajo separado del de su marido, los bienes que con ellos
adquiera y los frutos de ambos.

a) Productos del trabajo: se comprenden aquí todas las remuneraciones que la

mujer obtenga en su trabajo separado del de su marido, cualquiera que sea su
naturaleza —honorarios, sueldo, comisión, etc.—, como también las utilidades que
provengan del desarrollo de una actividad lucrativa, como el comercio, la
agricultura o la industria entre otras.

b) Adquisiciones con el producto del trabajo: También ingresan al activo del

patrimonio reservado todas las cosas muebles o inmuebles, corporales o
incorporales, que la mujer adquiera con el producto de su trabajo.

c) Frutos del patrimonio reservado: los frutos naturales o civiles de los bienes del
patrimonio reservado, también ingresan a él en virtud del modo de adquirir
accesión.

174. PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO

El pasivo del patrimonio reservado está formado por las siguientes obligaciones:

a) Obligaciones contraídas por la mujer en su administración

separada: Art. 150 inc. 5º. Las obligaciones que contraiga la mujer en la
administración de sus bienes reservados, provenientes de actos o contratos
pertinentes a este patrimonio obligan los bienes que lo integran y los que la mujer
administra en conformidad a los arts. 166 y 167.

El inc. 5º del art. 150 establece claramente que la responsabilidad por las
deudas contraídas por la mujer en la administración de su patrimonio reservado
sólo obligan los bienes que forman el activo de éste y los que ella administra en
conformidad a los arts. 166 y 167 y, por consiguiente, dichas obligaciones no
pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer que administra el marido. Si
por dichas deudas se pudieran perseguir en estos últimos bienes se estaría
haciendo totalmente ilusoria la administración de ellos que la ley confiere al
marido.

b) Obligaciones contraídas por el marido en utilidad de la mujer o de la familia

común: Los acreedores de obligaciones contraídas por el marido pueden
excepcionalmente perseguir los bienes reservados de la mujer: cuando acrediten
que la obligación contraída por el marido cedió en utilidad de la mujer o de la
familia común, art. 150 inc. 6º.
 175. EXCEPCIONALMENTE SE OBLIGAN LOS BIENES DEL MARIDO POR OBLIGACIONES
CONTRAÍDAS POR LA MUJER EN LA ADMINISTRACIÓN SEPARADA

El marido deberá responder con sus bienes de obligaciones de la mujer

contraídas en su administración separada en los siguientes casos:

Cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones

contraídas por la mujer, art. 150 inc. 6º. En la expresión "o de otro modo" que usa
el legislador, caben los casos en que la mujer y el marido se hubieren obligado
solidaria o conjuntamente. De manera que si en la gestión de los bienes
reservados, el marido se obliga con la mujer conjunta, solidaria o subsidiaria-
mente, los acreedores de ésta podrán perseguir los bienes del marido.

176. ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO RESERVADO

La administración del patrimonio reservado corresponde en forma exclusiva a la

mujer, quien para dicho efecto tiene amplias facultades, ya que la ley la considera
como separada de bienes, art. 150 inc. 2º.

Aún más, la ley dice "la mujer casada de cualquier edad" con lo cual se está
señalando que esta capacidad la tiene no sólo la mujer mayor de edad sino
también aquella que es menor de 18 años. De modo que la mujer menor de edad
no necesita de un curador para administrar sus bienes reservados, el fundamento
de ésto está en que la mujer casada menor por el hecho de desempeñar un
empleo o ejercer una industria, profesión, etc., revela tal discernimiento que el
legislador no ve peligro alguno en considerarla como plenamente capaz. Esto
concuerda con lo dispuesto en el art. 251.

Pero esta regla de la capacidad de la mujer casada que tiene patrimonio

reservado, tiene una excepción, ya que si ella fuese menor de edad necesitará de
autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
raíces, art. 150 inc. 2º parte final. Si la mujer menor enajena o grava un inmueble
perteneciente a su patrimonio reservado sin autorización judicial, dicho acto
adolecería de nulidad relativa.
 177. CASOS EN QUE EL MARIDO ADMINISTRA EXCEPCIONALMENTE EL PATRIMONIO
RESERVADO

El marido, en principio, no tiene ninguna facultad administrativa sobre los bienes

reservados, pero, sin embargo, puede llegar a administrarlo por aplicación de las
reglas generales del Código Civil:

a) Cuando la mujer le confiere mandato al marido.

b) Si la mujer fuere declarada en interdicción por demencia o sordomudez, y el

marido fuere su curador administrará éste, no en calidad de cónyuge, sino como
curador.

178. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS

La eficacia del patrimonio reservado de la mujer casada, en cuanto a su

aplicación práctica, depende fundamentalmente de la prueba de su existencia, la
cual dice relación principalmente con la de la capacidad de la mujer y la del origen
de los bienes. Ello porque si no existe un buen sistema probatorio los terceros se
abstendrían de contratar con la mujer por los riesgos que ello representaría.

La prueba puede referirse tanto a tener la mujer la calidad de separada de

bienes por haber actuado dentro de su patrimonio reservado, como a la calidad de
reservado de un bien determinado. Para cada uno de estos aspectos el legislador
ha establecido normas diferentes.

Esta prueba es de interés tanto para la mujer como para terceros. Interesa a la
mujer acreditar la existencia de su patrimonio reservado cuando el marido
pretenda ejercer derechos que no le corresponden, sobre bienes que forman parte
de éste, y a lo terceros cuando siendo reservado un bien se pretende por el
marido o la mujer que es social.

179. PRUEBA DE TENER LA MUJER LA CALIDAD DE SEPARADA DE BIENES

La prueba de la calidad de separada de bienes de la mujer se traduce en

acreditar que ésta, al celebrar un acto o contrato, actúa dentro del ejercicio de su
patrimonio reservado y que, en consecuencia, debe considerársela como
separada de bienes.

Puede interesar producir esta prueba tanto a la mujer como a los terceros.
 a) Interesará producirla a la mujer cuando se pretenda desconocer que tiene la
calidad de separada de bienes para estos efectos.

Para ello la mujer puede valerse de todos los medios de pruebas, incluso de la
testimonial. No hay limitaciones respecto de esta última porque se trata de probar
un hecho y no un acto o declaración de voluntad, art. 150 inc. 3º.

b) Interesa a los terceros acreditar la calidad de separada de bienes de la mujer

por haber actuado dentro de su patrimonio reservado cuando ésta o su marido
pretenden desconocer la validez de un acto realizado dentro de la actividad
separada de ella. La ley ampara a los terceros mediante una presunción de
derecho de haber actuado la mujer dentro de su patrimonio reservado, la cual
opera cuando concurren las siguientes circunstancias:

1. Que el bien materia del contrato no sea un bien propio de la mujer, es decir
que no sea de aquellos que se contemplan en los arts. 1754 y 1755 del C.C.,
art. 150 inc. 4º.

Tratándose de bienes raíces, no hay mucha dificultad en esta prueba, bastará

con analizar los títulos de dominio para determinar si es un bien propio o no: así si
se trata de un bien raíz adquirido a título gratuito durante la vigencia de la
sociedad conyugal o a título oneroso antes del matrimonio, el bien no tendrá la
calidad de reservado.

2. Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados que ejerce o

ha ejercido un empleo, oficio, profesión, industria o comercio separados del de su
marido. Dichos instrumentos públicos o privados son los únicos medios de prueba
admisibles.

3. Que el acto o contrato en que interviene la mujer se otorgue por escrito y que
en el instrumento que se otorgue se haga referencia a los documentos públicos o
privados mencionados en el número precedente.

Concurriendo todos estos requisitos, se presume de derecho que ha actuado

dentro de su patrimonio reservado.

Faltando alguno de los requisitos antes indicados, el tercero no estará

favorecido con la presunción de derecho, pero podrá recurrir a los otros medios de
prueba para acreditar que el acto fue realizado por una mujer que actuaba dentro
de su patrimonio reservado.

180. PRUEBA DE LA CALIDAD DE RESERVADO DE UN BIEN DETERMINADO

Esta prueba le corresponde a la mujer o a sus herederos, art. 150 inc. 3º. La
mujer puede tener interés en acreditar respecto de terceros que un bien pertenece
a su patrimonio reservado, por ejemplo, si se pretende por éstos que un bien
determinado es social para hacer valer sobre él una deuda contraída por el
marido. También puede interesarle esta prueba respecto del marido cuando éste
intente hacer valer derechos que no le corresponden sobre uno de estos bienes.

En esta prueba la mujer puede valerse de todos los medios probatorios, incluso
la testimonial, rigiendo eso sí la limitación que el art. 1739 establece para la
prueba confesional.

181. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN LOS BIENES

RESERVADOS

El destino que corren los bienes reservados a la disolución de la sociedad

conyugal es distinto según si la mujer acepta o renuncia a los gananciales.

1. Si la mujer acepta los gananciales los bienes reservados pasan a aumentar el

haber común y entran en la liquidación de la sociedad conyugal, y como los
gananciales se dividen por mitades, entre marido y mujer, puede resultar que éste
se beneficie con el trabajo de su mujer, art. 150 inc. 7º.

En consecuencia, cesan la administración separada de la mujer y los bienes

reservados se regirán por las mismas normas que los bienes sociales, debiendo
incluirse en el inventario y tasación de la masa partible y seguirán la suerte de
todas las demás operaciones de la liquidación.

El marido, en este caso, es responsable de las deudas que afecten al patrimonio

reservado, pero sólo hasta concurrencia de lo que haya percibido de patrimonio
reservado de su mujer, art. 150 inc. final.

2. Si la mujer renuncia a los gananciales conservará su patrimonio

reservado, art. 150 inc. 7º y responderá con ellos de la totalidad de las
obligaciones que afecten dicho patrimonio. El marido no tendrá parte alguna en los
bienes reservados, tampoco tendrá responsabilidad por las deudas contraídas por
la mujer en su administración separada.
 CAPÍTULO X RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

182. CONCEPTO

Este es uno de los regímenes matrimoniales chilenos.

Don Fernando Fueyo dice que este es "el régimen matrimonial de alternativa
para los cónyuges, cuando no se encuentran en el caso normal de formar la
sociedad conyugal; y a pesar de su carácter marcadamente opuesto al de la
sociedad, puede subsistir paralelamente con él, si la separación de bienes es
parcial".

Este es un régimen de excepción, dentro de nuestro sistema jurídico, ya que el

régimen normal y corriente es el de sociedad conyugal, la cual existe sin
necesidad de pacto expreso y por el solo hecho del matrimonio, arts. 135 y 1718.

El profesor Fueyo define al régimen de separación diciendo que es aquel que

evitando la reunión de los patrimonios de los cónyuges, los desliga entre sí
totalmente o bien en parte, conservando en tal caso cada cónyuge los derechos
de uso, goce y disposición de sus bienes.

183. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN

El régimen de separación de bienes presenta las siguientes características:

a) Cada cónyuge es dueño de sus propios bienes, los cuales no pasan al

patrimonio social, patrimonio que ni siquiera existe si la separación es total.

b) La administración de los bienes se realiza independientemente por cada

cónyuge.
 184. CLASIFICACIÓN

La separación de bienes se puede clasificar desde dos puntos de vista:

a) atendiendo a su origen, y

b) atendiendo a su extensión o contenido.

En consideración a su origen puede ser convencional, legal o judicial; según

provenga del acuerdo de los esposos o cónyuges; de una disposición de la ley que
la establezca en casos determinados, o de una sentencia judicial pronunciada en
un juicio seguido entre mujer y su marido.

Por su contenido la separación de bienes puede ser total o parcial, según

abarque todo o parte del patrimonio de los cónyuges. Si la separación es parcial
subsisten paralelamente los regímenes de sociedad conyugal y de separación; por
el contrario, si la separación de bienes es total, el régimen de sociedad conyugal
desaparece enteramente, siendo suplido por el de separación que queda como
único régimen.

La separación legal puede ser total o parcial.

La separación convencional también admite la clasificación en total y parcial,

pero mientras la separación parcial sólo puede pactarse en las capitulaciones
matrimoniales que se celebren antes que los cónyuges contraigan matrimonio, la
separación total puede nacer en ese mismo acto, al momento de contraerse
matrimonio y durante la vigencia de éste.

La separación judicial a diferencia de las anteriores es siempre total, jamás

puede ser parcial.

185. SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES

"Es la que tiene su origen en un acuerdo de voluntades de los esposos antes del
matrimonio, en el momento mismo de su celebración o en un acuerdo de los
cónyuges mayores de edad durante la vigencia de la sociedad conyugal".

En cuanto a su extensión o contenido la separación convencional de bienes

puede ser total o parcial.
 186. SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL

La separación convencional total se puede pactar en tres oportunidades:

a) Antes de la celebración del matrimonio;

b) En el momento mismo de su celebración;

c) Durante el matrimonio.

En los dos primeros casos no nace sociedad conyugal y el único régimen

matrimonial será el de separación total de bienes; en el tercer caso señalado se
pone término al régimen de participación en los gananciales o a la sociedad
conyugal existente, debiendo procederse a su liquidación, y un nuevo régimen
matrimonial reemplaza al anterior.

187. SEPARACIÓN TOTAL CONVENIDA EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

CELEBRADAS ANTES DEL MATRIMONIO

El art. 1720 señala que en las capitulaciones matrimoniales se puede pactar

separación total de bienes.

Ya hemos señalado que estas capitulaciones matrimoniales son solemnes, y

que sus solemnidades son:

1. Que el pacto debe constar por escritura pública;

2. Que la escritura debe subinscribirse al margen de la inscripción de

matrimonio;

3. La subinscripción debe hacerse al tiempo de celebrarse el matrimonio o

dentro de los 30 días siguientes, art. 1716 inc. 1º.

Estos son requisitos exigidos en razón de la naturaleza del acto, y la ley

establece que si se omiten las solemnidades, las capitulaciones no valdrán ni
entre las partes ni respecto de terceros.

Mientras el matrimonio no se celebre, las partes pueden modificar las

capitulaciones matrimoniales pero cumpliéndose con las solemnidades que la ley
exige para ellas.

Si bien es posible modificar o alterar las capitulaciones matrimoniales, hasta el

momento del matrimonio, es imposible hacerlo una vez que éste se ha celebrado,
sino sólo en el caso del inc. 1º del art. 1723, art. 1716 inc. final.
 Los efectos que produce la separación total de bienes los indica el art. 1720, que
se remite a los arts. 158 inc. 2º, 159, 160, 163 y 165, en síntesis dichos efectos
son: la mujer administrará con plena independencia sus bienes, art. 159; la mujer
al contraer obligaciones afectará exclusivamente su patrimonio, art. 161 inc. 1º; la
mujer y el marido debe proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades, art. 160; a la mujer se le dará curador para la
administración de sus bienes en todos los casos en que siendo soltera necesitaría
de él para administrarlos, art. 163.

188. SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL PACTADA EN EL MOMENTO DEL MATRIMONIO

Los esposos en el momento mismo del matrimonio pueden pactar separación

total de bienes, art. 1715 inc. 2º.

Este pacto es solemne, siendo la solemnidad el que conste en la inscripción de

matrimonio; sin este requisito no tiene valor alguno, art. 1716 inc. 1º.

189. SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL PACTADA DURANTE LA VIGENCIA DEL

MATRIMONIO

Sólo los cónyuges mayores de edad pueden durante el matrimonio sustituir el

régimen de sociedad conyugal por el de separación total.

El pacto de separación total es solemne, siendo sus solemnidades, según ya lo

hemos señalado anteriormente: escritura pública, subinscripción de la escritura
pública al margen de la inscripción de matrimonio y que dicha subinscripción se
practique en el plazo fatal de 30 días contados desde la fecha de la escritura,
art. 1723.

190. SEPARACIÓN CONVENCIONAL PARCIAL

Puede revestir dos formas:

a) Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer

administre separadamente alguna parte de sus bienes, art. 167.

Desde su promulgación el Código permitía que en las capitulaciones

matrimoniales se conviniera que la mujer administrara separadamente alguna
parte de sus bienes y dicha convención importa una separación convencional
parcial que se sujeta a las normas del art. 166 (el art. 166 reglamenta un caso de
separación legal parcial de bienes).

b) Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondrá

libremente de una suma de dinero o de una pensión periódica, art. 1720 inc. 2º.

Aquí, en realidad no hay un pacto directo de separación de bienes, sino que la

separación viene a ser tácita o indirecta ya que al acuerdo de voluntades de las
partes la ley le atribuye los mismos efectos que al caso del art. 167.

El art. 1720 reglamenta dos situaciones:

1º Se conviene en las capitulaciones matrimoniales que la mujer dispondrá

libremente de una determinada suma de dinero;

2º Se acuerda en las capitulaciones que la mujer dispondrá de una determinada

pensión periódica.

La Corte Suprema ha precisado las diferencias que existen entre el caso

reglamentado en el art. 167 y los señalados en el art. 1720 inc. 2º.

En la situación del art. 167 coexisten paralelamente la sociedad conyugal con el

régimen de separación convencional parcial de bienes, o sea hay dos regímenes
matrimoniales.

En el caso del art. 1720 hay un solo régimen matrimonial, el de sociedad

conyugal, con la salvedad que el haber social no se incrementará con
determinados dineros de que la mujer dispondrá libremente con plena capacidad.

191. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

"Es el régimen de separación total que nace en virtud de sentencia judicial

ejecutoriada, por demanda entablada por la mujer, fundada en alguna de las
causales dispuestas por la ley".

192. CARACTERÍSTICAS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

La separación judicial de bienes presenta las siguientes características:

a) Es una medida de protección de la mujer para defenderla de los actos del

marido, que es el jefe de la sociedad conyugal y respecto de terceros dueño de los
bienes sociales.
 b) Es siempre una separación total.

c) Las causales de separación judicial las señala taxativamente la ley.

d) Es una facultad que compete exclusivamente a la mujer.

e) Esta facultad de la mujer es irrenunciable, art. 153.

f) El juicio es de competencia de los Juzgados de Familia, art. 8º Nº 15 letra a)

Ley Nº 19.968.

g) La mujer menor de edad requiere de autorización de un curador especial para

pedir separación de bienes, art. 154.

h) Deja subsistente el matrimonio y ambos cónyuges deben atender a las

necesidades de la familia común según sus facultades, art. 160.

193. CAUSALES DE SEPARACIÓN JUDICIAL

La ley señala las siguientes causales de separación judicial:

a) Si la mujer no quiere ser administradora extraordinaria de la sociedad

conyugal ni someterse a un curador que sea Administrador Extraordinario, puede
pedir la separación judicial, art. 1762.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 450, la mujer no puede ser curadora del

marido disipador y si fuere mayor de 18 años tiene derecho a pedir separación de
bienes. El profesor Rossel cree que la regla que sea mayor se aplica en todo caso.

b) Mal estado de los negocios del marido o riesgo inminente de ello; contempla
la causal el art. 155 inc. 4º. Esta causal debe fundarse en especulaciones
aventuradas o en una administración errónea o descuidada.

El mal estado debe ser de los "negocios del marido" y no de los bienes, de
manera que puede traducirse éste tanto en los bienes sociales o del marido, como
en los propios de la mujer (Revista de D. y J. Tomo XXXV, sec. 1ª, pág. 248).

El marido puede oponerse a la separación prestando fianzas o hipotecas que

aseguren suficientemente los intereses de la mujer, art. 155 inc. 4º. Se trata de
cauciones de obligaciones futuras e indeterminadas.

c) Insolvencia del marido. Basta con ella, porque, según el art. 155 no se
requiere que el marido esté en quiebra, en este caso el marido no puede oponerse
a la separación de bienes prestando cauciones.
 Determinar la insolvencia del marido es cuestión de hecho y no de derecho.

d) Administración fraudulenta del marido, art. 155. El fraude es sinónimo de dolo.

e) Si el marido por su culpa no cumple las obligaciones que le imponen

los arts. 131 y 134, esto es, si infringe los deberes de fidelidad, socorro, ayuda
mutua, respeto y protección, y si no suministra a la mujer lo necesario, según sus
facultades.

f) En caso que el marido incurra en alguna causal de separación judicial de

bienes, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil.

g) En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año; lo mismo si

sin mediar ausencia existe separación de hecho entre los
cónyuges, art. 155 inc. 3º.

h) El cónyuge titular de la acción respectiva puede solicitar la separación de

bienes si el obligado al pago de pensiones alimenticias hubiere sido apremiado
dos veces para su pago, art. 19 inc. 1º de la Ley Nº 14.908.

194. MEDIDAS PRECAUTORIAS

Las medidas precautorias pueden ser pedidas por la mujer al juez una vez
demandada la separación judicial de bienes, art. 156. Concuerda esta norma con
el art. 758 inc. 2º del Código de Procedimiento Civil que contempla dichas
medidas en los juicios de nulidad de matrimonio y divorcio perpetuo.

No obstante, en el caso de ausencia del marido que haya durado un año o más,
el juez, a petición de la mujer, podrá tomar las medidas conducentes a la
protección de los intereses de ésta antes de demandarse la separación de bienes.
El juez deberá actuar a petición de la mujer, con conocimiento de causa y exigirá
caución de resultas si lo estimare conveniente.

195. LIMITACIÓN DE LA CONFESIÓN

En el juicio de separación de bienes "por mal estado de los negocios del marido"
la confesión de éste no hace prueba, art. 157.

La ley limita la confesión sólo en estos juicios.

 196. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

La separación judicial de bienes produce los siguientes efectos:

a) Se disuelve la sociedad conyugal, art. 1764 Nº 3 en concordancia con

el art. 158.

La sentencia debe anotarse al margen de la inscripción matrimonial, en caso de

no cumplirse con esta formalidad ella no puede hacerse valer en juicio, arts. 4º
Nº 4 y 8º Ley Nº 4.808.

Si se omite la subinscripción la sentencia es inoponible entre los cónyuges y

frente a terceros. La mujer no habrá recuperado la administración de sus bienes y
no podrá pedirse la liquidación de la sociedad conyugal. La disolución opera sin
efecto retroactivo, una vez ejecutoriada la sentencia y efectuada la subinscripción.

b) Art. 159. No obstante lo anterior la mujer continúa sujeta a ciertas limita-

ciones, cuales son las siguientes:

No puede celebrar los contratos de compraventa y permuta con su

marido, arts. 1796 y 1899.

197. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA MUJER

La mujer obliga su propio patrimonio y no el del marido, art. 161 inc. 1º.

Excepcionalmente se obliga el marido en los siguientes casos:

a) Si se obliga como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas por la

mujer, art. 161 inc. 2º.

b) Si la obligación de la mujer cedió en beneficio del marido o de la familia

común, a prorrata del beneficio, art. 161 inc. 3º.

198. CURADOR DE LA MUJER

De acuerdo a lo establecido en el art. 163, a la mujer casada separada de

bienes habrá que nombrarle curador para la administración de los que le
pertenecen en todos aquellos casos en que siendo soltera necesitaría de tal
curador para administrarlos.
 199. LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES ES IRREVOCABLE

Encontrándose ejecutoriada la sentencia que decretó la separación de bienes,

ésta pasa a ser irrevocable y no puede quedar sin efecto ni por acuerdo de los
cónyuges ni por resolución judicial, art. 165.

200. SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES

La separación legal de bienes puede ser total o parcial.

Existen por el solo ministerio de la ley, reuniéndose los requisitos que se

establecen para cada caso.

201. SEPARACIÓN LEGAL TOTAL DE BIENES

"Es la que fija la ley y comprende todos los bienes al igual de lo que pasa en la
separación judicial".

Hay separación legal total en los casos de separación judicial y de los que
contraen matrimonio en el extranjero, a menos que pacten sociedad conyugal o
régimen de participación en los gananciales al inscribir su matrimonio en el
Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago.

a) Separación judicial, art. 34. L.M.C. que dispone "Por la separación judicial
termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, que
hubieren existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 del
Código Civil".

La disposición concuerda con el art. 1764 Nº 3 que señala la separación judicial

como causal de disolución de la sociedad conyugal.

Resulta, entonces, que aunque la ley no dice expresamente que se origina el

régimen de separación de bienes hay que llegar a dicha conclusión. El primero ha
terminado y consecuencialmente el que se origina con la sentencia debe ser el de
separación, y ésta es total porque el estatuto jurídico se va a aplicar a todos los
bienes y no a parte de ellos.

b) Caso del art. 135 inc. 2º: Esta disposición origina un problema relativo a
quienes se aplica.

Como la ley no distingue a este respecto se estima que comprende a los

matrimonios celebrados en el extranjero por extranjeros entre sí o por éstos con
chilenos, e incluso al matrimonio celebrado por chilenos (Fueyo, Rossel,
Somarriva).

Otros estiman que por sobre la disposición del art. 135 inc. 2º, tratándose de
matrimonio entre chilenos, prevalece el art. 15. Por consiguiente, si los chilenos
que contraen matrimonio en el extranjero celebran capitulaciones matrimoniales,
pueden pactar en ellas solamente separación total o parcial de bienes o régimen
de participación en los gananciales, y que si nada convienen al respecto, se aplica
al inc. 1º del art. 135, es decir, que en el silencio de las partes ellas se entiende
casadas en régimen de sociedad conyugal (Claro Solar, F. Albónico).

Si el matrimonio es mixto, es decir, entre un chileno y un extranjero, la casi

unanimidad de la doctrina estima que el art. 15 no puede aplicarse al extranjero
sino que únicamente a los chilenos.

Cabe hacer presente que no se originará el régimen de separación total en este

caso, si los cónyuges que contrajeron matrimonio en el extranjero inscriben su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y en
dicho acto pactan sociedad conyugal o régimen de participación en los
gananciales, dejándose constancia de ello en la inscripción.

202. SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL DE BIENES

Los casos de separación legal parcial son los contemplados en los arts. 166 y
150 del Código Civil.

203. SITUACIÓN DEL ART. 166

Se refiere este caso a aquel en que la mujer casada se le haga una donación o
se le deje una herencia o legado con la condición precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas, no tenga administración el marido, y dicha
donación, herencia o legado fuere aceptada por la mujer.

La separación es legal, porque es la ley la que la establece e indica las

consecuencias y es parcial porque sólo comprende las cosas donadas, legadas o
heredadas, bajo condición precisa de que no tenga la administración el marido.
 204. REQUISITOS

Conforme al art. 166 para que se produzca la separación legal parcial de bienes
es necesario:

a) Que los bienes tengan su origen en un título gratuito, esto es donación,

herencia o legado;

b) Que se imponga la condición precisa de que el marido no tenga la

administración de estos bienes. De no existir la condición, el marido administra los
bienes y ellos serían propios de la mujer si fueren raíces y sociales, si fueren
muebles, y

c) Se requiere que la mujer acepte la donación, herencia o legado.

205. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL DEL ART. 166

La separación legal parcial contemplada en el art. 166 del Código Civil produce
los siguientes efectos:

a) Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legales se observarán las

disposiciones de los arts. 159, 160, 161, 162 y 163; y art. 166 regla segunda,
primera parte.

b) El segundo efecto es que "disuelta la sociedad conyugal las obligaciones

contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre
todos sus bienes", art. 160 regla segunda, segunda parte.

De esta manera disuelta la sociedad conyugal, la mujer responde de la totalidad

de las deudas contraídas en la administración separada, no sólo con las cosas
donadas, legales o heredadas, sino con todos sus bienes.

c) Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer
administre en virtud del art. 166, a menos que probaren que el contrato celebrado
por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

d) "Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que
con ella adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y
adquisiciones las reglas del art. 150", art. 166 regla 3a.

Es necesario distinguir entre las cosas donadas, heredadas o legadas por una
parte y los frutos o adquisiciones hechas con estas cosas o sus frutos por otra.
 Tratándose de las cosas, ellas siempre son de la mujer, acepte o renuncie a los
gananciales. Esa era la voluntad del donante o testador y ella originó, por
disposición de la ley, la separación parcial.

En cuanto a los frutos y adquisiciones pertenecerán a la mujer mientras esté

vigente la sociedad conyugal gozando de amplia capacidad a su respecto.

Una vez disuelta la sociedad conyugal es necesario distinguir si la mujer acepta

o renuncia a los gananciales.

a) Si la mujer opta por renunciar a los gananciales, los frutos u adquisiciones le

siguen perteneciendo exclusivamente sin que nada corresponda en ellos al
marido, quien lógicamente no responde de las obligaciones contraídas respecto de
dichos bienes, art. 150, inc. 7º.

b) Si la mujer acepta los gananciales, los frutos y adquisiciones se colacionan,

entran a la partición de gananciales. Por lo mismo el marido se beneficiará en
cuanto va a participar de la mitad de ellos y responderá de las obligaciones
contraídas por la mujer en la administración de estos bienes, hasta concurrencia
de la mitad del valor de los bienes, gozando a su respecto del beneficio de
emolumento, siempre que pruebe el exceso de la contribución que se le exige con
arreglo al art. 1777, o sea, con el inventario, tasación u otros instrumentos
auténticos. La regla aplicable es el art. 150 inc. 9º.

El art. 166 no estudia qué ocurre si la mujer enajena las cosas mismas que le
son donadas, legales o que hereda. Somarriva estima que si la mujer acepta los
gananciales las cosas adquiridas son gananciales, adeudando la sociedad
conyugal a la mujer recompensas por el valor de enajenación de los bienes
conforme al art. 1741.

206. SITUACIÓN DEL ART. 150

El segundo caso de separación legal parcial de bienes es el de los bienes

reservados de la mujer casada en sociedad conyugal. El inc. 2º del art. 150 la
considera separada de bienes respecto del ejercicio del empleo, oficio, etc.
separado del marido, con lo que la mujer pasa a tener la capacidad señalada en
el art. 159.
 CAPÍTULO XI RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

207. ANTECEDENTES

El régimen matrimonial de "Participación en los gananciales" fue establecido,

como alternativo del de sociedad conyugal, por la Ley Nº 19.335, publicada en el
Diario Oficial del día 23 de septiembre de 1994.

Dicho régimen se establece, según se verá, en lo que se denomina "variable

crediticia".

208. CONCEPTO

En doctrina el régimen de participación en los gananciales es aquel en que

durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administra separadamente los
bienes que poseía al contraerlo y los que posteriormente adquiera; pero disuelto el
régimen, los gananciales obtenidos por uno y otro deben distribuirse entre ambos
en forma que cada uno quede en iguales condiciones en lo que a ellos se refiere.

Al finalizar el régimen de participación en los gananciales puede aplicarse una

de las siguientes dos alternativas:

A) Los bienes que forman los gananciales de ambos cónyuges pasan a formar
una comunidad de la cual éstos son titulares. Es decir los cónyuges, o el cónyuge
sobreviviente y los herederos del otro, son comuneros en dichos bienes debiendo
posteriormente procederse a la liquidación de dicha comunidad. A este régimen se
le denomina de "comunidad diferida".

B) La otra alternativa es la llamada "variable crediticia" de este régimen, que es

la que sigue la Ley Nº 19.335, en ella "los patrimonios del marido y de la mujer se
mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone
libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa
el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a
participar por mitades en el excedente", art. 1792-2.
 Lo que caracteriza a este régimen es la administración autónoma que cada
cónyuge tiene del patrimonio que le pertenece.

Las dos variables del régimen de participación en los gananciales presentan

ventajas e inconvenientes. Aquella de "comunidad diferida" implica una mayor
seguridad para aquel de los cónyuges que durante el matrimonio ha obtenido
menos bienes que el otro, o para sus herederos, pues pasan a tener la calidad de
comuneros de los bienes que integraban los gananciales de ambos. Esto es, pasa
a ser titular de un derecho real sobre dichos bienes, con todas las ventajas
inherentes a ellos. Pero esta alternativa es desfavorable para los terceros que
contraten con los cónyuges durante el matrimonio, pues éstos al hacerlo tuvieron
en vista el patrimonio de éste, para hacer efectivo su derecho de prenda general y
por un hecho que escapa totalmente a su previsión y control, aquél puede verse
confundido con el del otro cónyuge, lo cual puede implicar un riesgo para dicho
tercero.

En tanto que en la "variable crediticia" los patrimonios de los cónyuges no sufren

alteración alguna al término del régimen, permaneciendo separados, lo cual
implica evidentemente una ventaja para los terceros que contrataron con ellos, ya
que dicha circunstancia no alterará en manera alguna su derecho de prenda
general. Pero en lo que dice relación con el cónyuge que obtuvo menores
gananciales durante el matrimonio no tendrá la calidad de comunero en los
gananciales, esto es no será titular de un derecho real, sino que sólo tendrá un
crédito contra el otro cónyuge con los riesgos y desventajas que ello implica.

Al término del régimen los gananciales obtenidos por cada cónyuge se

compensan, y en el excedente que se produce tienen ellos derecho a participar
por mitades.

209. OPORTUNIDAD PARA ESTABLECER ESTE RÉGIMEN

De acuerdo a lo establecido en el art. 1792-1 el régimen de participación en los

gananciales requiere de pacto expreso al igual que el de separación total de
bienes. Si no hay pacto expreso en los sentidos indicados el régimen matrimonial
será el de sociedad conyugal, arts. 135 y 1718.

El régimen de participación en los gananciales puede ser pactado:

a) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del

matrimonio, arts. 1716 y 1792-1.

b) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el

acto del matrimonio, arts. 1715 y 1792-1.
 c) Por los cónyuges mayores de edad, quienes de acuerdo al art. 1723 pueden
"sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los
gananciales o por el de separación total", art. 1792-1.

En todos estos casos deberá cumplirse con las solemnidades que la ley
establece para las capitulaciones matrimoniales, celebradas antes o al momento
del matrimonio, o con las del pacto de sustitución del régimen matrimonial, que
señalan los arts. 1716 inc. 1º y 1723 inc. 2º del Código Civil.

Cabe señalar aquí que el inc. final del art. 1792-1 contempla la posibilidad de
sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de separación total
de bienes, eventualidad que no está expresamente contemplada en el art. 1723,
que fuera sustituido por dicha ley.

Al respecto hay que señalar que el legislador no señala en forma expresa las
solemnidades a que está sujeto este pacto. Pero por la redacción de la norma
puede sostenerse que debe cumplir con las mismas que indica el art. 1723 inc. 2º
del Código Civil. Ello, porque después de señalar que los cónyuges, con sujeción
a lo dispuesto en el art. 1723 del Código Civil, puede sustituir el régimen de
sociedad conyugal o el de separación por el de participación en los gananciales,
añade "del mismo modo" podrán sustituir el régimen de participación en los
gananciales, por el de separación total.

210. ADMINISTRACIÓN

Durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales, cada

cónyuge tiene la administración autónoma de su patrimonio, así como también el
goce y disposición libre de los bienes que lo componen. En consecuencia, ambos
cónyuges se encuentran en iguales condiciones, no habiendo diferencia alguna
entre ellos en este aspecto.

No obstante esta autonomía tiene ciertas limitaciones, cuales son:

a) Las originadas en el patrimonio familiar, contemplado en el párrafo segundo

del Título VI del Libro Primero del Código Civil, arts. 141 y siguientes, normas que
requieren de la intervención de ambos cónyuges en los actos de enajenación y
gravamen de dichos bienes, y

b) Para que uno de los cónyuges pueda otorgar una caución personal a una
obligación de terceros requiere del consentimiento del otro cónyuge. El art. 1792-3
señala que dicha autorización se sujetará a lo establecido en los arts. 142, inc. 2º
y 144 del Código Civil.

Luego, la autorización del otro cónyuge puede ser tácita o expresa. Tácita,
cuando interviene expresa y directamente en el acto. Expresa, cuando se hace
constar por escrito, o por escritura pública cuando el acto respectivo está sujeto a
la observancia de dicha solemnidad.

También puede prestarse dicha autorización por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública. Estimamos que la intención del
legislador es que el mandato conste por escritura pública cuando ésta sea la
solemnidad del acto para el cual se requiere la autorización.

La autorización del otro cónyuge puede ser suplida por autorización judicial
cuando éste se encuentre imposibilitado de prestarla o cuando se niegue a darla
sin que ello se funde en el interés de la familia. El juez deberá proceder con
conocimiento de causa, y previa citación del cónyuge respectivo, en caso de
negativa de éste.

Esta limitación es similar a la que se establece en el art. 1749 del Código Civil
que exige la autorización de la mujer para que las cauciones otorgadas por el
marido respecto de obligaciones de terceros afecten los bienes sociales. El
objetivo de la limitación a la administración del patrimonio de los cónyuges que se
analiza tiene por finalidad proteger la integridad de los gananciales.

Si alguno de los cónyuges otorga cauciones personales para garantizar el

cumplimiento de obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro o la
autorización supletoria de la justicia, dicho acto adolece de nulidad relativa.

El plazo de cuatro años dentro del cual se puede hacer valer dicha nulidad se
cuenta desde que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto,
pero en caso alguno podrá demandarse la rescisión pasados que sean diez años
desde la celebración del acto o contrato. No cabe duda que el hecho de establecer
que el cuadrienio transcurrido durante el cual se sanea la nulidad relativa, se
cuenta desde que el cónyuge que la hace valer "tuvo conocimiento del acto"
introduce un factor de incertidumbre, ya que siempre será difícil determinar cuándo
se produjo dicha circunstancia. Pero se ha establecido como paliativo a ello el que
no pueda impetrarse la nulidad transcurridos diez años contados desde la fecha
del contrato o acto.

211. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Al término del régimen de participación en los gananciales los patrimonios de los

cónyuges permanecen separados, art. 1792-5. Es decir, en el evento indicado no
se produce comunidad entre los cónyuges. La razón o fundamento de esto es
proteger los intereses de los terceros que hayan contratado con cualquiera de los
cónyuges. En efecto, cuando un tercero contrata con uno de los cónyuges, casado
en régimen de participación en los gananciales, tiene en consideración para dicho
efecto el patrimonio de éste, en el cual podrá hacer efectivo su "derecho de prenda
general".

Al establecerse que al término del régimen los patrimonios de los cónyuges

permanecerán separados, se da a los terceros la certidumbre y seguridad que el
patrimonio que tuvieron en consideración al contratar con uno de éstos no sufrirá
alteraciones. Situación que no se daría si se formara una comunidad entre los
cónyuges a la disolución del régimen, ya que los patrimonios de éstos
experimentarían un cambio al mezclarse uno con otro, confundiéndose así los
activos y los pasivos de ambos.

Además de permanecer separados los patrimonios de los cónyuges, éstos o sus

causahabientes conservan plenas facultades de administración y disposición de
sus bienes.

A la fecha en que se produce la disolución del régimen deben determinarse los

gananciales obtenidos durante la vigencia de éste.

212. DETERMINACIÓN Y CÁLCULO DE LOS GANANCIALES

El legislador define los gananciales en el art. 1792-6 diciendo que son "la
diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada
cónyuge".

Es necesario, por consiguiente, determinar el patrimonio originario y el

patrimonio final.

213. PATRIMONIO ORIGINARIO

Patrimonio originario de cada cónyuge es el existente al momento de optar por

el régimen de participación en los gananciales.

214. CÁLCULO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO

El patrimonio originario es el resultado de deducir del valor total de los bienes de

que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen de participación en los
gananciales, el valor total de las obligaciones de que sea deudor a la misma fecha.

Es decir se descuenta del activo del cónyuge su pasivo, todo ello a la fecha de
iniciarse el régimen de participación en los gananciales, y lo que resulte de ellos
es el "patrimonio originario". Ahora bien si el valor de sus deudas, esto es su
pasivo, excede del valor de sus bienes, es decir de su activo, el patrimonio
originario se estima carente de valor. En esta forma se elimina la posibilidad de
que al comenzar el régimen, el patrimonio originario de uno de los cónyuges tenga
un valor negativo, por el hecho de ser su pasivo superior a su activo, caso en el
cual sus gananciales deberían aplicarse en primer lugar a compensar dicha
pérdida, y hecho ello sólo lo que restase se incluiría en los gananciales que deben
considerarse en el reparto.

Al patrimonio originario así determinado se deben agregar todos los bienes

adquiridos por el cónyuge respectivo a título gratuito durante la vigencia del
régimen de participación en los gananciales, descontándose las obligaciones
correlativas a dichas adquisiciones, art. 1792-7.

215. ACTIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO. BIENES QUE LO INTEGRAN

El art. 1792-8 establece una norma similar a la del art. 1736 del Código Civil.

En efecto, aquel artículo dispone que ingresarán al activo del patrimonio

originario los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en
los gananciales, incluso a título oneroso, cuando la causa o título de dichas
adquisiciones ha sido anterior al inicio de dicho régimen, Luego, dichos bienes no
se agregan al patrimonio final y por consiguiente no incrementan los gananciales.

De acuerdo con lo indicado, para determinar si un bien pertenece o no al activo

del patrimonio originario, no se atiende a la época en que se verifica
la adquisición, esto es su incorporación efectiva al patrimonio en cuestión, sino a
aquella en que se generó el título o causa que la produjo. Si la causa o título es
anterior al inicio del régimen de participación en los gananciales, el bien pertenece
al patrimonio originario, aunque en el hecho haya operado el modo de adquirir
durante su vigencia.

Agrega el art. 1792-8, que: "Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente
sea taxativa, se agregarán al activo del patrimonio reservado:

1. Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes,
aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado
o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes.

2. Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso,
siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes,
por ratificación o por otro medio legal.

3. Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de
un contrato, o por haberse revocado una donación.
 4. Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los
cónyuges durante la vigencia del régimen.

5. El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que

pertenece al mismo cónyuge.

6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos

constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses
devengados antes y pagados después.

7. La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen por los
bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa".

En el hecho es la misma enumeración que hace el art. 1736 del Código Civil.
Cabe destacar si algunas diferencias que se producen en el Nº 7 de ambas
disposiciones. Así el art. 1792-8 en su número 7 no exige, como lo hace el Nº 7
del art. 1736 del Código Civil, que "la promesa conste de un instrumento público, o
de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con
el art. 1703". Pero ello no tiene mayor trascendencia ya que por la aplicación de
las reglas generales se llega a la misma situación, dado que el art. 1554 Nº 1 del
Código Civil exige que la promesa conste por escrito y el art. 1703 señala cuando
el instrumento privado tiene fecha cierta respecto de terceros.

Pero además hay otra diferencia, en el art. 1736 Nº 7 se establece "que

pertenecen al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de
un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a
ella.."., en tanto que el Nº 7 del art. 1792-8 dispone que se agregan al activo del
patrimonio originario no el bien adquirido en virtud de un contrato de promesa
celebrado con anterioridad al inicio del régimen, sino que "la proporción del precio
pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos a resultas
de contratos de promesa". Es decir, si durante la vigencia del régimen de
participación de gananciales se adquiere un bien en virtud de un acto o contrato
cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, dicho bien no
ingresará al patrimonio originario, sino que lo hará la proporción del precio pagado
con anterioridad al inicio del régimen.

216. BIENES QUE NO INGRESAN AL PATRIMONIO ORIGINARIO

No ingresarán al patrimonio originario los frutos, incluso los que provengan de

bienes pertenecientes a dicho patrimonio. Es decir estos frutos se considerarán
para la determinación del patrimonio final. Esta situación es similar a la que
contempla el art. 1725 Nº 2, que hace ingresar los frutos de los bienes propios de
los cónyuges al haber de la sociedad conyugal y no al haber propio del cónyuge
respectivo.
 Tampoco las minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las donaciones
remuneratorias por servicios que hubieren dado una acción contra la persona
servida.

217. SITUACIÓN DE LOS BIENES ADQUIRIDOS EN CONJUNTO POR AMBOS CÓNYUGES

El art. 1792-10 reglamenta la situación de los bienes adquiridos por los

cónyuges en conjunto, esto es en comunidad.

Al respecto hay que distinguir si dicha adquisición en conjunto se hizo a título

oneroso o a título gratuito.

Si la adquisición del bien se hizo por ambos cónyuges en conjunto a título

oneroso, éstos serán comuneros de dicho bien según las reglas generales. Los
derechos de cada cónyuge en dicho bien se agregarán a su patrimonio final y no
al patrimonio originario, porque las adquisiciones a título oneroso aumentan o
incrementan los gananciales.

Por el contrario, si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges,

los derechos respectivos se agregarán a los correspondientes patrimonios
originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes
iguales, si el título nada dijere al respecto.

218. PRUEBA DEL PATRIMONIO ORIGINARIO

La composición del patrimonio originario se prueba mediante inventario simple

de los bienes que los forman, que los cónyuges o esposos, según el caso,
deberán efectuar al momento de convenir este régimen.

La falta de dicho inventario no significa que no pueda probarse la composición

del patrimonio originario, ya que la ley admite pruebas supletorias. Así señala que
a falta de dicho inventario, la composición del patrimonio originario podrá probarse
mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito.

Además, en caso que no existan los medios de prueba precedentemente

señalados y se demuestra que el cónyuge respectivo no estuvo en condiciones,
atendidas las circunstancias de procurarse un instrumento, se admitirán otros
medios de prueba.

El problema, en realidad, se circunscribe a los bienes muebles, y dentro de

éstos sólo a los que no están sujetos a algún régimen de inscripción. En efecto,
tratándose de bienes inmuebles o de muebles que deben inscribirse, la prueba no
presentará mayores problemas ya que respecto de ellos existirá un instrumentos,
desde que éste se requiere para practicar la correspondiente inscripción.

Por otra parte, se presumen comunes al término del régimen de participación en

los gananciales, los bienes muebles adquiridos durante éste, salvo los de uso
personal de los cónyuges. Es decir, respecto de dichos bienes se presume una
comunidad entre los cónyuges. Si alguno de éstos desea probar que un bien
mueble no tiene dicho carácter de común deberá hacerlo necesariamente con
antecedentes escritos, art. 1792-12.

219. VALORACIÓN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO ORIGINARIO

En esta materia se pretende que los bienes mantengan el valor que

representaban al momento de su adquisición. Por ello es que los bienes que
integran el activo originario se valoran según su estado al momento que entra en
vigencia el régimen de participación en los gananciales o de su adquisición, según
el caso. Para lograr este objetivo el legislador establece que el precio que tenían
los bienes al momento de su incorporación al patrimonio originario, deberá ser
prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen. No fija la ley
normas o reglas sobre la forma en que debe hacerse dicha actualización, y ello
por consiguiente queda entregado al criterio y prudencia de quien la haga,
art. 1792-13.

La valoración mencionada puede ser hecha:

a) Por los cónyuges;

b) Por un tercero designado por ellos, y

c) En subsidio de los anteriores, por el juez.

Las mismas reglas señaladas para la valoración del activo del patrimonio
originario se aplican al pasivo de éste.

220. EL PATRIMONIO FINAL

El patrimonio final se determina descontando del valor total de los bienes de que
el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen de participación en los
gananciales, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha,
art. 1792-14.
 Es decir primero se debe determinar el valor total de los bienes de que el
cónyuge respectivo sea dueño al momento de ponerse término al régimen de
participación en los gananciales, y a dicho valor se le deben descontar el valor
total de las obligaciones que sobre él pesen en dicho momento. El resultado que
así se obtenga es el patrimonio final.

Al patrimonio final de los cónyuges, de cada uno de ellos, se deben hacer ciertas
agregaciones. En efecto, a aquél se le agregan imaginariamente las disminuciones
de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, realizados durante la
vigencia del régimen de participación en los gananciales:

a) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado

de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del
donatario.

b) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro

cónyuge.

c) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una
renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Esto no rige respecto de las
rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el D.L. Nº 3.500, de
1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización
individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán
agregarse imaginariamente.

Las agregaciones indicadas deben efectuarse considerando el estado que

tenían las cosas al momento de su enajenación y se apreciarán según el valor que
hubieren tenido al término del régimen de bienes.

Pero si el acto respectivo hubiere sido autorizado por el otro cónyuge, no tendrá
aplicación la agregación imaginaria indicada.

221. INVENTARIO QUE DEBE REALIZAR CADA CÓNYUGE AL TÉRMINO DEL RÉGIMEN DE
PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

La ley establece la obligación para cada cónyuge de presentar al otro un

inventario valorado de todos sus bienes y obligaciones al término del régimen.
Esto es de todos los bienes y obligaciones que componen su patrimonio final. La
ley establece un plazo de tres meses para cumplir esta obligación contados desde
que se produce el término del régimen de participación en los gananciales. El juez
está facultado para ampliar dicho plazo por una sola vez y sólo hasta por tres
meses como máximo.
 Es suficiente para cumplir esta obligación con un inventario simple. La ley no
exige que sea solemne, sino que le confiere la facultad a cualquiera de los
cónyuges de solicitar la facción de inventario solemne. Además, se establece
expresamente que el inventario simple firmado por un cónyuge es suficiente como
prueba en favor del otro para determinar el patrimonio final de aquél. Sin perjuicio
de que el otro cónyuge pueda objetar el inventario alegando que no es fidedigno,
pudiendo en tal evento usar de todos los medios probatorios para acreditar la
composición o el valor efectivo del patrimonio final.

La ley faculta a cualquiera de los cónyuges para pedir la facción de inventario

solemne y para requerir las medidas precautorias que sean procedentes.

222. VALORACIÓN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO FINAL

El legislado no establece ningún régimen de reajustabilidad, lo cual queda

entregado al criterio de quien hace la valoración. Se limita a señalar que los bienes
que componen el activo final deben valorizarse según el estado en que se
encuentren al momento de la terminación de régimen.

La valoración de los bienes que componen el activo final puede ser hecha:

a) Por los cónyuges,

b) Por un tercero designado por los cónyuges,

c) En subsidio de los anteriores, por el juez.

Las mismas reglas señaladas rigen para la valoración del pasivo.

223. SANCIÓN A LA OCULTACIÓN DE BIENES

La ley establece para aquel de los cónyuges que con el objeto de disminuir los
gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, una sanción similar a la
del art. 1768 del Código Civil, ya que dispone que se sumará a su patrimonio final
el doble del valor de los bienes ocultados o distraídos o de las deudas simuladas,
según el caso.

Determinados el patrimonio originario y el patrimonio final se establecen los

gananciales, que como se señaló, son la diferencia de valor neto entre el
patrimonio originario y el patrimonio final de cada uno de los cónyuges, art. 1793-
6.
 224. FORMA DE REPARTIR LOS GANANCIALES

El legislador establece claramente el principio básico del régimen de

participación en los gananciales, que es que el total de los gananciales obtenidos
durante el matrimonio se distribuya entre ambos cónyuges por iguales partes,
art. 1792-2.

Por consiguiente si uno de los cónyuges ha obtenido menos gananciales o lisa y

llanamente no los ha obtenido, tiene el derecho a participar en los gananciales
obtenidos por el otro.

Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales y el otro no, éste

participará en los gananciales obtenidos por aquel hasta la mitad de su valor.

Ahora si ambos cónyuges han obtenido gananciales, estos se "compensan"

hasta concurrencia de los de menor valor, y en lo que resta aquel que obtuvo
menos gananciales tiene derecho a que el otro le pague a título de participación, la
mitad del excedente. Esto es lo que constituye el crédito de participación en los
gananciales. Es decir, el cónyuge que obtuvo menores gananciales tiene un
crédito en contra del otro para que le pague la mitad de la diferencia o excedente.

La expresión "compensan" que emplea la ley en este caso (art. 1792-2 inc. 1º)
no está tomada en su sentido técnico de modo de extinguir las obligaciones, sino
para significar que de los gananciales de mayor valor deben restarse los de menor
valor, y el saldo que resulte distribuirse por iguales partes entre quienes tengan
derecho a ello.

La ley establece que el crédito de participación en los gananciales es sin

perjuicio de cualquier otra obligación que exista entre los cónyuges, como podría
serlo por ejemplo la de pagar alimentos.

El legislador señala expresamente que si el patrimonio final de uno de los

cónyuges fuere inferior al originario, la pérdida gravitará sólo sobre él, sin afectar
para nada al otro cónyuge, art. 1792-19.

225. DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Ya se ha señalado en qué consiste este crédito. Este crédito se origina al

término del régimen de participación en los gananciales y desde ese momento es
transferible.

El legislador prohíbe expresamente la celebración de toda convención o contrato

referente al crédito de participación en los gananciales, como también su renuncia,
antes del término del régimen de participación en los gananciales. La infracción a
esta prohibición tiene como sanción la nulidad absoluta, ya que el inc. 2º
del art. 1792-20, que la establece, es una ley prohibitiva.

Esta prohibición tiene por objeto proteger el futuro crédito de participación en los
gananciales, impidiendo que el cónyuge sea privado de él.

En todo caso la prohibición dice relación con las convenciones, contratos o

renuncias celebrados o efectuadas antes del término del régimen de participación,
esto es del crédito futuro. En consecuencia después de terminado el régimen y
cuando el crédito de participación ha cobrado existencia puede celebrarse
válidamente convenciones o contratos a su respecto, o renunciarse a él por el
cónyuge respectivo.

La ley señala expresamente que el crédito de participación en los gananciales

es puro y simple. Luego, no está sujeto a ningún tipo de modalidades.

226. FORMA DE PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

La ley establece que este crédito debe ser pagado en dinero.

Como el crédito en cuestión es puro y simple, significa que no puede estar

sujeto a plazo en cuanto a su pago, es decir debe pagarse al contado.

Pero como ello pudiera originar un perjuicio al cónyuge que deba pagarlo o a los
hijos comunes, se faculta al juez para conceder un plazo de hasta un año para el
pago del crédito. Siempre que el pago al contado causare a las personas
indicadas un perjuicio grave y ello se probare debidamente. Además, para que el
juez pueda conceder el plazo es necesario que el cónyuge deudor o un tercero,
aseguren que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.

El legislador toma así providencias para evitar que la concesión de plazo por el
juez pueda ocasionar un perjuicio al cónyuge acreedor derivado de la
desvalorización monetaria, estableciendo que en tal caso el crédito deberá expre-
sarse en unidades tributarias mensuales.

La fijación de un plazo para el pago del crédito se justifica por la naturaleza

especial de éste, y, además, porque con ello se evita los efectos perjudiciales de
una liquidación apresurada de bienes a que pudiera verse obligado el cónyuge
deudor para hacer el pago en dinero tan pronto como le sea exigible.

No obstante lo señalado precedentemente, y también con el fin de evitar la

liquidación apresurada de bienes por el cónyuge deudor, el legislador establece la
posibilidad de que los cónyuges o sus herederos puedan convenir daciones en
pago para cancelar el crédito de participación en los gananciales.

En virtud de esto es perfectamente posible que por medio de las daciones en

pago el crédito de participación en los gananciales se transforme para el cónyuge
acreedor en la titularidad de algún derecho real o, incluso, en partes cuotativas de
una comunidad.

Pero si se conviene una dación en pago y la cosa entregada en virtud de ésta al

cónyuge acreedor, es evicta, renace el crédito de participación, salvo que el
cónyuge acreedor haya tomado sobre si el riesgo de la evicción, pero ello debe
quedar especificado en la respectiva convención.

227. DETERMINACIÓN DE LOS CRÉDITOS DE PARTICIPACIÓN DE GANANCIALES.

VALORACIÓN

De acuerdo con el art. 1792-23 "Para determinar los créditos de participación en

los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas
a uno de los cónyuges en conformidad con el art. 147 del Código Civil, serán
valoradas prudencialmente por el juez".

En conformidad con las normas que regulan el patrimonio familiar, es posible

que el juez, atendida la situación familiar (por ej. separación de hecho, dilapidación
del cónyuge propietario de inmueble que es la residencia principal de la familia)
haya otorgado algún derecho real sobre el inmueble familiar a alguno de los
cónyuges, por ejemplo un derecho de usufructo. Ordinariamente dicha atribución
de derechos será en interés de los hijos y no aumentará el peculio personal de
ninguno de los cónyuges. Con todo, el hecho de que ambos cónyuges en
proporción a sus fuerzas, deban contribuir al mantenimiento de la familia común o
que la atribución de derechos se haya efectuado al cónyuge no mediando hijos,
obliga, en virtud del principio del enriquecimiento sin causa a considerar esa
atribución para el cálculo de los gananciales. Así, por ejemplo, si la atribución de
derechos va a subsistir más allá del matrimonio, el derecho real en cuestión
deberá ser valorado prudencialmente por el juez y entregado en dación en pago al
cónyuge titular del derecho concedido.

228. FORMA DE PERSEGUIR EL PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN DE GANANCIALES.

BIENES SOBRE LOS CUALES PUEDE HACERSE EFECTIVO

El art. 1792-24 establece un orden de prelación de los bienes sobre los cuales
puede hacerse efectivo el crédito de participación. Este precepto es análogo
al art. 1773 del Código Civil.
 De acuerdo con la norma mencionada el cónyuge acreedor hará efectivo su
crédito en primer lugar en el dinero del deudor, si éste no fuere suficiente para
cubrirlo, se dirigirá sobre los bienes muebles de éste y, en subsidio, hará efectivo
su crédito en los inmuebles.

Se establece además una acción de inoficiosa donación, porque se dispone que

si los bienes antes indicados no existen o son insuficientes el cónyuge acreedor
podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consenti-
miento, o enajenados en fraude de sus derechos. En caso que haga valer sus
derechos sobre los bienes donados entre vivos deberá actuar contra los
donatarios en orden inverso a la fecha de las donaciones, es decir, comenzando
por la más reciente.

Esta acción de inoficiosa donación prescribe en el plazo de cuatro años

contados desde la fecha del acto. En realidad para los intereses del cónyuge
acreedor dicho plazo debiera comenzar a correr desde la fecha en que nace el
crédito, ya que las acumulaciones, como se ha señalado, se efectúan imaginaria-
mente al término del régimen, Además, puede suceder que la acción ya esté
prescrita cuando se produzca el nacimiento del crédito.

Existe, también, una norma en favor de los terceros cuyos créditos sean
anteriores al de participación en los gananciales, al determinar que "los créditos
contra el cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de bienes,
preferirán al crédito de participación en los gananciales", art. 1792-25.

Esta preferencia es lógica, ya que si no se estableciera se producirían serias

deficiencias en el sistema de créditos. Nadie se arriesgaría a convertirse en
acreedor de una persona sobre la cual puede pesar un crédito futuro cuyo monto
se desconoce y cuya fecha de origen es incierta.

229. ACCIÓN PARA PEDIR LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES

La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y

sumariamente.

Dicha acción prescribe en el plazo de cinco años contados desde la terminación

del régimen y no se suspende entre cónyuges, pero sí en favor de sus herederos
menores.

230. TÉRMINO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

El régimen de participación en los gananciales termina por las causales

señaladas en el artículo 1792-27, que son:
 1º) Por la muerte de uno de los cónyuges.

2º) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en

el Título II, "Del principio y fin de la existencia de las personas" del Libro Primero
del Código Civil.

3º) Por la declaración de nulidad del matrimonio.

4º) Por la sentencia de divorcio.

5º) Por la separación judicial de los cónyuges.

6º) Por la sentencia que declare la separación de bienes.

7º) Por el pacto de separación de bienes.

Estas causales son las mismas que el art. 1764 del Código Civil contempla para
el régimen de sociedad conyugal.
 CAPÍTULO XII DE LOS BIENES FAMILIARES

231. GENERALIDADES

La institución de los bienes familiares fue incorporada al Código Civil por la

Ley Nº 19.335, que agregó un nuevo párrafo segundo al Título VI del Libro I del
Código Civil, que comprende los arts. 141 a 149.

232. FUNDAMENTO DE LOS BIENES FAMILIARES

Tiene por objeto asegurar a la familia la subsistencia en su poder de bienes

indispensables para desarrollar su existencia dentro de ciertos cánones normales,
con prescindencia del derecho de dominio que sobre ellos tenga uno de sus
integrantes.

En relación con este aspecto hay que tener en cuenta que los regímenes
matrimoniales de separación total de bienes y de participación en los gananciales,
a diferencia del de sociedad conyugal, no generan ni permiten la creación de un
patrimonio común de la familia. Se trata de evitar el inconveniente que ello
representa mediante el establecimiento de los bienes familiares.

Se señala que los bienes familiares no son otra cosa que una manifestación de
lo que se denomina "Régimen Matrimonial Primario", el cual se define como "el
conjunto de normas de orden público matrimonial, aplicables a los cónyuges
casados bajo separación de bienes y que no pueden ser dejados sin efecto en las
capitulaciones matrimoniales" (Enrique Barros Bourie, Familia y personas, pág.
129).

Como indica don Eduardo Court Murasso en su trabajo "Los Bienes Familiares
en el Código Civil" (Cuadernos Jurídicos, Facultad de Derecho Universidad Adolfo
Ibáñez) la posibilidad de declarar bienes familiares persigue una triple finalidad:

"a) Proteger al cónyuge no propietario de la vivienda familiar. Para ello, la ley

limita las facultades de disposición e, incluso, de simple administración del
cónyuge propietario, supeditando la realización de ciertos actos a la voluntad del
cónyuge no propietario;

"b) Proteger al cónyuge a quien se haya confiado el cuidado personal de los

hijos en caso de divorcio, de nulidad de matrimonio, o de separación de hecho, y

"c) Proteger al cónyuge sobreviviente en caso de fallecimiento del cónyuge

propietario de la vivienda familiar".

El artículo 15 inciso final de la Ley Nº 20.830, que crea el acuerdo de unión civil,
dispone "cualquiera que sea el régimen de bienes que exista entre los
convivientes civiles, tendrá aplicación lo dispuesto en los artículos 141 a 149 del
Código Civil que son los que reglamentan los Bienes Fami-liares, es decir los
extiende a los convivientes civiles.

Los bienes familiares protegen a la familia, tanto a aquella fundada en el

matrimonio (las normas del Código Civil que regulan los bienes familiares, hacen
referencia a los "Cónyuges") como a la que se origina con el acuerdo de unión
civil.

Luego, para que pueda hacerse la declaración de bien familiar tiene que haber
matrimonio o un acuerdo de unión civil. Ahora, si vigente el matrimonio o el
acuerdo de unión civil, se declaró familiar un bien, la sola circunstancia de
extinguirse el matrimonio o el acuerdo de unión civil, no pone fin a tal calidad, sino
que es necesario solicitar judicialmente la desafectación, art. 145 inc. final.

233. CONSTITUCIONALIDAD DE LOS BIENES FAMILIARES

Se ha sostenido que la institución de los bienes familiares sería inconstitucional,

desde el momento que privaría o a lo menos limitaría la facultad de disposición del
cónyuge, lo cual sería atentatorio contra el derecho de propiedad garantizado en
el art. 19 Nº 24 de la Constitución Política.

Aun cuando en el parlamento se visualizó el problema, él no fue planteado al

Tribunal Constitucional, por lo que es posible que pueda solicitarse la
inaplicabilidad de las normas legales respectivas.

234. CAMPO DE APLICACIÓN

La institución de los bienes familiares tiene aplicación cualquiera que sea el

régimen matrimonial, así lo señala expresamente el art. 141 inciso primero, parte
final.
 Si bien es efectivo que cobra mayor importancia en los regímenes de separación
total de bienes y de participación en los gananciales, no deja de tenerla en el de
sociedad conyugal. En efecto, en ésta la declaración de bien familiar puede recaer
en un bien del patrimonio reservado de la mujer casada que ella administra con
entera libertad, o sobre un bien propio del marido, quien tampoco tiene restricción
para la administración de éstos. En cuanto a los bienes sociales y los propios de la
mujer tiene importancia para los efectos de los arts. 147 y 148.

Las normas sobre los bienes familiares son de orden público, al igual que todas
las que protegen la familia. El art. 149 dispone expresamente "es nula cualquiera
estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo". Estimamos que
esta nulidad es absoluta por adolecer una estipulación de dicha naturaleza de
objeto ilícito, arts. 10, 1466 y 1682 del Código Civil.

235. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES

De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 141 y 146 del Código Civil sólo pueden
ser declarados familiares los siguientes bienes:

a) El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de

residencia principal de la familia.

Para que un bien inmueble pueda ser declarado bien familiar es requisito
fundamental que sea "residencia principal de la familia". Al respecto hay que
señalar que solamente puede declararse bien familiar un solo inmueble, la ley así
lo señala cuando dice que "el" inmueble que sirve de residencia principal de la
familia, luego no es posible dicha declaración respecto de dos o más bienes
raíces. Por residencia principal de la familia, entendemos aquella que constituye el
hogar de ésta, esto es donde vive efectiva y permanentemente. Quedan por
consiguiente excluidos los inmuebles que no tengan dicho destino, como las casas
de veraneo o descanso, o las que tengan dadas en arriendo.

La calificación de cumplirse este requisito deberá hacerla el juez en el

procedimiento respectivo.

b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar, art. 141.

Se trata en este caso de los bienes que adornan o equipan la vivienda familiar,
debiendo quedar excluidos los que señala el art. 574.

En relación con esta clase de bienes se plantea el problema de si es o no

necesario que dichos bienes se especifiquen en la solicitud de declaración de bien
familiar y en la sentencia que se dicte.
 Algunos autores sostienen que es necesaria la especificación de los bienes
muebles declarados familiares, sea en la solicitud y en la sentencia o en un
inventario.

Pero otros, como don René Ramos Pazos, y consideran que cuando la ley habla
de bienes familiares se está refiriendo a una universalidad de hecho, de tal suerte
que si los bienes originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los que el
cónyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo, estima mejor esta
solución, pues habría que hacer un inventario de los bienes al producirse su
afectación, y con posterioridad tendría que estarse recurriendo a los tribunales de
justicia cada vez que se adquiera un nuevo bien, para pedir que se le considere
bien familiar. Indica el profesor Ramos que el mismo hecho que la ley no haya
establecido la obligación de hacer inventario induce a pensar que ella tomó las
expresiones "muebles que guarnecen el hogar" como una universalidad de hecho.
Además, que ésta es la interpretación que más favorece a la familia, que fue el
objetivo del establecimiento de los bienes familiares.

c) Los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias

de un inmueble que sea residencia principal de la familia, art. 146 inc. 1º.

En este caso deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se trate de un

inmueble de dominio de una sociedad; b) Que uno o ambos cónyuges tengan
derechos o acciones en esa sociedad, y c) Que ese inmueble sea residencia
principal de la familia, art. 146.

236. PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR BIEN FAMILIAR

Al respecto hay que distinguir varias situaciones:

a) Constitución en familiar de un bien inmueble de propiedad de uno de los

cónyuges:

Se aplica en este caso el art. 141, en conformidad al cual la declaración de bien

familiar debe ser hecha por el juez. Es competente el respectivo Juzgado de
Familia, art. 8º Nº 15 letra c, Ley Nº 19.968.

La acción para solicitar la declaración de bien familiar la tiene sólo el cónyuge no

propietario, ante la solicitud el juez citará a los interesados a la audiencia
preparatoria, en caso de no deducirse oposición, el juez resolverá en la misma
audiencia, y en caso contrario, o si el juez considera que faltan antecedentes para
resolver, citará a la audiencia del juicio. Es decir se aplica el procedimiento
ordinario ante los Tribunales de Familia, arts. 55 y sgtes. Ley Nº 19.968 sobre
Tribunales de Familia.
 Hay que señalar que hay quienes sostienen que también puede pedir esta
declaración el cónyuge propietario o ambos cónyuges,
conjuntamente, arts. 141 inc. final, 142, 143, 144 y 146.

La declaración judicial de bien familiar es una modificación introducida en el

Congreso Nacional al proyecto original, ya que en éste, dicha declaración podía
hacerla cualquiera de los cónyuges por escritura pública anotada al margen de la
inscripción de dominio del inmueble.

En relación con la constitución del bien familiar, hay que distinguir entre la
constitución provisoria y la definitiva:

Constitución provisoria: el art. 141 inciso 3º dispone que "con todo, la sola
interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de
que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen
de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará
la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el
tribunal".

Si se atiene exclusivamente al tenor literal de la disposición transcrita, bastará la

sola interposición de la demanda, no su providencia, notificación o anotación al
margen de la inscripción de dominio, para que el bien se transforme
provisoriamente en familiar.

Parece, que no obstante la redacción de la norma, ello no puede ser así, ya que
respecto de terceros el bien tendrá la calidad de familiar, sólo desde la
correspondiente subinscripción al margen de la inscripción de dominio, y para el
cónyuge propietario, desde que se le notifique en forma legal la resolución que
tuvo por presentada la demanda y ordenó notificarla al Conservador respectivo.

En relación con esto hay que tener presente que la ley impone al juez la
obligación de ordenar la anotación al margen de la inscripción de dominio y
notificar de oficio al Conservador, y, además, el art. 143 inc. 2º presume de
derecho la mala fe de los adquirentes de derechos sobre un inmueble que tiene la
calidad de familiar, lo que no tendría justificación alguna si no se hubieren
cumplido las formalidades de publicidad que hagan tal calidad oponible a terceros.

Constitución definitiva: se produce cuando queda ejecutoriada la sentencia

definitiva que declara el bien como familiar. No se estableció la obligación de
subinscribir al margen de la inscripción respectiva dicha resolución, pero parece
obvio que así debe hacerse.

b) Constitución en familiar de los bienes muebles:

No se considera específicamente la situación en que la declaración de bien

familiar recaiga exclusivamente sobre bienes muebles. Parece lógico que dicha
declaración debe ser hecha por el juez, en conformidad a las normas antes
referidas.

La ley no exige subinscripción en este caso, ya que atendida la naturaleza de los

bienes ella no es procedente. Consecuente con esto la ley presume la mala fe de
los adquirentes de derechos sobre un inmueble que ha sido declarado bien
familiar, y no la de quienes han adquirido bienes muebles de tal calidad,
(art. 143 inc. 2º) No puede presumirse la mala fe de éstos ya que no hay medida
de publicidad para que tomen conocimiento de la calidad de familiar del bien.

c) Constitución en familiar de las acciones y derechos del cónyuge en la

sociedad propietaria del bien raíz en que tiene la residencia principal la familia:

La afectación de los derechos y acciones de uno de los cónyuges en la sociedad

propietaria del inmueble que sirve de residencia principal a la familia la hace
cualquiera de los cónyuges por escritura pública.

Si se trata de una sociedad de personas dicha escritura debe anotarse al

margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio, en tanto que
si se trata de una sociedad anónima debe inscribirse en el Registro de Accionistas
de ésta.

Esta declaración es solemne, y la solemnidad es la escritura pública más la

anotación o inscripción, según sea la clase de sociedad.

237. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR

La declaración de bien familiar limita las facultades del cónyuge propietario

sobre el bien declarado familiar. El art. 142 inc. 1º dispone "No se podrán enajenar
o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino
con autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la
celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que
concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar".

Tratándose de las acciones o derechos de los cónyuges en una sociedad

propietaria del bien raíz que sirve de residencia principal a la familia y que ha sido
declarado bien familiar, existe además otra limitación, ya que de acuerdo
al art. 146 inc. 2º, "Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá
asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio
o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar".

Don René Ramos señala que en este caso el cónyuge propietario queda sujeto
a una doble limitación:
 1. No puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con la
autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio, y

2. requiere de autorización del otro cónyuge para realizar los actos que deba
hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar. Indica
que prueba de ello es la expresión "asimismo" que emplea el art. 146 inc. 2º.

El cónyuge no propietario puede prestar su autorización (voluntad) en dos

formas:

a) Interviniendo directa y expresamente en el acto, términos similares a los que

emplea el art. 1749, al cual nos remitimos.

b) Por escrito, o por escritura pública si el acto requiere esta

solemnidad, art. 142 inc. 2º.

En caso de imposibilidad del cónyuge no propietario o de negativa de éste que

no se funde en el interés de la familia, su voluntad puede ser suplida por el juez, el
cual resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de
negativa de éste, art. 144.

Es menester hacer presente que el art. 144 señala que la autorización judicial
supletoria procede en los casos del art. 142, lo que lleva a la conclusión que ella
no es aplicable en el caso del art. 146.

238. SANCIÓN POR OMISIÓN DE LA VOLUNTAD DEL CÓNYUGE NO PROPIETARIO O DE LA

AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUBSIDIARIA

La sanción en tal caso es la nulidad relativa del acto o contrato, y el titular de la

acción rescisoria es el cónyuge no propietario, art. 143 inc. 1º. Si bien este artículo
se remite al art. 142, en el caso del art. 146, la sanción también debe ser la
nulidad relativa, por aplicación de los principios generales de la nulidad, ya que se
omitió un requisito exigido en consideración a la calidad o estado de las partes.

La ley no indica desde cuándo se debe contar el cuadrienio para hacer valer la
acción de nulidad, pero parece ser que debe aplicarse la regla general en orden a
que se cuenta desde la fecha de celebración del acto o contrato que adolece del
vicio. No obstante, don Eduardo Court estima que debe aplicarse el art. 4º de la
Ley Nº 19.335, según el cual el cuadrienio debe contarse desde el día que el
cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto, siempre que se aplique
la limitación de diez años que establece el inciso final de dicha disposición.
 239. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL ACTO

Se aplican al respecto las normas generales contempladas en los arts. 1687 y

1689, pero con la situación de excepción que contempla el inciso 2º del art. 143,
según el cual "Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien social,
estarán de mala fe para los efectos de las obligaciones restitutorias que la
declaración de nulidad origine".

Se establece en esta norma una presunción de derecho de mala fe, la cual sólo
es aplicable a la enajenación de bienes inmuebles declarados familiares. Respecto
de los bienes muebles se aplican las reglas generales (arts. 707 y 1687).

240. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIÓN SOBRE BIENES

FAMILIARES

"Durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del

cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes
familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les
pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos,
cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en
estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere
equitativo", art. 147 inc. 1º.

La finalidad de esta norma es amparar al cónyuge no propietario, y a los hijos

cuya tuición le corresponda, en caso de separación de hecho.

Se trata aquí de derechos reales —usufructo, uso o habitación— cuyo título es

la resolución judicial que los constituya, art. 147 inc. 2º, dicha sentencia deberá
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, del Conservador de Bienes
Raíces respectivo, arts. 32 inc. 2º y 52 Nº 1 del Reglamento del registro
Conservatorio.

Estos derechos reales sólo pueden constituirse sobre bienes familiares.

La sentencia que constituya estos derechos debe determinar el plazo de su

duración, es decir no son vitalicios, cumplido dicho plazo el respectivo derecho se
extingue.

La ley, en su art. 147 inc. final, señala expresamente que la constitución de

estos derechos no puede afectar a los acreedores que el cónyuge propietario tenía
a la época de su constitución.

Es competente para conocer de esta materia el respectivo Juzgado de

Familia, art. 8º Nº 15 letra c, Ley Nº 19.968.
 El beneficiario de los derechos de usufructo, uso o habitación debe cumplir con
las obligaciones de rendir caución de conservación y restitución y de hacer
inventario solemne conforme a los arts. 775 y 813, ya que no hay norma alguna
que los exima de ellas.

241. BENEFICIO DE EXCUSIÓN QUE GOZA EL CÓNYUGE RECONVENIDO

El art. 148 inc. 1º establece que "Los cónyuges reconvenidos gozan de beneficio
de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de
proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del
deudor...".

El que aquí se llama beneficio de exclusión se diferencia del establecido en

materia de fianza, ya que este último se concede al fiador para exigir al acreedor
que antes de proceder en su contra se dirija contra los bienes del deudor principal,
en tanto que en este caso el beneficio se concede para que el acreedor no haga
efectivo su crédito sobre los bienes familiares sin que previamente accione sobre
otros bienes del deudor.

242. NOTIFICACIÓN AL CÓNYUGE NO PROPIETARIO DEL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN

La ley exige que cada vez que en virtud del ejercicio de una acción ejecutiva en
contra del cónyuge propietario del bien familiar se disponga el embargo de éste, el
juez debe ordenar que se notifique personalmente el mandamiento correspon-
diente al cónyuge no propietario, art. 148 inc. 2º.

El objeto de esta notificación es que el cónyuge no propietario pueda hacer valer

el beneficio de excusión que la ley establece.

243. DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES

El art. 145 reglamenta la desafectación de los bienes familiares, estableciendo

tres formas para ello:

a) De común acuerdo por los cónyuges. Si ello se refiere a un inmueble, la

declaración debe hacerse por escritura pública la que se anotará al margen de la
respectiva inscripción.

Cabe señalar que aunque se exige declaración judicial de bien familiar, la

desafectación de éste se puede producir por el solo acuerdo de los cónyuges.
 b) Por resolución judicial. El cónyuge propietario puede pedir al juez la
desafectación del bien familiar, dicha petición debe fundarse necesariamente en
que el inmueble no es ya la residencia principal de la familia o en que los bienes
muebles no guarnecen el hogar.

Esta materia es de competencia de los Juzgados de Familia, y el juez debe citar

a los interesados a la audiencia preparatoria, si no hay oposición resolverá en
dicha audiencia, en tanto que si la hay o el juez considera que faltan antecedentes
para resolver, citará a la audiencia de juicio.

c) Por resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha

terminado por la muerte de alguno de los cónyuges o por divorcio. En este caso, el
cónyuge propietario o los causahabientes del fallecido deberán formular la petición
correspondiente fundados en que el bien no cumple los fines que indica el art. 141.
Es decir, por la sola disolución o extinción del matrimonio no se produce la
desafectación del bien familiar, sino que ella debe ser declarada judicialmente a
petición de interesado y ello siempre que el inmueble no siga siendo la residencia
principal de la familia o los bienes muebles no guarnecen el hogar, si no se dan
estas condiciones, no procede la desafectación.
 CAPÍTULO XIII ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

244. ANTECEDENTES

Por Ley Nº 20.830, publicada en el Diario Oficial del día 21 de abril de 2015, que
comenzará a regir seis meses después de dicha publicación, esto es el 21 de
octubre de 2015, se establece el denominado "acuerdo de unión civil".

245. DEFINICIÓN

El artículo 1º inciso 1º de la referida ley dispone: "El acuerdo de unión civil es un

contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito
de regular los efectos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable
y permanente".

Luego, el referido acuerdo es un contrato y tiene por objeto regular los efectos
de la vida afectiva en común de dos personas. No se exige que sean de sexo
diferente, por consiguiente, puede celebrarse este contrato entre personas del
mismo sexo.

246. CARACTERES

El acuerdo de unión civil presenta las siguientes características:

a) Es un contrato, así lo califica expresamente el artículo primero de la Ley

Nº 20.830, luego, se requiere el acuerdo de voluntades de las partes.

b) Este contrato es solemne, debe cumplir con las solemnidades que establece
la ley y que analizaremos más adelante.

c) Es puro y simple, esto es, no admite modalidades, la Ley Nº 20.830 en su

artículo tercero señala expresamente que el acuerdo no puede sujetarse a plazo,
condición, modo ni gravamen alguno. La infracción a esta prohibición se sanciona
con la nulidad del acuerdo.

d) Pueden celebrarlo personas de igual o distinto sexo, como queda en claro del
artículo primero de la ley al señalar que el acuerdo es "celebrado entre dos
personas", a diferencia de lo que señala el artículo 102 del Código Civil al definir el
matrimonio que exige que éste se celebre entre un hombre y una mujer. Cabe
señalar que esta disposición consagra también el carácter monogámico del
acuerdo al circunscribirlo a dos personas solamente.

e) Las dos personas deben compartir un hogar común.

f) Su fin es regular los efectos jurídicos de la vida afectiva en común.

g) La vida en común de los que celebran el contrato debe ser de carácter

estable y permanente, excluyendo en esta forma las uniones temporales y
esporádicas. Esta característica se justifica por los efectos jurídicos que produce el
acuerdo de unión civil, que analizaremos más adelante.

Respecto de estas últimas características, don Pablo Rodríguez Grez, en su

artículo "Acuerdo de Unión Civil", sostiene lo siguiente: "La validez de este
contrato no queda subordinada ni a la existencia de un 'hogar común', ni a la 'vida
afectiva de los convivientes', ni a la estabilidad y permanencia de la relación.
Ninguna de estas exigencias compromete la validez del vínculo jurídico una vez
contraído. Se trata, entonces, de una declaración programática sin mayores
consecuencias". (Revista Actualidad Jurídica Nº 33, p. 63.

247. NO PUEDE PROMETERSE SU CELEBRACIÓN

El art. 3º de la Ley sobre Acuerdo de Unión Civil señala expresamente

"Tampoco podrá prometerse su celebración", esta norma debe entenderse en
relación con lo establecido en los artículos 98 y 99 del Código Civil que niegan
eficacia civil al contrato de esponsales, con el objeto de salvaguardar la libertad
para no contraer matrimonio. En este caso se está cautelando la libertad para no
celebrar el acuerdo de unión civil, prohibiendo la promesa de su celebración.

248. DENOMINACIÓN Y ESTADO CIVIL

Quienes celebren este pacto se denominan convivientes civiles, y se genera el

estado civil de conviviente civil... El término del acuerdo restituirá a los
contrayentes el estado civil que tenían antes de celebrar este contrato, salvo que
contraigan matrimonio si son personas de distinto sexo. (Art.1º inciso 2º).
 249. LOS CONVIVIENTES CIVILES SON CONSIDERADOS PARIENTES PARA LOS EFECTOS
PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 42 DEL CÓDIGO CIVIL, NORMA ESTA QUE SE REFIERE A LOS
CASOS EN QUE LA LEY DISPONE QUE SE OIGA A LOS PARIENTES DE UNA PERSONA

250. PARENTESCO POR AFINIDAD

Entre un conviviente civil y los parientes consanguíneos del otro existirá

parentesco por afinidad, mientras se encuentre vigente el acuerdo. La línea y
grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su conviviente civil se
califica por la línea y grado de consanguinidad de dicho conviviente civil.

251. CAPACIDAD E INCAPACIDADES (IMPEDIMENTOS) Y PROHIBICIONES

Quienes celebran el contrato (contrayentes, los denomina la ley) deben ser

mayores de edad y tener la libre administración de sus bienes, no obstante el
disipador bajo interdicción puede celebrar por sí mismo el acuerdo, esto es, sin
intervención de su curador, art. 7º Ley Nº 20.830. Aquí hay una diferencia notoria
con el matrimonio en el cual la plena capacidad se adquiere a los 16 años.

La ley establece incapacidad o impedimentos para celebrar el acuerdo de unión

civil, así como también prohibiciones.

Al igual que en materia matrimonial podemos distinguir impedimentos absolutos

y relativos:

a) Impedimentos absolutos: son la existencia de un vínculo matrimonial no

disuelto o de un acuerdo de unión civil vigente, art. 9º inc. 2º. La infracción a este
impedimento se sanciona con la nulidad del acuerdo, art. 26 inc. 2º. Con esto
queda claramente establecido el carácter monogámico de esta forma de unión, ya
que con este impedimento se excluyen las uniones múltiples, de cualquier
naturaleza que sean.

Impedimento relativo: no pueden celebrar el acuerdo entre sí los ascendientes y

descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado, art. 9º inc. 1º. Al igual que en el caso
anterior la infracción a este impedimento se sanciona con nulidad del contrato. El
fundamento de este impedimento es el mismo que se da para su igual en la Ley
de Matrimonio Civil.
 252. PROHIBICIONES

La Ley sobre Acuerdo de Unión Civil contempla dos prohibiciones, que

equivalen a las mismas que establece la Ley de Matrimonio Civil, que son:

I) Impedimento de guardas: el artículo 10 de la ley establece: "La persona que

teniendo la patria potestad de un hijo o la guarda de otra, quiera celebrar un
acuerdo de unión civil, deberá sujetarse a lo prescrito en los artículos 124 a 127
del Código Civil". Nos remitimos en este aspecto a lo señalado a propósito del
impedimento de guardas en materia de matrimonio (supra 28, 29 y 30).

II) Impedimento de nuevo acuerdo o nupcias: el artículo 11 dispone lo siguiente

"Cuando un acuerdo de unión civil haya expirado, la mujer que está embarazada
no podrá contraer matrimonio con un varón distinto ni celebrar un nuevo acuerdo
antes del parto, o, no habiendo señales de preñez, antes de cumplirse los
doscientos setenta días subsiguientes a la expiración del acuerdo.

Pero podrá rebajarse de este plazo todos los días que hayan precedido
inmediatamente a dicha expiración y en los cuales haya sido absolutamente
imposible el acceso del conviviente varón a la mujer.

El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá la celebración del

matrimonio o del nuevo acuerdo sin que por parte de la mujer se justifique no estar
comprendida en el impedimento anterior".

La redacción de este artículo es prácticamente la misma de los artículos 124 y

125 del Código Civil, que establecen el impedimento de segundas nupcias. En
esta materia nos remitimos a lo señalado respecto de este impedimento
(supra 31).

253. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

El artículo 8º de la Ley Nº 20.830 dispone que el consentimiento de los

contrayentes del acuerdo de unión civil debe ser libre y espontáneo y agrega "Se
entenderá que falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

a. Si ha habido error en la identidad de la persona del otro contrayente.

b. Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código
Civil".

Estos son los mismos vicios del consentimiento que se contemplan en los
números 1º y 3º del artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil, nos remitimos a lo
señalado precedentemente al respecto (supra 13, 15 y 17).
 Al igual que en el matrimonio, y por las mismas razones, se excluye el dolo
como vicio del consentimiento en el acurdo de unión civil.

254. CELEBRACIÓN DEL ACUERDO, SOLEMNIDADES Y MANDATO

El Decreto Supremo Nº 501 del Ministerio de Justicia, de fecha 15 de julio de

2015, que es el Reglamento de la Ley Nº 20.830, establece las diligencias previas
a la celebración del Acuerdo de Unión Civil y la celebración de éste.

a) Diligencias previas a la celebración del acuerdo de unión civil:

Quienes deseen celebrar el acuerdo de unión civil deben, en forma previa a ello,
solicitar una hora con cualquier oficial del Registro Civil, indicando sus nombres, el
lugar, día y hora de la celebración. Además, deberán señalar si es necesaria la
presencia de un interprete de señas, y si el acuerdo se celebrará por medio de
mandatario especialmente facultado al efecto, art. 4º del Reglamento de la Ley
Nº 20.830.

Por su parte, el Oficial del Registro Civil deberá exigir a los interesados que
estén afectados por el impedimento de guardas o el de nuevo acuerdo o nupcias,
que acrediten los requisitos exigidos para poder celebrar el acuerdo en forma
previa a la celebración de éste, art. 5º del Reglamento de la Ley Nº 20.830.

b) Celebración del acuerdo de unión civil:

Cumplidas las diligencias previas indicadas en la letra precedente se podrá

proceder a la celebración de acuerdo de unión civil, lo que debe hacerse ante
cualquier Oficial del Registro Civil, el que deberá levantar acta de todo lo obrado,
la que deberá ser firmada por él y los contrayentes.

La celebración podrá efectuarse en el local de la Oficina del Registro Civil o en

el que señalaren los contrayentes, siempre que se encuentre situado dentro del
territorio jurisdiccional del Oficial del Registro Civil.

No obstante lo anterior, el acuerdo de unión civil en artículo de muerte puede

celebrar ante cualquier Oficial del Registro Civil y en cualquier lugar.

En el acto de celebración del acuerdo de unión civil los contrayentes deberán

declarar bajo juramento o promesa, oralmente o por lenguaje de señas que no
están ligados por vínculo matrimonial no disuelto o acuerdo de unión civil vigente.

El artículo 10 del Reglamento de la Ley Nº 20.830 sobre Acuerdo de Unión Civil

(D.S. Nº 510 del Ministerio de Justicia de 15 de julio de 2015) dispone que "para
proceder a la celebración del acuerdo, el Oficial del Registro Civil deberá:
 a) Solicitar la cédula de identidad de ambos contrayentes o el documento
identificatorio respectivo, los cuales en ambos casos deberán encontrarse
vigentes;

b) Indicar fecha, hora, lugar y comuna de la celebración;

c) Individualizar al Oficial Civil y la Circunscripción de la oficina;

d) Individualizar a los contrayentes: nombres, apellidos, domicilios, número de

documento de identidad nacional o extranjero, sexo, estado civil, nacionalidad,
fecha de nacimiento y profesión u oficio;

e) Dar lectura a los artículos 1º y 14 de la Ley Nº 20.830;

f) Dejar constancia de haberse consultado a los contrayentes, quienes deberán

declarar bajo juramento o promesa, por escrito, oralmente o por lenguaje de
señas, acerca de los siguientes hechos:

i) No ser entre sí ascendientes o descendientes por consanguinidad o afinidad,

ni colaterales por consanguinidad en segundo grado;

ii) No encontrarse ligado por vínculo matrimonial no disuelto o acuerdo de unión

civil vigente;

iii) Tener o no la libre administración de sus bienes. En caso de tratarse de un

disipador que se halle en interdicción de administrar lo suyo podrá celebrar este
acuerdo, pero deberá dejar constancia de esta circunstancia en el rubro
observaciones;

iv) Si consienten libre y espontáneamente en celebrar el acuerdo de unión civil, y

de la respuesta afirmativa, dejar constancia en el acta de celebración;

v) Si pactarán el Régimen de Comunidad de bienes a que se refiere el artículo

15 de la ley;

g) Dejar constancia en el rubro Observaciones del Acta de los siguientes

antecedentes, cuando corresponda:

i) Sentencia judicial que declara la interdicción del disipador.

ii) Sentencia judicial de nombramiento de curador de bienes del menor sujeto a

guarda o patria potestad y del inventario solemne de bienes.

iii) Acreditación de la mujer de no encontrarse comprendida en el impedimento

del artículo 11 de la Ley Nº 20.830 (Impedimento de nuevo acuerdo o nupcias).
 iv) Nombres, apellidos y domicilio del intérprete; o de quién conozca el lenguaje
de señas. Las partes deberán proporcionar el intérprete idóneo que intervendrá en
la celebración.

v) Individualización del(la) mandatario(a) cuya representación conste en

escritura pública; o, acta consular con su respectivo certificado de vigencia.

vi) Del hecho de haberse celebrado el Acuerdo de Unión Civil en artículo de

muerte, las circunstancias en que se ha efectuado, individualizando al conviviente
civil afectado, y el peligro que lo amenazaba;

h) Emitir el Acta y proceder a su lectura;

i) Firma del Acta por el Oficial del Registro Civil y por los convivientes civiles, si
supieren o pudieren hacerlo. Si alguno de los contrayentes no supiere o no
pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia en el rubro
observaciones que contendrá el acta de celebración, expresando el motivo por el
cual no firma, y procederá a estampar la impresión digital del pulgar de su mano
derecha o en su defecto de cualquier otro dedo, y a falta de este miembro, sólo se
dejará constancia de ello;

j) Certificar haber dado cumplimiento a los requisitos establecidos para su

celebración".

Finalizada la celebración del acuerdo de unión civil debe entregarse a los

convivientes civiles una libreta de Acuerdo de Unión Civil.

El acta levantada por el Oficial del Registro Civil debe inscribirse en el Registro
Especial de Acuerdos de Unión Civil que lleva el Servicio de Registro Civil e
Identificación, para cuyo efecto el Oficial del Registro Civil que intervino en la
celebración del acuerdo debe remitir el acta a dicho Registro, art .11 del
Reglamento. Esta inscripción es una formalidad de publicidad, por lo que su
omisión produce la inoponibilidad al acuerdo de unión civil.

La normativa que regula el Registro Especial de Unión Civil se contiene en el

Título II del Reglamento de la Ley Nº 20.830 (arts. 12 a 16).

El Acuerdo de Unión Civil se puede celebrar por mandatario especialmente

facultado para ello. Este mandato es solemne, debe constar por escritura pública,
en la cual deben indicarse los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio
y domicilio de los contrayentes y del mandatario, art. 5º inciso 3º de la Ley
Nº 20.830. (Esta disposición es prácticamente igual al artículo 103 del Código
Civil).
 255. ACUERDOS DE UNIÓN CIVIL CELEBRADOS EN PAÍS EXTRANJERO

Los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes, no constitutivos de

matrimonio, celebrados válidamente en país extranjero, serán reconocidos en
Chile en conformidad a las reglas que indica en artículo 12 de la Ley de acuerdo
de unión civil. Por su parte, los matrimonios celebrados en país extranjero entre
personas del mismo sexo serán reconocidos en Chile como acuerdo de unión civil
si cumplen con los requisitos de esta ley y producirán los efectos que ella señala.
Estos acuerdos y matrimonios deben inscribirse en el Registro Especial de
Acuerdos de Unión Civil, art. 14 Nº 2 del Reglamento de la Ley Nº 20.830.

256. EFECTOS DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

Están regulados en el Título IV de la ley respectiva, y son:

A. Los convivientes civiles se deberán ayuda mutua, art. 14 de la Ley Nº 20.830.

Al igual que en el matrimonio, la ayuda mutua, al decir de don Manuel Somarriva,
consiste en los cuidados personales y constantes de un cónyuge al otro. Este es el
único de los deberes que origina el matrimonio que se considera en este acuerdo,
no se contemplan los deberes de fidelidad, socorro, respeto recíproco, etc.

No existe el derecho de alimentos entre convivientes civiles. Éste, tratándose de

los cónyuges, encuentra su base en el deber de socorro que existe en materia de
matrimonio, y este deber no se contempla entre los convivientes civiles.

B. Los convivientes civiles estarán obligados a solventar los gastos generados

por su vida en común, de conformidad con sus facultades económicas y al
régimen patrimonial que exista entre ellos, art. 14.

C. El artículo 20 de la ley establece que "el conviviente civil tendrá legitimación

activa para reclamar las indemnizaciones derivadas de los perjuicios a que hubiere
lugar por el hecho ilícito que hubiere causado el fallecimiento de su conviviente
civil o que le imposibilite para ejercer por sí mismo las acciones legales
correspondientes, sin perjuicio de las otras indemnizaciones a que tenga derecho,
con arreglo a las prescripciones del derecho común".

D. En caso de convivientes civiles de distinto sexo, se presume la paternidad,

del conviviente civil varón, del hijo que nace después de la celebración
del Acuerdo de Unión Civil o dentro de los 300 días siguientes a su disolución,
art. 21 Ley Nº 20.830 y art.184 C.Civil.

Atendido lo dispuesto en el artículo 185 del Código Civil, los hijos nacidos en
una unión civil tienen filiación no matrimonial.
 E. El Acuerdo de Unión Civil produce efectos previsiones, así el art. 29 de la Ley
sobre Acuerdo de Unión Civil dispone: "Para los efectos del Régimen Público de
Salud y del Sistema Privado de Salud, contemplado en los Libros II y III,
respectivamente, del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, del Ministerio de Salud,
promulgado el año 2005 y publicado el año 2006, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 2.763 y de las Leyes Nºs. 18.933 y
18.469, el acuerdo de unión civil celebrado en la forma establecida por la presente
ley permitirá a cualquiera de los convivientes civiles ser carga del otro".

F. El artículo 23 de la Ley Nº 20.830 dispone: "Todas las inhabilidades,

incompatibilidades y prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen
respecto de los cónyuges se harán extensivas, de pleno derecho, a los
convivientes civiles". Queda comprendida aquí, entre otras, la prohibición de
celebrar contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente que
establece el artículo 1749 del Código Civil.

En el Mensaje del Poder Ejecutivo, con que se presentó el proyecto de ley, se

señala, por vía ejemplar, que se aplican a los convivientes civiles las inhabilidades
establecidas en el Estatuto Administrativo, Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, las normas de implicancia y
recusación del Código Orgánico de Tribunales que sean aplicables a los
cónyuges.

257. RÉGIMEN DE BIENES

La Ley sobre Acuerdo de Unión Civil en materia de régimen patrimonial

contempla sólo dos posibilidades, según fluye del artículo 15, cuales son la
separación total de bienes y el régimen de comunidad.

a) Separación total de bienes: es el régimen legal supletorio de la unión civil, ya

que es el que se aplica, si las partes no convienen comunidad al momento de
celebrar el acuerdo. El artículo 15 de la ley establece, en su parte primera: "Los
convivientes civiles conservarán la propiedad, goce y administración de los bienes
adquiridos a cualquier título antes de la celebración del contrato...".

b) Régimen de comunidad: para que la unión civil quede sujeta a este régimen
es necesario que los contrayentes se sometan expresamente a él al momento de
celebrarse el acuerdo de unión civil. Esta es la única oportunidad en que los
contrayentes de la unión civil tienen para convenir este régimen, una vez
celebrado el acuerdo de unión civil no puede acordarlo.

El artículo 15 continúa diciendo: "...a menos que se sometan (los convivientes

civiles) de manera expresa a las reglas que se establecen a continuación, las que
deberán ser acordadas por los contrayentes al momento de celebrar el acuerdo de
unión civil. De este pacto se dejará constancia en el acta y registro que se indica
en el artículo 6º .

1ª. Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo se
considerarán indivisos por mitades entre los convivientes civiles, excepto los
muebles de uso personal y necesario del conviviente que los haya adquirido.

2ª. Para los efectos de esta ley, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes
aquélla en que el título haya sido otorgado.

3ª. Se aplicarán a la comunidad formada por los bienes a que se refiere este
artículo las reglas del Párrafo 3º del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil (Del
cuasicontrato de comunidad)".

258. SUSTITUCIÓN DEL RÉGIMEN

El artículo 15 incisos 2º, 3º, 4º y 5º, contempla el pacto de sustitución del

régimen patrimonial de la unión civil, disponiendo:

"Si los convivientes civiles hubieren pactado el régimen de comunidad podrán

sustituirlo por el de separación de bienes.

El pacto que los convivientes civiles celebren para sustituir el régimen de

comunidad deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las
partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al
margen de la respectiva inscripción del acuerdo de unión civil. Esta subinscripción
sólo podrá practicarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura en
que se pacte la separación. El pacto que en ella consta no perjudicará, en caso
alguno los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto de cada uno de
los convivientes civiles.

En la escritura pública de separación total de bienes, los convivientes civiles

podrán liquidar la comunidad, celebrar otros pactos lícitos o ambas cosas, pero
todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino
desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.

Tratándose de uniones civiles o contratos equivalentes, que regule la vida

afectiva común de dos personas del mismo o distinto sexo, sujetos a registro y
celebrados válidamente en el extranjero que no se encuentren inscritos en Chile, y
que cumplan con los requisitos establecidos en esta ley, será menester proceder
previamente a su inscripción en el registro especial que establece el artículo 6º de
esta ley. Mediante el reglamento señalado en el artículo 48 se determinará la
forma en que se dará cumplimiento a lo establecido en este inciso".
 Este artículo es prácticamente una transcripción del artículo 1723 del Código
Civil, que establece el pacto de sustitución de régimen matrimonial, y presenta los
mismos problemas allí analizados, por lo que nos remitimos a lo señalado al tratar
esta materia. La única diferencia es que no se exige mayoría de edad para
celebrar el pacto de sustitución, ello se debe a que es necesaria para celebrar el
acuerdo de unión civil.

259. BIENES FAMILIARES

El inciso final del artículo 15 hace extensiva a los convivientes civiles la

institución de los bienes familiares, ya que señala que entre ellos tendrá aplicación
lo dispuesto en los artículos 141 a 149 del Código Civil.

260. DERECHOS HEREDITARIOS

El conviviente civil sobreviviente tendrá la calidad de heredero intestado o de

legitimario, según corresponda, y también podrá ser asignatario de cuarta de
mejoras, art. 16.

También podrá ser desheredado por cualquiera de las tres primeras causas de
desheredamiento indicadas en el artículo 1208 del Código Civil.

Además, el artículo 19 de la ley le otorga el derecho de atribución o asignación

preferencial, ya que dispone: "El conviviente civil sobreviviente tendrá también
derecho de adjudicación preferente que la regla 10ª del artículo 1337 del Código
Civil otorga al cónyuge sobreviviente. Tendrá derecho asimismo, en iguales
condiciones que las prescritas en esta regla los derechos de habitación y de uso,
que la misma concede al cónyuge sobreviviente para el caso en que el valor total
del inmueble en que resida sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así
como del mobiliario que lo guarnece, excedan su cuota hereditaria".

Pero, para que el conviviente civil sobreviviente tenga los derechos hereditarios
y la condición de legitimario que le otorga esta ley, es necesario que el acuerdo de
unión civil celebrado con el conviviente civil difunto no haya expirado a la fecha de
la delación de la herencia, art. 18.
 261. COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Se encuentra establecida en el artículo 27 de la Ley Nº 20.830.

Procede la compensación económica cuando el acuerdo de unión civil termina

por mutuo acuerdo de los conviviente civiles, por voluntad unilateral de uno de
ellos o por nulidad del acuerdo declarada judicialmente, causales contempladas en
las letras d), e) y f) del art. 26.

Para que tenga lugar la compensación económica, en caso de término de unión

civil por las causales indicadas, deben concurrir los siguientes requisitos:

1º. Que durante la existencia de la unión civil uno de los convivientes civiles se
haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común;

2º. Que, como consecuencia de ello, no haya podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil o lo hizo en
menor medida de lo que podía y quería.

La compensación económica se regulará y determinará en la forma prevista en

los artículos 62 y 66 de la Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil.

262. TÉRMINO DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

El artículo 26 de la Ley Nº 20.830 dispone:

"El acuerdo de unión civil terminará:

a) Por muerte natural de uno de los convivientes civiles.

b) Por muerte presunta de uno de los convivientes civiles, de conformidad a lo

dispuesto en el artículo 43 de la Ley Nº 19.947, sobre Matrimonio Civil. Terminará
también por la comprobación judicial de la muerte de uno de los convivientes
civiles efectuada por el juez del último domicilio que el difunto haya tenido en
Chile, en los términos prescritos en los artículos 95 y 96 del Código Civil.

c) Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando proceda.

d) Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deberá constar por
escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil.

e) Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que deberá constar
por escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil.
 En cualquiera de estos casos, deberá notificarse al otro conviviente civil,
mediante gestión voluntaria ante el tribunal con competencia en materia de familia,
en la que podrá comparecer personalmente.

La notificación deberá practicarse por medio de receptor judicial, dentro de los

20 días hábiles siguientes a la subinscripción de la referida escritura o acta, al
margen de la inscripción del acuerdo de unión civil, efectuada en el registro
especial que establece el artículo 6º.

La falta de notificación no afectará el término del acuerdo de unión civil, pero

hará responsable al contratante negligente de los perjuicios que la ignorancia de
dicho término pueda ocasionar al otro contratante. Queda relevado de esta
obligación si el miembro de la pareja a quien debe notificarse se encuentra
desaparecido, o se ignora su paradero o ha dejado de estar en comunicación con
los suyos. En todo caso, no podrá alegarse ignorancia transcurridos tres meses de
efectuada la subinscripción a que se refiere el inciso precedente.

f) Por declaración judicial de nulidad del acuerdo. La sentencia ejecutoriada en

que se declare la nulidad del acuerdo de unión civil deberá subinscribirse al
margen de la inscripción a que se hace mención en el artículo 6º y no será
oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se verifique.

El acuerdo que no reúna los requisitos establecidos en los artículos 7º, 8º y 9º

de esta ley es nulo.

La acción de nulidad corresponderá a cualquiera de los presuntos convivientes

civiles y sólo podrá ejercitarse mientras ambos viven, salvo las excepciones
contempladas en los incisos siguientes.

Cuando el acuerdo haya sido celebrado por una persona menor de 18 años, la
acción de nulidad sólo podrá ser intentada por ella o por sus ascendientes. En
este caso, la acción de nulidad prescribirá al expirar el término de un año desde
que el menor hubiese alcanzado la mayoría de edad.

Será también nulo el acuerdo celebrado mediante fuerza ejercida en contra de

uno o ambos contrayente o cuando se ha incurrido en un error acerca de la
identidad de la persona con quien se contrata, caso en el cual la acción sólo podrá
ser intentada por el afectado dentro del plazo de un año contado desde que cese
la fuerza o de la celebración del acuerdo, en caso de error.

La muerte de uno de los convivientes civiles extingue la acción de nulidad, salvo

cuando el acuerdo de unión civil haya sido celebrado en artículo de muerte, o que
la causal que funde la acción sea la existencia de un vínculo matrimonial no
disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente, casos en que la acción podrá ser
intentada por los herederos del difunto dentro del plazo de un año contado desde
el fallecimiento.
 La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no
disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente, corresponderá, también, al
cónyuge o a la conviviente civil anterior o a sus herederos.

Produciéndose la muerte de uno de los convivientes civiles después de

notificada la demanda de nulidad, podrá el tribunal seguir conociendo de la acción
y dictar sentencia definitiva sobre el fondo del asunto.

El término del acuerdo de unión civil por las causales señaladas en las letras d)
y e) producirá efecto desde que la respectiva escritura pública o el acta otorgada
ante el oficial del Registro Civil, según corresponda se anote al margen de la
inscripción del acuerdo de unión civil en el registro especial a que se hace
mención en el artículo 6º.
 CAPÍTULO XIV LA FILIACIÓN

263. CONCEPTO

La filiación es el vínculo jurídico existente entre el padre o la madre y el hijo; se

refiere por tanto a la relación de paternidad o maternidad respectivamente.

Manuel Somarriva la define diciendo que es la "relación de descendencia que

existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de otra".

De la definición se deduce que sólo es posible hablar de filiación cuando existe

certidumbre de ser una persona padre o madre de otra. No basta al derecho la
circunstancia de que es imposible la existencia de una persona sin suponer el
antecedente de un hombre y una mujer que lo hayan procreado. Si la filiación es
una relación, es evidente que es indispensable la determinación de los sujetos que
se relacionan: padre o madre e hijo.

Para el derecho sólo existe "filiación" cuando se trata de la "relación" inmediata

del padre o la madre con el hijo, concepto distinto y más restringido en cuanto a su
ámbito de aplicación que el que se emplea en el lenguaje corriente, ya que en éste
la mencionada expresión comprende toda la serie de intermediarios que unen a
una persona determinada con tal o cual antecesor, sea cual fuere el grado de
parentesco que los une.

Cabe hacer presente que sólo la relación de descendencia de dos personas se

denomina filiación, o sea, cuando el asunto se enfoca del punto de vista del hijo,
porque si se invierte, esto es si se mira desde el del padre o madre, ya no es
propio hablar de filiación, sino de paternidad o maternidad respectivamente.
 264. CARACTERÍSTICAS DE LA FILIACIÓN

La filiación presenta las siguientes características:

a) Es un fenómeno jurídico que se fundamenta en el hecho fisiológico de la

procreación, con la salvedad de la filiación adoptiva creada por el legislador y
artificial, en el sentido que no supone un vínculo de sangre.

b) La filiación origina un estado civil.

c) Es fuente de fenómenos jurídicos de la más alta importancia, tales como la

nacionalidad, la sucesión hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco.

265. DE LOS HIJOS

Hasta la dictación de la Ley Nº 19.585 el legislador distinguía entre hijos

legítimos, ilegítimos y adoptivos.

Para que se configurara la calidad de hijo legítimo era necesaria la concurrencia

de matrimonio y procreación. Podía distinguirse entre hijos legítimos propiamente
tales y legitimados.

Los hijos ilegítimos —aquellos en que sólo había procreación y no matrimonio—

se dividían en naturales, los que habían sido reconocidos por sus padres;
ilegítimos con derecho a alimentos o simplemente ilegítimos, e ilegítimos
perfectos, que eran los que carecían de derecho de alimentos.

Por último aquellos cuya filiación no se origina en la procreación sino en un acto

de voluntad son los adoptados.

La Ley Nº 19.585 eliminó la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos,

derogando el art. 35 del Código Civil.

Pero, el legislador, no obstante su intención de producir una igualación total, no

pudo prescindir de la realidad, la cual se impuso a sus intenciones, ya que no le
fue posible desconocer que hay hijos cuyos padres están unidos por vínculo
matrimonial, y otros cuyos progenitores no lo están.

Por ello, y como lo señala el Prof. Daniel Peñailillo, "estableció la igualdad de

efectos, es decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos con prescindencia del
origen de la filiación y esa idea igualitaria se expande hacia los padres
(manifestándose en el acceso al cuidado personal y a la patria potestad). No
obstante y por lo indicado precedentemente hay una diferencia que se mantiene,
pero ya no se hace respecto de los hijos, sino que se traslada a la filiación, y así
hay "hijos de filiación matrimonial" e "hijos de filiación no matrimonial".
 Al establecer la igualdad de efectos entre los hijos sin distinción alguna, se pone
término a las diferencias, que en cuanto a los derechos, existía entre los hijos
legítimos, los hijos naturales y los simplemente ilegítimos.

La razones de este cambio en la orientación legislativa, que se manifiesta en la

Ley Nº 19.585, se debe a diversas razones:

1. En primer lugar era necesario adecuar la legislación civil a la Constitución

Política de la República de Chile, la que en su art. 1º dispone que los "hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos", no podía por consiguiente
mantenerse en la ley un trato discriminatorio entre diversas clases de hijos, con
abierta infracción al mandato constitucional.

2. Por otra parte existen numerosos tratados internacionales que prohíben en

forma expresa el establecimiento de diferencias entre las personas por razones de
nacimiento, entre ellos cabe destacar el "Pacto de San José de Costa Rica", la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer, la Convención sobre los derechos del niño.

Todos estos convenios han sido ratificadas por Chile, y el Estado de Chile tiene
la obligación constitucional de respetar y promover los derechos contenidos en los
tratados internacionales que haya ratificado y que se encuentren
vigentes, art. 5º inc. 2º de la Constitución Política de la República.

266. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD

En la legislación no sólo se hacía diferencia en cuanto a las categorías de hijos y

sus derechos, según se ha señalado, sino que además se limitaba la investigación
de la paternidad y maternidad.

Así, en relación con la filiación ilegítima se presentaba el problema de la

investigación de la paternidad ilegítima, que se traducía en determinar si el hijo
tiene o no derecho para recurrir ante los tribunales para que se investigue quién es
su padre o su madre.

El Código Civil francés, en el art. 240, estableció la prohibición de investigar la

paternidad ilegítima aun cuando no era ése el sistema mayoritario en la época, ya
que la tendencia era la de permitirla, tal era lo establecido por los Códigos de
Austria y Luisiana.

Se señala que el Código francés se apartó de la tendencia de su época por

influencia de Napoleón, quien no era partidario de favorecer dicha investigación.
 La prohibición establecida en el Código francés fue objeto de duras críticas, no
sólo de los juristas, sino de la opinión pública en general. Por ello los tribunales
buscaron un camino para paliar los efectos de la prohibición, recurriendo a la
responsabilidad extracontractual, señalando que el hombre que embarazaba a una
mujer y la hacía madre, cometía un delito o cuasidelito civil quedando por
consiguiente obligado a indemnizar los daños causados. No se hacía una
referencia directa a la paternidad, y la indemnización se le exigía al padre, no en
su calidad de tal, sino que como autor del embarazo.

Tan sólo en 1912 se modifica en Francia el sistema permitiéndose la

investigación de la paternidad en ciertos y determinados casos.

El sistema, sobre esta materia, no es uniforme en la actualidad existiendo

diferencias entre las distintas legislaciones, pudiendo decirse que existen tres
grupos diferentes:

a) Legislaciones que admiten la investigación de la paternidad siempre que

concurran causales determinadas, que es la posición mayoritaria.

b) Legislaciones que permiten la investigación de la paternidad en forma amplia,

sin cortapisa de ninguna especie.

c) Legislaciones que prohíben la investigación de la paternidad.

En Chile el legislador de 1855 prácticamente no aceptó la investigación de la

paternidad, ya que el único derecho que se confería al hijo era el que se
contemplaba en los arts. 282 y 283 que decían: Art. 282 "Por parte del hijo
ilegítimo habrá derecho a que el supuesto padre sea citado ante el juez a declarar
bajo juramento si cree serlo expresándose así en la citación objeto de ella".

Art. 283 "Si el demandado no compareciere, pudiendo, y se hubiere repetido una

vez la citación expresándose el objeto, se mirará como reconocida la paternidad".

Por su parte el art. 284 agregaba "no es admisible la indagación o presunción de

la paternidad por otros medios que los expresados en los artículos precedentes".

Luego, la única forma en que el legislador permitía la indagación de la

paternidad era la contemplada en los artículos señalados, que en el fondo no
constituía una verdadera investigación de la paternidad, puesto que dependía
exclusivamente de la voluntad del presunto padre el que operase o no; ya que le
bastaba concurrir a la presencia judicial y negar la paternidad del hijo para que no
se produjese el reconocimiento.

Con la dictación de la Ley Nº 5.750 varía la situación y se establecen seis casos

de investigación de la paternidad, aunque para el solo efecto de demandar
alimentos.
 Finalmente, con la Ley Nº 10.271 se establece definitivamente la posibilidad de
investigar la paternidad ilegítima, y ya no sólo para el objeto de obtener alimentos,
puede obtenerse por sentencia judicial el reconocimiento de hijo natural, con todos
los derechos que emanan de esa calidad.

La Ley Nº 19.585 permite la investigación de la paternidad y la maternidad con

mayor amplitud y estableciendo sólo algunas limitaciones, para evitar que un mal
uso de las disposiciones legales sobre la materia puedan causar perjuicios a otras
personas.

267. CLASES DE FILIACIÓN

La filiación se clasifica en natural y adoptiva.

La primera tiene su origen en la procreación, en tanto que la segunda, lo tiene

en un acto de voluntad.

De acuerdo a los arts. 1º inc. 2º y 37, inc. 1º de la Ley Nº 19.620, la adopción

confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes, con todos
los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley.

En relación con esto hay que recordar que el actual art. 179 inc. 2º dispone "La
adopción. Los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que puede
establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva.

A su vez la filiación por naturaleza puede ser determinada o indeterminada. Es

determinada cuando se ha establecido y se sabe quién es el padre y/o la madre
de la persona, y es indeterminada, cuando no se ha establecido ni se sabe quién
es el padre y/o quién la madre de la persona.

Por su parte, la filiación determinada puede ser matrimonial o no matrimonial,

esta última distinción la encontramos en el inc. 1º del art. 179.

268. FILIACIÓN MATRIMONIAL Y SUS ELEMENTOS

El art. 180 nos indica que la filiación es matrimonial en los siguientes casos:

a) Cuando existe matrimonio entre los padres, al tiempo de la concepción o del

nacimiento del hijo. Es importante, para este efecto, determinar el momento en
que se produjo la concepción, para lo cual se aplica la presunción del art. 76.
 b) La del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que el Código Civil establece.

c) La del hijo cuya filiación se determine por reconocimiento realizado por ambos
padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita en
el art. 187.

Fuera de los casos que indica el art. 180, precedentemente señalados, hay otro
que se contempla en el inc. final del art. 185, según el cual "La filiación matrimonial
podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación, que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo". Esto se refiere al
caso en que los padres contraen matrimonio entre sí, y no reconocen al hijo ni en
el acto del matrimonio ni durante su vigencia, sino que la filiación de éste es
determinada por sentencia dictada en juicio de filiación.

La filiación matrimonial aprovechará en su caso, a la posterioridad del hijo

fallecido.

En cuanto al matrimonio apto para producir la filiación matrimonial lo es el

matrimonio válido, el putativo y el matrimonio nulo, art 51 inciso final L.M.C.

269. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

Es la de los hijos que no están en las situaciones de filiación matrimonial

precedentemente señaladas. El art. 180 inc. final dispone: "En los demás casos, la
filiación es no matrimonial".

La filiación no matrimonial se determina por reconocimiento o por sentencia

judicial, art. 186.

270. EFECTOS DE LA FILIACIÓN

La filiación, de acuerdo con lo establecido en el art. 181, produce efectos civiles

cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la
concepción del hijo. Es importante, por consiguiente, determinar la época de la
concepción del hijo para este efecto, ello se hará aplicando la presunción
del art. 76.

La determinación de la filiación es declarativa, esto es constituye el

establecimiento de algo que ya existía, no se trata de una calidad que se confiere
con ella, como sucedería si fuera constitutiva. El carácter declarativo queda de
manifiesto al precisar la ley que determina la filiación los efectos civiles de ella se
retrotraen a la época de la concepción del hijo.

No obstante, este efecto retroactivo no afectará los derechos adquiridos y las

obligaciones contraídas antes de la determinación de la filiación, los cuales
subsisten. Pero el hijo tiene derecho a concurrir en las sucesiones abiertas con
anterioridad a la determinación de la filiación, cuando sea llamado en calidad de
tal. Todo esto debe entenderse sin perjuicio de la prescripción de los derechos y
acciones, la que tendrá lugar de acuerdo con las reglas generales sobre la
materia, art. 181 incs. 2º y 3º.

271. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD

El art. 183 señala las formas de determinar la maternidad, cuales son:

A. Por parto, cuando el nacimiento y la identidad del hijo y de la mujer que lo ha

dado a luz constan de las partidas del Registro Civil.

La maternidad tiene los siguientes elementos:

1. El hecho del parto, esto es que la mujer haya dado a luz un hijo, y

2. Identidad del producto del parto, es decir, que el que pasa por hijo de la mujer
sea verdaderamente producto del parto.

La determinación de la maternidad se hará acreditando estos dos hechos. Si se

ha dejado constancia de ellos en la inscripción de nacimiento del hijo, la ley estima
que la maternidad ha quedado suficientemente determinada.

Quien impugne la maternidad tendrá sobre sí el peso de la prueba y deberá

probar la no existencia de los hechos que la constituyen, esto es, deberá probar
falso parto o suplantación del hijo.

B. Por reconocimiento de la madre.

C. Por sentencia judicial ejecutoriada, recaída en un juicio de filiación.

A estas dos últimas formas de determinación de la maternidad se aplican las

mismas reglas que para la determinación de la paternidad, que se verán más
adelante.
 272. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. PRESUNCIONES DE PATERNIDAD

Se ha señalado precedentemente que para que haya filiación matrimonial tiene

que existir matrimonio, el cual es un elemento esencial de ésta.

Así, la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al

tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo, también la hay cuando los
padres contraen matrimonio después del nacimiento del hijo y siempre que la
filiación de éste, respecto de ambos (paternidad y maternidad), se encuentre
determinada en alguna de las formas que establece la ley, o bien se determine por
reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su
vigencia, en la forma prescrita en el art. 187.

Además, hay filiación matrimonial cuando los padres han contraído matrimonio y
se dicte en un juicio de filiación una sentencia que determine la filiación respecto
de ambos padres (paternidad y maternidad).

La filiación matrimonial queda determinada:

1. Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la
maternidad y la paternidad estén legalmente establecidas conforme a los arts. 183
y 184. El primero de éstos se refiere al establecimiento de la maternidad a lo cual
ya nos hemos referido (Nº 236), y el segundo lo analizaremos poco más adelante.

2. Por la celebración del matrimonio entre los padres cuando se trata de hijos
nacidos antes de casarse sus padres, y siempre que la maternidad y paternidad
estén ya determinadas con arreglo al artículo 186, esto es por reconocimiento de
padre y madre o por sentencia en juicio de filiación que la establezca respecto de
ambos.

Presunción de paternidad:

El art. 184 inc. 1º establece una presunción de paternidad al disponer: "Se

presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial
de los cónyuges".

De acuerdo con esta norma se presume la paternidad del marido respecto de los
hijos nacidos dentro del matrimonio en cualquier tiempo, lo cual presenta una
notable diferencia con el art. 180 del Código Civil vigente hasta la Ley Nº 19.585,
el cual presumía como padre al marido respecto de los hijos nacidos después de
expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, norma que coincidía con
el art. 76, lo que no sucede con el actual art. 184.
 La actual presunción no se funda en la determinación de la época de la
concepción por aplicación del art. 76 como lo hacía el primitivo art. 180, sino en la
circunstancia de que el marido al contraer matrimonio, tiene conocimiento del
embarazo de la mujer. Ello queda en claro del inc. 2º del art. 184 que dispone: "No
se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los 180 días
subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al
tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad"; esta norma vuelve a
relacionarse con lo establecido en el art. 76.

La acción del presunto padre desconociendo su paternidad debe ejercerse en el

tiempo y la forma que se establecen para las acciones de impugnación, párrafo 3º
del Título VIII del Libro I del Código Civil, arts. 211 y sgtes.

En dicho litigio le bastará al actor desconocer su paternidad, quedando relevado

del peso de la prueba, pues será al hijo a quien le corresponda probar que tenía
conocimiento del embarazo de su madre.

Ya se ha señalado que la presunción de paternidad se aplica a los hijos que

nacen dentro de los 300 días siguientes a la separación judicial de los cónyuges,
por excepción se aplica también respecto del que nace después de dichos 300
días, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de
ambos cónyuges en la inscripción de nacimiento del hijo. Para que opere la
presunción, en este caso de excepción, es necesario que se consigne el nombre
del marido a petición de ambos cónyuges, no bastando en consecuencia la
petición de uno solo de ellos, aunque ese sea el propio marido, art. 184 inc. 5º.

Hay que tener presente, que la paternidad determinada o desconocida en la

forma indicada puede ser impugnada o reclamada de acuerdo a las reglas del
Título VIII del Libro I.

273. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

De acuerdo a lo que dispone el art. 186 hay dos formas para determinar la
filiación no matrimonial:

1. Por reconocimiento voluntario del padre, la madre o ambos, y

2. Por una sentencia firme recaída en juicio de filiación (determinación judicial).

Hay que tener presente que tanto el reconocimiento voluntario como la

determinación judicial tienen aplicación tanto en la filiación matrimonial, art. 185
incs. 2º y 3º, como en la filiación no matrimonial, art. 186, siendo las diferencias
entre ambas, el que en la primera el reconocimiento o la determinación judicial
debe emanar o afectar a ambos padres y requiere, como requisito esencial, de la
existencia de matrimonio, y en la segunda, puede provenir o afectar a uno solo de
los padres y no hay matrimonio.

274. HIJOS QUE PUEDEN SER RECONOCIDOS

Se puede reconocer cualquier clase de hijos, no importando para dicho efecto si

es mayor o menor de edad, ni tampoco si está vivo o muerto, arts. 191 y 193.

Además, se puede reconocer al hijo desde el momento mismo de su

concepción, ya que su voluntad no interviene en el reconocimiento.

275. CAPACIDAD PARA RECONOCER HIJOS

El art. 262 dispone al respecto: "El menor adulto no necesita de la autorización

de sus padres para... reconocer hijos". Luego, la plena capacidad para reconocer
hijos se alcanza con la pubertad.

276. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD

El reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad puede ser de dos

clases:

a) Expreso, el que a su vez puede clasificarse en espontáneo y provocado,

b) Tácito o presunto.

277. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTÁNEO DE PATERNIDAD O

MATERNIDAD

Esta materia está reglamentada en el art. 187, y corresponde más o menos a lo

que establecía el art. 271 Nº 1, para el reconocimiento voluntario de hijo natural.

Esta forma de reconocimiento de paternidad o maternidad debe cumplir los

siguientes requisitos:

1. Que el padre, la madre o ambos reconozcan al hijo como suyo. De acuerdo a

la redacción de la norma no es necesario el empleo de fórmulas sacramentales,
sino que basta el hecho del reconocimiento;
 2. La declaración formulada por el padre, la madre o ambos debe ser con el
determinado objeto de reconocer al hijo. Esto es, el objeto de la declaración debe
ser reconocer al hijo, luego no basta una simple referencia a la calidad de hijo para
producir el reconocimiento.

3. Este reconocimiento es siempre solemne, ya que la declaración debe

formularse:

a) Ante Oficial de Registro Civil al momento de inscribirse el nacimiento del hijo;

b) Ante el Oficial de Registro Civil en el acto del matrimonio de los padres. Al

respecto hay que recordar que de acuerdo al art. 37 de la Ley Nº 4.808 el Oficial
del Registro Civil debe manifestar privadamente a los contrayentes que pueden
reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, y que según
el art. 38 de la misma ley, los contrayentes, en el acto del matrimonio, pueden
reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que contenga dicha
declaración producirá los efectos señalados en el art. 185 del Código Civil.

Puede llamar la atención que el art. 187 Nº 1 disponga que se puede reconocer
al hijo en el acto del matrimonio de sus padres, siendo que esta norma está
situada en el párrafo relativo a la determinación de la filiación no matrimonial, pero
al respecto hay que tener presente que el art. 185 inc. 2º, referente a la
determinación de la filiación matrimonial se remite a estas normas.

c) En acta extendida en cualquier tiempo ante Oficial de Registro Civil.

d) En escritura pública, y

e) En acto testamentario. El testamento es esencialmente revocable, art. 999,

pero en lo que dice relación con la declaración de reconocimiento de hijo, ésta es
irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro
posterior, art. 189 inc. 2º.

4. Si el reconocimiento es hecho por uno solo de los padres, éste no es obligado

a expresar la persona con quién o de quién tuvo el hijo, esto es, no está obligado a
señalar quién es el padre o la madre según el caso.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 190 el reconocimiento por acto entre vivos,

contemplado en el art. 187, esto es el expreso espontáneo, puede realizarse por
medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado
para este efecto.

Si se trata de un reconocimiento hecho en testamento éste no puede hacerse

por medio de mandatario, ya que la facultad de testar es indelegable, art. 1004.
 En los casos en que el reconocimiento no consta en la inscripción de nacimiento
del hijo, debe subinscribirse al margen de ésta, art. 187 inc. final. Esta es una
medida de publicidad, y sin ella el reconocimiento no puede hacerse valer en
juicio, art. 8º, Ley Nº 4.808. El inc. final del art. 189 confirma el carácter de
formalidad de publicidad de esta subinscripción.

278. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO DE PATERNIDAD O

MATERNIDAD

Se produce cuando entablada la acción de reclamación de filiación, la persona

demandada comparece a la audiencia preparatoria y reconoce la paternidad o
maternidad.

Es un reconocimiento voluntario provocado, porque no procede directamente de

la voluntad del padre o madre, sino que se provoca con el ejercicio de la acción de
reclamación de Filiación.

279. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO

Se refiere a esta forma de reconocimiento el art. 188. Se puede decir que éste
es un reconocimiento presunto, porque el padre o la madre no declaran
expresamente que reconocen al hijo como tal, sino que cualquiera de ellos se
limita a pedir que se consigne el nombre del padre o la madre en la inscripción de
nacimiento del hijo, lo que la ley interpreta como un reconocimiento de paternidad
o maternidad.

No basta con que se solicite que se consigne el nombre del padre o la madre en
la inscripción de nacimiento del hijo, sino que es necesario el hecho de
consignarse dicho nombre o nombres en la inscripción para que haya
reconocimiento. Si se solicita que se deje constancia del nombre del padre o
madre en la inscripción, pero ello no se consigna en ella, no hay reconocimiento.

Los requisitos para que opere esta forma de reconocimiento son:

a) Que se consigne en la inscripción del nacimiento del hijo el nombre del padre
o de la madre,

b) Que la mención del nombre del padre o la madre se haga a petición de

cualquiera de ellos.

En esto hay una diferencia notable con el antiguo art. 271 Nº 1 que establecía
una norma similar a ésta, con la diferencia que en él se producía esta forma de
reconocimiento, que era de hijo natural, por consignarse el nombre del padre o la
madre a petición de ellos en la inscripción de nacimiento del hijo, es decir, era el
padre quién pedía que se dejara constancia de su nombre, y la madre hacía lo
mismo respecto del suyo. La actual disposición señala que la petición de
consignar el nombre del padre o de la madre puede hacerla cualquiera de ellos,
con lo que podría entenderse habría reconocimiento si uno de los padres pide que
se deje constancia del nombre del otro, y este reconocimiento afectaría a este
último. Entendemos que ése no puede ser el sentido de la norma, que sólo se
trata de un problema de redacción, y que lo que se pretendió señalar era que se
producía el reconocimiento al consignarse el nombre del padre o la madre a
petición de él o ella según corresponda. No puede producirse un reconocimiento
voluntario sin que concurra la voluntad de quien reconoce.

280. CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO

El reconocimiento de un hijo, cualesquiera que sea la forma en que se haya

hecho, presenta las siguientes características:

A) Es un acto jurídico unilateral, ya que queda perfecto por la sola voluntad del
progenitor que reconoce (padre o madre), sin necesidad de aceptación del hijo
reconocido. Ello sin perjuicio del derecho del hijo a repudiar el reconocimiento en
la forma que establece la ley.

B) Es un acto solemne, la voluntad de quien reconoce debe manifestarse en

alguna de las formas que indican los arts. 187 y 188.

C) Es irrevocable, así lo establece expresamente el art. 189 inc. 2º, que como se
ha señalado con anterioridad soluciona el problema del reconocimiento contenido
en un testamento que es revocado por otro posterior, adoptando al respecto el
mismo criterio que había sustentado la doctrina nacional.

D) No puede sujetarse a modalidades, según lo señala expresamente

el art. 189 inc. 2º, esta es, por lo demás, la regla general en materia de Derecho
de Familia.

E) El reconocimiento no surte efectos respecto de un hijo que tenga legalmente

determinada una filiación distinta, sin perjuicio de ejercer las acciones a que se
refiere el art. 208, según lo dispone el art. 189 inc. 1º.
 281. REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO

El reconocimiento, como acto jurídico unilateral, queda perfecto por la sola

voluntad de quien reconoce, sin que sea necesaria la concurrencia de la voluntad
del reconocido.

Pero como nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad, y ante el

peligro que los padres otorguen el reconocimiento movidos por fines egoístas y
con el único objeto de beneficiarse a sí mismos, el legislador faculta al hijo para
repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto, art. 191; incluso puede
repudiarlo aunque la filiación sea efectiva.

282. CARACTERÍSTICAS Y REQUISITOS DE LA REPUDIACIÓN

La repudiación presenta las características y debe reunir los requisitos

siguientes:

a) Sólo puede repudiarse el reconocimiento voluntario espontáneo; el

reconocimiento voluntario provocado y el reconocimiento forzado, no pueden
repudiarse porque se han producido a instancias del reconocido, y no por
iniciativa de quien reconoce.

b) Es unilateral, se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia.

c) Es solemne, art. 191 inc. cuarto. La repudiación deberá hacerse por escritura
pública, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo. La escritura pública debe otorgarse en el plazo señalado en el art. 191 inc. 1º,
y la subinscripción puede hacerse en cualquier plazo.

Se sostiene que las solemnidades de la repudiación son la escritura pública y la

subinscripción, pero también puede estimarse que la subinscripción es una
formalidad de publicidad para hacer oponible la repudiación a terceros, arts. 6º y
8º Ley Nº 4.808.

d) No puede repudiar el hijo que durante su mayor edad hubiere aceptado el

reconocimiento en forma expresa o tácita, art. 192 inc. 1º.

Hay aceptación expresa "cuando se toma el título de hijo en instrumento público

o privado, o en un acto de tramitación judicial", y es tácita "cuando se realiza un
acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido
ejecutar sino en ese carácter" art. 192 incs. 2º y 3º.
 283. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR

Se refieren a esta materia los arts. 191 y 193.

Pueden repudiar el reconocimiento:

a) Si el hijo es mayor de edad al momento del reconocimiento, sólo él puede

repudiarlo, y debe hacerlo dentro del plazo de un año contado desde que lo
conoció.

b) Si el hijo es menor de edad al momento del reconocimiento, sólo él puede

repudiarlo y debe hacerlo dentro del plazo de un año desde que llegado a la mayor
edad tomó conocimiento del reconocimiento.

c) Si el hijo reconocido mayor de edad se encuentra en interdicción por

demencia o sordomudez, puede repudiar por él su curador, pero para ello requiere
de previa autorización judicial.

d) Si el hijo reconocido es disipador declarado en interdicción, tiene plena

capacidad para repudiar, no requiriendo para ello ni autorización de su
representante legal ni de la justicia.

e) Si se reconoce a un hijo muerto, o a un hijo menor de edad que estaba vivo y

fallece antes de llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar sus herederos, en el
plazo de un año, en el primer caso, contado desde el reconocimiento, y en el
segundo, desde su muerte, art. 193 inc. 1º.

f) Si se reconoció a un hijo mayor de edad y éste muere antes de expirar el

plazo de que disponía para repudiar, pueden hacerlo sus herederos dentro del
tiempo que falte para cumplir el plazo, art. 193 inc. 2º.

284. EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN

Se encuentran reglamentados en los arts. 191 inc. 5º y 194.

El inc. quinto del art. 191 establece que la repudiación opera con efecto
retroactivo respecto del hijo que repudia y sus descendientes, en términos tales
que debe considerarse que nunca ha existido tal filiación. Dice dicha norma que la
repudiación "privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que
beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los
derechos ya adquiridos por los padres y terceros, ni afectará los actos o contratos
válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción
correspondiente".
 Por su parte el art. 194 regula los efectos de la repudiación de la filiación
matrimonial disponiendo: "la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que
dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los
padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedirá
que se determine legalmente dicha filiación".

Don René Ramos Pazos dice al respecto "para entender este artículo debe
recordarse que en el caso del hijo que nace con anterioridad a la celebración del
matrimonio de sus padres, tiene filiación matrimonial "siempre que la paternidad y
maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este
Código establece...". "Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se
casan, el hijo por ese solo hecho, tiene filiación matrimonial. Pero si con
posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiación
matrimonial".

285. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN

Es la que se produce por sentencia judicial recaída en el que podría

denominarse "juicio de filiación".

El juicio en que se ejercen las acciones de filiación tiene por objeto la

investigación de la paternidad o la maternidad. El art. 195, que es el primero del
Título VIII de Libro I denominado "De las acciones de Filiación" dispone: "La ley
posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los
medios previstos en los artículos que siguen".

El Código Civil regula esta materia en el Título antes mencionado, que fuera
incorporado por la Ley Nº 19.585, y en el cual se contemplan dos clases de
acciones:

a) Acción de reclamación de filiación, matrimonial o extramatrimonial, y

b) Acciones de impugnación de filiación.

286. A. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN

El profesor René Ramos las define como "aquellas que la ley otorga al hijo en
contra de su padre o madre, o a éstos en contra de aquél, para que se resuelva
judicialmente que una persona es hijo de otra".

Entre las acciones de reclamación de filiación cabe hacer una distinción, según
se trata de la reclamación de filiación matrimonial o de filiación no matrimonial.
 a) Acciones de reclamación de filiación matrimonial

De acuerdo con el art. 204 esta acción corresponde exclusivamente al hijo, al

padre o a la madre. Es decir la puede hacer valer el hijo en contra de los padres, o
los padres en contra del hijo.

En caso que sea el hijo quien ejerce la acción de reclamación de filiación

matrimonial, deberá intentarla conjuntamente en contra de ambos
padres, art. 204 inc. 2º. Se trata en la especie de establecer una filiación
matrimonial en la cual es esencial que los padres estén casados, por lo cual es
imposible pretender determinar esta filiación respecto de uno solo de los padres,
de ahí que deba demandarse a ambos, si no fuere así, por el efecto relativo de las
sentencias judiciales, art. 3º, la que se dictara en el juicio afectaría solo al
demandado y tendríamos el contrasentido de una filiación matrimonial establecida
respecto de uno solo de los padres.

En la situación inversa, esto es si la acción de reclamación de filiación es

ejercida por el padre o la madre, el otro padre debe intervenir forzosamente en el
juicio, y si no lo hace se incurre en un vicio de nulidad, art. 204 inc. 3º. Esto es de
toda lógica, porque si uno de los cónyuges pretende que el hijo es de filiación
matrimonial, esto es, que es hijo de él y la otra persona con la cual está unido en
matrimonio, esta última debe ser oída, especialmente porque tratándose de una
filiación matrimonial, la sentencia va a afectar a ambos padres, es decir los
cónyuges.

¿Qué se entiende por intervenir forzosamente en el juicio? Al parecer lo que se

pretende es que aquel de los padres que no ha ejercido la acción sea emplazado,
a objeto que haga valer sus derechos en el litigio.

b) Acción de reclamación de filiación no matrimonial

Puede hacer valer esta acción el hijo, o su representante legal si es incapaz, en

contra del padre o la madre, o de ambos. También la puede intentar el padre o la
madre cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual deberá
sujetarse a lo establecido en el art. 208, art. 205 inc. 1º.

El art. 208 se refiere a aquel caso en que teniendo el hijo una filiación
determinada respecto de una persona, el padre o la madre que demande
ejerciendo la acción de reclamación de filiación no matrimonial, deberá impugnar
la filiación que estaba determinada y solicitar se declare que el hijo es suyo. En
este caso se interponen dos acciones: una de impugnación de la filiación que
estaba determinada y otra de reclamación de filiación.

Hay que tener presente que la acción de determinación de filiación no

matrimonial corresponde al padre o la madre, sólo cuando el hijo tiene
determinada una filiación diferente, ya que si es de filiación indeterminada no es
procedente, ni tiene razón de ejercerse la acción de reclamación de filiación,
porque el padre o la madre puede reconocerlo voluntariamente en cualquiera de
las formas que al efecto le franquea la ley en el art. 187.

287. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DEL HIJO QUE FALLECE SIENDO INCAPAZ Y DEL HIJO
PÓSTUMO

En caso que el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, pueden ejercer la acción de
reclamación de filiación sus herederos, pero deberán hacerlo dentro del plazo de
tres años contados desde su muerte, y si el hijo fallece antes de transcurridos tres
años desde que alcanzó la plena capacidad, la acción corresponde a sus
herederos por todo el lapso que falte para completar los tres años. Este plazo o su
residuo comenzará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la
plena capacidad, art. 207.

En el caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180
días siguientes al parto, la acción puede dirigirse en contra de los herederos del
padre o madre fallecidos. En este caso la acción debe hacerse valer dentro del
plazo de tres años contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que
éste haya alcanzado la plena capacidad, art. 206.

Como puede verse en este caso, para intentar la acción de reclamación de

filiación no es requisito que el supuesto padre o madre se encuentre vivo al
momento de hacerla valer.

288. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN

La acción de filiación, cualesquiera que sea ésta, presenta las siguientes

características:

A. Es una acción imprescriptible e irrenunciable, no obstante, los efectos

patrimoniales de la filiación quedan sometidos a las reglas
generales, art. 195, inc. 2º.

B. Es personalísima, razón por la cual no se puede ceder ni transmitir, hace

excepción a esto último lo establecido en el art. 207, a que se ha hecho referencia
en el Nº 252.

C. Se tramita en un "juicio de filiación".

 289. CARACTERÍSTICAS DEL "JUICIO DE FILIACIÓN"

El Juicio de Filiación, esto es aquel en que se ejerce la acción de reclamación de

filiación, presenta las siguientes características:

1. Es de competencia de los Juzgados de Familia y se tramita en conformidad al

procedimento establecido para ellos, art. 8º Nº 9, y art. 9º Ley Nº 19.968 que crea
los tribunales de familia.

2. El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de

término, y sólo tienen acceso a él las partes y sus apoderados
judiciales, art. 197 inc. 1º.

3. Reglas sobre materia de prueba. Uno de los aspectos más relevantes del
juicio en que se ejerce la acción de reclamación de filiación es el relativo a la
prueba, por dicha razón la Ley Nº 19.585 ha establecido precisas reglas al
respecto, que dicen relación con los siguientes aspectos:

a) El principio en materia probatoria en esta clase de juicios es que la paternidad

o la maternidad pueden establecerse mediante toda clase de pruebas. Estas
pruebas pueden ser decretadas de oficio por el tribunal o a petición de parte, es
decir, se faculta al tribunal para actuar de oficio, alterándose el principio de la
pasividad de los tribunales. Hay que recordar que en materia civil las pruebas
debe ser aportadas por las partes litigantes, art. 198 inc. 1º.

Pero este principio tan amplio de admitir toda clase de pruebas, tiene algunas
limitaciones que establece el mismo Código Civil, ellas son:

— La prueba testimonial es insuficiente por sí sola para establecer la paternidad

o la maternidad;

— Las presunciones deben reunir los requisitos del art. 1712, esto es, deben ser
graves, precisas y concordantes.

Se planteaba en este punto un problema que dice relación con el sentido que
debe darse a la frase "toda clase de pruebas". Se refiere el legislador a ¿cualquier
medio de prueba, incluso los llamados representativos?, o, a ¿cualquiera dentro
de los que indica la ley en los arts. 1698 del Código Civil y 341 del de
Procedimiento Civil?

El profesor Daniel Peñailillo estimaba que se refiere no sólo a los medios

probatorios que señala la ley, sino que también a otros que puedan formar
convicción en el Juez, incluso los llamados "medios representativos", pues
sostiene que si sólo se tratara de aceptar los medios expresamente señalados por
la ley, no habría sido necesaria esta declaración.
 Creemos que con la dictación de la Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de
Familia se resuelve el problema, ya que en su artículo 28 se establece "Libertad
de prueba. Todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución
del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por
cualquier medio producido en conformidad a la ley", por su parte el art. 29 de la
misma ley señala que las partes en consecuencia podrán ofrecer todos los medios
de prueba de que dispongan, y además se faculta al juez para que de oficio
ordene que se acompañen todos los medios de prueba de que tome conocimiento
o que, a su juicio, resulte necesario producir en atención al conflicto familiar de
que se trate.

Además, hay que destacar que la apreciación de la prueba la harán los jueces
de acuerdo a las reglas de la sana crítica, art. 32 Ley Nº 19.968.

b) Se refiere expresamente el legislador a las pruebas periciales de carácter

biológico en el art. 199, disponiendo que ellas se practicarán por el Servicio
Médico Legal o por un laboratorio idóneo para ello, designado por el juez. En
protección de los intereses de las partes se establece que ellas, siempre y por una
sola vez, tienen derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico. Esto es si
no están conformes por lo expuesto en el informe pericial, por una sola vez
pueden pedir uno nuevo.

La más importante de las pruebas periciales de carácter biológico es

actualmente la conocida como prueba del ADN (ácido desoxirribonucleico), la cual
según señalan los especialistas en la materia tiene un grado de certeza de un
99,99%.

Pero la indicada no es la única prueba de esta naturaleza, ya que existen otras

como la de los grupos, subgrupos y factores sanguíneos.

Por esta misma razón estimamos que es necesario precisar cuál es el examen
biológico que se solicita.

El legislador reglamentó la situación que se produce con la negativa injustificada

de una de las partes a someterse a un peritaje biológico, estableciendo que ello
hará presumir legalmente su paternidad o maternidad o la de ella según
corresponda, art. 199.

Entablada la acción de reconocimiento de filiación, si el demandado no

comparece a la audiencia preparatoria o niega o manifiesta duda sobre su
paternidad o maternidad el juez ordenará de inmediato la práctica de la prueba
pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que
garantice la debida información del demandado, art. 199 bis.

c) Posesión notoria de la calidad de hijo, es ésta quizás la prueba más relevante

en esta materia.
 Da un concepto de posesión notoria el art. 200 inc. 2º según el cual la posesión
notoria de la calidad de hijo consiste en que el padre o la madre o ambos le hayan
tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo
competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos
y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como
tal. Este concepto contempla los tres requisitos tradicionales de la posesión
notoria, que son: nombre, trato y fama.

Para que la posesión notoria de la calidad de hijo sirva para tener por
suficientemente acreditada la filiación debe reunir los siguientes requisitos:

— Tiene que haber durado a lo menos cinco años continuos, y

— Debe probarse los hechos que la constituyen (nombre, trato y fama) por un
conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas que la
establezcan de un modo irrefragable.

Debidamente acreditada la posesión notoria de estado civil de hijo, prefiere

incluso a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de haber
contradicción entre una y otra clase de pruebas. No obstante, no se aplicará esta
norma, tan especial, y preferirán las pruebas de carácter biológico cuando existan
graves razones que demuestren la inconveniencia de aplicar la preferencia de la
prueba de la posesión notoria sobre aquéllas. Se plantea la duda de cuáles
pueden ser estas graves razones, se ha señalado que podría ser aquella en que la
posesión notoria se derive de un delito, como el de sustracción de menores o
sustitución de un niño por otro, art. 201.

d) Valor probatorio del concubinato de los padres. De acuerdo al art. 210 inc. 1º
"El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha
podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción
judicial de paternidad".

Para que se configure esta situación deben concurrir los siguientes requisitos:

— Concubinato de la madre con el supuesto padre.

— Que el concubinato haya existido durante la época en que de acuerdo con

el art. 76 ha podido producirse la concepción.

— Aun cuando la ley no lo establece expresamente estimamos que además

debe encontrarse determinada la filiación respecto de la madre.

La situación sería la siguiente, hay un hijo cuya filiación se encuentra

determinada respecto de la madre, se toma la fecha del nacimiento y se aplican
hacia atrás los plazos del art. 76, si coinciden con la época del concubinato de la
madre con el supuesto padre, ello sirve de base para una presunción judicial de
paternidad.

El inc. 2º del art. 210 señala "Si el supuesto padre probare que la madre
cohabitó con otros durante el período legal de la concepción, esta sola
circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse
sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél".

No está clara la razón por la que se dispuso el emplazamiento del tercero o

terceros con quienes había cohabitado la mujer durante la época en que se
produjo la concepción. Estimamos que no puede ser con el objeto de que en la
sentencia se establezca la filiación a su respecto, porque él no fue parte en el
litigio, y la referencia y prueba a que cohabitó con la madre se produce durante el
período probatorio, lo cual implica que no ha podido defenderse.

5. La ley establece límite a la interposición de la demanda de reclamación de

filiación, cuál es:

— Quien ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar

la honra de la persona demandada queda obligado a indemnizar los perjuicios que
ello cause al afectado, art. 197 inc. 2º.

Para que se origine la obligación de indemnizar los perjuicios causados por el

ejercicio de la acción de filiación, ello debe haberse hecho de mala fe o con el
propósito de lesionar la honra del demandado, éste deberá acreditar estas
circunstancias, art. 1698.

290. SANCIÓN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIÓN JUDICIAL

Cuando el padre o madre se opone a la determinación judicial de la filiación

queda privado de la patria potestad y de los derechos que por el ministerio de la
ley se le confieren tanto respecto de la persona como de los bienes del hijo y sus
descendientes. El juez tiene que declararlo así en la sentencia respectiva, y de ello
debe dejarse constancia en la subinscripción correspondiente, art. 203 inc. 1º.

No obstante el padre o la madre conservan todas las obligaciones legales cuyo

cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes, art. 203 inc. 2º.

Pero, y a pesar de lo señalado, el hijo llegado a la mayoría de edad puede

restituirle a su padre o madre todos los derechos de que esté privado, por la razón
antes indicada. Para que opere esta restitución es necesario que el hijo una vez
alcanzada la mayoría de edad manifieste su voluntad de restablecerle en el goce
de dichos derechos. Esta manifestación de voluntad deberá hacerla el hijo por
escritura pública o en su testamento. Si el restablecimiento se hace por escritura
pública es necesario que ella se subinscriba al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, y producirá sus efectos desde esta subinscripción, y es
irrevocable; en tanto que si el restablecimiento se hizo por testamento produce sus
efectos desde la muerte del hijo.

Estimamos que la sanción impuesta al padre o madre que se opone a la

determinación judicial de la paternidad o maternidad es excesiva, ya que el padre
o madre puede haberse opuesto no con el ánimo de sustraerse a los efectos de
dicho establecimiento, sino porque le asaltan legítimas dudas de que el hijo sea
suyo.

291. ALIMENTOS PROVISIONALES

El art. 209 dispone "Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar

alimentos provisionales en los términos del art. 327".

Parece extraño a primera vista que el Juez esté facultado para decretar
alimentos provisionales con el solo reclamo judicial de la filiación, y sin que ésta se
encuentre debidamente determinada, con lo cual existe el riesgo que se obligue a
pagar alimentos al actor, quien no es en realidad hijo del demandado.

Pero en relación con dicho peligro es menester tener presente lo siguiente:

a) No es obligatorio para el juez decretar los alimentos provisionales, sino que

facultativo, en la norma se dice "...podrá...", lo que denota la calidad indicada.

b) Hay que recordar que los alimentos provisionales tienen por objeto asegurar
la subsistencia del alimentario mientras dura el juicio, si no se dieran ellos el
demandado podría recurrir al expediente de dilatar el juicio con evidente perjuicio
para el actor.

292. SENTENCIA QUE ACOGE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN

El art. 181 dispone: "La filiación produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del
hijo.

No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas

antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con
anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en calidad de
tal".
 Luego, y de acuerdo con la norma transcrita, la sentencia que acoge la acción
de reclamación de filiación y la determina legalmente, produce efectos
declarativos.

293. B. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN

Se encuentran reglamentadas en el Título VIII del Libro Primero del Código

Civil, arts. 211 al 221.

Impugnar según el Diccionario de la Real Academia, significa contradecir,

refutar.

Hay impugnación cuando se atacan los elementos mismos de la filiación, esto es

los que deben concurrir para que ella se dé por determinada, es decir, la
paternidad y la maternidad.

294. IMPROCEDENCIA DE LA IMPUGNACIÓN

El art. 220 dispone: "No procederá la impugnación de una filiación determinada

por sentencia firme, sin perjuicio de lo que dispone el art. 320".

Por su parte el art. 320 dice: "Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualquiera
otras personas que se haya pronunciado podrá oponerse a quien se presente
como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce".

De la relación entre estas dos normas se concluye que si se ha determinado

judicialmente la filiación de un hijo respecto de cierto padre o madre, quienes
intervinieron en el litigio respectivo, esto es el hijo y el padre o la madre, no
pueden impugnar la filiación que la sentencia determinó. Pero ello no impide que si
un tercero, ajeno a aquel litigio, que pretende ser el padre o la madre de ese hijo,
pueda demandar judicialmente el establecimiento de la filiación en los términos
del art. 208, esto es ejerciendo a la vez la acción de impugnación de la filiación
existente y la de reclamación de una nueva.

295. CLASES DE IMPUGNACIÓN

El Código distingue tres clases de impugnación, que son:

a) Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el

matrimonio;
 b) Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, y

c) Impugnación de la maternidad.

296. A. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL

MATRIMONIO

Aquí hay que distinguir dos situaciones, una que más que una acción de
impugnación es de desconocimiento de la paternidad y otra que sí es de
impugnación, y que se refieren a:

a) Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio, y

b) Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres.

a) Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio

Se ha hecho referencia a este caso en el Nº 237, ella dice relación con el que
nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio. Si el hijo nace
antes de expirar los 180 días subsiguientes a la celebración del matrimonio fue
concebido con anterioridad a éste, lo que resulta de aplicar la regla contenida en
el art. 76.

De acuerdo con el art. 184, en este caso el padre que no tuvo conocimiento de
la preñez al momento de casarse, puede desconocer judicialmente la paternidad.

Esta es una acción de desconocimiento de la paternidad, pero de acuerdo con la

norma recién citada, ella debe ejercerse en el plazo y forma que se establece para
las acciones de impugnación.

En ese juicio le bastará al actor, esto es al padre, desconocer su paternidad

invocando que no tuvo conocimiento de la preñez de la mujer al contraer
matrimonio y que no ha realizado actos positivos de reconocimiento del hijo; el
peso de la prueba recaerá sobre el demandado.

b) Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres

Pueden impugnar la paternidad: el marido, los herederos o cualquier persona al

que la pretendida paternidad irrogare perjuicio y el hijo.

En relación con la impugnación efectuada por el marido la ley establece distintos

plazos para ello según si los cónyuges viven juntos o separados. Si los cónyuges
viven juntos el marido tiene el plazo de 180 días y si viven separados, es de un
año; en ambos casos el plazo se cuenta desde que tuvo conocimiento del parto.
 El art. 212 incs. 2º y 3º establece presunciones, simplemente legales de la fecha
en que el marido tomó conocimiento del parto, dice esta norma: "La residencia del
marido en el lugar de nacimiento del hijo hará presumir que lo supo
inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido
ocultación del parto". "Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se
presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la
mujer; salvo caso de ocultación mencionado en el inciso precedente".

Como se ha señalado también pueden impugnar los herederos del marido o

cualquier persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios. Mientras el
marido vive, a él le corresponde esta acción de impugnación, sin perjuicio de la
que pudiere corresponderle al hijo, pero si muere sin conocer el parto o antes de
que venza el plazo para impugnar, que ya había comenzado a correr, podrán
ejercer la acción de impugnación sus herederos o cualquier persona a quien la
pretendida paternidad irrogare perjuicio actual. En caso de fallecimiento del marido
antes de tener conocimiento del parto, estas personas tendrán para hacer valer la
acción la totalidad del plazo antes indicado, en tanto que si el marido fallece
mientras el plazo estaba corriendo, dispondrán sólo del tiempo que falte para
completarlo, art. 213.

Pero si el padre reconoció al hijo como suyo en su testamento o en otro

instrumento público, no podrán los herederos ni tampoco las personas a quien la
paternidad cause perjuicio impugnar la paternidad.

Hay que tener presente además, que el art. 214 dispone que la paternidad a que
se refiere el art. 212, esto es la del hijo concebido o nacido durante el matrimonio,
también puede ser impugnada por el representante legal del hijo incapaz, en
interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento, por su parte el hijo, por sí,
puede hacer valer la acción de impugnación dentro del plazo de un año contado
desde que llegó a la plena capacidad.

297. B. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO

Tratándose de paternidad determinada por reconocimiento, el padre no tiene

acción para impugnarlo, así fluye de los arts. 216 y 213 inc. 2º. Pero, si bien el
padre no tiene acción para impugnar podrá sí hacer valer la nulidad del
reconocimiento por defectos de forma, art. 202.

En este caso pueden impugnar:

1. el hijo, y

2. toda persona que tenga interés actual en la impugnación.

 De acuerdo con el art. 216 la paternidad determinada por reconocimiento puede
ser impugnada por el propio hijo, para lo cual dispone de un plazo de dos años
contados desde que supo del reconocimiento.

En caso de que el hijo sea incapaz podrá ejercer esta acción su representante
legal, art. 216 inc. 2º, se plantea aquí una duda respecto a cuál es el plazo de que
dispone el representante legal para hacer valer esta acción, ¿el que indica
el art. 216 inc. 1º o el que señala el art. 214?

En caso de muerte del hijo que desconocía el reconocimiento o antes del

vencimiento del plazo para impugnar la paternidad, podrán ejercer la acción sus
herederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare contado desde la muerte
del hijo.

Estas mismas reglas de impugnación se aplican también al caso de filiación

matrimonial de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres y reconocidos
por éstos en el momento del matrimonio o durante él, pero en este caso el plazo
de dos años se cuenta desde el matrimonio de los padres o del reconocimiento
que la producen, art. 216 inc. 4º.

Por último, en este punto hay que señalar que el art. 216 inc. final dispone:
"También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda
persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de dos años desde que
tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho". Debe entenderse que cuando el
legislador en esta norma habla de "interés actual", se está refiriendo a un interés
patrimonial, no siendo suficiente para este efecto un interés meramente moral.

298. C. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD

La maternidad se impugna desvirtuando los elementos de ella, esto es el hecho

del parto y la identidad del producto del parto. Quien impugne la maternidad tiene
el sobre sí el peso de la prueba y deberá probar falso parto o suplantación del
hijo, art. 127 inc. 1º.

De acuerdo al art. 219 los que han intervenido en el fraude del falso parto o
suplantación no aprovecharán en manera alguna del descubrimiento del fraude, ni
aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle
alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte.

Pueden impugnar la maternidad:

1. El marido de la supuesta madre;

2. La supuesta madre;
 3. Los verdaderos padre o madre del hijo;

4. El verdadero hijo o el que pasa por tal si reclama conjuntamente la

determinación de la auténtica filiación;

5. Toda persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus derechos

sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre
siempre que no exista posesión notoria del estado civil, art. 217.

El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta tienen un plazo de

un año contado desde el nacimiento del hijo para hacer valer esta acción.

Los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si
reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero
o supuesto, podrán hacer valer esta acción en cualquier tiempo. Pero si la acción
de impugnación de la maternidad del pretendido hijo no se ejerce conjuntamente
con la de reclamación de determinación de la auténtica filiación, debe hacerse
valer dentro del año contado desde que el hijo alcanzó la plena capacidad.

Aquella persona a quien la pretendida maternidad cause perjuicio actual en sus

derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o
madre, podrán hacer valer la acción de impugnación dentro de un año contado
desde el fallecimiento de dichos padre o madre.

Si han expirado los plazos establecidos en el art. 217 para hacer valer la acción
de impugnación de la maternidad, si sale inopinadamente a la luz algún hecho
incompatible con la maternidad aparente, puede subsistir o revivir la acción por un
año contado desde la revelación justificada del hecho.

299. JUICIOS DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD O MATERNIDAD

Los juicios de impugnación de paternidad o maternidad son de competencia de

los Juzgados de Familia, se tramitan en conformidad a las normas del
procedimiento ordinario establecido para ellos, arts. 8º Nº 9 y 55 Ley Nº 19.968.

En caso de impugnarse la paternidad de un hijo de filiación matrimonial, debe

ser citada la madre, pero no está obligada a comparecer, art. 215, ello se debe a
que se trata de una filiación matrimonial y por consiguiente la sentencia que se
dicte no sólo afectará al padre y al hijo, sino también a la madre, de ahí que deba
ser emplazada.

La sentencia que dé lugar a la acción de impugnación debe subinscribirse al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y mientras ello no se haga será
inoponible a terceros. Se trata por consiguiente de una formalidad de publicidad.
 300. EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Los efectos de la filiación, esto es, los que se producen entre padres e hijos, son
de cuatro órdenes:

1. Los que derivan de la autoridad paterna;

2. Los que determinan la patria potestad;

3. El derecho de alimentos;

4. Los derechos hereditarios.

Los derechos de alimentos derivados de la filiación se analizarán más adelante

al tratar específicamente dicha materia, y los derechos hereditarios se estudian en
el Derecho sucesorio, por lo que por el momento nos ocuparemos sólo de las dos
primera materias enunciadas.

301. 1. LA AUTORIDAD PATERNA

En Chile, tanto el Código Civil como la doctrina hacen un claro y marcado

distingo entre la "autoridad paterna", que es la relación personal entre hijos y
padres, y la "patria potestad", que es la relación patrimonial entre el padre o madre
y sus hijos no emancipados, a diferencia de lo que sucede en la legislación
extranjera en que se reglamenta conjuntamente la autoridad paterna y los
derechos de los padres sobre los bienes del hijo, bajo la denominación común de
"Patria Potestad".

En el proyecto de ley que modificaba el Código Civil en materia de Filiación,

presentado por el Poder Ejecutivo, la patria potestad dejaba de tener la
connotación puramente patrimonial que le da nuestra legislación, y pasaba a
considerarse dentro de ella también el aspecto personal, que involucra el deber de
los padres de velar por sus hijos, cuidarlos alimentarlos y educarlos, así como el
conjunto de derechos y obligaciones que existe en una relación filial. Pero en la
discusión parlamentaria se abandonó la idea de unificar autoridad paterna y patria
potestad volviéndose al sistema tradicional del Código Civil.

La autoridad paterna puede definirse como "el conjunto de derechos y deberes

entre padres e hijos y que dicen relación con la persona de ellos".

Cabe tener presente que las normas sobre autoridad paterna, más que reglas
jurídicas son normas de moral establecidas por el uso con anterioridad a la
vigencia de las normas legales que hoy las regulan.
 El contenido de la autoridad paterna está formado por los deberes de los hijos
para con sus padres, y los derechos-deberes de los padres para con los hijos.

A. Deberes de los hijos

Los hijos tienen dos deberes respecto de sus padres, tales son:

a) Deber de respeto y obediencia, y

b) Deber de cuidado y socorro.

a) Deber de respeto y obediencia

Lo consagra el art. 222 inc. 2º, que dice: "Los hijos deben respeto y obediencia a
sus padres".

Este deber es en verdad de carácter estrictamente moral producto necesario de

la vida de relación. Considerando el contenido y fundamento de esta obligación,
debe estimarse que el deber de respeto alcanza a los hijos de cualquier edad.

El Código español expresa claramente esta idea al decir en su art. 154 que los
hijos "tienen la obligación de obedecer a sus padres mientras permanezcan en su
potestad, y debe tributarles respeto y obediencia siempre".

b) Deber de cuidado

El hijo está obligado a cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de

demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios
y este deber se extiende a los demás ascendientes, en caso de inexistencia o
insuficiencia de los inmediatos descendientes, art. 223.

Si el hijo no socorre a sus padres o ascendientes en estado de demencia o de

destitución incurre en una causal de indignidad para suceder, arts. 968 Nº 3 y
1208 Nº 2.

B. Derechos-deberes de los padres

Los padres tienen cuatro derechos que involucran cuatro obligaciones:

a) Cuidado del hijo;

b) Mantención de relación directa y regular con el hijo o derecho de visitas;

c) Derecho de corrección del hijo, y

d) Crianza y educación del hijo.

 Las normas que reglamentan estos derechos-deberes de los padres son de
orden público, por consiguiente no pueden renunciarse ni alterarse a voluntad de
los padres.

Las normas que regulan los aspectos señalados descansan sobre la base de
una declaración de principios que se consigna en el inc. 1º del art. 222, que
establece "La preocupación fundamental de los padres es en interés superior del
hijo, para lo cual procurará su mayor realización espiritual y material posible, y lo
guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolución de sus facultades".

a) Cuidado del hijo

Para determinar a quién le corresponde el cuidado del hijo, entendiendo por tal
el cuidado personal, hay que distinguir varias situaciones:

1. Si se trata de un hijo de filiación no determinada el cuidado de éste

corresponderá a la persona que determine el juez.

2. En el caso del hijo cuya filiación se encuentra determinada es de suma

importancia tener en consideración que si el reconocimiento se hizo por sentencia
judicial con oposición del padre o la madre, dicho padre o madre queda privado
del cuidado personal del hijo, art. 203. Luego las reglas que veremos a
continuación dicen relación con la filiación determinada en forma voluntaria o
forzada sin oposición de quién tendrá el cuidado del hijo.

Si el hijo tiene filiación determinada, puede que la tenga sólo respecto de uno de
los padres, en cuyo caso el cuidado corresponderá a éste, o que la tenga respecto
de los dos padres, en tal caso si uno de ellos ha fallecido le corresponde al
sobreviviente, y si ambos están vivos y en condiciones de ejercer este derecho
deber, hay que volver a distinguir si viven juntos o no:

2.1. Si ambos padres, respecto a los cuales la filiación se encuentra

determinada, viven juntos, les corresponde de consuno el cuidado personal del
hijo, art. 224 inc. 1º.

Este se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos

padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y
permanente en la crianza y educación de sus hijos.

2.2. Si los padres viven separados se aplican las siguientes reglas:

— En primer lugar hay que estarse a lo que los padres hayan convenido,
art. 225 inc. 1º. Este acuerdo presenta las siguientes características:
 1º. Es solemne, debe constar por escritura pública o en acta extendida ante
Oficial del Registro Civil.

2º. El instrumento en que consta el acuerdo, debe subinscribirse al margen de la

inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su
otorgamiento.

3º. Es revocable y modificable, debiendo para ello cumplirse con las mismas
solemnidad y formalidad de publicidad indicadas, art. 225 inc. 2º.

4º. Debe establecer la frecuencia y libertad con que el padre o la madre que no
tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos.

— En segundo lugar, si no hay acuerdo entre los padres el cuidado del hijo
corresponde al padre o la madre con quién estén conviviendo, art. 225 inc. 3º.

Pero, y en tercer lugar, y con preferencia a las reglas recién señaladas se aplica
el inc. 4º del art. 225 según el cual "En cualquiera de los casos establecidos en
este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo
haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los
padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de
ejercicio compartido. lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en
el artículo 226.

En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad

económica de los padres.

Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres,
deberá establecer de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la
frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado
personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos considerando su
interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo
229.

Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea

cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a
terceros".

Si bien se permite pasar al juez por sobre la convención de los padres y lo

dispuesto en el art. 225 inc. 1º, en los casos señalados, se le establece una
limitación ya que solo podrá confiar el cuidado del hijo al otro padre cuando las
circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente.

En relación con lo anterior el artículo 225-2 dispone: "En el establecimiento del

régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y ponderarán
conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:
 a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su
entorno familiar.

b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad

de procurarle un entorno adecuado a su edad.

c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado

personal del otro padre, pudiendo hacerlo.

d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de
asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular,
para lo cual se considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del
artículo 229.

e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de
la separación, y especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con
sus posibilidades.

f) La opinión expresada por el hijo.

g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.

h) Los acuerdos de los padres antes y durante el juicio.

i) El domicilio de los padres.

j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido en interés superior del
hijo".

Inhabilidad física o moral de ambos padres

Ante esta situación el juez está facultado para confiar el cuidado personal de los
hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por el
interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2.
En la elección de estas personas deberá preferirse a los consanguíneos de grado
más próximo, y especialmente a los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil
del padre o madre, según corresponda, art. 226 inciso segundo (este inciso fue
reemplazado por el art. 45 de la Ley Nº 20.830)

Procedimiento en los juicios de tuición

El art. 227 dispone que en las materias a que se refieren los artículos
precedentes, el juez oirá a los hijos y parientes".
 Estas materias son de competencia de los tribunales de familia, art. 8º Nº 1 Ley
Nº 19.968 y se les aplica el procedimiento ordinario ante los juzgado de familia, ya
que la ley no señala otro distinto, art. 55 Ley Nº 19.968.

El inc. 2º del art. 227 dispone que la sentencia ejecutoriada debe subinscribirse
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes
a su dictación, siendo este un requisito de oponibilidad frente a terceros.

Si alguien es condenado, por resolución judicial que cause ejecutoria a hacer

entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere
establecido para ello puede ser apremiado, por el juez, en la forma establecida en
el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. Lo mismo se aplica a quién
retuviere especies del hijo y se negare a entregarlas a requerimiento del juez.

b) Mantención de relación directa y regular

con el hijo o derecho de visitas

El que se denomina derecho de visitas aparece hoy en día encuadrado dentro

del derecho-deber de mantención de relación directa y regular con el hijo,
reglamentado en el art. 229, cambio que se debe a que se estimó que la
denominación "visitas" constituía una limitación al fondo y a la forma del ejercicio
de este derecho, y por ello se le dio la nueva denominación que manifiesta con
más claridad del propósito que con él se persigue, ya que queda en claro que el
padre o la madre que no tiene el cuidado personal del hijo, no sólo tiene el
derecho, sino también el deber de mantener con sus hijos una relación directa y
regular.

En el artículo 229 inciso segundo se señala que se entiende por relación directa
y regular "aquella que propende que el vinculo familiar entre el padre o madre que
no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto
periódico y estable".

Esta relación se ejercerá en la forma, con la frecuencia y libertad, que el padre o

la madre haya acordado con quién lo tiene a su cargo. Si no se produjere tal
acuerdo será el juez quién determine la frecuencia y libertad que deba existir en
dicha relación atendiendo a lo que estime conveniente para el hijo, art. 229 incisos
tercero, cuarto y quinto.

El ejercicio de este derecho se podrá suspender o restringir sólo cuando

manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, y ello deberá ser declarado por el
tribunal fundadamente, art. 229 inciso final.

En relación con esto se encuentra la autorización para que el menor pueda salir
al extranjero, ya que conforme al art. 49 de la Ley Nº 16.618 si la tuición del hijo no
ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquel no podrá
salir sin la autorización de ambos padres, o de aquel que lo hubiera reconocido;
confiada la tuición a uno de los padres o a un tercero el hijo no podrá salir sino con
la autorización de aquel a quién se hubiere confiado y cuando se ha decretado
derecho de visitas, se requiere también la autorización del padre o madre que
tenga derecho a visitar al hijo.

c) Derecho de corrección del hijo

El inc. 1º del art. 234 dispone: "Los padres tendrán la facultad de corregir a los
hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal". Con
esta redacción se elimina la facultad de los padres de "castigar moderadamente al
hijo" que les concedía el antiguo art. 233. La modificación indicada tiene por objeto
adecuar la legislación chilena a la Convención de los Derechos del Niño.

En caso que el ejercicio de la facultad de corrección por los padres produzca

menoscabo a la salud o desarrollo personal del hijo, o si tan sólo existe temor de
que ello ocurra, la ley confiere acción popular para que cualquier persona ocurra
ante el juez, o que éste actuando de oficio, decrete medidas en resguardo del hijo,
sin perjuicio de las sanciones que correspondan, art. 234 inc. 2º; esta norma
concilia las facultades del tribunal con el actual texto de la Ley de Menores y con
las de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.

En caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres la facultad de

corrección del hijo se extienden a cualquier otra persona a quien corresponda el
cuidado personal del hijo, art. 235.

d) Crianza y educación del hijo

Regulan esta materia los arts. 224 a 236 del Código Civil. Según la primera de
estas disposiciones "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos". El
derecho deber de educar a los hijos no se refiere solamente a la instrucción que
imparten los establecimientos de enseñanza, sino que tiene un sentido más
amplio, ya que se refiere a la formación del hijo para que éste logre "el pleno
desarrollo de las distintas etapas de su vida". El art. 19 número 10 de la
Constitución Política de la República establece que los padres tienen el derecho
preferente y el deber de educar a sus hijos".

La ley no reglamenta expresamente la situación del hijo de filiación no

matrimonial que ha sido reconocido sólo por uno de los padres, pero no cabe duda
que a éste le corresponderá el ejercicio de este derecho.

La ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en tres casos, que
son los siguientes:

1. cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, en cuyo caso a
ésta le corresponde ejercerlo, exigiéndose sí la anuencia del tutor o curador, si el
mismo no lo fuese, art. 237;
 2. cuando el padre o madre hubiese abandonado al hijo, art. 238, y

3. cuando el hijo hubiese sido separado de su padre por inhabilidad moral de

éste, a menos que la medida haya sido revocada, art. 239.

La ley también regula quién y cómo se hace cargo de los gastos que irrogue la
educación y crianza del hijo, dando las siguientes reglas al respecto:

a) Si existe sociedad conyugal, serán de cargo de ella estos gastos;

b) Si no la hay, sea porque no están casados o porque el régimen matrimonial

es otro, ambos padres deberán contribuir a solventar estos gastos en proporción a
sus facultades económicas; art. 230;

c) Si el hijo tiene bienes propios, y sólo en caso necesario, dichos gastos

pueden pagarse con ellos, procurando conservar los capitales, art. 231;

d) En caso de insuficiencia de los padres, la obligación de educar,

conjuntamente con la de alimentar, pasa a los abuelos por una y otra línea,
conjuntamente, art. 232.

El art. 233 reglamenta la situación en que no haya acuerdo sobre la forma de

contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo,
disponiendo que éstos serán determinados por el juez de acuerdo a las facultades
económicas de los obligados, conservando la facultad de poder modificarla de
tiempo en tiempo, según las circunstancias que sobrevengan.

En el caso que el hijo haya sido abandonado por sus padres, encargándose de
su alimentación y crianza una tercera persona, y los padres quisieran sacarlo del
cuidado de éste, deben cumplirse dos condiciones:

— Los padres necesitarán autorización judicial previa, y el juez accederá a su

petición sólo si estima, fundado en razones graves, que ello es conveniente para
el hijo;

— Para que se proceda a la entrega del menor, es necesario, además, que

previamente se pague al tercero los costos de crianza y educación en que incurrió,
los que serán tasados por el juez, art. 240.

Es decir se establece una especie de derecho de retención del menor por el

tercero mientras no se le reembolse lo que gastó en su crianza y educación, ello
parece inaceptable porque se está dejando a una persona en garantía del pago de
ciertos gastos, se le constituye en una especie de rehén del tercero.

También reglamenta el legislador la situación relativa al suministro de alimentos

al menor ausente de su casa en el art. 241, según el cual: "Si el hijo menor de
edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser
asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la
autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por
cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición
social". Agrega esta norma "El que haga las suministraciones deberá dar noticia
de ellas al padre o la madre lo más pronto que fuere posible. Toda omisión
voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad" y finaliza señalando "Lo
dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la
persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del
hijo".

Hay aquí una presunción de autorización del padre o madre al hijo para efectuar
las adquisiciones que haga en razón de alimentos, por lo que deben responder de
ellas a quien hubiere efectuado las suministraciones al hijo. Esta es una
presunción simplemente legal, que se configura por la concurrencia de los
siguientes requisitos:

a) Menor ausente de su casa;

b) Que dicho menor no esté en condiciones de ser asistido por el padre, la

madre o la persona a cuyo cuidado se encuentre;

c) Que un tercero haga suministraciones a título de alimentos al menor;

d) Que dicho tercero dé noticia de haberlas efectuado al padre, madre o persona

a cuyo cuidado esté el menor lo más pronto posible.

301. 2. DE LA PATRIA POTESTAD

El Código Civil antes de la reforma introducida por la Ley Nº 19.585, en

su art. 240 definía la patria potestad en la siguiente forma: "es el conjunto de
derechos que la ley da al padre o madre legítimos sobre los bienes de sus hijos no
emancipados".

Coincidente con las ideas igualitarias que informan la Ley Nº 19.585 se modificó
el concepto de patria potestad, la cual es definida en el art. 243 en la siguiente
forma: "La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden
al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados". En la
legislación anterior la patria potestad correspondía al padre o madre legítimos. En
virtud de la reforma pasan a ser titulares de ella el padre o la madre, sin hacer
distinción alguna al respecto.

Luego, serán titulares de la patria potestad el padre o la madre, no importando si

la filiación es matrimonial o no matrimonial. Esta es una de las reformas más
importantes que la Ley Nº 19.585 introduce al sistema del Código Civil. Baste
tener presente que hasta la fecha de vigencia de dicha ley, y de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 240 del Código Civil, eran titulares de la patria potestad sólo el
padre o la madre legítimos, y se ejercía sobre los bienes del hijo legítimo, por
consiguiente quedaban excluidos de ella los hijos naturales, y con mayor razón los
ilegítimos. Esta circunstancia tiene especial importancia en lo que dice relación
con la representación legal de los hijos, ya que siendo ésta uno de los derechos
que la patria potestad confiere, sólo la tenían, los padres legítimos respecto de los
hijos legítimos. En el caso de los hijos naturales la representación legal de ellos
correspondía al guardador, tutor o curador que se les hubiere designado, y no al
padre o madre, cualesquiera que haya sido la forma de reconocimiento. De esto
se derivan consecuencias diversas, como por ejemplo que para enajenar los
bienes inmuebles del hijo natural se requería autorización judicial y la venta debía
hacerse en pública subasta conforme a los arts. 393 y 394 del Código Civil.

También son efectos de la patria potestad los derechos de goce y administración

de los bienes del hijo, los que correspondían sólo al padre o madre legítimos,
estando privados de ellos los padres naturales.

A partir de la vigencia de la Ley Nº 19.585, desaparecen todas estas diferencias,

encontrándose los padres, en lo que dice relación con la patria potestad, en igual
situación con total prescindencia de si la filiación es matrimonial o no matrimonial.
La ley sólo se refiere al padre o a la madre, sin calificativo alguno, dejando de
existir los conceptos de "hijo de familia", "padre de familia" y "madre de familia",
que se contemplaban en el antiguo art. 240 del Código Civil.

302. OBJETO DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad recae sobre los bienes del hijo no emancipado, y también
sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, art. 243, esto es sobre
los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, los que de acuerdo al art. 77 se encuentran en suspenso
hasta que el nacimiento se efectúe.

303. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD

En las normas anteriores a la vigencia de la Ley Nº 19.585 quedaba muy claro

que la patria potestad era un atributo exclusivo del padre legítimo, y sólo en su
defecto correspondía a la madre legítima.

Esta situación cambia radicalmente, ya que en principio, la titularidad de la patria

potestad no está determinada por la ley, sino por la voluntad de los padres, y sólo
en defecto de esta, es la ley la que determina al titular, y, además, en ciertos
casos lo hace la justicia. En efecto, de acuerdo con el art. 244, en su nuevo texto,
la determinación del titular de la patria potestad puede ser:

A) Convencional: Cuando los progenitores convienen que ella corresponda al

padre o a la madre, o a ambos conjuntamente. Esta convención es solemne, ya
que el acuerdo correspondiente debe constar en escritura pública o acta extendida
ante cualquier Oficial de Registro Civil, la que debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su
otorgamiento, art. 244 inc. 1º.

B) Legal: A falta del acuerdo antes señalado, la ley indica expresamente que el
ejercicio de la patria potestad corresponderá al padre y la madre en conjunto. No
obstante en los actos de mera conservación los padres podrán actuar
indistintamente. Para el resto de los actos se requiere actuación conjunta.

Si hay desacuerdo entre los padres para la realización de un acto o si hay

impedimento, ausencia o negativa injustificada de una de ellos, se requerirá de
autorización judicial.

Además, si falta el padre o madre que era titular de la patria potestad, sea por
acuerdo entre los padres, disposición de la ley o resolución judicial, los derechos y
deberes que ella confiere corresponderán al otro de los padres, art. 244 inc. final.

C) Judicial: Por resolución judicial se puede confiar el ejercicio de la patria

potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los
padres, si la ejercían conjuntamente, cuando el interés del hijo lo haga
indispensable. Entendemos que en este caso la situación debe ser tal que las
pruebas rendidas durante el litigio lleven al juez a la convicción que la única forma
de proteger los intereses del hijo es cambiar al titular de la patria potestad.

La intervención de la justicia en esta materia debe producirse por petición de

uno de los padres.

La resolución judicial que ha dispuesto el cambio del titular de la patria potestad,

según lo señalado, una vez ejecutoriada debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes.

En los casos de determinación de la titularidad de la patria potestad por acuerdo

de los padres o por resolución judicial, la ley exige que la escritura pública o acta
otorgada ante Oficial de Registro Civil, o la resolución judicial, una vez
ejecutoriada, se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo,
dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento o a haber quedado ejecutoriada
respectivamente.

El problema que aquí se plantea es si ¿la subinscripción dentro del plazo

señalado es una solemnidad del acuerdo, o tan sólo una formalidad de publicidad?
Es importante dilucidar esta interrogante, ya que los efectos de no practicarse la
subinscripción indicada dentro del plazo señalado son distintos en uno y otro caso.
En efecto, si se estima que es una solemnidad del acuerdo, la sanción a la no
subinscripción oportuna es la nulidad absoluta de aquél, en tanto que si se
considera que es una formalidad de publicidad, lo será la inoponibilidad del acto.

Por otro lado, si ha transcurrido el plazo sin que se haya practicado la

subinscripción, ¿está obligado el Oficial del Registro Civil a practicarla fuera de
plazo, o pude oponerse a ello, justamente por esta razón?

Hay argumentos para sustentar una y otra opinión.

Quienes estimen que la sanción es la inoponibilidad, pueden indicar que el

fundamento para sostener tal aserto se encuentra en el art. 246 que dispone
"Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a
terceros".

Pero en contrario de esta opinión se puede señalar que si la subinscripción es

sólo una medida de publicidad ¿por qué razón se señaló un plazo para efectuarla?
Además, hay que tener presente que en otras materias como es el caso
del art. 1723 del Código Civil se exigen como solemnidades escritura pública,
subinscripción y que ésta se efectúe dentro también de un plazo de 30 días.

Estimamos que en esta parte la redacción del art. 244 no es la adecuada, es

poco clara, y creemos que será fuente de problemas.

304. SITUACIÓN DE LOS PADRES QUE VIVEN SEPARADOS

En este caso, la patria potestad será ejercida por aquel de los padres que tenga
a su cargo el cuidado personal del hijo o por ambos, conforme
al art. 225, art. 245 inc. 1º.

305. CASO DE LA FILIACIÓN DETERMINADA JUDICIALMENTE CON OPOSICIÓN DEL PADRE O

MADRE

Cuando la paternidad y la maternidad del hijo ha sido determinada judicialmente

contra la oposición del padre y la madre, no corresponderá a éstos la patria
potestad, y deberá designarse un tutor o curador al hijo. La misma norma se aplica
cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad, art. 248.
 306. SITUACIÓN DEL HIJO CUYA FILIACIÓN NO ESTÁ DETERMINADA LEGALMENTE NI
RESPECTO DEL PADRE NI DE LA MADRE

Como este hijo no tiene filiación determinada de acuerdo con la ley, respecto de
ninguno de sus progenitores, y la patria potestad corresponde al padre o a la
madre, no hay quién pueda ejercerla a su respecto, razón por la cual debe
designársele un tutor o curador.

307. RÉGIMEN DE BIENES EXISTENTE ENTRE LOS PADRES

La ley señala expresamente, art. 247, que el régimen de bienes existente entre
los padres no obsta a las reglas sobre la titularidad de la patria potestad.

Dado que a partir de la vigencia de la Ley Nº 19.585 el titular de la patria

potestad, y por consiguiente representante legal del hijo, puede ser variable, será
necesario que quienes contraten con un menor tengan a la vista certificado de
nacimiento de éste de fecha reciente, para comprobar a través de las respectivas
subinscrip-ciones a quién corresponde el ejercicio de la patria potestad.

308. DERECHOS QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad confiere a su titular los siguientes derechos:

a) Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo;

b) Derecho de administrar los bienes del hijo, y

c) Representación del menor.

Estos derechos son de orden público, de manera que no pueden ser objeto de
derogaciones, renuncias o pactos.

Estrictamente sólo el goce de los bienes del hijo es un derecho, la

administración y la representación son obligaciones que pesan sobre el titular de
la patria potestad.

309. DERECHO LEGAL DE GOCE DE LOS BIENES DEL HIJO

Este derecho corresponde al que se denominaba "derecho de usufructo de los

bienes del hijo de familia" conforme al art. 243, la que es cambiada por la
Ley Nº 19.585. Este cambio parece acertado porque el derecho en cuestión no
corresponde propiamente al del derecho real de usufructo, ya que por ejemplo no
confiere derecho de persecución, propio de los derechos reales, en contra de
terceros adquirentes de los bienes del hijo.

No obstante lo señalado, y con el objeto de evitar cualquier tipo de confusión en

el art. 252 inc. final se precisa que "El derecho legal de goce recibe también la
denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. En
cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del
Título IX del Libro II", esto es por aquellas que regulan del derecho real de
usufructo.

Definición

De acuerdo con el art. 252 inc. 1º este derecho "consiste en la facultad de usar
los bienes del hijo y percibir sus frutos con cargo de conservar la forma y sustancia
de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles".

Basta una simple lectura para comprobar que esta definición es muy similar a la
que el art. 764 da del derecho de usufructo.

Características

El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo presenta las siguientes
características:

A. Su titular no goza del derecho de persecución,

B. Es un derecho personalísimo, art. 252 inc. 1º, por consiguiente no puede

enajenarse, renunciarse, transmitirse, etc.

C. No obliga a rendir fianza o caución de restitución y conservación, ni tampoco

a hacer inventario solemne. Pero en caso de no hacerse inventario solemne el
titular de la patria potestad deberá llevar una descripción circunstanciada de los
bienes desde que entre a gozar de ellos.

La relevación de la obligación de hacer inventario solemne debe entenderse sin

perjuicio de lo establecido en el art. 124, esto, si el titular de la patria potestad, y
por ende del derecho legal de goce, enviuda, y quisiera volver a casarse, deberá
proceder al inventario solemne de los bienes del hijo que esté administrando.

D. Si quien es titular del derecho legal de goce es la madre casada en régimen

de sociedad conyugal, se la considerará separada parcialmente de bienes
respecto del ejercicio de este derecho y de lo que en él obtenga, esta separación
se rige por las normas del art. 150 del Código Civil.
 La razón de esta norma es la siguiente "Los frutos, como consecuencia del
derecho legal de goce, deberían incorporarse por regla general, al patrimonio del
padre o madre que ejerza este derecho. Sin embargo en el caso de la mujer
casada en régimen de sociedad conyugal, lo anterior significaría que los frutos
ingresarían a la sociedad conyugal y pasarían a ser administrados por el
marido...", según lo señala el informe de la Comisión de Constitución, Legislación
y Justicia, Boletín Nº 1060-07. Es fácil de comprender que de no existir esta norma
el marido privado de la patria potestad, aprovecharía de los frutos obtenidos por su
mujer en el ejercicio del derecho legal de goce, ya que éstos ingresarían al haber
de la sociedad conyugal cuya administración le corresponde.

E. La ley también reglamenta la situación en que la patria potestad corresponde

conjuntamente a ambos padres, en tal caso, el derecho legal de goce se distribuirá
en la forma que ellos acuerden, y falta de tal acuerdo, por iguales partes entre
ellos, art. 252 inc. final.

Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce

En principio, y de acuerdo con lo que dispone el art. 250, este derecho se ejerce
sobre "todos los bienes del hijo", pero ello es sólo un principio, porque en la
práctica no es así, ya que quedan excluidos de él los siguientes bienes:

a) Los bienes que integran el peculio profesional o industrial, esto es los bienes
adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria.

Aplicando por analogía el art. 150 debe concluirse que componen este peculio,
además, todos los bienes que con ellos adquiera, y los frutos que produzcan unos
y otros.

Aun cuando la ley no lo dice expresamente, es lógico concluir que sólo puede
tener peculio profesional o industrial el hijo que sea menor adulto, ya que si es
impúber es absolutamente incapaz.

El trabajo que el hijo desempeña deber se remunerado. Pero según lo ha

sostenido mayoritariamente la doctrina nacional, a diferencia de lo que sucede en
el patrimonio reservado de la mujer casada, no es necesario que sea separado del
de sus padres.

De acuerdo con el Código de Minería, las minas que el hijo descubra o denuncie
ingresan a su peculio profesional. Pero si se trata de minas que el hijo ha
adquirido a cualquier título, sea gratuito u oneroso, quedan sometidas a un
régimen especial: el goce se limita a la mitad de los productos de la mina,
respondiéndose al hijo por la otra mitad. art. 250 inc. final. Ello porque de otra
manera el derecho de dominio del hijo sobre la mina sería ilusorio, ya que el titular
del derecho de goce podría incluso agotarla ejerciendo su derecho.
 Respecto de peculio profesional o industrial el hijo tiene plena capacidad tanto
para actos judiciales como para los extrajudiciales, art. 251, con la sola salvedad
de las excepciones contempladas en el art. 254 que exige autorización judicial
para enajenar o gravar los bienes raíces del hijo aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, y como también para la de sus derechos hereditarios.

En el peculio profesional el domino, goce y administración de los bienes que lo

componen pertenecen al hijo en forma exclusiva, nada tiene que ver con ellos el
titular de la patria potestad.

b) Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado cuando el

donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien
ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condición de obtener la
emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el
hijo.

La cláusula en que se ha dispuesto que no tenga el goce o la administración

quien ejerza la patria potestad, o en que se dispone que tenga el goce de los
bienes donados, dejados en herencia o legado el hijo, debe ser expresa.

En lo que dice relación con la condición de obtener la emancipación, el

legislador ha dado la solución indicada, porque la emancipación del hijo no
depende de la voluntad del donante o testador, ya que para que ella se produzca
se requiere causa legal o decreto judicial. Por ello es que interpretando la voluntad
del testador o donante, y para darle cumplimiento —ya que ello no puede hacerse
en la forma establecida— el legislador se encarga de cumplirla en la forma que
más se acerca al deseo de quién hace la liberalidad, privando al titular de la patria
potestad del derecho de goce de los bienes del hijo adquiridos por éste por
donación herencia o legado con la citada condición.

c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad
o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.

En estos dos últimos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre.

La ley dispone expresamente, art. 253 inc. 2º, que si el padre o madre que tiene
la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o más de los
bienes del hijo, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad
plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para su administración.

310. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO

La regla general en esta materia es que la administración de los bienes del hijo
corresponde al padre o madre que tenga el derecho legal de goce sobre ellos, y
en caso que ambos estuviesen impedidos, la administración corresponderá a un
curador, art. 253.

Hacen excepción a lo señalado los bienes pertenecientes al peculio profesional

o industrial del hijo en que la administración le corresponde a éste con la limitación
indicada en al art. 254.

Limitaciones a la administración de los bienes del hijo

En principio, quien tiene la administración de los bienes del hijo dispone de

amplias facultades, pudiendo por consiguiente ejecutar libremente toda clase de
actos, con las limitaciones que la ley ha establecido expresamente al efecto y que
son las siguientes:

1. Enajenación y gravamen de los bienes raíces del hijo, para lo cual se requiere
previa autorización judicial otorgada con conocimiento de causa, aun cuando ellos
pertenezcan al peculio profesional o industrial de éste.

2. Enajenación de los derechos hereditarios del hijo, también en este caso se

requiere autorización judicial previa otorgada con conocimiento de causa.

3. Donación de los bienes del hijo, ya que para ello hay que sujetarse a la forma
y limitaciones establecidas para los tutores y curadores, art. 255. En
consecuencia, no se pueden donar bienes raíces del hijo, ni aun con autorización
judicial, en cambio los bienes muebles de éste pueden donarse previa autorización
judicial conferida por razones graves, como la de socorrer a un consanguíneo
necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública y otras semejantes, con
tal que la donación sea proporcionada a los bienes del hijo y no menoscabe sus
capitales productivos, arts. 255 y 402.

4. Arrendamiento de los bienes del hijo por largo tiempo, también aquí se está
sujeto a la forma y limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Vale decir,
que los predios rústicos no pueden arrendarse por más de ocho años y los
urbanos por más de cinco, ni, en ningún caso, por más del número de años que le
falten al hijo para llegar a la mayoría de edad. Si el arrendamiento se hiciere por
plazos mayores será inoponible para el hijo en el tiempo que excediere de los
límites indicados, art. 407.

5. Aceptación o repudiación de una herencia deferida al hijo. En estos casos

debe procederse en igual forma que los guardadores, art. 255; es decir, debe
aceptarse la herencia con beneficio de inventario, art. 397; pero hay que tener
presente que si no se hace así, ello no tiene mucha importancia porque la ley
confiere de pleno derecho este beneficio a los incapaces, art. 1250 inc. 2º. Por
otro lado, para repudiar una herencia se necesita de autorización judicial con
conocimiento de causa, art. 397.
 Responsabilidad del padre o madre en la administración
de los bienes del hijo

El padre o la madre responden hasta de la culpa leve, en la administración de

los bienes del hijo. La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y
a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el
goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los
bienes, art. 256.

Cese de la administración

Cesa la administración de los bienes del hijo en los casos siguientes:

a) Con la emancipación, pues ella pone fin a la patria potestad y siendo la

administración una consecuencia de ésta, termina con ella;

b) Con la suspensión de la patria potestad, art. 257 inc. 2º, y

c) Cuando el padre o madre, o ambos, se hayan hecho culpables de dolo o

grave negligencia habitual, art. 257 inc. 1º. Se requiere, para que opere esta
causal de suspensión, que el dolo o grave negligencia habitual se establezca por
sentencia judicial, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.

Obligación de quien tiene la patria potestad

cuando ésta se extingue

En el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo se establecía que al término de la

patria potestad, los hijos podían exigir a sus padres rendición de cuentas de la
administración que habían hecho de sus bienes. Pero en la discusión
parlamentaria se estimó que ello era inconveniente para la convivencia familiar, y
además innecesario ya que era de suponer que quien ejercía la administración ha
informado adecuada y oportunamente a su hijo de ello. Por esta razón se optó por
establecer que "al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en
conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes", art. 259.

311. REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO

El hijo puede ser absoluta o relativamente incapaz, según sea impúber o menor
adulto. En el primer caso no puede actuar por sí mismo y sólo podrá celebrar
actos y contratos o comparecer en juicio a través de su representante legal, y en el
segundo, puede hacerlo personalmente autorizado por su representante legal o
representado por éste.
 Sin embargo, esta incapacidad tiene algunas excepciones, ya que hay algunos
actos para los cuales el hijo, si es menor adulto, tiene capacidad propia, pudiendo
actuar en ellos por sí solo, tales son:

a) Los actos judiciales y extrajudiciales que digan relación con su peculio

profesional o industrial, con la sola limitación ya señalada, arts. 251 y 254.

b) Otorgar testamento, art. 262 en relación con el art. 1004.

c) Reconocer hijos, art. 262.

d) Contraer matrimonio, cierto es que el hijo necesita del consentimiento de sus

padres para contraer matrimonio, pero ello no es en virtud de la patria potestad,
sino de la autoridad paterna, y su omisión no afecta la validez del vínculo
matrimonial.

Fuera de estos casos se requiere de la autorización o representación del

representante legal.

En lo que dice relación con la representación del hijo hay que distinguir entre
actos extrajudiciales y actos judiciales.

A. Actos extrajudiciales

La representación legal del hijo corresponde al titular de la patria potestad,

quien, como se ha señalado, puede ser el padre, la madre o ambos. Si ninguno de
éstos la tuviere, lo representará el respectivo curador.

Para subsanar la incapacidad del hijo para realizar actos extrajudiciales es

necesario, entonces, que el titular de la patria potestad asuma su representación o
que le autorice para ejecutar el acto.

Aunque la ley no lo resuelve expresamente debe concluirse que la autorización

puede ser expresa o tácita, salvo que en algún caso especial, como es el
del art. 261 inc. 2º, la ley exija que sea solemne.

En caso de que el titular de la patria potestad se niegue a dar la autorización

para actos extrajudiciales o esté impedido de hacerlo, no procede la autorización
judicial subsidiaria de la justicia. La autorización judicial subsidiaria requiere de
texto expreso, y en este caso no lo hay.

Los actos jurídicos realizados por el hijo, que no hubieren sido autorizados o
ratificados por el titular de la patria potestad, o el curador en su caso, obligan al
hijo exclusivamente en su peculio profesional o industrial, art. 260 inc. 1º, pero
éste, en ningún caso, puede tomar dinero a interés ni comprar al fiado, sin
autorización escrita de dichas personas, y si lo hiciere sin dicho requisito sólo
resultará obligado hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de
ellos, art. 260 inc. 2º.

Ahora tratándose de actos realizados por el hijo a través de sus representantes

legales o autorizados o ratificados por escrito por éstos, hay que distinguir si los
padres están casados en régimen de sociedad conyugal o si no hay tal régimen
matrimonial:

a) Si los padres están casados en régimen de sociedad conyugal, los actos y

contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial obligan
directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen
de bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste
hubiere reportado de dichos actos o contratos, art. 261 inc. 1º.

b) Si no hay régimen de sociedad conyugal, esos actos o contratos sólo obligan

al padre o madre que haya intervenido, ello sin perjuicio de que pueda repetir
contra el otro padre, en la parte que de derecho haya debido proveer a las
necesidades del hijo, art. 261 inc. 2º.

Cabe destacar que en todos estos casos la ley exige que la ratificación hecha
por el padre o la madre sea por escrito.

B. Actos judiciales

Para el análisis de esta materia es menester distinguir tres grupos de

situaciones:

a) Acciones civiles: Hay que distinguir, a su vez, si el hijo actúa como

demandante o como demandado:

— Si el hijo es demandante, deberá actuar autorizado o representado por el

padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos si la ejercen de
manera conjunta. En caso de que el padre, la madre o ambos nieguen su
consentimiento al hijo para el ejercicio de la acción civil que quiera intentar contra
un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, puede el juez suplirlo, y al
hacerlo dará al hijo un curador para la litis, art. 264.

— Si el hijo es demandado, el actor deberá dirigirse contra el padre o la madre

que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en el litigio. Si
ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de
uno de ellos.

Si el padre o la madre no pudieren o no quisieren prestar su autorización o

representación, podrá suplirla el juez, y dará al hijo un curador para la litis.
 b) Acciones penales: Al respecto cabe distinguir si el hijo es querellante o si la
acción penal se dirige en su contra:

— Si el hijo es querellante necesitará de la autorización o representación del

padre o madre que ejerce la patria potestad, o de ambos, si la ejercen en conjunto.
En caso de negativa para prestar el consentimiento o inhabilidad para ello, se
aplica la misma regla que se vio para el caso en que el hijo es actor en materia
civil.

— Si la acción penal se dirige contra el hijo no es necesaria la intervención

paterna o materna; pero el padre o la madre que tiene la patria potestad está
obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa, art. 266.

c) Juicios entre el hijo y el padre o madre: El art. 263 regula la situación en que
el hijo litiga como actor en contra del padre o la madre que ejerce la patria
potestad, y establece que en tal caso le será necesario al hijo obtener la venia del
juez, y que si éste la otorga deberá darle un curador para la litis, arts. 263 inc. 1º.

Aun cuando la ley no reglamenta la situación de que sea el padre o la madre

que ejerce la patria potestad quien demanda al hijo, la doctrina estima que en este
caso el padre o la madre estaría autorizando al hijo para comparecer en juicio, y
que como el hijo es menor de edad hay que designarle un curador ad litem.

En caso de juicios entre el padre o la madre, que tiene la patria potestad, con el
hijo, sea que el padre o la madre actúen como demandantes o demandados, éstos
deberán proveer al hijo de expensas para el juicio, las que regulará
incidentalmente el tribunal, tomado en consideración la cuantía e importancia de lo
debatido y la capacidad económica de las partes, art. 263 inc. 2º.

Esta norma es nueva y tiene gran importancia por la frecuencia con que se
presentan juicios entre padres e hijos, especialmente en materia de alimentos.
Antes de la dictación de la Ley Nº 19.585 esta materia era discutible, pues el
Código sólo establecía la obligación de otorgar expensas tratándose de los juicios
criminales seguidos en contra del hijo, norma que se mantiene en la actualidad en
el art. 266.

312. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad se suspende sin extinguirse durante su ejercicio, por las

causales indicadas en el art. 267, que son:

1. Demencia del padre o madre que la ejerce. No es necesaria interdicción en

este caso,

2. Menor edad del padre o madre,

 3. Estar el padre o madre que ejerce la patria potestad en entredicho de
administrar su propios bienes, y

4. Por prolongada ausencia o impedimento físico del padre o madre que ejerce
la patria potestad, de los cuales se siga perjuicio grave para los intereses del hijo,
a que el padre ausente o impedido no provee.

El efecto de la suspensión de la patria potestad es que el padre o la madre que

la ejerce queda privado de la administración de los bienes del hijo y de su
representación, y en estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre.

Si la patria potestad se suspende respecto de ambos padres, el hijo quedará

sujeto a guarda.

En caso de que la causa de la suspensión de la patria potestad se deba a menor

edad del padre o de la madre, ésta se produce de pleno derecho. En los demás
casos, deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa y después de
haber oído a los parientes del hijo y al defensor de menores, art. 268.

Por otro lado, la ley faculta expresamente al juez para que en interés del hijo,
pueda decretar que el padre o la madre recupere la patria potestad cuando
hubiere cesado la causa que motivó la suspensión.

También el legislador se preocupó de establecer formalidades de publicidad,

tanto para la resolución que decrete la suspensión de la patria potestad como para
la que la deje sin efecto, ya que dispone que ellas deberán subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

313. DE LA EMANCIPACIÓN

De acuerdo a lo que dispone el art. 269 "la emancipación es un hecho que pone
fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos, según sea el caso".

En realidad en esta materia la Ley Nº 19.585 introdujo muy pocas

modificaciones a lo ya existente, siendo posiblemente la que más resalta
la eliminación de la emancipación voluntaria, lo que en realidad tenía muy poca
trascendencia ya que prácticamente no se hacía uso de ella.

Luego, y de acuerdo a lo señalado, ahora la emancipación es legal o judicial

solamente.

La emancipación legal se produce por el solo ministerio de la ley al configurarse

alguna de las causales contempladas en el art. 270, que son prácticamente las
mismas que existían antes con algunas pequeñas modificaciones derivadas del
hecho de que la patria potestad la puede tener el padre, la madre o ambos.
 La emancipación judicial se origina por resolución judicial fundada en alguna de
las causales taxativamente señaladas en el art. 271. Aquí se introducen algunos
pequeños cambios, así por ejemplo, en el Código original para que se produzca la
emancipación judicial por malos tratos, éstos tenían que poner en peligro la vida o
causarle graves daños al menor, exigencias éstas que se suprimen; en el caso de
condena por delito de quien ejerce la patria potestad, se reemplaza la pena de
"cuatro años de reclusión o presidio u otra de igual o mayor naturaleza" por la de
"pena aflictiva", agregándose que la causal se mantiene aunque exista indulto, a
menos que atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo
para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad.

También se produce la emancipación en el caso contemplado en el art. 370 bis

del Código Penal, que dice "El que fuera condenado por alguno de los delitos a
que se refieren los dos párrafos anteriores cometidos en la persona de un menor
del que sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o
inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del
ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la
sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere y ordenará dejar
constancia de ello mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción
de nacimiento del menor. El pariente condenado conservará, en cambio, todas las
obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima y sus
descendientes".

La emancipación es irrevocable, art. 272. Pero la actual ley establece una

excepción a este principio que son los casos en que la emancipación se haya
producido por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad
moral del padre o madre, ya que en estos casos la emancipación puede ser
dejada sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, y siempre
que se acredite fehacientemente la existencia del desaparecido o que ha cesado
la inhabilidad, según el caso. Pero, además, debe constar que la recuperación de
la patria potestad conviene a los intereses del hijo. Hay que tener presente en este
punto que la ley establece que la revocación de la emancipación procederá sólo
una vez.

También se contempla una formalidad de publicidad para la resolución que

revoque la emancipación, ya que se dispone que ella sólo producirá efectos desde
que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
 CAPÍTULO XV LA ADOPCIÓN

314. CONCEPTO E IMPORTANCIA

Al clasificar la filiación se señaló que ésta podía ser natural o adoptiva (Nº 232) y
que existía una profunda diferencia entre ellas, ya que la primera se origina en un
hecho biológico —la procreación—, en tanto que la segunda es un vínculo
esencialmente legal, originado por una resolución judicial.

La importancia de la adopción queda reflejada en la finalidad que con ella se

persigue, la que es señalada en el inc. 1º del art. 1º de la Ley Nº 19.620, que
dispone: "La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y
amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde
afecto, y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia
de origen".

315. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

El Código Civil no contempló la adopción, por razones que aun hoy en día no se
logra establecer con claridad. Este vacío legal llevó a quienes deseaban adoptar a
recurrir a medios fraudulentos como el de reconocer como hijo natural al que se
deseaba adoptar, o lisa y llanamente a inscribirlo como hijo legítimo.

Esta situación hizo necesario que se llenara dicho vacío legal, y es así como en
el año 1943 se promulga la Ley Nº 5.343, que incorpora la adopción a la
legislación nacional.

Posteriormente dicha ley fue reemplazada por la Ley Nº 7.613. A su vez, y sin
derogar esta última, se establecen normas sobre adopción de menores en la
Ley Nº 16.346, la cual fue sustituida por la Ley Nº 18.703.

Finalmente, la Ley Nº 19.620 dicta normas sobre adopción, y además, deroga

expresamente las Leyes Nºs. 7.613 y 18.703.
 316. LA ADOPCIÓN CONSTITUYE ESTADO CIVIL

Los arts. 1º inc. 1º y 37 de la Ley Nº 19.620 establecen claramente que la

adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo del o los adoptantes.

317. INTERVENCIÓN DEL SERVICIO NACIONAL DE MENORES EN LA ADOPCIÓN

La Ley Nº 19.620 da un papel importante el Servicio Nacional de Menores en

materia de adopción, estableciendo la intervención o participación de éste o de los
organismos acreditados ante él en los trámites y procedimientos necesarios para
ella.

La ley mencionada contempla también los "organismos acreditados ante el

Servicio Nacional de Menores", los que también participan, al igual que aquél, en
las gestiones de adopción como se ha señalado. Esta acreditación se puede
otorgar únicamente a las corporaciones o fundaciones, esto es a personas
jurídicas de derecho privado que no persigan fin de lucro, y siempre que dentro de
su objeto contemplen la asistencia o protección de menores de edad, y que,
además, demuestren competencia técnica y profesional para ejecutar programas
de adopción, y sean dirigidas por personas idóneas.

Corresponde al Director del Servicio Nacional de Menores conceder o denegar

dicha acreditación, el mismo funcionario puede también suspenderla o
revocarla, art. 6º Ley Nº 19.620.

El Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante él están

facultados para:

a) Hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley de adopción en defensa
de los derechos del menor que esté comprendido en sus normas. Esto pueden
hacerlo hasta que surta efectos la adopción, e incluso después de ello, en los
juicios de nulidad de la adopción.

b) Intervenir en los programas de adopción, entendiendo por tales el conjunto de

actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable; lo que deben
realizar a través de profesionales expertos o habilitados en esta materia. Dichos
programas abarcan en especial el apoyo y la orientación de la familia de origen del
menor, la recepción y cuidado de éste, la evaluación técnica de los solicitantes y la
preparación de éstos como familia adoptiva, debiendo al efecto acreditar su
idoneidad física, moral, psicológica y mental.
 Se entiende por familia de origen para este efecto, a los ascendientes y a los
otros consanguíneos de grado más próximo, y a falta de ellos, a quienes tengan al
menor bajo su cuidado.

Por otra parte el Servicio Nacional de Menores debe llevar dos registros, que
son los que se indican a continuación:

— El registro de las personas interesadas en la adopción de un menor de edad,

debiendo distinguirse entre los que tengan residencia en Chile y los que tengan
residencia en el extranjero.

— El registro de personas que pueden ser adoptadas.

El Servicio Nacional de Menores tiene la obligación de velar por la actualización

de estos dos registros.

La circunstancia de no figurar en los registros recién mencionados no impide

adoptar ni ser adoptado, siempre que concurran los requisitos que al efecto exige
la ley.

318. PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR

El o los adoptantes deben ser personas naturales, esto no está expresamente

establecido por el legislador, pero se llega necesaria y lógicamente a esta
conclusión, porque las personas jurídicas sólo intervienen en el campo patrimonial
y no en el del derecho de familia y, además, porque, al señalar los requisitos que
debe reunir el adoptante, el legislador se refiere a los cónyuges o a las personas
solteras o viudas, es decir, hace referencia al estado civil de las personas, y es
sabido que las personas jurídicas por su propia naturaleza carecen de estado civil.

En relación con los requisitos que debe reunir la persona que desea adoptar en
necesario distinguir entre la constitución de la adopción por personas residentes
en Chile, y por personas no residentes en Chile.

319. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS RESIDENTES EN CHILE

Este es el caso en que la persona o las personas interesadas en adoptar tienen

residencia permanente en Chile, no importando si son chilenos o extranjeros, a lo
que se atiende no es a la nacionalidad sino a si se tiene residencia permanente
dentro del territorio nacional. En relación con ellas hay que señalar lo siguiente:
 A. Dentro de estas personas interesadas en adoptar tienen preferencia o mejor
derecho los cónyuges, chilenos o extranjeros, que reúnan los siguientes requisitos:

a) Dos o más años de matrimonio, no obstante este plazo no es exigible cuando

uno o ambos cónyuges padezcan de infertilidad;

b) Que hayan sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente

idóneos por el Servicio Nacional de Menores o una institución acreditada ante
éste;

c) Que sean mayores de 25 años de edad y menores de 60 años y con 20 años

o más de diferencia con el menor adoptado. El juez, por resolución fundada,
puede rebajar los límites de edad o la diferencia de años, pero esta rebaja no
puede exceder de 5 años. Este requisito no es exigible si uno de los adoptantes es
ascendiente por consanguinidad del adoptado.

d) Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones de la

adopción que requieran de expresión de la voluntad de los adoptantes.

B. Si no existen cónyuges que tengan interés en adoptar que cumplan todas las
exigencias legales, o que sólo les falte la residencia en Chile, puede optar como
adoptante una persona soltera o viuda, la cual debe cumplir con los siguientes
requisitos:

a) Ser chilena, luego la nacionalidad chilena se exige para adoptar sólo cuando
no se trata de cónyuges;

b) Tener residencia permanente en Chile;

c) Ser mayor de 25 años y menor de 60 y tener con el adoptado una diferencia

de 20 o más años;

d) Que haya sido evaluado como física, mental, psicológica y moralmente

idóneo por el Servicio Nacional de Menores o alguno de los organismos
acreditados ante dicho servicio;

e) Haber participado en alguno de los programas de adopción del Servicio

Nacional de Menores o de los organismos acreditados ante éste.

Cabe destacar que si hay cónyuges interesados en adoptar pero que no tengan
residencia permanente en Chile, se da preferencia para ello a las personas
solteras o viudas de nacionalidad chilena con residencia permanente en este país.

En caso de haber varios solteros o viudos interesados en adoptar que reúnan

similares condiciones, el tribunal debe preferir a aquellos que sean parientes
consanguíneos del menor, y a falta de ellos, a quien tenga su cuidado personal.
 Hay que destacar que puede otorgarse la adopción al viudo o viuda, siempre
que se haya iniciado la tramitación de la adopción en vida de ambos cónyuges;
pero, aun cuando la tramitación de la adopción no se hubiere iniciado estando
vivos los dos, puede otorgarse la adopción al viudo o viuda, si el difunto hubiere
manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. La
voluntad de adoptar del cónyuge difunto debe probarse por instrumento público,
por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de
un modo irrefragable, no siendo suficiente para este efecto la sola prueba
testimonial.

En el caso de adopción por un viudo o viuda, ella se entenderá hecha por ambos
cónyuges desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada en la sentencia
que constituye la adopción.

320. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE

También pueden adoptar los cónyuges no residentes en Chile, sean chilenos o

extranjeros, pero solamente cuando no existan matrimonios, chilenos o extranjeros
con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que
cumplan los requisitos legales.

La circunstancia de no existir matrimonios chilenos o extranjeros con residencia

permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los
requisitos que exige la ley, deberá ser certificado por el Servicio Nacional de
Menores sobre la base de los registros a que se hizo referencia en el Nº 283.

Cabe señalar que de acuerdo al art. 21 de la Ley Nº 19.620 cuando hay

cónyuges interesados en adoptar a los que falte la residencia permanente en
Chile, puede optar como adoptante una persona soltera o viuda, chilena, con
residencia permanente en el país.

Por otra parte, el juez está facultado para acoger a tramitación la solicitud de
adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, no
obstante que haya personas interesadas que cumplan este requisito, si median
razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, las que deben
exponerse fundadamente en la misma resolución.

Para que se otorgue la adopción a no residentes en Chile debe tratarse de

cónyuges que cumplan todos y cada uno de los requisitos señalados en las letras
a, b, c y d de la letra A del número 285, o de personas viudas que reúnan todas
las condiciones que se exigen para los viudos residentes en Chile, art. 31
Ley Nº 19.620.
 321. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS

De acuerdo con el art. 8º de la Ley Nº 19.620, pueden ser adoptados los

menores de dieciocho (18) años que se encuentren en alguna de las siguientes
situaciones:

a) Aquel cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de

hacerse cargo responsablemente de él, y que expresen su voluntad de entregarlo
en adopción ante juez competente.

b) El que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes.

c) El que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución de

tribunal competente.

Luego, sólo es posible adoptar menores de edad, y que, además, se encuentren

en alguna de las situaciones señaladas.

322. PROCEDIMIENTOS PREVIOS A LA ADOPCIÓN

Se aplican diferentes procedimientos previos a la adopción, según de cual

situación de las señaladas en el número precedente se trata, razón por la cual se
analizarán en forma separada:

Previamente es necesario señalar que es competente para intervenir en los

procedimientos previos a la adopción el juez de familia, art. 8º Nº 13
Ley Nº 19.968. Si el menor se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de
Menores o de un organismo acreditado ante éste, se entiende por domicilio del
menor el de la respectiva institución. No obstante lo anterior, en caso que existiera
una medida de protección anterior al inicio del procedimiento, será competente el
tribunal que la dictó.

a) Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de

hacerse cargo de él, y que expresan su voluntad de entregarlo en adopción ante
juez competente.

En este caso, es necesario para iniciar el procedimiento previo a la adopción,

una declaración expresa de voluntad de los padres o del padre o la madre, en
orden a dar en adopción al menor. Esta declaración debe hacerse ante el juez
competente. Cabe señalar que dichos padres tienen un plazo de 30 días contados
desde que hicieron la declaración para retractarse. Vencido dicho plazo no pueden
ejercer este derecho.

El procedimiento aplicable es el establecido en el artículo 9º de la Ley Nº 19.620,

sustituido por el artículo 125 de la Ley Nº 19.963.
 Si la gestión de adopción estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de
Menores, y el juez no resolviere dentro del plazo antes señalado, se entienden
comprobadas las circunstancias de que los padres no se encuentran capacitados
o en condiciones de hacerse cargo responsablemente del menor, lo cual deberá
ser certificado por el Secretario del Tribunal a petición verbal del interesado.

La resolución que declare que el menor puede ser adoptado, o la certificación,

en su caso, deben ser puestas en conocimiento del Servicio Nacional de Menores
para los efectos del incluir al menor en el registro de personas que pueden ser
adoptadas.

Este procedimiento previo a la adopción, puede iniciarse incluso antes del

nacimiento del menor, pero únicamente si es patrocinado por el Servicio Nacional
de Menores o un organismo acreditado ante él, debiendo realizarse todas las
gestiones que correspondan, de manera que sólo queden pendientes la
ratificación de la madre y la dictación de la sentencia.

La madre debe ratificar su voluntad de entregar al menor en adopción dentro del

plazo de 30 días contados desde el parto, y si no lo hiciere se la tendrá por
desistida de la decisión de dar a su hijo en adopción. Este plazo es fatal.

La madre no puede ser objeto de apremios para que ratifique.

En caso de fallecimiento de la madre anterior a la ratificación, es suficiente

manifestación de voluntad de dar en adopción al menor, la que conste en el
proceso.

El juez tiene el plazo fatal de 5 días contados desde la ratificación de la madre

para resolver.

b) Menor que es descendiente consanguíneo de alguno de los adoptan-tes:

En el caso que uno de los cónyuges que desean adoptar al menor sea su padre
o madre, y sólo él o ella lo ha reconocido como hijo, se aplica directamente el
procedimiento de adopción.

En tanto que si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación
matrimonial, es necesario, para la adopción por uno de ellos, el consentimiento del
otro padre o madre, aplicándose en lo que corresponda lo establecido en el art. 9º
de la Ley Nº 19.620, esto es lo analizado en el número precedente. Pero si falta el
otro padre o madre, o si éste se opusiere a la adopción, el juez, en el menor
tiempo posible, resolverá si el menor es susceptible de ser adoptado de acuerdo a
lo que se indicará en la letra c).
 Estas reglas se aplican no sólo cuando uno de los cónyuges que desea adoptar
es el padre o madre del menor, sino que también cuando es otro ascendiente
consanguíneo del padre o madre del menor.

c) Menor que ha sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución

judicial de tribunal competente:

En este caso es necesaria la existencia de una resolución judicial que declare

que el menor es susceptible de ser adoptado.

Para estos efectos es indiferente si la filiación está o no determinada.

Es procedente la declaración judicial de ser el menor susceptible de ser

adoptado cuando el padre, la madre o la persona a quien se haya confiado su
cuidado se encuentre en una o más de las siguientes situaciones:

1. Está inhabilitado física o moralmente para ejercer el cuidado personal de

conformidad a lo dispuesto en el art. 226 del Código Civil.

2. No le proporciona atención personal, afectiva o económica durante el plazo

de dos meses, este plazo se reduce a 30 días si el menor tiene menos de un año
de edad.

Se deja expresa constancia en la ley, art. 12 Nº 2, que la falta de recursos

económicos para atender al menor no constituye causal suficiente para esta
declaración.

3. Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a

un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.

Como es bastante difícil acreditar la existencia de este ánimo, el legislador

establece presunciones al respecto. En conformidad a ellas, el ánimo del padre, la
madre o la persona a cuyo cuidado se ha entregado al menor de liberarse de sus
obligaciones legales se presume en los siguientes casos:

a) Cuando la mantención del menor a cargo de la institución o de un tercero no

obedezca a causa justificada, que la haga más conveniente a los intereses del
menor que el cuidado personal del padre, madre o las personas a quienes se haya
confiado su cuidado.

b) Cuando el padre, madre o la persona a cuyo cuidado está el menor no lo

haya visitado por lo menos una vez dentro del plazo de seis meses, o del de tres
meses si el menor tuviere menos de dos años, o del de cuarenta y cinco días, si
fuese menor de seis meses, salvo que exista causa justificada para ello. Para este
efecto, la respectiva institución deberá registrar las visitas que dichas personas
hagan al menor.
 Si el menor no ha sido entregado a una institución pública o privada, sino que a
un tercero, éste deberá informar al juez competente del hecho de la entrega y de
lo expresado por el o los padres o por la persona que lo tenga bajo su cuidado.

Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de ser adoptado.

Artículo 14 Ley Nº 19.620 modificado por art. 125 Nº 4 Ley Nº 19.968.

323. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN

No obsta que a la adopción de un menor por personas residentes en Chile y por

no residentes en este país se aplica el mismo procedimiento, art. 29,
Ley Nº 19.620, aunque existen algunas diferencias que es necesario destacar:

a) Adopción por personas residentes en Chile:

Es competente para conocer de este procedimiento de adopción el juez de

letras con competencia en materias de familia del domicilio del menor, art. 23 Ley
Nº 19.620.

La adopción se tramita en un procedimiento no contencioso, en el cual no es

admisible oposición. Las cuestiones que se susciten deberán tramitarse en
cuaderno separado.

La solicitud de adopción, por la que se da comienzo a este procedimiento, debe

ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiere de acuerdo con
los arts. 20, 21 y 22 de la Ley Nº 19.620, en presencia del secretario del tribunal,
el cual deberá certificar la identidad de los comparecientes. A dicha solicitud
deben acompañarse todos los antecedentes que se especifican en los números 1,
2 y 3 del art. 23 de la Ley Nº 19.620.

El tribunal tiene la obligación de verificar si la solicitud cumple la totalidad de los

requisitos legales, y en caso de ser ello afirmativo la acogerá a tramitación.

En la misma resolución en que se acoge a tramitación la solicitud de adopción,

el juez, de oficio, decretará las diligencias necesarias para poder comprobar las
ventajas y beneficios que la adopción trae al menor, y, además, si lo estima
necesario, aquellas otras que permitan complementar la evaluación de la
idoneidad de los peticionarios. Estas diligencias deben realizarse en un plazo de
sesenta días, vencido el cual aquellas que no se hayan cumplido se tendrán por
no decretadas y el tribunal dictará sentencia sin más trámite.

También debe ordenar agregar a los autos el expediente en el cual consta la

voluntad de los padres de entregar al menor en adopción, o aquel en que se
declara al menor susceptible de ser adoptado, según corresponda.
 El juez dispone de un plazo de quince días para dictar sentencia, el cual
comienza a correr desde que vence el término de sesenta días que se confiere
para realizar las diligencias decretadas por el juez.

La sentencia se notifica por cédula, y en su contra procede el recurso de

apelación, el que goza de preferencia para su vista y fallo, y se tramita de acuerdo
con las reglas establecidas para los incidentes.

La sentencia que acoge la adopción debe ordenar las diligencias que indica
el art. 26 de la Ley Nº 19.620.

Una vez practicada la nueva inscripción de nacimiento del adoptado el Oficial de

Registro Civil respectivo, que es el del domicilio de este último, debe remitir los
autos a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación, la cual los enviará
al Jefe del Archivo General del Servicio de Registro Civil e Identificación, quien lo
mantendrá bajo su custodia en sección separada, de la cual sólo podrán ser
retirados en virtud de una resolución judicial. Del expediente y de la sentencia sólo
podrá otorgarse copia en virtud de resolución judicial que así lo disponga, dictada
a petición del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes
de éstos. Si quienes solicitan dichas copias no son los adoptantes, la autorización
se concederá siempre previa citación de ellos, salvo que se acredite su
fallecimiento.

La ley dispone expresamente que para este efecto cualquier persona mayor de
edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le hagan presumir que fue
adaptado podrá solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e
Identificación que le informe si su filiación es originada en una adopción.

Cabe tener presente que si el solicitante de la adopción no tiene el cuidado

personal del menor, el tribunal le otorgará la tuición de éste y dispondrá las
diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación del menor a su
futura familia, ello desde que en los autos hay antecedentes que a su juicio sean
suficientes. Pero, el juez en cualquier etapa del proceso puede poner término al
ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados, cuando así lo estime
necesario para el interés de éste.

Si el tribunal deniega la solicitud de adopción cesa de pleno derecho el cuidado

personal del menor por los interesados, de lo que se dejará constancia en la
sentencia, y en ella se dispondrá, además, la entrega del menor a quién se confíe
su cuidado futuro.

Finalmente, se deja claramente establecido en el art. 28 de la ley, que todas las

tramitaciones, sean judiciales o administrativas y la guarda de los documentos,
debe ser reservada, salvo que los interesados en su solicitud de adopción hayan
requerido lo contrario. En este caso la sentencia debe dejar constancia de esta
circunstancia, y no le será aplicable dicha reserva.
 La reserva indicada no obsta a las certificaciones que los solicitantes de la
adopción soliciten al tribunal durante la tramitación del proceso de adopción a fin
de impetrar derechos que les correspondan o para realizar actuaciones en
beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal.

b) Adopción por personas que no residen en Chile:

Se aplican, en principio, las mismas reglas que a la adopción hecha por

personas residentes en Chile, con las siguientes modificaciones:

1. Es competente para conocer de la tramitación de este procedimiento de

adopción el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o de
la persona o entidad que lo tenga a su cuidado.

2. Junto con la solicitud de adopción deben acompañarse los antecedentes

indicados en el art. 31 de la Ley Nº 19.620. Si ellos no se acompañan a dicha
solicitud el tribunal no la acogerá a tramitación.

3. Si la solicitud de adopción presentada por personas no residentes en Chile no

es patrocinada por el Servicio Nacional de Menores, el juez en la resolución que la
acoja a tramitación debe ordenar que ella se ponga en conocimiento de dicho
Servicio.

4. Los solicitantes deberán comparecer personalmente ante el juez, cuando éste

lo estime necesario, lo que deberá disponer a lo menos una vez en el transcurso
del proceso.

5. El juez puede autorizar que durante la sustanciación del procedimiento de

adopción, el menor quede a cargo de uno de los solicitantes, pero está
imposibilitado de salir del país sin autorización del tribunal.

6. Para los efectos de la nueva inscripción de nacimiento del adoptado y de la

cancelación de la existente a su nombre se remitirá el expediente de adopción a la
Oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación de la comuna de Santiago.

324. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

El art. 37 de la Ley Nº 19.620 establece expresamente que la adopción confiere

al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes. Al otorgársele al adoptado la
calidad de hijo de los adoptantes surgen entre ellos todos los derechos y deberes
que de acuerdo con la ley existen entre padres e hijos, tanto los originados en la
autoridad paterna como los que derivan de la patria potestad.

También se produce el efecto de extinguir los vínculos del adoptado con

su familia de origen, pero subsisten los impedimentos para contraer matrimonio
contemplados en el art. 5º de la Ley de Matrimonio Civil, esto es el impedimento
dirimente relativo según el cual no pueden contraer matrimonio entre sí: 1º Los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad, y 2º Los colaterales
por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive. Para este efecto cualquiera
de los parientes biológicos recién mencionados puede hacer presente el
respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la
manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración. El mencionado
Servicio deberá verificar la efectividad de la existencia del impedimento
consultando el expediente de adopción respectivo.

La adopción produce sus efectos desde la fecha de la inscripción de nacimiento

del adoptado ordenada por la sentencia recaída en el procedimiento de adopción
que la constituye.

La adopción es irrevocable.

Pero se puede pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o

fraudulentos. Es titular de esta acción el adoptado, quien puede ejercerla por sí o
por curador especial.

Esta acción de nulidad se extingue por prescripción de cuatro años contados

desde la fecha en que el adoptado, alcanzada la plena capacidad, haya tomado
conocimiento del vicio que afecta a la adopción.

Es competente para conocer del juicio de nulidad de la adopción el juez de letras

con jurisdicción en el territorio en el cual se tramitó la adopción.

325. SANCIONES

La Ley Nº 19.620 en sus arts. 39, 40, 41, 42, 43 y 44 establece una serie de
sanciones, algunas de carácter penal.
 CAPÍTULO XVI DERECHO DE ALIMENTOS

326. GENERALIDADES

Uno de los derechos más importantes que surgen de las relaciones de familia es
el derecho de alimentos.

Moral y legalmente existe una obligación que pesa sobre ciertas personas para
atender a las necesidades de otras cuando éstos no pueden hacerlo por sí
mismas, luego el derecho de alimentos es una obligación tanto moral como legal.

En el derecho la expresión alimentos tiene una acepción bastante más amplia

que la que corrientemente se le da, pues no sólo comprende la alimentación
propiamente tal, sino además la habitación y el abrigo, y también, si el alimentario
es menor de veintiún años, la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión
u oficio, art. 323 inc. final.

En la prestación alimenticia hay un acreedor y un deudor, acreedor es el titular

del derecho y recibe la denominación de "alimentario", el deudor, o sea quien debe
los alimentos se denomina "alimentante".

327. CONCEPTO

Los alimentos se definen en el art. 323 en la siguiente forma"Los alimentos

deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social".

328. CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS

En primer lugar los alimentos pueden clasificarse en legales o forzosos y en

voluntarios.
 Alimentos legales son aquellos en que el título es la ley, y se imponen a la
voluntad de las partes, en otras palabras son los que se deben por el ministerio de
la ley, la obligación de darlos emana de un mandato del legislador.

Los voluntarios en cambio se originan en un acuerdo de voluntades o en la

voluntad unilateral del alimentante, en consecuencia pueden tener un doble
origen:

a) Deberse a una mera liberalidad, como es el caso de una persona que

voluntariamente se fija una cuota o suma para ayudar a otra. Puede esta
asignación alimenticia darse de una vez o en cuotas periódicas.

b) Deberse a una convención.

Los dos casos señalados son distintos, ya que cuando hay una convención
surge una obligación que puede exigirse judicialmente en su cumplimiento. En el
caso que se originen de la voluntad unilateral ello no es procedente.

Lo que la ley reglamenta son los alimentos legales o forzosos, así lo dice
el art. 337.

Hasta la vigencia de la Ley Nº 19.585 los alimentos forzosos se clasificaban en

congruos y necesarios, de acuerdo al texto primitivo del art. 323. Desde la vigencia
de la ley mencionada se elimina esta distinción, y en adelante sólo hay, desde
este punto de vista, "alimentos".

Los alimentos legales o forzosos se obtienen en virtud de una sentencia judicial,

pero como mientras se tramita el litigio el alimentario debe subsistir, el juez puede
otorgar alimentos provisionales. Luego, los alimentos forzosos pueden clasificarse,
a su vez, en provisorios y definitivos que son los que se establecen en la sentencia
definitiva recaída en dicho litigio.

Por último las pensiones alimenticias pueden dividirse en futuras y devengadas,

distinción que tiene especial importancia, porque sobre los alimentos futuros no
cabe transacción; en tanto que respecto de los alimentos devengados, como ellos
son derechos ingresados al patrimonio del alimentario, aunque no se han pagado,
son susceptibles de renuncia, cesión, transacción, etc.

329. REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA QUE UNA PERSONA PUEDA EXIGIR
ALIMENTOS

Para que una persona pueda exigir alimentos es necesaria la concurrencia de

tres requisitos:
 a) Que quien va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia;

b) Que el alimentante pueda proporcionar alimentos;

c) Que exista una causa legal.

a) Que quien va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia: es indudable

que aunque concurren los otros requisitos señalados, si quien solicita los
alimentos no es indigente, carecerá de derecho a pedirlos, arts. 329 y 330.

Se ha resuelto que en el juicio corresponde al demandado probar que no está

obligado a proporcionar alimentos por tener el actor medios de fortuna,
fundándose en que exigir que la prueba la rindiese el actor significaría pedir una
prueba negativa: la carencia de bienes.

b) Que el alimentante pueda proporcionar alimentos, esto es que sea

solvente, art. 329. Si el alimentante tiene medios sólo para subsistir él
personalmente será improcedente la demanda de alimentos formulada por el
actor. En ciertos casos, la ley presume que el alimentante tiene medios para
otorgar alimentos: cuando el alimentario sea menor de edad y solicite alimentos de
su padre o madre. Esta es una presunción simplemente legal y por consiguiente
admite prueba en contrario, art. 3º inc. final, Ley Nº 14.908.

En relación con este punto hay que tener presente el art. 330 que dispone: "Los
alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del
alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su
posición social".

c) Que exista una causa legal: esto es que haya un texto legal expreso que
confiera el derecho de alimentos, dicho texto es el art. 321 del Código Civil que
señala las personas que tienen derecho a pedir alimentos. Dispone esta norma:

"Se deben alimentos:

1º. Al cónyuge;

2º. A los descendientes;

3º. A los ascendientes;

4º. A los hermanos, y

5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o

revocada".

Salvo el caso del Nº 5, los demás se fundan en el parentesco.

 La tendencia en el derecho moderno es la de conferir derecho de alimentos sólo
a los parientes. En algunas legislaciones no se reconoce derecho de alimentos
sino a los parientes en la línea recta.

330. PROBLEMA DE LA PRECEDENCIA DE TÍTULOS

El legislador tuvo que considerar el caso en que una persona reúna varios títulos
para pedir alimentos de distintas personas, como sería el caso de la mujer que
puede solicitarlos a su cónyuge, a sus hijos, padres, etc.

Este problema lo resuelve el legislador en el art. 326 en el cual se señala el

orden de precedencia para la aplicación de los títulos.

En Francia no sucede lo mismo, ya que allá la doctrina estima que no

señalándose un orden de precedencia claro en la ley, puede el juez radicar la
obligación alimenticia en cualquiera de los posibles alimentantes, salvo en el caso
de los cónyuges y algunos casos de adopción.

Aun más, los autores franceses, entre ellos los hermanos Mazeaud, ven en la
obligación alimenticia una obligación solidaria, en este caso, ya que existen varios
deudores respecto de una misma obligación. Reconocen que no existe un texto
legal expreso que señale esta particularidad, pero indican que cada uno de los
deudores de una obligación alimenticia está obligado a subvenir en todo a las
necesidades del acreedor, la solidaridad familiar lo fuerza a ello, existan o no otros
deudores, y sea cual sea su actitud o solvencia. Pero señalan que el deudor de
alimentos no está obligado sino dentro de los límites de sus recursos: más
exactamente según una proporción entre las necesidades del acreedor y
sus propios recursos.

Puede suceder que dentro de uno de los números del art. 321 haya varias
personas obligadas a la prestación alimenticia, en este caso el juez distribuirá la
obligación en proporción a sus facultades.

Si existen varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado

más próximo, si hay varios de un mismo grado también el juez deberá distribuir la
obligación en proporción a sus facultades.

A la inversa, si hay varios alimentarios respecto de un mismo alimentante, el

juez debe distribuir los alimentos entre ellos en proporción a sus necesidades.

La ley señala expresamente que sólo en caso de insuficiencia de todos los

obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.
 331. CARACTERES DEL DERECHO DE ALIMENTOS

a) Es personalísimo: tienen por objeto asegurar la existencia de su acreedor,

luego el crédito está pues estrictamente unido a su persona, y las reglas que lo
rigen son por consiguiente de orden público. Los alimentos, en otras palabras, se
otorgan en consideración a la persona, y están fundados, con excepción del caso,
del Nº 5 del art. 321, en solidaridad familiar.

b) Es intransferible por acto entre vivos e intransmisible por causa de muerte. La

obligación alimenticia es intuito persona, ya que como se ha señalado se
establece en consideración a la persona. Por tanto, dicha obligación y el derecho
correspondiente se extinguen con la muerte del deudor, no se transmite a sus
herederos y también finaliza con la muerte del alimentario. Sin embargo, cuando
se trata de alimentos devengados, como son un crédito, y por consiguiente
sometido al estatuto jurídico de los derechos patrimoniales, los herederos del
acreedor podrán cobrarlos y los herederos del deudor estarán obligados a
pagarlos.

c) Es también irrenunciable. La renuncia de los alimentos adolecería de nulidad

absoluta conforme a los arts. 12, 1466 y 1682.

d) Este derecho es también imprescriptible, de modo que puede solicitarse en

cualquier tiempo. Pero los alimentos concedidos a los descendientes y a los
hermanos se devengarán hasta que cumplan 21 años, salvo que estén estudiando
una profesión u oficio, caso en que cesarán a los 28 años, o que les afecte una
incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por
circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su
subsistencia, art. 332.

e) Es un derecho inembargable, en conformidad a lo que se establece en

el art. 1618.

f) El legislador permite la transacción sobre cuestiones de alimentos en forma

excepcional, porque puede ser beneficiosa para el alimentario: con ella se evita un
pleito o se pone fin a uno ya comenzado. Pero con el objeto de garantizar el
cumplimiento de la ley se exige que la transacción sea aprobada judicialmente. La
falta de aprobación judicial de la transacción traería la nulidad absoluta de ella, ya
que se habría omitido un requisito exigido en consideración a la naturaleza del
acto.

g) No cabe la compensación a su respecto. Admitir la compensación de una

deuda alimenticia con una deuda ordinaria tendría como consecuencia la de dejar
sin recursos al alimentario hasta la extinción de su propia deuda. Por ello la
compensación se excluye como contraria a la finalidad misma de la obligación
alimenticia.
 h) Una última característica es la reciprocidad de la prestación alimenticia. No lo
dice expresamente la ley, pero ello se deduce del art. 321 al señalar los obligados
a la prestación.

Todas las características señaladas, prácticamente rigen sólo para los alimentos
futuros, porque respecto de los alimentos ya devengados se aplica el art. 336.

La distinta naturaleza del derecho a las pensiones atrasadas se justifica

plenamente: el objeto del derecho de alimentos es que el alimentario subsista y si
a pesar de no habérsele pagado, ha subsistido, el legislador no ve inconveniente
para que el derecho a los alimentos pasados sean susceptibles de transacciones
jurídicas.

Se puede señalar, además, que en cierto sentido no hay cosa juzgada en

materia de pensiones alimenticias, cuando varían las circunstancias que motivaron
su establecimiento. Es decir, rige la cosa juzgada conforme a las reglas generales,
mientras se mantengan las condiciones que existían al fijar las pensiones. Si
dichas circunstancias varían se puede aumentar, diminuir y aun suprimir la
pensión alimenticia, según los casos. Así también si se han fijado los alimentos en
una época de inflación indudablemente su monto puede aumentarse, ya que las
condiciones vigentes a su establecimiento han variado por el alza del costo de la
vida.

332. CASOS EN QUE SE EXTINGUE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

A) La obligación de dar alimentos cesa en el caso de injuria atroz, art. 324. Se

precisa ahora que constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968.
Se resuelve así un problema que había originado diversas interpretaciones en
cuanto a que debía entenderse por injuria atroz, y se hace aplicando la opinión
predominante en la doctrina y la jurisprudencia.

El juez puede moderar el rigor de esta norma cuando la conducta del alimentario
fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante.

B) De acuerdo con el actual art. 332 inc. 1º "los alimentos que se deben por ley
se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda", pero se agrega que "los alimentos
concedidos a los descendientes y hermanos se devengarán hasta que cumplan 21
años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a
los 28 años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida
subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere
indispensables para su subsistencia".

C) Cuando muere el alimentario, por ser este derecho intransmisible.

 D) En relación con la privación del derecho de alimentos hay que tener presente
también que de acuerdo al art. 324 inc. final quedan privados del derecho a pedir
alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, y
cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial
contra su oposición.
 CAPÍTULO XVII EL ESTADO CIVIL

333. CONCEPTO

El art. 304 define el estado civil diciendo "es la calidad de un individuo en cuanto
lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".

Se critica esta definición, porque ella resulta muy semejante al concepto de

capacidad que señala el art. 1445, de ahí que se da la siguiente:

"Es la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad y que

depende principalmente de sus relaciones de familia, en cuanto le habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".

Es la situación jurídica que presenta una persona, o el estado jurídico de ella,

que depende principalmente de sus relaciones de familia.

Junto al patrimonio, al nombre, nacionalidad y capacidad de goce, el estado civil

es uno de los atributos de la personalidad.

334. CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CIVIL

Las características del estado civil son una consecuencia de constituir un

atributo de la personalidad y ellas son:

1. El estado civil es uno e indivisible. Es uno en cuanto no pueden tenerse varios

estados civiles emanados de una misma fuente, como sería el caso de que
alguien fuera soltero y casado a la vez. Pero si la fuente es diversa, pueden
coexistir varios estados, como el caso de soltero, hijo, etc.

Que sea indivisible, significa que es eficaz respecto de todos; el que es casado
lo es respecto de toda persona, es decir, el estado civil es oponible a todos.
 2. El estado civil es inalienable. La persona puede disponer de todos sus bienes,
sean ellos corporales o incorporales, pero no puede disponer de su estado civil
porque no puede separarse de él, ya que se trata de un atributo de la
personalidad. Pero nada impide que se pueda disponer de los derechos derivados
del estado civil, como ser los derechos hereditarios.

Siendo inalienable, es incomerciable y su enajenación estaría afecta de objeto

ilícito, art. 1464 Nº 1.

No puede renunciarse al estado civil, ni puede ser objeto de

transacción, art. 2450.

3. El estado civil, es además, imprescriptible, ello significa que no puede

adquirirse por prescripción y también que a su respecto no existe prescripción
extintiva.

4. Finalmente, el estado civil es permanente, en el sentido de que no se pierde

mientras no se adquiera un estado civil diferente.

335. FUENTES DEL ESTADO CIVIL

El estado civil es la resultante de:

a) La ley;

b) Un acto voluntario, tal cosa sucede por ejemplo con el estado civil de casado
y en el reconocimiento voluntario de hijo;

c) Un hecho jurídico, es decir un acto que no es voluntario pero que tiene

consecuencias jurídicas, como por ejemplo la muerte que produce a veces el
estado civil de viudo;

d) La sentencia judicial sólo por excepción es fuente de estado civil, y ello se

produce cuando se ejercita la acción de reclamación de estado.

En la constitución del estado civil sirven de base todos los hechos que surgen de
las relaciones familiares y del parentesco, básicamente dichos hechos son tres:
nacimiento, muerte y matrimonio.

Pero además existen hechos que no siendo de tal importancia como los
anteriores modifican o influyen en el estado civil, como ocurre con el
reconocimiento de hijo.
 336. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL

El estado civil produce los siguientes efectos:

1. Da origen al parentesco.

2. Es fuente de derechos y obligaciones, ej.: los que existen entre los

cónyuges, arts. 131 y 133; entre padres e hijos y además, cabe mencionar los
derechos hereditarios.

337. ACCIONES QUE PROTEGEN AL ESTADO CIVIL

El estado civil está protegido por las llamadas acciones de estado las cuales se
intentan cuando se produce una cuestión de estado civil. Éstas pueden
presentarse:

a) Cuando se reclama el reconocimiento de un estado civil que se tiene, pero del

cual no se está en posesión, tal es el caso del art. 320.

b) Cuando se impugna un estado civil, en este caso se está en posesión de un

estado civil determinado, pero alguien discute la legitimidad de tal posesión, ej.
impugnación de paternidad o maternidad.

En doctrina, especialmente en la francesa, las acciones de estado civil tienen

por objeto el reconocimiento de un estado civil anterior, por ello la sentencia que lo
reconoce es declarativa, de ahí que se les llame de reconocimiento de estado civil.

También existen las acciones de desconocimiento de estado civil, por las

causales se desconoce un estado civil del cual se está en posesión.

En oposición a las acciones de desconocimiento se encuentran las de

modificación de estado en las cuales el fallo no es declarativo sino constitutivo, se
crea un nuevo estado.

338. CARACTERES DE LAS ACCIONES DE ESTADO CIVIL

Según se ha visto el estado civil no puede ser cedido ni objeto de prescripción,

idénticas características presentan las acciones de estado civil.

De la indivisibilidad del estado civil resulta la indivisibilidad de las acciones de

estado civil.
 339. TITULARES DE ESTAS ACCIONES

En doctrina siempre pueden ejercerlas las personas cuyo estado civil es

controvertido.

En principio ellas no pasan a los herederos a menos que sirvan de base a una
acción de carácter patrimonial.

340. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES EN MATERIA DE ACCIONES DE ESTADO CIVIL

El conocimiento de los juicios sobre estado civil corresponde a los Tribunales de

Familia, art. 8º Nº 9 Ley Nº 19.968. La jurisdicción criminal no obliga en esta
materia a los tribunales en lo civil, sino que por el contrario son las decisiones de
estos últimos tribunales las que se imponen a aquéllas. Así, si en un asunto
criminal se plantea una cuestión de estado civil, es el juez en lo civil el que debe
conocer de ella y mientras no se la resuelva, el tribunal en lo criminal no puede
resolver la cuestión penal en que incide, art. 409 Nº 4 C.P.P.

341. AUTORIDAD DE LAS SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL

Las sentencias pueden ser de dos clases: declarativas, las cuales producen
efectos relativos, sólo respecto de quienes intervinieron en el juicio; y constitutivas,
las que tienen autoridad absoluta.

En doctrina, se estima que las sentencias sobre estado civil son constitutivas,
esto es oponible a todos; así por ejemplo la sentencia de divorcio vincular por la
cual se establece el estado civil de divorciado, es oponible a toda persona.

Pero no todas las sentencias de estado civil son constitutivas, existiendo

algunas que son declarativas, y por consiguiente de efectos relativos, es decir
afectando sólo a quienes han litigado. Se presenta el problema de saber si esas
sentencias declarativas tienen efectos relativos en materia de estado civil, porque
como se ha señalado éste es indivisible.

Se sostiene que las sentencias declarativas en materia de estado civil tienen

efectos absolutos fundándose:

a) En la indivisibilidad de éste.

b) Si se aceptase que dichas sentencias tuvieron efectos relativos resultaría que

una misma persona podría tener dos estados civiles uno respecto de quienes
litigaron y otro respecto de terceros.
 c) Por otra parte el efecto relativo de la cosa juzgada significaría que varios
tribunales podrían tener opiniones distintas respecto de una misma materia,
aunque se refiere el juicio a una misma persona que ha litigado contra
contradictores distintos.

d) Se invoca además un precedente histórico: en el derecho francés los

problemas sobre la relatividad del estado civil habían sido tales, que se aceptó el
"contradictor legítimo", que era un representante de toda la familia en las
cuestiones de estado civil. La sentencia pronunciada en un litigio entre una
persona y este contradictor legítimo obligaba a los restantes miembros de la
familia.

Sin embargo, existe una opinión contraria a la anterior, que no acepta las
argumentaciones señaladas y sostiene que las sentencias en esta materia tienen
efectos relativos, para ello se fundan:

a) En que el argumento del contradictor legítimo no tiene ninguna validez porque

el Código francés innovó en esta materia, eliminando dicha institución, y aun más,
no reconociendo personalidad moral a la familia.

b) La autoridad relativa de las sentencias tiene en cuestiones de estado civil los

mismos fundamentos y la misma razón que en las demás materias de derecho: se
desea que las sentencias sólo obliguen a quienes han litigado y no a las personas
que han permanecido ajenas al juicio, en el cual no han podido producir sus
pruebas o aducir sus razones.

c) De estimar que las sentencias producen efectos absolutos en materia de

estado civil, se abriría la posibilidad de fraudes o colusiones entre los litigantes
que perjudicarían a quienes no han tenido intervención en el juicio. El juez es
árbitro de las partes del juicio y no puede pronunciarse obligatoriamente respecto
de quienes no han tenido intervención en él.

En nuestro país el juicio sobre estado civil se tramita conforme a las reglas del
procedimiento ordinario ante los juzgados de familia, y en principio las sentencias
que al respecto se dicten tienen efectos relativos, obligando solamente a quienes
han sido partes en el proceso.

Este principio general tiene una importante excepción en el art. 315. Esta es una
norma de excepción y según ella sólo los fallos que se pronuncien conforme a lo
establecido en el Título VIII, sobre si es verdadera o falsa la paternidad o
maternidad, vale decir, aquellos fallos recaídos en juicios en que se discute la
paternidad o maternidad, tienen un valor absoluto, y fuera de dichos casos las
sentencias sobre cualquier otro estado civil, como ser el de casado, tienen efecto
relativo, aplicándose plenamente la norma general que al respecto da el art. 3º del
Código Civil.
 Diversos fallos antiguos se han pronunciado en este sentido, así la Corte
Suprema (R. Tomo 31, sec. 1 a, pág. 229) estableció "En el título del Código Civil
denominado de las pruebas del estado civil, ni en ningún otro, se consigna pauta
alguna que haga extensiva a las resoluciones sobre el estado civil de casado lo
que el art. 315 prescribe acerca de las relacionadas con la legitimidad del hijo o
con la maternidad objetada".

342. REQUISITOS PARA QUE LOS FALLOS A QUE SE REFIERE EL ART. 315 PRODUZCAN
EFECTOS ABSOLUTOS

Los requisitos que deben concurrir los señala el art. 316 y son los siguientes:

1. Que el fallo esté pasado en autoridad de cosa juzgada;

2. Que se haya pronunciado en contra de legítimo contradictor. El legislador ha

definido qué se entiende por legítimo contradictor en el art. 317.

La calidad de legítimo contradictor sólo la tienen las personas señaladas en el

artículo citado y no otros, luego la disposición es de interpretación estricta. Luego,
sólo tienen la calidad de legítimo contradictor en las cuestiones de paternidad y
maternidad las personas que el art. 317 señala.

Dispone el art. 317 "Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el

padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo
contra la madre, o la madre contra el hijo.

Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos
en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los
herederos del fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por
aquél o decidan entablarla".

Si los herederos fueren varios, el fallo dictado a favor o en contra de cualquiera

de ellos aprovecha o perjudica a los demás coherederos que citados no
comparecieron. Pero, para que este fallo afecte a los demás coherederos, es
requisito que hayan sido citados, si no lo han sido, la sentencia no los afectará.

3. Que no haya habido colusión en el juicio. Las partes no deben haberse puesto
de acuerdo, el fallo debe haberse obtenido legítimamente. En relación con este
elemento el art. 319 indica que la prueba de la colusión en el juicio no puede
alegarse sino dentro del plazo de 5 años que sigan a continuación de la dictación
de la sentencia.
 343. ACTAS DE ESTADO CIVIL

El nacimiento, el matrimonio y la muerte son las tres circunstancias principales

que determinan el estado civil. La ley ha debido preocuparse de cómo establecer
en forma permanente y auténtica esos tres hechos. Para ello se ha creado el
Registro Civil, regido actualmente por la Ley Nº 4.808.

El Registro Civil es una oficina administrativa en la que se llevan los registros en

los cuales se deja constancia de los hechos y actos constitutivos de estado civil de
una persona, art. 1º de la Ley Nº 4.808.

El Registro Civil se lleva por duplicado y se divide en tres libros: 1. de los

nacimientos; 2. de los matrimonios y 3. de las defunciones, art. 2º de la
Ley Nº 4.808.

Los orígenes de este sistema de Registro Civil se encuentran en la edad media:

los párrocos comenzaron a llevar registro de matrimonios, nacimientos y
defunciones; el sistema se mantuvo hasta que en Francia los disidentes religiosos
no quisieron inscribirse en los registros parroquiales, ya que en ellos se daba
cuenta de un sacramento. Siguió ello adelante hasta la total secularización del
sistema de prueba del estado civil.

Un punto de gran importancia y gran aplicación práctica es el relacionado con la

rectificación de las partidas o inscripciones que se han estampado en libros que
lleva el Registro Civil.

Dichas inscripciones son practicadas por funcionarios que al igual que todos los
seres humanos pueden cometer errores, los cometidos en las inscripciones o
partidas dan lugar a su rectificación. Una vez que ella ha sido extendida por el fun-
cionario no puede ella enmendarse cualquiera que sea el error cometido, sólo
puede procederse a la rectificación de la partida por orden de la autoridad judicial,
o excepcionalmente por resolución administrativa.

a) Rectificación administrativa de partida

El art. 17 de la Ley Nº 4.808 en sus últimos cuatro incisos faculta al Director

General del Registro Civil para ordenar por vía administrativa y sin necesidad de
sentencia judicial la rectificación de partidas que contengan omisiones o errores
manifiestos. Luego, exclusivamente cuando el error u omisión es manifiesto puede
ordenarla dicho funcionario. La rectificación administrativa sólo puede pedirla la
persona a quien se refiera la partida, sus representantes legales y sus
herederos, art. 18.

Para el Director del R. Civil es facultativo ordenar la rectificación, la ley dice

"podrá", con lo cual indica que es una facultad discrecional de él.
 La ley precisa, en el art. 17 inc. 4º, cuándo el error u omisión es manifiesto,
señalando que es tal cuando se desprende de:

1º. La sola lectura de la respectiva inscripción.

2º. Los antecedentes que dieron origen a la inscripción.

3º. Los antecedentes que complementan la inscripción.

b) Rectificación judicial de partida

La regla general es la rectificación judicial de partida, sólo excepcionalmente y

exclusivamente en caso de errores u omisiones manifiestas se aplica la
administrativa. Se exige que la rectificación sea judicial por la gravedad que tiene
alterar una partida, por las consecuencias jurídicas que de ello pueden seguirse.

La rectificación de partida sólo pueden pedirla las personas a quienes ella se

refiera, sus representantes legales y sus herederos, art. 18 inc. 1º y es un acto de
jurisdicción voluntaria, art. 18 inc. 2º. Si se deduce oposición a la rectificación de
partida por legítimo contradictor, el asunto se torna contencioso y se sujeta a los
trámites del juicio que corresponda.

La ley señala un trámite obligatorio en las gestiones de rectificación judicial de

partida: debe oírse a la Dirección General del Registro Civil, para lo cual se le
remitirán los antecedentes completos; sólo puede prescindirse de dicho informe en
el caso de error manifiesto, o reconocimientos de hijo, art. 18 inc. final.

La mayoría de los autores sostienen que la sentencia que ordena la rectificación

de partida es declarativa, es decir, se limita a tomar conocimiento de cuál es el
verdadero estado civil o la verdadera situación.

344. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL

Para los efectos de determinar el estado civil, debe acreditarse la efectividad de

los hechos constitutivos del estado civil.

Tan importante es la prueba del estado civil que el Código la ha sujetado a

reglas especiales contenidas en el Título XVII del Libro I del Código Civil, arts. 304
a 313. Dichos preceptos se aplican de preferencia a los comprendidos en el Título
XXI del Libro IV que trata de la "Prueba de las Obligaciones", sin perjuicio de que
ellas también reciban aplicación en aquellas materias no contempladas
expresamente en las reglas particulares sobre prueba del estado civil.

En la prueba del estado civil el medio probatorio son las respectivas partidas,
pero en el caso del matrimonio a falta de partidas pueden emplearse medios
supletorios de prueba, que son otros documentos auténticos, declaraciones de
testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio, y en defecto de
estas pruebas, la posesión notoria del estado civil.

Tratándose de la filiación, la falta de partidas o de subinscripción, sólo podrá

acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se
haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el
Título VIII, art. 309 inc. 2º. Es decir si se trata de un caso de reconocimiento
voluntario, a falta de partidas o de subinscripción, la filiación deberá probarse por
medio de los instrumentos a que se refieren los arts. 187 y 188, y a falta de ellos
deberá acreditarse en el correspondiente juicio de filiación.

A. Las partidas del Registro Civil como medio

para acreditar el estado civil

Respecto a la prueba del estado civil, el art. 305 dice "El estado civil de casado,
separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará
frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de
muerte y de nacimiento o bautismo.

El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la

correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo
judicial que determine la filiación.

La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas

de nacimiento o bautismo, y de muerte".

Respecto de la fe de bautismo, ellas eran instrumentos públicos hasta que entró

en vigencia la primera ley sobre Registro Civil y aún se les considera como tales
cualquiera que sea la fecha de la copia siempre que la inscripción sea anterior a
dicha ley.

Las partidas son el asiento que consta en el libro o registro que lleva el
respectivo Oficial de Registro Civil. Ellas se mantienen inseparables de dicho libro
o registro. Por ello, en los litigios y también en otros casos, debe recurrirse a las
copias autorizadas o a las certificaciones que emite el Registro Civil de lo que
consta en sus Registros. La copia autorizada es la transcripción íntegra de la
partida, y la certificación se refiere a uno o más hechos contenidos en la
partida, arts. 19, 20 y 21 Ley Nº 4.808. Tanto las copias autorizadas como las
certificaciones son instrumentos públicos.

Hemos visto que el Registro Civil es una institución creada para dejar constancia
de los actos constitutivos de estado civil, en consecuencia es lógico que éste se
acredite con las partidas; son las inscripciones asentadas en los libros del Registro
Civil, por ello los Oficiales de Registro Civil deben dar las copias y certificados que
se pidieren de los actos que ante ellos han pasado, art. 84 Ley Nº 4.808. Por su
parte el art. 24, de la misma ley, señala que las partidas tienen el carácter de
instrumentos públicos, art. 1700.

La partida acredita que realmente se extendió, pero en cuanto a la veracidad de

las declaraciones en ella contenidas sólo puede acreditar que se hizo, sin
embargo, esa veracidad se presume por ser lo normal; en esta materia el
problema no es de valor probatorio del instrumento público, sino de onus probandi,
es decir que quien sostenga que esas declaraciones son falsas debe probarlo.

Luego los estados civiles de casado o viudo, padre, madre o hijo se prueban con
las respectivas partidas, pero, también, y tratándose del estado civil de padre,
madre o hijo, se pueden probar con la inscripción o subinscripción del acto de
reconocimiento o del fallo judicial que determinó la filiación.

B. Impugnación de las partidas

Las partidas son instrumentos públicos, según se ha señalado, pudiendo por

consiguiente ser impugnadas de la misma manera que éstos, es decir:

a) Por falta de autenticidad: art. 306, es decir por ser falsificadas; como por
ejemplo, si ella no ha sido firmada por el Oficial Civil que aparece suscribiéndola.

b) Por nulidad, como por ejemplo si las inscripciones fueron autorizadas por
Oficial de Registro Civil incompetente; si no están firmadas por el Oficial Civil.

c) Por falsedad de las declaraciones de que dan constancia, art. 308.

d) Pueden también impugnarse de acuerdo con lo que se señala en el art. 307.

En este caso la partida es perfecta, pero no corresponde a la persona que la

exhibe.

Para impugnar la partida por falta de identidad es preciso distinguir según si el

que la invoca además de la partida está en posesión del estado civil de que ella da
constancia, o si no existe esa posesión. En el primer caso el que pretende que la
partida no corresponde al que la exhibe le tocará acreditar la falta de identidad. En
cambio, si el que no está en posesión del estado civil lo reclama, deberá probar
que es ella la persona a quien se refiere la partida.

C. Pruebas supletorias del estado civil

Las pruebas supletorias, a partir de la vigencia de la Ley Nº 19.585, sólo tienen

aplicación para el caso de falta de partida de matrimonio, en cuyo caso puede
recurrirse a los siguientes medios probatorios:

a) otros documentos auténticos;

 b) declaraciones de testigos presenciales, y

c) la posesión notoria.

a) Otros documentos auténticos

El art. 309 dice que si falta la partida de matrimonio, ella podrá suplirse en caso
necesario por otros documentos auténticos. La expresión "auténticos" aquí
empleada está tomada en su sentido legal de documentos públicos, arts. 20 y
1699.

Dichos instrumentos serían por ejemplo: escritura pública, testamento.

b) Declaración de testigos presenciales

También se refiere a ella el art. 309, la ley es sumamente clara y se refiere

exclusivamente a los testigos presenciales de la celebración del matrimonio,
quedando por consiguiente excluidos los testigos de oídas.

c) Prueba por medio de la posesión notoria

Por último también es procedente la prueba del estado de matrimonio por la

posesión notoria del mismo, art. 309. Este medio de prueba consiste en gozar del
estado de matrimonio a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie. Ya se
sabe que los elementos de esta posesión son: nombre, trato y fama.

Para acreditar el estado de matrimonio, la posesión notoria debe ser:

1. Pública, art. 310: "La posesión notoria del estado de matrimonio consiste
principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer
en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en
carácter de tal por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su
domicilio en general".

2. Debe ser continua, art. 312: "Para que la posesión notoria del estado de
matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deberá haber durado diez años
continuos, por lo menos".

La posesión notoria debe probarse de acuerdo con el art. 313, esto es, por un
conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse
satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro
o registro, en que debiera encontrarse.

Tratándose de la filiación sólo pueden usarse a falta de las partidas, y por lo

tanto son los únicos medios que pueden considerarse como supletorios, los
instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente la
filiación, esto es copia de la sentencia recaída en el juicio de filiación, escritura
pública u otro instrumento en que conste el reconocimiento. En caso de no existir
éstos, el estado de padre o madre deberá probarse en el correspondiente juicio de
filiación en la forma y con los medios de prueba a que se ha hecho referencia al
analizar dichos juicios, art. 309 inc. 2º.

345. PRUEBA DEL FALLECIMIENTO Y DE LOS ESTADOS DERIVADOS DE ÉL

Se prueba por la partida correspondiente de acuerdo al art. 305 inc. final.

Edad: No es estado civil, pero la ley se preocupa de su

prueba, art. 305 inc. final: por la partida de nacimiento, otros documentos
auténticos, etc. Así la partida de bautismo se puede aducir como prueba, unida a
otros medios si es posterior a la fecha de la Ley de Registro Civil. Si no es posible
todo ello se oirá el informe de facultativos y será el Juez el que fije la edad, entre
la mayor y la menor que pareciere compatible con el desarrollo y aspecto físico del
sujeto, art. 314.
 CAPÍTULO XVIII TUTELAS Y CURADURÍAS

346. GENERALIDADES

Libro I, Título XIX y siguiente, arts. 338 y 544.

Esta materia es muy reglamentaria, ello se debe a que Bello siguió en esta parte
el Derecho Romano y a la Legislación de Partidas, que como toda la legislación
medieval es casuística.

En lo relativo a las guardas nuestro Código Civil no ha sufrido grandes

modificaciones, las que se han introducido no son profundas y sólo tienden a
solucionar ciertas dificultades que se presentaban en esta materia y a armonizar
sus disposiciones con el resto del Código y con el derecho privado en general.

En nuestra legislación el incapaz es siempre llamado Pupilo, pero el guardador

es llamado Tutor, Curador, o simplemente Guardador. Tutor es el que se da a los
impúberes y Curador a los demás incapaces.

Cuando se dictó la Ley Nº 7.612 el Instituto de Estudios Legislativos que la

preparó, decidió eliminar esta doble denominación y usar sólo la denominación
Guardador. Por razones jurídicas y prácticas no convenía hablar de Tutor o de
Curador y establecer dos regímenes para casos iguales, no había objeto de
separar las facultades de ambos. El problema se presentaba principalmente
cuando un impúber sujeto a tutela llegaba a la Pubertad necesitaba que se le
nombrase Curador, puesto que sólo los impúberes están sujetos a aquélla. Pero
normalmente entre el cese del tutor en su cargo y el nombramiento del curador
pasaba un tiempo más o menos largo, debido principalmente al olvido del
guardador, que no tenía presente que su pupilo había pasado a un nuevo estado.
Así, actos autorizados por ese tutor podían ser afectados de nulidad o de
inoponibilidad. Pero hacer el cambio propuesto por el Instituto de Estudios
Legislativos significaba revisar toda la legislación que ha complementado al
Código.

La solución que se encontró a este problema figura en el actual art. 436. El tutor
de pleno derecho se transforma en curador al llegar el pupilo a la pubertad,
terminada la incapacidad del pupilo las cuentas de la tutela y de la curatela se
rinden juntas. Es decir, la diferencia entre tutor y curador es sólo de nomenclatura.

347. DEFINICIÓN DE TUTELAS Y CURATELAS

El Código define las tutelas y curatelas en el art. 338.

Hay diferencias entre Tutor y Curador:

1. Tutor se da a los impúberes y curador a los demás incapaces, art. 341.

2. Como el impúber es incapaz absoluto, sólo puede actuar por medio de su

representante legal, los demás incapaces, en cambio, pueden actuar
representados o autorizados, cuando su incapacidad es relativa.

3. Hay una sola de tutela, la de los impúberes, en cambio la curaduría puede

revestir diversos aspectos: Generales, Especiales, de Bienes, Adjuntas, Interinas,
etc.

348. CLASIFICACIÓN DE LAS GUARDAS

I. Tutelas (no admite clasificaciones).

II. Curadurías, pueden ser:

a) Generales.

b) De bienes.

c) Adjuntas.

d) Especiales.

La clasificación se hace atendiendo a la extensión de la Guarda.

1. Curaduría general

Se refiere a la persona y los bienes del incapaz, art. 340.

Se dan Curadores Generales: art. 342.

— al demente bajo interdicción;

 — al sordomudo que no puede darse a entender por escrito claramente;

— al menor adulto, y

— al disipador en interdicción.

Se exceptúa de la Curaduría General al Impúber, art. 341.

2. Curaduría de bienes

Son los que se dan a los bienes del ausente, la herencia yacente y los derechos
eventuales del que está por nacer, art. 343. Estos curadores se llaman con
bastante propiedad "curadores de bienes", pues sus facultades sólo inciden en los
bienes del patrimonio que administren.

3. Curadores adjuntos

Son los que se dan en ciertos casos a personas que están bajo potestad de
padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una
administración separada, art. 344. La característica de este curador es que va
unido a otro representante legal. La ley en muchas oportunidades hace referencia
a este curador, ej. art. 351 inc. 1º.

4. Curadores especiales

Es el que se nombra para un negocio particular, art. 345. Ejemplo: el llamado

"curador ad litem", se nombra sólo para un asunto determinado. Estos curadores
nunca tienen injerencia en la persona del pupilo, sino sólo en cuanto a ciertos
bienes y para un negocio determinado.

Atendiendo a su origen las guardas pueden ser:

— Testamentarias.

— Legítimas.

— Dativas.

Estas guardas prefieren en el mismo orden que hemos señalado y que es el

orden que indica el Código en el art. 353.

349. LA GUARDA TESTAMENTARIA

Se constituye por testamento. Pueden establecerla las siguientes personas:

 1. El padre, arts. 354, 355 y 356.

El padre puede nombrar por testamento curador para el hijo disipador, según lo
dispone el art. 451.

También puede nombrar tutor al hijo que está por nacer, art. 354.

El padre que nombra guardador se coloca en una hipótesis: que no corresponde

la patria potestad a la madre y nombra guardador subordinado a esa condición,
pues si la patria potestad corresponde a ella, pierde eficacia el nombramiento.
Cesa el derecho de nombrar guardador al padre que ha sido privado de la patria
potestad por decreto del Juez según el art. 271 o que por mala administración
haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo. También carecerá de este
derecho el padre o la madre cuando la filiación se ha determinado judicialmente
contra su oposición.

2. La madre: puede nombrar guardador por testamento en los mismos casos

que el padre. En caso que el padre y la madre hayan nombrado guardador por
testamento se atenderá en primer lugar al nombramiento hecho por aquel que
ejerza la patria potestad respecto del hijo.

3. El donante o testador que deja una liberalidad a una persona: Según

el art. 360 puede designar guardador. Aquí no se requiere ya a un pariente.

En este caso la curaduría es testamentaria, pero

además adjunta, art. 360 inc. final, se limita a los bienes que se donen o dejen al
pupilo.

La guarda testamentaria puede presentar las siguientes modalidades.

1. Puede nombrarse varios guardadores, y el testador divide entre ellos la

administración, arts. 361, 362 y 363. Si el testador no dividiere entre los
guardadores las funciones podrá hacerlo el Juez, oídos los parientes del pupilo,
como mejor convenga para la seguridad de los intereses de éste o confiarles a
uno solo de los nombrados, art. 363.

2. Pueden nombrarse sustitutos al Guardador, art. 364.

3. Las guardas testamentarias admiten condiciones suspensivas y resolutorias y

señalamiento de plazo, art. 365.
 350. LA GUARDA LEGÍTIMA

Si la guarda testamentaria no tiene lugar, viene como segunda en orden de

prelación la guarda legítima.

La guarda legítima tiene lugar cuando falta o expira la guarda testamentaria. Se

aplica especialmente cuando se ha emancipado el menor o cuando se suspende
la patria potestad por decreto de Juez, art. 366.

Falta la guarda testamentaria cuando NO se ha designado guardador por

testamento o cuando el testamento fue anulado o dejado sin efecto, cuando el
guardador fallece antes que el testador y cuando el guardador es incapaz.

Expira la guarda testamentaria cuando el guardador fallece en el ejercicio de su

cargo; si sobreviene al guardador una incapacidad o si había condición o plazo y
se cumplió una o llegó el otro.

351. PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGÍTIMA

Son llamados a la guarda legítima las siguientes personas:

1º) El padre del pupilo;

2º) La madre;

3º) Los demás ascendientes de uno y otro sexo, y

4º) Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro
sexo de los ascendientes del pupilo, art. 367.

Si el hijo no ha sido concebido ni ha nacido durante el matrimonio, es llamado a

la guarda legítima aquel de los padres que lo haya reconocido primero, y si los dos
lo han hecho al mismo tiempo, el padre. Este llamamiento pone fin a la guarda
aunque se encontraba sometido el hijo que es reconocido, salvo inhabilidad o
legítima excusa del llamado a ejercerla.

Si la filiación no está determinada o ella se ha establecido judicialmente con

oposición del padre o madre, la guarda será dativa.
 352. LA GUARDA DATIVA

Es la que confiere el Juez cuando faltan o no tienen lugar la curaduría o la tutela

testamentaria o legítima, art. 370.

353. CASOS DE GUARDA DATIVA

— Hijo.

— En algunos casos el curador adjunto.

— Curadores especiales.

— Curadores interinos

354. LOS CURADORES INTERINOS

El art. 371 hace referencia al guardador interino, procede su nombramiento

cuando se retarda el nombramiento de un guardador o éste se halla impedido por
cierto tiempo de ejercer su cargo. En el nombramiento del guardador interino el
Juez debe seguir las reglas de los arts. 372 del C.C. y 842 y siguientes del C.P.C.

Procede el nombramiento de un guardador interino:

— cuando la persona a quien corresponda la guarda legítima es menor de

edad, art. 500 inc. 2.

— cuando el curador testamentario es menor de edad, art. 500 inc. final.

— durante el juicio de remoción de un guardador, cuando el Tribunal oyendo a

los parientes lo estime necesario, art. 543.

Para designar al guardador se siguen las reglas de los arts. 840 y sgtes. del
C.P.C., la tramitación es simple: la regla general es que debe oírse a los parientes
y al defensor de menores.

355. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE LA GUARDA

Las fuentes de este título fueron el Febrero Novísimo y el Proyecto del Código
Español comentado por García Goyena.
 Las guardas son verdaderos cargos públicos de protección a los incapaces, de
ahí que el legislador quiere rodearles de garantías sobre dos aspectos:

I. Capacidad, Honestidad e Idoneidad del guardador.

II. Garantías de que el patrimonio del incapaz será bien administrado.

Para cumplir la primera de estas finalidades está la institución del Discernimiento

de la guarda; y para cumplir la segunda la Caución y el Inventario que debe rendir
el guardador.

Tres son, entonces estas formalidades:

1. Discernimiento,

2. Caución,

3. Inventario.

356. EL DISCERNIMIENTO

Toda tutela o curaduría debe ser discernida, art. 373. Se llama discernimiento el
decreto judicial que autoriza el tutor o curador para ejercer su cargo.

La sentencia que pone fin al procedimiento voluntario se llama Discernimiento.

357. CARACTERÍSTICAS

1. Es un requisito de toda guarda, art. 373 inc. 1º.

2. Uno de los objetos del discernimiento es determinar la fecha de iniciación de

la guarda.

3. Otro objeto es establecer la idoneidad y la ausencia de incapacidades en el

guardador.

4. El discernimiento debe ser reducido a escritura pública, art. 854 C.P.C.

Mientras ello no se efectúa no se entiende discernida la guarda. Sin embargo hay
casos en que puede omitirse; cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del
tribunal y cuando se trata del nombramiento de un curador ad litem; en estos dos
casos basta como título la resolución en que se nombra al guardador o se apruebe
su designación, art. 854 inc. 2º, C.P.C.
 Para que el Juez ordene extender la Escritura Pública de Discernimiento o dar
copia de la resolución de nombramiento, es previo que se haya rendido la
caución, art. 855 C.P.C. Es corriente que en el escrito en que se pide el
discernimiento, se ofrezca la caución, y el Juez se pronuncia sobre ambas cosas.

358. ACTOS QUE EJECUTÓ EL GUARDADOR ANTES DEL DISCERNIMIENTO

¿Son válidos o nulos?

En doctrina el problema no es claro porque la sanción parece ser la

inoponibilidad y no la nulidad. Así lo sostienen Borja y Claro Solar, pero se señala
que ante la letra del art. 377 debemos aceptar que la sanción es la nulidad
absoluta. Alessandri Besa sostiene la misma tesis.

Don Teodoberto Álvarez dice que la sanción es la nulidad relativa.

En estricta doctrina la sanción debería ser la inoponibilidad. Pero el art. 377

señala como sanción la nulidad; la Corte de Talca estimó en un fallo que esa
nulidad era la absoluta. Según ese fallo el precepto del art. 373 es de orden
público como lo son todas las normas de protección a los incapaces; el decreto de
discernimiento está destinado a la protección del incapaz, de este modo si el
guardador obra sin discernimiento está violando una norma de orden público,
violación que está sancionada con la nulidad absoluta. Por otra parte esa
sentencia estima que el art. 373 es prohibitivo, de manera que la sanción por su
violación es la nulidad absoluta (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 26, sec.
I, pág. 499).

La Corte Suprema invalidó la sentencia anterior declarando que la sanción era la

nulidad relativa "porque la formalidad del discernimiento ha sido establecido en
beneficio de los incapaces para resguardar sus intereses, o sea, está establecida
en consideración a la calidad de las personas". Tuvo en vista además la Corte que
"el propio art. 377 del C.C. establece dicha nulidad ya que declara que el
discernimiento posterior valida los actos anteriores de cuyo retardo hubiere podido
resultar perjuicio al pupilo y dado que lo absolutamente nulo no puede ser
ratificado".

359. OTORGAMIENTO DE CAUCIÓN

El art. 374 exige caución para discernir en tutela o curaduría.

Esta caución que puede ser una fianza, podrá también constituirse en forma de
prenda o de hipoteca, según lo indica el art. 376.
 La caución deberá ser anterior al discernimiento de la guarda y garantiza el
correcto desempeño del cargo, de manera que si con posterioridad al desempeño
de la misma el pupilo debe hacer algún cargo al guardador por mala
administración, podrá hacerle efectiva esa caución.

360. GUARDADORES QUE NO ESTÁN OBLIGADOS A RENDIR CAUCIÓN

De conformidad con el art. 375 están relevados de esta obligación:

1. El cónyuge y los ascendientes y descendientes;

2. Los guardadores interinos, esto es los llamados por poco tiempo para servir el
cargo. Por "poco tiempo" se entiende tres meses según lo dispone el art. 856
C.P.C.

3. Los curadores especiales y los curadores ad litem, ya que no tienen

administración de bienes.

4. Los bancos, cuando desempeñan comisiones de confianza según la Ley de

Bancos.

5. En el caso del art. 436, es decir, cuando el tutor de una persona pasa a ser
curador de la misma, llegada que sea ésta a la pubertad. No requiere rendir
caución puesto que la prestada anteriormente continúa garantizando sus
obligaciones de curador.

6. Puede ser relevado de esta obligación el guardador de reconocida solvencia y

probidad, si el pupilo es persona de escasos recursos, art. 375.

Se presenta un problema respecto de guardador testamentario:

¿Puede ser liberado por el testador de la obligación de rendir caución?

La mayoría de la doctrina nacional, siguiendo a Claro Solar y Somarriva, estiman

que una cláusula que dispusiera tal cosa sería válida. No dice la ley expresamente
que el testador tenga dicha facultad; pero si él puede nombrar al guardador e
imponer modalidades a su guarda, le es posible librarlo de tal obligación. Por otra
parte se ha necesitado de una disposición especial que prohíba una cláusula
semejante que exima al guardador de la obligación de confeccionar
inventario, art. 379, en consecuencia debe permitirse la cláusula liberatoria de la
obligación de rendir caución, puesto que no existe igual prohibición a su respecto.

La opinión contraria sostiene que el testador no puede liberar en su testamento

al guardador de la obligación de rendir caución. Argumentan que en esta materia
no se puede razonar por analogía ni aplicar la argumentación a contrario censu, ya
que se trata de normas de orden público. Tal es la solución de Planiol y Ripert al
problema. La ley quiere que se pueda hacer efectiva la responsabilidad del
guardador.

Calificación de la caución: La hace el juez con audiencia del defensor de

menores, arts. 855 y 857 y 858 C.P.C.

Tribunal Competente: el del domicilio del pupilo, art. 130 C.O.T.

361. FACCIÓN DE INVENTARIO

El Guardador debe proceder a la facción de un inventario que deje constancia

de los bienes que entran bajo su administración, con el objeto de permitir la
rendición de cuentas al término de la guarda y para evitar la confusión de los
bienes del pupilo con los del guardador, art. 378.

Todo guardador debe, en principio, levantar inventario solemne de acuerdo a las

normas de los arts. 858 a 865 del C.P.C. art. 381, el cual debe protocolizarse.

El testador está impedido de liberar al guardador testamentario de esta

obligación.

La sanción para el caso de inobservancia de la exigencia de confeccionar

inventario es la que señala el inc. final del art. a que hemos hecho referencia, es
decir la remoción del guardador. Todo ello sin perjuicio del art. 423. Esta última
disposición permite al pupilo apreciar y jurar la cuantía de los perjuicios que haya
sufrido por la falta de inventario, manteniendo así un medio probatorio que ha sido
eliminado del C.P.C. cual es el Juramento deferido.

Contenido del inventario: Lo indican los arts. 382 y siguientes.

Todas estas normas debieron haber estado en el C.P.C. y no en el C.C., puesto

que se trata de disposiciones demasiado reglamentarias para un Código
sustantivo. Debe hacerse notar sin embargo que todas ellas son de enorme
importancia práctica, porque son las únicas en nuestra legislación que nos indican
la forma de confeccionar un inventario. Estas reglas se aplican, pues en la facción
de inventario para los casos de herencias aceptadas con beneficio de inventario,
en liquidaciones de sociedades conyugales, de comunidades, etc, es decir, son de
aplicación general.

El inventario que se exige al guardador es solemne, pero hay excepciones:

los arts. 380, 436 y 389.
 362. ADMINISTRACIÓN DE TUTORES Y CURADORES

La guarda es un cargo, pero más que ello es una institución: Se confía el

cuidado del incapaz y la administración de sus bienes a un guardador. Respecto
de los bienes las facultades del guardador son tres: autorización, representación y
administración.

Autorización: Cuando el pupilo es relativamente incapaz, la ley permite que el

curador lo autorice y sea el incapaz el que actúa tanto en actos judiciales como
extrajudiciales, art. 390. Ahora bien como esta facultad se otorga sólo respecto del
pupilo relativamente incapaz, sólo el curador puede autorizar y nunca puede
hacerlo el tutor.

La autorización puede ser expresa o tácita. La ley se pone en el caso de que el

curador niegue la autorización y el pupilo quiera realizar el acto. En tal evento se
aplican por analogía los arts. 441 y 452.

Representación: El guardador es representante legal del pupilo, arts. 43 y 390.

Salvo los casos excepcionales señalados al tratar de la autorización, es el
guardador el que actúa representando al pupilo.

Sin embargo, existen ciertos actos que no pueden ser realizados por el
guardador en representación del pupilo, como sucede con las capitulaciones
matrimoniales, reconocimiento de hijo, el testamento, etc.

Sabemos que para que exista representación debe realizarse un acto a nombre
de otra persona, con poder suficiente, de la misma o de la ley, como en este caso,
y debe existir la llamada contemplatio domini de su representado. A ella alude
el art. 411.

Administración: Debe distinguirse entre la administración que realiza un solo

guardador, la que realiza un guardador que tiene consultor y el caso de pluralidad
de guardadores.

1º Administración de un solo guardador: en principio, actúa solo, libremente,

sujeto a las prohibiciones y exigencias legales. Los actos que realice obligan al
pupilo de acuerdo al art. 1448. Si el guardador se extralimita el art. 441 señala que
el pupilo sólo se obliga si el acto le ha sido útil.

2º Administración de un guardador que tiene consultor: consultor es la persona

que se designe en un testamento para que el guardador le consulte. El art. 392
trata de la materia, distinguiendo según la manera que se ha hecho el
nombramiento, para señalar la sanción para el caso que el guardador no le oiga.

3º Pluralidad de guardadores: art. 413.

 Debe distinguirse:

a) Hay división de funciones: cada uno actúa en las que les corresponden.

b) No existe tal división: deben proceder de consuno y si no se ponen de

acuerdo debe resolver el juez.

En cuanto a la administración propiamente tal, debe distinguirse:

1. actos que el guardador puede ejecutar libremente;

2. actos que sólo puede ejecutar con ciertos requisitos;

3. actos que no puede ejecutar en ningún caso.

1º Actos de administración

Puede ejecutarlos libremente si se trata de actos de administración o

conservación, art. 391. En consecuencia, los actos que pueda realizar libremente
son los de administración que digan relación con la conservación, reparación y
cultivo de los bienes. Así el guardador puede realizar mejoras, explotar el bien,
interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo, art. 409, puede
cobrar o percibir todo aquello que se llegue a adeudar al pupilo, arts. 480, 405.
Otra facultad es la que menciona el art. 406. También puede disponer de los
bienes muebles del pupilo, lo que resulta de una interpretación a contrario censu
del art. 393. Esta enajenación se entiende en sentido amplio. Debe hacerse
salvedad de los muebles preciosos o de los que tengan gran valor de afección,
para los cuales se requiere una autorización judicial por causa de utilidad o
necesidad manifiesta, y si se trata de una venta, debe hacerse en pública
subasta, art. 394.

2º Actos que sólo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos

En ciertos casos, el guardador debe cumplir con algunas formalidades

habilitantes. Se trata en general de actos de enajenación y de adquisición, como
también la renuncia a ciertos derechos.

1. Enajenación de bienes raíces: Necesita de autorización judicial la que sólo

puede darse por causa de necesidad o utilidad manifiesta y si se trata de venta,
ella debe realizarse en pública subasta, arts. 393 y 394.

Estas exigencias rigen también para los muebles preciosos o de gran valor de
afección.

En el art. 393 el término enajenación está tomado en un sentido amplio, lo único

que no se incluye es la donación entre vivos, art. 402 inc. 1º.
 Sin embargo estos requisitos no requieren ser cumplidos tratándose de una
enajenación forzada, ya que el art. 393 sólo se refiere a las
voluntarias, art. 395 inc. 1º.

Tampoco deben cumplirse tales requisitos tratándose de la constitución de una

hipoteca, censo o servidumbre, cuando el bien raíz que va a sufrir tal gravamen ha
pasado al pupilo con la carga de constituirlos, art. 395 inc. 2º.

2. Enajenación de muebles preciosos o de gran valor de afección: Los mismos

requisitos antes mencionados.

3. Donación de bienes muebles, art. 402: La limitación es sólo respecto de los

bienes muebles, porque tratándose de bienes raíces la donación es
prohibida, art. 402 inc. 1º.

4. Fianza por regla general el pupilo no puede constituirse en fiador, pero en

ciertos casos puede hacerlo, previa autorización judicial y sólo en favor de un
cónyuge, de un ascendiente o descendiente, y por causa grave y urgente, art. 404.
Estas son normas especiales y a ellas debe someterse todas las fianzas que
otorgue el pupilo, art. 2342.

5. Actos contratos en directa o indirectamente tenga interés el guardador, o su

cónyuge o cualquiera de sus ascendientes o descendientes o de sus consanguí-
neos o afines hasta el cuarto grado inclusive o de algunos de sus socios de
comercios. De conformidad al art. 412. inc. 1º, estos actos sólo pueden ejecutarse
con autorización de los otros tutores o curadores generales que no estén
implicados de la misma manera en tales actos o por el juez en
subsidio, art. 412 inc. 1º.

6. Transacción: art. 400.

7. Aceptación y repudiación de herencias, legados y donaciones hechas al

pupilo.

I. Herencias: art. 397, se requiere decreto de juez con conocimiento de causa y

aceptarla con beneficio de inventario. Sin embargo, el art. 1250 inc. 2º señala que
los incapaces gozan siempre de este beneficio.

II. Donaciones, legados: arts. 398 y 1236 inc. 1º.

8. Partición de bienes: se requiere autorización judicial para los siguientes actos.

I. Para provocar la partición, arts. 397 y 1322 inc. 1º. Ello siempre que la
partición la provoque el pupilo, porque no reviste aplicación si es otro de los
indivisarios el que solicita la partición.
 II. Aprobar el nombramiento de partidor hecho por el testador o por los
interesados, art. 1326 inc. 1º.

III. Aprobar la partición, arts. 1342 y 399. Esta aprobación es necesaria en todo
caso, art. 1325 inc. 2º, pero tratándose de particiones hechas de común acuerdo,
nadie está provocando la partición, de manera que no se requiere autorización
judicial para provocarla.

3º Actos que están prohibidos al guardador

a) Actos de administración:

— Dar en arriendo los bienes raíces del pupilo siempre que sea por más de
cinco años para los urbanos y ocho para los rústicos, ni por más tiempo que el que
falte al pupilo para cumplir 18 años, art. 407 inc. 1º. Sanción, art. 407 inc. 2º.

b) Actos de disposición:

— Compra de bienes raíces del pupilo hechos por el guardador, su cónyuge y

sus ascendientes o descendientes legítimos o naturales, art. 412 inc. 2º.

363. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR

El guardador sigue la regla general entre los administradores de bienes ajenos:

responde de la culpa leve, art. 391.

Se pone el Código en el caso de que haya varios guardadores: en este caso la

responsabilidad de ellos es solidaria siempre que administren conjuntamente, hay
una solidaridad pasiva legal.

Si la administración no es conjunta sino que está dividida entre los guardadores,

sea que la división la haya hecho el testador o el juez, los guardadores tienen una
doble responsabilidad:

a) Una responsabilidad directa por sus actos.

b) Una responsabilidad subsidiaria por los actos de los demás guardadores

siempre que no hayan hecho uso del art. 416 inc. 2º, arts. 419 y 420.

La situación del art. 416 es aquella en que hay varios guardadores y algunos de
ellos no están de acuerdo con lo que hacen los otros, la solución es rendir cuenta
al juez de los actos realizados por dichos guardadores.
 364. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR

Podemos dividirlas en tres grupos con la relación al tiempo o período en que el

guardador ejerza su cargo:

I. Antes del ejercicio de la guarda:

Las obligaciones del guardador son:

— Facción de inventario y

— Rendir caución para obtener el discernimiento.

II. Durante el ejercicio del cargo:

Las obligaciones del guardador son de dos tipos:

a) Cumplir las prescripciones legales conforme a las cuales debe obtener

autorización judicial para disponer de ciertos bienes y respetar las prohibiciones.

b) Durante el desempeño de la guarda debe llevar una cuenta fiel y en lo posible

documentos de su administración.

III. Terminada la guarda:

El guardador debe rendir cuenta y como consecuencia de ello debe restituir los
bienes del pupilo y pagar los saldos que la cuenta arroje en su contra, art. 415.

Esta materia es muy reglamentaria, por ello nos limitaremos a señalar

los arts. que la rigen; que son los siguientes: 416, 417, 418, 422, 423 y 424.

365. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO EN CONTRA DEL GUARDADOR

Se aplica en esta materia el art. 425.

Esta prescripción es de corto tiempo y dice relación con las acciones en razón
de tutela, por ejemplo la responsabilidad del guardador, pero no se aplica este
artículo a otras acciones que el pupilo tenga en contra del guardador y que no
digan relación con la guarda en manera directa.

Las acciones del guardador contra el pupilo prescriben según las reglas
generales.
 366. GUARDADOR APARENTE

Trata de esto el art. 426.

Se contemplan tres casos:

1. No hay discernimiento, pero el guardador está de buena fe: esta persona que
cree ser guardador tiene todas las obligaciones y responsabilidades del verdadero
guardador, pero sus actos no obligan al pupilo sino cuando le reportan verdadera
ventaja.

2. El guardador está de buena fe y se le ha discernido el cargo: si ha

administrado rectamente tiene derecho a la retribución ordinaria y podrá
conferírsele el cargo si no se presenta una persona de mejor derecho. La
diferencia entre esta situación y la anterior es que como aquí hay discernimiento el
guardador tiene derecho a remuneración.

3. El guardador aparente está de mala fe: en este caso, éste debe ser removido
de la guarda, no tiene derecho a remuneración y ello sin perjuicio de la pena a que
haya lugar por la impostura.

367. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA LA TUTELA Y LA CURADURÍA

La guarda es obligatoria, por lo mismo estos cargos no son renunciables sino

por "causa legítima debidamente justificada".

En relación con esta situación nuestro legislador siguió un sistema que se

remonta al Derecho Romano y distinguió entre Incapacidades y Excusas:

— Las incapacidades: impiden a una persona ser guardador.

— Las excusas: son la autorización que el legislador da a ciertas personas para

que renuncien al cargo.

La excusa es renunciable, la incapacidad no, art. 426.

Las fuentes de este título están en el Derecho Romano, la legislación de

partidas y el Derecho Francés.

El legislador no permite que ciertas personas ejerzan el cargo de guardadores

cuando carecen de idoneidad para ello, a éstas les prohíbe ser guardadores. A
otras, en cambio, se les permite excusarse de aceptar la guarda.
 Las incapacidades son de orden público, están establecidas en beneficio de la
sociedad y del pupilo, por lo mismo son irrenunciables. Las excusas, en tanto,
miran el interés individual del guardador y por lo tanto pueden renunciarse.

368. LAS INCAPACIDADES

La incapacidad es la "causa que impide al guardador ejercitar la guarda".

Nuestro Código clasifica las incapacidades en 6 grupos:

1. Reglas relativas a defectos físicos y morales: el art. 497 hace una

enumeración de las personas que, por esta clase de defectos están inhabilitadas
para ejercer estos cargos.

2. Reglas relativas a empleos o cargos públicos: Se refieren a ello el art. 498.

Los números derogados de ese artículo contemplaban a los religiosos y los
militares.

3. Reglas relativas a la edad: se refiere a los menores de 21 años, arts. 500 y

501.

4. Reglas relativas a las relaciones de familia: arts. 503, 502 y 504.

5. Reglas relativas a la oposición de intereses o diferencias de religión entre el

guardador y el pupilo: arts. 506, 507 y 508.

369. REGLAS RELATIVAS A LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE

La ley estudia la situación que puede presentarse cuando el guardador era

capaz y deviene en incapaz. La incapacidad sobreviniente pone fin a la
guarda, art. 509.

La incapacidad debe ser declarada judicialmente. Mientras se tramita el juicio de

incapacidades hay que nombrar un curador interino al pupilo, conforme al art. 371.

El art. 513 obliga al curador que se sienta incapaz a provocar el juicio de

incapacidades en los plazos allí indicados. Si la incapacidad es sobreviniente,
debe enunciarse el juez en el plazo de tres días.

Situación de los actos del guardador incapaz, se aplica el art. 512.

 370. LAS EXCUSAS

El art. 514 señala las causales de excusas. Estas causales son de derecho
universal. A la enumeración que da la disposición señalada hay que agregar la
del art. 518.

Dice relación con esta materia el art. 517, que se refiere al caso en que hay una
persona que tiene bienes suficientes y no encuentra fiador, la ley no admite esto
como excusa y establece que en este caso dicha persona debe hipotecar sus
bienes. A contrario censu si no tiene bienes suficientes puede excusarse.

371. FORMA Y PLAZO PARA ALEGAR LA EXCUSA

El juicio sobre excusa no tiene señalado por la ley un procedimiento, por ello
algunos estiman que es aplicable el procedimiento ordinario, se fundan en que de
acuerdo al art. 3º del C.P.C. este es un procedimiento de carácter supletorio. Pero
al parecer es más favorable la opinión de aquellos que estiman que debe aplicarse
el procedimiento sumario.

La excusa debe alegarla el que se va a aprovechar de ella, art. 519, y debe

hacerlo dentro del plazo de 30 días contados desde que se le hace saber su
nombramiento, si se halla en el territorio jurisdiccional del juez que debe conocer
de dicha materia, término que se aumenta en 4 días por cada 50 kilómetros de
distancia entre la cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la residencia del
guardador nombrado, si estuviere fuera de éste, art. 520.

Si la excusa no se alega en los plazos señalados, sino que con posterioridad, el

juez puede declararla inadmisible, art. 521.

Si la excusa es sobreviniente se aplica el art. 522.

372. REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES

En el derecho romano la guarda era gratuita, porque se estimaba que era

honorífica. En el derecho moderno, la tendencia es que sea remunerada.

En nuestro derecho la remuneración es la décima parte de los frutos, art. 526.

Si el guardador es nombrado por testamento y en él se deja una asignación fija

como recompensa de su trabajo, puede ocurrir que esa suma sea superior a la
décima indicada o inferior a ella. En el primer caso, puede quedarse con ella,
siempre que esté dentro de la parte de los bienes de que el testador puede dispo-
ner libremente; en el segundo caso, hay que completarle la décima, art. 529.
 Si se trata de curadores de bienes o curadores especiales, el Juez puede fijarles
una remuneración equitativa, art. 538, sobre los frutos de los bienes que
administren o una cantidad determinada, en recompensa de su trabajo, puesto
que los curadores recién señalados no tienen derecho a la décima parte de
los frutos.

373. CASOS EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A REMUNERACIÓN

Se pueden señalar los siguientes:

1. Si los frutos del patrimonio fueren tan escasos que apenas alcanzaron para la
mantención del pupilo, art. 534.

2. Si el guardador administra fraudulentamente, art. 533.

3. Cuando se contraviene el art. 116, art. 533.

374. REMOCIÓN DEL GUARDADOR

Consiste en separar al guardador del cargo por sentencia judicial, existiendo

causa legal para ello. Esto se tramita conforme al procedimiento del juicio
ordinario.

375. CAUSALES DE REMOCIÓN

Están señaladas por el art. 539.

376. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA REMOCIÓN

Pueden solicitarla los parientes del pupilo, su cónyuge o cualquiera del pueblo
conforme al art. 542.

377. EFECTOS DE LA REMOCIÓN

Es necesario nombrar un nuevo guardador. El guardador removido no puede

seguir ejercitando su cargo y deberá indemnizar cumplidamente a su pupilo, será
también criminalmente responsable por los delitos que haya cometido en el
desempeño de su cargo.

Si una persona ejerce varias guardas y es removida de una por fraude o culpa
grave, para que se produzca la remoción de las otras es necesario que exista una
solicitud de las personas que pueden hacerlo, y resolución judicial, también puede
dictar dicha resolución el juez de oficio, es decir, que la remoción no se produce
automáticamente.

El guardador que ha sido removido por torcida o descuidada administración,

pierde su derecho a ser nombrado nuevamente guardador, igualmente lo pierde el
que en el juicio de remoción ha sido condenado por culpa grave o fraude e
indemnizar al pupilo, art. 497 Nº 12.

El guardador que administra fraudulentamente pierde su derecho a la décima

parte de los frutos, art. 533 inc. 1º.

Si el guardador removido es el padre, pierde su derecho al designar por

testamento guardador a su hijo, art. 357.

Para responder de las obligaciones que puedan derivar del ejercicio de la

guarda el art. 375 establece la obligación de rendir fianza.