P

A partir de nuestra participación, por encargo de las autoridades del Ministerio de

Justicia, en la tramitación de la Ley de Matrimonio Civil y de su reglamento, a la par
de actividades académicas en otras instituciones, decidí concluir mi formación
doctoral con una tesis cuyo tema estuvo fuertemente influido por el debate que
acompañó las reformas que antecedieron a dicho cuerpo legal, y de modo principal, al
que caracterizó la discusión sobre el régimen civil de la pareja, en general, y la
concepción del matrimonio en particular, con ocasión de la introducción del divorcio
como justificación social de dicha reforma.

Con posterioridad, ya abocado completamente a la actividad académica de

investigación y enseñanza del derecho en la Universidad de Talca, y sobre la base
tanto de la tesis doctoral como de todo el proceso en el cual tuve el privilegio de
participar, publiqué una obra monográfica sobre el derecho matrimonial chileno en
2010, reeditada con las actualizaciones de rigor y nuevas materias antes omitidas o
insuficientemente tratadas, cinco años después.

Asumiendo al derecho de familia como una de las disciplinas más dinámicas del
derecho nacional, con el correr de los años y al completarse quince años desde la
reforma del año 2004, me pareció necesario cerrar el ciclo dedicado a esta
apasionante materia, con un trabajo que pudiera incorporar otros temas igualmente
relevantes, a saber, el cambio operado en la concepción del régimen civil de la pareja
luego de la aprobación del Acuerdo de Unión Civil en 2015, la avanzada discusión
sobre el matrimonio igualitario, la revisión de la afectividad y la sexualidad como
fuentes materiales del derecho civil referido a las relaciones de pareja y, las
consecuencias previsibles de la próxima entrada en vigor de la ley de identidad
personal y género.

Esta nueva obra, si bien toma como base el último libro indicado —con las
dificultades mayores que implica revisar completamente lo ya escrito— sigue un plan
distinto de aquel que orientó la elaboración de tales trabajos precedentes, arribando
en temas importantes a conclusiones diferentes, que se nutren no solo del rico debate
doctrinario suscitado estos últimos años sobre las materias aquí tratadas, sino
también del contexto material que, como ya hemos declarado, determina el contenido
prescriptivo de la norma, además de la oportunidad de su vigencia.
 La obra que presentamos ha sido elaborada durante el año que antecedió a su
publicación, cubriendo la segunda mitad de 2018 y lo que va corrido de 2019 hasta el
momento de su entrada en prensa, a principios de septiembre. La investigación que la
ha precedido, la hemos podido realizar en universidades chilenas y españolas en el
marco de un período sabático concedido por la Universidad de Talca, a cuyas
autoridades manifiesto un primer y necesario agradecimiento.

En dicho marco y con el propósito ya indicado, fui acogido en primer término por el
Centro UC de la Familia, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, a cuya
directora, la profesora Carmen Domínguez Hidalgo vaya dirigido un personal
agradecimiento, extensivo a quienes trabajan en su Facultad de Derecho y en su
Biblioteca. Posteriormente, ya radicado en España, pude realizar labores de
investigación y redacción teniendo como sedes a la Universidad Complutense de
Madrid y a la Universidad de Zaragoza, además de la Fundación Ciencia y Vida, en
Valencia. Por ello, debo expresar un sentido agradecimiento a todos quienes me
brindaron su hospitalidad como uno más de sus académicos, y en particular a los
catedráticos Javier Martínez Torrón, Javier Ferrer Ortiz y José Pérez Adán, por la
invitación que me cursaron para concretar las respectivas estadías de investigación.

En el curso de ellas, pude investigar libremente, acceder a fondos bibliográficos y

sostener enriquecedoras conversaciones sobre derecho comparado y sistema legal
islámico con D. Javier Martínez Torrón y Dña. Zoila Combalía, respectivamente; sobre
diversas materias propias del derecho civil con D. Gonzalo Yzquierdo Tolsada, D.
Carlos Martínez de Aguirre, Dña. Silvia Gaspar Lera, Dña. Carmen Domínguez
Hidalgo y antes con D. Isaac Tena Piazuelo; en derecho de familia y canónico con D.
Javier Ferrer Ortiz; en materias históricas y sociológicas con D. Alberto de la Hera y
D. José Pérez Adán. Finalmente, cabe agradecer la buena recepción, parcialmente
frustrada por el tiempo limitado del cual pudimos disponer, pero incorporada a través
de sus obras, de D. Rafael Navarro Valls, D. Andrés Ollero y D. Carlos Villagrasa.

Todas las materias respecto de las cuales pude conversar con los ilustres
académicos que me honraron con su hospitalidad, el intercambio de opiniones
producido, o las lecturas que me recomendaron, han enriquecido el trabajo que
presento, sin perjuicio de lo cual las opiniones que aquí emito son de mi exclusiva
responsabilidad, y no representan necesariamente sus opiniones, salvo que hayan
sido debidamente citadas en alguna parte del libro.

Extiendo también mi reconocimiento y agradecimiento a la editorial Thomson

Reuters, a sus directivos y contrapartes personales, quienes han sido los editores de
todos mis últimos libros en una compleja, eficiente y grata experiencia de trabajo.

Finalmente, expreso mi profundo amor y agradecimiento a mi familia, a quienes he

restado valiosos momentos de vida en común, y mi reconocimiento y afecto a amigas
y amigos, individualmente consideradas y considerados, o en pareja, que junto con
brindarme su apoyo y compañía, han inspirado no pocas reflexiones contenidas en
este libro.
 I

D F ,D M ,D C

"Pero apenas el alma infantil del hombre remoto se hubo enriquecido con los primeros
jugos de la madurez de la especie, ya no le bastaba la compañía colectiva, la de todos
los hombres; y hubo de buscar la compañía individual, la compañía exclusiva suya,
capaz de encajarse como dos ruedas del mismo engranaje en los altos y bajos de su
propia personalidad"1.

I. E

Se ha entendido tradicionalmente por derecho matrimonial la disciplina jurídica que,

ubicada dentro del derecho civil de familia, regula el matrimonio como el régimen civil
privilegiado de la pareja. Su desarrollo histórico ha estado ligado a las fuentes que
acompañaron su nacimiento sistemático, en particular el derecho canónico y luego la
perspectiva civil que, enfrentada a las concepciones de base religiosa a fines del siglo
XIX, dio lugar al sistema de matrimonio civil que nos ha regido hasta nuestros días.

La corriente liberal contractualista primero y luego las perspectivas que han

brindado un lugar de privilegio a la motivación afectiva de los vínculos de pareja,
unido al debate sobre género y la autonomía de la sexualidad respecto de la función
procreadora y formadora de la familia, han contribuido a configurar nuevas bases para
el derecho de familia, que en el caso de nuestro derecho nacional —con la entrada en
vigor de la ley que ha creado el Acuerdo de Unión Civil— determinan la insuficiencia
de la actual denominación para comprender y expresar la pluralidad y complejidad del
derecho de la pareja, no restringido al vínculo matrimonial como tradicionalmente se
ha conocido y estudiado.
 En tal sentido, y previendo los cambios que habrán de sucederse en un futuro
próximo, hemos estimado que la mejor manera de denominar una obra que pretende
analizar integralmente el régimen civil chileno sobre la pareja, a la luz de los principios
informadores y fuentes materiales que ahora lo caracterizan, es la denominación de
derecho conyugal, atendiendo que refiere al sujeto en unión de pareja afectivo-sexual,
sea de tipo matrimonial o more uxorio basado en la convivencia civilmente
reconocida.

A su vez, la denominación como tratado alude, en este caso, a la pretensión —

limitada por cierto— de intentar considerar las distintas voces vertidas sobre la
materia, asumiendo el lapso ya transcurrido desde el año 2004, sin perjuicio que la
matriz y estructura de la obra es una monografía sistemática de nuestra autoría, que
ha incorporado la visión crítica coincidente o disidente de sus autores en cada uno de
sus apartados principales. Para tal efecto, hemos considerado como fuente
documental a los libros, capítulos de libro y artículos publicados en revistas
preferentemente jurídicas o especializadas en ciencias sociales, procurando seguir
como eje sistemático las ponencias expuestas en las Jornadas Nacionales de
Derecho Civil y las más recientes Jornadas Nacionales de Derecho de Familia.
Respecto de las sentencias judiciales y la posibilidad de hablar de tendencias
jurisprudenciales, se ha incorporado o citado aquellas que nos han parecido más
relevantes, aun cuando sostenemos que todavía es temprano para confirmar
tendencias jurisprudenciales reconocidas en materias en que reina bastante
dispersión, de suyo comprensible por las materias abordadas.

II. E :

En las monografías que antecedieron a la presente, así como en los diversos

artículos que he publicado, he procurado resaltar la importancia del derecho
matrimonial dentro del derecho de familia, y de esta disciplina a su vez en el derecho
civil, del cual forma parte, más allá de alguna discusión muy especializada. Su
importancia, entre otras razones, se fundamenta en la afectación voluntaria o
involuntaria de sus normas en todos nosotros, en la cotidianeidad de nuestras
relaciones y de los vínculos y realidades que de allí surgen.

Asimismo, he sostenido de manera reiterada, la importancia de considerar junto al

estudio de las fuentes formales del derecho, todo el contexto material en que aquel
surge. Es lo que conocemos como fuentes materiales, referidas a aquellos factores de
diversa naturaleza, que inciden tanto en la oportunidad de la aprobación de una
norma legal como en su específico contenido prescriptivo. No hacerlo, como a veces
se puede apreciar en algunas obras, lleva directamente al encapsulamiento de la
frialdad dogmática, que en el caso del derecho deriva en una insuficiente
comprensión de la realidad concreta que afecta a las personas en las dimensiones
afectivas de pareja y familia, y por tanto, en una solución jurídica posiblemente
insuficiente, inexacta o derechamente inadecuada al problema respecto de cuya
solución se requiere una opinión profesional y académica.

Nuestra posición personal, a diferencia de lo ocurrido en las obras precedentes,

requiere ciertos niveles mayores de explicitación y precisión. No significa, por cierto,
que no se haya expresado anteriormente, pero su disposición distribuida en las
distintas temáticas podría dar la errada impresión de una intencionalidad confusa,
elusiva o incluso de ausencia de posición sobre materias altamente contingentes, lo
que en esta oportunidad pretendemos evitar.

En tal sentido, adelantamos una de nuestras opiniones desarrollada hacia el final de

la obra, sobre la relevancia del respeto a la autonomía moral en cada una de estas
materias. No se trata de pregonar un relativismo valórico o la ausencia de valores en
todos estos temas, sino de asumir que en el necesario estadio de avance hacia
mayores cotas de libertad de las personas, en lo que respecta a la unión de pareja no
es posible aplicar dogmatismo morales ni religiosos que intervengan en el campo de
la intimidad personal bajo justificación jurídica, sino todo lo contrario. Es el tiempo de
retirar al Estado de un ámbito que no le compete, pues la moralidad predominante
debe ser incluida en el formato de normas jurídicas para la exigencia de su
observancia social, pero con inmunidad de coacción en el plano moral que
permanece unido a la personalidad2.

Sin embargo, no ocurre lo mismo en el estado matrimonial o convivencial, o más

claramente aun en el plano de la formación de una familia, en que prima la solidaridad
bajo la forma de responsabilidad social frente a los efectos negativos de las rupturas
conyugales o de la inadecuada formación material de la pareja, sin que ello pueda ser
objeto de reproche desde la perspectiva de la pareja. En este sentido, podría
sostenerse que el acuerdo de unión civil y el matrimonio son estatutos jurídicos
diferenciables tanto por su justificación social como por las finalidades que persiguen,
de modo tal que el acuerdo de unión civil puede ser reconocido como un estatuto civil
de la pareja, de naturaleza contractual y con finalidades abiertas según lo que en
aplicación de la autonomía privada se refleje. Pero el matrimonio, más allá de
adecuaciones al sentir de los tiempos que corren, jurídicamente deberá seguir siendo
el soporte institucional de la familia, normativamente indisponible, lo que justifica su
privilegio jurídico como un estatuto base de las relaciones familiares, incluyendo
excepcionalmente por vía de la adopción a quienes no puedan procrear naturalmente,
dejando abierto el debate de los sujetos que pueden celebrarlo, en tanto se
mantengan invariables los fines que aún se asigna al matrimonio.
 III. E

La obra si bien se ordena en función del reconocimiento jurídico de la unión de

pareja, se incluye dentro de la disciplina del derecho de familia, a cuyo propósito
finalista se orienta. El derecho de familia, desde nuestra perspectiva personal, está
sometido a diferentes tensiones derivadas de las dos dimensiones que
tradicionalmente dividen al derecho civil, entre derecho público y derecho privado, y
particularmente por la ubicación intermedia que ocupa entre ambas disciplinas3.

Un acercamiento que anticipe un concepto contemporáneo del derecho de familia,

dentro de la cual se inscribe nuestra visión del derecho conyugal, considera diversos
fenómenos tanto internos como externos al ámbito jurídico, que así lo caracterizan.

Internamente subsisten las tensiones derivadas de la persistencia de la

indeterminación de la naturaleza pública, privada o mixta del derecho de familia. Así,
por una parte, se debe enfrentar la pretensión de constitucionalizar el derecho privado
y consiguientemente el derecho de familia, vale decir, de buscar su renovación por
medio de la "utilización de la constitución y de los medios técnicos que ella
proporciona, generando que el derecho constitucional tienda a abarcar los [propios]
fundamentos del derecho de familia"4. Esta tendencia responde no solo a la
aspiración de quienes cultivan la disciplina de erigirla como una suerte de soporte de
todas las disciplinas jurídicas, sino también a la permanente tensión sobre la mayor o
menor relevancia de la autonomía privada en la interpretación de las materias que lo
componen. En este último sentido, se resalta la atenuación de la autonomía de la
voluntad y, el hecho que "el derecho de familia es la parte del derecho privado en
donde la libertad individual, que es el fundamento de las relaciones privadas, soporta
más limitaciones porque en él hay una importante incidencia de los intereses públicos
y sociales"5.

Externamente, para poder efectuar una correcta caracterización del derecho de

familia contemporáneo, es necesario un acercamiento al contexto material, a la
necesidad de apreciar la evolución de la sociedad en la cual se inserta y que pretende
ordenar en un sentido de bien común, asumiendo que el derecho de familia se
estructura sobre las consecuencias personales y patrimoniales del matrimonio y de la
filiación, siendo ambas instituciones dependientes de manera directa de la
organización social existente.
 IV. E :

En síntesis, el propósito de esta obra está constituido por la relación de pareja y su

ordenación social realizada por parte del derecho.

El enfoque brindado a esta compleja materia es multidisciplinario, toda vez que

procura disponer en primer lugar de una visión integral del fenómeno afectivo en la
pareja humana, objetivo que exige ineludiblemente abordarla como fenómeno social,
recurriendo a categorías y conceptos cuya disciplina corresponden a las ciencias
sociales y a la biología, más allá del campo propio del derecho.

Obtenida la visión general de la pareja humana, con sus elementos de afectividad,

sexualidad e identidad, el plan de trabajo aborda las distintas formas que asume la
pareja humana en la perspectiva de su reconocimiento social, transitando desde la
mera unión fáctica hasta su expresión más compleja y elaborada, el matrimonio. Los
enfoques que aquí concurren son de tipo sociológico y religioso, como fuentes
materiales e históricas de su actual recepción y tratamiento jurídico.

Posteriormente, sobre la base de lo ya avanzado en los apartados precedentes, la

obra inicia el análisis de la recepción positiva legal de la relación afectiva y sexual de
la pareja, centrado en el derecho civil chileno, comprendiendo la revisión de los
antecedentes históricos del derecho matrimonial nacional, para concluir en las fuentes
y principios informadores del derecho conyugal vigente.

Finalmente, la extensa y pormenorizada parte a la cual se aboca esta obra, analiza

detalladamente el derecho conyugal como base del derecho de familia en el sistema
civil chileno, centrada en la relación interpersonal de quienes concurren a su
existencia y en el vínculo que se establece entre ambos integrantes de la pareja,
específicamente los actos jurídicos que lo constituyen y que lo extinguen, junto con
todos los factores y elementos de la compleja trama que lo antecede y lo sucede, así
como las necesarias referencias al estado de vida que media entre ambos actos. En
esta perspectiva, no trata en profundidad los efectos patrimoniales de los vínculos
conyugales, matrimonio y acuerdo de unión civil, que conocemos como regímenes
económicos matrimoniales, ni tampoco la filiación, no solo por su entidad diferenciada
y porque a estas alturas no necesariamente se encuentran conceptualmente ligadas,
sino también por la progresiva especificidad que ha desarrollado, la que se extiende
más allá de las relaciones entre padres e hijos, incluyendo temas propios de estudios
a la infancia y la adolescencia, aun cuando también estos tópicos han adquirido
patente de autonomía en los últimos años.

En definitiva, la obra procura ofrecer una visión general, desde una perspectiva
jurídica en diálogo con otras disciplinas del saber humano, sobre el fenómeno social
de la unión afectiva y sexual de la pareja, así como la justificación y modo que adopta
la intervención del derecho en nuestra propia realidad. El enfoque aplicado informa
todo el análisis de las materias tratadas, considerando al matrimonio como un modelo
de unión afectiva y estado de convivencia institucionalmente privilegiado por nuestro
sistema legal, a la vez que asume la pérdida progresiva de su monopolio cultural,
social y jurídico reflejada en las tensiones advertidas y los cambios que se anuncian,
para esbozar sobre esta base los elementos configuradores de una nueva concepción
del régimen civil de la pareja, resaltando sus caracteres y delineando legalmente el
proceso de asentamiento de un nuevo modelo de la unión afectiva y sexual de la
pareja en nuestra sociedad6.

1M , Gregorio, Vida e historia, Espasa-Calpe, 4ª ed., Buenos Aires, 1947, p. 22.

2"La conducta que el hombre acepta en su vida constituye una respuesta adecuada al proyecto que
cada uno ha hecho de su propia existencia. Se vive con un estilo característico o de una forma
determinada, porque así se consigue la meta propuesta. El camino que nos lleva a ese ideal exige un
comportamiento concreto. La ética no es nada más que un itinerario en nuestra aventura humana para
obtener lo que parece digno y deseable" (L A , Eduardo, Ética de la sexualidad y del
matrimonio, Ediciones Paulinas, Madrid, 1992, p. 11).

3B L , Rodrigo, Acuerdos Conyugales en el Marco de la Justicia Chilena, Colegio de

Abogados de Chile, Santiago de Chile, 2009, pp. 3-5.

4D Á , R., "Aspectos de la constitucionalización del Derecho Civil chileno", en Revista

de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCIII, Nº 3, Santiago, Editorial Jurídica, 1996, p. 109; T
S , Susan, "Tendencias constitucionales relativas a la protección de la familia", en Corral Talciani
et alii (coord.), Estudios de Derecho Civil, t. V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo Perrot/Legal
Publishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009), p. 44. Otra
perspectiva en B L , Rodrigo, "Análisis económico del Derecho de Familia: una breve
mirada al Derecho de Familia como una forma de promover la estabilidad del matrimonio, en Revista
del Magíster y Doctorado en Derecho, Universidad de Chile, 4 (2011), pp. 191-203.

5D -A B , María Dolores, Derecho Civil de la Unión Europea, segunda edición, Tirant

lo Blanch, Valencia, 2018, p. 710.

6Tal como ya se ha advertido, esta obra ha sido precedida por tres libros de nuestra autoría que
abordan las materias tratadas en ella, reiterando los conceptos y las valoraciones que originalmente
fueron contenidas en ellos, con una redacción similar salvo cuando se exprese en un sentido contrario.

La monografía inmediatamente precedente es Derecho Matrimonial Chileno, editada por Thomson

Reuters en 2015, correspondiendo a la segunda edición actualizada, corregida y aumentada del libro
del mismo título, publicado por Abeledo Perrot y LegalPublishing en 2010. Los conceptos referidos a la
noción de derecho de familia, principios informadores del derecho de familia chileno, relación de pareja,
uniones de hecho, una primera aproximación al acuerdo de unión civil, la teoría general del matrimonio
y el régimen de su terminación, fueron igualmente desarrollados de manera sintética en la obra
colectiva Derecho de Familia, cuya dirección nos correspondió, publicada por Thomson Reuters en
2016.

Asimismo, el tratamiento de la motivación afectiva y derecho tiene antecedentes en el artículo "La

motivación afectiva y los fines como criterios distintivos de las formas de unión de pareja contempladas
en los regímenes civiles del derecho de familia contemporáneo", publicado en la Revista de Derecho de
Familia y de las Personas, 2 (2017), pp. 3-11, y en los siguientes capítulos de libro: "Afectividad y
derecho: las dificultades que plantea la recepción de un sentimiento moral en el régimen civil de la
pareja", en A. M y C. A (editores), Estudios de Derecho de Familia IV, Thomson Reuters,
Santiago de Chile, 2019, pp. 213-224; "La afectividad y su relevancia en la unión civil de pareja", en R.
T S y U. B (coordinadoras), Familia e Pessoa: uma questao de principios, YK
Editora, Sao Paulo, 2018, pp. 433-446.

El tratamiento de la unión de pareja entre personas del mismo sexo fue contenido en el capítulo
titulado "La pareja homosexual y su reconocimiento civil: tolerancia social, pactos jurídicos de
convivencia y matrimonio entre personas del mismo sexo", en M. G T y C. L
(coordinadores), Parejas homosexuales: ¿Unión Civil o Matrimonial?, Thomson Reuters/Abeledo
Perrot, Santiago de Chile, 2013, pp. 31-69.

El análisis de las fuentes materiales del derecho de familia chileno en "Las transformaciones al
derecho de familia. Perspectivas desde las fuentes materiales", en A. G B (editor científico),
Aportaciones adicionales a nuevos horizontes en el derecho privado, Universidad Católica del Norte,
2017, pp. 395-409.

Respecto de la evaluación del sistema matrimonial chileno, el tema fue abordado en el capítulo
titulado "La sustitución del sistema matrimonial como vía positiva para la recepción de los cambios en la
valoración social del matrimonio", en S. T y J. V (coordinadores), Estudios de Derecho Civil
IX, Thomson Reuters /Legal-Publishing, Santiago de Chile, 2014, pp. 31-39.

Finalmente, el concepto de familia, en el artículo "Evolución y actualidad de la concepción de familia.

Una apreciación de la incidencia positiva de las tendencias dominantes a partir de la reforma del
derecho matrimonial chileno", en Ius et Praxis, 1 (2011), pp. 31-55.
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1. La persona en pareja: los vínculos afectivos en perspectiva jurídica

§ Noción introductoria. El objeto de esta obra es la relación de pareja y su

regulación por parte del derecho, en tanto que su objetivo es brindar una perspectiva
analítica tanto del régimen vigente y sus fundamentos como de los cambios en
desarrollo que anuncian la modelación de un nuevo régimen civil de la pareja.

El logro del propósito indicado requiere conocer previamente los elementos que a
nuestro juicio determinan la comprensión social de la pareja humana, en particular el
afecto y la sexualidad, junto con la revisión de los caracteres modeladores de la
identidad personal que anteceden a la voluntad de interrelación personal con los
elementos señalados. Tales conceptos deberán ser analizados necesariamente en
una perspectiva multidisciplinar, que favorezca la comprensión de la integralidad del
tema abordado.

Se trata, en lo concreto, de analizar el fenómeno de la pareja, así como la

justificación y modo que adopta la intervención del derecho a partir de los caracteres
que informan el modelo actual asumido por nuestra legislación, asumiendo la
transformación del esquema jurídico tradicional basado en el matrimonio
heterosexual, constituido formalmente y con un contenido institucional que lo ha
convertido en el modelo de unión afectiva preferido por el legislador, pero que, tal
como se ha anunciado en la introducción general de esta obra, ha perdido
progresivamente el monopolio social y jurídico que hasta ahora ostentaba7.

§ La afectividad como fuente material. La referencia a la noción de fuentes

materiales de una ley y, en general, de cualquiera expresión de la norma jurídica,
implica reconocer la importancia que poseen aquellos factores de distinta naturaleza
que inciden en el específico contenido prescriptivo y en la oportunidad de su creación
formal por parte de los órganos o por los hechos a los cuales se atribuya el poder de
generar estas normas. En el caso del derecho matrimonial o conyugal, las fuentes
materiales constituyen un antecedente imprescindible para obtener una visión de
conjunto del fenómeno biológico, social y cultural que implica la pareja humana dentro
del orden social. Entre estos factores, la afectividad y la sexualidad —además de la
economía, la religión, las relaciones de poder y las perspectivas de género— marcan
de un modo determinante el conocimiento del complejo fenómeno de la pareja que
antecede y determina la regulación jurídica.

La consideración de la afectividad como factor incidente en la relación de pareja,

constituye un antecedente necesario para el análisis integral de las normas de
derecho matrimonial, sin perjuicio del riesgo que genera la subjetividad derivada del
relativismo de la propia experiencia personal e individual, tal como lo han planteado
autores que han abordado la materia precedentemente8. Sin perjuicio de la existencia
de dicho riesgo, la referencia a la afectividad es imprescindible para entender el
sentido social de una prescripción que, necesariamente, importa elementos de
subjetividad, como la motivación que concurre en la actuación del sujeto. Asimismo,
porque pese a que el estudio de la vida en pareja en su integridad excede el marco
del derecho, las consecuencias jurídicas pueden ser muy diferentes según cual sea la
posición que se adopte sobre la idea del amor humano y de las relaciones que,
motivadas en él, se constituyan9.

§ La autonomía privada como base para la consideración jurídica de la afectividad.

El predominio del principio de autonomía de la voluntad individual constituye una de
las características fundamentales del derecho privado, extendiendo su relevancia en
general a todos los institutos del derecho civil, con la excepción destacada del
derecho de familia, cuya disciplina del matrimonio aparece caracterizada por la
adhesión de los contrayentes a un contrato tipo, con elementos y propiedades
indisponibles, carácter que también comparte el régimen de la filiación.

Sin embargo, en el derecho occidental se aprecia la asimilación progresiva del

matrimonio a los contratos disponibles, tendencia en la cual destacan de manera
ostensible no solo la opción legal de disolver el vínculo matrimonial sin expresión de
causa, sino también la disponibilidad absoluta del matrimonio como un contrato
abierto a la recepción del contenido que se estime conforme de mejor manera a la
motivación afectiva del sujeto contrayente10. Este concepto de matrimonio lo vincula
de modo directo con la existencia y duración del amor —una expresión de sentimiento
moral— modificando la noción tradicionalmente aceptada sobre el matrimonio y
marcando fuertemente la concepción moderna de la familia11.

En consonancia con esta tendencia, la posibilidad de poner término a una relación

afectiva para iniciar una segunda o una tercera con idéntica validez jurídica, implica
asumir que no es propio de la competencia del Estado condicionar o cuestionar la
motivación de dicho cambio, que se entiende originado y justificado en razones que
permanecen dentro de la esfera de intimidad del individuo, sino solamente establecer
los requisitos para la validez formal del acto jurídico respectivo12. Igual lectura
procede realizar en el caso de las reformas introducidas a los sistemas matrimoniales
vigentes, que incluyen la eliminación del requisito de diversidad de sexo, desligando
definitivamente al matrimonio de su conexión con la procreación como justificación
social del privilegio legal establecido en favor del matrimonio.

Esta perspectiva, dominante a partir de la generalización de las legislaciones civiles

consagratorias del derecho al divorcio vincular, constituye un efecto del cambio de
costumbres y tradiciones sociales producido en los países occidentales durante la
segunda mitad del siglo XX junto con el predominio de la ideología liberal, de la cual
el contractualismo de Rawls es una fiel expresión contemporánea, dando lugar a
nuevas valoraciones sociales que terminaron por relegar a un segundo plano otras
consideraciones antes dominantes, como los intereses particulares de los distintos
tipos de familias y de las comunidades en las cuales se encontraban insertas,
afectando el anterior predominio moral y jurídico de una realidad ética-social no
basada estrictamente en la voluntad individual, al extremo que en la actualidad el
matrimonio —el instituto civil privilegiado del vínculo de pareja— depende
absolutamente del amor-sentimiento, de modo tal que existe y subsiste en función
estricta de la permanencia de la voluntad individual13. Esta posición, sin embargo, es
relativizada por el propio Rawls, aduciendo que "el amor y la benevolencia son
nociones de importancia secundaria, porque ellas buscan desarrollar el bien de
individuos queridos, cuando este bien ha sido dado"14.

En este contexto, la afectividad adquiere relevancia como un factor determinante de

la construcción de la relación interpersonal de carácter no patrimonial, del sustento
del vínculo ya construido y también como función causal en la finalización del vínculo,
traduciéndose con mayor especificidad en la noción de afecto conyugal. En palabras
de Martínez de Aguirre, "amor inicialmente referido al momento constitutivo del
matrimonio (el matrimonio ha de serlo por amor) pero que propaga más tarde su
eficacia a toda la vida del mismo, de forma que el fin —la desaparición— del amor
vendría a justificar el fin —la desaparición— del matrimonio"15.
 El elemento afectivo, por tanto, es una de las fuentes materiales contemporáneas
del matrimonio, y en tanto se reconoce esta naturaleza, participa también del carácter
variable del contexto en que ellas se manifiestan. Históricamente, el elemento afectivo
-cuando se ha reconocido como tal- se ha supeditado a las finalidades
tradicionalmente reconocidas al matrimonio, dogmáticamente dispuestas en los
ordenamientos civiles, determinando que el instituto matrimonial precisamente en
razón del logro de dichos fines, haya gozado hasta ahora de un especial privilegio del
derecho por sobre otras formas regulatorias de la vida en pareja y en general de otros
contratos. Sin embargo, en la actualidad dicha situación ha cambiado, toda vez que la
concurrencia del elemento afectivo a la hora de normar civilmente la relación de
pareja tiende a dominar la voluntad legisladora, determinando la justificación de su
existencia, en el progresivo consenso social que pareciera imponerse,
independientemente de las dificultades jurídicas.

Por todo lo dicho, el concepto de afectividad y su concreto significado en el

momento de la discusión de la ley que lo contiene puede ser identificado como una de
las fuentes materiales reconocible en las bases del derecho referido a las relaciones
de pareja en el Occidente, advirtiendose que su evolución contemporánea permite
apreciar unas bases y un rumbo diferente a la concepción dirigista e indisponible que
caracterizó hasta finales del siglo XX al régimen civil de la familia y, en particular, de la
pareja, cuyo paradigma consideraba el predominio moral y jurídico de una concepción
basada en criterios y principios erigidos sobre consideraciones éticas que favorecían
su naturaleza institucional, con el declarado propósito de cautelar y proteger un tipo
particular de familia —basada en la pareja unida por el vínculo matrimonial— afín a
las valoraciones dominantes en Iberoamérica y dentro de las cuales se encontraban
insertas.

§ Subjetividad de la afectividad y determinación social de su contenido. Los sujetos

que fundamentan en la afectividad mutua su unión vincular en la esfera pública
recurren a una calificación esencialmente subjetiva tanto de su contenido como de su
procedencia y relevancia. El amor, denominación usual del específico contenido de la
afectividad, es una relación subjetiva y difícil de explicar, en tanto que constituye una
motivación a menudo inconsciente. El problema, por tanto, surge al momento de
plantear la recepción jurídica de la pretensión de erigir un compromiso de vida en
común socialmente reconocido sobre estas bases particularmente febles. Vale decir,
siendo el amor expresión de un sentimiento moral, un acercamiento sensible a la
apreciación del bien y del mal en la perspectiva individual de un sujeto determinado,
subyace la dificultad de abordar los problemas de verificación intersubjetiva que la
existencia y/o permanencia de este sentimiento requieren para su efectiva utilización
en el campo normativo jurídico16.
 Partiendo de la base de que cada persona está llamada a ser la constructora de su
propia vida, el logro de este objetivo requiere el concurso de otras personas, puesto
que los seres humanos no somos autosuficientes. Para tal efecto, el sujeto establece
relaciones interpersonales, siendo la más auténtica e intensa aquella "experiencia
personal radical en que dos personas se hacen mutuamente presentes de modo
significativo, dándose y acogiéndose mutuamente, y estableciéndose entre las dos
una comunicación fecunda"17. Esta relación entre dos personas, que puede ser
llamada encuentro o derechamente convivencia, puede ser más o menos
personalizante, según cual sea la motivación que asiste al sujeto que se relaciona con
otro, la que discurre desde una relación que cosifica al otro, que es utilitaria, hasta
otra que tiene carácter personal, entendiendo esta última forma como aquella que
considera a la persona del otro como un fin en sí mismo y por tanto califica como
personalizante.

Ahora bien, una pareja puede formar una comunidad de personas, es decir, una
vida en común que se orienta hacia el logro de la plenitud de ambos sin aniquilar las
respectivas individualidades, pero ello requiere concordar y dar los pasos
conducentes a establecer un proyecto de pareja, entendido como un "conjunto de
ideales, valores, intenciones, virtudes y criterios de comportamiento que son
compartidos y que los dos miembros quieren llevar a cabo como tal pareja"18.

2. Relacionalidad afectiva, moral y derecho

§ Relacionalidad afectiva. La relacionalidad, entendida como una tendencia positiva

de toda criatura humana a ponerse en relación con otra, es una característica
esencial y específica de la naturaleza humana que es fortalecida por la motivación
afectiva19. La afectividad es parte de la experiencia humana y como tal, "impacta al
sujeto, se impone a él, se hace consciente en él, generando una respuesta, una
acción"20. El significado de interpretar la realidad implica situar la experiencia en un
marco global que le otorgue sentido a la vida, y que a la vez sirva de base para
descubrir y establecer un principio de unidad que permita a su vez explicar la
diversidad de las relaciones que concurren en un mismo sujeto. Este principio de
unidad se puede establecer cuando se comprende la finalidad última, la plenitud a la
que se refiere la experiencia, ya que a partir de ella es posible explicar la diversidad
de factores que en ella se dan cita21.

En cuanto a la naturaleza distintiva del tipo de prescripción que se ocupa del amor,
ha tenido relevancia histórica la pretensión de regular la experiencia del amor
mediante normas morales, lo que se ha conocido como moral puritana. En esta visión,
al igual como ocurre en algunas sociedades contemporáneas regidas por el derecho
islámico, las normas jurídicas se confunden con las normas morales y no pocas veces
con las religiosas, de modo tal que su disociación, particularmente en el caso de
sujetos con disparidad de creencias o derechamente sin religión, no es posible,
afectando sustantivamente el derecho de libertad de conciencia. En ellas también es
imposible discutir asuntos prácticos, pues se toman como asuntos accesorios de una
cuestión principal que siempre es religiosa y por tanto no sujeta a discusión alguna
que suponga poner en tela de juicio la veracidad del sustento religioso.

La calificación del carácter moral de la afectividad trae consigo importantes

consecuencias, especialmente derivadas de su diferenciación del derecho. En efecto,
cabe recordar que la distinción entre moral y derecho remite a la esencialidad de la
concepción entre uno y otro tipo de ordenamiento normativo, a partir de la cual no
solo radica la especificidad de la religión, la moral y el derecho, sino la evolución del
derecho occidental hasta nuestros días, toda vez que tanto el sistema continental
como el common law rechazan la confusión entre derecho y religión de un modo muy
marcado, al menos en los últimos dos siglos; Asi mismo, la distinción entre el orden
moral y el derecho ha tenido lo propio en las últimas décadas de la mano del
progresivo asentamiento de los principios de pluralismo y tolerancia, que han excluido
consideraciones morales individuales del núcleo de la prescripción jurídica, tal como
se ha expresado en el campo del derecho de familia con ocasión de los sucesivos
debates sobre la procedencia del divorcio y la legitimidad filiativa ligada al matrimonio
civil, que reconocía base religiosa de matriz cristiano-católica antes de las reformas
legislativas que han modificado dicha relación en en Iberoamérica.

La especificidad moral frente al derecho involucra los caracteres de interioridad,

autonomía, unilateralidad e incoercibilidad. Si nos detenemos en este último carácter,
destaca la diferente sanción o consecuencia que tiene lugar en caso de transgresión
del precepto, en la especie, de incumplimiento de la conducta debida, cuya ejecución
queda radicada en el Estado en el caso del derecho, lo que no ocurre del mismo
modo en el evento de la transgresión moral, cuyo juicio de reproche es siempre
interior y no brinda a tercero el derecho de exigir el cumplimiento de la conducta de la
cual se trata. Así, el incumplimiento de un supuesto deber afectivo, es decir, de
profesar o sentir afecto por otra persona, no puede tener correlato posible en el
campo del derecho, pero sí en el plano moral, el cual por lo ya dicho no brinda la
facultad de exigir su cumplimiento a un tercero.

Los casos aquí contenidos no son pocos y más bien constituyen la habitualidad de
las causas presentes en las rupturas conyugales o de convivencia afectiva, y se
explican en un contexto marcado por la relatividad de los juicios morales, es decir, la
imposibilidad de imponer unos juicios de esta naturaleza sobre otros de igual entidad.
En todo caso, no debe confundirse en un mismo plano el eventual incumplimiento de
una supuesta falta moral por carencia o pérdida del afecto así declarado al inicio de
una relación interpersonal, con el incumplimiento de deberes u obligaciones de
naturaleza jurídica, como el de fidelidad, materia sujeta a amplio debate en la
actualidad y con pronunciamientos jurisdiccionales no coincidentes en sus
definiciones.

Asimismo, surge un nuevo problema derivado de la consideración de la naturaleza

moral del sentimiento, a partir de la cual se juzga como buena su existencia y como
mala su inexistencia, dejando a buen recaudo que, en el primer caso, su subsistencia
es objeto de un compromiso sujeto al mero honor de las partes, pero sin sanción
estatal, consecuencia propia de la transgresión de norma jurídica. Cabe igualmente
recordar que en aquellas sociedades que se definen a sí mismas como plurales y
tolerantes, las prescripciones de naturaleza moral no son políticamente exigibles por
sí mismas, en cuanto prescripción moral, sino que solo pueden ser impuestas cuando
forman parte de la norma jurídica al ser inscritas en su núcleo prescriptivo.

Asumiendo la ligazón expresiva de la afectividad con la moral, el significado y

extensión atribuidos al afecto —en la especie su dimensión amorosa o amor
profesado por un ser humano o compartido por dos o más individuos— queda
generalmente determinado por las concepciones morales predominantes en el
momento histórico en que las leyes son aprobadas, toda vez que dichas
concepciones son reconocidas como fuentes materiales del derecho de familia,
incidentes en el momento de aprobación y en el específico contenido prescriptivo de
la norma jurídica.

Este problema se complejiza aún más si se establece la relación causal de los

juicios morales con las creencias religiosas que fundamentan su calificación, siendo
particularmente significativo en el caso del cristianismo, cuya noción de matrimonio ha
integrado históricamente los elementos de sexualidad y consentimiento pero ha
postergado la valoración de la afectividad como motivación de la unión conyugal y
soporte del vínculo posterior de aquí derivado, conocido como estado matrimonial. Es
acertada, por tanto, la afirmación de Fromm en el sentido que la unión civil debe
entenderse integralmente como una unión basada en "la conformidad con el grupo,
sus costumbres, prácticas y creencias"22. Asimismo, como indica Díez-Picazo, la
función del ordenamiento jurídico en relación con los institutos familiares puede ser
tan diversa como en otros sectores del ordenamiento, pero al hacerse aquí más
agudamente presente, es posible hablar de "un pluralismo funcional y de una serie de
funciones asignadas al ordenamiento jurídico en relación con la familia, que no
guardan siempre la debida coordinación"23. O, como señala Macedo, "si los
desacuerdos acerca de la naturaleza del matrimonio residen en (...) complicados
debates filosóficos sobre los que las personas razonables han estado en desacuerdo
por mucho tiempo, entonces estamos en un terreno inadecuado para la formación de
nuestros derechos y libertades fundamentales", concluyendo luego que, "el derecho y
las políticas públicas deben ser neutrales ante los planteamientos contradictorios del
matrimonio y de la moral sexual"24.

3. El concepto de afectividad y la definición de su contenido

§ Complejidades de una definición. El concepto de amor y la idea misma de un

sentimiento más o menos difuso que responde convencionalmente a esta
denominación constituye uno de los temas de recepción jurídica más compleja, pues
o se ha tenido por un supuesto indefinido e indeterminado pero presente al momento
de sellar socialmente un compromiso de unión conyugal por una pareja; o se le
concibe como un elemento que se entiende radicado en la esfera de intimidad del
individuo y cuya expresión no es posible de ser exigida o, derechamente, un
fundamento de carácter moral de la voluntad de unión, cuya trascendencia al ámbito
externo de la persona no es exigible.

El amor de alguna forma está presente en la unión conyugal, toda vez que quienes
contraen el vínculo conyugal dicen amarse, lo proclaman y hacen de este sentimiento
"el motor de su decisión: el único causante de su decisión. Si no lo sienten, lo
disimulan: afirman su existencia, protestan de sus sentimientos amatorios y ocultan su
falta o su levedad. El matrimonio se convierte en el objeto de sus vidas, para lograr en
él la sublimación de tal amor, a través de la unión total de sus vidas: la comunión
física y espiritual —total— de sus existencias"25.

Cabe precisar que un sentimiento es la "acción o efecto de sentir", de "experimentar

sensaciones", una agitación repentina del ánimo —entendido como el principio de la
actividad humana— producida por un suceso que nos impresiona por medio de los
sentidos. Tal como ya hemos indicado, es un estado de experimentación de
sensaciones producidas por causas internas o externas hacia otra persona, cuyos
componentes precisamente personales que aquí tienen su origen, dan lugar a
comportamientos y respuestas no incluidos en el marco de la legalidad vigente y de la
vida calificada como normal26.

§ Un acercamiento a la noción de amor como sentimiento consciente. En la materia,

Scheler define el amor como "un sentimiento consciente", marcando una de las
posiciones relevantes sobre su concepción filosófica, por cierto no exenta de críticas
por parte de sus detractores, que cuestionan afirmaciones como la "primacía" del
amor, incluso por sobre el conocimiento. Esta perspectiva nace de la reivindicación de
los sentimientos en la vida moral, antes considerados estados anímicos ciegos
determinados por la constitución psicofísica del sujeto que los experimenta,
asumiendo la naturaleza intencional de los sentimientos superiores. A partir de esta
naturaleza intencional o voluntaria, la vida emocional se estratifica en términos que,
mientras más alto es un valor, más profundo es el sentimiento que a él se refiere, en
tanto que su ubicación inferior determina la superficialidad del sentimiento
correspondiente, dando cuenta de la correspondencia entre esta estratificación de la
vida emocional y la escala de valores objetiva que posee un individuo27.

Esta intencionalidad y los grados que registra la esfera de la vida emocional

permiten distinguir cuatro tipos de vivencias, a saber, los estados afectivos, los
sentimientos de valor, los actos de preferir o postergar, y los actos de amor u odio,
concebidos estos como el último cimiento de la vida emocional que predomina sobre
los demás28. En este contexto, el amor no es general, común o indiferenciado, sino
que su modulación específica es privativa de cada individuo, constituyendo su
identidad como ser espiritual de un modo que, frente a los otros, es
determinantemente subjetivo.

§ Precisiones y sentidos del concepto de afectividad. En la recepción legislativa del

concepto, el término "afectiva", empleado por el legislador para calificar la convivencia
como conducta requerida para identificar el acuerdo de unión civil, reconoce su
significado como aquello "perteneciente o relativo al afecto".

El término afecto presenta dificultades terminológicas y significativas no menores29,

toda vez que si recurrimos al diccionario como documento de referencia objetiva en el
uso del lenguaje, se podrá advertir que admite dos palabras homónimas al momento
de indagar en su significado lingüístico. Así, el primer significado de la primera
acepción, adjetiva aquello que es "inclinado a alguien o algo", en tanto que la
segunda —y que debe ser asumida como la acepción pertinente— remite a "cada una
de las pasiones del ánimo, como la ira, el amor, el odio, etc., y especialmente el amor
o el cariño". Por tanto, se incluye dentro de la esfera de la afectividad, entendida
como aquel "conjunto de sentimientos, emociones y pasiones de una persona",
derivándonos así a un terreno de alta complejidad toda vez que se pretende regular
jurídicamente las conductas que obedecen a motivaciones de esta naturaleza,
ubicadas en este campo de la afectividad30. En concreto, al amor, toda vez que el
cariño es una inclinación de amor que se siente hacia alguien, tal como especifica el
diccionario de la Real Academia Española, concepto que abordaremos a partir de
dicha fuente como base primaria y objetiva.

§ Distinciones básicas. El amor "no denota cualquiera ni todas las relaciones entre
los sexos, sino sólo una relación que implica considerable emoción y que es
psicológica tanto como física"31. A diferencia del afecto, posee una sola entrada en el
diccionario, pero admite igualmente varias acepciones.

La primera de ellas, cercana a la antropología, refiere a un "sentimiento intenso del

ser humano que, partiendo de su propia insuficiencia, necesita y busca el encuentro y
unión con otro ser", marcando por tanto una delimitación de su esencia (sentimiento
intenso), identificando el sujeto (ser humano que reconoce su insuficiencia vital) y
declarando su efecto personal y propósito (encuentro y unión con otro ser, el cual no
necesariamente es humano).

La segunda acepción, lo define como "sentimiento hacia otra persona que

naturalmente nos atrae y que, procurando reciprocidad en el deseo de unión, nos
completa, alegra y da energía para convivir, comunicarnos y crear", reiterando por
tanto su esencialidad sentimental, pero identificando a ambos sujetos participantes
como personas y por tanto seres humanos, con anhelo de reciprocidad, estableciendo
sus efectos (completitud, alegría y energía) e indicando sus finalidades (convivencia,
comunicación, creación).

La tercera acepción vuelve sobre los pasos de la primera, abriendo nuevamente la

posibilidad de que el receptor del afecto amoroso no sea una persona, en tanto que
las siguientes acepciones (un total de once), o son reiterativas de las precedentes de
manera total o parcial (relaciones amorosas, persona amada, objeto de cariño), no
vienen al caso en estudio (blandura, suavidad, esmero, nombre de una planta) o se
encuentran en desuso (voluntad, consentimiento, convenio o ajuste).

Mención aparte merece la cuarta acepción que alude a la "tendencia a la unión

sexual", cuya especificidad está marcada por la búsqueda del placer corporal,
específicamente genital, en la cual el sujeto receptor del afecto no exige género. Sin
perjuicio de ello, en la perspectiva tradicional enfocada desde la heterosexualidad, la
atracción física y psíquica entre el hombre y la mujer es sustantiva y tiene un
específico carácter sexual que suele denominarse amor conyugal32.

§ Precisión de tipos diferentes. Si tomamos como marco conceptual general lo ya

dicho, cabe destacar la apertura comprensiva de los términos a cosas y seres en
general, no reducidos por tanto a las personas, si bien el legislador puede especificar
un sentido y significado determinado, exigiendo u obviando el género del sujeto
receptor del afecto. Asimismo, es posible avanzar en una mayor precisión sustantiva
que permite identificar tipos diferentes de manifestación del amor, reconocidos en la
tradición occidental y que remontan su origen al pensamiento griego. En tal sentido,
además de la tendencia sexual ya referida, cabe distinguir el ágape o caridad (su
expresión latina), entendido como el amor dirigido al bienestar del otro, y que tiene
también una recepción liberal contemporánea33; philia, concebido como el amor
fraternal o amistad, y, la que es más propia de la materia analizada, el eros o
tendencia amorosa a crear o procrear. La interrelación de estos conceptos es
interesante, ya que, "así como el eros realizándose en el amante es causa de philia,
ésta a su vez puede ser llamada eros cuando gana suficiente intensidad en el alma de
quien la siente"34.

En síntesis, el amor se puede definir como "un sentimiento intenso de una persona
hacia otra persona, con pretensión de reciprocidad en el deseo de unión, que busca
—a partir del encuentro interpersonal de carácter sexual— la energía necesaria para
convivir, comunicarse y crear".

§ Dimensiones del amor y en particular el amor personal con pretensión de

reciprocidad. En el sentido indicado es, primeramente un sentimiento, un estado de
experimentación de sensaciones intensas producidas por causas internas o externas
hacia otra persona, con las consecuencias y efectos previsibles de un estado
eminentemente inestable por definición. Así concebido, el amor sería el resultado de
una reacción espontánea y emocional35. En segundo lugar, motiva o sirve de base a
una unión interpersonal, que conduce a una suerte de fusión con otra persona, pero
condicionada a la preservación de la propia integridad individual de quien participa de
ella, siendo por tanto contrario a una unión simbiótica en que una de las partes se
anula en función de la otra. En tercer lugar, se trata de un sentimiento dirigido por una
persona hacia otra persona, con pretensión de reciprocidad. Desarrollaremos con
mayor profundidad este sentido atribuido al amor.

En el campo particular del amor hacia otra persona con pretensión de reciprocidad,
cabe distinguir entre amor por un objeto y amor por un sujeto, en cuyo primer caso, un
individuo puede sentir el deseo por una relación estrictamente física hacia otra
persona, supuesto en el cual el otro es un objeto para satisfacer una necesidad y no
una persona. El amor que podría calificarse como personal, auténtico según algunos
autores, es aquel que se dirige a la persona en calidad de persona, respetando
totalmente la entidad del otro sin condición alguna referida a los cambios derivados de
circunstancias o coyunturas que eventualmente se produjeren36.

La pretensión de reciprocidad, por su parte, aparece en principio cuestionable en su

objetividad, toda vez que, para la mayoría de las personas, "el problema del amor
consiste fundamentalmente en ser amado, y no en amar, no en la propia capacidad
de amar", por lo que para ellos el problema radica en cómo lograr que se los ame,
"cómo ser dignos de amor"37. Finalmente, dejamos abierta una tercera cuestión
emergente, y que roza la teoría tradicional del derecho matrimonial que considera
como elemento del matrimonio a la unidad, es decir, que solo pueden celebrar
válidamente el matrimonio un hombre y una mujer, principio que aparece cuestionado
precisamente por la primacía contemporánea del afecto como elemento concurrente
esencial para la válida celebración de la unión civil, el que puede estar dirigido a más
de una persona sin que el Estado esté llamado a discriminar negativamente entre
uniones monógamas o polígamas.

Finalmente, la afectividad se refiere directa o indirectamente a un objeto sexual. Al

respecto, cabe precisar que, a los efectos perseguidos por este trabajo, el estudio de
la afectividad se encuentra centrado en la dimensión conyugal de la pareja humana,
entendida como "aquella forma de relación humana basada en el amor de amistad
heterosexual"38, factor y elemento que constituye la pareja y mantiene esta forma de
vida en compañía de otra persona. Su consideración en la relación de pareja, como
afecto conyugal, es un factor determinante de la construcción y sustento de la relación
interpersonal no patrimonial, así como también la causa de su término, con todas las
implicancias y efectos que es posible anticipar39. En una lectura en forma inversa
pero con igual conclusión, Freud afirmó que el deseo sexual es "una manifestación de
la necesidad de amor y de unión"40.

§ Características del amor. Pueden identificarse su naturaleza sentimental, la

existencia de un sujeto receptor del afecto y el deseo de unión. En cuanto
sentimiento, es decir, un estado de experimentación de sensaciones producidas por
causas externas o internas, en el caso en estudio la atracción hacia otra persona
cuyos componentes personales que aquí tienen su origen, dan lugar a
comportamientos y respuestas no determinados a priori, es decir, no incluidos en el
marco de la legalidad vigente y de la vida calificada como normal41. Reyna y
Martinell, sobre el punto, afirman que el sentimiento del amor es el contenido y el
elemento espiritual de la familia, destacando además, que "el amor no ha sido nunca
susceptible de un mandato legal, ni siquiera en la sociedad patriarcal. En esta materia
lo único que la ley ha podido garantizar ha sido sólo un mínimo ético consistente en la
lealdad de las relaciones familiares, en la fidelidad al grupo. Pero el sentimiento del
amor, en sí irrelevante para el derecho, aparece como elemento esencial para la
existencia de la familia nuclear o conyugal de la era tecnológica, incluso más de
cuanto era necesario en la familia agnaticia de la era económica agrícola"42.

En cuanto al sujeto receptor del afecto, si bien no exige la correspondencia en el

sentimiento, el referente u objeto del sentimiento es otra persona, hombre o mujer. A
su vez, la persona que profesa amor tiene la pretensión de reciprocidad por parte del
sujeto receptor, es decir, de correspondencia mutua del afecto entre una persona y
otra. Este punto lleva a la consideración de la validez social y jurídica de la pluralidad
de sujetos, la diversidad de sexo de ellos y la emergente cuestión sobre la inteligencia
artificial. Los dos primeros aspectos los desarrollaremos en los respectivos apartados
sobre la poligamia y el matrimonio entre personas del mismo sexo. Respecto del
afecto sobre las cosas, la posibilidad futura del tema es ya motivo de estudios
recientes, toda vez que se estima que podría ser el primer derecho en ser reconocido
a máquinas con inteligencia artificial, por el interéshumano presente en este tipo de
relación. De ahí que el Parlamento Europeo ya haya recomendado "evitar todo
vínculo emocional de humanos con robots, para eludir las graves consecuencias
físicas y emocionales que ello podría causar a los seres humanos"43. Finalmente, el
amor involucra un deseo de unión, es decir, de agregarse o juntarse una persona a
otra. La unión se materializa, preferentemente, en un encuentro interpersonal de
naturaleza sexual o referida a la actividad sexual. Sin perjuicio de ello, puede existir
una unión no sexual, pero la perfección de la unión de dos personas no parientes
considera implícita o explícitamente la complementariedad de la pareja en el plano de
la sexualidad. La sexualidad es común a todos los seres vivos y el placer que prodiga
tiene como finalidad la reproducción de la especie. Su trasfondo es la reproducción,
comoquiera que se diga o exprese, en sede antropológica, sociológica o jurídica,
carece de requerimientos imaginativos y se mueve siempre en los mismos registros
instintivos44. El erotismo, por su parte, se caracteriza porque el placer constituye un
fin en sí mismo, siendo indiferente a la perpetuación de la vida y, por tanto, no
teniendo la reproducción un interés especial, la cual queda en paréntesis45.

§ Cultura e interpretación social de las realidades afectivas. Junto con la pretensión

religiosa o de la moral dominante, la experiencia amorosa ha recibido siempre una
mediación cultural, lo cual no implica que la cultura la determine pero sí que la influye
de un modo más o menos decisivo según las personas, configurándose
históricamente una diversidad de modos culturales que permiten también explicar el
contenido de la norma jurídica que la recepciona46.

Así, su interpretación funcionalista destaca que el amor erótico importa no por lo

que es en sí mismo, sino por la función que desarrolla de cara a la vida personal, o a
la vida de la sociedad o de la especie. En tal sentido, desde el punto de vista de la
sociedad es relevante su consideración toda vez que constituye la motivación que
antecede la decisión de formación de una pareja, con extensión desde el ámbito
privado en que se origina hacia el ámbito público, en donde impacta notoriamente y
genera la necesidad de regulación jurídica, tanto en la constitución de la relación de
pareja, su estabilidad como estado y en su extinción, como de modo quizás aún más
relevante en sus efectos en el campo de la filiación47.

En la interpretación romántica, el sentimiento es la forma sintética de lo verdadera y

auténticamente humano, constituyendo su principio unificador y no la razón, pues
ante el sentimiento la libertad del ser humano se ve sorprendida como ante un hecho
que se le impone. En palabras de Scheller, el amor sexual es una "especificación del
amor vital, un mecanismo que persigue la reproducción de la especie, pero que,
subordinado al amor sexual, sirve a fines vitales más elevados, es decir, la función
emocional que en las especies orgánicas que presentan diferenciación de sexos guía
el emparejamiento"48. Esta interpretación, como puede concluirse, está radicada en
el ámbito de la moral y solo puede extenderse al ámbito público, previo tránsito a la
moral social, mediante su traducción en normas jurídicas49.

La interpretación psicoanalítica es considerada otra respuesta del racionalismo, que

a partir de la constatación del influjo decisivo del subconsciente en la conducta
humana, afirma que no todo puede reducirse al deber y a las razones para actuar,
sino que, en el caso del amor, es entendible como una sublimación de la pulsión
cuyos componentes esenciales son el impulso y la energía —de modo tal que si no
encuentra un cauce adecuado de realización gracias a la interpretación simbólica se
reprime en el inconsciente creando dificultades a la persona en el futuro50.

De estas tres interpretaciones posibles, la idea de la sexualidad en la revolución

sexual iniciada a fines de la década de 1960 se nutre principalmente de estas dos
últimas, siendo la última probablemente la más incidente.

4. Motivación afectiva y derecho

§ Noción introductoria. La motivación afectiva, o afecto en términos más precisos,

es un elemento material de la regulación jurídica de la unión conyugal. Su calificación
como causa, vale decir, como justificación legítima y razonable de un acto jurídico, es
altamente discutible y no solo por el debate que acompaña a la teoría de la causa,
sino principalmente por la extrema subjetividad de juicio que encierra su
consideración. Sin perjuicio de ello, en el plano legal la motivación afectiva fue
introducida en nuestro derecho con ocasión de la dictación de la Ley Nº 20.830, que
creó el acuerdo de unión civil, cuyo artículo primero explícitamente así lo declara al
definir este instituto51.

Abordar en sede jurídica una materia como la afectividad no es una empresa fácil ni
tampoco pacífica. Al igual como ocurre en general con los demás temas y problemas
que aborda el derecho de familia contemporáneo, su tratamiento en sede académica
debe enfrentar al menos dos dificultades: su fuerte carga valórica, que adquiere un
cariz contingente en el debate de la política jurídica, y, la persistencia de un prejuicio
en la comunidad jurídica que cuestiona el recurso a categorías ajenas a la visión
dogmática del derecho, pese a que la diversidad que exhibe la realidad social y su
creciente complejidad en el tema de las relaciones afectivas interpersonales exige
que la función del ordenamiento jurídico referida a los institutos familiares debe ser
igualmente diversa, tal como ya lo ha advertido parte de la doctrina civil52.
 La naturaleza sentimental de la afectividad deja al margen a la racionalidad y a la
concurrencia de la voluntad humana en su inicio, impidiendo predeterminar el
nacimiento voluntario de la afectividad hacia una persona, pero dejando abierta la
posibilidad de cometer y condicionar a la voluntad del sujeto los efectos personales de
dicho sentimiento, tal como ocurre con el enamoramiento, que no se puede generar
voluntariamente pero sí encauzar mediante la voluntad una vez producido. Esto
permite sustentar, por ejemplo, la distinción entre convivencia natural y convivencia
civilmente formalizada, y particularmente la no exigencia del afecto recíproco como
requisito del matrimonio en el derecho civil de familia. Lo propio, si se profundiza aún
más en la idea en desarrollo, puede ser aplicado en el caso del divorcio civil,
entendido como certificación posterior a la extinción del sentimiento y/o afecto que
alguna vez originó el vínculo cuyos efectos civiles cesarán por medio de esta
declaración formal, sea jurisdiccional, notarial o administrativa.

Por tanto, debe destacarse que amar a alguien no es meramente un sentimiento

poderoso, sino que también constituye a la vez una decisión, un juicio y una promesa.
De aquí se desprende que un importante factor del amor erótico es la voluntad, ya
que si el amor no fuera más que un sentimiento, no existiría la base para la promesa
de amarse eternamente y que, de una u otra forma, recoge el derecho en los votos de
compromiso perpetuo en el caso del matrimonio civil53. Por esta razón, aunque
generalmente de manera implícita, en los convenios matrimoniales y pactos de unión
civil se promueve y tutela el acto de voluntad que garantice la continuidad del amor,
esta es la justificación de su formalización social y su materialización jurídica en la
forma contractual.

§ Relevancia de la afectividad en los distintos momentos de la relación de pareja

civilmente regulada. De lo dicho, cabe destacar la relevancia de la afectividad al
momento del acto constitutivo del matrimonio o de otra forma de unión civil, como
factor o condición de su subsistencia y como factor determinante de su finalización.
Veremos en particular estos tres aspectos ordenados en los siguientes dos sentidos,
correspondientes al acto constitutivo del matrimonio y a su disolución,
respectivamente.

En el primero de ellos, el afecto es determinante para establecer el vínculo de

pareja y, particularmente, para proseguir con su formalización civil, por lo que sólo si
existe afecto, idealmente recíproco entre los partícipes de la relación interpersonal, se
constituirá válidamente el vínculo cuyo público reconocimiento brinda el derecho. Los
contrayentes califican subjetivamente su relevancia y suficiencia para fundar sobre él
su compromiso de vida, idealmente permanente, que se exterioriza materialmente en
la convivencia. Jurídicamente, la consideración del afecto como motivación del acto o
contrato deriva directa o indirectamente al pedregoso terreno de la causa en materia
civil, dentro del cual se puede relacionar principalmente con la noción de causa
ocasional, vale decir, las razones subjetivas que motivan a celebrar un negocio
jurídico, la "razón contingente subjetiva, y por lo mismo variable de individuo a
individuo que determina a una persona a hacer un contrato"54, o con alguna dificultad
mayor, con la causa impulsiva, entendida como la "justificación que la economía del
contrato da a la creación de una obligación"55. Se descarta, por tanto, la noción de
causa final, la cual identifica al interés jurídico-patrimonial que persiguen los autores
de un acto o contrato, más cercana a las perspectivas que promueven el análisis
económico del derecho.

En el segundo sentido, el predominio de la afectividad amorosa ha derivado también

en su configuración como la condición esencial de la permanencia del compromiso
vincular, de modo que su ausencia, decadencia o extinción determinan también la
terminación de la voluntad asociativa de los sujetos participantes56. La corriente
principal favorable a la aceptación social del divorcio afirma que cuando desaparece
el amor, el matrimonio del cual es su elemento fundamental, también debe
desaparecer, pues de otra manera se incurriría en una hipocresía al pretender
mantener la apariencia de algo inexistente57. O, en palabras de Engels, "si el
matrimonio fundado en el amor es el único moral, sólo puede ser moral el matrimonio
donde el amor persiste"58. En este punto, y siguiendo a Rawls, debe consignarse que
en el caso de los individuos que ponen término al matrimonio en edad madura, tiende
a ser recurrente un fundamento material como justificación de la ruptura conyugal,
que alude al respeto de la dignidad personal perdida en una relación destructiva o
anuladora en forma progresiva de la propia personalidad, el cual reviste la forma del
amor propio59.

§ Crítica de la consideración jurídica de la afectividad en la doctrina. La perspectiva

que favorece la consideración de la afectividad como factor relevante en los
regímenes civiles de la unión de pareja admite diversos comentarios críticos.

Así, en primer lugar, se sostiene que la afectividad, entendida como una manera de
ser y un sentimiento fundamental e irreductible del ser humano60, es sin duda alguna
un factor determinante de la construcción de las relaciones interpersonales de
carácter no patrimonial, pero el reconocimiento de esta relevancia no alcanza para
constituir una justificación suficiente que permita explicar su trato legalmente
distintivo, toda vez que, "muchas amistades o asociaciones son emocionales o
afectivas, lo que no las hace ni necesariamente permanentes, ni tampoco exclusivas",
lo que otorgaría fuerza a la afirmación de quienes critican su actual preponderancia,
en el sentido que "una relación puede ser exclusiva o permanente, pero eso no basta
para fundar un matrimonio"61, o en la perspectiva utilitarista que remarca la
imposibilidad de fundar las instituciones civiles en "un sentimiento pasional que
cambia de forma irracional, tal como sucede con el entusiasmo"62, y que junto con
mutar en intensidad exige una correspondencia simétrica que es ajena a la realidad,
siendo fuente fecunda de desacuerdos más que de acuerdos que aspiran a la
permanencia. La sobrevaloración del amor como fuerza única o determinante de la
construcción de la pareja, o, más precisamente, el exceso en la valoración de las
cualidades personales, conspira contra la existencia de matrimonios más duraderos,
porque "las uniones son cada vez más frágiles, al partir únicamente del amor, cuando
hay muchos otros factores que también forman parte de la relación de pareja"63.

Otros autores sostienen que, en el mejor de los supuestos, el amor es un "deber

matrimonial", significando con ello que el estar casado sería más "el motivo u ocasión
del amor" que la causa del matrimonio, el cual en todo caso debía sobrevivir a
aquel64. La tendencia, en definitiva, es a la progresiva fragilidad, antes que a la
permanencia en el tiempo de un sentimiento sustentable en sus características
iniciales65.

Asimismo, la afectividad como factor presente en el momento constitutivo del

matrimonio y, especialmente, como factor determinante de su resolución o
desaparición, se evidencia principalmente en su valoración individual, en el sentido
que es el cambio de sujeto u objeto querido o deseado el que motiva el acto
constitutivo (puede ser el segundo o el tercero), o la voluntad de concluir una relación
para iniciar otra, confirmando la tesis que identifica especialmente la conclusión de la
relación como un acto individual del sujeto actor que reivindica para sí el derecho a
lograr discrecionalmente el libre desarrollo de la personalidad individual y procurar
alcanzar la felicidad, bajo el concepto y términos que autónomamente la persona
individualmente considerada establezca.

En definitiva, esta es la fundamentación objetiva y real de la moderna concepción

del matrimonio o de otra forma civil privilegiada de reconocimiento de las uniones de
pareja en la actualidad, lo que no llama particularmente la atención, a no ser que una
breve detención reflexiva permita concluir honestamente que tal es el paradigma
liberal y no conservador, lo que obliga a sincerar muchas de las posiciones
refractarias que en la actualidad justifican las posiciones antagónicas presentes en el
debate público.

Cabe consignar, sin embargo, que esta perspectiva es radicalmente contraria a la

que predomina como fundamento del derecho positivo, en que la motivación carece
de relevancia en el primer sentido indicado, toda vez que para la válida celebración
del matrimonio solo se establecen fines objetivos para cuyo logro no es exigible el
afecto, sino la capacidad física y sicológica del sujeto para alcanzarlo, afirmando un
compromiso que jurídicamente se canaliza dentro de los marcos provistos por el
matrimonio u otra forma de unión civil vigente66. Distinta es la situación en lo que
respecta al segundo sentido, pues el fundamento del denominado divorcio remedio
concebido como solución en las rupturas conyugales definitivas es precisamente la
pérdida de la affectio maritalis.

En otra perspectiva igualmente crítica, se sostiene el amor es una expresión de un

sentimiento moral, un acercamiento sensible a la apreciación del bien y del mal,
aplicado a las relaciones interpersonales de pareja. Así entendido, en concordancia
con Ruiz Tagle, confirma la dificultad innegable de abordar los problemas de
verificación intersubjetiva que la existencia y/o permanencia de este sentimiento
requieren para su efectiva utilización en el campo normativo jurídico67.

Aparte de destacar la apertura del concepto a formas sociales no restringidas, cabe

ligar el significado y extensión atribuido al amor profesado por un ser humano o
compartido por dos o más individuos a las concepciones morales predominantes en
un momento histórico determinado, eventualmente pero no obligatoriamente ligadas a
creencias religiosas que fundamentan su calificación68. Sin perjuicio de lo anterior, en
las sociedades plurales contemporáneas, las prescripciones morales solo pueden ser
políticamente impuestas cuando se insertan en el núcleo prescriptivo de una norma
jurídica.

En último término, se destaca que no corresponde al Estado regular amistades ni

noviazgos, debiendo reiterar que las características de la legislación sobre matrimonio
u otras formas legales more uxorio son singulares y exigen una justificación, toda vez
que los afectos no se muestran como una respuesta suficiente, que muchas
amistades o asociaciones son emocionales o afectivas, lo que sin embargo no las
hace ni necesariamente permanentes ni tampoco exclusivas a dos personas,
afirmando que la relación que se basa en estos afectos puede ser exclusiva o
permanente, "pero eso no basta para fundar un matrimonio, así como tampoco basta
con educar niños para contraer una unión matrimonial y, ni siquiera, una relación
amorosa"69. En perspectiva utilitarista, tendría fundamento la afirmación que sostiene
que es mejor o más conveniente basar la institución civil en la benevolencia y
simpatía, antes que en un sentimiento esencialmente irracional y voluble70.

Frente a estas visiones críticas, concordamos con la visión comunitarista de Michael

Walzer, quien sostiene que "las relaciones de amor crean una esfera separada donde
deben aplicarse criterios especiales de racionalidad y justicia"71, y Duch y Melich,
quienes afirman la ambigüedad como característica propia del ser humano, es decir
"la imposibilidad de definir a priori, de una manera necesaria, el contenido y el sentido
de las diversas etapas de su existencia", que conlleva la no fijación por adelantado y
de forma legal de los caminos que van del ser humano al mundo y del mundo a él. En
esta ambigüedad —que también denominan relacionalidad— cuando interviene el
amor, emergen comportamientos y respuestas no determinados a priori y por tanto no
incluidos en el marco de la legalidad vigente y de la denominada vida normal. El amor,
por tanto, es el campo en que de modo más nítido se expresa la ambigüedad
humana, pues donde hay amor, existe también un tipo de superación del ámbito
instituido por las normativas jurídicas, lo que permite al ser humano colocarse en el
punto de vista del otro sin disolverlo ni someterlo, manteniendo deferentemente las
diferencias72.

§ Fases del proceso afectivo y relaciones jurídicas. En el proceso amoroso que

motiva la relación conyugal están simultáneamente presentes elementos biológicos,
afectivos, racionales y de relación, cuyo desarrollo armónico en las distintas fases del
proceso que caracteriza su maduración, necesita conjugar e integrar adecuadamente
todos aquellos elementos, algunos de impronta subjetiva —en línea con lo indicado
en el párrafo precedente— y otros susceptibles de algún grado de objetivación que
permite su recepción jurídica.

Las distintas fases que lo caracterizan, como el enamoramiento, el noviazgo y el

compromiso definitivo, tienen correlatos jurídicos solo en aquellas fases en que se
exterioriza una voluntad orientada a un propósito, tal como ocurre con el noviazgo y el
compromiso matrimonial.

En la fase de enamoramiento priman los afectos, emociones y sentimientos, propios

de una estricta intimidad, lo que la aleja de la consideración jurídica y la radica
exclusivamente en el plano de la moralidad compartida por los sujetos partícipes de la
relación. A mayor abundamiento de razones, no cabe aquí ninguna intervención del
Estado.

La segunda fase del proceso amoroso, que a falta de un mejor término

denominaremos noviazgo, se caracterizó antaño por un período de conocimiento
mutuo de los miembros de la pareja y un proceso paralelo de socialización en el
entorno familiar y amical de ambos, excluyendo al menos públicamente la
consumación de la relación sexual y también la convivencia, que se estimaba en
ambos casos prematura por la falta de estabilidad que implicaba el no haber asumido
un compromiso público de frente a la aceptación de su entorno social y comunitario
de referencia. En la actualidad, tales fundamentos tradicionales del noviazgo son
anacrónicos, pues en los hechos el noviazgo se ha convertido en un período previo al
matrimonio, caracterizado por una convivencia con relaciones sexuales —more uxorio
— en el que se pone a prueba la viabilidad futura de la relación, procurando objetivar
que el amor afectivo se convierta en amor comprometido por medio del matrimonio o
del acuerdo de unión civil. Tradicionalmente, el noviazgo se tradujo jurídicamente en
los esponsales, cuya efectividad legal es muy limitada o inexistente en el derecho de
familia contemporáneo, derivando en un convenio sometido al honor de las partes, en
que a lo más se reconoce el derecho a demandar la devolución de los obsequios que
en razón de un futuro matrimonio se hubieren prodigado mutuamente los novios.

La fase de compromiso se materializa en el momento de la promesa de matrimonio

y se perfecciona con la expresión del consentimiento en la celebración del matrimonio
o del acuerdo de unión civil. En esta unión permanente del uno con el otro, se entra
en la fase de la conyugalidad, es decir una forma de amor donativa que persigue el
bien del otro y que integra de un modo permanente los elementos humanos de la
inclinación erótica y la afectividad, siendo la primera una demanda de la sexualidad
humana, y la segunda un modo de expresar las vivencias internas del sujeto73. Esta
fase, como se verá, es la que más interesa al derecho de familia y por tal motivo
ocupa también el interés de esta obra74.

§ Motivación afectiva y derecho nacional: justificación positiva del afecto. La

afectividad es un concepto aplicable en el derecho de familia, a partir de su inclusión
en la Ley Nº 20.83075, la cual establece en Chile el Acuerdo de Unión Civil (AUC),
prescribiendo que el propósito de dicho pacto civil es "regular los efectos jurídicos
derivados de su vida afectiva en común", aludiendo a la pareja de individuos que lo
suscriben76. Reiteramos aquí lo ya advertido, en cuanto a la complejidad que trae
consigo el tratamiento conceptual de la afectividad en sede jurídica, considerando su
fuerte carga valórica contingente y el consiguiente recelo del intérprete ante la
subjetividad del juicio justificando que su consideración conlleva, la subsistencia de
una visión crítica en parte importante de la doctrina nacional, que cuestiona la
pertinencia de su tratamiento en esta sede. Sin embargo, la realidad social y su
complejidad obligan a estudiar el fundamento material que justifica las instituciones
jurídicas del derecho de familia, tal como ocurre de manera muy significativa en el
tema en estudio77.

Jurídicamente, por tanto, la afectividad es un tema cuya complejidad contribuye a

dificultar su recepción normativa, pudiendo en todo caso coincidir en la mayor
facilidad que reviste su inclusión temática dentro de las fuentes materiales del
derecho matrimonial chileno, sin perjuicio que la evolución contemporánea de esta
parte del derecho de familia da cuenta de un rumbo diferente a aquel que caracterizó
hasta finales del siglo XX al régimen civil de la pareja y la familia, dirigista e
indisponible, cuyo paradigma era el predominio moral y jurídico de una concepción
que reconocía origen y dependencia en el derecho canónico, tal como lo expresa
Andrés Bello en el Mensaje del Código Civil. En la actualidad, un contexto social muy
diferente determina los objetivos y fija los límites normativos, generando un marco
principial caracterizado por la fuerte valorización de la voluntad individual y su
traducción jurídica en la exaltación del contrato como instituto receptor privilegiado del
orden social del vínculo de pareja78.
 La remisión a la existencia de una convivencia "afectiva" como un requisito esencial
para la válida celebración del AUC constituye una novedad en la regulación civil de
las relaciones interpersonales de pareja en el derecho chileno79. Lo anterior, por
cuanto la institución legal actualmente vigente que aborda dicho objeto —el
matrimonio— no lo exige expresamente, en especial si se atiende a la definición
contenida en el artículo 102 del Código Civil, siendo discutible en la doctrina su
concurrencia implícita en el concepto que precede a su definición legal80. Sin
embargo, la realidad impuesta por los propios legisladores obliga a realizar esta tarea,
toda vez que el término afectividad califica la convivencia que sirve de base para la
regulación civil del Acuerdo de Unión Civil, siendo por ello determinante al momento
de fijar los contornos de la nueva institución y marcar su especificidad diferenciadora
respecto de los otros institutos que concurren al momento de ordenar la vida en
pareja de los individuos en la sociedad, en particular el matrimonio81.

§ Breve referencia a la valoración de la afectividad en el derecho matrimonial

canónico. La incidencia del amor en el matrimonio, en la concepción cristiana católica,
se vincula directamente con la definición conciliar del matrimonio como una "íntima
comunidad de vida y de amor", produciendo también diferentes opiniones en la
doctrina. Así, López Alarcón y Navarro Valls han sostenido respecto del matrimonio in
fieri, que el amor es un elemento constitutivo del mismo acto con que se instaura el
matrimonio, pudiendo incluso ser identificados como amor conyugal y consentimiento,
ya que este último se ha de entender como un acto de amor y de voluntad en el cual
los cónyuges se entregan y aceptan mutuamente, creando irrevocablemente una
comunidad de vida y amor82. En el matrimonio in facto esse, por su parte, el amor
conyugal inspira y acompaña el ejercicio de la sexualidad conyugal, adquiriendo el
carácter de elemento esencial, cuando no un fin autónomo del matrimonio83. Sin
perjuicio de lo anterior, predomina la tendencia de mantener separados, sin confusión,
el amor y los otros elementos estructurales del matrimonio in fieri, vale decir el
consentimiento, los fines y las propiedades, reconociéndose que, aunque el amor no
forma parte de la estructura jurídica del matrimonio, constituye, sin embargo, un
elemento esencial del mismo e, incluso, fuente de una realidad de justicia que se
traduce en conceptos jurídicos como la relación jurídica matrimonial, el vínculo
jurídico, los sujetos y el objeto84.

5. Motivación afectiva y definición legal de matrimonio. Análisis de su incidencia

 § Estabilidad del matrimonio y permanencia de los afectos. El concepto de
afectividad constituye una expresión de sentimiento moral y no una categoría
conceptual de naturaleza estrictamente jurídica. En este sentido, asumiendo que un
sentimiento es una agitación repentina del ánimo —entendido como el principio de la
actividad humana— producida por un suceso que nos impresiona por medio de los
sentidos, un estado de experimentación de sensaciones producidas por causas
internas o externas hacia otra persona, sus componentes personales y subjetivos
impiden prever comportamientos estrictamente voluntarios85. De este modo, la
naturaleza sentimental de la afectividad excluye toda pretensión de prolongarla
voluntariamente en el tiempo, o de establecer un rango de exigibilidad de su
intensidad por parte del individuo o, derechamente, de contar con una evidencia
objetiva de su permanencia que permita eventualmente solventar la afirmación de
permanencia del vínculo civil erigido sobre ella. Las personas que fundamentan su
unión vincular en la esfera pública sobre la base del afecto, declarado como amor
compartido, recurren a una calificación esencialmente subjetiva tanto de su contenido
como de su procedencia y relevancia, difícil de explicar, en tanto que constituye una
motivación a menudo inconsciente.

En consecuencia, solo quedaría hipotéticamente abierta la posibilidad de sujetar a la

voluntad del individuo algunos efectos socialmente convencionales de la existencia
del estado sentimental personal, como ocurre con el enamoramiento, que como tal no
se puede generar mediante la voluntad pero sí encauzarlo mediante ella una vez
producido, generando algún grado menor de estabilidad, pero no la suficiente para
basar toda una institución jurídica sobre bases tan precarias.

La recepción jurídica de la pretensión de erigir un compromiso de vida en común

socialmente reconocido sobre estas bases particularmente febles constituye un grave
problema de difícil solución. Siendo el amor la expresión de un sentimiento moral, es
decir, un acercamiento sensible a la apreciación del bien y del mal en la perspectiva
individual de un sujeto, subyace la dificultad de abordar los problemas de verificación
intersubjetiva que la existencia y/o permanencia de este sentimiento requieren para
su efectiva utilización en el campo normativo jurídico86.

Entre los efectos que esta naturaleza sentimental de los afectos genera, destaca la
inexigibilidad del afecto recíproco como requisito del matrimonio legal, también
aplicable como oposición al divorcio civil, en cuanto tal acto civil formal es posterior a
la extinción del sentimiento y/o afecto que alguna vez originó el vínculo cuyos efectos
civiles cesan por medio de esta declaración formal, sea jurisdiccional, notarial o
administrativa. Ahora bien, ¿cuáles son los efectos jurídicos de la pérdida progresiva
del afecto? Usualmente la ausencia o extinción del afecto así expresada por uno o por
los dos integrantes de la pareja aparece reiteradamente como el factor determinante
de la resolución o desaparición del vínculo civil que los une, destacando
particularmente la situación que tiene lugar en el caso de los individuos que ponen
término al matrimonio en una edad madura, toda vez que algunos justifican la
voluntad de ruptura conyugal en un fundamento material basado ahora en el amor
propio, alegando en dicho marco el respeto a su propia dignidad personal, la que
consideran disminuida, lesionada o derechamente perdida por causa de una relación
destructiva o anuladora de la propia personalidad87. A su vez, las relaciones de
familia, concretamente las derivadas de la familia basada en el matrimonio, perderían
su carácter institucional ante la carencia de estabilidad derivada de la precariedad o
levedad del sustento temporal de los afectos que le dieron origen, quedando en los
hechos la filiación como el único vínculo protegido, ya que el proyecto de pareja
originalmente convencional tendrá un carácter eminentemente disponible y variable
en el tiempo.

§ Contrato y pacto de unión conyugal. El matrimonio, conforme a la definición que

entrega el Código Civil, es un contrato. Por tanto, en la perspectiva que interesa al
derecho matrimonial, amar a alguien no es meramente un sentimiento poderoso, sino
que también es una decisión, un juicio y una promesa, vale decir, un acto de voluntad,
ya que si el amor no fuera más que un sentimiento, no existiría base suficiente para
asentar la promesa de amarse eternamente y que, de una u otra forma, recoge el
derecho en los votos de compromiso perpetuo que contempla el matrimonio civil88.
Por esta razón, aunque generalmente es recogido de manera implícita, en los
convenios matrimoniales y pactos de unión civil se promueve y tutela el acto de
voluntad que garantice la continuidad del amor, justificando de esta manera su
formalización social y su materialización jurídica en la forma contractual.

Dicho lo anterior, cabe ahora resaltar que, en concordancia con la presencia y

preeminencia actual del paradigma de la afectividad, incluso sobre otras categorías
de referencia jurídica tradicionalmente aceptadas, no es propio de la competencia del
Estado condicionar o cuestionar la motivación que asiste a la voluntad del sujeto
cuando elige a un sujeto por sobre otro como destinatario o, en su caso, origen de los
afectos y sentimientos eventualmente compartidos y recíprocos. De este modo, no
podría haber contrato dirigido o de adhesión no disponible cuando se trate de regular
la convivencia afectiva, dejando en entredicho toda disposición contraria a este
propósito, como las prohibiciones por concurrencia de indignidad o los impedimentos
de parentesco y similitud de sexo, por citar los más relevantes. Por esto, el Estado
solo podría establecer los requisitos para la validez formal del acto jurídico
respectivo89, estando vedada su intervención a propósito del sujeto elegible para la
celebración del contrato, salvo, claro está, el requisito sustantivo del consentimiento,
el cual finalmente y tal como tradicionalmente se ha transmitido en la doctrina del
derecho matrimonial hace al matrimonio.
 § Unidad y exclusividad. El Código Civil prescribe que el matrimonio es un contrato
solemne por el cual "un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente...",
dando cuenta con ello que este contrato solo puede ser celebrado por "un" hombre y
"una" mujer90, justificando así el principio de unidad del matrimonio y el deber
conyugal de fidelidad, traducido en exclusividad y exclusión de sujetos más allá de
quienes conforman la pareja, y que implícitamente alude a las relaciones sexuales
entre cónyuges. Sobre esta base, se configuran consecuencialmente las
prohibiciones legales respecto de la poligamia y de la infidelidad, conductas
penalizadas por medio de los delitos de bigamia el primero y de adulterio (civil) el
segundo.

Ahora bien, desde la lógica paradigmática de la afectividad, el destinatario del

impulso sentimental puede naturalmente ser uno o más sujetos de atención. El amor,
por tanto, puede ser dirigido a varias personas, planteando el problema jurídico sobre
la validez de la poligamia en la sociedad occidental, y en Chile en particular.

La teoría matrimonial indica que este vínculo jurídico puede ser monógamo o
polígamo, siendo propia de la cultura de base cristiana la preferencia moral por la
monogamia y su traducción en normas jurídicas que así la consagran y protegen. Sin
embargo, dicha concepción puede variar jurídicamente al son de un cambio en las
preferencias sociales, las que pueden no solo provenir de una mayor liberalización de
las costumbres y de las valoraciones anexas, sino que también pueden estar unidas a
un postulado diferente, como ocurre con el principio de libertad religiosa, cuya
observancia plena podría implicar el reconocimiento de la unión polígama atendiendo
a la adscripción religiosa de un eventual contrayente perteneciente a la comunidad
musulmana, creencia amparada igualmente en su ejercicio en una norma de rango
legal. En este caso, la eventual concurrencia en un mismo estrato normativo legal
podría implicar una colisión y dar pie a la consiguiente necesidad de conciliación de
ambos preceptos.

La misma situación puede presentarse, esta vez ligada directamente a la autonomía

y preeminencia de los afectos, al momento de establecer las opciones posibles de
reconocimiento de uniones civiles de pareja, en que no concurra como exigencia
jurídica el deber de fidelidad, cuando esta exigencia quede circunscrita al orden moral
en una sociedad que declara su erección sobre las bases del pluralismo y la
tolerancia91.

En este plano, la cuestión de la fidelidad deriva al problema ético de la obtención de

aquello que desea el individuo y los medios para satisfacer tales deseos, toda vez que
los motivos finales de la acción humana no pueden ser estrictamente racionales, ni
siquiera en parte, sino que son necesariamente proporcionados por factores
subracionales, como los sentimientos y las emociones, a los cuales Hume llamó las
"pasiones"92. Aquí, en definitiva, las razones morales estrictas no existirían, toda vez
que incluso la opción adoptada por un sujeto en que asume la fidelidad, constituiría
una "preferencia subjetiva motivada enteramente por emociones"93.

En contrario, la tradición aristotélico-tomista y sus seguidores contemporáneos

defienden que la razón práctica no es puramente instrumental, ya que "las personas
no solo tienen deseos e identifican medios eficientes para su satisfacción, sino que
también son capaces de comprender el sentido inteligible de las alternativas que se le
presentan al intelecto práctico no como medios, sino como fines en sí mismas"94. En
definitiva, en esta perspectiva más conservadora, la manifestación afectiva
exteriorizada en el amor de pareja solo puede ser exclusiva, ya que el estado de
reciprocidad única y solamente podría existir entre dos seres95.

§ Diferencia de sexo y afectividad. El artículo 102 del Código Civil dispone que el
matrimonio es un contrato solemne por el cual "un hombre y una mujer se unen actual
e indisolublemente...". Esta prescripción es reiterada en la LMC, particularmente en el
artículo 80 inciso primero, cuya parte final dispone que el matrimonio celebrado en
país extranjero producirá efectos en Chile, "siempre que se trate de la unión entre un
hombre y una mujer", no dejando en consecuencia duda alguna sobre la esencialidad
de la diferencia de sexo para la válida celebración del matrimonio y,
consecuencialmente la prohibición o, si se prefiere, la imposibilidad legal de la
celebración del matrimonio entre dos hombres o entre dos mujeres.

Las razones concurrentes detrás de este impedimento no fueron alegadas como

sustento de la norma legal sobre el matrimonio contenida en el Código Civil, ya que el
supuesto de matrimonio entre personas del mismo sexo ni siquiera era planteado
como posibilidad hipotética, salvo como un ejemplo que permitía dar fuerza al
planteamiento de la teoría de la inexistencia del acto jurídico por parte de aquellos
autores que sustentaban esta postura. Posteriormente, durante la discusión
parlamentaria de la Ley de Matrimonio Civil de 2004, no hubo variación respecto de la
postura tradicional del legislador sobre la materia, y solo de manera muy tímida se
pudo exponer la posibilidad de un estatuto para las uniones de hecho, sin afectar el
estatuto matrimonial cuya reforma había concentrado los afanes de los legisladores
por casi quince años. Finalmente, es con ocasión de la ley que da a luz al Acuerdo de
Unión Civil que el tema se enfrenta de un modo directo, asumiendo a la comunidad
LGBT como el destinatario principal de dicha normativa.

Ahora bien, es precisamente este último estatuto legal el que nos ha servido de
base para la consideración jurídica de la afectividad, toda vez que el legislador la
consideró como requisito para la válida celebración del Acuerdo de Unión Civil (AUC),
al prescribir la Ley Nº 20.83096 que el propósito de este pacto civil es "regular los
efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común", aludiendo a la pareja de
individuos que lo suscriben.

Retomando el análisis del impacto de la revalorización de la afectividad en este

requisito del matrimonio, es pertinente asentar lo que es obvio: que el afecto puede
ser dirigido a una persona del mismo sexo, dejando así abierta la puerta a la
discusión sobre la legitimidad del matrimonio entre personas del mismo sexo cuando
el fundamento motivacional de la voluntad es, precisamente, el afecto. La afectividad,
en su recepción en el derecho matrimonial, implica considerarla en el marco de un
intercambio personal de carácter sexual, ya que toda la afectividad e, incluso, la vida
psíquica en su conjunto, tendría naturaleza sexual97.

Por tanto, asumiendo que el matrimonio está integrado por la convivencia de la

pareja y la institución civil que la regula en cuanto estado social, la centralidad de la
atención en la vida de pareja, entendida como conyugalidad, pone en un lugar central
la discusión sobre la esencialidad o del intercambio sexual o del afecto al momento de
validar socialmente el vínculo de pareja y traducir esta valoración en un régimen
ordenador privilegiado de la misma. Esta discusión y la opción que finalmente se
adopte —que puede incluir ambas perspectivas— en los hechos y en el derecho está
afectando la base tradicional de la institución matrimonial, basada en la procreación y
educación de la prole, dando lugar a un cambio radical en la justificación del derecho
matrimonial.

C II L

1. Sexualidad: conceptos fundamentales

§ Noción introductoria. La sexualidad es inherente a la naturaleza humana,

constituyendo junto con la afectividad el otro factor de relevancia incidente en la
regulación de la relación de pareja, en la perspectiva de una concepción integral de
este vínculo jurídico.

§ Concepto. En una perspectiva biológica, se entiende por sexualidad el "conjunto

de condiciones anatómicas y fisiológicas que caracterizan a cada sexo", lo que remite
al concepto de sexo, definido como la "condición orgánica, masculina o femenina, de
los animales y las plantas", con tres acepciones accesorias referidas al "conjunto de
seres pertenecientes a un mismo sexo", a "órganos sexuales" y "actividad sexual"98.
También se ha precisado doctrinariamente que el sexo "es el estatus biológico de una
persona en cuanto varón, mujer o incierto99. De este modo, la sexualidad tiene que
ver con las condiciones anatómicas y fisiológicas del ser humano, en tanto hombre o
mujer, involucrando la conformación, estado y vínculos de las distintas partes del
cuerpo, así como sus propiedades, mecanismos y funciones orgánicas. Por tanto, y
en lo que interesa a la materia en estudio, se trata de manera principal —aunque no
excluyente— de analizar el modo en que las condiciones fisiológicas, particularmente
sus propiedades y funciones, inciden, condicionan y/o determinan la interrelación
entre los seres humanos, abarcando los aspectos físicos, psicológicos y afectivos100.

§ Identidad sexual. Distinción binaria. Cabe señalar también que los seres humanos
nacen con una identidad genética propia, heredada de sus padres, la cual no cambia
durante toda su vida101. Dicha información genética es la responsable del desarrollo
de características diferentes en el hombre y en la mujer, conocido como dimorfismo
sexual, conformando en cada caso una identidad personal marcada por la
coincidencia entre el sexo cerebral y psicológico con el corporal en cada individuo,
pero en la que también inciden factores sociales que contribuyen a definir a través del
tiempo una identidad —que llamaremos de género— marcada por acciones y
símbolos que la configuran y que se traduce en "un sentimiento de pertenecer a un
determinado sexo, biológica o sicológicamente"102. Debe, asimismo, distinguirse de
la noción de orientación sexual, que es la preferencia sexual del individuo establecida
principalmente en la adolescencia, la que puede ser homosexual, heterosexual,
bisexual y otras diversas expresiones contemporáneamente identificables
principalmente en la dimensión de género103.

§ Necesidades sexuales. Instinto sexual. Los seres humanos también poseen

necesidades sexuales, explicadas a su vez por la existencia de un instinto sexual,
cuya búsqueda de satisfacción se ha denominado libido. La idea sobre la naturaleza y
caracteres del instinto sexual ha motivado múltiples debates, con afirmaciones no
coincidentes entre los autores, pero que dan cuenta de su desarrollo hacia la madurez
del individuo, luego de la pubertad, exteriorizándose en "fenómenos de irresistible
atracción que un sexo ejerce sobre el otro, y que su fin está constituido por la cópula
sexual o a lo menos por aquellos actos que a ella conducen"104.

2. Evolución de la significación social de la sexualidad

 § Significación en la sociedad premoderna. En la evolución de la significación social
de la sexualidad, lo característico de la sociedad premoderna era la consideración de
lo privado como el espacio de lo pasional, de lo no político y por tanto de la sinrazón y
lo no legítimo, constituyendo en definitiva el espacio de lo vergonzoso y no decible.

§ La sexualidad en la sociedad moderna. Posteriormente, la sociedad moderna —

fines del siglo XIX y primera parte del siglo XX— se caracterizó no por confinar al
sexo a permanecer en la sombra, sino porque se ha "condenado a hablar
constantemente de él, utilizándolo como el secreto105. De ahí que la esfera privada
se constituya en el elemento creador y reproductor de los tabús y, por consiguiente,
en el espacio privilegiado en el que se articularán los mecanismos de control sobre la
sexualidad y el cuerpo.

De esa frontera entre lo público y lo privado emanarían todas las dicotomías y los
binomios sobre los que se alzará la experiencia histórica de la modernidad:
hombre/mujer, masculinidad/feminidad, viril/afeminado,
heterosexualidad/homosexualidad, verdad/mentira, secreto/revelación,
sensibilidad/insensibilidad, normalidad/anormalidad, social/asocial,
correcto/incorrecto, bueno/malo. Por lo tanto, según Vélez-Pellegrini, constituye "la
dicotomía a partir de la cual se construirán los mecanismos de inclusión y de
exclusión de los individuos en la comunidad política y la sociedad civil"106.

§ La sexualidad en la sociedad contemporánea. A partir de la última década del

siglo XX, ya se pueden advertir e identificar procesos e hitos que marcan la manera
como concebimos y valoramos la sexualidad hoy en día, prefigurando también la
manera en que es considerada su recepción jurídica en el derecho matrimonial, al
acompañar la evolución de su esencialidad y funcionalidad antes centrada en su
reconocimiento como base de la familia, hasta la contemporánea valoración de su
contenido afectivo.

Como es sabido, la década de 1960 fue pródiga en movilizaciones estudiantiles en

gran parte de Occidente, siendo singularmente significativas las manifestaciones
ocurridas en Francia y Alemania en Europa, así como aquellas producidas en Estados
Unidos y México, aunque por distintas razones y motivaciones. En efecto,
especialmente notorio en el caso francés, y en menor medida en el caso
estadounidense, fue la relevancia asignada a la sexualidad y a la evaluación negativa
de las instituciones sociales que ordenaban prescriptivamente las relaciones afectivas
interpersonales.

Los factores presentes en la fuerte valoración de este tema serían, en primer lugar,
la fuerte presencia del discurso neomarxista europeo, especialmente en la figura de
Marcuse, que resaltaba el presupuesto ideológico ya presente en la obra de Engels,
referido a la necesidad de la desaparición de la concepción de las relaciones de
pareja basadas en la definición matrimonial burguesa, monogámicas y defensora del
statu quo, para avanzar así en la supresión del orden normativo de dominación sobre
las mayorías por parte de minorías dominantes.

En segundo lugar, surgió con gran vigor una idea de la sexualidad y la afectividad,
incubada desde principios del siglo XX, que destacaba la presencia relevante de los
sentimientos, cuyo honesto reconocimiento determinaba las consecuentes conductas
basadas en la autenticidad y la sinceridad, por sobre marcos estructurales impuestos
por generaciones históricamente dominantes y que reprimían la libertad esencial del
ser humano para adoptar y seguir su propio derrotero.

En tercer lugar, unido al factor precedente, el influjo de la teoría de Freud, que

implicaba no reprimir el impulso o pulsión sexual, sino solo controlar sus
consecuencias. Esta lectura compleja de al menos estos tres factores confluía en los
elementos que impedían su liberación: la institución del matrimonio y la atadura de la
sexualidad a la fecundidad no deseada, conjugándose ambos factores para impedir
su expresión plena. La institución del matrimonio fue puesta en entredicho a través de
la práctica del amor libre y la legitimación progresiva del divorcio, para concluir en la
opción legitimada entre distintas formas de unión moralmente aceptadas. La atadura
de la sexualidad con la fecundidad y el embarazo no deseado, por su parte, fue
destrozada por el impacto de los métodos anticonceptivos efectivos, particularmente
la píldora hacia fines de la década de los sesenta. A partir de ese momento, el sexo
se transforma en un bien personal radicado íntegramente en la esfera de la intimidad
individual, no sujeto al control social jurídico en Occidente y disponible para
establecer relaciones interpersonales que permitan su vivencia plena y libre107.

3. Aproximación a una perspectiva sintética sobre la sexualidad

§ Noción introductoria. A la luz de la evolución indicada, es necesario sintetizar una

perspectiva de la sexualidad que postule un mayor equilibrio en su comprensión, así
como de los actos relacionales o trascendentes en materia sexual que forman parte
del equilibrio interno de la personalidad, cumpliendo a la vez una finalidad fisiológica
procreativa y unitiva-social, queriendo significar con esta última expresión que la
sexualidad tiene "una finalidad comunicativa en dos direcciones: cercana o próxima
en el sentido conyugal y extensa o diacrónica en el sentido social que testifica la
sucesión de generaciones"108.
 § Dimensiones de la identidad sexual de la persona. La sexualidad afecta la
corporeidad de una manera muy profunda y también la identidad misma del ser
humano, vale decir, aquello con lo cual la persona se identifica a sí misma, de modo
tal que a partir del dato basal de la naturaleza biológica de la sexualidad, su influjo en
la identidad personal depende de la exclusiva y posterior elección de la propia
persona"109. Por ello, es correcta la afirmación que sostiene que "el sexo, el género,
la orientación sexual y el sexo sicológico designan las distintas dimensiones de una
única identidad sexual de la persona"110.

En este punto, cabe destacar una de las afirmaciones centrales de la teoría sexual
de Freud, en el sentido que "los distintos individuos humanos realizan la imagen
general del ser humano en variedades de casi infinita multiformidad". La conclusión, a
partir de lo dicho, es la imposibilidad de la pretensión de normar jurídicamente las
conductas sexuales en la relación de pareja en función de una ilusoria normalidad
públicamente compartida, pues lo real es que la normalidad en términos de estándar
moralmente compartido no es posible, lo que unido a igual multiformidad de los
afectos impide establecerlo como requisito para la aceptación de su validez civil. De
aquí que, en definitiva, solo puede erigirse el vínculo civil sobre la base determinada
por alguna de las siguientes finalidades: la objetividad que brinda el compromiso de
unión para el propósito inmediato de la procreación y mediato de la formación de una
familia, o la voluntad de convivencia y ayuda mutua para la conformación social de la
pareja. En ambos casos, afecto y vida sexual deben permanecer resguardados en la
intimidad de los sujetos y con inmunidad de coacción frente al Estado.

4. Tendencias contemporáneas relevantes respecto de la imbricación de sexualidad y

afectividad

§ Teorías influyentes. Entre múltiples perspectivas sobre la relación entre afectividad

y sexualidad en nuestros días, nos permitimos destacar tres teorías en razón de su
directa incidencia como fuentes materiales del derecho matrimonial contemporáneo, a
saber, la teoría [ideología] de género, la proyección en la intimidad de la vida social de
la noción política de la democracia de los afectos y una perspectiva sobre la
juridificación de la afectividad y la sexualidad.

§ Ideología de género. La noción de género tiene que ver con aspectos de origen
social, que refieren a lo que se espera de una persona por tener una determinada
forma corporal, y que involucra roles y pautas de comportamiento socialmente
condicionados111. La ideología de género sostiene que el modo de relación entre las
personas estaría basado no en el sexo biológico, sino en una "construcción" del sexo
psicológico que todo sujeto realiza en una sociedad y cultura determinadas,
identificada con las imágenes ideales formada de los demás. En esta perspectiva, el
sexo biológico adquiere la connotación de algo "puramente neutro, plasmable en
diferentes maneras, sin incidencia alguna en la identidad del género de la persona, el
cual viene a ser susceptible de recibir distintas modalidades de inclinación. Ser
hombre o mujer no depende en modo alguno del sexo, sino del modo como uno
quiera situarse en una sociedad concreta en relación a la cultura y educación
recibidas"112. Analizaremos en profundidad esta materia en el capítulo siguiente.

§ Democracia de los afectos. La idea de la democracia de los afectos, en la

perspectiva de Anthony Giddens, apunta a resaltar la validez de afirmar que, en un
sistema político plural, no corresponde al Estado establecer patrones de calidad o de
aceptación pública de unas manifestaciones afectivas respecto de otras, como por
ejemplo respecto del afecto mutuamente profesado y declarado por dos hombres. La
democracia de las emociones en la vida diaria, como afirmación del autor, da cuenta
de las transformaciones que afectan la esfera personal y emocional y que tiene a la
pareja ubicada en el centro de la vida familiar, en desmedro o reemplazo del
precedente protagonismo de la familia tradicional, basada en la unidad económica y la
reproducción sexual. La pareja, independientemente de la presencia o ausencia de
formalidad jurídica de su unión interpersonal, pasa a estar en el centro de la nueva
realidad familiar, basada a su vez en el amor y la atracción sexual, generando la
valoración de la relación de pareja forjada sobre procesos de confianza activa, la cual
da pie a la conformación de una nueva unidad basada en la comunicación emocional
que constituye el vínculo y el motivo principal de su continuidad en el tiempo113.

Sin perjuicio de la validez social de esta mirada política cultural, y su relevancia

particularmente en las reformas legales realizadas en Chile durante el gobierno de
Ricardo Lagos Escobar, debe indicarse un efecto colateral negativo de esta
concepción, pues la sexualidad ha pasado a incorporarse a la sociedad de consumo
como un elemento de variada oferta y presentación, en que de ser un "patrimonio de
la colectividad que aceptaba solo determinados ritos y representaciones de la vida
social y marginaba otros, a ser una exclusiva discrecionalidad individual", en que es
posible igualmente advertir aspectos positivos como "la desaparición de los tabúes
sexuales, y negativos como la transformación de la sexualidad en genitalidad y la
exacerbación actual de la sexualidad como bien de consumo en el mercado...."114.

§ Juridificación de la vida afectiva y de la sexualidad. Habiendo ya revisado con

mayor detenimiento los conceptos de afectividad y sexualidad, corresponde retomar
la justificación inicial de su tratamiento en esta obra, esto es, la recepción de ambos
conceptos en la esfera del derecho y su traducción dentro de las normas jurídicas que
regulan la unión social de pareja y el posterior estado a que da origen dicha unión.
 La materia, como antecedente o referencia material de las fuentes formales del
derecho, ha sido irregularmente abordada, pese a la relevancia de la relación entre
fuentes formales y materiales en el caso del derecho de la persona y la pareja. Sin
perjuicio de ello, han existido algunas aproximaciones destacadas, que asumimos
como referencia en este apartado, particularmente el trabajo ya publicado de Josep
María Martinell, en el marco del Grupo de Investigación Pontius de Ilerda, recogido en
una obra colectiva de 2009.

A partir de la concepción integral del estudio del derecho matrimonial, vale decir, del
análisis de las materias que lo integran y considerando la imbricación de las fuentes
formales y materiales, en el caso de esta obra la incidencia de la afectividad y la
sexualidad en los institutos del matrimonio, el acuerdo de unión civil y materias
anexas, se ha sostenido la existencia de una evolución de la juridificación de la vida
afectiva, centrada en el reconocimiento legal de las dos afirmaciones siguientes.

En primer lugar, se ha sostenido el carácter reduccionista del tratamiento dual de la

identidad sexual, vale decir la bipolaridad hombre y mujer, por su efecto excluyente de
otras opciones igualmente legítimas en una sociedad plural en los aspectos
morales115. A partir de aquí, la diversidad sexual en la pareja no es un ámbito abierto
a la regulación jurídica, así como tampoco la restricción genérica, referida a la opción
de género. Sí lo es, en cambio, la objetivación de privilegios jurídicos afincados en la
protección de la familia, por coincidir en ella intereses colectivos en una moral social
compartida.

En segundo lugar, se ha sostenido que la orientación y el ejercicio de la sexualidad,

así como la determinación de los fines personales son hechos privados, excluidos de
la esfera estatal. Por tanto, solo puede plantearse la necesidad de la motivación
finalista del matrimonio si se orienta a la constitución de la familia, cualquiera sea su
forma, pero nunca la motivación en la conformación de la pareja.

5. Homosexualidad116

§ Introducción conceptual. La homosexualidad, como tema de estudio, es el campo

de las más diversas controversias, manifestadas en las distintas perspectivas
disciplinarias divididas entre su consideración biológica, médica, sociológica o
jurídica, siendo aun mayores si se atiende a la perspectiva religiosa, filosófica o moral.
El término homosexual, en sí mismo, involucra una extensa tipología y una diversidad
notable de formas de expresión117.
 Cabe señalar que la propia definición de la homosexualidad, o si se prefiere, del
sentimiento homosexual es una tarea de suyo compleja y controvertida en sus
resultados, especialmente si se tiene en cuenta la dificultad que se suma con la
contemporánea distinción entre sexo y género, tal como se analizará en el apartado
siguiente.

Teniendo lo dicho precedentemente, en una primera aproximación, se puede

identificar el sentimiento homosexual como una sensación de enamoramiento hacia
personas del mismo sexo, que viene acompañado de un débil o nulo interés e impulso
erótico por el sexo opuesto, derivando en la preferencia por la compañía sexual de
una persona de la misma especie, un hombre de un hombre y una mujer de una
mujer. La homosexualidad se relaciona con la orientación sexual de una persona y
con el comportamiento sexual asumido, de modo tal que el varón homosexual asume
que es varón pero, a la vez, dirige su comportamiento sexual u orientación sexual
hacia otros que son como él, y la mujer asume que es mujer, pero orienta su
preferencia sexual hacia las mujeres. Sintéticamente, por tanto, la homosexualidad se
caracteriza por la atracción sexual preferencial por las personas del mismo sexo118.

§ Teorías sobre la homosexualidad. Asumiendo la existencia de un consenso sobre

la descripción del fenómeno de la homosexualidad —que desaparece al momento de
su valoración como patología o como manifestación normal de la sexualidad— es
posible reconocer al menos tres teorías sobre la homosexualidad: la que considera
que el comportamiento homosexual es equiparable al heterosexual; la que considera
a la homosexualidad como un tercer sexo y la que considera o mantiene que es una
alteración socio-psicológica de la orientación sexual, con o sin base orgánica.

• Equiparación de la homosexualidad a la heterosexualidad. Las consecuencias

accesorias a la opción que se adopte son muy diferentes unas de otras, aun cuando
el común denominador de las tres miradas es que la conducta se ubica en el campo
de la ilicitud119. Así, si se considera que el comportamiento homosexual es
equiparable al heterosexual, no habría fundamento legal para su represión o para
discriminar a los homosexuales en el reconocimiento de derechos socialmente
apreciados, como contraer matrimonio y adoptar hijos, y la opción sexual sería sólo
una alternativa normal para vivir la sexualidad en una sociedad que debe
consecuencialmente legalizar el ejercicio de una conducta legitimada. Todo acto
estatal, norma o instrucción, que coarte, limite o prohíba esta opción de un modo
discriminatorio, o las manifestaciones conductuales de dicha opción, no goza de
fundamento jurídico. Sin embargo, como ocurre con ciertas conductas sexuales
practicadas por individuos heterosexuales, que son reprimidas, limitadas o sometidas
a control de la autoridad, también procedería lo propio en las conductas
homosexuales, en casos como las relaciones con menores de edad, no consentidas,
ejecutadas fuera de la esfera privada de la intimidad, con escándalo público o que
constituyan objeto ilícito, como los contratos de prestación de servicios sexuales en
ofertas públicas. La homosexualidad, en esta primera mirada, es un problema
eminentemente jurídico, en el plano de los derechos fundamentales, que exige
coherencia en el ordenamiento.

• Consideración de la homosexualidad como un tercer sexo. La aceptación de la

segunda teoría supone considerar a los homosexuales como parte de un tercer sexo,
determinado por factores genéticos u orgánicos, y, por consiguiente, no sujetos a la
voluntad del individuo. La primera consecuencia de esta opción ha de ser
necesariamente social, pues implica asumir la homosexualidad como una condición
personal, similar a la condición de zurdo o diestro o, incluso, a las diferencias
caracterológicas, como por ejemplo la irascibilidad. La precisión anterior obliga a
negar la condición patológica, tanto a las características personales que ya han
permitido definirla como condición como a las conductas o exteriorización de la
voluntad del individuo al que identifica tal condición. En lo que respecta a las causas
que originan la condición, pueden ser innatas o incluso corresponder al resultado de
una interacción de factores biológicos, ambientales y psicológicos.

Jurídicamente, asumiendo el carácter de condición personal de la homosexualidad y

no de una patología, se suscita la cuestión del reconocimiento de los derechos
anexos o accesorios a la personalidad ya asumida y reconocida. Si los derechos son
reconocidos a la persona humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición,
no procede que el legislador establezca diferencias que constituyan una
discriminación negativa respecto de un segmento de la población que, o ha nacido
con una condición personal calificada dentro de la normalidad o que ejercita
conductas que naciendo de dicha condición son igualmente legítimas y legales. La
homosexualidad, en este caso, pasa a ser un problema netamente político y,
consiguientemente, jurídico.

• Consideración de la homosexualidad como una alteración socio-psicológica de la

orientación sexual. La tercera mirada conlleva la visión tradicional, hasta ahora
presente en la calificación legislativa de la conducta en muchos países o dominante
en los criterios de resolución judicial. Esta opción de apreciación considera que la
homosexualidad es una alteración socio-psicológica de la orientación sexual, que
puede o no tener una base orgánica, es decir, transcurre desde una desviación de la
conducta social deseable, como la violencia intrafamiliar, hasta una patología similar,
por ejemplo, al cáncer. En el primer caso es calificado como una inmoralidad, un
problema social calificado por algunos como patología social. En el segundo,
derechamente es calificado como una patología, diagnosticable científicamente y que
requiere un tratamiento médico.

En esta perspectiva, la calificación dentro de las patologías determina

consecuencialmente la calificación del homosexual como un enfermo, afectado por
una enfermedad, y que requiere de tratamiento para recuperar la salud perdida o, si
es incurable, la aplicación de tratamientos paliativos de sus manifestaciones
agudamente perjudiciales. Dadas sus características, vinculadas a la sexualidad del
individuo, probablemente constituirá un problema de salud pública, en que la propia
intimidad del sujeto será objeto de intrusión pública, en favor de la prevención del
impacto socialmente negativo que se asocia a las conductas homosexuales. Por
tanto, la base misma de la calificación patológica se encuentra en dificultades para su
aceptación, toda vez que el concepto de salud no reúne en torno de una definición el
consenso necesario, pues si genéricamente se entiende por tal el completo estado de
bienestar, físico, psíquico y social, y no solo la ausencia de enfermedad, nadie estaría
científicamente sano. De igual manera, si la salud se define como un punto medio
entre el óptimo y la pérdida, en relación con el bienestar físico, psíquico y social, la
relatividad del concepto impide su consideración jurídica en términos de una
definición de contenido absoluto120.

§ Prejuicios y otras causas de la consideración negativa de la homosexualidad. Un

ejemplo de la consideración negativa de la condición homosexual se aprecia en la
obra muy difundida de Richard Cohen, un psicoterapeuta de reorientación sexual
estadounidense, que supera las diez ediciones desde el año de su publicación en
español en 2004, antecedida por su versión original en idioma inglés en 2001121. En
la obra, cuyo título —"Comprender y sanar la homosexualidad"— ya es notoriamente
significativo de su sentido autoral, se asume la homosexualidad como un estilo de
vida frustrante, una condición no deseable y, en los hechos, como una patología que
afecta esencialmente y de modo negativo al ser humano que la padece. Siendo el
autor homosexual y terapeuta, propone un proceso curativo para "sanar" la
homosexualidad que parte desde su propia experiencia de vida, proponiendo cuatro
etapas que inician con una terapia de la conducta, prosigue con una terapia cognitiva
y de curación del niño interior, luego deriva a una terapia psicodinámica que implica la
curación de las heridas relativas al propio sexo y culmina con una terapia
psicodinámica que considera la curación de las heridas relativas al sexo opuesto122.
La concepción sobre la homosexualidad que acompaña sus radicales juicios se puede
apreciar en las afirmaciones sintetizadas en el prefacio de su libro, entre las cuales se
cuentan las siguientes: "Nadie nace con una orientación homosexual: no existen
datos científicos que indiquen una base genética para las atracciones hacia las
personas del propio sexo"; "Nadie elige sentir atracción hacia los de su propio sexo:
son el resultado de traumas sin resolver que conducen a una confusión de género";
"Las personas pueden decidir cambiar: nadie ha nacido así"; "La homosexualidad es
un desorden de atracción hacia las personas del propio sexo: no hay nada gay
(alegre) en el estilo de vida homosexual. Está lleno de tristezas y, muy a menudo,
consiste en una búsqueda interminable de amor a través de relaciones de
codependencia"123.
 Junto con lo anterior, y hasta poco tiempo atrás, las propias ciencias médicas
contribuyeron a disfuncionalizar las minorías sexuales, constituyendo la base propicia
para la acción estatal que transformó en normas jurídicas dicha disfuncionalidad
socialmente construida. En tal sentido se ha sostenido que la criminalización de la
homosexualidad ha tenido lugar porque el mismo proceso de externalización la ha
dictaminado como una conducta mala para la sociedad, de modo tal que la
persistencia de la homofobia en las sociedades modernas está relacionada
directamente con el éxito del propio proceso de "internalización" por parte de los
individuos, vale decir, "la capacidad de los ciudadanos de dar por válidos los relatos,
los sistemas normativos y los universos simbólicos previamente transmitidos desde
los mecanismos de externalización"124.

§ Fundamentación histórica y social del problema del reconocimiento público de la

homosexualidad. A diferencia de lo acontecido con la mujer, en que su veto presencial
en el espacio público no afectó el reconocimiento social de su papel en el espacio
privado, en el caso de los homosexuales se caracterizó por la ausencia de un rol
funcional y social reconocido. En palabras de Vélez-Pellegrini, "...los homosexuales
no sólo entran a formar parte de los mitos sobre el desafío a la naturaleza, sino que
además pasan al ámbito de lo 'inservible'", toda vez que "...la ausencia de virilidad les
convierte en seres inútiles para un Estado que ha industrializado la guerra y articulado
la afirmación nacional a partir de la propia proyección del enemigo exterior. Así
también es en los hechos percibido por la propia sociedad, puesto que su incapacidad
para procrear impide el reemplazo generacional y la transmisión de la propiedad, de
modo tal que si la mujer es invisible en el espacio público, pero central en el espacio
privado, "las minorías sexuales se verán doblemente expulsadas de uno y otro
ámbito"125.

Lo anterior deja en evidencia la paradoja social y política referida al hecho de que,

"al mismo tiempo que la homosexualidad es despojada de cualquier interés público,
tampoco acaba del todo de ser un asunto privado, lo que se aprecia en la existencia
de leyes contra la sodomía y los denominados crímenes contra natura, en que se
confirma la ausencia de un espacio propio para los gays y lesbianas que posibiliten el
desarrollo de su vida personal"126. En dicho contexto, se explica que la
homosexualidad ha sido inherente a la lógica del secreto, al estar vinculada a la
vergüenza y la culpabilidad, generando y contribuyendo al incremento de la propia
dinámica homófoba127.

La construcción de la realidad social respecto de la homosexualidad pasa por dos

procesos simultáneos: la transmisión de una serie de preceptos normativos y de
representaciones simbólicas que sancionan como buenas ciertas formas de vida
colectiva y maneras de entender los mecanismos de interacción entre los individuos.
En tal sentido, "la prematura homofobia institucional que impregnó la modernidad se
debió en gran parte al hecho mismo de que una de las funciones del proceso de
externalización fue el de dar por buena para la vida colectiva la familia —basada en la
diferenciación y naturalización de las relaciones de género así como en la
obligatoriedad de la heterosexualidad— y la escuela, sobre la que recayó la
perpetuación de los binarismos en base a los cuales se había alzado la propia
modernidad. El papel de lo político y más concretamente del Estado, ha consistido en
reconocerles validez moral a efectos de bien común, asegurando el alzamiento de un
sólido edificio institucional amparado jurídicamente. Al proceder a la construcción
social de la realidad, los mecanismos de externalización dieron por legítimas y
deseables las relaciones entre hombre y mujer y las relaciones heterosexuales como
las únicas válidas, reprobando en cambio los contactos entre personas del mismo
sexo"128.

Finalmente, el acceso a espacios considerados legítimos y legitimados por el poder

político, se logra progresivamente a partir de los años sesenta del siglo XX, de la
mano de movimientos sociales que abren una brecha en el cuerpo político y social,
posibilitando la deconstrucción de la realidad social y los criterios dominantes, entre
ellos los roles impuestos como la identidad de género y la superación de
representaciones culturales y simbólicas dominantes, abriendo las fronteras
(destrucción de las) entre lo normal y lo anormal129.

§ La comunidad homosexual y su autopercepción de la realidad contemporánea130.

La cuestión no pacífica es el hecho de la manera en que se asume la homosexualidad
por parte del colectivo LGBTI, toda vez que cabe considerar tres aspectos de
reivindicación sucesiva y su impacto en el derecho: su naturaleza de normalidad
(exclusión de la patología biológica y social); legitimidad social (exclusión y
penalización de la discriminación); igualdad social (acceso de las parejas a los
beneficios de la legalidad) y forma que reviste la inserción social plena (se asume
como minoría y que en tal condición debe ser considerada, respetada y tutelada
legalmente o reclama para sí la igualación con la mayoría, como por ejemplo
demandando del Estado la provisión de lo necesario para suplir lo que en naturaleza
no posee, como la fecundidad o procreación y los caracteres sexuales que no se
asimilan al género).

La positiva realidad contemporánea de la comunidad homosexual ha sido posible

gracias al predominio cultural de la los conceptos anexos a la modernidad política,
que relajó o eliminó la dependencia de los sistemas de base integrista sustituyéndola
por la idea de autonomía y libertad individual, que consideró privilegiadamente la
noción de ciudadanía activa, basada en la construcción del sujeto de derecho erigido
en ciudadano. Lo anterior, pese a que se considera que la modernidad política
concebirá y categorizará la esfera privada como "aquel espacio privilegiado de las
pasiones contrarias a los intereses de una comunidad política, cuya dinámica se
apoya en decisiones racionales" 131. En definitiva, será la tradición liberal que emanó
de las revoluciones políticas burguesas la que acabaría reconociendo el valor de la
pluralidad. En palabras de Vélez-Pellegrini, "...la constitución de una esfera privada
exaltará en principio un marcado lado liberador, puesto que su función estribará en
impedir que el grupo o la comunidad gocen de la posibilidad de interferir en los
proyectos de vida de los individuos".

§ Breve referencia al lesbianismo. En forma más tardía que la homosexualidad

masculina y constituyendo sintomáticamente una segunda forma de discriminación a
la vez por sexo y género, la situación social y el condicionamiento jurídico de las
personas lesbianas ocupa un importante espacio de preocupación en la vida
contemporánea. Se empieza a hablar tardíamente de relaciones amorosas y sexuales
entre mujeres, entre otras razones, por las tensiones con los varones homosexuales
que inicialmente consideraban que la "salida del closet" era una visión estrictamente
masculina de la representación en la esfera pública, y que las lesbianas consideran
que la lucha contra la discriminación de género debía priorizarse por sobre la lucha
contra la homofobia, cuando en los hechos una era producto de la otra. En términos
de Vélez-Pelligrini, "...esa elegida invisibilidad política vendrá a verse reforzada por su
invisibilidad identitaria respecto al conjunto de las minorías sexuales"132.

6. Identidad personal, sexo y género

§ La noción de género. La propia identidad psicosocial da base para la postulación

prioritaria del criterio que tiene al género como concepto de referencia.
Conceptualmente, la noción de género se traduce en un "sentimiento de pertenecer a
un determinado sexo, biológica o sicológicamente", constituyendo una condición
propia de la persona confundiéndose con la identidad personal133. Debe, asimismo,
distinguirse de la noción de orientación sexual, que es la preferencia sexual del
individuo, la cual se establece principalmente en la adolescencia, pudiendo ser
homosexual, heterosexual, bisexual y otras diversas expresiones
contemporáneamente identificadas134.

Tal como hemos adelantado, la noción de género se relaciona con aspectos de

origen social y no meramente biológicos, que aluden a lo que se espera socialmente
de una persona por tener una determinada forma corporal, constituyendo una
expectativa que involucra roles y pautas de comportamiento socialmente
condicionados135.
 La teoría de género sostiene que el modo de relación entre las personas estaría
basado no en el sexo biológico, sino en una "construcción" del sexo psicológico que
todo sujeto realiza en una sociedad y cultura determinadas, identificada con las
imágenes ideales formada de los demás. Así, el sexo biológico adquiere la
connotación de algo "puramente neutro, plasmable en diferentes maneras, sin
incidencia alguna en la identidad del género de la persona, el cual viene a ser
susceptible de recibir distintas modalidades de inclinación. Ser hombre o mujer no
depende en modo alguno del sexo, sino del modo como uno quiera situarse en una
sociedad concreta en relación a la cultura y educación recibidas"136.

§ Sexo y género. En cuanto a la diferencia entre sexo y género, Harry Benjamin

popularizó la distinción entre ambos conceptos, señalando que sexo es lo que se ve y
género es lo que se siente, afirmando que la armonía de ambos es esencial para la
felicidad humana. De lo anterior, se ha concluido que el género "es un concepto
sociológico y psicológico, no un concepto biológico objetivo", o en palabras de
Benjamin, el género es "el lado no sexual del sexo"137.

§ Transexualidad. Un tema de índole distinta es la situación legal de la

transexualidad, la que debe ser diferenciada conceptualmente de la homosexualidad.
La persona transexual pertenece físicamente a un sexo, pero tiene el sentimiento de
pertenecer al otro, razón por la cual se somete a la realización de tratamientos
médicos o procedimientos quirúrgicos para lograr la adaptación de sus caracteres
físicos a su identidad psicológica. En los transexuales no existe una inversión del
instinto sexual, sino de la identidad sexual, por lo que no busca un reconocimiento de
una opción sexual diversa, sino ser admitido y considerado socialmente con el sexo
que biológicamente no ha tenido, buscando las relaciones entre un hombre y una
mujer y no entre iguales138.

La transexualidad o trastorno de la identidad de género, posee al menos dos

aproximaciones definitorias usuales. La primera, define a la transexualidad como "el
sentimiento de inadecuación con el sexo biológico y una identificación constante y
persistente con el sexo opuesto". La segunda, exige junto con dicho sentimiento, que
exista una transformación quirúrgica o, al menos, el inicio de un proceso de
tratamiento de la persona sobre la base de hormonas, que dé cuenta de la voluntad
decidida e irreversible de transformación de un individuo en un miembro de otro
género, legalmente validada. Se ha entendido también, que la mera transformación
basada en signos exteriores, simbólica o de vestuario, corresponde a lo que
habitualmente se denomina como travestismo o transformismo, pudiendo obedecer
no solo a una identificación real con otro género, sino meramente a una postura
contestataria o incluso a una acción artística del individuo, sin reales intenciones
transicionales que conduzcan a un cambio radical139.
 Para su análisis en las líneas posteriores, la transexualidad se puede definir como
"el sentimiento de inadecuación con el sexo biológico y una identificación constante y
persistente con el sexo opuesto"140. Como fenómeno social de interés jurídico,
adquiere relevancia con el inicio de las intervenciones quirúrgicas de cambio de sexo
a mediados de la década de 1950.

Ciertas distinciones son necesarias. En primer lugar, no es lo mismo transexualismo

que travestismo, por cuanto el travesti —en muchos de los casos se produce
identidad de sexo y género— no busca un cambio de sexo en forma permanente, sino
que satisface su necesidad de identificación personal con vestidos, gestos y/o
actitudes, más o menos permanentes. En el travesti, por tanto, no se produce un
cambio de género, existe concordancia entre el sexo biológico y su identidad de
género, considerándose por algunos estudios más bien como una parafilia —
activación sexual por medio de objetos y situaciones que no forman parte de las
pautas habituales— de personas heterosexuales141. En el transexual, a diferencia
del travesti, se considera la existencia de una disforia que le produce un rechazo de
sus órganos sexuales primarios y secundarios, motivándole a considerar no solo la
adopción de los caracteres del otro sexo de forma permanente, sino también la
posibilidad de someterse a una intervención quirúrgica que refuerce su decisión de
obtener una reasignación de género142. En este último caso, además, se refuerza la
voluntad de optar por otro sexo, del cual luego se sentirá formar parte, por el hecho
de que su orientación sexual será preferentemente heterosexual, de manera
accesoria a la identidad de género que adopte y sienta propia143.

Finalmente, cabe precisar una distinción entre transexualidad y transgénero. Para

ello, recordemos lo ya dicho, en el sentido que género —concepto social y no
biológico objetivo— es lo que se espera de una persona por tener una determinada
forma corporal, involucrando roles y pautas de comportamiento socialmente
condicionados. La persona transgénero es la que rechaza esta categorización, sea en
un sexo o en un género, deconstruyendo el concepto de identidad masculina y/o
femenina y concibiendo al género en constante proceso de transformación, sin una
meta concreta que alcanzar. Asumiendo lo anterior, la persona que se asume
transgénero, se considera no siempre una disforia, y su orientación sexual podrá ser
lo mismo heterosexual, homosexual, bisexual, no binario o cualquier otra que la
persona libremente asuma para sí.

§ Recepción legal de la noción de género identitario. En Chile, tras una tramitación

legislativa iniciada el año 2013, se promulgó en diciembre de 2018 la Ley
Nº 21.120144, que reconoce y da protección a la identidad de género. Dicha
normativa legal, aún pendiente de la dictación de sus reglamentos para su entrada en
vigor al momento de entrar en prensa esta obra, regula el cambio de sexo y nombre
registral de una persona.

Cabe destacar que, entre 1998 y 2004, a lo menos diez personas solicitaron que su
nombre y sexo registral fuera cambiado, todo ello motivado por sentencias que
marcaron tendencia en el sentido que para solicitar el cambio registral bastaba la
autopercepción de género de la persona solicitante, sin requerir obligadamente la
intervención quirúrgica. Posteriormente, un promedio de ocho personas anualmente
solicitaron dicho cambio, aumentando progresivamente a contar de 2013 hasta
alcanzar una cantidad extraordinaria el año 2018, con 193 casos145.

La ley entiende la identidad de género como la convicción personal e interna de ser

hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede
corresponder o no con el sexo y nombres verificados en el acta de inscripción de
nacimiento146. Complementa la norma precedente, la precisión legal que indica que
la rectificación de sexo y nombre registral, "podrá o no involucrar la modificación de la
apariencia o de la función corporal atreves de tratamientos médicos, quirúrgicos u
otros análogos, siempre que sean libremente escogidos"147.

La ley, en su artículo 5º, reconoce como sus principios informadores, el derecho de

toda persona transexual a no ser tratada como enferma, la garantía estatal de que
ninguna persona sea afectada por distinciones, exclusiones o restricciones que
carezcan de justificación razonable148; que toda persona tiene derecho a que, en los
procedimientos seguidos ante autoridad administrativa o jurisdiccional, se resguarde
el carácter reservado de los antecedentes considerados como datos sensibles149;
que los órganos del Estado deberán respetar la dignidad intrínseca de las personas,
emanada de la naturaleza humana, como un eje esencial de los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución Política de la República y por los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes, debiendo toda persona recibir por parte de los órganos del
Estado un trato amable y respetuoso en todo momento y circunstancia; que los
órganos del Estado garantizarán a todos los niños, niñas y adolescentes la máxima
satisfacción en el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías150,
pudiendo ejercer sus derechos por sí mismo, en consonancia con la evolución de sus
facultades, su edad y madurez y, finalmente, que el padre, madre, representante legal
o quien tenga legalmente el cuidado personal del niño, niña o adolescente deberá
prestarle orientación y dirección en el ejercicio de los derechos que contempla la ley.

Esta normativa debe ser concordada con la Ley Nº 20.609151, conocida como Ley
Zamudio, que sanciona la discriminación basada en sexo, orientación sexual e
identidad de género, instaurando un mecanismo judicial que permita restablecer el
imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria,
entendiendo por tal toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación
razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación,
perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales
establecidos en la CPR o en los tratados internacionales, incluyendo entre otros,
aquellos que se funden en motivos como el sexo, la orientación sexual y la identidad
de género152.
 T II E -

C IP ,

1. La persona en pareja

§ Noción introductoria. El ser humano tiende naturalmente a unirse en pareja, hecho

que se remonta al origen de la humanidad. Si en la actualidad dicha unión podría
también entenderse como una opción abierta a la voluntad de un individuo, lo cierto
es que antropológicamente la naturalidad de la unión no admite prueba en contrario,
aun si su base es exclusivamente la atracción sexual y la propensión instintiva a la
mantención de la especie.

A través de la historia, se han sucedido diversas motivaciones públicamente

predominantes como fundamento de la unión de pareja, las que discurren desde la
primaria atracción sexual hasta las más sofisticadas teorías ancladas en la necesidad
de alianza, la pasión, el sentimiento romántico, las creencias religiosas, la búsqueda
de seguridad, el interés económico y otras tantas causas, muchas de ellas
concurrentes unas con otras.

La atracción sexual ha tenido una importancia fundamental en la formación primaria

de la pareja, pues se la considera no solo como un simple factor biológico que insta a
su satisfacción, sino un acontecimiento personalista esencial para la condición de ser
humano, aun cuando la búsqueda de una adecuada armonización de la vida sexual
de la pareja con la institución matrimonial ha deparado más desencuentros que
coincidencias en el debate doctrinario. Jurídicamente, se ha avanzado en la inclusión
de la sexualidad en el ámbito privado de la persona humana, determinando la
primacía de la autonomía personal y la garantía constitucional de la libertad sexual
como manifestación de la libertad humana153.

En la actualidad, junto a la atracción sexual en su origen, se ha buscado el

fundamento de su duración en el afecto entendido en su expresión difusa como amor
y en la voluntad compartida que da origen al compromiso de mantener dicha unión a
través del tiempo vital, incluso cuando la atracción física se atenúa o derechamente
se extingue.

2. Formas de convivencia

§ Formas de convivencia según el predominio de distintas visiones y valoraciones

sociales. La unión de pareja, a través del tiempo y en todas las culturas, ha tenido una
reconocida importancia social y un significado diferente que varía según la
perspectiva desde la cual se aprecia, especialmente si se atiende a su expresión
socialmente más valorada: el matrimonio. Así, en una primera aproximación general,
la unión de pareja sobre la cual se concentra el interés del derecho es una relación
estable de cohabitación sexual y domiciliar o territorialmente establecida, entre un
hombre y una mujer, la cual es reconocida por la sociedad como una institución
domiciliar y educativa de la prole que eventualmente pueda surgir. En una mirada
sociológicamente más analítica, la unión de pareja matrimonial es una estructura
social fuertemente influida por las visiones de los grupos de poder predominantes, y
cuya pretensión es la organización de la sexualidad de varones y mujeres en función
de la crianza de los hijos e hijas que pudieran nacer de esa convivencia social154.

La unión de pareja también admite otras lecturas. En perspectiva filosófica, puede

ser apreciada por algunas personas como un accidente en el camino de sus vidas,
mientras que para otras constituye una parte fundamental del plan de vida que
voluntariamente se han trazado, y al cual responden sus decisiones más sentidas. En
una mirada económica, se destaca su impacto positivo en la conformación armoniosa
de la sociedad, especialmente si al matrimonio celebrado se asocia un régimen
patrimonial de comunidad o, al menos, de distribución de los gananciales originados
en la empresa común.

Todos los elementos anteriores han permitido confluir en una visión social
contemporánea muy compartida y valorada de la unión de pareja, cuyo sistema ideal
de consolidación es el matrimonio, con un núcleo constituido por una relación
personal e íntima entre los cónyuges, a la cual tiende a denominarse de forma muy
amplia como afecto o, específicamente, amor. Junto a esta modalidad idealizada y
privilegiada jurídicamente de unión de la pareja, coexisten otras realidades más o
menos formalizadas como las uniones civiles no matrimoniales y las meras uniones
de hecho, configurando una diversidad de modelos identitarios de pareja y de familia
que exigen un grado mayor de flexibilidad jurídica y el reconocimiento a los individuos
de la capacidad y la posibilidad legal de elegir entre distintas formas jurídicas que
tutelen la relación de pareja, que consideren también de un modo más natural las
formas familiares emergentes155.

Tanto el matrimonio como la unión de hecho, a diferencia de las uniones sexuales

ocasionales o de la mera amistad carente de significación sexual, comparten ciertos
elementos comunes como la convivencia o desarrollo de unas vidas juntas, la
existencia habitual de relaciones sexuales entre ambos y, eventualmente, la
disposición a enfrentar el efecto procreativo fructífero de las relaciones sexuales,
generando sociológicamente una familia156. Sin embargo, se diferencian en el
principio de legitimación que asiste a ambas instituciones, ya que el matrimonio goza
de una legitimación social y jurídica que nace en el momento de su celebración,
amparando la realidad conyugal y familiar que surge de dicho acto, en tanto que la
unión de hecho surge en la marginalidad social y jurídica y se desarrolla en la
desprotección jurídica157.

Analizaremos estas distintas modalidades de unión de pareja en los capítulos

siguientes, dedicando un título separado al tratamiento del matrimonio.

C II L

1. Aspectos generales

§ Concepto de unión de hecho. Las uniones de pareja no formalizadas

jurídicamente desde su origen, se denominan habitualmente uniones concubinatarias,
uniones libres o uniones de hecho. Las parejas de hecho se han denominado también
convivencia more uxorio o vivir maritalmente con otra persona, o relación de
afectividad análoga a la conyugal158.

Se pueden definir como la unión duradera, exclusiva y estable de dos personas, del
mismo o diferente sexo, que poseen capacidad suficiente, y que con ausencia de toda
formalidad y desarrollando un modelo de vida en comunidad como cónyuges,
cumplen espontánea y voluntariamente los deberes de responsabilidad y solidaridad
recíprocos, compartiendo con el matrimonio similitudes en los fines de auxilio mutuo y
convivencia, y, cuando se trata de convivientes de distinto sexo, también la finalidad
de procreación159.

Las uniones de hecho se diferencian de las uniones sexuales ocasionales o de la

mera amistad carente de significación sexual, por el hecho de la convivencia y la
voluntad implícita de cierta estabilidad de la relación. Asimismo, pueden compartir con
el matrimonio ciertos elementos como la existencia habitual de relaciones sexuales
entre ambos convivientes y, eventualmente, la disposición para formar una familia.

Sin perjuicio de sus semejanzas, la diferencia esencial de las uniones de hecho con
el matrimonio y el acuerdo de unión civil, radica en la calidad del compromiso civil,
que en el matrimonio se orienta a consagrar social y jurídicamente una unión
perpetua, de por vida, caracterizada por la indisolubilidad del vínculo, que al menos
debe ser entendida como indisponibilidad de su término por parte de los cónyuges, en
tanto que en la unión de hecho y otras formas similares, la unión de la pareja tiene por
base de sustentación un compromiso externamente precario o el mero hecho de la
convivencia. Asimismo, el matrimonio goza de una legitimación social y jurídica que
nace en el momento de su celebración, amparando la realidad conyugal y familiar que
surge de dicho acto, en tanto que la unión de hecho surge en la marginalidad social y
jurídica y se desarrolla en la desprotección jurídica160.

Por tanto, la característica diferenciadora principal de la unión de hecho respecto de

las otras dos formas de unión civil radica en la ausencia de la formalidad matrimonial,
que se ha entendido reservada por el Estado para una unión que tiene su origen en
un acto jurídico con caracteres diferenciadores precisos, entre los cuales destacan la
unidad, la indisolubilidad entendida como indisponibilidad, la heterosexualidad y la
propensión a la procreación y la fundación de una familia por decisión voluntaria en el
caso del matrimonio, y la convivencia afectiva, la unidad y la suscripción contractual
sin exigencia de diversidad de sexo en la unión civil.

§ Causas de las uniones de hecho. Respecto de las causas que provocan o facilitan
las uniones de hecho, existe un número apreciable de estudios que entregan variados
fundamentos para las distintas motivaciones que concurren en quienes se unen
fácticamente como pareja. Algunos son de carácter social, como el temor a disgustar
al entorno familiar o social inmediato, al elegir pareja en otra clase social, raza o
grupo religioso, en tanto que otros son de carácter legal, al existir matrimonio
precedente no disuelto. A estas causas se suman razones económicas e ideológicas,
sostenidas en este último caso por quienes sustentan la búsqueda del amor libre.
 Parte importante de las parejas que conviven lo hacen por la imposibilidad legal o
económica de contraer matrimonio, siendo este factor cada vez menos incidente en la
magnitud del fenómeno, especialmente en las parejas jóvenes.

La imposibilidad de contraer matrimonio de acuerdo a la ley vigente, por existir

matrimonio precedente, se ha relativizado progresivamente, a la par de la introducción
del divorcio vincular y de la flexibilización o la eliminación de requisitos para su
celebración, en consonancia con la evolución de las valoraciones sociales sobre el
peso y carácter imprescindible de los impedimentos que reconocen, directa o
indirectamente, una raíz religiosa o moral, como ocurre con la impotencia perpetua e
incurable, la capacidad legal afincada en la pubertad y la nueva apreciación de la
discapacidad.

Las motivaciones de carácter legal también se aprecian en el caso de personas que

optan por postergar decisiones de tipo matrimonial, ante la expectativa de eventuales
beneficios derivados de una nueva regulación legal, que mejore las condiciones
actuales que se aprecian como perjudiciales, tales como las pérdidas económicas
excesivas derivadas o asociadas a una ruptura conyugal, como ocurriría en la
regulación de la compensación económica o de pensiones desequilibradas en sus
efectos. Se puede incluir entre estas motivaciones la prohibición legal de las uniones
entre personas del mismo sexo.

Otros casos cada vez más frecuentes, tal como ocurre en Europa, dan cuenta de
motivaciones de carácter económico, entre las que se cuenta el temor de perder
alguna prestación social del Estado, como ocurre por ejemplo en el caso de los
montepíos o asignaciones asistenciales, o la eventualidad de sufrir un perjuicio fiscal
derivado de mayores impuestos, originado en el cambio de su estado civil. O,
sencillamente, que la disposición de recursos financieros de la pareja es tan
insuficiente y precaria, que les impide enfrentar el estado matrimonial y sus
responsabilidades anexas.

Las motivaciones sociales, por su parte, se relacionan con el temor a disgustar a su

comunidad de referencia, al elegir pareja en otra clase social, raza o grupo religioso.
Las diferencias determinadas a partir de consideraciones de pertenencia a una clase
social, así como las de raza y religión, no exteriorizadas públicamente ni menos
recogidas legalmente, se mantienen implícitamente, determinando primero el margen
de libertad del cual dispone el individuo para realizar su elección y, si lo anterior no es
evitado a satisfacción de la familia, probablemente se traducirá en prevenciones
capitulares expresadas legalmente en opciones que evitan los regímenes
patrimoniales de naturaleza comunitaria y optan por los patrimonios separados. Una
motivación social menos gravosa pero igualmente presente, la constituyen las
diferencias de edad consideradas socialmente excesivas, especialmente cuando es la
mujer la que tiene mayor edad.
 Se pueden sumar a las anteriores otras motivaciones más complejas y de menor
entidad apreciable, que pueden ser definidas como ideológicas, entre las que se
incluyen filosofías que enfatizan la validez y la necesidad de la búsqueda de una
relación pura161, la cautela de la libertad individual o que promueven el amor libre o
no sujeto a control estatal y social, pudiendo también considerarse actos de objeción
de conciencia realizados por integrantes de grupos religiosos contrarios a la
específica forma de regulación del matrimonio de un determinado ordenamiento legal,
que incluye por ejemplo un divorcio excesivamente abierto, a la vista de estos
grupos162.

2. El problema de la regulación jurídica de las uniones de hecho

§ Perspectiva general histórica y debate doctrinario. La posibilidad de regular

jurídicamente las uniones de hecho es un terreno no pacífico y de larga data. Así, la
codificación no consideró a los concubinos, y se afirma que en esto influyó la opinión
del propio Napoleón, quien en la discusión del Código Civil francés sostuvo que si los
concubinos ignoran el derecho, al mantenerse deliberadamente al margen del
matrimonio, el derecho, por su parte, debe también ignorarlos"163. Asimismo, en la
tradicional sociedad de base cristiana, el concubinato era excepcional, sin perjuicio
que contribuyó a su existencia y extensión la propia actitud de los católicos que se
negaron a celebrar matrimonios civiles, como ocurrió por ejemplo en Chile luego de la
entrada en vigor de la LMC de 1884.

En la doctrina las posiciones han sido fuertemente críticas de su regulación jurídica.

Así, se sostenido que "...hacer objeto del derecho a las situaciones generadas
precisamente por la negativa de sus miembros a soportar cualquier clase de
normativa jurídica, parece un contrasentido", destacando además que si bien la
mayoría de quienes conviven de hecho rechazan someterse al derecho cuando
inician la vida en común, no ocurre lo mismo al momento de la ruptura, evidenciando
que se repelen los deberes y menos los derechos. Asimismo, se ha resaltado que no
debería existir normativa de la pareja de hecho, ya que, por definición, la verdadera
unión libre debe carecer de toda norma, exigencia, restricción o consecuencia, a
diferencia del matrimonio en que sí existe compromiso y valor jurídico, engendrando
derechos y deberes recíprocos para ambos cónyuges164. Entre nosotros, Turner
destaca la inexistencia de objeciones de orden constitucional a la asunción de una
política legislativa activa en torno a las uniones de hecho, toda vez que "una
interpretación sistemática y racional de la voz familia en la Constitución admite que
las familias no fundadas en el matrimonio cuenten con un estatuto legal propio"165.
Asimismo, se destaca la existencia de una brecha histórica entre la ausencia de
reconocimiento legal de las uniones de hecho y su evidente realidad social, de la cual
se ha hecho cargo la jurisprudencia e incipientemente algunos intentos de regulación
legal en los últimos años166.

§ Breve referencia a la experiencia comparada. Las experiencias legislativas

contemporáneas han resaltado la importancia social de las uniones de hecho, como
una realidad relevante e indesmentible. Así, la amplia legislación y experiencia de
regulación comparada ofrece múltiples denominaciones, que dan cuenta tanto de la
importancia del fenómeno como de su diversidad, explicada por su presencia en
prácticamente todas las sociedades contemporáneas. En Alemania admite la
definición como comunidad de vida, matrimonio sin certificado, unión salvaje, relación
asimilable al matrimonio y relación no registrada; en Inglaterra, uniones libres,
matrimonio de hecho y uniones consensuales; en Italia convivencia more uxorio,
familia de hecho y familia no fundada en el matrimonio; en Francia, matrimonio de
segunda clase, unión ilegítima y familia natural; en España barraganía y unión de
hecho y, finalmente, en Chile, convivencias, uniones de hecho, parejas informales y,
más despectivamente, concubinato, pese a ser esta la denominación legal167. En
España, se ha concluido, sobre la base de recientes estudios, que "la convivencia en
pareja de hecho es la opción de proyecto de vida más generalizada, siempre que uno
de los miembros de la pareja haya pasado por una convivencia matrimonial previa
que haya resultado insatisfactoria"168.

§ Breve reseña del debate contemporáneo sobre uniones de hecho en Chile. La

discusión sobre las uniones de hecho y su eventual regulación tuvo un antecedente
importante en 1972, durante el gobierno del Presidente Salvador Allende, quien
encomendó al Ministro de Justicia, Jorge Tapia Valdés, y al coordinador de materias
de derecho de familia de ese Ministerio, que recabaran la opinión de la comunidad
académica para avanzar en la elaboración de un Estatuto de la Familia, entre cuyas
materias se consideraba una propuesta de legislación sobre las convivencias de
hecho o uniones no legalizadas, especialmente por su fuerte incidencia en los
estratos económicamente bajos, adecuando así el derecho a la realidad social169.

Contemporáneamente, en el momento crítico de la tramitación de la nueva Ley de

Matrimonio Civil, algunos parlamentarios plantearon derechamente la propuesta de
incorporar en la ley en estudio, la regulación de las uniones de hecho y los pactos de
convivencia, definidos como relaciones afectivas heterosexuales, vinculados de
manera estable por un lapso no inferior a un año, de forma libre, pública y notoria170.
La propuesta gozaba de apoyo social sustentado en dos bases distintas, difícilmente
conciliables en un momento definitorio de la ley, ya tensionada en su tramitación por
la inclusión del divorcio vincular. La primera de estas bases reconocía fuerza en la
evidente realidad, que daba cuenta de un número importante de parejas y familias
constituidas al margen de toda legalidad, afectadas por la discriminación legal
existente entre matrimonios y meras convivencias. La segunda base, no postulada
explícitamente en la presentación de la indicación, estaba ligada indirectamente con
la pretensión de reconocimiento legal de las uniones de personas del mismo sexo,
promovida activamente por asociaciones de homosexuales y apoyada por un sector
de parlamentarios171. El proyecto definía a las uniones de hecho como la relación de
afectividad entre un hombre y una mujer que conviven en pareja, de forma libre,
pública y notoria, vinculados de forma estable, al menos durante un período
ininterrumpido de doce meses.

Finalmente se estimó improcedente incluir en la LMC una forma de unión que,

contradictoriamente, sustituía o excluía al matrimonio. Se estimó que
jurisprudencialmente constituía la institucionalidad propia del concubinato,
concluyendo en la inconveniencia de regular ambas instituciones conjuntamente, por
tratarse de instituciones de naturaleza jurídica diferente172.

3. Tipos de uniones de hecho según el momento de su regulación. Distinciones

básicas

§ Noción introductoria. Los conceptos de unión de hecho y régimen jurídico

aparecen como disonantes entre sí. Sin embargo, la realidad dice otra cosa y es usual
que, muchas veces de modo independiente de la voluntad de los sujetos
involucrados, la sociedad proceda a regular la relación de hecho, especialmente los
efectos que sobrevienen con la ruptura de la relación o, incluso, la propia relación
desde su origen.

Por tanto, son dos las situaciones posibles que es necesario distinguir: la regulación
de los efectos de la ruptura de una unión de hecho y el régimen legal de una unión
diferente al matrimonio.

§ Regulación de los efectos de la ruptura de una unión de hecho. La primera

situación exige normar los efectos de la ruptura de la vida en común de dos personas
que viven bajo un mismo techo, cuando no ha mediado un compromiso formal
reconocido por el derecho, atendiendo bajo la perspectiva del interés social un
conjunto de problemas emergentes de diversa naturaleza, como por ejemplo, los que
se suscitan a partir del dominio de los bienes adquiridos con base en el esfuerzo
común de los convivientes, por citar un ejemplo. La ausencia de regulación puede
generar efectos muy negativos para aquel de los convivientes que posee una
situación económica precaria y depende facultativamente de los recursos que su
pareja le proporciona. La desprotección del conviviente, social y económicamente
más débil, también se aprecia tras el fallecimiento de uno de ellos, en que las normas
de la sucesión intestada no le favorecen en lo absoluto173.

§ Regulación de la unión de hecho en carácter constitutivo. Es la opción más

cuestionable jurídicamente, por la negación precisamente de su carácter fáctico o de
la voluntad por la opción marginal del derecho de quienes conviven libremente. Esta
segunda situación, radicalmente diferente de la anterior, implica considerar la
regulación de las relaciones mutuas en una pareja y de esta con terceros,
constituyéndose formalmente la pareja como tal desde el principio de la unión.
Jurídicamente asume la forma de una unión civil no matrimonial, cuyas características
analizaremos en el apartado siguiente.

§ Nuestra posición. Si bien las situaciones indicadas se diferencian en cuanto a la

causa que les da origen, se asimilan en los efectos que genera su término, lo que
justifica la dictación de normas que, abordando los distintos supuestos expuestos,
solucione los problemas de índole patrimonial que se suscitan tras la ruptura de la
convivencia, agotando previamente el examen de la legislación común vigente, para
despejar la posibilidad de que el recurso a estas normas no torne innecesario una
regulación especial. Nuestra opinión sobre la materia es favorable a legislar sobre los
efectos de la ruptura de una convivencia establecida al margen del derecho,
amparada en los principios de equidad y solidaridad social, evitando de paso el
enriquecimiento sin causa. Sin embargo, mantenemos una duda razonable sobre la
necesidad jurídica de crear un estado y estatuto paralelo al matrimonio, no solo
porque no se justifica establecer una suerte de unión de segunda clase para
heterosexuales, sino también y de modo principal, porque implica imponer un rótulo
social a quienes han optado voluntariamente por una unión de pareja desregulada, en
legítimo ejercicio de la autonomía que el derecho les reconoce en este ámbito. Sin
embargo, y dejando a salvo la reserva referida a la desregulación de la situación de
quienes desean permanecer al margen de un estatuto socialmente impuesto,
asumimos que el legislador no puede ignorar que la realidad del fenómeno obliga a
brindarle atención jurídica, tanto por su actual magnitud como por tratarse del signo
más notorio de un cambio social y cultural en torno a la pareja174.

C III U
 1. Pactos de unión civil de la pareja. Aspectos generales

§ Noción introductoria. En el capítulo precedente hemos diferenciado a las uniones

de hecho de aquellas uniones jurídicamente constituidas, concretamente con
matrimonio y los pactos de unión civil.

El pacto de unión civil, que en nuestro derecho recibe el nombre de Acuerdo de

Unión Civil (AUC), denominaciones que en adelante utilizaremos indistintamente, es
genéricamente un convenio que regula la convivencia de dos adultos con capacidad
para contraer obligaciones, con voluntad de permanencia, normando los distintos
aspectos de la vida en común. También pueden ser definidos como "la vida en común
por un tiempo determinado, razonablemente prolongado y cuyo mínimo suele fijarse
por la ley, que un hombre y una mujer llevan a cabo sin haber contraído matrimonio,
por la que forman una familia, con o sin descendencia y a la vista de la
comunidad"175. En el caso del acuerdo de unión civil chileno, además, la convivencia
debe estar afectivamente motivada.

En este pacto legal, se regula la convivencia de un modo parecido al matrimonio,

con la particularidad de que se trata de personas que no desean o no pueden
legalmente celebrar esta unión con la formalidad exigida por el derecho para la
institución matrimonial. En este sentido y en una perspectiva amplia, esta figura
jurídica comprende desde parejas heterosexuales que, por razones justificadas en
valores y principios particulares, no desean celebrar un matrimonio de acuerdo a las
normas vigentes en un momento dado, pasando por las parejas heterosexuales
impedidas de celebrar matrimonio debido a la existencia de un matrimonio precedente
válido y no disuelto o anulado y, finalmente, las parejas conformadas por personas del
mismo sexo. Analizaremos brevemente los tres casos indicados.

§ Diferencias conceptuales con el matrimonio. Hemos ya indicado que, en la

conceptualización de las uniones de hecho, concurren diversos requisitos que las
asimilan a los matrimonios, especialmente si se considera algunos de carácter
subjetivo, como la capacidad, la edad mínima y la ausencia de ligamen matrimonial.
La verdad es que la exigencia de requisitos como los señalados determina que la
diferencia del matrimonio deviene estrictamente en una opción ideológica del
legislador, probablemente atendiendo consideraciones religiosas incompatibles con
una sociedad que consagra la libertad religiosa como principio informante de su
convivencia. Por ello debe considerarse, además, la existencia de una relación de
afectividad análoga a la conyugal, requisitos que valoren la convivencia de carácter
público, su estabilidad y su continuidad preferentemente ininterrumpida.
 § Pacto constitutivo de la convivencia. En el pacto de unión civil se trata de la
ordenación de la convivencia mediante normas jurídicas, presentes desde el inicio de
la convivencia o a partir de algún momento de la convivencia ya iniciada, en ambos
casos por voluntad de ambos convivientes. Estos casos llevan a la posibilidad de
consagrar pactos de unión de pareja civilmente reconocidos, con las características
definitorias que ya se han conocido en la experiencia comparada, como la francesa,
en donde se aprecia una fuerte asimilación a los contratos, con un eje patrimonial
notorio y un correlativo alejamiento de la dimensión familiar que caracteriza al
matrimonio e incluso a las uniones de hecho que originan a una familia176. Esta
opción adquiere connotaciones diversas, fuertemente matizadas según las visiones
morales o religiosas. Algunos de sus críticos destacan que su existencia afecta al
matrimonio, al erigirse paralelamente una institución que, por su eventual facilidad
para concluirlo o por contemplar normas que implican criterios más relajados sobre la
seriedad de los compromisos asumidos, terminará perturbando el ejemplo pedagógico
de la institución en los jóvenes, que verán progresivamente desprestigiadas todas
aquellas formas de compromiso de carácter duradero y estables.

§ Breve referencia a experiencias comparadas. Los pactos civiles de convivencia

fueron inicialmente establecidos en los países nórdicos de Europa, siendo el primero
en regularlos el Reino de Dinamarca en 1989. Su legislación consagró un modelo
basado en el sistema de registro de las parejas, acto que produce los mismos efectos
jurídicos del matrimonio, con la excepción de la adopción y la potestad parental. El
modelo fue replicado por Noruega (1993), Suecia (1994), Islandia (1996), Holanda
(1998) y Alemania (2001), que equiparó a las uniones heterosexuales con las uniones
entre homosexuales. Cabe destacar, por su influjo posterior incluido el caso de Chile,
la legislación francesa que dio origen al pacto de convivencia o solidaridad, en 1999,
definido como "un contrato celebrado por dos personas físicas mayores de edad, de
sexo diferente o del mismo sexo para organizar su vida común"177.

En Latinoamérica cabe destacar tres experiencias legislativas pioneras en la

materia. En México, la Ley de Sociedad de Convivencia vigente en el Distrito Federal
a contar del 16 de marzo de 2007, que define a esta forma social como, "un acto
jurídico bilateral que se constituye, cuando dos personas físicas de diferente o del
mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, establecen un hogar
común, con voluntad de permanencia y ayuda mutua"178. Se suman a la experiencia
anterior la Ley de Uniones Concubinatarias de Uruguay, de 10 de enero de 2008 y,
finalmente, en Argentina, la Ley Nº 26.618 publicada en el Boletín Oficial el 21 de julio
de 2010, que suprimió la diferencia de sexos exigida precedentemente por el Código
Civil para la celebración de un matrimonio válido, reemplazando las palabras
"hombre" y "mujer" por la palabra "contrayentes", consagrando así legalmente la
posibilidad de celebración de un matrimonio válido entre homosexuales. Con el correr
del tiempo, sin embargo, su utilidad se vio eclipsada por la apertura del matrimonio a
las parejas formadas por personas del mismo sexo, tal como ocurrió en Holanda en
2000 y en España (2005).

2. Caracterización y distinciones básicas de los pactos de unión civil

§ Noción introductoria. Los pactos de unión civil procuran ordenar la convivencia

mediante normas jurídicas, desde el inicio de la convivencia o a partir de algún
momento de la convivencia ya iniciada, en ambos casos por voluntad de ambos
convivientes. Sus características definitorias los asimilan a los contratos, con un eje
patrimonial notorio y un correlativo alejamiento de la dimensión familiar que
caracteriza al matrimonio e incluso a las uniones de hecho que originan a una
familia179. Cabe a su vez distinguir las siguientes expresiones.

§ Pactos de convivencia more uxorio entre personas heterosexuales. Algunos de

sus críticos destacan que su existencia afecta al matrimonio, al erigirse paralelamente
una institución que, por su eventual facilidad para concluirlo o por contemplar normas
que implican criterios más relajados sobre la seriedad de los compromisos asumidos,
terminará perturbando el ejemplo pedagógico de la institución en los jóvenes, que
verán progresivamente desprestigiadas todas aquellas formas de compromiso de
carácter duradero y estables.

§ Pactos de convivencia more uxorio entre personas homosexuales. Convivencia

entre personas del mismo sexo. Esta opción adquiere connotaciones diversas,
fuertemente matizadas según las visiones morales o religiosas y que generalmente es
la forma de reconocimiento alternativa al matrimonio, en sociedades que
despenalizan la sodomía entre adultos y que no aceptan la igualación de esta unión al
matrimonio.

3. Uniones civiles entre personas del mismo sexo

§ Introducción. Al momento de analizar la justificación de los pactos de unión civil,

tanto en la experiencia legislativa comparada como en nuestro ordenamiento civil, la
principal motivación u objetivo del legislador ha sido brindar un cauce legal para el
reconocimiento de las uniones entre personas del mismo sexo, tradicionalmente
excluidas de la posibilidad de celebrar el vínculo matrimonial. En razón de ello,
abordaremos específicamente este tipo de uniones en la perspectiva jurídica,
remitiéndonos para mayor especificidad sobre la homosexualidad al título precedente
de esta obra, referido a la sexualidad.

§ Homosexualidad y derecho. La condición homosexual y su tratamiento jurídico ha

sido uno de los temas más debatidos en el derecho contemporáneo, evolucionando
progresivamente en su tratamiento legal desde la proscripción y penalización tanto de
la conducta como de la condición homosexual, hasta la aceptación de la condición
como una diferencia legítima y, por consiguiente, a la despenalización absoluta de las
conductas antes castigadas. En la actualidad, no solo se ha producido una aceptación
plena de la condición, sino que, además, la conducta jurídicamente penalizada es
aquella que es susceptible de ser calificada como discriminatoria de la
homosexualidad. Asumiendo el carácter de condición personal de la homosexualidad,
surge ante el derecho el tema del reconocimiento de los derechos anexos a la
personalidad. Si los derechos son reconocidos a la persona humana, cualquiera sea
su edad, sexo estirpe o condición, no existiría fundamento para que el legislador
establezca diferencias que constituyan una discriminación negativa respecto de un
segmento de la población que, o ha nacido con una condición personal calificada
dentro de la normalidad o que ejercita conductas que naciendo de dicha condición
son igualmente legítimas y legales. La homosexualidad, en este caso, pasa a ser un
problema netamente político y, consiguientemente, jurídico.

La tutela legal de las convivencias entre personas del mismo sexo se ha basado en
un triple presupuesto: en primer lugar, la posibilidad real de la existencia de una
comunidad de vida entre personas del mismo sexo, fundada en relaciones afectivas,
de asistencia y de solidaridad similares a las que se aprecian entre personas de sexo
contrario; en segundo lugar, y como su derivación lógica, se ha expuesto que la
ausencia de garantías para este tipo de convivientes se traduce en una discriminación
ilegítima fundada en la orientación sexual, incompatible con lo dispuesto en la Ley
Zamudio180; en tercer lugar, la licitud de la orientación homosexual del individuo
conduce necesariamente a la licitud de las acciones personales en tanto sujeto.

§ Las uniones entre personas del mismo sexo y la homosexualidad en el derecho

chileno. El tratamiento jurídico de las conductas homosexuales o derechamente de la
homosexualidad en el derecho chileno ha tenido una notoria evolución en los últimos
años, cuyos hitos son la derogación del delito de sodomía entre adultos en las
postrimerías del siglo pasado y la reciente aprobación legal de las uniones afectivas y
convivencias entre personas del mismo sexo, materializado en la ley que consagra el
acuerdo de unión civil.

Sin embargo, una de las diferencias principales entre el derecho de familia chileno y
otros regímenes legales extranjeros que abordan las relaciones de pareja es el
reconocimiento jurídico restringido de las relaciones afectivas y de la convivencia
entre personas del mismo sexo, negando hasta el momento la posibilidad legal de
celebración del matrimonio en ausencia del requisito de diversidad de sexo de los
contrayentes. Esta imposibilidad legal se evidencia en la mantención intacta de la
definición contenida en el artículo 102 del Código Civil, el cual prescribe que el
matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual
e indisolublemente, y por toda la vida, impedimento reforzado por la norma contenida
en el artículo 80 de la LMC que prescribe que los requisitos de forma y fondo del
matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo
país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio
chileno, "siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer". Tal
conclusión, además, es prácticamente unánime en la doctrina181.

Como consecuencia de lo anterior, el reconocimiento civil de la convivencia entre

personas del mismo sexo es la forma de solución por la cual ha optado el derecho
chileno, mediante la dictación de la ley que creó el acuerdo de unión civil el 28 de
enero de 2015, materia desarrollada con el título denominado "El Acuerdo de Unión
Civil", incluido en la tercera parte de esta obra182.

C IV E .S

1. El matrimonio en perspectiva interdisciplinaria

§ Noción introductoria. El matrimonio es mucho más que una regulación de las

relaciones entre un hombre y una mujer. Es un estatuto legal, basado en un contrato y
regulado por el Derecho, justificado por el alto interés social comprometido, por el cual
vela el Estado en función del bien común.

Sin perjuicio de lo dicho, una perspectiva con mayor profundidad obliga a efectuar
ciertas distinciones relevantes. Por lo pronto, cabe advertir que en el concepto de
matrimonio se cobijan dos nociones que, siendo usualmente confundidas o
sintetizadas por la doctrina, poseen una entidad diferenciada. Por una parte, el pacto
o alianza matrimonial, entendida como un acto recíproco de voluntad de los
contrayentes, es el punto de partida, producido en un instante, que da origen al
vínculo o estado matrimonial, el cual por su propia naturaleza perdura en el
tiempo183.
 Si asumimos la distinción entre el acto que da origen al matrimonio y el estado que
se constituye a partir de dicha acción, tras la celebración matrimonial se origina un
estado de vida marcado por la convivencia conyugal, el cual se convierte en estado
civil cuando es regulado por el derecho. Constituye, por tanto, objeto de interés del
derecho de familia, del derecho sucesorio, del derecho de los contratos, de la
seguridad social y del derecho tributario, por citar perspectivas disciplinarias
propiamente jurídicas.

§ Pluralidad de significados del matrimonio. Sin embargo, cabe destacar la

importancia social y el diferente significado específico —dentro de su importancia
relativa— que se atribuye al matrimonio en las distintas miradas personales y
colectivas, destacando en particular las perspectivas disciplinarias originadas en las
ciencias sociales, sin excluir aquellas que tienen su origen en las ciencias biológicas.
La diversidad de posiciones y visiones sobre el matrimonio ocasiona un desafío
importante al derecho conyugal, pues exige conciliar el bien común con las visiones
particulares que la sociedad liberal admite. Esta aproximación requiere que las
normas de la ley posibiliten a los individuos la elección entre distintas alternativas
legales de regulación de las relaciones personales en la sociedad, evidenciando así el
respeto por las convicciones más íntimas de las personas, las cuales, al ser
igualmente reguladas por el legislador, permiten la posibilidad de acercarse en mayor
medida al ideal de conducta deseable, prescrita por las normas morales, sociales o
religiosas que la persona asume como respetuosas de su opción de conciencia184.
En la actualidad, la atribución del significado del matrimonio en una sociedad plural y
la determinación de la naturaleza jurídica son los ejes del debate que, revestido de
discusión valórica, impregna la convivencia política y motiva adecuaciones y cambios
normativos, tales como la legalización de las uniones entre personas del mismo
sexo185. Nos detendremos brevemente en la revisión disciplinaria del concepto de
matrimonio.

§ Significados multidisciplinarios del matrimonio. En perspectiva sociológica, el

matrimonio es una estructura social fuertemente influida por las visiones de los grupos
de poder predominantes, cuya pretensión es la organización de la sexualidad de
varones y mujeres en la crianza de los hijos e hijas que pudieran nacer de esa
convivencia social186. En perspectiva antropológica, las familias entendidas como
asociaciones intersexuales configuran procesos en los que interactúan múltiples
factores, delimitando los deseos y expectativas de la pareja y brindando finalmente un
significado concreto a la realidad biopsicosocial que resulta de la unión denominada
"matrimonio"187.

En una visión filosófica, mientras para algunas personas el matrimonio se encuentra

en su camino de vida, para otras es parte fundamental del plan de vida que se han
trazado. Finalmente, en un enfoque socioeconómico, se destaca el impacto positivo
en términos del beneficio económico que alcanzar este estado supone para los
cónyuges, especialmente si se le asocia un régimen patrimonial matrimonial de
comunidad o al menos de distribución de los gananciales originados en la empresa
común. Lo anterior, sin perjuicio del debate abierto por quienes niegan los beneficios
de la fórmula jurídica de comunidad, a propósito del aumento de las formas de
regulación diferentes al matrimonio o cohabitación extramatrimonial.

Desde la psicología, se destaca que con el matrimonio se produce una sucesión de

cambios en la vida y la identidad de los individuos, que parte con una transformación
de la relación con sus padres, no manifestada explícitamente, pero sí constatable en
los códigos de comportamiento y de relación que la rigen. A partir de este cambio,
cada uno de los cónyuges ya no puede pensar fundamentalmente en términos de ser
hijo o hija, de sujeto que espera tener cosas, psicológicamente protegido y que puede
eludir responsabilidades comunitarias y sociales fundamentales. En la nueva
identidad accesoria a su nuevo estado, recibe nuevos requerimientos y privilegios.
Entre los primeros, ya no es el hijo de alguien ni un recibidor, sino que, por el
contrario, ahora se requiere de él y ella que sean dadores. Entre los privilegios que
ahora se reconocen, el derecho a tener relaciones sexuales es el más importante,
pues modifica sustantivamente la naturaleza de la inconsciente relación psicológica
con los padres, determinando socialmente, entre otros efectos, que una persona
casada sea considerada más adulta que otra de la misma edad que no lo esté.

§ Breve referencia a la motivación del matrimonio. Abordaremos brevemente una

reflexión final referida a la cuestión de la motivación del matrimonio. Tal como se ha
sostenido, las relaciones de pareja evidencian contemporáneamente el
reconocimiento de una gran importancia a la valoración del afecto, validando
paralelamente el desarrollo autónomo de la sexualidad y la existencia del amor como
su base de construcción188, pese a constar que su relevancia como factor
determinante de la voluntad matrimonial es de reciente data, en particular en su ya
señalada manifestación romántica189.

El predominio actual del factor afectivo romántico, sin embargo, ha contribuido al

olvido de las circunstancias comunitarias y sociales que rodearon la importancia del
matrimonio en distintos períodos históricos, en los cuales, más que un asunto privado,
era una materia de gran trascendencia ligada más a las necesidades colectivas que al
mero interés y deseo individual del núcleo familiar básico. El origen de la institución
tiende a dar cuenta de otras necesidades, cuya satisfacción constituía igualmente su
causa, como la extensión de los vínculos de cooperación más allá de la limitada red
familiar primaria, incrementando la fuerza laboral, la riqueza y en definitiva el poder
del clan. La importancia histórica de estas causas del matrimonio se vería reflejada en
las consecuencias sociales, políticas y económicas de las uniones matrimoniales,
cuya máxima expresión se concretaría en la unión de las elites, sobre la base de
aumentar la acumulación de los bienes y fundar alianzas políticas sobre estos lazos
que, en su origen, no tenían al afecto de los futuros cónyuges sino el affectio
societatis de las cabezas visibles de los clanes190. Tal es, a la vez, la fuente de la
crítica sociológica marxista sobre la constitución y funcionalidad de la familia,
igualmente influyente hasta el día de hoy.

Pero, como sostiene Castilla Barea, en cuanto motivación, "es cierto que pueden ser
variados los intereses que muevan a dos personas a contraer matrimonio entre sí,
sobre todo cuando ya han alcanzado una cierta edad: estabilidad y suficiencia
económica, búsqueda de un concreto estatus social, mutua compañía, apoyo
psicológico y afectivo, etc. Pero de entre todas las causas que puedan contemplarse,
el enamoramiento continúa siendo el gran motor que impele a las personas a contraer
matrimonio"191.

§ ¿Crisis del matrimonio? Se ha sostenido la eventual crisis que afectaría a la

institución matrimonial en su dimensión material y en su recepción jurídica civil. Una
perspectiva sobre la materia la hemos desarrollado en la relación con la afirmación de
una crisis de la familia, que en nuestra opinión se devuelve a la consideración crítica
del matrimonio. En tal sentido, se ha dicho que entre los factores causales se
encuentra, entre otros, el progreso del laicismo social, asumiendo la consideración de
la influencia que en el derecho de familia de los países occidentales tuvo la
sacralización de las instituciones familiares y el conjunto de creencias y
comportamientos religiosos de la sociedad, actualmente desplazados por la no
confesionalidad del Estado y el principio de libertad religiosa. Esto ha traído la pérdida
de la relevancia de este elemento moral o religioso, provocando un mayor
protagonismo de la autonomía de la voluntad del individuo192. En este sentido,
Espada destaca también la evolución de la imagen de la institución matrimonial,
destacando el cambio de los valores tradicionales, el predominio de la autonomía de
la voluntad y los avances en la supresión de la discriminación por razón de sexo
(matrimonio igualitario), cambios que también han afectado de manera esencial a la
imagen del matrimonio, "sustituyéndose su idea como vínculo legal y destino para
toda la vida, por la concepción como proyecto de vida en común, cuyas
consecuencias se producen mientras subsista la convivencia"193.

2. Naturaleza jurídica del matrimonio

§ Evolución de la concepción jurídica del matrimonio. El matrimonio, en lo que

respecta a la precisión de su naturaleza jurídica en Occidente, ha evolucionado a la
par de las condiciones previstas para su legitimación social en cada momento
histórico determinado. Desarrollaremos brevemente esta afirmación, distinguiendo la
evolución de su concepción sociológica y la evolución de su concepción jurídica194.

El matrimonio puede ser analizado en una perspectiva sociológica, desde la cual se

desprende su especificidad como relación heterosexual, que admite las relaciones
sexuales, que se ordena a la generación de la prole como un efecto natural y que
recibe la legitimación comunitaria o social a través del reconocimiento formal. Por
tanto, la clave para la distinción sustantiva del matrimonio radica en su legitimación
social, que permite diferenciar el tipo social de esta unión del mero concubinato.

La legitimación social de esta relación, a la cual se ha brindado protección jurídica,

se ha producido históricamente ligada a criterios dominantes de carácter económico,
de alianza social, religiosos y morales, hasta llegar al criterio de mera legalidad
formal, sin respecto a un cierto contenido. Este último criterio, tributario de
concepciones positivistas procedimentales, ha derivado en la regulación del pacto de
unión, sin referencia a un contenido específico, que se entiende liberado para su
regulación autónoma por cada individuo.

Los criterios específicos de legitimación social evolucionaron desde su funcionalidad

con la perpetuación del culto doméstico hasta la valoración de la convivencia con
ánimo de perseverar en ella en Roma, siguiendo por los nuevos criterios que
aludieron a la sacramentalidad religiosa propugnados por el Cristianismo y los
consiguientes requisitos ligados a esta esfera normativa, hasta llegar al cumplimiento
de exigencias derivadas de la concepción meramente civil, impulsadas por la
Revolución francesa y el influjo del Código de Napoleón195.

La evolución desde el carácter esencialmente religioso hasta la actual perspectiva

institucional-contractual dominante, reconoce dos hitos que inciden en la
determinación posterior de la naturaleza jurídica del matrimonio. En primer lugar, la
desacralización del matrimonio en la Roma imperial y su carácter eminentemente
práctico, centrado en la concurrencia de la affectio maritalis y de un requisito factual,
la convivencia196. El segundo hito es generado por el advenimiento del Cristianismo
que, por medio del derecho canónico, introducirá dos elementos determinantes para
la futura concepción del matrimonio y de su naturaleza jurídica: la indisolubilidad
como elemento esencial derivado del carácter sacramental, y la noción de contrato,
entendido como acto emergente de una decisión libre, y no en el sentido especial
provisto por el derecho civil. Abordaremos en particular este último punto, derivando
el análisis de la indisolubilidad a lo ya tratado precedentemente en este mismo
capítulo.
 La noción de contrato —en el sentido de acto emergente de una unión libre—
aplicada al matrimonio fue madurada durante la Edad Media y tiene dos
repercusiones directas en la precisión de su naturaleza jurídica. En primer lugar,
porque asume la igualdad entre el hombre y la mujer, a diferencia de la perspectiva
jurídica romana que ubicaba a la mujer en una posición jurídicamente dependiente del
varón. En segundo lugar, al afirmar la tesis del consensualismo como origen del
vínculo matrimonial, el gran aporte histórico del Derecho canónico a la concepción
compleja del matrimonio197.

La complejización del concepto de matrimonio a partir de los aportes señalados y la

unidad religiosa europea determinaron un período de fuerte influjo canónico, que se
proyectó sin mayor contrapeso hasta el inicio del período de secularización, abierto
por la reforma religiosa impulsada por Lutero que, entre otros aspectos, niega la
sacramentalidad del vínculo conyugal. La Reforma protestante, junto con afectar el
concepto de sociedad eclesial doctrinalmente formada y postular la separación
absoluta de los respectivos ámbitos de competencia eclesial y estatal, culminaría en
la asimilación del matrimonio a los negocios patrimoniales y, en particular, al contrato,
el cual debía ser regulado por el Estado, a diferencia de los aspectos sacramentales,
que se ubicaban indubitadamente en el ámbito de competencia eclesial. La fórmula
del matrimonio entendido como contrato era sencilla y se concebía como analógica a
la del contrato social por la que se explicaba el Estado198.

Con la pérdida de la unidad religiosa de Occidente, se suscita el problema de la

determinación de los ámbitos de competencia de los Estados y de la Iglesia, que
sentará las bases para la concreción de la noción de matrimonio civil. Desacralizado
el matrimonio, vale decir, al dejar de ser estimado como una solemnidad religiosa, su
naturaleza jurídica será progresivamente asimilada al contrato, acentuándose esta
calidad durante el período que sucedió a la Revolución francesa.

A partir de este momento, mientras la trayectoria eclesiástica resiente

progresivamente la asimilación del matrimonio al contrato, el derecho civil identificará
naturalmente el matrimonio civil con el contrato, ahora sí en el sentido propiamente
civil, con sus características estructurales y funcionales ya conocidas. Esta
incomodidad canónica con la noción contractual no será del todo justa, ya que la
teoría del contrato fue el vehículo técnico-jurídico con el que se logró imponer el
principio consensual199.

La bifurcación que en materia de matrimonio introducirá el secularismo, se

materializará con ocasión de la Revolución francesa, asentándose progresivamente
durante el siglo XIX. El argumento clave, en materia matrimonial, será la distinción
entre contrato y sacramento, así como la reserva para la competencia estatal de los
aspectos contractuales del matrimonio, dejando para la Iglesia los aspectos
estrictamente religiosos200.

§ El matrimonio en perspectiva contractualista. El matrimonio, en su consideración

jurídica, "es a la vez un acto (o negocio jurídico) y un status o vínculo conyugal, pues
en el mismo concepto quedan expresadas dos realidades diferentes: el momento de
su celebración y el conjunto de relaciones jurídicas que con carácter permanente y
estable dimanan del mismo"201. En cuanto acto jurídico, se distinguen distintas
posiciones doctrinarias sobre su naturaleza jurídica. La visión contractualista
establece que, sin perjuicio de la relevancia social y del significado que se le pueda
atribuir desde una perspectiva religiosa, el matrimonio es un contrato en la medida
que exige el concurso de voluntad de los dos contrayentes y que participa de todos
los elementos esenciales de los contratos, siendo por tanto aplicable a él la teoría de
la nulidad, la teoría de los vicios del consentimiento y, en posiciones más radicales,
las formas de terminación, incluyendo por cierto el mutuo acuerdo de los
contrayentes. La contractualización del derecho de familia implica el hecho de otorgar
relevancia cada vez mayor a los acuerdos de voluntad en la organización de las
relaciones familiares. "La tendencia no se reduce, pues, a los convenios que
contienen vínculos obligacionales cuyo objeto es susceptible de tener valoración
económica y que responden a un interés, aunque no sea económico del acreedor.
Comprende, también, otro tipo de acuerdos que no son susceptibles de tener
valoración económica"202.

Las críticas a esta concepción jurídica han centrado sus reparos en la profusa y
ramificada regulación del mismo, que constriñe en exceso la autonomía de la
voluntad, como principio de la contratación, en no tener un carácter estrictamente
patrimonial y por implicar una cierta manera de justificar la intervención del Estado en
el matrimonio. Se responde que no es el único contrato afectado por restricciones en
nombre del interés público, como algunas relaciones jurídicas respecto de cuya índole
contractual no se duda, y si aún subsistiera algún reparo, este puede ser definido
como un contrato de derecho de familia203.

Esta visión del matrimonio se ha mantenido hasta época muy reciente, expresado
en la actual noción de negocio jurídico bilateral, que entiende al contrato como
productor de relaciones jurídicas entre acreedor y deudor. Sin embargo, la adopción
cuando no recepción en el derecho canónico de la noción de contrato aplicado al
matrimonio tuvo un efecto no deseado al favorecer una visión excesivamente
objetivista del matrimonio, traducida muchas veces en la relatividad del contenido de
la relación matrimonial, lo que a su vez ha permitido el predominio de la ideología
dominante en el legislador o simplemente el reconocimiento tácito o expreso del
derecho de los contrayentes para integrarlo a voluntad. Esta situación, en definitiva,
determinaría el abandono de la terminología civil de contrato por el Código de
derecho canónico, sustituyéndola por la de consorcio, más cercana a la perspectiva
religiosa asumida luego de la realización del Concilio Vaticano II204.

Finalmente, cabe destacar en nuestro debate doctrinario algunas posturas de

interés. Así, se ha sostenido que es válido considerar al matrimonio como a un
contrato, pero no en los términos del artículo 1438 del CC, sino que en el sentido de
enfatizar con la voz contrato "la trascendencia que tiene el consentimiento
matrimonial, en esta especial convención que busca generar derechos y obligaciones
no solo entre los contrayentes sino que también en relación con sus descendientes, y
con proyecciones, incluso, respecto de los consanguíneos del marido o mujer,
mediante la afinidad"205. La contractualización del matrimonio, se ha dicho también,
expresa una tendencia que favorece la relevancia de la autonomía negocial, en que
se habla de contrato no en sentido estricto, sino amplio, como sinónimo de
convención, pacto, acuerdo de voluntades susceptible de producir efectos jurídicos,
generando críticas favorables que destacan el hecho de dar efectos a la voluntad
como el complemento necesario para el mejor desarrollo de los derechos individuales
de las personas y, en contra, el peligro que implicaría para la seguridad jurídica y los
intereses superiores de la comunidad206.

§ El matrimonio en perspectiva institucional. Ya entrado el siglo XX, un sector de la

doctrina reacciona contra la preeminencia de la perspectiva contractualista, que juzga
profundamente errada tanto por su concepción como por sus efectos, sosteniendo
que el matrimonio no es un contrato, sino una institución, es decir, una situación
jurídica, cuyas normas están fijadas anticipadamente por el legislador,
independientemente de la voluntad de los interesados, a la cual adhieren los
contrayentes, toda vez que la característica más sobresaliente es la idea de obra a
realizar de un grupo social determinado207.

En esta concepción, los interesados son libres para consentir en el matrimonio y

otorgar su adhesión a dichas normas, pero una vez que este es celebrado, los efectos
de la institución se producen automáticamente, con lo cual la relación matrimonial no
podrá ser variada, interrumpida o concluida, ni aun en el supuesto de concurrencia de
las voluntades de ambas partes208. El rol de la voluntad se restringe a la adhesión a
un proceso institucional iniciado, luego de lo cual la voluntad es impotente para
modificar los efectos de la institución, los que se producen automáticamente209.

Sobre esta base, el vínculo matrimonial deja de ser una relación contractual en
sentido estricto, para adquirir los caracteres de una extendida red de prerrogativas,
facultades, potestades, cargas y deberes. Como se ha sostenido, el matrimonio "es
un instituto de orden público, porque el interés que en él se tutela no es el particular o
individual de quienes lo forman, sino un interés superior. El de la familia; siendo ésta
la célula de la sociedad, el matrimonio es también de orden y trascendencia social y
ya no meramente privado"210. El matrimonio, en esta perspectiva, puede
considerarse un conjunto de reglas impuestas por el Estado, al que los individuos sólo
adhieren, sin posibilidad de modificarlas, y en que los efectos no dependen de su
voluntad sino del Estado. En este sentido, serían normas de derecho público y, por
tanto, no disponibles211. La justificación de la postulación del carácter institucional del
matrimonio radicaría en fundar con solidez la exigencia de indisolubilidad212.

Sin perjuicio de lo anterior, la alternativa entre contrato e institución desaparece

cuando se realiza la distinción entre el acto de celebración del matrimonio y el estado
familiar constituido por dicho acto, si aplicamos la distinción canonística
tradicional213. El hecho de que los efectos del convenio sean establecidos por la ley,
no es impedimento para que se les reconozca un carácter contractual, toda vez que el
contrato no sólo existe cuando la autonomía de la voluntad es ilimitada o ampliamente
admitida por un ordenamiento. Por ello, no habría objeción para calificar al acto de
constitución del matrimonio como un contrato, o negocio jurídico bilateral si se
prefiere, pues al igual que los contratos de naturaleza patrimonial incluso, los
requisitos que establece la legislación civil para su validez son plenamente aplicables.
Sin embargo, las complejidades que involucra la aplicación y su asimilación civil
generan resistencia en la doctrina, derivada de la diferencia establecida entre el
consentimiento generador del acuerdo y el acuerdo mismo, evidenciando así la
dificultad para acercar este criterio a la creación del matrimonio y a su perdurar en el
tiempo214.

En cambio, respecto del estado de vida en pareja o familiar que se constituye a

partir del matrimonio, concebido a su vez como acto jurídico, sí es posible y necesario
referirse a él como una institución social, fundada en el consentimiento de las
partes215, involucrando la regulación del soporte económico de la nueva comunidad
y las relaciones entre sus miembros216.

Esta teoría ha tenido aceptación en parte de la doctrina española, que considera al

matrimonio como un contrato, convención o negocio que crea la
institución. Asumiendo esta naturaleza del acto constitutivo, el estado matrimonial que
nace del momento constitutivo, bien podría ser calificado como una institución,
amparada por el derecho civil. Sin embargo, la relevancia del consentimiento en el
matrimonio civil ha dado pie para reiterar la adhesión a la doctrina contractualista,
afirmándose que se ha colocado la causa eficiente del matrimonio en el
consentimiento, optando por la naturaleza consensual del mismo, en línea con la
solución de la doctrina medieval217.
 Pese a lo anterior, la doctrina mayoritaria considera que la naturaleza jurídica del
matrimonio es la de ser un negocio jurídico bilateral, o más precisamente un negocio
jurídico de derecho de familia, que califica el acto constitutivo del matrimonio y está
formado por "la concorde voluntad de los contrayentes expresada en las
declaraciones que emiten, dirigidas a unirse en matrimonio"218. Esto último, "por
cuanto la doctrina como la jurisprudencia, con motivo de la reforma de 1981, se han
acercado con menores reparos y cautelas al régimen del matrimonio entendido
derechamente como negocio jurídico"219.

El carácter particular de este contrato se aprecia, entre otros aspectos, en la

insuficiencia de la mera voluntad de los contrayentes para deshacerlo, en la
intervención de la autoridad pública para validarlo jurídicamente, la intervención del
juez en la declaración de disolución, la restricción de los vicios de la voluntad al error
y la fuerza y la posibilidad de celebrar válidamente el contrato por parte de menores
de edad.

La discusión sobre el carácter institucional del matrimonio, y la consiguiente crítica a

la concepción contractual, ha ocupado un permanente espacio en la doctrina y en la
jurisprudencia, comprendiendo diversos argumentos. En este sentido, según la
doctrina expuesta por Savigny, el matrimonio no es un simple contrato, ya que en él
tienen origen relaciones jurídicas permanentes que no interesan exclusivamente a los
individuos que lo celebran, sino que afecta y por tanto interesa a la comunidad
inmediata de los individuos involucrados y se proyecta a la sociedad entera, al igual
que los efectos de su terminación. Otra perspectiva centra la atención en la
particularidad de que la capacidad exigida para celebrar el matrimonio es distinta de
la que se requiere para celebrar los demás contratos, las obligaciones a que da
nacimiento no dependen, como las que crean los demás contratos, de la voluntad de
las partes, ni depende de la voluntad de estas poner término a sus efectos220.
Finalmente, la naturaleza contractual no brinda explicación plausible a características
propias del matrimonio, como la perpetuidad y la indisolubilidad.

§ Otras perspectivas sobre la naturaleza jurídica del matrimonio. La naturaleza

jurídica del matrimonio ha motivado también la explicitación de otras explicaciones y
teorías.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la legalidad del matrimonio es "el

estado de dos personas, de sexo diferente, cuya unión ha sido consagrada por la
ley"221. Sin embargo, en la perspectiva privada de considerarlo un acto
perfeccionado por los contrayentes, existe la postura que lo considera un contrato y
aquella que lo considera como algún tipo de convención jurídica pero no un
contrato222.
 Un sector le atribuye caracteres públicos, toda vez que lo considera un acto del
Estado, quien constituye el matrimonio sobre el presupuesto de la voluntad
concurrente favorable de los cónyuges, sin la cual no podría existir, pero reservando
la calidad de acto jurídico unilateral del estado, quien lo constituye a través de la
declaración del oficial de registro civil. Este consorcio entre el Estado y los
contrayentes implica que, dado que aquí juegan los intereses de los contrayentes y
del Estado, aunque prepondera el de los contrayentes, es el Estado a través del
funcionario del Registro Civil, el que une a las partes en matrimonio, tesis que tendría
cierto fundamento en el art. 18 inciso 2º de la LMC223. Sin embargo, dicho
fundamento se desvanece, por cuanto el Registro Civil cumple una función registral y
publicitaria del acto jurídico, y en caso alguno lo constituye. Con alguna variante, a
estimar que lo constituyen los esposos y la voluntad del oficial civil (Ruggiero),
ninguna de las dos concita mayor apoyo en la doctrina.

También se ha asimilado a una sociedad, calificando a los cónyuges como

copartícipes de una común suerte y unión solidaria, tesis que ha sido criticada por
limitar el matrimonio a la consecución de un cierto fin que, una vez alcanzado, justifica
su terminación, como por ejemplo la crianza de los hijos. Finalmente, otras opiniones
han expuesto que es insatisfactorio asimilar el matrimonio a cualquier concepto
jurídico, por lo que se ha postulado calificarlo como una realidad sui generis, única y,
por tanto, incomparable224.

§ Naturaleza jurídica del matrimonio en el derecho chileno. Nuestra posición. En el

derecho civil chileno, el Código Civil emplea la expresión "contrato", en términos
explícitos, con lo cual no se admite la posibilidad de duda respecto al sentido y
alcance eminentemente civil del matrimonio. Sin embargo, profundizando en la
significación del matrimonio en el contexto del Código, en cuanto contrato, es de
orden público y de adhesión, ya que las partes no establecen libremente las
condiciones y efectos del contrato, su celebración implica consentir en su ejecución y
elegir los contrayentes, pero no se puede expresar opinión ni siquiera respecto de sus
efectos fundamentales, con lo cual al menos la disponibilidad que derivaría de la
autonomía privada estaría bastante relativizada225. En razón de ello, es más preciso
calificar al matrimonio como un contrato en sentido amplio, es decir, como acto nacido
de la voluntad de dos personas y reglamentado por la ley civil226. Lo dicho aplica al
matrimonio entendido como acto jurídico en el cual se presta el consentimiento
matrimonial.

Sin embargo, el estado matrimonial que tiene lugar entre el acto jurídico que
constituye jurídicamente el matrimonio y aquel que declara su extinción pierde las
características contractuales expresadas en la disponibilidad abierta a los cónyuges,
adquiriendo los caracteres propios de una institución, que apunta claramente a
sustentar y reforzar la función familiar que justifica el favor iuris del que goza el
matrimonio.

El matrimonio, como estado, es una comunidad originada en el matrimonio como

pacto de unión y acto jurídico, que integra a los cónyuges en una misma vivienda y
que tiene vocación reproductiva, produciendo el resultado de la existencia de hijos
comunes, naturales o adoptados, proyectándose sobre cuestiones de índole personal
y económica. "Calificado el matrimonio por las notas de convivencia y solidaridad,
abarca temas tan variados como la perdurabilidad de la unión, los deberes y derechos
sobre los hijos, las cargas y obligaciones comunes que hay que levantar y la
titularidad de los patrimonios respectivos o conjuntos"227.

3. La concepción religiosa sobre el matrimonio

§ Noción introductoria. La importancia de las creencias religiosas en la concepción

del matrimonio queda evidenciada en la evolución histórica del derecho matrimonial,
que se ha caracterizado por el fuerte influjo que en el desarrollo de sus instituciones
han tenido las principales religiones, reconociéndose en sus normas hasta el día de
hoy diversos preceptos propios de la fe religiosa. Así queda de manifiesto desde la
antigua ceremonia de los hebreos que exige un contrato matrimonial o ketubah,
pasando por la confarreatio o forma sacra de conclusión del matrimonio en el derecho
romano, hasta el derecho canónico que consideraba ya a contar del siglo X al
matrimonio como un sacramento y no tan solo un mero contrato228.

§ El matrimonio en el cristianismo. En Occidente, entre los siglos XI y XVI, la Iglesia

católica ejercerá el monopolio sobre el matrimonio y desarrollará fuertemente el
derecho matrimonial canónico, siendo luego afectado radicalmente por la Reforma
protestante, que negará el carácter sacramental al matrimonio considerándolo un
asunto terrenal, sujeto a la autoridad secular. Así, dependiendo del reconocimiento o
rechazo de este carácter por parte de una iglesia determinada, dependería también la
competencia estatal para su regulación, incluyendo aspectos relevantes como la
disolución del vínculo229. La consecuencia de la progresiva aceptación de las tesis
luteranas fue la distinción de las competencias estatales y eclesiásticas, proceso que
culminaría por radicar en el ámbito de la Iglesia todo lo referente a su carácter o
significación sacramental, en tanto que reservaría para la esfera del Estado, la
regulación de su carácter contractual.

El problema, resuelto políticamente en Alemania con la Paz de Westfalia230 y pese

al intento del Concilio de Trento para retomar la perdida unidad, determinó la división
del cristianismo en Occidente hasta nuestros días y la configuración de dos cuerpos
doctrinales diferentes sobre el matrimonio231.

En Inglaterra, Enrique VIII y los reformadores ingleses transforman a la Iglesia

católica en la Iglesia anglicana, suceso que tuvo entre otras consecuencias, que las
facultades de los tribunales eclesiásticos en materia de Derecho de familia, fueran
transferidas a los tribunales civiles ingleses y al Parlamento. En 1753, el Parlamento
aprobó el Hardwick's act, la cual dispuso que todos los matrimonios fueran celebrados
en conformidad con las normas de la Iglesia de Inglaterra, implicando en
consecuencia que todo matrimonio debía ser anunciado previamente a su
celebración, que los contrayentes deberían contar con una autorización o licencia
matrimonial y que la ceremonia de celebración —en sentido estricto— debía ser
presenciada por dos testigos. El derecho matrimonial inglés fue aplicado también en
las colonias americanas y, posteriormente, por Estados Unidos.

En Europa, la Revolución francesa trae consigo la noción secular del matrimonio,

que se expresará en la idea del matrimonio como un contrato civil, cuyos requisitos y
formas debían ser dispuestos competentemente por el Estado, en forma autónoma de
cualquier religión.

La suma de influencias de las iglesias reformadas, de la independencia de los

Estados Unidos de Norteamérica y su valoración de la libertad religiosa, de la
ilustración laicista y finalmente del liberalismo decimonónico, terminarían por
configurar un cuadro adverso, para la concepción matrimonial en los Estados de
predominio católico en Europa meridional y, especialmente, en Hispanoamérica232.
Como consecuencia de lo anterior, la Iglesia debió progresivamente asumir cambios
derivados de la mayor hegemonía de las ideas liberales y de concepciones laicas, las
que derivaron en la definitiva juridización secularizadora del matrimonio, cuyos
efectos, positivos o negativos, se advierten hasta nuestros días.

§ El matrimonio en la Iglesia católica: aproximación introductoria. En el caso de la

particular de la Iglesia católica, el matrimonio de dos personas que profesen la fe
católica romana y que pretendan dicho reconocimiento, se rige por el Código de
Derecho Canónico233. En esta perspectiva, el matrimonio cristiano, según la doctrina
de la Iglesia católica, destaca por el reconocimiento de ciertos elementos y
propiedades que le brindan su validez y resguardan su significación religiosa, al igual
que la motivación de los contrayentes y los fines perseguidos. En los párrafos
siguientes revisaremos algunos de los aspectos que los caracterizan, a la luz de las
interpretaciones y cambios introducidos a la concepción del matrimonio a partir del
Concilio Vaticano II.
 • Relevancia esencial del consentimiento. El matrimonio cristiano brinda gran
importancia al consentimiento, se destaca su importancia "no sólo el consentimiento
como acto regularmente formado, sino la dimensión causal que presentan los sujetos
que consienten al entregarse, en todas las dimensiones implicadas en su ser hombre
y mujer"234.

• La unidad en el matrimonio católico. El derecho canónico reconoce la unidad como

propiedad esencial del matrimonio, considerando Bañares que a partir de la
afirmación del canon 1056, las propiedades indicadas, de carácter esencial, son
propias del matrimonio natural y no solo del matrimonio sacramental católico,
destacando que pueden existir otras propiedades no esenciales del matrimonio, sin
que el carácter no esencial le reste a priori importancia relativa235.

• La indisolubilidad del matrimonio católico. La indisolubilidad ha sido, sin duda

alguna, el fundamento de la oposición al divorcio que ha sostenido la Iglesia católica,
en cada caso histórico en que se ha abierto el debate sobre su legalización. Mirado
en términos positivos, la Iglesia ha vinculado activamente la defensa de la
indisolubilidad del matrimonio con la defensa de la institución matrimonial en sí
misma236. En la perspectiva eclesial, la indisolubilidad, junto con la unidad,
constituye una de las propiedades esenciales del matrimonio, refrendado en tal
sentido por el canon 1056. La indisolubilidad se concibe como la prolongación en el
tiempo de la unidad, no pudiendo interrumpirse este vínculo ni por la voluntad de los
contrayentes ni por la intervención de una autoridad humana, salvo por la muerte y
otras circunstancias excepcionales que prescribe el Derecho canónico237. La
doctrina católica, en aval de la indisolubilidad, aduce la relación existente entre la
referencia del Génesis a la unidad de la carne y la confirmación implícita brindada por
Jesucristo al rechazar el repudio238, entendiendo que la indisolubilidad es una
propiedad del matrimonio impuesta por el derecho natural y un requerimiento del
carácter sagrado del matrimonio y de la familia. Esta última interpretación es la que
fundamenta, en la visión católica, la defensa de la indisolubilidad en una sociedad
secularizada, posición cuyo fundamento es reafirmado por el Magisterio originado en
el Concilio Vaticano II239. La indisolubilidad junto con la unidad son atributos
esenciales y comunes a todo matrimonio, doctrina que se fundamenta no solo en la
ley divina expresada en el Antiguo y en el Nuevo Testamento, sino también en la ley
natural.

• Motivación del matrimonio. En el derecho canónico preconciliar, destaca el ius in

corpus como causa del matrimonio, superada por la concepción personalista del
matrimonio asumida por el Código de Derecho Canónico actualmente vigente, que
exige abarcar las personas de los cónyuges. En particular, se debe resaltar que lo que
tipifica el consorcio totius vitae es la mutua entrega y aceptación de los cónyuges en
sus cuerpos y almas, lo que determina que la causa es norma y es hecho conyugal,
permitiendo establecer que el compromiso de la mutua entrega personal conforme a
la ley es lo que determina cada matrimonio concreto, brindando así nueva justificación
al consentimiento240. Sin embargo, pese a su relevancia histórica, en la actualidad
los otros motivos indicados no adquieren la importancia cualitativa y cuantitativa que
suele reconocerse al amor, en su dimensión sexuada interpersonal. La satisfacción de
necesidades preferentemente materiales que se vinculan al deseo de ayuda que
experimenta un individuo respecto de otro, tanto en forma activa o pasiva, concuerda
naturalmente con otros vínculos, también de naturaleza contractual o expresada
contractualmente, pero no con el matrimonio. Finalmente, cabe destacar que, a partir
del Concilio Vaticano II, se reconoce extraordinaria importancia al amor conyugal en la
densa fórmula "comunidad de amor", texto que intenta "ensalzar la fusión de los
cónyuges en una íntima unión de amor que se verifica en el matrimonio"241.

• Ordenación de los fines matrimoniales. El Código de Derecho canónico de 1983 no

contiene la distinción tradicional entre fines primarios y secundarios, o más
correctamente su ordenación jerárquica, contenido originalmente en el Código de
1917. Así, la ordenación de los fines matrimoniales en la concepción católica vigente
prioriza la vida en común sobre la base de la consideración del iter lógico de la
evolución constitutiva de la vida en pareja, constituida por la convivencia, la
procreación y la ayuda mutua. Marca así una clara diferencia con los postulados
tomistas recogidos tempranamente por el derecho canónico, que establecían la
jerarquización encabezada por la procreación como finalidad primaria.

Siguiendo el marco de Gaudium et Spes, el canon 1008 dispone que la alianza

entre el varón y la mujer, "por su índole natural, está ordenado al bien de los
cónyuges y a la procreación y educación de la prole", superando la preeminencia de
la procreación y la consiguiente supeditación o, si se prefiere, postergación de la
mirada personalista centrada en el bien de los cónyuges. Desde un punto de vista
cristiano, el matrimonio adquiere así su verdadera significación en cuanto es amor a
otro, y en la medida en que los cónyuges son una unidad, en el amor a los frutos242.
Por eso, "aunque pueda llegar a faltar la prole, tantas veces ansiosamente deseada,
no por eso el matrimonio deja de existir como institución y comunión de vida y
conserva su valor y su indisolubilidad"243.

§ El matrimonio religioso en el Judaísmo. La fuente del matrimonio es la Ley,

referida al conjunto de normas por las que se regula la vida judía, siendo su fuente
fundamental los cinco libros que contienen la ley escrita que Dios entregó a Moisés,
conocida como Pentateuco. Junto con la ley escrita, se ha entendido progresivamente
en el tiempo que también existe una ley oral, entregada a Moisés en Sinaí, en tanto
que la discusión y administración de la ley judía por parte de sabios de diversas
academias fue recogida en el Talmud.

En cuanto a la fundamentación religiosa del matrimonio judío, se sostiene que la

Biblia ordena la necesidad para la raza humana de reproducirse con el fin de asegurar
su continuación, lo que explica que el primer mandamiento de la Escritura sea
"procread y multiplicaos" (Gén 1,22), el que se satisface con el matrimonio.

Existen dos etapas en la celebración del matrimonio.

La primera corresponde a los esponsales o erusim, ceremonia en la que una mujer

se promete como la mujer del que la desposa, la cual debe realizarse ante testigos,
pudiéndose pactar de tres maneras: por dinero, por documento escrito o por relación
sexual. "Según la ley judía, los esponsales no suponen relaciones matrimoniales,
cada una de las partes puede retractarse de la promesa de matrimonio. Sin embargo,
una parte ofendida puede reclamar el reembolso de cualquier pérdida sufrida y pedir
una compensación. Es costumbre redactar los términos de los esponsales en un
documento llamado tanaim, que especifica las indemnizaciones a pagar por la parte
que no cumpla"244.

La segunda etapa, el matrimonio en sentido estricto o nissuim, "implica llevarse a la

mujer a la casa con el fin de llevar una vida marital. Hasta el siglo X, en el que la
monogamia llegó a ser legalmente obligatoria, los judíos practicaron la poligamia. En
el judaísmo moderno el matrimonio continúa siendo un ideal social moral y
religioso"245. En el judaísmo, históricamente los matrimonios religiosos mixtos han
sido condenados por llevar a la idolatría y la apostasía, negándose hasta el día de
hoy los rabinos ortodoxos a oficiarlo, en tanto que los rabinos más progresistas,
particularmente en EE. UU., han oficiado matrimonios mixtos solo en las últimas
décadas246.

Respecto del adulterio, la ley judía considera como tal la acción de sostener
relaciones sexuales entre una mujer prometida o casada y un hombre que no es su
marido, excluyendo de esta figura la relación sexual entre un hombre casado y una
mujer soltera, pues no se la considera técnicamente adúltera. El adulterio se
encuentra prohibido en el decálogo, prescribiéndose como sanción en la antigüedad
la muerte, aunque parece que en la práctica el adúltero tenía la posibilidad de pagar
una compensación en su lugar247. Contemporáneamente, según la ley rabínica, a
una mujer que comete adulterio se le prohíbe tener relaciones sexuales tanto con su
marido como con el adúltero. Si se trata de la mujer de un sacerdote, se le prohíbe
también, aunque el acto sexual se haya cometido contra su voluntad. La ley judía
prescribe un elaborado procedimiento para determinar si una mujer sospechosa de
cometer adulterio es culpable. Los hijos de relaciones adúlteras "son considerados
mamzerim y como consecuencia sufren determinadas desventajas ante la ley
judía"248.

Los matrimonios que sean celebrados conforme a la ley judía sólo pueden ser
disueltos por la muerte de uno de los cónyuges o por el divorcio obtenido en
conformidad con el derecho judío. De esta manera, si un hombre y una mujer han
contraído matrimonio según la tradición judía y luego deciden disolver su matrimonio
conforme a ella, deberán acudir al divorcio religioso o repudio, en cuyo caso el marido
deberá entregar un documento a la mujer, denominado guet, y esta debe recibirlo. "Se
trata de un acto estrictamente personal y privado —como lo es también la celebración
del matrimonio judío— a diferencia del divorcio civil, en el que son el juez o la
autoridad competente los que disuelven el matrimonio"249.

Si el marido, por cualquier causa, rehúsa entregar el guet a su esposa, el derecho

judío no contempla ningún medio para obligarle a hacerlo o para suplir su voluntad,
por lo que la eficacia civil del guet en un Estado determinado depende del sistema
matrimonial vigente"250.

El otorgamiento del guet solo corresponde al marido, sin expresión de causa, ya que
si bien en algunos periodos históricos se justificó en una causal, estas tenían
naturaleza moral y su ausencia no afectaba la validez del acta de repudio. Sin
perjuicio de lo anterior, sí concurren ciertas circunstancias que condicionan la
procedencia del divorcio, a saber, que el hombre haya acusado falsamente a la mujer
de tener relaciones sexuales antes de los esponsales o que haya sido obligado a
casarse por causa de una violación precedente al momento del matrimonio.

La mujer no puede repudiar a su cónyuge, sino que, solo en circunstancias muy

excepcionales251, podría solicitar al tribunal rabínico que ordene al cónyuge a
entregar el guet, aun cuando no tiene imperio para obligarle a cumplir con esta
petición y el recurso a los tribunales civiles para obligar al marido se considera una
compulsión inadmisible, salvo que la sentencia del tribunal civil ordene cumplir una
decisión previa del tribunal rabínico que no lleve aparejada la amenaza de sancionarlo
económicamente. Esta evidente desigualdad fue aminorada de manera relevante al
exigir en nuestros días la voluntad favorable de la mujer, ya que el matrimonio no se
disolverá en tanto ella se niegue a recibir el guet252.

§ El matrimonio musulmán. A diferencia de las normativas legales civiles,

mercantiles, penales e incluso constitucionales, la regulación de los asuntos referidos
a la familia —la única agrupación basada en lazos de sangre o afinidad reconocidos
por el Islam— en la mayor parte de los países árabes islámicos se basa en el derecho
islámico, determinando para sus normas un notorio carácter religioso253. El derecho
islámico obliga a todo musulmán a obedecer sus preceptos de modo bastante rígido,
pero admitiendo ciertas adecuaciones circunstanciales. Sus fuentes principales,
además del Corán, es la sunna o costumbre basada en diversas compilaciones
piadosas, en las que se relata lo que dijo, hizo, o consintió Mahoma, sin hacer sobre
ello comentario254. Las otras fuentes son el consentimiento de la comunidad
musulmana (iyma), y la analogía (qiyas), razonamiento y deducción, cuando no haya
aleya propia en el Corán, ni sunna ni consentimiento de la comunidad255.

El derecho islámico, pese a tener una matriz común, admite múltiples diferencias
derivadas no solo de las distintas escuelas islámicas, sino también de la sociedad en
que impera, reflejadas igualmente en diferentes derechos nacionales, con caracteres
propios, como ocurre con el código marroquí —Mudawana— que se mantiene fiel a la
interpretación del derecho musulmán clásico de la escuela Malekita; o como el caso
de Argelia cuyo código de familia es fiel a la tradición y más apegado a la sharía; o el
caso de Túnez, que ha modernizado su legislación y el código del estatuto personal,
estableciendo la igualdad entre los cónyuges, prohibiendo la poligamia y consagrando
un divorcio obligatoriamente judicial a partir de la reinterpretación de la sharía. En
todos los casos la adopción no está permitida por razones fundamentalmente
religiosas256.

Los denominados "Códigos de estatuto personal" son la parte del derecho

musulmán nacional que aborda el conjunto del derecho de familia, conteniendo el
régimen del matrimonio y el divorcio, la patria potestad y en general la filiación,
incluyendo en algunos casos, además, la regulación de la sucesión por causa de
muerte, la obligación de alimentos entre parientes, la sucesión testamentaria o "ab
intestato" y las donaciones "inter vivos"257.

Respecto del matrimonio, en su fase de acto jurídico, la doctrina clásica lo ha

definido como un "contrato de derecho privado por el que un hombre recibe el
derecho exclusivo sobre una mujer mediante la entrega de una cantidad
convenida"258, a lo cual se sumaba la obligación por parte del marido de la "nafaka",
es decir "los gastos de manutención, vestido, etc., de la mujer, sin embargo dicha
obligación no se incluye en el matrimonio como elemento esencial, de manera que un
matrimonio contraído bajo condición de que la esposa habría de vivir a costa de sus
propios bienes (liberando al marido de la nafaka) sería un matrimonio válido, y dicha
condición, nula"259. Como estado, es decir, in facto esse, se ha definido el
matrimonio musulmán como "la unión originada por el contrato de un hombre con una
o más mujeres simultáneamente con carácter de permanencia normal"260.
Actualmente, se ha definido como un contrato por el que un hombre y una mujer se
unen para una vida conyugal común y duradera.
 La naturaleza del matrimonio si bien tiene base religiosa al obedecer a un mandato
coránico (Corán, Sura XXIV, 32 y Sura XXX, 30), su rasgo fundamental es "ser un
contrato civil que regula la unión entre el hombre y la mujer abarcando las relaciones
personales, filiales y económicas", y, como todo contrato, puede rescindirse por
voluntad de las partes. No tiene, por tanto, naturaleza religiosa, y si, según los usos o
las costumbres, con ocasión del matrimonio se recitan plegarias, éstas no constituyen
elementos del contrato, que como tal, es puramente civil261. Un aspecto controversial
sobre su naturaleza es la asimilación civil del contrato matrimonial a la compraventa,
en que se trazan en paralelo criterios aplicables a su generación y extinción, en que
se sostiene que el matrimonio sería un negocio jurídico con los parientes de la mujer,
"siendo más que un convenio entre los futuros esposos, un contrato sinalagmático
entre los designados por la ley o por costumbre para concertarlo en propia persona,
siendo otros quienes resultan casados"262.

El matrimonio islámico se caracteriza por su naturaleza contractual, por el elemento

de pluralidad de contrayentes (poligamia) y la dote. El matrimonio islámico es un
contrato concluido a perpetuidad aunque sea disoluble y debe ser perpetuo, aunque
coránicamente sea posible romper el vínculo. El matrimonio temporal es nulo.

A diferencia del matrimonio cristiano, el matrimonio islámico no incorpora el

elemento de unidad, pues la poligamia es admitida en su expresión de poliginia, toda
vez que constituye un privilegio del varón, basado en el Corán263 (Sura IV, 3), quien
puede celebrar matrimonio en forma simultánea hasta con cuatro mujeres. El
impedimento de ligamen solo existe respecto de la mujer, siendo relativo en el caso
del varón, aunque se ha reformado progresivamente su carácter absoluto,
introduciéndose en algunos ordenamientos civiles la exigencia de consentimiento de
la primera esposa o la autorización de una autoridad religiosa, pudiendo incluso ser
excluida la posibilidad de la poligamia por medio de un pacto prematrimonial, tal como
ocurre en Marruecos264, o introduciendo derechamente su prohibición por medio de
una ley, como ocurre en Túnez265. Desde una perspectiva estrictamente religiosa, el
Corán limita la poligamia, pues impone como condición al hombre polígamo, brindar
igualdad de trato a todas sus mujeres, lo que en un sentido objetivo le exige dar el
mismo trato material a todas, por lo que si no puede comprometerse a mantener más
que a una, ese será su límite266. En términos de la filiación, los hijos nacidos tanto de
un matrimonio como de un concubinato, son igualmente legítimos, pero solo respecto
de la madre. Se consideran ilegítimos todos los demás, como los surgidos de una
relación esporádica o reiterada, que no implique convivencia.

En cuanto a los fines del matrimonio, estos no son expresados directamente en el

Corán, pero la doctrina posterior los ha configurado como ventajas del matrimonio,
resaltando la perpetuación de la especie mediante la procreación, la legitimación de
las relaciones sexuales entre los cónyuges evitando la promiscuidad del varón, a
quien se le reconoce la posibilidad de comprar una esclava y convertirla en su
concubina, o contraer matrimonio con una mujer y hacerla su esposa. La doble
cualidad de amo y marido, en todo caso, hace rescindible el matrimonio267.

El matrimonio islámico exige condiciones de validez, referidas a la capacidad, el

consentimiento, la existencia de un tutor matrimonial y las formalidades, consistentes
en la entrega de la dote y la presencia de dos testigos honrados. Si no han testificado
en el momento del contrato, este no podrá consumarse hasta que lo hayan hecho268.

La capacidad de los contrayentes implica la ausencia de impedimentos. En general,

toda persona con plenas facultades mentales y que haya alcanzado la pubertad
puede casarse, dificultándose en la actualidad el matrimonio entre menores. Algunas
personas lo tienen prohibido, de manera absoluta como en los casos de
consanguinidad, afinidad y lactancia (nodriza por 24 meses); o relativa, como en los
casos de afinidad colateral, continencia legal de la mujer, impedimento de repudio
irrevocable e impedimento religioso (la mujer musulmana solo puede contraer
matrimonio con un musulmán, en tanto que el hombre con una cristiana o una judía,
pues la religión de los hijos será la del padre)269. Respecto del consentimiento, el
contrato matrimonial se concluye por la oferta y la aceptación de las partes ante la
presencia de dos testigos270. En el matrimonio islámico concurre un doble
consentimiento para su validez, a saber, el de los contrayentes y el de un tutor
matrimonial denominado wali, exigido siempre para la mujer y excepcionalmente para
el hombre271. El consentimiento no está sujeto a plazo ni a condición suspensiva.

Los requisitos formales del matrimonio islámico implican que se debe manifestar el
consentimiento cumpliendo los requisitos formales prescritos por la ley (presencia de
dos testigos aptos: púberes, en uso de sus facultades mentales, musulmanes y
varones, o bien un varón y dos mujeres)272.

La negociación matrimonial concluye o se perfecciona con la entrega de una

cantidad dotal, denominada mahr, la que puede consistir en un derecho de propiedad
o usufructo, que la mujer sea cedida por sus parientes o que ella misma ceda ciertos
derechos sobre su persona, o que la dote sea una forma de garantizar el futuro de la
mujer en caso de viudez o repudio. En la perspectiva de la asimilación al contrato de
compraventa, la dote se identifica por tanto con el precio de compra. La doctrina no es
pacífica en cuanto a esta asimilación a la compraventa, pues lo que se ha dicho sería
excepcional, toda vez que el matrimonio voluntariamente concertado es la regla,
basado en el mutuo consentimiento. En cuanto a la dote, no es precio sino una
donación que compensaría el mayor gasto del marido, al depender de él la mujer. En
forma crítica de esta asimilación también se ha sostenido que no respeta las
concepciones culturales diferentes y trata de asimilar un instituto con significado
religioso a un contrato patrimonial, siguiendo una lógica simplista que a la vez implica
una minusvaloración del instituto cuando no coincide con el propio. La compraventa
es totalmente libre y sin contenido moral, en tanto que el matrimonio es una
obligación para todo varón que tenga los medios, debiendo dirigirse hacia la
procreación.273

Respecto de la terminación del matrimonio musulmán, siendo disoluble, la distinción

entre divorcio y nulidad carece de mayor relevancia, pese a que un matrimonio
irregular, al que le falta un requisito, es un matrimonio rescindible274. El derecho
musulmán regula la disolución del matrimonio mediante el recurso legal al divorcio o
al repudio, entendiendo que existe divorcio cuando la disolución se produce de común
acuerdo. En cuanto al repudio, es la forma de disolución impuesta por uno de los
contrayentes sin tener en cuenta la voluntad del otro, distinguiéndose entre el repudio
simple cuando el efecto de la disolución queda en suspenso, siendo revocable
mientras no se produzcan determinadas circunstancias, y el repudio irrevocable, que
es la voluntad ratificada expresamente o interpretativamente en triple manifestación,
es decir, declarada en tres oportunidades por el varón frente a testigos. Puede ser
imperfecto cuando la repudiación no es triple y que el matrimonio no haya sido
consumado. Es irrevocable pues la disolución coránica del matrimonio se produce
ipso facto, y es imperfecto porque no impide que puedan volver a contraer matrimonio
entre sí. El repudio irrevocable perfecto exige como sola condición que la repudiación
sea triple, sucesiva, o porque se interpreta mediante una fórmula a la que se atribuye
el efecto de tres275.

4. Perspectivas contemporáneas sobre el matrimonio

§ Tendencias contemporáneas sobre el concepto y valoración del matrimonio.

Corresponde en este apartado indagar brevemente en las tendencias vigentes
principales sobre el matrimonio, centrando la selección en las perspectivas influyentes
en el momento de la aprobación de la ley chilena, con preferencia sobre las miradas
actuales.

§ Perspectivas críticas centradas en el efecto negativo de la privatización del

matrimonio. Las visiones críticas a los cambios introducidos a su valoración
tradicional han recalcado que el matrimonio enfrenta un proceso de desnaturalización,
privatización y vaciamiento de su contenido específico e identitario276.
 La privatización es entendida como un proceso en virtud del cual las normas
jurídicas del derecho de familia y su especificidad matrimonial dejan de responder a
valores públicos objetivos y no disponibles por las partes, derivando hacia una
inspiración que se nutre de los criterios y valores del estado fáctico de la afectividad y
del sentimiento de felicidad subjetiva de cada cónyuge. El predominio del factor
afectividad, amparada en la concepción de la democracia de las emociones termina
en el extremo del reconocimiento como un derecho, de la pretensión de acceder al
matrimonio entre personas del mismo sexo, al no haber ya sustancia objetiva
matrimonial, en palabras de Navarro Valls277.

La desnaturalización, a su vez, se concibe como "un proceso paulatino que sufre la

concepción del matrimonio en la cultura y en la praxis del mundo occidental, en cuyo
punto de partida el origen, la estructura y los fines esenciales que permiten reconocer
una unión entre el hombre y la mujer como matrimonio, se entienden fundamentados
en la misma e inmutable naturaleza humana; mientras que en el punto de llegada, en
cambio, esos mismos elementos de la institución matrimonial son considerados una
estructura legal producida por un modelo socio-económico e ideológico, dominante en
un determinado momento histórico, para servicio y perpetuación de un muy concreto
modelo de sociedad y de unos valores en sí mismos relativos y caducos. El
matrimonio, basado en la expresión institucional canónica, pasa de ser concebida
como una institución natural, a ser calificada como una institución histórica. Deja de
ser una institución de derecho natural y se la concibe como un producto ideológico-
religioso y una mera construcción institucional de la legalidad vigente"278.

El deterioro de la concepción tradicional de matrimonio se vincula en última

instancia a la pérdida de influencia del iusnaturalismo como fundamento del sistema
jurídico positivo, al ser reemplazado por un positivismo relativista, aparentemente más
conciliable con un sistema democrático erigido sobre el valor social del pluralismo
filosófico y religioso. Teniendo en cuenta que el iusnaturalismo apreciaba la estructura
esencial del matrimonio como una derivación de la misma naturaleza humana,
intocable por tanto si no se deseaba deshumanizar la institución, la conservación de
dicha estructura pasaba a ser vista como una limitación de la libertad de pensamiento
y de religión en definitiva, pues su construcción estaba ligada íntimamente a una
determinada tradición religioso-cultural, la judeo-cristiana279.

Viladrich sintetizó tempranamente la posición contraria a la preeminencia de un

marco formal sobre el contenido, particularmente en la consideración de instituciones
como el matrimonio. En este caso, la búsqueda de un mínimo común denominador de
aceptación social termina por necesariamente conducir a la sustitución del matrimonio
como realidad natural recepcionada por el derecho y tutelada por normas de orden
público que resguardan su calidad privilegiada. A partir de este momento, parte de la
doctrina considera que el sistema matrimonial acaba por ser un término tan amplio y
ambiguo, que abarca relaciones de seguro muy diferentes, de modo tal que el único
punto en común son las formalidades legales de celebración, posibilitando así
cualquier contenido. Esta apreciación llevó a este autor a enunciar una visión
profundamente crítica de la evolución jurídica del matrimonio, expresada
sintéticamente en el muy citado concepto de vaciamiento del matrimonio280.

§ Perspectivas críticas centradas en el efecto positivo de la pluralidad de

concepciones sobre el matrimonio. Los sistemas democráticos contemporáneos, en
general, se identifican más con una concepción eminentemente formal o democrática
procedimental, alejada de la adscripción a una determinada corriente de pensamiento
o cuyo contenido se identifique impositivamente con la religión o un cierto código
moral. Las concepciones sustantivistas, de mayoritaria influencia en períodos ya
superados, quedaron postergadas tras la caída de los socialismos reales, arrastrando
consigo a las concepciones de diverso signo que pretendieron determinar un modo de
convivencia político o social ya alejado del emergente patrón rector de la libertad
individual.

Por tanto, más que el abandono de los fundamentos iusnaturalistas, lo que ha

influido de modo determinante en los nuevos modelos de convivencia política ha sido
el rechazo del fundamento dogmático, excluyente y sancionador, que para muchos ha
representado la religión o una cierta manera de presentar la religión ante una
sociedad que resiste la exigencia de heteronomía moral o religiosa.

En las visiones favorables a los cambios introducidos, las definiciones de los

tratadistas sobre el matrimonio, no eluden que, junto con las funciones socialmente
valoradas, tales como la transmisión de la vida y la crianza en óptimas condiciones, el
matrimonio también se vincula con los medios utilizados para asegurar la continuidad
de los grupos sociales y de los valores que les generan identidad.

Esta transmisión valórica y, por sobre todo, la protección jurídica del soporte
económico que posibilita la continuidad temporal de los grupos cuya influencia es
socialmente dominante, es cuestionada recurrentemente, en especial cuando se
percibe que, muchas veces, se tiende por esta vía a la conservación de privilegios
individuales y grupales, como ocurre en el caso paradigmático de la transmisión de la
herencia a los hijos legítimos. A partir de esta base, se suceden críticas a las formas
jurídicas del matrimonio, a su privilegio jurídico correlativo e, incluso, al propio
reconocimiento de la institución matrimonial, la que requiere progresivamente ser
justificada, frente a la creciente aceptación y valoración social de las uniones de
hecho, revestidas de un hálito de compromiso libre que se liga en forma casi natural
al estado afectivo que les dio origen.

Asimismo, debe enfrentar por los flancos los intentos por privatizar el contenido del
contrato, que lo asimilan sin restricciones a los negocios patrimoniales y dejando en la
esfera del orden público, solo las formalidades que publicitan su existencia, sin
guardar un particular respeto a un contenido determinado.

Así, ante esta perspectiva liberal, susceptible de ser calificada como utilitarista, un
sector de la doctrina postula que la sociedad, legítimamente puede fijar las relaciones
entre sujetos de ambos sexos, con la finalidad de controlar la descendencia y la
producción de bienes, mediante la organización del matrimonio, el que ha tenido en
todas las épocas dos finalidades características: el de aseguramiento de la
descendencia, a la vez que el control de las relaciones sexuales, y el asistencial, para
todos los miembros que pertenecen a una misma familia281.

La regulación del matrimonio, entonces, se ha hecho con el propósito o siguiendo el

principio de ser la base para la constitución de la familia, a partir de lo cual, la
regulación de los diferentes estados en las distintas épocas, se basan en sistemas
diversos que son influidos por la religión dominante en la sociedad, como pudo ser
apreciado en la recepción secular de los postulados canónicos en los códigos
decimonónicos. Por tanto, nada impide su reemplazo con mayor o menor extensión,
por regímenes normativos no confesionales, abiertos y plurales, que den cuenta de la
caída del orden dogmático familiar, resultado del cambio operado en la conciencia
social y de las nuevas aspiraciones y realidades que caracterizan a la sociedad
contemporánea282.

Una consecuencia del cambio de paradigma dominante se aprecia con motivo de la

apertura al divorcio, el cual daría cuenta de un proceso de humanización del
matrimonio, derivado de una conjunción posmoderna entre sujeto concreto e
institución, la que surge a su vez de la dicotomía existente entre las aspiraciones
personales de los cónyuges y la finalidad de la institución matrimonial en sí
misma283.

El matrimonio, para estas concepciones, debe en definitiva ser considerado un

estatuto legal de las relaciones integrales, exclusivas y excluyentes entre un hombre y
una mujer, fundado sobre un contrato y regulado por el derecho, sin necesidad de
establecer una vinculación con un orden metajurídico, sea que provenga de la moral o
de la religión284.

5. Algunos problemas teóricos y prácticos en relación con el matrimonio en la realidad

contemporánea
 § Breve referencia al matrimonio igualitario. La demanda por el denominado
matrimonio igualitario no ha fructificado en su legalización en Chile, sin perjuicio de la
presión en tal sentido realizada por la mayoría de la comunidad homosexual y el
apoyo social que tendría la eventual reforma que lo consagrara. Revisaremos
someramente a continuación las posiciones confrontadas sobre su legalización.

• Perspectiva crítica a su introducción en el sistema legal. La eventual asimilación de

la unión homosexual al matrimonio ha sido criticada por afectar la función atribuida
por el interés social a la familia, toda vez que las uniones diferentes al matrimonio han
tenido un carácter más privado y no han sido objeto de esa protección especial de la
que goza el matrimonio en la legislación universal, afectando de paso y en forma
negativa a una institución erigida con finalidades sociales ampliamente valoradas
hasta nuestros días, como es la crianza y educación de los hijos, a cuyo propósito
esencial también se orienta la concesión de los privilegios legales y el reconocimiento
institucional que ostenta el matrimonio frente a otras formas de unión de pareja. En un
sentido contrario, se postula la ampliación del matrimonio con un fundamento
reivindicativo de los derechos igualitarios285.

• Perspectiva favorable a su introducción. Se ha sostenido que la tendencia en favor

de una amplitud social de los límites de la tolerancia en materia de vínculos afectivos
interpersonales ha ampliado significativamente el marco jurídico aplicable, dando
cuenta de la consagración del pluralismo en un plano de moral social y su extensión
al ámbito jurídico. En este sentido, por ejemplo, la sociedad española ha logrado en
breve lapso consagrar jurídicamente este principio en materia matrimonial en relación
con el derecho a contraer matrimonio, permitiendo su celebración entre personas del
mismo o de distinto sexo. Más allá del fundamento constitucional, eficazmente
esgrimido, en su fundamentación sociológica rola una nueva valoración del
matrimonio, presentado conceptualmente como un contrato más, para cuya
celebración no es dable exigir apriorísticamente la adhesión a ciertos valores de
matriz religiosa, en cuya sede creían encontrar los promotores del cambio, el origen
único de la valoración de la heterosexualidad, como un elemento esencial del
matrimonio. Las razones que justifican, en la visión de Hernández Paulsen las
uniones afectivo-sexuales y matrimonios entre personas del mismo sexo en un
Estado democrático de derecho son, 1º el principio de respeto a la diversidad y el
derecho a ser diferente; el principio de igualdad ante la ley; 2º el principio de no
discriminación arbitraria; 3º el derecho a la intimidad y libre desarrollo de la
personalidad286. Una opción diferente de regulación jurídica es la unión civil o pactos
de unión civil287, cuyo desarrollo realizamos en el apartado respectivo.

• Situación actual. La visión crítica a la aceptación de la equiparación de las uniones

entre personas del mismo sexo con el matrimonio o a admitir que personas
homosexuales o de tendencia homosexual puedan celebrar matrimonio ha perdido
progresivamente el predominio en el debate público en Occidente, especialmente a
contar de la entrada en vigor de la normativa permisiva en España y luego en
Argentina, sin perjuicio de mantener su presencia incluso en aquellos países que han
consagrado legalmente el cambio. En Europa y América, la doctrina dominante y
generalizada había considerado como requisito esencial de las uniones matrimoniales
la diferencia de sexos de los contrayentes, pero la aplicación cada vez más recurrente
del principio de no discriminación por sexo terminó por abrir una fisura en el sistema
jurídico y posibilitar progresivamente la legalización del matrimonio entre personas
homosexuales288.

• Situación en nuestro derecho. El derecho matrimonial chileno, hasta la fecha, ha

asumido un camino distinto que ha impedido la consagración legal del matrimonio
entre personas del mismo sexo, en términos categóricos que no admiten
interpretación en contrario, ya que no solo mantiene intacta la definición contenida en
el artículo 102 del Código Civil —la cual prescribe que el matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por
toda la vida— sino que además reforzó el impedimento en el artículo 80 de la ley de
matrimonio civil que al prescribir en lo pertinente que, "...el matrimonio celebrado en
país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los
mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate
de la unión entre un hombre y una mujer". Tal conclusión, además, es prácticamente
unánime en la doctrina289.

§ Breve referencia a los matrimonios por conveniencia y el fenómeno inmigratorio.

Según expone el profesor Mondaca, se trata de casos en que se celebra un
matrimonio entre una persona de nacionalidad chilena y un extranjero, el cual tiene
por finalidad "no el desarrollo de una convivencia conyugal, sino que facilitar la
permanencia definitiva del cónyuge foráneo en el país" (41). Su propósito es facilitar
una pronta obtención de la nacionalidad, de un permiso de residencia, obtener acceso
al mercado laboral o la reagrupación familiar (43). Recordemos que según la ley, el
extranjero que tiene vínculos de familia con un chileno puede obtener la residencia
temporal, concediéndose visa de un año, prorrogable por uno más. Con posterioridad
deberá solicitar residencia definitiva o abandonar el país (arts. 29, 30 y 31 del D.L.
Nº 1.094 de 19 de julio de 1975/ley de Extranjería) Después, el Decreto Nº 597 del
Ministerio del Interior de 24.11.84, art. 50, establece "Para los efectos del artículo
anterior, se entenderá que existen vínculos de familia cuando concurra alguna de las
condiciones señaladas en los números 1º al 4º del artículo 102". La misma norma
prescribe: "Los turistas podrán solicitar el cambio de su calidad por la de residente o
residente oficial, según proceda, si se hallaren comprendidos en algunos de los
siguientes casos: 1. El cónyuge de chileno y los padres e hijos de él". Por tanto, "nada
impide que después de celebrado el matrimonio, una vez obtenido el fin perseguido y
transcurrido el plazo legal respectivo, se solicite y obtenga la declaración de divorcio
de común acuerdo o unilateral, según corresponda, produciéndose de esta manera, la
burla a las normas de extranjería". El autor justifica la necesidad de luchar contra los
matrimonios de conveniencia, fundado en el debido respeto al ius connubii, el respeto
a los fines del matrimonio principalmente, además de la sintonía necesaria con la
política pública que exige evitar el aumento de la inmigración ilegal. Finalmente,
advierte que Chile carece de las herramientas jurídicas necesarias para afrontar el
problema290.

§ Breve referencia al matrimonio notarial. La preeminencia progresiva de la

autonomía privada y la desvinculación social del matrimonio con respecto a su función
de fundamento jurídico principal de la familia, ha puesto en relieve la conveniencia de
flexibilizar el divorcio, desjudicializándolo en aquellos casos en que, existiendo mutuo
acuerdo en la terminación del matrimonio, no existan hijos comunes. La opción
indicada, no aplicable cuando no existan hijos, es válida por cuanto no solo simplifica
los trámites necesarios para culminar de manera rápida la formalidad jurídica que
sucede a la crisis conyugal terminal, sino que es coherente con la valoración de la
finalidad de apoyo a la formación de una familia, que justifica social y jurídicamente el
privilegio jurídico del matrimonio legal. Por tanto, sería coherente legalmente y
conveniente socialmente que una futura reforma de la LMC contemplara esta
posibilidad, siempre que no existan cuestiones litigiosas pendientes de acuerdo entre
los cónyuges, se acompañe debidamente concordado el convenio regulador y
transcurra igualmente el plazo de un año contado desde el cese de la convivencia.
Mondaca manifiesta su disconformidad con el matrimonio notarial, refutando que
baste el mero acuerdo entre los cónyuges para poner fin al matrimonio y advirtiendo
que en algunos ordenamientos se resta importancia al incumplimiento de los deberes
matrimoniales y se aumenta la importancia de la autonomía de la voluntad291.

6. Promesa de matrimonio y pactos prenupciales

§ Introducción. Revisaremos someramente en este apartado tres materias

susceptibles de pactar por los esposos, en forma previa al matrimonio o durante el
acto de celebración, pero que son totalmente distintas en cuanto a su validez legal, su
contenido y propósito.

§ Promesa de matrimonio. La promesa de matrimonio puede ser definida como "un

negocio jurídico propio del Derecho de Familia, por el que dos personas [de distinto
sexo y] con capacidad matrimonial se obligan a celebrar matrimonio entre sí en el
futuro; se trata, por tanto, de una doble declaración de voluntad, que constituye un
recíproco y mutuo compromiso"292.
 La promesa de matrimonio no tiene validez en el derecho civil chileno, siendo
reconocida como un "hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y
conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil"293. Su
inclusión en un título especial del Código se explica, tal como destaca Barrientos, con
el propósito del legislador de "fijar las reglas que determinaban la carencia de efectos
jurídicos de los esponsales"294.

Sin perjuicio de lo anterior, subsisten algunos limitados efectos a los cuales es

pertinente referirse brevemente, para identificar el instituto y perfilar sus diferencias
con otros en apariencia similares. Sobre la materia, el Código dispone
perentoriamente que no se podrá alegar la existencia de la promesa para pedir que se
lleve a efecto el matrimonio, tampoco para pedir el pago de una multa por el
incumplimiento de la promesa ni para demandar indemnización de perjuicios. Sin
embargo, es posible retener la multa ya pagada y negar su devolución, así como
demandar a su vez la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición
del matrimonio no efectuado, teniendo eso sí clara la relación de causalidad entre los
gastos y el matrimonio. En caso alguno se pueden imputar conceptos referidos a
daño moral o cualquier concepto de naturaleza indemnizatoria295.

§ Capitulaciones matrimoniales. Una situación distinta es la referida a las

capitulaciones matrimoniales, definidas como convenciones, formales y solemnes,
celebradas por quienes han previsto celebrar matrimonio, con el propósito de
determinar el régimen económico de su futuro estado matrimonial.

Se celebran por los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su

celebración, y tiene por propósito estipular, modificar o sustituir el régimen económico
o cualquier disposición relacionada con dicho régimen. En aquellas capitulaciones
celebradas en el acto del matrimonio, la ley chilena sólo permite pactar separación
total de bienes o asumir el régimen de participación en los gananciales para regir el
futuro estado matrimonial, las que previamente otorgadas por escritura pública
valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del
matrimonio, siempre que se subinscriban al margen de la inscripción matrimonial en la
forma y plazo que indica la ley296.

Siendo una manifestación de la autonomía de la voluntad legalmente reconocida en

el ámbito del derecho matrimonial, se encuentra igualmente limitada por la prohibición
general de no contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las
leyes, como por la prohibición especial que impide el detrimento de los derechos y
obligaciones señaladas por las leyes a cada cónyuge respecto del otro o de los
descendientes comunes297.
 § Pactos prenupciales. Una tercera materia susceptible de convenir por los esposos,
corresponde a los pactos prenupciales, en los cuales la experiencia comparada y la
doctrina brindan noticia de dos materias principales: los pactos referidos a la
prevención de consecuencias de la ruptura conyugal respecto de los propios
cónyuges o de los hijos, y los pactos sucesorios. Admitiendo la complejidad, pese a la
posibilidad legal de celebrar pactos sucesorios en el derecho comparado como ocurre
en leyes forales españolas298, por causas principalmente de orden ético, y
atendiendo al hecho que en Chile tales pactos no están legalmente permitidos,
centraremos la atención en los que tienen como propósito regular las consecuencias
patrimoniales o personales de un eventual quiebre conyugal.

Los pactos prenupciales en prevención de una eventual ruptura futura, sin duda
constituyen un tema de alta complejidad que encierra la necesidad de una toma de
posición sobre cuestiones difíciles de consensuar, como la perspectiva ética de
suponer la posibilidad de una ruptura en el marco de una institución orientada hacia la
perpetuidad del compromiso, de anticipar a los contrayentes un escenario
objetivamente negativo y que, salvo una clara autorización judicial en reserva de los
principios informadores del derecho matrimonial, podría derivar ineludiblemente en
una afectación de la igualdad de los cónyuges. Por otra parte, los nuevos modelos de
familia y de la pareja que le sirve de base, dan cuenta de un potenciamiento de la
valoración de la autonomía de la voluntad y de la progresiva privatización de los
negocios, especialmente cuando se trata de una pareja de iguales y, finalmente, que
rompería el principio de libertad contractual y chocaría con toda la concepción
autonómica del derecho privado. Es sintomático, además, que toda la imposibilidad
histórica de pactos de esta naturaleza ha tenido como supuesto invariable el hecho de
la desigualdad jurídica de la mujer, situación prolongada latamente hasta las reformas
recién producidas a finales del siglo XX, que le han reconocido o restituido la
capacidad de obligarse por sí misma, sin depender del marido para cuestiones
consideradas como básicas en el campo de la vida jurídica.

Asumiendo hipotéticamente la libertad de pactar por parte de los cónyuges, con las
prevenciones y limitaciones ya indicadas, cabe preguntar si existe ahora posibilidad
legal de suscribir pactos referidos a la ruptura del matrimonio. Desde el punto de vista
teórico de la contratación, no habría impedimento en pactar en el momento de la
celebración, pero el legislador restringe dicha posibilidad meramente al régimen
económico y no las consecuencias de una futura ruptura. Sin embargo, ya el
legislador extendió la facultad de autorregulación de los cónyuges en el momento que
incluyó la posibilidad de pactar el régimen futuro entre ellos y respecto de los hijos
con ocasión del convenio regulador establecido en el artículo 21 de la LMC y también
de la compensación económica, aunque luego requiera la aprobación judicial. Se dirá
que la diferencia radica en que aquí la crisis ya se produjo, pero por lo mismo, en
contrario podría alegarse que es mejor enfrentar las consecuencias de la misma de
una manera prevista más racional y calmada, y no frente a la situación aguda de la
crisis y separación conyugal. En definitiva, superados estos escollos de admisibilidad
general, cabe preguntarnos sobre cuáles pactos o sobre que materias sería posible
plantearlos. Esto lleva a dilucidar cuáles materias exceden el campo de la
disponibilidad privada y transitan hacia el ámbito de lo público, en que la misma
noción de orden público impediría su existencia.

En tal sentido, podríamos considerar los pactos sobre las causas legales de
separación y divorcio, en que cabe no solo la posibilidad de reducción de plazos, que
afecta en todo caso el orden público, sino particularmente el equivalente al covenant
marriage, es decir el convenio en que se renuncia anticipadamente a la posibilidad del
divorcio civil o que se limitan las causales a circunstancias especialmente graves
como el adulterio flagrante, los abusos graves y el abandono, excluyendo por ejemplo
la posibilidad de demandar unilateralmente el divorcio, lo que en Chile, al ser
planteado en la discusión parlamentaria, fue rechazado por afectar la libertad futura
de los cónyuges y su correspondiente imposibilidad práctica,

Respecto de los pactos relativos a la vida futura de los cónyuges, su sola posibilidad
colisiona con el ius connubii, como ocurre en una eventual pretensión de prohibir un
matrimonio futuro con una determinada persona o en general, o con otra persona del
mismo sexo en el caso del pacto de unión civil. En cuanto a los pactos relativos a los
hijos, asumiendo el principio del interés superior del niño se podría plantear un
eventual derecho de los padres para velar por su futuro, más allá de los alimentos y
relación directa, además de temas como la educación básica y media (tanto religiosa
como laica), la prohibición del trabajo juvenil, el uso a los medios electrónicos, la
limitación de los traslados y residencia de los hijos, el tipo de convivencia o relación
con los acompañantes del progenitor que vive con ellos, la vida en una determinada
ciudad o país, los pactos relativos al uso de la vivienda familiar y en general los
pactos de orden económico —que son los que concitan una mayor aceptación en la
doctrina y la jurisprudencia comparada— en que regiría la libertad contractual siempre
que no afecte el orden público, como por ejemplo en la renuncia anticipada de la
compensación económica, expresamente vedada299.

7Cfr. M M , Mercedes, Matrimonio y convivencia en pareja en el ámbito de la Unión

Europea, Dykinson, Madrid, 2006, p. 31. En la materia, considerar también la obra colectiva de María
Teresa Areces, que da cuenta de las actas de las XIX Jornadas Jurídicas de la Universidad de Lleida,
efectuadas los días 6 y 7 de marzo de 2008, sobre "Identidad sexual y juridificación de la vida afectiva".
(A P , María Teresa [coordinadora], Estudios jurídicos sobre persona y familia, Comares,
Granada, 2009).

8Cfr. N , José, El destino del eros. Perspectivas de moral sexual, Ediciones Palabra, Madrid,
2005, p. 19.
 9Cfr. M M , Mercedes, Matrimonio y convivencia en pareja en el ámbito de la Unión
Europea, Dykinson, Madrid, 2006, p. 31.

10Según Hernán Corral, la tesis contractualista resurge de la mano de las corrientes filosóficas
románticas y del materialismo marxista, encontrándose el origen moderno de la concepción romántica
del matrimonio en la obra de Fichte, en 1796, quien sostuvo: "Llega a producirse un intercambio de
corazones y de voluntades". (C , Hernán, Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Santiago
de Chile, 1994, p. 76).

11Cfr. M A , Carlos, Diagnóstico sobre el Derecho de Familia, Rialp, Madrid, 1996,

p. 35.

12Cfr. R , Víctor y M , Josep, Curso de derecho matrimonial, Marcial Pons, Madrid, 1995,
pp. 13 y 17.

13Cfr. C T , José, Derecho civil..., cit., p. 43 y M A , Carlos,

Diagnóstico sobre el derecho de familia, Rialp, Madrid, 1996, p. 35. En igual sentido, D , Pierpaolo,
La política de la familia, trad. Thomas Rego, Ediciones Universidad Católica, Santiago de Chile, 2014,
pp. 4 y ss.; C , Hernán, Familia y derecho, cit., p. 77; V , Eugenio, Familia, divorcio y moral,
Andrés Bello, Santiago de Chile, 1994. Sobre la interrelación e interacción entre la evolución de las
concepciones sociales y el derecho de familia, M A , Carlos, "El Derecho de Familia
en el mundo occidental: entre la deconstrucción y la reconstrucción", en Acuña, Marcela y Del Picó,
Jorge (ed.), Estudios de Derecho Familiar III, Editorial Universidad de Talca, Talca, 2017, p. 19.

14Rawls, citado y comentado en R -T , Pablo, "Un lugar para el amor en el Estado liberal", en
Anuario de Filosofía Jurídica y Social. Homenaje a Norberto Bobbio, Edeval, Valparaíso, 1990, p. 31.

15M A , Carlos, Diagnóstico sobre el Derecho de Familia, Rialp, Madrid, 1996,

p. 35.

16Cfr. R -T , Pablo, "Un lugar para el amor en el Estado liberal", en Anuario de Filosofía
Jurídica y Social. Homenaje a Norberto Bobbio, Edeval, Valparaíso, 1990, p. 30.

17Cfr. D P , Xosé, La familia y sus retos, Fundación Emmanuel Mounier, Salamanca,

2002, pp. 42-46.

18Ibidem, p. 30

19V , Giuseppe, "Personalidad y afectividad: normalidad y anomalía psíquica", en Bañares,

Juan Ignacio y Bosch, Jordi (directores), Consentimiento matrimonial e inmadurez afectiva, Navarra
Gráfica Ediciones, Pamplona, 2005, p. 78.

20Cfr. José Noriega, siguiendo a J. Mourox y A. Scala, en N , José, El destino del eros.
Perspectivas de moral sexual, Ediciones Palabra, Madrid, 2005, p. 19.

21Cfr. N , José, El destino del eros. Perspectivas de moral sexual, Ediciones Palabra, Madrid,
2005, p. 20.

22Vide F , Erich, El arte de amar, trad. N. Rosenblatt, Paidós, Buenos Aires, 2011, pp. 27 y 28.

23Vide D -P , Luis, Familia y Derecho, Civitas, Madrid, 1984, p. 31. Asimismo, sobre la
interrelación e interacción entre la evolución de las concepciones sociales y el derecho de familia,
considérese M A , Carlos, "El Derecho de Familia en el mundo occidental: entre la
deconstrucción y la reconstrucción", en Acuña, Marcela y Del Picó, Jorge (ed.), Estudios de Derecho
Familiar III, Editorial Universidad de Talca, Talca, 2017, p. 19.

24Citado en G , Robert P., Entre el Derecho y la moral, trad. P. Izquierdo, Pontificia Universidad
Javeriana/Fundación Maiestas, Bogotá, 2009, p. 228.

25El afecto es definido por el Diccionario de la Lengua Española, en primer lugar, como "cualquiera
de las pasiones del ánimo, como ira, amor, odio, etc.", para añadir en seguida que "tómese más
particularmente por amor o cariño", siendo el cariño aquella "inclinación de amor o buen afecto que se
siente hacia una persona o cosa". Por su parte, el amor se define como "sentimiento que mueve a
desear que la realidad amada, otra persona, un grupo humano o alguna cosa, alcance lo que se juzga
su bien, a procurar que ese deseo se cumpla y a gozar como bien propio el hecho de saberlo
cumplido", con una segunda acepción de "atracción sexual". En el orden de las costumbres, estas tres
palabras, en su acepción semejante, representan prácticamente tres grados de intensidad, que van
desde el afecto, que sería el grado inferior, a cariño, grado medio, y termina en amor, que es el grado
de intensidad superior. La realidad es que, cuando de matrimonio se trata, se habla de amor y no
simplemente de cariño y mucho menos de afecto. Pero, en fin, la terminología latina ha venido en
auxilio de la timidez jurisprudencial y es el afecto el que ha cobrado carta de naturaleza de un
elemento, definido como tan consustancial con el matrimonio, que su ausencia o pérdida justificaba la
separación legal, bajo el imperio de los antiguos arts. 81 y 82.8 (Cfr. Z S -
E , Luis, El matrimonio y los nuevos modelos de familia, Wolters Kluwer/Bosch, Madrid, 2019,
pp. 153-154).

26En concordancia con lo expresado por Duch y Melich y consignado en nuestro artículo "La
motivación afectiva como elemento...", cit., p. 515.

27Cfr. R D , Leonardo, La primacía del amor. Estudios sobre la ética y ala antropología
de Max Scheler, Avarigani Editores, Madrid, 2019, pp. 19, 20, 32 y 37.

28R D , Leonardo, La primacía del amor. Estudios sobre la ética y la antropología de

Max Scheler, Avarigani Editores, Madrid, 2019, pp. 32-36. La distinción entre estados afectivos y
sentimientos de valor se puede entender en el siguiente ejemplo: la alegría que tiene una persona que
ha recibido una buena noticia, siendo un estado afectivo en que la persona queda sumida como previa
captación del carácter positivo de la noticia recibida, no pudiendo ser confundida la una con la otra. La
captación se produce por la vivencia emocional, correspondiente a su vez al sentimiento de valor, los
que siempre tienen un carácter intencional (voluntario). La intencionalidad, sin embargo no es plena,
toda vez que los sentimientos no son actos que conforman la esfera de la vida personal espiritual,
privativa del ser humano, sino funciones comunes a hombres y animales. Se trata aquí de "vivencias
emocionales dotadas de capacidad cognitiva; el polo objetivo al que se refieren es precisamente el
valor o disvalor de que aparece revestida una cosa". Los únicos "actos" emocionales, no funciones, son
el preferir y postergar, pues "captan la altura de un valor al rango que le corresponde en la jerarquía en
que se ordenan todos los valores", y el amor y el odio. Al amor le corresponde "ampliar el campo
axiológico en el que será posible la ulterior captación de nuevas cualidades, mediante nuevos
sentimientos de valor, mientras que el odio cierra o estrecha ese campo". Las leyes de fundamentación
de Scheler determinan que ciertos sentimientos solo son posibles si previamente se han dado otros de
distinta clase, como ocurre en los estados afectivos intencionales, que son una consecuencia de
sentimientos de valor y, por tanto, los presuponen. Como los sentimientos de valor se fundan en
sentimientos de otro orden, la progresión lógica de los antecedentes llevan necesariamente a sostener
a Scheler que el último cimiento de la vida emocional son los actos de amor, afirmando su primacía,
conclusión si bien lógica en su perspectiva, es nada pacífica. En lo que nos ocupa, destaca que el amor
no es general, común, indiferenciado, sino que se dirige en cada caso a una diversidad de valores
diferentes, siendo la modulación del amor privativa de cada individuo, constituyendo su identidad como
ser espiritual (pp. 34-36) y, en tanto ser vivo, la esencia de la vida es la forma de amor para la que se
reserva el término eros, definido como amor vital (Cfr. pp. 32, 33 y 34).

29Considérese, a modo ejemplar, R , Bertrand, Matrimonio y moral, trad. L. Rozitchner,

Leviatán, Buenos Aires, 1960, pp. 83-89, y B , Emmanuel, El burgués y el amor, trad. E. Masullo,
Leviatán, Buenos Aires, 1985, pp. 151 y ss.

30Considérese las voces "afecto", "afectivo, va" y "afectividad", en R A E ,

Diccionario de la Lengua Española, vigésimo tercera edición (2014), Espasa, Buenos Aires, 2015,
p. 53. "Donde hay amor (y negativamente odio), hay, de una manera u otra, formas humanas de
relación que no pueden ser introducidas en las frías lógicas unívocas de los sistemas. Donde hay amor,
hay un tipo u otro de superación del ámbito instituido por las normativas de curso legal". Vide D ,
Lluis y M , Joan-Carles, Ambigüedades del amor, Trott, Madrid, 2009, p. 15.

31R , Bertrand, cit., p. 83.

32S , José, Derecho matrimonial, Marcial Pons, Madrid, 2017, 3ª ed. p. 18.

33Su contenido, en la doctrina cristiana contemporánea, implica que "amar es considerar de manera
completa a la otra persona, apreciarla, cuidarla, estar pendiente de ella, alegrarse en las alegrías y
compartir sus tristezas para disminuirlas". Vide D I , Jokin et alii, "Relación afectiva y apego en el
noviazgo", en Bañares, Juan, y Bosch, Jordi (ed.), La formación de la voluntad matrimonial: anomalías,
patologías y normalidad, Eunsa, Pamplona, p. 134. Sin embargo, destaca sobremanera y da cuenta
integralmente de la visión cristiana sobre el amor de pareja, la de Benedicto XVI, quien, asumiendo el
problema de lenguaje y la variedad semántica del término, destaca como arquetipo por excelencia, "el
amor entre el hombre y la mujer, en el cual intervienen inseparablemente el cuerpo y el alma, y en el
que se le abre al ser humano una promesa de felicidad que parece irresistible, en comparación del cual
palidecen, a primera vista, todos los demás tipos de amor". Carta Encíclica Deus Caritas Est, Librería
Editrice Vaticana, Ciudad del Vaticano, 2006, p. 2. Por su parte, también existe una recepción liberal
contemporánea, presente en Rawls y destacada entre nosotros por Ruiz Tagle, en la cual aquel autor
señala que el amor es el "deseo de desarrollar el bien de otra persona así como el amor propio de esa
persona puede requerirlo" (Rawls, en R T , cit., p. 30).

34Cfr. F , Ricardo y D B , Luis, Erótica y sexualidad, Quorum, Madrid, 1987, pp. 38 y

39.

35Cfr. F , Erich, El arte de..., pp. 34, 37 y 79.

36Cfr. B , Jaime, El humanismo judío, AMIA, 1981, Buenos Aires, pp. 22-23.

37Cfr. F , Erich, El arte de..., cit., p. 13. En el mismo sentido, pero algunos años antes, Carlos
Marx resaltó que en otra dimensión el amor es dar más que recibir, concluyendo en la siguiente
afirmación: "Si amamos sin producir amor, es decir, si nuestro amor como tal no produce amor, si por
medio de una expresión de vida como personas que amamos, no nos convertimos en personas
amadas, entonces nuestro amor es impotente, una desgracia" (M , Carlos, Economía Nacional y
Filosofía, 1943, en F , Erich, cit., p. 43).

38Cfr. V , Marciano, Diccionario de ética teológica, Verbo Divino, Estella (Navarra), 1981, p. 122.

39En palabras de Martínez de Aguirre, "amor inicialmente referido al momento constitutivo del
matrimonio (el matrimonio ha de serlo por amor) pero que propaga más tarde su eficacia a toda la vida
del mismo, de forma que el fin —la desaparición— del amor vendría a justificar el fin —la desaparición
— del matrimonio" (M A , Carlos, Diagnóstico sobre el Derecho de Familia, Rialp,
Madrid, 1996, p. 35).

40Vide F , Erich, El arte de..., cit., p. 55.

41D , cit., pp. 14 y 15.

42R , Víctor y M , Josep, Curso de Derecho Matrimonial, Marcial Pons, Madrid, 1995,
p. 20.

43E G , Javier, Normas de Derecho Civil y Robótica, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur

Menor (Navarra), 2018, p. 57. En otra perspectiva, asumiendo el amor heterosexual como fundamento
metajurídico del matrimonio, el supuesto de aplicación debe considerar necesariamente su dimensión
bilateral, requiriendo entonces establecer la relación entre amor y consentimiento. En ambos se da —
mediante la complacencia en el bien al que se adhiere— la experiencia del fin. Si el amor pasión nace
de la semejanza entre el sujeto tendente y la realidad a la que tiende, el consentimiento nace de la
intencionalidad de la persona en la que están presentes tanto el dominio que la persona tiene de sí, es
decir, la autoposesión, como la intencionalidad hacia un determinado fin y, por consiguiente, la
semejanza entre la persona y la realidad querida. Mientras que el amor pasión es algo que
simplemente sucede al hombre, "el consentimiento constituye el fundamento del acto humano; tan así
que, sin consentimiento, no se puede hablar con propiedad de acto humano" Cfr. M P , A.,
Antropología de la afectividad, Pamplona, 2004, Eunsa, pp. 194-195.

44P , Octavio, La llama doble. Amor y erotismo, Seix Barral, Barcelona, 1993, pp. 12 y ss., en
concordancia con D , Lluís y M , Joan-Carles, Ambigüedades del amor, Trotta, Madrid, 2009,
p. 18.

45Esta condición ha supuesto que, históricamente, el erotismo haya sido perseguido en la sociedad
occidental, probablemente como herencia del culto a la castidad marcado por el cristianismo, como
mala heredera del platonismo antiguo (Cfr. D , cit., p. 225). El cristianismo ha sido considerado
"como el responsable de la represión de la sexualidad y de la imposición de una moral estricta que
demonizaba el placer y lo hacía pecado". Vide D , cit., p. 227. "En general se acostumbra a hacer
tres críticas al cristianismo: en primer lugar, se dice que fue el que impuso en las sociedades antiguas
la monogamia; en segundo lugar, fue el que asignó como función exclusiva de la sexualidad la
reproducción; finalmente, como consecuencia de los dos motivos anteriores, comenzó una
descalificación del placer sexual (y, por lo tanto, del erotismo)". Vide D , cit., nota 189, p. 227.

46Todo el esquema de las interpretaciones que se indican a continuación sigue el propuesto en

N , José, El destino del eros. Perspectivas de moral sexual, Ediciones Palabra, Madrid, 2005.

47N , José, El destino del eros. Perspectivas de moral sexual, Ediciones Palabra, Madrid,
2005, p. 20.

48Cfr. Scheler, referido en R , Leonardo, La primacía del..., cit., pp. 109, 131, 135.

49N , José, El destino del eros. Perspectivas de moral sexual, Ediciones Palabra, Madrid,
2005, p. 20.

50N , José, El destino del eros. Perspectivas de moral sexual, Ediciones Palabra, Madrid,
2005, p. 20.

51En el Derecho matrimonial español, como fuente comparada, la motivación afectiva no se suele
tener en cuenta en la definición, ni entre las propiedades del matrimonio o sus fines, y su falta,
evidentemente, no determina la nulidad del acto, pese a lo cual durante la vigencia de la reforma legal
de 1981 —esto es, desde el 7 de julio de 1981 hasta el 8 de julio de 2005— ha ido cobrando una
trascendencia jurídica hasta entonces impensada. La ley exigía una causa para que los Tribunales
acordaran la separación conyugal, en defecto del mutuo acuerdo de los esposos, que, incluso,
inicialmente, debía venir acompañada del correspondiente convenio regulador. Sin ella, había que
denegarla, como así ocurrió, especialmente en los primeros años de la vigencia de la ley. Por otra
parte, este sistema era heredero del anterior —tanto el canónico como el civil— y en ella la separación
procedía cuando existía una infracción de la normativa matrimonial. Quizá fruto del sentimiento que fue
tomando cuerpo hasta desembocar en la reforma de 2005 —en el sentido de que debía accederse a la
separación, aunque no concurriera una de las causas establecidas en los artículos 81 y 82 CC—,
empezó implantarse la teoría de que concurría causa suficiente cuando no existía, se había perdido o
había desaparecido el afecto conyugal, o, mejor, en latín, el affectio maritalis, en recuerdo de sus raíces
romanas (Cfr. Z S -E , Luis, El matrimonio y los nuevos modelos de familia,
Wolters Kluwer/Bosch, Madrid, 2019, pp. 153-154).

52En tal sentido, Díez-Picazo destaca que "la función del ordenamiento jurídico en relación con los
institutos familiares puede ser muy diversa. Probablemente, tan diversa como lo sea en otros sectores
del ordenamiento, aunque esa diversidad se haga aquí más agudamente presente. Es posible hablar
por ello de un pluralismo funcional y de una serie de funciones asignadas al ordenamiento jurídico en
relación con la familia, que no guardan siempre la debida coordinación" (D -P , Luis, Familia y
Derecho, Civitas, Madrid, 1984, p. 31).

53Cfr. F , Erich, El arte de..., cit., p. 80.

54C , Henri, De la causa de las obligaciones, traducción y notas de E. Tarragato, Editorial

Góngora, Madrid, 1927.

55R , George, y B , Jean, Tratado de Derecho Civil, tomo IV, Las Obligaciones primera
parte, según el tratado de Planiol, La Ley, Buenos Aires, 1964, p. 187.

56Al respecto, considérese A V , María Luisa, La desaparición de la affectio maritalis como

causa de separación y divorcio, Aranzadi, Elcano (Navarra) 2000, pp. 41 y ss. Mizrahi, sobre el punto,
destaca que "en nuestros tiempos ha adquirido una gravitación de primer orden la cuestión de los
afectos en la vida matrimonial; a punto de interpretarse que la continuidad de la convivencia sin esos
sentimientos tiende a cristalizarse en patologías psíquicas de difícil resolución, capaces de clausurar
las posibilidades de desarrollo personal de los cónyuges". Vide M , Mauricio, Familia, matrimonio
y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 74. Asimismo, M , Mauricio, cit., pp. 162 y 163.

57Cfr. S , Eduardo, Separación personal y divorcio, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2004, segunda
edición, pp. 85 y 86.

58E , Friedrich, "El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado", cit. en C

T , Hernán, Familia y derecho, Universidad de los Andes, Santiago de Chile, 1994, p. 77.

59R , en Ruiz Tagle, cit., p. 31.

60Cfr. K , K. (coord.), Breve Enciclopedia de Filosofía y Psicología (trad. García y Mercader),

Carlos Lohlé, Buenos Aires 1974, p. 22.

61Vide S , Catalina, y A , Claudio, Matrimonio en disputa..., cit., pp. 8 y 9. En otra

perspectiva, Byung-Chul Han, que tiende a ser considerado hoy en día como un buen intérprete de la
actual significación de los afectos, escribe lo siguiente: "El amor se positiva hoy para convertirse en una
fórmula de disfrute. De ahí que deba engendrar ante todo sentimientos agradables. No es una acción,
ni una narración, ni ningún drama, sino una emoción y una excitación sin consecuencias. Está libre de
la negatividad de la herida, del asalto o de la caída" (B -C H , La agonía del eros (trad. de
Raúl Gabás), Herder, Barcelona, 2014, p. 25.

62Cfr. R T , cit. p. 31.

63M. A. D P , "No hay ningún indicio que muestre que la defensa anti-divorcio frena la
transformación de la condición de la pareja", en C. F G -S , Debate sobre el divorcio,
Santiago de Chile 2001, Planeta, p. 51. En una aproximación desde la psicología, el amor exige una
preparación y una capacidad que no todo el mundo posee, porque puede que alguien ejerza su
capacidad amorosa con una persona mejor que con otra. Se da un acuerdo inconsciente en la pareja, a
veces muy complicado, que está compuesto de la fuerza que permite juntarse o separarse. Además, no
será realmente efectiva hasta la madurez. Entre los modelos de amor humano, pareciera estar
comprobado que "existe uno mediático que en lugar de romántico es impulsivo, infantil e inmaduro, en
el cual la elección de la pareja responde a una necesidad de juntarse y pasarlo bien en lugar del 'para
siempre'. Los separados dicen que es preferible no hablar nunca mal de tu ex pareja porque en algo se
parece a ti, que hay una parte tuya que dejaste en ella". M. A. D P , en C. F G -S ,
Debate sobre el divorcio, cit., p. 51. La inestabilidad del matrimonio basado en el amor, el modelo
actualmente dominante, es destacado por Coontz, quien acusa en su dominio cultural y social a contar
de los últimos treinta años, una de las causas de la crisis del matrimonio. Considérese al respecto L.
M V C , El concepto de matrimonio en el Código Civil, Pamplona 2008,
Aranzadi, pp. 20 y ss. Una cita crítica, muy gráfica, refiere a Puig Peña, quien señala: "No todo en el
matrimonio es el amor; aquel persigue algo más que la felicidad fácil de los cónyuges: subordina
nuestro afán personal a fines trascendentales y fija y asegura algo que de suyo puede ser débil y
efímero ante las contrariedades y desencantos de la vida" (M. L. M , Familia, matrimonio y
divorcio, cit., p. 157). Los temores envueltos en el recelo para reconocer relevancia jurídica al amor en
el matrimonio, también en perspectiva canónica, son descritos en M. L A y R. N -
V , Curso de Derecho Matrimonial canónico y concordado, Madrid, 2001, 6ª ed., Tecnos, pp. 92 y
93.

64Cfr. M. L. M , Familia, matrimonio y divorcio, cit., p. 157. Este autor, sobre la materia, remite a
L L , El derecho y el amor, pp. 131 a 134. Asimismo, en la nota de referencia, Mizrahi
refiere una interesante remisión al Anteproyecto de Reformas al Código Civil argentino, en cuyo artículo
450 se establecía que "el matrimonio impone a los cónyuges una comunidad de vida y afectos".

65Otros autores, sin embargo, sostienen que el amor se mantiene e incrementa durante el
matrimonio, pues la atracción física y el sentido romántico que existe cuando se contrae matrimonio
desaparece, para ser reemplazado con los años de matrimonio por una relación más profunda y
racional. Cfr. J. M. E G H , "Establecer la posibilidad del divorcio es
terminar con una de las bases fundamentales del matrimonio: su unidad e indisolubilidad", en C. F
G -S , Debate sobre el divorcio, Santiago de Chile 2001, p. 97.

66Jemolo destaca, a propósito de la eminencia formal del acto celebratorio, que "el oficial civil no
ejerce siquiera el mínimo de apreciación que ejercita el notario cuando considera si un acto cuya
estipulación se le pide es o no contrario al orden público o a las buenas costumbres, por lo que se
niegue a autorizarlo" (J , Carlo, El matrimonio, trad. S. Sentís y M. Ayerra, JEA, Buenos Aires,
1954, p. 44.

67Cfr. R -T , Pablo, "Un lugar para el amor en el Estado liberal", en Anuario de Filosofía
Jurídica y Social. Homenaje a Norberto Bobbio, Edeval, Valparaíso, 1990, p. 30.
 68El Cristianismo ha integrado históricamente los elementos de sexualidad y amor personal en el
matrimonio, debiendo hacerse cargo del aporte positivo en materia de consentimiento, pero negativo en
la aceptación y valoración de la afectividad, en concreto, del amor como motivación conyugal
concurrente al momento del matrimonio entendido como acto, y como soporte del matrimonio entendido
como estado de vida. En la actualidad, especialmente a partir del Concilio Vaticano II, la relación
afectiva mutua es parte fundamental de la institución, influyéndola decisivamente, permitiendo distinguir
una modalidad que obtiene su fuerza del carácter institucional y de la estabilidad que le aportan "las
fuerzas sociales exteriores de validez general", en tanto que la segunda modalidad "existe sobre todo
por razón de la experiencia subjetiva, caracterizada por la "posibilidad y buena disposición interior de
los dos miembros de la pareja para unirse en matrimonio" (T , Cornelis, Convivencia en el
matrimonio y la familia, trad. F. Lorda, Carlos Lohlé, Buenos Aires, 1966, p. 108.

69S , Catalina y A , Claudio, Matrimonio en disputa, Instituto de Estudios de la Sociedad,

Santiago de Chile, s. f., pp. 8 y 9.

70R T , cit., p. 31.

71R T , p. 32.

72Cfr. D , Lluís, y M , Joan-Carles, Ambigüedades del amor. Antropología de la vida

cotidiana, Trotta, Madrid, 2009, pp. 14 y 15.

73Cfr. C , Salvador, "Madurez afectiva y madurez conyugal", en Bañares, Juan Ignacio y

Bosch, Jordi (directores), Consentimiento matrimonial e inmadurez afectiva, Navarra Gráfica Ediciones,
Pamplona, 2005, pp. 104-105.

74Conforma este carácter del matrimonio su utilización como elemento básico a la hora de intentar
definir la unión de hecho, la pareja matrimonial o el paramatrimonio. Las diferentes normas vigentes en
esta materia hacen referencia, como criterios definidores, tanto a la afectividad (se usa indebidamente
afectividad que es la calidad de afectivo —perteneciente o relativo, a su vez, al afecto— cuando en
realidad se trata del afecto mismo) —exigiendo que sea análoga, asimilable o equivalente (arts. 219. 1º
y 391, respectivamente, LO 6/1981, de 1 de julio) a la conyugal— como a la convivencia marital
(artículos, 101 y 320.1) CC. Por lo tanto, quiere esto decir que, cuando se trata de buscar una
característica definitoria del matrimonio, se acude al afecto —al amor— para ello. Carrión Olmos hace
referencia a que, "junto al peso (por supuesto innegable) de la posibilidad misma de procreación
biológica, militan otros fundamentos sin duda consistentes (la necesaria "complementariedad afectiva"
entre cónyuges reclamaría, asimismo, que estos sean de distinto sexo) (Cfr. Z S -
E , Luis, El matrimonio y los nuevos modelos de familia, Wolters Kluwer/Bosch, Madrid, 2019,
pp. 153-154).

75Publicada en el Diario Oficial de fecha 21 de abril de 2015.

76Este capítulo continúa la línea trazada en la ponencia expuesta en las Terceras Jornadas
Nacionales de Derecho de Familia realizadas en el año 2017 en la Pontificia Universidad Católica de
Chile, así como en la exposición efectuada en las Cuartas Jornadas, llevadas a cabo el año 2018 en la
Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Norte, en Antofagasta, referida al análisis del
concepto de afectividad y su tratamiento jurídico. Vide D P , Jorge, "La motivación afectiva como
elemento distintivo entre los institutos civiles de reconocimiento de la unión de pareja", en Domínguez,
Carmen (ed.), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, pp. 503-
520. Asimismo, B , Jaime, El humanismo judío, AMIA, 1981, Buenos Aires, p. 21.

77Considérese G , Robert P., Entre el Derecho y la moral, trad. P. Izquierdo, Pontificia

Universidad Javeriana/Fundación Maiestas, Bogotá, 2009, p. 228. Asimismo, D -P , Luis,
Familia y Derecho, Civitas, Madrid, 1984, p. 31 y M A , Carlos, "El Derecho de Familia
en el mundo occidental: entre la deconstrucción y la reconstrucción", en Acuña, Marcela y Del Picó,
Jorge (ed.), Estudios de Derecho Familiar III, Editorial Universidad de Talca, Talca, 2017, p. 19.

78Su correlato ideológico es la ideología liberal, actualmente predominante en la dimensión pública

privada en la sociedad occidental, aunque algunos también suman como fuentes ideológicas a las
corrientes filosóficas románticas y al materialismo marxista, en sus expresiones clásica y
contemporánea. Al respecto, algunas opiniones sobre la materia en C , Hernán, Familia y
Derecho, Universidad de los Andes, Santiago de Chile, 1994, pp. 76 y 77; C T , José,
Derecho civil..., cit. p. 43; M A , Carlos, Diagnóstico sobre el derecho de familia, Rialp,
Madrid, 1996, p. 35; D , Pierpaolo, La política de la familia, trad. Thomas Rego, Ediciones
Universidad Católica, Santiago de Chile, 2014, pp. 4 y ss.; V , Eugenio, Familia, divorcio y moral,
Andrés Bello, Santiago de Chile, 1994.

79Como un antecedente significativo en el Derecho Comparado, cabe destacar la exposición de

motivos de la Ley de Uniones Concubinatarias de la República Oriental del Uruguay, que postula:
"contribuir y avanzar hacia la superación de todas las discriminaciones que por razón de la condición o
circunstancias personal o social de los componentes de la familia entendida en la diversidad de formas
de expresar la afectividad y la sexualidad admitidas culturalmente en nuestro entorno social...". Vide,
P , Ricardo, "La Ley de Uniones Concubinarias Nº 18.246: objetivos y realidad", en Howard, Walter
(ed.), Factores y contenidos de la evolución del Derecho de Familia, Universidad de Montevideo,
Montevideo, 2008, p. 70.

80Vide D P , Jorge, Derecho matrimonial chileno, segunda edición, Thomson Reuters, Santiago
de Chile, 2015, pp. 134-140.

81Se ha postulado también como elemento diferenciador de las situaciones concurrentes en el

fundamento de los institutos civiles, al principio de legitimación de las relaciones fácticas. Vide S ,
José, Derecho matrimonial, segunda edición, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 14.

82Cfr. L A y N -V , siguiendo a V. F , en M. L A y
R. N -V , Curso de Derecho matrimonial canónico y concordado, Madrid, 2001, 6ª ed.,
Tecnos, p. 91.

83Cfr. L A yN -V , siguiendo a G. M y O. F , ibídem, p. 91.

84Ibídem, p. 91.

85Cfr. D yM , consignado en nuestro artículo "La motivación afectiva como elemento...", cit.,
p. 515.

86Cfr. R -T , Pablo, "Un lugar para el amor en el Estado liberal", en Anuario de Filosofía
Jurídica y Social. Homenaje a Norberto Bobbio, Edeval, Valparaíso, 1990, p. 30.

87R , en R T , Pablo, "Un lugar para...", cit., p. 31.

88Cfr. F , Erich, El arte de amar, trad. de N. Rosenblatt, Paidós, Buenos Aires, 2011, p. 80.

89Cfr. R , Víctor y M , Josep, Curso de derecho matrimonial, Marcial Pons, Madrid, 1995,
pp. 13 y 17.

90Vide art. 102 del Código Civil chileno y el artículo 80 inciso primero de la Ley de Matrimonio Civil.
 91En tal sentido se ha dicho que "la fidelidad entre amigos resiste mejor que la de los amantes las
pruebas de la separación, la vejez, los cambios físicos e intelectuales". (L , Ignacio, Psicoanálisis de
la..., cit., p. 58).

92P. G , Robert, Entre el derecho y..., cit., p. 200.

93P. G , Robert, Entre el derecho y..., cit., p. 224.

94John Finnis, cit. en P. G , Entre el derecho y la moral, trad. de P. Izquierdo, Pontificia

Universidad Javeriana, Bogotá, 2009, p. 201.

95Cfr. L , Ignacio, Psicoanálisis de la Amistad, Carlos Lohlé, Buenos Aires, 1965, p. 55.

96Publicada en el Diario Oficial de fecha 21 de abril de 2015.

97Vide L , Ignacio, Psicoanálisis..., cit., p. 51.

98Vide, por todas, R A E , Diccionario de la Lengua Española, vigésimo tercera

edición, tomo 11, Espasa, 2016, pp. 2005 y 2005.

99C M , Marina, Identidad sexual y derecho, Estudio interdisciplinario del transexualismo,

Eunsa, Pamplona, 2007, p. 113.

100En la doctrina se identifica la existencia de distintas perspectivas conceptuales sobre el término

sexo, referidas a su realidad biológica, que incluye el sexo cromosómico, genético, anatómico, gonadal,
germinal, endocrino y sicológico. A estas denominaciones también se agregan aquellas de carácter
social, como el sexo legal y el sexo de crianza. Cfr. L G , José, Transexualismo y salud
integral de la persona, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 18 y 19.

101Cfr. José López Guzmán, en relación con López Moratalla, Iraburu Elizalde y Camps Merlo, en
L G , José, Transexualismo y salud integral de la persona, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016,
p. 9.

102Cfr. José López Guzmán, en relación con lo afirmado por Orozco, Ostrosky-Solis, Salin, Borja y
Castillo en "Bases biológicas de la orientación sexual: un estudio de las emociones en transexuales;
asimismo, en referencia a lo sustentado por López Moratalla (La identidad sexual: personas
transexuales y con trastornos del desarrollo gonadal), Camps (Identidad Sexual y Derecho) y Benjamin
(The Transsexual Phenomenon. En cuanto a la definición de género, considérese López Guzmán, en
referencia al concepto desarrollado por Money (L G , José, Transexualismo y salud integral
de la persona, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 9, 10 y 19).

103Ibídem.

104F , Sigmund, Tres ensayos sobre teoría sexual y otros escritos, traducción de Luis López-
Ballesteros y Ramón Rey, Alianza Editorial, Madrid, 2015, p. 11. Freud sostiene que esta progresión
lineal sería falsa, toda vez que respecto del objeto como del fin sexual existen múltiples desviaciones,
que requieren una permanente investigación para establecer las relaciones que dichas anormalidades
guardan con lo considerado normal (Cfr. F , Sigmund, Tres ensayos..., cit., p. 12). Véase también
la referencia a los tipos libidinales, ibídem, pp. 145-150.

105Cfr. Deleuze, referido en V -P , Laurentino, Minorías sexuales y sociología de la

diferencia. Gays, lesbianas y transexuales ante el debate identitario, Montesinos/Ediciones de
Intervención Cultural, Barcelona, 2008, p. 46.
 106V -P , Laurentino, Minorías sexuales y sociología de la diferencia. Gays, lesbianas y
transexuales ante el debate identitario, Montesinos/Ediciones de Intervención Cultural, Barcelona, 2008,
pp. 46-47.

107Cfr. N , José, El destino del eros. Perspectivas de moral sexual, Ediciones Palabra, Madrid,
2005, pp. 31-32, en relación a la obra clásica de F. E , El origen de la familia, la propiedad privada
y el Estado, y la simbólica obra de H. M , Eros y civilización.

108P A , José y R C , Javier, Sociología de la familia y de la sexualidad, Edicep,

Valencia, 2003, pp. 32 y 33.

109Cfr. N , José, El destino del eros. Perspectivas de moral sexual, Ediciones Palabra, Madrid,
2005, p. 17.

110C M , Marina, Identidad sexual y derecho, Estudio interdisciplinario del transexualismo,

Eunsa, Pamplona, 2007, p. 112.

111Cfr. L G , José, Transexualismo y salud integral de la persona, Tirant lo Blanch,

Valencia, 2016, p. 20.

112Cfr. N , José, El destino del eros. Perspectivas de moral sexual, Ediciones Palabra, Madrid,
2005, p. 32.

113Cfr. G , Anthony, Un mundo desbocado. Los efectos de la globalización en nuestras vidas,

Taurus, Buenos Aires, 2000. Una reseña de la obra en A G , Juan, Un mundo
desbocado, Sociológica Unam, 43 (2000), pp. 278-282.

114P A , José y R C , Javier, Sociología de la familia y de la sexualidad, Edicep,

Valencia, 2003, pp. 32 y 33.

115Corresponde al planteamiento de J. M. Martinell, cit., p. 142.

116La bibliografía especializada en la materia, en perspectiva jurídica, es reciente y limitada en Chile,

pudiendo ser destacados los trabajos de Gabriel Hernández Paulsen y Mauricio Tapia, particularmente
en H P , Gabriel, Uniones afectivo-sexuales y matrimonios entre personas del mismo
sexo, Editorial Arcis, Santiago de Chile, 2009, y T , Mauricio, "Regulación de las convivencias y
homosexualidad", en Figueroa Yáñez, Gonzalo, Barros Bourie, Enrique y Tapia Rodríguez, Mauricio
(coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI (Jornadas Nacionales de Derecho Civil Olmué 2010),
Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011, pp. 73-82.

Como referencia externa, V -P , Laurentino, Minorías sexuales y sociología de la

diferencia. Gays, lesbianas y transexuales ante el debate identitario, Montesinos/Ediciones de
Intervención Cultural, Barcelona, 2008, y C , María, "Homosexualidad y heterosexualidad en los
diccionarios: ¿Tabú lingüístico o cuestión de género?", en Vigara Tuste, Ana María y Jiménez Catalán,
Rosa María (editoras), Sexo, género, discurso, Ediciones del Laberinto, Madrid, 2002.

117Siguiendo a Camps, quien considera los estudios de Aardeweg y Freud, se denominan bisexuales
aquellos individuos con tendencias homosexuales y heterosexuales —estas de escasa intensidad—
simultáneamente. Por el contrario, los homosexuales exclusivos tienen sólo impulsos heterosexuales
de forma esporádica o carecen absolutamente de ellos. Dentro del fenómeno homosexual, hay que
distinguir entre la homosexualidad masculina y la femenina. Respecto de la masculina, el Informe
Kinsey puso de relieve que sólo el 4% de los entrevistados presenta como comportamiento exclusivo el
homosexual. Los demás son calificados como ocasionales o ambivalentes (Cfr. M. C M ,
Identidad sexual y Derecho. Estudio interdisciplinario del transexualismo, Pamplona, Eunsa p. 156).
Para una perspectiva histórica, vide J. A. S P , Derecho matrimonial, Madrid, 2002, 2ª ed.,
Marcial Pons, pp. 35-38, y L. M -C , La homosexualidad y el matrimonio, cit., pp. 47-
61 y 91-98. Sobre los antecedentes biológicos, considérese R. G , "Influencias biológicas sobre la
identidad sexual", en H. K , La sexualidad humana, Santiago de Chile, 1997, Fondo de
Cultura Económica, pp. 151-158.

118Cfr. G. V A , "Homosexualidad y esperanza. Terapia y curación en la experiencia

de un psicólogo", p. 26, en M. C M , Identidad sexual y Derecho. Estudio interdisciplinario del
transexualismo, Pamplona, Eunsa, pp. 155-156, y Graciela Medina en concordancia con Jean Paul
Branlard, en G. M , Uniones de hecho, cit., p. 37.

119Cfr. A. P -L , "Bioética y etiología de la homosexualidad", cit. en M. C M ,

Identidad sexual y Derecho, cit., p. 160. Otra perspectiva referida a las causas de la homosexualidad,
en L. M -C , La homosexualidad y el matrimonio, cit., pp. 40-47.

120Camps pone como ejemplo el sobrepeso de una persona, frente al cual la tendencia es a
calificarlo también como determinante de una enfermedad. Ahora bien, ¿desde cuándo está enferma la
persona? ¿Es una cuestión de opción tener más o menos peso que la media, es decir, que la mayoría?
La respuesta a estas preguntas no exime, además, al descartar la enfermedad, decir que está todo
normal y saludable. Aplicado el ejemplo al tema en análisis, constituye un punto no menor determinar si
se puede considerar normalidad saludable tanto la heterosexualidad y la homosexualidad. Respecto de
las causas de la homosexualidad, los aspectos de salud involucrados, los aspectos biológicos de la
determinación y diferenciación sexual, vide M. C M , Identidad sexual y Derecho, cit., pp. 41-
189; J. D I , Comprendiendo la homosexualidad, Pamplona, 2005, Eunsa, pp. 21-41.

121C , Richard, Comprender y sanar la homosexualidad, traducción de José Antonio Ullate,

Libroslibres, décima edición, Madrid, 2012.

122C , Comprender..., cit., pp. 105-298.

123C , Richard, Comprender..., cit., p. 13.

124V -P , Laurentino, Minorías sexuales y sociología de la diferencia. Gays, lesbianas y

transexuales ante el debate identitario, Montesinos/Ediciones de Intervención Cultural, Barcelona, 2008,
p. 50.

125V -P , Laurentino, Minorías sexuales y sociología de la diferencia. Gays, lesbianas y

transexuales ante el debate identitario, Montesinos/Ediciones de Intervención Cultural, Barcelona, 2008,
p. 47.

126V -P , Laurentino, Minorías sexuales y sociología de la diferencia. Gays, lesbianas y

transexuales ante el debate identitario, Montesinos/Ediciones de Intervención Cultural, Barcelona, 2008,
p. 48.

127Cfr. V -P , Laurentino, Minorías sexuales y sociología de la diferencia. Gays,

lesbianas y transexuales ante el debate identitario, Montesinos/Ediciones de Intervención Cultural,
Barcelona, 2008, p. 48.

128V -P , Laurentino, Minorías sexuales y sociología de la diferencia. Gays, lesbianas y

transexuales ante el debate identitario, Montesinos/Ediciones de Intervención Cultural, Barcelona, 2008,
pp. 49-51.
 129Cfr. V -P , Laurentino, Minorías sexuales y sociología de la diferencia. Gays,
lesbianas y transexuales ante el debate identitario, Montesinos/Ediciones de Intervención Cultural,
Barcelona, 2008, p. 51.

130Ver también G , Óscar, en el prólogo a la obra de V -P , p. 14.

131V -P , Laurentino, Minorías sexuales y sociología de la diferencia. Gays, lesbianas y

transexuales ante el debate identitario, Montesinos/Ediciones de Intervención Cultural, Barcelona, 2008,
pp. 45 y 46, y H P , Gabriel, Uniones afectivo-sexuales y matrimonios entre personas
del mismo sexo, Editorial Arcis, Santiago de Chile, 2009.

132Cfr. V -P , Laurentino, Minorías sexuales y sociología de la diferencia. Gays,

lesbianas y transexuales ante el debate identitario, Montesinos/Ediciones de Intervención Cultural,
Barcelona, 2008, p. 73.

133Cfr. L G , José, Transexualismo y salud integral de la persona, Tirant lo Blanch,

Valencia, 2016, p. 19, en referencia a la definición conceptual de Money.

134Ibídem.

135Cfr. L G , José, Transexualismo y salud integral de la persona, Tirant lo Blanch,

Valencia, 2016, p. 20.

136Cfr. N , José, El destino del eros. Perspectivas de moral sexual, Ediciones Palabra, Madrid,
2005, p. 32.

137Vide L G , José, Transexualismo y salud..., cit., p. 20. La referencia a la definición de

género proviene de American College of Pedriatricians. Gender ideology harms children (2016), en
tanto que la mención de Harry Benjamin, al igual que otras del mismo autor citadas por López,
provienen de B , Harry, The transexual phenomenon, The Julian Press, Nueva York, 1996, pp. 7
y 10.

138Cfr. M , Graciela, Uniones de hecho. Homosexuales, Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires,

2001. pp. 36-38 y M. C M , Identidad sexual y Derecho, cit., p. 404.

139En la materia se ha consultado la obra de José López Guzmán, la que también se recomienda
para un acercamiento integral al tema. En los aspectos definitorios básicos, considérese en particular lo
indicado por este autor en su libro Transexualismo y salud integral de la persona, en concordancia con
lo sustentado por López Moratalla ("La identidad sexual: personas transexuales y con trastornos del
desarrollo gonadal"), Camps ("Identidad Sexual y Derecho") y Benjamin ("The Transsexual
Phenomenon"), así como con lo afirmado por Orozco, Ostrosky-Solis, Salin, Borja y Castillo ("Bases
biológicas de la orientación sexual: un estudio de las emociones en transexuales). Vide L G ,
José, Transexualismo y salud integral de la persona, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 9 y 10).

140L G , José, Transexualismo y salud integral de la persona, Tirant lo Blanch, Valencia,

2016, p. 10.

141Cfr. L G , José, Transexualismo y salud..., cit., p. 28.

142L G , José, ibídem, p. 28.

143Sobre la progresiva aceptación social y jurídica del transexualismo, cabe destacar una sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en 1992, que consideró innegable la evolución de las
mentalidades junto con el progreso de la ciencia sobre la realidad de la transexualidad, destacando las
complejidades de las relaciones jurídicas que se vinculan con aquel. Sobre la base de esta sentencia,
Rivero Hernández destaca el caso que motivó aquel fallo, en que un progenitor —persona transexual
que cambió de sexo durante la vigencia de unas relaciones de visita— alegó la imposición de
restricción al ejercicio de este derecho, obteniendo una decisión desfavorable a dicha pretensión
basada en la "existencia de un riesgo relevante de alteración efectiva de la salud emocional y del
desarrollo de la personalidad del menor, dada su edad (seis años) y la etapa evolutiva en que se
encuentra". Sin embargo, el fallo también entregó el siguiente fundamento: "...una decisión judicial que
suprima, suspenda o restrinja los derechos del progenitor en relación con sus hijos menores, cuya ratio
decidendi descanse de manera decisiva en la orientación sexual de dicho progenitor supone una
diferenciación discriminatoria proscrita por el artículo 14 CE, pues en ningún caso el mero dato de la
orientación sexual o, más específicamente, de la disforia de género puede erigirse en justificación
objetiva y razonable para dispensar un trato discriminatorio en perjuicio de ese progenitor en el marco
de sus relaciones paterno filiales (R H , Francisco, "Las relaciones personales de los
hijos tras las crisis matrimonial de los progenitores. Incidencias y protección", en Revista del Magíster y
Doctorado en Derecho, Universidad de Chile, 4 (2011), p. 69. La referencia del fallo comentado alude a
la sentencia del TC de España, Nº 176/2008, que remite a su vez a la sentencia del TEDH de 25 de
marzo de 1992).

144Promulgada el 28 de noviembre de 2018 y publicada el 10 de diciembre del mismo año.

145De un promedio de ocho casos anuales entre 2005 y 2012, período comprendido desde la
entrada en vigor de la LMC hasta el inicio de la discusión parlamentaria en 2013, las solicitudes se
elevan bruscamente a 23 casos en 2013, 45 en 2014 y así hasta 2018, año coincidente con la
exhibición de la película "Una mujer fantástica", en que la cifra de solicitudes anuales alcanzó 193
cambios solicitados, su punto máximo. En lo que va corrido de 2019, ya son 85 las solicitudes (Fuente:
Registro Civil, con base en la solicitud por Ley de Transparencia efectuada por Constanza Valdés y
publicada en El Mercurio de 29 de julio de 2019).

146Artículo 1º, inciso 2º, Ley Nº 21.120.

147Artículo 1º, inciso 3º, Ley Nº 21.120.

148En los términos dispuestos por el artículo 2º de la Ley Nº 20.609, que establece medidas contra la
discriminación.

149En los términos señalados por la letra g) del artículo 2º de la Ley Nº 19.628, sobre protección de
la vida privada.

150En los términos del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

151Promulgada el 17 de julio de 2012 y publicada el 24 de julio del mismo año.

152Vide artículos 1º y 2º de la Ley Nº 20.609.

153Cfr. J. A. S P , Derecho matrimonial, Madrid 2002, 2ª ed., Marcial Pons, p. 40.

154Cfr. S. Giner en A. P D , Derecho de familia, México 1994, Fondo de Cultura

Económica, p. 43.

155Vide C. T , Convivencia en el matrimonio, cit., p. 137, y T. V , ¿Del deber al placer?

Socialización en sexualidad en familias populares de Santiago, en V , Ximena et alii, Familia y vida
privada ¿Transformaciones, tensiones, resistencias o nuevos sentidos?, Santiago de Chile 2005,
Flacso, pp. 311 y ss. En el texto citado precedentemente, T. Valdés afirma una tesis referida a que, en
las últimas décadas, la diversidad de modelos identitarios de pareja y de familia vigentes se ha
traducido en una propuesta igualitaria, que define el vínculo entre esposos como un pacto entre dos
individuos que buscan su plena realización a través del amor. Ibídem, p. 312.

156Reina y Martinell distinguen el carácter heterosexual de la pareja y la convivencia basada en una

affectio semejante a la que concurre o se presume en el matrimonio. Sobre esta base, se comportará
una relación sexual en un contexto de comunidad vital, con la idea de formar y mantener un hogar, con
una dimensión derivada de estabilidad y una cierta extensión temporal (Cfr. V. R y J. M ,
Curso de Derecho matrimonial, Madrid, 1995, Marcial Pons, p. 69).

157Las uniones matrimoniales de hecho, en la visión de Reina y Martinell, constituyen una unión
more uxorio, es decir, dotada de unas características que las tienden a asimilar al matrimonio (ibídem,
p. 68). En opinión de Guzmán Brito, las uniones de hecho "están al servicio de los intereses privados y
particulares de los unidos, que son variables, cambiantes y contingentes, y no se ordenan a un servicio
supraindividual, social y colectivo, de guisa que cada particular usa dichas uniones en función de esos
intereses individuales y los adapta a ellos" (A. G B , "La especificidad del matrimonio entre
los otros tipos de unión sexual", en A. V O , El nuevo Derecho chileno del matrimonio,
Santiago de Chile, 2006, Editorial Jurídica de Chile, p. 25).

158E , Susana, "El reconocimiento...", cit., 25.

159El concepto toma elementos de la definición contenida en E. E A , Las uniones

extramatrimoniales en el Derecho Civil español, Madrid 1986, Civitas. Considérese, asimismo, A.
A G , La convivencia de las parejas de hecho, en J. R A et alii, "Estudios
sobre el Ordenamiento Jurídico Aragonés", en El Justicia de Aragón, Zaragoza 2003, p. 992. En Chile,
Hernán Troncoso Larronde sostiene que "la unión libre o concubinato no tiene una reglamentación
jurídica, no ha sido reconocida por el legislador, y si bien es cierto que la jurisprudencia de los
tribunales de justicia se ha visto en la necesidad de reconocerle algunas consecuencias de derecho,
ello se ha debido a la existencia de una realidad social que no se puede desconocer, más que a la
intención de reconocer la unión libre como fuente de derechos y obligaciones" (T L ,
Derecho de Familia, Thomson Reuters, decimoquinta edición actualizada, Santiago de Chile, 2014,
p. 10).

160Vide, además, A. G B , La especificidad del matrimonio entre los otros tipos de unión
sexual, en A. V O , El nuevo Derecho chileno del matrimonio, Santiago de Chile 2006,
Editorial Jurídica de Chile, p. 25.

161Referida al tipo de vínculo que responde únicamente a la afectividad de los sujetos involucrados y
no a las estructuras institucionales tradicionales. Cfr. Svensson y Siles, en concordancia con Giddens,
en M. S y C. S , Vivir juntos. Reflexiones sobre la convivencia en Chile, Santiago de Chile,
2014, Instituto de Estudios de la Sociedad, p. 11.

162Cfr. E. E A , "Las uniones paramatrimoniales en el Derecho civil español", Madrid,

1986, citado por A. A G , La convivencia de las parejas de hecho, en J. R
A et alii, "Estudios sobre el Ordenamiento jurídico aragonés", en El Justicia de Aragón, Zaragoza
2003, p. 910.

163Cfr. T R , Mauricio, "Del Derecho de Familia hacia un Derecho de las Familias", en

Corral Talciani et alii (coordinador), Estudios de Derecho Civil, tomo V, Familia y Derecho Sucesorio,
Abeledo Perrot/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-
2009), p. 39.
 164Cfr. Z S -E , Luis, El matrimonio y los nuevos modelos de familia,
Bosch/Wolters Kluwer, Madrid, 209, pp. 34-35 y 637-638.

Para una revisión general de las uniones de hecho en la doctrina chilena, considérese C
M , Eduardo, Curso de derecho de familia, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2009, pp. 227-
237; R L , Gonzalo, Explicaciones de Derecho Civil, tomo V, Abeledo Perrot Thomson Reuters,
Santiago de Chile, 2012, pp. 187-202 (Uniones de hecho. Proyectos de ley (199-202)); F
Y , Gonzalo, "El pacto de convivencia: una alternativa al pacto de matrimonio", en Corral Talciani et
alii (coord.), Estudios de Derecho Civil, tomo V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo
Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009),
pp. 75-77.

Algunos pactos de convivencia en la Unión Europea, en A B , Cristián, y M

M , Alexis, "Regulación jurídica de las parejas de hecho: sobre por qué no equipararlas al
matrimonio. Una reflexión desde el caso español", en Corral Talciani et alii (coord.), Estudios de
Derecho Civil, tomo V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile,
2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009), pp. 271-288; T S , Susan:
"Uniones de hecho y matrimonio", en Figueroa Yáñez, Gonzalo; Barros Bourie, Enrique y Tapia
Rodríguez, Mauricio (coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI (Jornadas Nacionales de Derecho
Civil Olmué 2010), Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011, pp. 55-60. Vide Luis
Zarraluqui, siguiendo a De Verda y Beamonte, en Z S -E , Luis, El
matrimonio y los nuevos modelos de familia, Bosch/Wolters Kluwer, Madrid, 209, pp. 34-35.

165T S , Susan, "Uniones de hecho y su regulación legal", en Corral Talciani et alii

(coord.), Estudios de Derecho Civil, t. V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo Perrot/Legal Publishing,
Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009), p. 227. R P ,
María Sara, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2017, p. 40.

166Cfr. V B , Juan Andrés: "Uniones de hecho: constitución y prueba", en Figueroa Yáñez,

Gonzalo; Barros Bourie, Enrique y Tapia Rodríguez, Mauricio (coordinadores), Estudios de Derecho
Civil VI (Jornadas Nacionales de Derecho Civil Olmué 2010), Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago
de Chile, 2011, pp. 61-72. R P , María Sara, Manual de Derecho de Familia, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2017, p. 40.

167Estrada Alonso se remonta a los antecedentes históricos representados por la institución de la

barraganía, destacando que la mayor parte de los Fueros municipales, las Partidas y demás textos
legales de esa época, dedican algunos de sus capítulos a contemplar, bien para condenar, bien para
reconocer, determinados efectos jurídicos a la barraganía, tanto de los laicos como de los clérigos.
Digna de mención es, asimismo, la Carta de Ávila, en la cual se recoge, según indica De la Cámara, la
constitución por escrito de una de estas convivencias, con el título de "carta de mancebía o
compañería", concediéndose a la concubina el derecho a percibir rentas de su señor, incluso después
de muerto este, y el compartir con él la mesa y el pan (Cfr. M. C , El sistema legal del
matrimonio en el Código Civil, Madrid, 2002, Civitas, p. 13).

Respecto del tratamiento en profundidad del tema y como referencia principal tenida a la vista,
considérese E. E A , Las uniones extramatrimoniales en el Derecho civil español, Madrid,
1986, Civitas y V. R y J. M , Curso de Derecho matrimonial, Madrid, 1995, Marcial Pons,
pp. 65 y ss. Asimismo, S. G L , Fundamento y utilidad de la regulación legal de las uniones no
matrimoniales, en W. H et alii, Factores y contenidos de la evolución del Derecho de familia,
Montevideo, 2008, Universidad de Montevideo, pp. 89-131; C. M A , Diagnóstico del
Derecho de familia, Madrid, 1996, Rialp, pp. 115-158, y J. L G , Matrimonio y uniones de
hecho, en "Derecho y opinión", 7 (1999), pp. 123-149.
 En el derecho chileno, vide Corral Talciani, con influencia de García Cantero y Castán Tobeñas (H.
C T , Familia y Derecho, Santiago de Chile, 1994, Universidad de los Andes, pp. 31-72), y
Guzmán Brito (A. G B , La especificidad del matrimonio entre los otros tipos de unión sexual,
en A. V O , El nuevo Derecho Chileno del matrimonio, Santiago de Chile, 2006, Editorial
Jurídica de Chile). Una sintética noticia histórica sobre las familias no matrimoniales en el Derecho
Chileno es aportada por Barrientos y Novales, en la cual revisan desde la barraganía en la época
indiana, pasando por el período regido por el CC, hasta llegar a la vigencia de la Ley de 1884, en
relación con la cual estiman que surge el problema de las uniones no matrimoniales, derivadas de
celebración de matrimonios religiosos al margen del ordenamiento civil imperante en forma obligatoria
(Cfr. J. B G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial Chileno, Santiago
de Chile, 2004, 2ª ed., LexisNexis, pp. 45 y ss.). En los trabajos previos a la entrada en vigor de la
LMC, considérese, D. M G y G. W W , "Nuevas tendencias de las
uniones conyugales de hecho", en C. Schmidt Hott y D. Martinic Galetovic (coord.), Instituciones de
Derecho de familia, Santiago de Chile, 2004, LexisNexis, pp. 13-33, y D. M G , "El
concubinato y figuras afines: un caso de marginalidad jurídica", en E. Barros Bourie (coord.), Familia y
persona, Santiago de Chile, 1991, Editorial Jurídica de Chile, pp. 67-81.

Una reflexión reciente, conteniendo un buen análisis del fenómeno en Chile, en M. S y C.

S , Vivir juntos. Reflexiones sobre la convivencia en Chile, Santiago de Chile, 2014, Instituto de
Estudios de la Sociedad.

Finalmente, una experiencia muy citada en el derecho comparado, que no debe confundirse con las
uniones de hecho, pues en la especie se trata de un matrimonio a prueba o matrimonio
consuetudinario, es el servinacuy, de arraigada aplicación en zonas indígenas del área andina
americana, consistente en un matrimonio a prueba con duración de un año o incluso más tiempo, tras
el cual, si la unión tenía frutos, se iba derechamente al casamiento que, en todo caso, se remitía en su
consideración social al inicio del período cubierto por el servinacuy (Cfr. H. C C , "Derecho
familiar peruano", Lima, 1999, 10ª ed., Gaceta Jurídica, pp. 74-81).

168Ver referencia en E M , Susana, "El reconocimiento de derechos sucesorios a las

parejas de hecho en España", Revista Chilena de Derecho, 12, (2009), p. 13.

169Cfr. G. F Y et alii, El divorcio, Valparaíso, 1973, Edeval, p. 20. La misma prioridad

era compartida por Hernán Larraín, quien consideraba que más urgente que la dictación de una ley de
divorcio era la solución a los problemas que ocasionaban "las separaciones de hecho, los
concubinatos, los llamados matrimonios sociales y en general todo lo que se relaciona con las uniones
extralegales o convivencias" (H. L R , El divorcio, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1966, p. 22).

Un reciente estudio sobre la magnitud del fenómeno y sus causas diferencia la caracterización actual
de las convivencias de su antecedente histórico, antes explicadas en contextos socioeconómicos
precarios y ahora extendidas como un fenómeno social transversal, que ya puede incluso ser
distinguido como un "estilo de vida" (Vide M. S y C. S , Vivir juntos, cit., p. 15).

170La materia fue discutida sobre la base de dos indicaciones, presentadas por los senadores Núñez
y Viera-Gallo, respectivamente.

La primera indicación, la Nº 244 del senador Núñez, proponía agregar un capítulo nuevo al proyecto
en estudio, el que regularía las uniones de hecho y los pactos de convivencia, definiendo aquellas
como la relación de afectividad entre un hombre y una mujer que conviven en pareja, de forma libre,
pública y notoria, vinculadas de forma estable, al menos durante un período ininterrumpido de doce
meses. Los miembros de la unión de hecho podrían establecer, mediante escritura pública subinscrita
al margen de la respectiva inscripción de la unión, los pactos que consideren convenientes para regir
sus relaciones económicas durante la convivencia y para liquidarla tras su cese.

La segunda indicación, del senador Viera-Gallo, era fundamentalmente similar a la primera,

agregando la exigencia de una edad mínima de 16 años, la exención del plazo de convivencia mínima
cuando existieren hijos comunes y normas sobre presunción de la paternidad respecto de los hijos
nacidos de la unión. Señala el senador que a la nueva institución podrían acogerse jóvenes [sic],
personas que no han disuelto su matrimonio anterior por motivos religiosos y quienes no tienen resuelta
su situación matrimonial anterior. En este último caso, no coincide con la indicación del senador Núñez,
quien exige que los convivientes sean "libres" para unirse. Vide C C ,
L ,J R S , Segundo Informe, Boletín Nº 1759-18, pp. 8 y 95-
97. Asimismo, considérese sobre el particular C. A B y A. M M , "Regulación
jurídica de las parejas de hecho: sobre por qué no equipararlas al matrimonio. Una reflexión desde el
caso español", en C. Pizarro Wilson (coord.), Estudios de Derecho Civil IV, LegalPublishing, pp. 115-
119.

171El senador socialista Núñez, a quien se sumó posteriormente el senador Viera-Gallo, del mismo
partido, propuso incorporar en la Ley de Matrimonio Civil, un capítulo que, refiriéndose a las uniones de
hecho, las regulara, especialmente para aquellos casos en que la convivencia se rompiera, afectando
social y económicamente a los convivientes. El intento de inclusión es también mencionado por
Vodanovic, quien concuerda en la improcedencia de la propuesta, señalando que: "la complejidad de
las relaciones que surgen de esas uniones, sobre todo las de carácter económico, merece un estatuto
legal completo y propio". Cfr. A. V , Leyes de Derecho de familia y de menores, Santiago de
Chile, 2005, Editorial Jurídica de Chile, p. 62.

172C C , L , J R S , Segundo
Informe, cit., pp. 95-97.

173El artículo 983 del Código Civil prescribe que "son llamados a la sucesión intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en
su caso, y el Fisco".

174En el mismo sentido, considérese M. S y C. S , Vivir juntos. Reflexiones sobre la

convivencia en Chile, Santiago de Chile, 2014, Instituto de Estudios de la Sociedad, pp. 51-54.

175Cfr. J. D M , Derecho civil (familia), México 2009, Porrúa, p. 413.

176Cfr. Barrientos y Novales, siguiendo a Dekeuwer-Défossez, en J. B G y A.

N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, cit., p. 113. Una visión crítica puede
apreciarse en P. R G , Ley de matrimonio civil..., cit., pp. 375 y 376.

177Vide art. 515-1, CC, Ley Nº 99-994 de 1999, que consagró en Francia el Pacto civil de
solidaridad.

178Vide art. 2, Ley de Sociedad de Convivencia, Gaceta Oficial del Gobierno del Distrito Federal de
16 de noviembre de 2006.

179Cfr. Barrientos y Novales, siguiendo a Dekeuwer-Défossez, en J. B G y A.

N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, cit., p. 113. Una visión crítica puede
apreciarse en P. R G , Ley de matrimonio civil..., cit., pp. 375 y 376.

180Cfr. M. S , Derecho de familia italiano, Bogotá, 2003, Universidad Externado de Colombia,

pp. 29-35.
 181Vide J. B G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno,
Santiago de Chile 2004, 2ª ed., LexisNexis, pp. 111-112; A. V , Leyes de Derecho de familia y
de menores. Textos actualizados y notas complementarias, Santiago de Chile, 2005, Editorial Jurídica
de Chile p. 63; R. R P , Derecho de familia, Santiago de Chile, 2007, 5ª ed., Editorial Jurídica
de Chile, p. 33; C. L D , Manual de Derecho de familia y Tribunales de familia, Santiago de
Chile, 2005, Librotecnia, p. 139; A. M. H G , La Nueva Ley de matrimonio civil: panorama y
estructura general, en A. Assimakópulos Figueroa y H. Corral Talciani (editores), Matrimonio civil y
divorcio, Santiago de Chile, 2005, Universidad de los Andes, p. 21. P. R G , Ley de
matrimonio civil..., cit., pp. 441 y 442.

182Ver, además, Boletín Nº 700-07, Boletín Nº 7.873-07.

183Cfr. P. J. V , Agonía del matrimonio legal, Pamplona, 1989, Eunsa, p. 147.

184El debate abierto sobre el derecho de opción entre sistemas matrimoniales tuvo un antecedente
relevante en la legislación de Luisiana, que en vista de aminorar los efectos sociales perniciosos que
ocasiona la introducción del divorcio, ha permitido mediante la figura jurídica de convenios
matrimoniales una suerte de reinstitucionalización del matrimonio tradicional, en forma voluntaria y
paralela al sistema común divorcista, que se mantiene. Bajo estos convenios matrimoniales, los
contrayentes pueden acordar no recurrir al divorcio por mutuo consentimiento o por voluntad unilateral,
dejando solo abierta la opción en caso de falta imputable al futuro otro cónyuge o mediando a lo menos
dos años de separación. El sistema convencional complementario también incluye la posibilidad de
solicitar o recurrir al consejo de un ministro de culto religioso o a un consejero familiar en el período
previo al matrimonio. Vide Lousiana House Hill 756 (1997).

185Sobre la materia, pueden apreciarse otros vínculos y un desarrollo mayor, en M. L. M ,

Familia, matrimonio y divorcio, Buenos Aires, 2001, Astrea, pp. 153 y ss.; M. L A y R.
N -V , Curso de Derecho matrimonial canónico y concordado, Madrid, 2001, 6ª ed., Tecnos,
pp. 21-31.

Para una lectura crítica de los efectos actuales de la resolución jurídicos, sociales, políticos y
culturales de las controversias actuales, enunciadas en el texto, vide H. C T , Familia y
Derecho, Santiago de Chile, 1994, Universidad de los Andes, pp. 73-102; C. M A ,
Diagnóstico sobre el Derecho de familia, Madrid, 1996, Rialp, pp. 13 y ss.; C. L , La cultura del
narcisismo, Madrid, 1999, Andrés Bello, pp. 229-250; J. B , Las concepciones de la familia
en las Terceras vías, en J. Pérez Adán (ed.), Las terceras vías, Madrid, 2001, Eiunsa, pp. 249-268.

186Cfr. A. P D , Derecho de familia, México, 1994, Fondo de Cultura Económica, p. 43. La

autora remite también a la definición de Salvador Giner, para quien el matrimonio "[es] una relación
estable de cohabitación sexual y domiciliar, entre un hombre y una mujer, la cual es reconocida por la
sociedad como una institución domiciliar y educativa de la prole que pueda surgir". Ibídem.

187Cfr. J. L M , cit. en A. P D , Derecho de familia, cit., p. 79.

188Expresa Van de Velde, en un texto de notable significación, lo siguiente: "Es indudable que
reconocerán la importancia que tiene el matrimonio para los hijos y la de los hijos para éste; muchos
confesarán que cuando pensaron en casarse desempeñaba cierto papel de importancia el deseo de
tener hijos, que a veces puede tener una importancia enorme; pero el fin que han buscado y que siguen
buscando en su unión matrimonial, si es que aun conservan alguna esperanza, es en primer lugar,
hallar la dicha matrimonial; y ni pueden alcanzarlo ni conservarlo si lo poseen, sin aquello que hemos
expresado con la palabra amor" (T. V V T , La erótica en el matrimonio, Santiago de
Chile, 1933, Ercilla, p. 15).
 189Mizrahi, siguiendo a Malaurie, destaca la preeminencia social de la concepción cultural de la
libertad sexual, que en el caso de la mujer se expresa en el hecho de que, al no estar el sexo ligado a
la reproducción, la mujer aspirará legítimamente a no ser más objeto, sino sujeto del placer. Sin
embargo, expresa Mizrahi, "por la coexistencia pacífica de los contrarios que caracteriza al
postmodernismo, se verifican al mismo tiempo resultados inversos: la mengua de los afectos y una
suerte de confiscación de la vida erótica" (M. L. M , Familia, matrimonio y divorcio, cit., p. 161).

190Señala Martínez Ballesteros que, si bien el amor podía estar presente en el origen de la relación o
surgir después, lo cierto es que el matrimonio no era fundamentalmente una cuestión de amor, ya que
una institución política y económicamente tan vital no podía ser decidida únicamente en virtud de una
insensatez como el amor. A la vista de esta consideración, parientes, vecinos, amigos, jueces,
sacerdotes y autoridades se involucraban activamente en las negociaciones, teniendo en cuenta las
ventajas económicas y políticas previsibles como efectos del vínculo en ciernes (Cfr. L. M
V C , El concepto de matrimonio en el Código Civil, cit., p. 22). La intervención de los
jefes de clan se manifestaba en las sociedades tradicionales en la celebración de matrimonios de
conveniencia, con intervención directa de los padres, asumida como un ejercicio de poder natural de
estos y, simétricamente, el acatar la decisión era el cumplimiento de un deber natural de los hijos (Cfr.
M. L. Mizrahi, siguiendo a Legaz y Lacambra, en M. L. M , Familia, matrimonio y divorcio, cit.,
p. 157).

191C B , Margarita, "Capítulo 11/La separación", en Yzquierdo Tolsada, Mariano y Cuena

Casas, Matilde (directores), Tratado de Derecho de la Familia, volumen II, (2ª ed.), Las crisis
matrimoniales, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017, p. 134.

192Cfr. C , Jean, Derecho flexible. Para una sociología rigurosa del Derecho, prólogo y
traducción de Luis Díez-Picazo de la segunda edición francesa, revisada y ampliada, Madrid, Tecnos,
1974, pp. 169-17; E M , Susana, "El reconocimiento de derechos sucesorios a las
parejas de hecho en España", Revista Chilena de Derecho, 12 (2009), pp. 9-67. Asimismo, considérese
B G , Javier, Derecho de las personas. El Derecho Matrimonial, Abeledo
Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pp. 155-158.

193E M , Susana, "El reconocimiento de derechos sucesorios a las parejas de hecho

en España", Revista Chilena de Derecho, 12 (2009), p. 10 (pp. 9-67).

194En la materia, he seguido a J. A. S P , Derecho matrimonial, Madrid, 2002, 2ª ed., Marcial

Pons, pp. 9-32; M. L. M , Familia, matrimonio y divorcio, cit., pp. 153-158, y G. G C ,
¿Unidad o pluralidad de modelos matrimoniales?, Zaragoza, 2003, Universidad de Zaragoza, pp. 5-8.

195Vide H. L R , Divorcio, cit., p. 15.

196En el Derecho romano no se había utilizado el concepto de contrato matrimonial, pero sí el de

matrimonio contrahere y de consensus aplicado al matrimonio. Siguiendo a Jörs-Kunkel, existían tres
formas de matrimonio. La primera de ellas, de naturaleza religiosa, era la confarreatio, consistente en
una ofrenda a Júpiter en presencia de dos sacerdotes y diez testigos, que consagraba la unión de dos
esposos por derecho humano y derecho divino. La segunda, era la coemptio, de naturaleza contractual,
consistente en la transmisión de la potestad sobre la mujer por mancipatio. La tercera, era la usus,
conocida desde la época de las XII Tablas, se mantuvo en el tiempo hasta llegar, hacia fines de la
República, a ser la regla habitual del matrimonio, caracterizado por la ausencia de formalidad, la
voluntad unánime de los esposos de contraer matrimonio y la constitución efectiva de la comunidad
conyugal sobre la base de la convivencia y la affectio maritalis. Era, por tanto, un hecho jurídico, una
convivencia voluntaria productora de efectos jurídicos. Posteriormente, a partir del siglo XI, los
glosadores identifican consensus con contractus, ya que consideraban contrato toda coincidencia de
voluntades, lo que influye en la doctrina de la Iglesia, pues en los decretales se recoge la naturaleza
jurídica de contrato aplicada al matrimonio (Cfr. J -K , Derecho privado romano, trad. L. Prieto,
Barcelona, Labor, 1937. p. 525. De igual modo, A. T , Manual de Derecho privado romano,
p. 525).

197Vide A G , Sara y D B , Rocío, Influencia de las instituciones

canónicas en la conformación del orden jurídico civil a través de la historia, Cádiz, 2000, Editora de
Publicaciones Científicas y Profesionales, pp. 289 y 269-274.

198Corral resalta que Lutero, "en su afán por negar la naturaleza sacramental del matrimonio, lo
calificaría de negocio mundano (Cfr. H. C T , "Naturaleza del vínculo matrimonial y
legislación propuesta sobre nulidad y divorcio", en Estudios Humanísticos, 1 (2002), p. 102). Asimismo,
Watkins indica que también contribuye a reforzar el movimiento reformista la teoría teológico-jurídica de
la Iglesia anglicana, según la cual el matrimonio tiene a la vez el carácter de sacramento y de contrato
civil, por lo que debe estar sometido a la Iglesia en el primer aspecto y al Estado en el segundo; y la
teoría del Derecho natural de los siglos XVII y XVIII, que afirma que el matrimonio es un contrato civil y
no un sacramento, sin perjuicio de las ideas o sentimientos religiosos de cada uno, que quedan
entregados a su conciencia. Tras lo anterior, y pese al intento del Concilio de Trento por fijar criterios de
unidad homogéneos frente a la concepción del matrimonio, lo cierto es que el avance secular en
materia matrimonial ya no tendría vuelta atrás (A. W , ¿Divorcio o hipocresía legal?, Santiago de
Chile, 1991, Alborada, p. 44).

199Cfr. Martínez Ballesteros, quien sigue en el punto a Carreras del Rincón, destaca que "si había
que lograr que prevaleciera la voluntad marital de la mujer por encima de los planes y pactos
esponsales realizados por la familia, y si el consentimiento de los cónyuges se hacía depender de su
expresión mediante palabras de presente, es lógico deducir que la figura del contrato hacía un gran
servicio a la idea del consentimiento como nervio del matrimonio en el s. XII" (L. M V
C , El concepto de matrimonio en el Código Civil, Pamplona, 2008, Aranzadi, p. 178, y J.
C R , Las bodas: sexo, fiesta y Derecho, Madrid, 1994, Rialp, pp. 66-71).

200Cfr. V. R y J. M , Curso de Derecho matrimonial, Madrid, 1995, Marcial Pons, p. 116.

201Z S -E , Luis, El matrimonio y los nuevos modelos de familia,

Bosch/Wolters Kluwer, Madrid, 2019, p. 141; B G , Javier, Derecho de las personas.
El Derecho matrimonial, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pp. 217 y ss.

202K C , Aída, "La autonomía de la voluntad en el derecho de familia

argentino", en T R , Mauricio; G R , María Paz, y V T , Javiera,
Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Gonzalo Figueroa Yáñez, LegalPublishing/Thomson Reuters,
Santiago de Chile, 2014, pp. 252 (249-292). p. 252.

203Cfr. J. C T , Derecho civil español, común y foral, cit., p. 126; H. C C ,

Derecho familiar peruano, cit., p. 52. Asimismo, L. D -P y A. G , Sistema de Derecho civil,
cit., p. 63. Un desarrollo mayor del matrimonio como contrato, puede apreciarse en V. R y J.
M , Curso de Derecho matrimonial, Madrid, 1995, Marcial Pons, pp. 23-30 y, recientemente, en
L. M V C , El concepto de matrimonio en el Código Civil, Pamplona, 2008,
Aranzadi pp. 178-192. Sobre la noción de contrato de derecho de familia, considérese A. C , El
Derecho de familia, Buenos Aires, 1947, quien además señala que el matrimonio comparte los
caracteres del negocio jurídico, en tanto en ambos es necesario que la manifestación de voluntad se
encuentre "dirigida a un propósito al que precisamente la ley presta su tutela: es este propósito el que
constituye la materia del negocio y en base al mismo deberá decidirse de la aplicación de estas o
aquellas normas jurídicas".
 204Se ha expresado que, para manifestar el sentido pleno y positivo del matrimonio, se ha tendido a
recurrir a categorías jurídicas civiles que, justamente por derivar de áreas disciplinarias con sentidos
diversos, empobrecen su significado o los torna impropiamente manipulables, como en el caso de la
noción de contrato, que capta el pacto, pero no define el vínculo matrimonial, determinante en la
concepción cristiana. En este sentido, es preferible que el origen consensual de la relación esponsal se
exprese como alianza, y el carácter societario de tal relación, se muestra a través del término
consorcio. Cfr. P. J. V , Agonía del matrimonio legal, cit., p. 161. Asimismo, ídem, El amor
conyugal entre la vida y la muerte, Pamplona, 2004, Eunsa, p. 37.

205M C , Ximena Paz, "Paulatina incorporación de la autonomía de la voluntad en el

derecho matrimonial chileno", en Corral Talciani et alii (coord.), Estudios de Derecho Civil, tomo V,
Familia y Derecho sucesorio, Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas
Nacionales de Derecho Civil 2005-2009), pp. 85-95), p. 86.

206Cfr. K C , Aída: "La autonomía de la voluntad en el derecho de familia

argentino", en T R , Mauricio; G R , María Paz, y V T , Javiera,
Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Gonzalo Figueroa Yáñez, LegalPublishing/Thomson Reuters,
Santiago de Chile, 2014, pp. 249-292.

207Una institución se caracteriza por la existencia de dos personas, una idea directriz en
consecución de un bien común, una autoridad, estabilidad y una individualidad objetiva propia,
perdiendo las partes su poder e independencia (Cfr. H. L R , Divorcio, cit., p. 16).

208Cfr. H. C C , Derecho familiar peruano, cit., p. 52.

209Cfr. H. L R , Divorcio, cit., p. 16.

210G F , Julián, "Concepto de Derecho Familiar, sus elementos, el orden público y

el interés social", en L , Cristián y G T , Maricruz, Estudios de Derecho familiar I,
Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, p. 45.

211Señala Troncoso, que en el Derecho de familia no tiene aplicación el principio de autonomía de la

voluntad, pues existe libertad solamente para realizar el acto inicial, pero todos los efectos que
producen están regulados por la ley (Cfr. H. T L , Derecho de familia, cit., p. 3).
Hübner Gallo, quien sigue a Renard, expresa que el matrimonio es una institución, donde el acuerdo de
voluntades es sólo el acto de fundación que le da origen, por cuanto una vez constituida cobra
existencia propia y su estatuto, "fijado como un reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado
por la voluntad de los fundadores" (J. I. H G , citado en R. R P , Derecho de
familia, cit., p. 32).

212Vide L. F C , El Derecho de familia en la legislación comparada, cit., pp. 17 y ss.

En este mismo sentido, R. R P , Derecho de familia, cit., p. 31.

213Matrimonio in fieri y matrimonio in facto esse, aludiendo al momento fundacional del pacto y el
pacto mismo, al matrimonio que se hace y al matrimonio hecho.

214Cfr. J. M. S , "El consentimiento matrimonial canónico: cuestiones de dogmática jurídica

general y especificidad del matrimonio", en C. Salinas Araneda (ed.), Actas del Primer Congreso
Latinoamericano de Derecho canónico, Valparaíso, 1994, Ediciones Universitarias de Valparaíso,
p. 219. El autor, frente a lo expuesto, refiere a la tendencia afirmada definitivamente sobre la cuestión
luego del Concilio Vaticano II y recogida jurisprudencialmente en 1969, que empieza por asentar un
principio que pudiera parecer compatible con el de la teoría civil: el consentimiento matrimonial es
causa no solo del matrimonio in fieri, sino también del matrimonio in facto esse. Vale decir, causa del
matrimonio como tal, como comunidad de toda la vida entre hombre y mujer para procrear y educar a
los hijos, como si se dijera que el consentimiento es causa del momento fundacional y, a través de este,
del pacto en cuanto duradero.

215La naturaleza institucional del matrimonio es reflejada fielmente en una cita de Lord Robertson,
contenida en el comentario al capítulo sobre el matrimonio del Código Civil argentino de 1869, la cual
expresa que siendo el matrimonio un contrato consensual, "puede juzgarse que la Lex loci es la que
debe resolver toda cuestión que respecto a él nazca; pero debe observarse, que el matrimonio es un
contrato sui generis, diferente en muchos respectos de todos los otros contratos, y tanto, que las reglas
de derecho aplicables a los otros contratos, no pueden aplicarse a éste, ni en su constitución, ni en los
medios de ejecución. El matrimonio es la más importante de todas las transacciones humanas. Es la
base de toda la constitución de la sociedad civilizada. Se diferencia de los otros contratos, en que los
derechos, las obligaciones y los deberes de los esposos no son reglados por las convenciones de las
partes, sino que son materia de la ley civil, la cual los interesados, sea cual fuera la declaración de su
voluntad, no pueden alterar en cosa alguna". Vide J. N F (ed.), Digesto de Derecho
eclesiástico argentino, Buenos Aires, 2001, Secretaría de Culto, p. 183. Asimismo, en la doctrina
jurídica chilena, E. V L , De la disolución del matrimonio, Santiago de Chile, 1973,
Editorial Jurídica de Chile, p. 47, y A. M. W , ¿Divorcio o hipocresía legal?, cit., pp. 55 y 57.

216En la doctrina chilena, esta posición puede advertirse tempranamente en la obra de Claro Solar,
quien distingue entre el contrato matrimonial, que constituye el matrimonio, de la sociedad conyugal o
capitulaciones matrimoniales, "que es el verdadero contrato referente a la administración y
disposiciones de los bienes que los esposos aportan al matrimonio (C S , Luis, Explicaciones
de Derecho civil chileno y comparado, reimpresión de la primera edición, imprenta Cervantes, Santiago
de Chile, 1931, p. 294). Para la distinción respecto del matrimonio como estado, vide P. J. V ,
Agonía del matrimonio legal, cit., p. 42. Otra perspectiva, en el mismo sentido, manifiesta Rodrigo
Barcia, quien concluye que el matrimonio "nace como un contrato, pero una vez celebrado, conforme a
la legislación vigente, pasa a configurar un estatuto jurídico especial, que se separa de la lógica del
derecho patrimonial y del derecho contractual" (vide R. B L , Fundamentos, cit., p. 47).

217Cfr. E. V U , El consentimiento en el ordenamiento matrimonial, en G. S

P , Derecho matrimonial comparado, Valencia, 2005, Tirant lo Blanch, p. 108.

218Vide D -P , Luis y G B , Antonio, Sistema de Derecho civil, cit., p. 63;

T R , María Dolores, Capacidad natural y capacidad matrimonial. La transexualidad,
Barcelona 2000, Cedecs, pp. 35-43; R T , Encarna, Derecho de familia, cit., pp. 41 y 42. Roca
matiza la identificación del matrimonio como negocio, entendiendo que aplica solo si el negocio jurídico
se concibe como una categoría unitaria que permite explicar determinadas instituciones con criterios
abstractos y generales. En contra, Viladrich sostiene que la aceptación del concepto tiene como
inconveniente el "inducir a pensar que el matrimonio es una superestructura inventada por el legislador
o los convencionalismos sociales, que cae encima de los contrayentes", por lo que cabe preferir la
noción de pacto conyugal (P. J. V , Agonía del matrimonio legal, cit., p. 160).

Martínez Ballesteros, repudiando la noción de negocio jurídico y en línea más cercana con Hervada y
Viladrich, promueve la utilización del concepto de contrato, como supraconcepto que se aplicaría a
todos los acuerdos bilaterales de Derecho privado, entre los que incluye los propios del Derecho de
familia y en particular el contrato de matrimonio (L. M V C , El concepto de
matrimonio, cit., p. 182).

Por su parte, las dificultades para aceptar una recepción armoniosa por el Derecho canónico de la
idea misma de negocio jurídico, en relación con la relevancia esencial asignada al consentimiento, tanto
en su significado como en su expresión terminológica, es señalada por Serrano, indicando que "la
doctrina concede sin dificultad que el matrimonio como instituto difiere de cualquier negocio jurídico",
pero ello no evita que se siga usando indiscriminadamente la figura del contrato como objeto del
consentimiento. En este punto, según Serrano, quien en este punto afirma sus dichos en Resigna, la
doctrina en general, en forma expresa o equivalente, realiza una distinción sutil entre consentimiento y
negocio jurídico, entendido como contrato, sorprendiendo el consentimiento en la génesis del negocio y
aplicándolo con mayor importancia en los casos en que la ausencia o vicio del consentimiento "vaya a
llevar consigo la frustración o la irregularidad del momento fundante del negocio y con él del negocio
mismo" (J. M. S R , "El consentimiento matrimonial canónico: cuestiones de dogmática
jurídica general y especificidad del matrimonio", en C. Salinas Araneda (coord.), Actas del Primer
Congreso Latinoamericano de Derecho canónico, Valparaíso, 1994, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, p. 211).

Cabe destacar también la tendencia a ubicar la regulación del matrimonio en el campo propio del
Derecho público, la que es expuesta en particular por Jusdado (M. A. J R -C , El
matrimonio en occidente, en A. Jusdado Ruiz Capillas (coord.), Derecho matrimonial canónico y
eclesiástico del Estado, Madrid, 2006, Colex, p. 49). Finalmente, una visión sintética de las corrientes
sobre la naturaleza jurídica del matrimonio, puede apreciarse en J. C T , Derecho civil
español, común y foral, Madrid, 1994, Reus, pp. 126-131.

Para el desarrollo ampliado de las principales corrientes, considérese V. R y J. M , Curso

de Derecho matrimonial, Madrid, 1995, Marcial Pons, pp. 23 y ss.

219Vide J. L. L B (coord.), Matrimonio y Divorcio. Comentarios al Título IV del Libro

Primero del Código Civil, 2ª ed., Madrid, 1994, Civitas, p. 691. Expresa el autor que, con ello, se
incrementa "un auténtico contractualismo en el ámbito del Derecho de familia, por lo que se extienden a
él las orientaciones y directrices recaídas en esta materia, si bien recalcando la singularidad del
matrimonio en el orden público como genuino límite de la autonomía privada".

220Claro Solar cita sobre el punto a Savigny, quien expresa: "Se ha querido colocar el matrimonio al
lado de la venta y de la sociedad como un nuevo contrato consensual, que por una singular
inadvertencia habrían olvidado los Romanos. Pero de éste modo el carácter esencial del matrimonio se
desfigura y envilece. Cuando el sacerdote pregunta a los esposos si quieren prometerse amor y
fidelidad hasta la muerte, y los esposos hacen esta promesa, esta declaración no implica la promesa de
ciertos actos determinados, ni el sometimiento a un apremio jurídico en el caso en que tales actos no se
cumplan; ella significa, al contrario, que los esposos conocen los preceptos del cristianismo sobre el
matrimonio y que tienen la intención de conformar a ellos su vida". Vide F. K. S , citado por Claro
Solar, en L. C S , Explicaciones de Derecho civil, cit., p. 294.

221Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade, citado en Z S -E , Luis, El

matrimonio y los nuevos modelos de familia, Bosch/Wolters Kluwer, Madrid, 2019, p. 150.

222S R , Felipe, Estudios de derecho civil V, vol. 1º, Madrid, 1912, p. 380, como, por
ejemplo, un negocio jurídico familiar bilateral. Z S -E , Luis, El matrimonio y
los nuevos modelos de familia, Bosch/Wolters Kluwer, Madrid, 2019, pp. 141-147.

223En tal sentido, vide R. R P , Derecho de familia, cit., p. 32, y H. T L ,

Derecho de familia, cit., p. 16. Entiende Troncoso, asentando sus fundamentos en el artículo 18 inc. 2º
de la NLMC, que es el Estado, a través del funcionario público, el que une a las partes en matrimonio,
considerando para ello que la voluntad de los contrayentes es sólo uno de los presupuestos necesarios
para que el Estado los una en matrimonio, jugando aquí el interés de los contrayentes y el del Estado,
pero el primero es preponderante, en términos tales que si no hay impedimentos, el Estado debe unir
en matrimonio a los que así lo desean.
 224Vide P. J. V , Agonía del matrimonio legal, cit., p. 161.

225Cfr. A. W , ¿Divorcio o hipocresía legal?, cit., p. 52.

226El debate sobre la naturaleza jurídica del matrimonio ha permanecido sin solución de continuidad
en la doctrina chilena, manifestándose todas las posiciones. Claro Solar expresa que es un contrato en
el sentido más general que puede darse a la palabra, pues es el resultado del concurso o declaración
de las voluntades de dos personas, pero no se trataría de un contrato específico, nominado, dejado al
olvido por el Derecho romano (Cfr. L. C S , Explicaciones de Derecho civil, cit., p. 295). Rossel
considera que el matrimonio "es un contrato tan especial que sólo tiene de tal su origen (E. R
S , Derecho de familia, cit., p. 18). Por su parte, Troncoso sostiene que, en el matrimonio, el
consentimiento inicial constituye el acto de adhesión a la institución, tras lo cual el ordenamiento y fines
del matrimonio escapan a los contrayentes, no pudiendo ser alterados en manera alguna por las partes.
Asimismo, advierte Troncoso las siguientes características institucionales presentes en el matrimonio:
1º Es un núcleo social, que por un acto de fundación origina una familia, la cual tiene estabilidad y
permanencia, ya que los cónyuges se perpetúan en los hijos; 2º Hay en él una clara idea directriz de
bien común: constituir, organizar y educar una familia; 3º Hay una autoridad, lo que se manifiesta en la
patria potestad; 4º Hay estabilidad, ya que si bien algunos de los sostenedores de esta teoría aceptan
el divorcio vincular lo consideran como un remedio no una sanción, pero en ningún caso admiten que
quede entregado al libre arbitrio de los cónyuges (Cfr. H. T L , Derecho de familia,
cit., p. 14). Pablo Rodríguez, recientemente, ha reiterado su posición en orden a afirmar que el
matrimonio no es un mero contrato, sino una institución, toda vez que si se define en el Código Civil
como un contrato solemne, este no puede asimilarse a los contratos patrimoniales sino a lo más a una
convención de familia, con caracteres que le imprimen rasgos peculiares y específicos (P. R
G , "Ley de Matrimonio Civil: interpretación, efectos e insuficiencias", en Actualidad Jurídica, 20
(2009), p. 366. Otras vertientes aluden a su carácter de contrato de derecho público, convenio de
Derecho privado, convenio de Derecho de familia, convención indisoluble, acto de estado, institución
sui generis o, sencillamente, un estatuto enteramente nuevo. Cfr. A. M. W , ¿Divorcio o
hipocresía legal?, cit., pp. 53 y ss.; J. B G , Código de la, cit., p. 82, y R. R
P , Derecho de Familia, t. I, 6ª ed., Santiago de Chile, 2007, Editorial Jurídica de Chile. Finalmente,
Davor Harasic propuso una nueva definición de matrimonio que no incluyese la palabra contrato, pese
a ser jurídicamente exacto, pues resultaría "un tanto frío e inadecuado dentro de una nueva concepción
de familia" (D. H , en G. F Y et alii, El divorcio, cit., p. 21.

227Z S -E , Luis, El matrimonio y los nuevos modelos de familia,

Bosch/Wolters Kluwer, Madrid, 209, pp. 34-35. En la realidad del estado matrimonial el amor no basta y
en otros ni siquiera se mantiene... El bienestar y buen funcionamiento de la pareja casada es una
situación compleja que requiere de otros elementos que acompañen al amor en su viaje: es preciso que
haya un importante grado de avenencia entre los cónyuges que difícilmente podrán vivir juntos en
armonía si mantienen opiniones o posturas radicalmente opuestas en asuntos que para cada uno de
ellos resultan de la máxima trascendencia, se requiere también una dosis de buena voluntad por parte
de ambos, que les lleve a tratar de tender puentes de entendimiento cuando surge entre ellos algún tipo
de conflicto que rompe su tradicional comprensión e incluso es precisa cierta medida de buena suerte,
para que la vida no les ponga en determinadas tesituras que pueden hacer de la convivencia y del
matrimonio un auténtico calvario o un pozo de soledad absoluta (demencias, accidentes de graves
consecuencias, necesidad de atender y cuidar a familiares en situaciones extremas, etc.). (C
B , Margarita, "Capítulo 11/La separación, en Yzquierdo Tolsada, Mariano y Cuena Casas, Matilde
(directores), Tratado de Derecho de la Familia, volumen II, (2ª ed.), Las crisis matrimoniales, Thomson
Reuters/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017, pp. 134-135).

228El nexo entre matrimonio y religión, o la significación religiosa del matrimonio, es destacado por
su vinculación con la transmisión de la vida, la crianza y educación de las nuevas generaciones y la
continuidad de los grupos sociales y sus valores (Cfr. T. K y M. W , Derecho de familia (trad. C.
Tobeñas, B. Pérez y J. Alguer), Barcelona, 1947, Bosch, p. 12). Esta significación es tutelada
jurídicamente como una manifestación de la libertad religiosa, tanto en Chile como en España,
consideración que se expresa en el reconocimiento de las normas confesionales que regulan el
matrimonio, con los requisitos, limitaciones y casos legalmente previstos (Cfr. M A ,
Curso de Derecho civil, Madrid, 2008, Colex, p. 17, y M. R B , "Manifestaciones del
Derecho fundamental de libertad religiosa", en A. Álvarez Cortina y M. Rodríguez Blanco [coord.], La
libertad religiosa en España, Granada, 2006, Comares, p. 69.).

La relación entre el instituto matrimonial en su concepción contemporánea y su origen canónico, con

las necesarios referencias que tal relación implica en términos de reconocimiento de fuente material y
formal, es expuesta ordenadamente por González del Valle, quien recuerda también la recepción en
este de elementos del Derecho romano, del Derecho germánico y del Derecho judío, para confluir en el
instituto matrimonial natural, no meramente religioso con especial significación para la tradición
cristiana católica, sino en su expresión cultural aprehendida y asimilada en Occidente (Cfr. J. M.
G V , Derecho canónico matrimonial, Pamplona, 1991, 6ª ed., Eunsa, p. 19).

Finalmente, Ferrari ofrece una notable perspectiva del Derecho, apreciado desde la secularización y
la recuperación de lo religioso en las sociedades occidentales contemporáneas, que sirve de base para
un estudio comparado de las categorías de Derecho y religión en la tradición judía, cristiana y
musulmana (S. F , El espíritu de los derechos religiosos, Barcelona, 2004, Herder, pp. 21-128).

229Cfr. T. K y M. W , Derecho de familia, cit., pp. 13 y 14.

230Vide B. G G (dir.), 350 años de la Paz de Westfalia, Madrid 1999, Biblioteca Nacional y
Fundación Carlos de Amberes. Según Lombardía y Fornés, la Paz de Westfalia cerró las guerras de
religión sin que la división religiosa se hubiere superado, estableciéndose un equilibrio europeo sobre la
base del principio cuius regio illius religio, en virtud del cual cada príncipe imponía su religión a los
súbditos de su reino. Este contexto, según los autores, permite comprender "el histórico nexo entre
confesionalidad e intolerancia —represión estatal— de los ciudadanos disidentes en materia de religión,
y también las reclamaciones y concesiones de tolerancia; ésta se concibe como una fórmula jurídica
que proteja de algún modo la posición de los ciudadanos que practican religiones distintas de la del
príncipe" (P. L y J. F , El Derecho eclesiástico, en J. Ferrer Ortiz (coord.), Derecho
eclesiástico del Estado español, Pamplona, 2004, 5ª ed., Eunsa, p. 36).

231Para las consecuencias jurídicas de la recepción de la Reforma en Alemania y, en concreto, la

consagración del derecho de autonomía de las confesiones religiosas en el Derecho alemán, vide M. J.
R , Derechos fundamentales y autonomía de las iglesias, Madrid, 2005, Dykinson, pp. 665 y ss.
Ídem, El respeto a la libertad religiosa de los contrayentes y la obligatoriedad de la celebración civil del
matrimonio previa a la religiosa. Discusión doctrinal y propuestas de lege ferenda en el Derecho
comparado centroeuropeo, en "IC" 94 (2007), pp. 505-525. Sobre el Protestantismo, la Contrarreforma
y las relaciones entre la Iglesia y los poderes seculares, vide V. P M , Libertad religiosa y
confesiones, Bogotá, 2008, Temis, pp. 22-26 y, P. L y J. F , "El Derecho Eclesiástico",
en J. Ferrer Ortiz (coord.), Derecho Eclesiástico del Estado español, 5ª ed., Pamplona, 2004, Eunsa.

232Una mirada significativa de la realidad del matrimonio en Latinoamérica es expresada por la

Conferencia Episcopal Latinoamericana de la Iglesia católica (Celam), resaltando que aún a fines del
siglo XX no es posible desconocer que un gran número de familias del continente "no ha recibido el
sacramento del matrimonio", sin perjuicio de lo cual muchas de estas familias "viven en cierta unidad,
fidelidad y responsabilidad", planteando interrogantes teológicos y exigiendo un adecuado
acompañamiento pastoral (Celam, Documento de Puebla, p. 200).
 233Para un estudio en profundidad del matrimonio canónico como realidad jurídica, considérese
A F , Anastassía, El matrimonio canónico ante la Ley de Matrimonio Civil,
Thomson Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, pp. 93-112. Asimismo, véase
A F , Anastassía, "La recepción del matrimonio canónico en el Derecho Civil
Chileno", en Corral Talciani et alii (coord.), Estudios de Derecho Civil, tomo V, Familia y Derecho
sucesorio, Abeledo Perrot/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho
Civil 2005-2009), pp. 57-66 y 113-151; S A , Carlos, "El nuevo proceso canónico de
nulidad del matrimonio, en Acuña San Martín, Marcela y Del Picó Rubio, Jorge (editores), Estudios de
Derecho Familiar, Segundas Jornadas Nacionales de Derecho de Familia, Editorial Universidad de
Talca, Talca, 2017, pp. 171-193.

Un análisis comparado, en F O , Javier, "La eficacia civil del matrimonio acatólico en el

derecho español", en Guzmán Brito, Alejandro (editor académico), Libro de amigos dedicado al
profesor Carlos Salinas, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, pp. 261-298.

Los aspectos referidos a nulidad y disolución, en N V , Rafael et alii, "El momento crítico
de los matrimonios religiosos", en Yzquierdo Tolsada, Mariano y Cuena Casas, Matilde (directores),
Tratado de Derecho de la Familia, volumen II, (2ª ed.), Las crisis matrimoniales, Thomson
Reuters/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017, pp. 894-943.

Una completa revisión de la recepción o influjo de las normas del Derecho canónico en la Ley de
Matrimonio Civil, específicamente en las nuevas causales de nulidad, en S A , Carlos, "La
incapacidad para consentir en matrimonio por causas de naturaleza psíquica: del matrimonio canónico
al matrimonio civil" (235-255), en T S , Susan y V B , Juan Andrés, Estudios de
Derecho Civil IX, LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2014.

234P , Fernando, La esencia del matrimonio a la luz del realismo jurídico, Navarra Gráfica
Ediciones, Pamplona, 2004, p. 169.

235Vide J. I. B , "Comentario al canon. 1056", en I M A ,

Comentario Exegético al Código de Derecho canónico, III, Universidad de Navarra. Asimismo, vide M.
L A y R. N -V , Curso de Derecho, cit., p. 85.

236Para una revisión en profundidad de la doctrina católica de la indisolubilidad, vide T. R -

P , El matrimonio cristiano. Sacramento de la creación y de la redención, Pamplona, 1997, Eunsa,
pp. 49-170. El autor manifiesta claramente su coincidencia con el fundamento teológico histórico de la
indisolubilidad, confrontando las visiones críticas surgidas desde el seno de la propia Iglesia, algunas
de las cuales, perfiladas en una corriente que denomina sociologista o que atiende a situacionismos
éticos, afirman que la indisolubilidad proclamada por el Evangelio es más un postulado ético que una
ley vinculante. Al respecto, discrepamos de la radicalidad de la defensa regulatorio-prescriptiva de la
indisolubilidad expuesta por el autor, toda vez que no se trata de disponer solamente de la opción de
considerar la indisolubilidad como un criterio ético, puesto que es igualmente atendible, fundada y
prioritaria la visión teológica que sostiene una acción pastoral respecto de las rupturas matrimoniales
sobre la base de la caridad, a imitación de Cristo. En su crítica a los situacionismos éticos, el autor
ubica de paso en un segundo lugar de prioridad a la misericordia, sobre la base de atender
prioritariamente a la ley que exige el respeto irrestricto a la indisolubilidad, por sobre la prioridad
recepcionada por el propio Sermón de la Montaña y que identificó en el mensaje cristiano con la ley del
amor. En tal sentido, es admisible a consideración la tesis de Moingt y por cierto merece respeto la
tradición oriental reseñada también críticamente por Rincón-Pérez. Sobre esta última, considérese la
intervención de Mons. Elías Zoghbi, durante las sesiones del Concilio Vaticano II (V. J. P ,
Divorcio y nuevo matrimonio, Buenos Aires, 1969, Carlos Lohlé. Además del planteamiento general del
libro, destaca el prólogo escrito precisamente por Mons. Zoghbi).
 237Cfr. A. G -V I , "El matrimonio canónico", en M. A. Jusdado Ruiz-Capillas
(coord.), Derecho matrimonial canónico y eclesiástico del Estado, Madrid, 2006, Colex, p. 63. Las
circunstancia excepcionales a las cuales refiere la Iglesia católica, son usadas como fundamento para
las visiones críticas de la concepción canónica de la indisolubilidad y, en definitiva, de su oposición al
divorcio. Además de juzgar como sistemas de validación eclesial interna de la disolución del matrimonio
en razón de la Fe, expresada en los Privilegios Petrino y Paulino, de extendida discusión doctrinal,
destacan la admisión del instituto de separación de cuerpos y la amplia extensión de las causales de
nulidad, sobre todo después de la reforma del CIC en 1983. Cfr. M. L. M , Familia, matrimonio y
divorcio, cit., pp. 155-156. Además, considérese P. B , ¿Cuándo es nulo el matrimonio?, cit.,
pp. 93-106.

238Cfr. Mt. 19, 3-12. Sobre el particular, Mons. Errázuriz, siguiendo las palabras de SS. Juan Pablo II,
sintetizó lo siguiente: "Jesús supera radicalmente las discusiones de entonces sobre los motivos que
podían autorizar el divorcio, afirmando: 'Moisés, teniendo en cuenta la dureza de vuestro corazón, os
permitió repudiar a vuestras mujeres; pero al principio no fue así' (Mt 19, 8). Poco antes Cristo había
dicho: '¿No habéis leído que el Creador desde el comienzo les hizo varón y mujer y dijo: 'a causa de
esto dejará el hombre a su padre y a su madre y se unirá a su mujer, y serán los dos () una sola carne'?
Lo que Dios, pues, unió no lo separe el hombre (v. 4-6)" (F. J. E O , "Carta Pastoral sobre
la estabilidad e indisolubilidad del matrimonio", en Estudios Humanísticos, 1 (2002), p. 223.

239Cfr. C V II, "Gaudium et Spes", en Concilio Ecuménico Vaticano II, Buenos Aires
1999, 4ª ed., Paulinas, pp. 229-238. Para analizar la materia en la perspectiva del Magisterio del Papa
Juan Pablo II, vide J P II, Familiaris Consortio, Exhortación Apostólica sobre la misión de la
familia cristiana en el mundo actual, 22 de noviembre de 1981, y Discursos al Tribunal de la Rota
Romana (para causas matrimoniales), 28 de enero de 2002, en "http://www.vatican.va". para otras
perspectivas en relación con la materia, en la doctrina católica, considérese M. L A y R.
N -V , Curso de Derecho matrimonial, cit., p. 86, y J. B A , Elementos de Derecho
matrimonial canónico, Buenos Aires, 2000, Educa, pp. 30-38. Bonet proporciona una propuesta de
líneas argumentales para fundamentar la indisolubilidad y responder las objeciones, con vistas al
debate público, desarrollándolas a partir del amor conyugal, el consentimiento matrimonial, la
consumación del matrimonio, el bien de los hijos, el bien de los esposos y el bien de la sociedad.

240Cfr. M. L A y R. N -V , Curso de Derecho matrimonial canónico y

concordado, cit., p. 80. Debe complementarse necesariamente con la distinción tomista, recordada por
Hervada al comentar el c. 1057, que contempla la causa del matrimonio identificada con el pacto
conyugal, la esencia constituida por el vínculo y los fines matrimoniales ligados a la procreación y
educación de la prole, la regulación del instinto sexual y la ayuda mutua. En esta mirada, el
consentimiento "es el elemento más decisivo del pacto conyugal y aquel que contiene su eficacia
causal propiamente dicha" (Cfr. J. H , "Comentario al c. 1057", en I M
A , Código de Derecho canónico, Pamplona, 2007, 7ª ed., Eunsa, p. 673).

241Vide P , Fernando, La esencia del matrimonio a la luz del realismo jurídico, Navarra Gráfica
Ediciones, Pamplona, 2004, p. 122.

242Cfr. P. L , Nuevo Derecho canónico, Santiago de Chile, 1984, Ediciones Pontificia

Universidad Católica de Chile, p. 111. Vide además, Constitución Pastoral "Gaudium et Spes", capítulo
I, número 48.

243C . V . II, GS, en Concilio Ecuménico Vaticano II, Buenos Aires, 1999, 4ª ed., Paulinas,
p. 235.
 244C -S , Dan, Breve Enciclopedia del Judaísmo (A Concise Encyclopedia of
Judaism/1998), traducción de Ángeles Navarro Peiró, Istmo, Madrid, 2003, p. 92.

245C -S , Dan, Breve Enciclopedia del Judaísmo (A Concise Encyclopedia of

Judaism/1998), traducción de Ángeles Navarro Peiró, Istmo, Madrid, 2003, p. 152).

246C -S , Dan, Breve Enciclopedia..., p. 152.

247Vide Éxodo 20, 13; Deuteronomio, 5, 17 y Levítico 20, 10.

248C -S , Dan, Breve Enciclopedia del Judaísmo (A Concise Encyclopedia of

Judaism/1998), traducción de Ángeles Navarro Peiró, Istmo, Madrid, 2003, pp. 42 y 43.

249G M , María del Carmen, El divorcio judío en Estados Unidos, Grupo Difusión,
Madrid, 2008, p. 27.

250G M , María del Carmen, El divorcio judío en Estados Unidos, Grupo Difusión,
Madrid, 2008, p. 19.

251Tal es el caso de defecto físico del marido desconocido por ella al momento del matrimonio que
impida la cohabitación, impotencia o esterilidad, negativa a proveer o a cohabitar; lepra, enfermedad u
ocupación pestilente; crueldad; malos tratos; limitar la libertad personal de la mujer; obligarle a vulnerar
preceptos religiosos; intento de abandonar el país de manera definitiva; infidelidad habitual, y
apostasía.

252Cfr. G M , María del Carmen, El divorcio judío en Estados Unidos, Grupo

Difusión, Madrid, 2008, pp. 28-29 y 35. Asimismo, Irving Breitowitz, Irwing Haut, Marc Cwik y Marc
Feldman, citados en G M , María del Carmen, El divorcio judío en Estados Unidos,
Grupo Difusión, Madrid, 2008, p. 29, nota 12.

253La excepción está constituida por los regímenes teocráticos integristas de Arabia Saudita y otros
estados del Golfo Pérsico, en los cuales todo el sistema legal es igualmente integrista y basado en la
religión. Véase R A , Caridad (edición y traducción), Códigos de Estatuto Personal. El
Derecho privado en los países árabes, EUG /Fundación Euro árabe, Granada, 2005, p. 7 y M ,
Agustín, y L , Paloma, Derecho de Familia Islámico, Colex, Madrid, 2002, p. 30.

254Cfr. R , Jesús, "Introducción histórica al Compendio de Derecho Islámico", p. 24, en A -

Q , Ibn Abí Zayd, [Risala] Compendio de Derecho Islámico, edición de Jesús Riosalido, con
traducción propia sobre la base de la traducción del árabe al francés de León Bercher, 1945, Trotta,
Madrid, 1993.

255Vide R , Jesús, "Introducción histórica al Compendio de Derecho Islámico", en A -

Q , Ibn Abí Zayd, Compendio de Derecho Islámico, Trotta, Madrid, 1993, pp. 15-50.

256M , Agustín, y L , Paloma, Derecho de Familia Islámico, Colex, Madrid, 2002, p. 23.

257M , Agustín, y L , Paloma, Derecho de Familia Islámico, Colex, Madrid, 2002, p. 30.

258G B , Patrocinio, Derecho matrimonial islámico y matrimonios de musulmanes en

Marruecos, Instituto de Estudios Africanos, C.S.I.C., Madrid, 1962, p. 135.

259"Is a contract of civil law, and it shows traces of having developed out of the purchase of the bride;
the bridegroom concludes the contract with the legal guardian (wali) of the bride, and he undertakes to
pay the nupcial gift or dower (in the sense in which the term is used in the Old Testament), not to the
wali as was customary in the pre-islamic period, but to the wife herself". (S , Joseph, An
Introduction to Islamic Law, Clarendon/Oxford University Press, New York, 1982, p. 161).

260G B , Patrocinio, Derecho matrimonial islámico y matrimonios de musulmanes en

Marruecos, Instituto de Estudios Africanos, C.S.I.C., Madrid, 1962, p. 136.

261Cfr. G B , Patrocinio, Derecho matrimonial islámico y matrimonios de musulmanes

en Marruecos, Instituto de Estudios Africanos, C.S.I.C., Madrid, 1962, p. 282.

262Cfr. M , Marcel, Etudes de Droit musulman-algerien, Alger, 1910, pp. 115-127, referido en
M y L , Derecho de Familia islámico..., cit., p. 32. Morand, decano de la Facultad de
Derecho de Argel, es el autor del anteproyecto de codificación del Derecho musulmán de la Escuela
Malekita, que se convertiría en la base de la jurisprudencia musulmana argelina.

263"Entonces, casaos con las mujeres que os gusten: dos, tres o cuatro. Pero, si teméis no obrar con
justicia, entonces con una sola o con vuestras esclavas. Así evitaréis mejor el obrar mal" (Sura IV, 3).

264"La mujer puede imponer al marido la condición de que no le sean impuestas otras esposas. En el
supuesto de que se produjera el incumplimiento de la misma, la esposa podrá exigir al marido que se
comprometa a no tener más de una esposa y a reconocerle el derecho a exigir la anulación del
matrimonio en el caso de que se viole el compromiso asumido" (artículo 30 del Código de Familia de
Marruecos).

265Código sobre el Estatuto personal de Túnez, artículo 18.1º. Asimismo, véase L , María, La
familia polígama..., cit., p. 282.

266Cfr. G R , Isabel, La celebración del matrimonio religioso no católico, Tecnos,

Madrid, 1999, p. 70. Las legislaciones particulares dan una clara señal de esta tendencia, toda vez que
en Marruecos no solo se obliga al varón a esta equidad de trato, sino que además le exige que debe
informar a su cónyuge actual de su voluntad de contraer otro matrimonio y a la futura consorte de su
realidad de estar ya casado (artículos 35.2º y 30 del Código de Familia de Marruecos). En Argelia, por
su parte, es exigencia legal que todas las esposas deben estar informadas y que se cumpla con los
requerimientos de mantenimiento con equidad de trato entre las esposas y que existan motivos que
justifiquen tales uniones. Cfr. L , María Lourdes, La familia polígama..., cit. p. 282.

267Cfr. M , Agustín, y L , Paloma, Derecho de Familia Islámico, Colex, Madrid, 2002,

p. 33.

268Cfr. G B , Patrocinio, Derecho matrimonial islámico y matrimonios de musulmanes

en Marruecos, Instituto de Estudios Africanos, C.S.I.C., Madrid, 1962, p. 145, nota 21, y A -Q ,
Ibn Abí Zayd, [Risala] Compendio de Derecho Islámico, edición de Jesús Riosalido, con traducción
propia sobre la base de la traducción del árabe al francés de León Bercher, 1945), Trotta, Madrid, 1993,
p. 109. Asimismo, A , Vincenzo, Il Matrimonio nell´Islam, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli,
1996, pp. 25-41.

269Vide A -Q , Ibn Abí Zayd, [Risala] Compendio de Derecho Islámico, edición de Jesús
Riosalido, con traducción propia sobre la base de la traducción del árabe al francés de León Bercher,
1945), Trotta, Madrid, 1993, p. 110; C , Zoila, "Mujer y matrimonio en el derecho islámico",
Revista Conciencia y Libertad, 13 (2001), pp. 36-37. Señala Combalía que "en virtud del carácter
inseparablemente religioso que tiene la ley islámica, la prohibición de los matrimonios mixtos no solo es
religiosa, sino también civil. De este modo, el hipotético matrimonio que una mujer musulmana pudiera
contraer en el extranjero con un no musulmán nunca sería reconocido, tampoco civilmente, en un
Estado islámico por razones de orden público". De este modo, prosigue la autora, "Esto hace que, en
algunas ocasiones, cuando una mujer musulmana ha querido contraer matrimonio con un no musulmán
se haya recurrido a una conversión más o menos sincera del varón al Islam (ibídem, p. 37).

270Cfr. C , Zoila, "Mujer y matrimonio en el derecho islámico", Conciencia y libertad, 13

(2001), pp. 36-37.

271A , Vincenzo, Il Matrimonio nell´Islam, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1996, pp. 26-
28.

272Ver además A , Vincenzo, Il Matrimonio nell´Islam, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli,

1996, pp. 39-41.

273Cfr. A , Vincenzo, Il Matrimonio nell´Islam, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1996,

pp. 10-13.

274Vide C , en M , Agustín, y L , Paloma, Derecho de Familia Islámico, Colex,

Madrid, 2002, p. 40. Asimismo A , Vincenzo, Il Matrimonio nell´Islam, Edizioni Scientifiche
Italiane, Napoli, 1996, pp. 57-70 y 83-89.

275Cfr. A -Q , Ibn Abí Zayd, [Risala] Compendio de Derecho Islámico, edición de Jesús
Riosalido, con traducción propia sobre la base de la traducción del árabe al francés de León Bercher,
1945, Trotta, Madrid, 1993, pp. 112-114), y A , Vincenzo, Il Matrimonio nell´Islam, Edizioni
Scientifiche Italiane, Napoli, 1996, pp. 93-106. Motilla, p. 33.

276En este sentido, vide R. N -V , El reconocimiento del matrimonio canónico ante el

Derecho del Estado, en P. J. V et alii, X Congreso Internacional de Derecho Canónico,
Pamplona, 2000, Eunsa, p. 1492.

277Según Viladrich, la privatización es el proceso en virtud del cual las normas, que definen la
institución matrimonial y la familia y las que regulan sus conflictos, dejan de responder a valores
públicos, objetivos, no disponibles por las partes —Derecho público-ius cogens— y pasan a inspirarse
en criterios y valores del estado fáctico de la afectividad y sentimiento de felicidad subjetivas de cada
cónyuge o familiar, considerado singular y unilateralmente (Cfr. P. J. V , El modelo
antropológico del matrimonio, Madrid, 2001, Universidad de Navarra, pp. 28 y ss.; L. M
V C , El concepto de matrimonio en el Código Civil, cit., p. 22, y R. N -V ,
Matrimonio y Derecho, Colex, Madrid, pp. 56-64). En forma previa, la Iglesia había ya resaltado que el
matrimonio y la familia no son algo privado que cada uno pueda configurar a su propio arbitrio. Al
efecto, vide P C T L , "Instrucción Dignitas connubii" (trad.
de J. Bogarín), en R. Rodríguez Chacón y L. Ruano Espina (coord.), Los procesos de nulidad del
matrimonio canónico hoy, Madrid, 2006, Dykinson, p. 123.

278P. J. V , "El modelo antropológico del matrimonio", cit., pp. 28 y ss.

279Confróntese con la opinión de Martínez Ballesteros, en relación con el planteamiento expuesto

por Viladrich, en L. M V C , El concepto de matrimonio en el Código Civil,
Pamplona 2008, Thompson/Civitas, pp. 23 y ss.

280Cfr. P. J. V , Agonía del matrimonio legal, cit., pp. 123 y 124, y C. M A ,

Diagnóstico sobre el Derecho de familia, Madrid, 1996, Rialp, pp. 52 y ss.

281Cfr. E. R T , Derecho de familia, Valencia, 1991, Tirant lo Blanch, p. 39.

 282Cfr. M. L. M , Familia, matrimonio y divorcio, Buenos Aires, 2001, Astrea, p. 163. Vide
también la referencia a L Á , ibídem, p. 163.

283Ibídem, p. 163.

284Cfr. E. R T , Derecho de familia, Valencia, 1997, Tirant lo Blanch, p. 291. Ídem, "Nuevos
modelos de familia", en Teoría y Derecho. Revista de Pensamiento Jurídico, 2 (2007). Como fuente de
influencia en las concepciones liberales, vide J. D W et alii, Understanding Family Law, San
Francisco, 2005, LexisNexis, pp. 23 y ss. Como reflejo de las concepciones reseñadas, vide X. V
et alii, "Entre la reinvención y la tradición selectiva: familia, conyugalidad, parentalidad y sujeto en
Santiago de Chile", en X. Valdés y T. Valdés (edits.), Familia y vida privada. ¿Transformaciones,
tensiones, resistencias o nuevos sentidos?, Santiago de Chile, 2005, Flacso, pp. 163 y ss.

285J. D I , Comprendiendo la homosexualidad..., cit., pp. 21-41. Asimismo, considérese en el

mismo sentido, C. S y C. A , Matrimonio en disputa: 5 claves para el debate, Santiago de
Chile, 2014, Instituto de Estudios de la Sociedad, pp. 7-10.

286Vide H P , Gabriel, "Uniones afectivo-sexuales y matrimonios entre personas del

mismo sexo en el estado democrático de derecho", en Corral Talciani et alii (coord.), Estudios de
Derecho Civil, tomo V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile,
2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009), pp. 235-269. Anteriormente, H
P , Gabriel, Uniones afectivo-sexuales y matrimonios entre personas del mismo sexo, Editorial
Arcis, Santiago de Chile, 2009. Asimismo, H P , Gabriel, "Matrimonio igualitario", en
Acuña San Martín, Marcela y Del Picó Rubio, Jorge (editores), Estudios de Derecho Familiar, Segundas
Jornadas Nacionales de Derecho de Familia, Editorial Universidad de Talca, Talca, 2017, pp. 81-97;
H P , Gabriel, Uniones afectivo-sexuales y matrimonios entre personas del mismo
sexo, Editorial Arcis, Santiago de Chile, 2009.

287F Y , Gonzalo, "El pacto de convivencia: una alternativa al pacto de matrimonio", en

Corral Talciani et alii (coord.), Estudios de Derecho Civil, tomo V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo
Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009),
pp. 77-82. Para la revisión del debate previo y los antecedentes prelegislativos del AUC, considérese
T , Mauricio. "Regulación de las convivencias y homosexualidad", en Figueroa Yáñez, Gonzalo,
Barros Bourie, Enrique y Tapia Rodríguez, Mauricio (coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI
(Jornadas Nacionales de Derecho Civil Olmué 2010), Abeledo Perrot /LegalPublishing, Santiago de
Chile, 2011, pp. 73-82.

288Entre otros países, Bélgica, Holanda, Canadá, España, República Checa, Sudáfrica y el Estado
de Massachusetts en Estados Unidos, admiten el matrimonio homosexual, si bien existen otros muchos
países occidentales que admiten la unión civil, con efectos similares al matrimonio, de este tipo de
parejas. A partir de esta realidad, afirma que hay en marcha un proceso evolutivo que tiene como punto
de convergencia la normalización jurídica del matrimonio homosexual, incluido en el marco mayor de la
acentuación progresiva del proceso generalizado de secularización del matrimonio y la sociedad (Cfr.
D. L F , "El matrimonio homosexual", en J. A. S P , El nuevo régimen legal
del matrimonio civil en España, Granada 2008, Comares, pp. 8 y 9). Una perspectiva de cierto
escepticismo sobre la aceptación legal del matrimonio homosexual, y de defensa del matrimonio
heterosexual, puede ser apreciada en R. N -V , "Estabilidad del matrimonio y defensa legal
de la heterosexualidad", en J. A. S P , El nuevo régimen legal del matrimonio civil en España,
Granada, 2008, Comares, pp. 45-50. Para la recepción en América de los argumentos a favor de la
regulación estatal de las uniones homosexuales, considérese en particular G. M , Uniones de
hecho. Homosexuales, Buenos Aires, 2001, Rubinzal-Culzoni. Para una lectura profundizada de las
posiciones encontradas sobre la materia, considérese R. N V , "Estabilidad del matrimonio y
defensa legal de la heterosexualidad", en J. A. S P , El nuevo régimen legal del matrimonio civil
en España, Granada 2008, Comares, pp. 45-50 y G. M , Uniones de hecho: Homosexuales,
Buenos Aires 2001, Rubinzal-Culzoni.

289Así, vide J. B G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno,

Santiago de Chile, 2004, 2ª ed., LexisNexis, pp. 111-112. Los autores, al tratar el tema, titulan el párrafo
respectivo, "De la imposibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo". Ibídem, p. 111. En
igual sentido, A. V , Leyes de Derecho de familia y de menores. Textos actualizados y notas
complementarias, Santiago de Chile, 2005, Editorial Jurídica de Chile p. 63; R. R P , Derecho
de familia, Santiago de Chile, 2007, 5ª ed., Editorial Jurídica de Chile, p. 33; C. L D , Manual de
Derecho de familia y Tribunales de familia, Santiago de Chile, 2005, Librotecnia, p. 139; A. M. H
G , "La Nueva Ley de Matrimonio Civil: panorama y estructura general", en A. Assimakópulos
Figueroa y H. Corral Talciani (eds.), Matrimonio civil y divorcio, Santiago de Chile, 2005, Universidad de
los Andes, p. 21. P. R G , Ley de Matrimonio Civil, cit., pp. 441 y 442.

290M M , Alexis, "Reflexiones sobre uno de los desafíos que la inmigración plantea al
derecho de familia: los así denominados matrimonios por conveniencia" (41-54), en Elorriaga de Bonis,
Fabián (coordinador), Estudios de Derecho Civil VII (Jornadas Nacionales de Derecho Civil Viña del
Mar 2011), Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2012.

291M M , Alexis, "La tutela del deber de fidelidad en las leyes de matrimonio civil
chilenas, ¿Un reforzamiento de la misma?, en T R , Mauricio; G R , María
Paz, y V T , Javiera, Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Gonzalo Figueroa Yáñez,
LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2014, pp. 441-457.

292Cfr. Z S -E , Luis, El matrimonio y los nuevos modelos de familia,

Wolters Kluwer/Bosch, Madrid, 2019, p. 21.

293Vide art. 98 del Código Civil.

294Vide B G , Javier, "Observación general al Título III del Libro I del Código Civil",
en B G , Javier, Código Civil, tomo I, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de
Chile, 2012, p. 193.

295Vide artículos 99, 100 y 101 del Código Civil.

296Vide artículos 1715 y 1716 del Código Civil.

297Vide artículo 1717.

298En tal sentido, en Aragón, el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, que aprueba el Código
del Derecho Foral de Aragón, dentro de la sucesión voluntaria admite que prevalezcan los pactos
sucesorios respecto del testamento; en Cataluña, lo propio en la Ley Nº 25/2010, de 29 de julio, en su
art. 231-19, referido a los capítulos matrimoniales señala que "puede determinarse el régimen
económico matrimonial, convenir pactos sucesorios, hacer donaciones y establecer las estipulaciones y
pactos lícitos que se consideren convenientes, incluso en previsión de una ruptura matrimonial"; en el
País Vasco, aplicando los artículos 10 y 9.8 CC a los que ostenten vecindad en dicha comunidad, se
puede disponer de la sucesión en bienes, bien a título universal o particular, mediante capitulaciones
matrimoniales, donación o pacto otorgado en escritura pública, con la modalidad, reservas,
sustituciones, cláusulas de reversión, cargas y obligaciones que se acuerden" (art. 74). La designación
de sucesor por pacto sucesorio deja sin efecto cualquier disposición testamentaria anterior sobre los
propios bienes y sólo podrá modificarse o resolverse mediante nuevo pacto entre los otorgantes o sus
sucesores, además de por las causas que hayan establecido las partes (art. 75). Cfr. Z
S -E , Luis, El matrimonio y los nuevos modelos de familia, Wolters Kluwer/Bosch,
Madrid, 2019, pp. 29-33.

299Cfr., Z S -E , Luis, El matrimonio y los nuevos modelos de familia,

Wolters Kluwer/Bosch, Madrid, 2019, pp. 43-63. El autor y esta obra se ha tenido como referencia
principal y seguido en todo el apartado referido a pactos sobre situaciones futuras de la pareja y la
familia.
S P E
 T IA

C IA

1. El derecho matrimonial hasta la entrada en vigor de la LMC vigente. La LMC de

1884

§ Orígenes del derecho matrimonial chileno. La evolución del derecho matrimonial,

como parte del derecho de familia, desde la independencia hasta la entrada en vigor
del Código Civil continuó la tradición española y determinó la vigencia sin solución de
continuidad del matrimonio católico, regido por el derecho canónico300.

El Código Civil, cuya entrada en vigencia se produjo el 1 de enero de 1857,

reconoció dos clases de matrimonio. En primer lugar, el matrimonio celebrado entre
personas de religión católica, respecto del cual el régimen de los impedimentos
dirimentes y en consecuencia la validez del matrimonio, las solemnidades y el control
de su cumplimiento quedó entregado a la autoridad eclesiástica católica301. En
segundo lugar, el matrimonio celebrado entre personas que profesaren una religión
diferente de aquella, respecto de los cuales el Código mantuvo en esencia el
contenido normativo de la Ley de 1844, que reconocía efectos civiles en tanto se
comprometieran a respetar el ordenamiento jurídico chileno, sin pronunciarse
respecto de las pruebas del estado civil ni del problema de los matrimonios
mixtos302. Por tanto, el legislador evitó secularizar el derecho matrimonial, dejando
entregada la constitución de la familia y la comprobación del estado civil a la
competencia de la Iglesia católica, tal como lo indica el Mensaje del Ejecutivo al
Congreso proponiendo la aprobación del Código Civil303.

Entre 1855 y 1884 y en concordancia con el régimen de unión entre la Iglesia

católica y el Estado de Chile, operó de modo pleno el matrimonio canónico, con una
excepcional y dificultosa aplicación del matrimonio religioso no católico, así como de
una especie de matrimonio civil para los que no profesaban religión304.

En el contexto del conflicto entre la Iglesia y el Estado que caracterizó la aprobación

de las leyes laicas, el 20 de julio de 1883 se dio inicio a la discusión del proyecto de
Ley de Matrimonio Civil, proceso que culminaría con su aprobación el 10 de enero de
1884. Esta Ley de Matrimonio Civil queda ligada en sus efectos prácticos a la
creación del Registro Civil305, lo cual ocurre el 1 de enero de 1885, en conformidad al
artículo 33 de la LRC, fecha en la cual entra en pleno vigor la LMC. La ley aborda los
puntos pendientes desde la aprobación del Código Civil, secularizando la institución
del matrimonio al regularlo integralmente, incluyendo los requisitos para su
celebración, la nulidad y el divorcio sin disolución de vínculo, dejando entregado el
conocimiento de las cuestiones que surgieren a la judicatura civil306. El matrimonio
religioso católico, válido en cuanto a sus efectos civiles hasta la fecha, dejaba de
producirlos, quedando como un asunto radicado en la esfera privada de los
individuos307, generando una fuerte resistencia de la Iglesia católica que no tendría
éxito, pues en definitiva se asentó el sistema de matrimonio civil obligatorio hasta la
aprobación de la actual ley.

§ La LMC de 1884 y su vigencia. La Ley de 1884 entendió el divorcio como la

separación de cuerpos, sin producir la disolución del vínculo matrimonial válidamente
contraído, lo que dio inicio a un primer período marcado por diversos intentos de
reforma de la LMC de 1884 que pretendieron —sin éxito— abordar la regulación
jurídica de los quiebres en las parejas y las eventuales rupturas matrimoniales. En
siete oportunidades se trató de introducir el divorcio, fracasando todos los
intentos308.

Avanzado el siglo XX, tiene importancia jurídica la práctica judicial que, por la vía de
la declaración de la nulidad matrimonial, permitió la disolución de matrimonios
válidamente celebrados, posibilitando la realización de segundas nupcias para
aquellos individuos que dispusieran de los recursos suficientes para financiar el
procedimiento. El método tenía su base de sustentación en la exigencia legal, en
carácter de formalidad esencial, que determinaba que el matrimonio se realizara ante
un Oficial de Registro Civil competente y ante dos testigos hábiles. Era competente el
Oficial civil de la comuna que correspondiera al domicilio o residencia de al menos
uno de los contrayentes. En todo momento esta práctica tuvo un carácter
notoriamente fraudulento, que afectó la dignidad de la función jurisdiccional, pero por
otra parte fue una solución práctica con anuencia de parte de la judicatura y apoyo en
el mundo académico, que la entendió como una válvula de descompresión para una
realidad que, como es tradicional, se adelanta a su respuesta normativa309. Su
aplicación reiterada llevó a algunos autores a sostener la existencia en Chile de un
divorcio vincular convencional, introducido por vía no legislativa, sino jurisprudencial,
por lo que no correspondería hablar de nulidad matrimonial, sino directa o
indirectamente de divorcio vincular310.

Con posterioridad, se sucedió un segundo período de intentos de reforma de la

LMC, el que se inauguraría con el proyecto de la diputada Inés Enríquez en 1964311,
proseguiría con el proyecto de los diputados Alberto Naudón y Carlos Morales
(1969)312, y finalizaría con el proyecto del diputado Giannini, en 1971, quien
postulaba elevar el derecho a solicitar el divorcio, al nivel constitucional.

En los veinte años que antecedieron a la aprobación de la LMC hoy vigente, los
fundamentos de las propuestas fueron contradictoria unas con otras, alineadas con la
defensa de valores fundamentales que aparecían en abierta contradicción con los que
sustentaban otros grupos. Tal es el caso de la defensa irrestricta de la familia fundada
en el matrimonio —por un lado— y la valoración de la libertad individual como una
garantía ciudadana básica, por el otro313.

2. Antecedentes contemporáneos de la LMC

§ Los proyectos de LMC a partir de la normalidad democrática. En el contexto

indicado, y retomada la normalidad institucional, por iniciativa parlamentaria se
presenta el primer proyecto en 1991314, por la diputada Laura Rodríguez, quien junto
a otros parlamentarios incorporaba derechamente el divorcio con disolución del
vínculo. Luego del temprano fallecimiento de la diputada Rodríguez, un nuevo
proyecto fue presentado en 1993, contemplando el divorcio principalmente en casos
de cese de la convivencia y, en forma paralela, un sector opuesto a la aprobación de
una ley de divorcio promovió una iniciativa de regulación alternativa, que se tradujo en
una propuesta para normar los efectos de las rupturas matrimoniales, por la vía de
reconocer jurídicamente las segundas uniones de pareja, cuando estas fueran
estables y existieran hijos comunes nacidos de dicha unión315.

§ Proyecto de ley de matrimonio civil de 1995. El 11 de noviembre de 1995 se

presenta a tramitación parlamentaria un proyecto de ley que será finalmente aprobado
por la Cámara en la sesión del 8 de septiembre de 1997, constituyendo la base de la
futura Ley de Matrimonio Civil de 2004. El proyecto, ingresado vía moción
parlamentaria, comenzó a ser estudiado por las Comisiones de Constitución y Familia
unidas, de la Cámara de Diputados, las que en su primer informe y en resultado muy
estrecho, recomendaron el rechazo del proyecto. Sin embargo, la Sala de la Cámara
de Diputados acordó posteriormente, el 23 de enero de 1997, aprobarlo en general.
Tras su estudio en particular, que incluyó la consideración y rechazo de una
propuesta de renunciabilidad de la acción de divorcio, se aprobó su texto definitivo en
la sesión del 8 de septiembre de 1997316. Posteriormente, el proyecto ingresa para
su segundo trámite constitucional en la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado, en donde se paralizaría su tramitación por un
período prolongado.

Ante la persistencia de la situación de parálisis del proyecto de ley, el gobierno del

presidente Lagos (2000-2006), decide intervenir para destrabar la discusión de un
tema prioritario de su programa de gobierno, convocando a diversos sectores
religiosos, sociales y políticos para que manifestaran en forma abierta sus puntos de
vista sobre el proyecto aprobado por la Cámara. Sobre la base de las opiniones
recibidas, en septiembre de 2001 presenta un conjunto de indicaciones, las que,
manteniendo la estructura del proyecto aprobado originalmente en la Cámara,
aumentan los requisitos para la procedencia judicial del divorcio, introduciendo
medidas preventivas de las rupturas y vinculando la vigencia de la nueva ley de
matrimonio civil con la existencia de tribunales especializados en asuntos de familia.
Asimismo, la incorporación de la opción de celebrar el matrimonio en forma religiosa,
brindó un principio de solución al problema expuesto como conflicto en conciencia por
parte de la Iglesia católica, sin perjuicio de lo cual su efecto más relevante fue
destrabar el curso del debate legislativo, dando vía libre al voto favorable a la
introducción del divorcio en el ordenamiento civil por parte de muchos senadores
católicos.

Finalmente, tras su paso en la sala del Senado317, la Cámara aprueba de manera

definitiva el texto del proyecto de ley, sin introducirle modificaciones, el 11 de marzo
de 2004, con el propósito declarado de impedir que se dilatara nuevamente su
aprobación. Contra todo pronóstico inicial, el Congreso Nacional terminaría
aprobando una ley mucho más liberal de lo esperado, con divorcio incluido en las tres
formas tradicionales de recepción en el derecho comparado, incluyendo el divorcio
unilateral, además del reconocimiento de la validez civil del matrimonio religioso,
aspecto no considerado originalmente en el proyecto presentado a la Cámara y que,
junto a la introducción del divorcio, conformarían las reformas más importantes al
derecho matrimonial chileno, desde 1884.
 C II F

1. Fuentes formales legales

§ Constitución Política de la República. La reforma que condujo a la nueva LMC fue

tramitada en conformidad a la Constitución Política vigente.

La Carta Fundamental, entre sus características distintivas, reconoce a la familia

como una de las bases de la institucionalidad y asigna consecuencialmente al Estado
el deber de protegerla y de propender a su fortalecimiento. Este precepto
constitucional determinaría en gran medida que, desde un punto de vista positivo, los
distintos proyectos que antecedieron a la ley de 2004, ya sea en favor de la
introducción del divorcio o en contra, debían considerar su consagración en directa
concordancia con los objetivos de protección de la familia y de propender a su
fortalecimiento318.

La norma del inciso segundo del artículo 5º de la CPR, que otorga validez en rango
legal a los tratados internacionales suscritos y que hubieran sido ratificados por Chile,
también fue interpretada en uno u otro sentido. Asumiendo su calidad limitadora de la
soberanía nacional en función del respeto de los derechos esenciales de la persona
humana, algunos legisladores y parte de la doctrina apreciaron la norma como un
fundamento favorable a una mirada amplia sobre la familia. En tal perspectiva, se
consideró como un marco favorable para las personas que hubieren formado una
segunda familia, aplicando el principio de igualdad ante la ley, contemplado no solo en
el ordenamiento nacional sino también en los tratados internacionales como el Pacto
de San José de Costa Rica. Sin embargo, también se interpretó en un sentido
radicalmente contrario, extendiendo el marco jurídico indicado al amparo de la libertad
de contraer un vínculo matrimonial indisoluble, entendido como una proyección
igualmente válida del respeto de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana319.

§ Código Civil. El Código Civil constituye la fuente principal del derecho conyugal o
matrimonial, complementado por la Ley de Matrimonio Civil y la ley que crea el AUC.
En términos generales, el Título Preliminar y el Libro Primero, al igual que en todas
las materias civiles, brindan el marco normativo común, a lo cual se suma lo
pertinente del Libro Cuarto referido a los actos y declaraciones de voluntad. En
términos particulares, el Código contiene en el Título IV del Libro I la definición legal
de matrimonio y diversas normas anexas que constituyen la base del régimen del
matrimonio, a lo cual se suma la regulación de las segundas nupcias en el Título V, y,
especialmente, el régimen de las obligaciones y derechos entre los cónyuges, en el
Título VI. Se completa el tratamiento de la pareja matrimonial con la regulación de los
regímenes económicos matrimoniales y los esponsales.

En términos históricos, cabe destacar que ninguno de los proyectos que antecedió a
la LMC consideró la modificación de la definición legal de matrimonio contenida en el
artículo 102, así como tampoco se propuso la introducción del divorcio en el articulado
permanente del Código, quizás evaluando acertadamente que la misma actividad que
motivó la reforma, podría renovarse periódicamente tras su aprobación, dando lugar a
una serie ininterrumpida de reformas que, al estar dirigidas en ese caso al derecho
común, sería causa de permanentes problemas de adecuación y concordancia
normativa.

§ Ley Nº 19.585. La "Ley de filiación", de 26 de octubre de 1998, modificó el Código

Civil y otros cuerpos legales que contenían normas referidas a filiación, vale decir, la
relación de descendencia entre dos personas, una de las cuales es el padre o madre
de la otra. Su efecto fundamental fue derogar las normas civiles que establecían una
distinción legal de los hijos en razón de haber nacido dentro o fuera de una unión
matrimonial, eliminando la gravosa e impopular distinción entre hijos legítimos e
ilegítimos (naturales y simplemente ilegítimos en la distinción legal)320, conciliando la
legislación nacional con las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, que
ya en 1969 estableció la obligación para los Estados signatarios de "reconocer igual
derecho tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del
matrimonio"321. Asimismo, paradójicamente, restó fuerza al argumento que, centrado
en el aumento de hijos nacidos fuera del matrimonio justificaba la legalización del
divorcio vincular. Sin embargo, el debate social que vinculó ambos temas y la
necesidad de realizar reformas legales amplias en el derecho de familia determinó
que ambos proyectos de ley, filiación y matrimonio civil, vieran la luz con pocos años
de diferencia.

§ Ley Nº 19.638. La "Ley de Cultos" fue publicada en el Diario Oficial el 14 de

octubre de 1999, estableciendo normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y
organizaciones religiosas, reconociéndoles personalidad jurídica de derecho público
previa inscripción en un registro público constituido al efecto322. Este cuerpo
normativo se constituyó a partir del año de su entrada en vigencia, en un referente
ineludible al momento de legislar sobre todas aquellas materias que de alguna forma
se pronunciaran o afectaran la libertad religiosa y de culto, motivo por el cual no fue
extraño que poco tiempo después, a propósito de la posible inclusión del
reconocimiento del matrimonio religioso con efectos civiles en la LMC, la opinión de
los líderes de las principales entidades representativas de las minorías religiosas
fuera considerada. Resalta también el hecho de que también la Iglesia Católica haría
uso de las normas de esta ley para fundamentar la defensa del derecho de opción en
conciencia entre sistemas matrimoniales diversos, amparados en una interpretación
favorable de la norma del artículo 20 de esta ley, la que garantiza legalmente el
respeto a la vigencia de los derechos de las iglesias preexistentes, así como de sus
ordenamientos jurídicos propios o autónomos. A partir del alcance interpretativo
señalado, algunos asesores de la Iglesia estimaron que la imposición de celebrar un
matrimonio que contemplaba una cláusula de disolubilidad con efecto retroactivo,
afectaba gravemente el ordenamiento interno y los derechos adquiridos de los
católicos.

§ Ley Nº 19.947. La Ley de Matrimonio Civil, luego de una prolongada tramitación

legislativa, fue publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004. Su tratamiento en
particular ocupa gran parte de esta obra.

La apreciación doctrinaria de la LMC ha contemplado diversos juicios, entre ellos lo

que resaltan su carácter de estatuto de compromiso, de "solución transaccional en un
debate impregnado de convicciones morales acerca de la naturaleza del matrimonio y
de la realidad incuestionable de las rupturas matrimoniales"323. Otras lecturas han
mencionado sus finalidades, destacando entre ellas la corrección de aspectos de la
legislación considerados atentatorios contra el principio de igualdad, principalmente
respecto de la situación de la mujer en el matrimonio y la situación jurídica de los
hijos; en garantizar el acceso al divorcio en condiciones de igualdad; la sanción de
conductas que afectan la integridad física y psíquica de los cónyuges e hijos; la
consagración del principio del interés superior de los niños y niñas en las relaciones
familiares; la regulación de las consecuencias del cese del matrimonio; el criterio
traducido en principio jurídico del mejor interés del cónyuge más débil y la norma que
procura compensar al cónyuge que aparece eventualmente perjudicado por haberse
dedicado al cuidado del hogar o de los hijos/as"324.

Sin embargo, también se ha destacado que persisten zonas deficitarias en materia

de igualdad, como la del régimen de sociedad conyugal, la inexistencia de un
reconocimiento a las uniones de hecho y el acceso al matrimonio igualitario325. A ello
se agregarían los estereotipos de género y el concepto de "culpa civil" (buen padre de
familia). Los cambios en debate, según los autores, son el acceso sin discriminación a
la institución del matrimonio, el debate sobre adopción por parte de parejas
homosexuales y la revisión de las causales de divorcio326. También se ha planteado
una perspectiva crítica de la concordancia de la ley con los referentes empíricos de la
familia, en que se analiza el fenómeno familiar en relación con la normatividad
aplicable en Chile, concluyendo en la "existencia de una brecha entre las definiciones
normativas y las prácticas familiares concretas, que se daría tanto en el caso de Chile
como en América Latina"327.

La aprobación de la ley a principios de 2004, y su publicación el 17 de mayo del

mismo año, consideró un período de vacancia legal de seis meses, extendido desde
la publicación hasta noviembre del mismo año. Este período estuvo caracterizado por
el trabajo de reglamentación de la ley, la adecuación administrativa de los servicios
públicos involucrados en la reforma al sistema matrimonial, la clarificación del sentido
de ciertas normas vinculadas fundamentalmente con la implementación del
matrimonio religioso y la mediación, el impulso a la Ley de Tribunales de Familia328
—comprometida como requisito para la aprobación parlamentaria de la LMC— y una
febril actividad forense destinada a aprovechar el período de vacancia para aplicar por
última vez las normas de la Ley de 1884 y eludir así las mayores exigencias del nuevo
cuerpo legal, en relación con plazos y procedimientos más rigurosos que los
aplicados habitualmente en el caso de las nulidades matrimoniales por incompetencia
del Oficial de Registro Civil, derogadas definitivamente a contar del 17 de noviembre
de 2004.

El Reglamento de la LMC fue promulgado el 27 de agosto de 2004 y publicado en el

Diario Oficial el 30 de octubre de 2004, normando reglamentariamente aspectos
específicos de la ley, ordenándolos en dos títulos referidos al matrimonio el primero, y
a la mediación el segundo. El título primero regula las diligencias previas a la
celebración del matrimonio, la celebración ante el Oficial civil, la inscripción del
matrimonio, el matrimonio celebrado ante entidades religiosas con personalidad
jurídica de derecho público, la ratificación e inscripción en el Registro Civil del
matrimonio celebrado ante entidades religiosas, los cursos de preparación al
matrimonio, la celebración de matrimonios religiosos y el registro y calificación de los
mediadores. El título segundo, regulador de la mediación, sería prontamente
derogado por las normas que, sobre la materia, contempló la Ley de Tribunales de
Familia, dictada con posterioridad. En relación con el matrimonio religioso329, el
Reglamento optó claramente por reconocer como sujeto relevante en la celebración
del matrimonio a la entidad religiosa y no al ministro de culto, lo cual es jurídicamente
correcto, pues está en concordancia con igual perspectiva considerada en el Capítulo
II de la Ley Nº 19.638, que resalta el reconocimiento de la dimensión colectiva de la
libertad religiosa y de culto, contemplada en el artículo 7º de la ley, diferenciándola del
reconocimiento de la dimensión individual considerada en el artículo 6º. La
apreciación precedente, ya vista a propósito de los fundamentos históricos de la Ley
de cultos, atiende a la singularidad o especificidad de la Ley Nº 19.638, radicada en
este tratamiento igualitario al soporte administrativo y jurídico de una entidad religiosa
respecto de otra. La consecuencia de la correcta opción del Ejecutivo, en plena
concordancia con la voluntad del legislador, se traduce en el requisito de pertenencia
del ministro de culto a la entidad religiosa requerida para celebrar matrimonios, y en la
autorización que esta debe entregar al ministro de culto. Ello impide, por ejemplo, que
un sacerdote o pastor disidente pueda celebrar válidamente la ceremonia religiosa de
matrimonio y por lo tanto el Registro Civil no aceptará un acta emitida por un ministro
de culto que no pertenezca o no cuente con la autorización respectiva y, en
consecuencia, el matrimonio será inválido, aunque no inexistente, de acuerdo a la
distinción realizada en esta obra.

§ Ley Nº 20.830. El 21 de abril de 2015 fue publicada esta ley, que crea el Acuerdo
de Unión Civil, estableciendo una figura contractual que posibilita la formalización
jurídica de parejas formadas por personas del mismo sexo, aunque también permite
lo mismo a parejas heterosexuales. En el marco de esta obra, es la razón por la cual
hemos estimado de rigor utilizar la denominación "derecho conyugal", en vez de la
restrictiva "derecho matrimonial", para incluir precisamente las dos formas de unión
de pareja civilmente reguladas.

El Reglamento de la Ley fue aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 510, de

2015, regulando en particular el registro especial de Acuerdos de Unión Civil, el
procedimiento de inscripción en dicho registro, las certificaciones respectivas y la
rectificación de las inscripciones efectuadas en el registro especial.

2. Breve referencia al contexto material del derecho conyugal chileno

§ Noción introductoria a los tipos de fuentes. Las fuentes del derecho positivo, en
una perspectiva general, refieren a los hechos o formas mediante las cuales la
sociedad establece o exterioriza sus normas jurídicas, comprendiendo así tanto la
apreciación del elemento formal como material de la noción de fuentes. El elemento
material, en particular, considera los factores que contribuyen a fijar el contenido de la
norma jurídica y aquellos que determinan la precisa oportunidad de su aprobación y
entrada en vigor330.

§ Propósito de la referencia a las fuentes materiales. El análisis de las fuentes

materiales del derecho conyugal permite una necesaria reflexión sobre las
circunstancias históricas del período en que se produce su entrada en vigor, así como
la calificación valórica de su contenido prescriptivo.

En tal sentido, el legislador impregna la regulación de una realidad social, de las

conductas que configuran, constriñen o liberan esa realidad —según la perspectiva
desde la cual se mire— con sus propias concepciones morales. Así, toda norma
jurídica asume determinadas valoraciones sociales predominantes, porque el derecho
de familia no es neutro, sino que asume, es portador y constituye una determinada
expresión o realidad deseada del orden social, en particular en la materia que nos
ocupa, respecto de la comunidad familiar. En efecto, si se atiende a la irrupción de un
nuevo ordenamiento social recogido por el derecho, no es indiferente o
intrascendente el momento histórico en que su expresión o manifestación jurídica se
aprueba.

§ Breve referencia al contexto material de la LMC. En el caso del derecho

matrimonial chileno, se sucedieron numerosos intentos infructuosos para incorporar el
divorcio en la legislación civil, desde el momento mismo de la aprobación de la ley de
1884, hasta arribar al debate definitivo, iniciado apenas se restableció la
institucionalidad democrática y que tendría por resultado final al proyecto de 1995. La
aprobación de la nueva ley en el año 2004, y no en la oportunidad histórica en que se
inscriben las iniciativas frustradas, determinó también su contenido específico,
permitiendo por ejemplo que la restricción del divorcio se extendiera a la inclusión del
divorcio por voluntad unilateral, lo que apenas unos años no habría sido posible por la
fuerte oposición que dicha alternativa generaba en sectores cercanos a la Iglesia
católica. Cabe recordar que las normas jurídicas, en especial aquellas que configuran
el derecho de la persona y la familia, llevan ínsitas en su núcleo preceptivo una
adscripción a un código de normas morales socialmente aceptadas, con no pocas
reminiscencias religiosas, que predominan en un momento histórico determinado.

En una mirada al específico contenido preceptivo, la segunda perspectiva en que ha

de considerarse la fuente material, la expresión jurídica del acuerdo legislativo es una
fórmula de transacción, muy propia de los debates con trasfondo valórico. Ninguna
persona naturalmente cede en la visión propia de un orden social deseado,
especialmente si este está marcado por la adscripción a una verdad revelada, propia
en su naturaleza de la dimensión religiosa. La Ley de Matrimonio Civil, en definitiva,
explica su existencia considerando las fuentes formales que brindan el marco de su
producción jurídica, pero también en las fuentes materiales, que dan cuenta de su
originalidad y de su contenido preceptivo, debiendo considerarse entre estas el
impacto provocado por las rupturas matrimoniales en la sociedad chilena, sus efectos
en la familia que se construyó sobre su base, la magnitud alcanzada por la filiación
ilegítima y la creciente constitución no matrimonial de las nuevas familias o de
aquellas reconstituidas a partir de la nueva unión de los integrantes de aquella.

§ Breve referencia al contexto material del AUC. Finalmente, en el caso del AUC,
tanto su oportunidad histórica como su específico contenido se encuentran
claramente determinados por el contexto que rodeó su discusión social y la
tramitación legislativa. A diferencia de la LMC, el proceso que condujo a la aprobación
de la ley que dio vida al AUC fue relativamente breve y rápido, lo que se explica en
gran medida no solo por el apoyo social amplio a una forma de reconocimiento civil de
las uniones entre personas del mismo sexo —su propósito principal— sino también en
sentido contrario, por la oposición igualmente importante a la reforma del matrimonio
que excluyera la diversidad de sexo como requisito esencial para celebrar
válidamente el matrimonio entre personas homosexuales.
 T II P

C IP

1. Los principios jurídicos

§ Noción introductoria a los principios jurídicos. Los principios jurídicos son ideas
rectoras de una regulación existente o posible331, pudiendo materializarse en una
clase o tipo de normas, que no exige necesariamente la denominación expresa de
principios. Su utilidad jurídica dentro del ordenamiento, además del sentido
programático que expresa el legislador, se encuentra en evidenciar públicamente el
orden de valores en que descansa un determinado sistema jurídico nacional. Dicho
orden, por cierto, lleva consigo ínsita una prioridad sustantiva útil al momento de
enfrentar una colisión normativa332. Las fuentes materiales permiten una visión
comprensiva de los principios informadores o criterios fundamentales valóricos de
interpretación del sentido de las instituciones del derecho matrimonial.

Los principios admiten una distinción entre principios explícitos y principios

implícitos, llamados también principios generales del derecho333. Son principios
explícitos, "aquellos que figuran expresamente contemplados en una disposición",
respondiendo esencialmente a la naturaleza de normas, y a las que el legislador
denomina por diversas razones como principios. Es discutible su fuerza jurídica, en
concreto la potencialidad prescriptiva, pero no su naturaleza jurídica, la que aparece
evidenciada al contribuir o constituir derechamente el significado de una disposición
legislativa. Los principios implícitos, por su parte, "no aparecen expresamente
reconocidos en ninguna disposición y plantean el problema que su propio nombre
indica, esto es, si resulta posible hablar de normas implícitas"334. Asimismo, si se
acepta su asimilación a la noción de principios generales del derecho, concebidos
como "verdades jurídicas universales dictadas por la recta razón"335, el problema de
su aplicación se tornará aún más complejo.

Puede también distinguirse entre principios expresos y principios generales del

derecho. Siendo estos últimos una fuente formal del ordenamiento jurídico respectivo,
su virtualidad práctica se traduce en su valoración como principios implícitos o
deducibles del conjunto del ordenamiento, por lo cual, en presencia de una
disposición normativa contrapuesta al principio, esta se presentará como excepción o
se constituirá a sí misma como nuevo principio. Tratándose de un principio expreso,
su fuerza jurídica emanará del texto dispositivo que lo consagra y del rango que
ostente el receptáculo normativo, por lo que ante una contradicción expuesta por una
disposición, se estará derechamente en presencia de una infracción del principio y no
de una excepción. Coincidiendo con Prieto Sanchís: "los principios expresos
constituyen un límite sustantivo a la producción de normas inferiores"336.

§ Función de los principios. Los principios cumplen una función como fuente y como
elemento de interpretación de la ley. En el primer sentido son fuentes en tanto se
recurre a ellos en la resolución de cuestiones que no tienen solución en las fuentes
formales prioritarias, como la ley. Esta remisión, legalmente contemplada, solo
proporciona una noticia remota para inspirar una decisión judicial o, al menos, limitada
al ámbito judicial. Por ello, la utilidad práctica será apreciada en su consideración
como elemento de interpretación, que permitirá o posibilitará resolver las posibles
contradicciones suscitadas entre disposiciones positivas concretas, brindando una
clave de apreciación y solución para los casos dudosos.

La invocación de un principio, para su válida afirmación en sede judicial, deberá

además de acreditar la inexistencia de texto legal expreso u otra fuente formal
priorizada por el ordenamiento jurídico, expresar los argumentos que avalan la
existencia del principio, ya sea citando los textos legales que los contemplan,
indicando la conexión existente entre el principio y determinados textos o
derechamente invocando una sentencia que lo hubiere incluido en sus fundamentos
de derecho.

2. Los principios jurídicos en el derecho conyugal chileno

 § Noción general de los principios en el derecho conyugal chileno. Algunos
principios es posible establecerlos a partir del propio texto de la LMC o de la ley que
consagra el AUC, en tanto que, respecto de otros, será preciso indagar en las fuentes
materiales y en el marco histórico que define y determina el momento de su discusión
y aprobación. Asimismo, deben también considerarse los principios que informan el
conjunto del derecho de familia, actualmente determinados en su génesis y
procedente aplicación por los tratados internacionales suscritos por Chile y por el
marco constitucional vigente referido a los derechos humanos en su actual expresión
contemporánea como derechos fundamentales. Entre ellos deben considerarse la
libertad, la igualdad, la solidaridad social, la autonomía moral de los individuos y el
pluralismo como presupuesto de la convivencia, y la concepción esencialmente
comunitaria y no social de la familia que, como tal, es objeto de protección
jurídica337.

§ Naturaleza jurídica de las normas del capítulo primero de la Ley de Matrimonio

Civil. El capítulo I de la Ley de Matrimonio Civil, bajo el epígrafe "Disposiciones
generales", junto con establecer el objeto de la ley y remitir los efectos del matrimonio
y las relaciones entre los cónyuges y entre estos y sus hijos al Código Civil, procede a
enunciar principios cuyo contenido y significado han sido interpretados de muy
diversa manera.

Atendiendo la naturaleza de los principios, según lo ya visto, los contenidos de los

artículos 2º y 3º deben ser considerados principios explícitos, restando precisar las
consecuencias jurídicas. En primer lugar, debe considerarse una explicitación del
orden de valores del legislador referidos al matrimonio. En segundo lugar, siendo
normas, sólo cabe precisar la fuerza jurídica, que puede comprender desde la
limitación de la declaración hasta la intensidad de la disposición imperativa. En tercer
lugar, exige clarificar la prioridad asignada por el legislador al efecto de fijar su
prioridad en la resolución de una colisión normativa.

El artículo 1º, en su inciso primero, resalta la relevancia de la familia y del

matrimonio, en concordancia con la Constitución Política de la República, en los
siguientes términos:

"La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la

familia"338.

El artículo 2º consagra en la ley civil el derecho al matrimonio o ius connubii, con el

siguiente texto:

"La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana,

si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para
asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. El juez tomará, a petición de
 cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el
ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea
negado o restringido arbitrariamente"339.

El artículo 3º, junto con incorporar los principios del interés superior de los hijos y el
cónyuge más débil, enuncia criterios de resolución judicial para las causas sobre
materias de familia, en los siguientes términos:

"Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger
siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil. Conociendo de estas
materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión
matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o
quebrantada. Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la
separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las
relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o
la vida separada de los cónyuges"340.

En síntesis, si bien la afirmación de la importancia social y jurídica de la familia o el

reconocimiento del derecho al matrimonio no han sido motivo de mayor debate, no
ocurre lo mismo con los enunciados contemplados en el artículo 3º, los que han dado
pie a disímiles interpretaciones sobre su aplicación, por cuanto algunos autores le han
asignado un carácter declarativo establecido con un propósito meramente orientador
para los jueces, a lo más programático y sin un correlato de sanción en caso de
trasgresión, en tanto que otros han visto en estas normas un marco de referencia
imperativo, ineludible para los jueces al momento de emitir su fallo341.

Analizaremos las consecuencias jurídicas del carácter en que se asumen los

principios indicados, al revisar cada una de las declaraciones contenidas en la Ley de
Matrimonio Civil342.

C II P

1. El interés superior de la familia en la LMC

§ Principio del interés superior de la familia. Este principio refiere a la primacía de la

familia como sujeto de interés social compartido, lo que determina que, en caso de
colisión con otros principios, enfocado desde el derecho de familia como disciplina
orientada a su protección jurídica, prima sobre el interés de la pareja y restringe el
principio de autonomía privada de los cónyuges. Se expresa legalmente en el nivel
constitucional y en el legal propiamente tal. Particularmente, respecto de la
importancia de la familia como objeto de atención reguladora, la inclusión en la
Constitución deja en evidencia el "lugar especial en la organización social y, por lo
tanto, que debiera ser objeto de una atención, también especial, por parte del
Estado"343.

Sobre su importancia jurídica, se ha destacado que el principio constituye una regla

orientadora de la conducta de los miembros de la familia, para que se mantenga
unida y en armonía, constituyendo un principio para el juez. Su escasa aplicación, sin
embargo, se explicaría por la postergación de los intereses colectivos frente al
privilegio de los intereses individuales de los miembros que la componen344.
Asimismo, la LMC ratificaría el fin de la vinculación irrestricta entre la familia y el
matrimonio, al reconocer la existencia de otros tipos de familia que merecen
protección constitucional, a partir de la afirmación que el matrimonio es la base
principal de la familia, de lo que se desprende que no es la única345.

§ Justificación del privilegio legal del matrimonio en su funcionalidad familiar. En la

perspectiva de la LMC, el matrimonio justifica su privilegio legal al fundamentar un tipo
de familia priorizado por el legislador: la familia matrimonial.

En efecto, la relevancia legal de la familia es consecuencia del interés público en su

protección jurídica, originado en su apreciación como institución social, lo que se
manifiesta, entre otras facetas de tutela, en la indisponibilidad de las normas del
derecho matrimonial como parte integrante del derecho de familia. Las características
relevantes derivadas de su consideración como institución social radican en la
interdependencia entre las personas que la integran y su común sujeción a una
finalidad superior, que legitiman la indisponibilidad normativa señalada346. Su
importancia como institución social no es cuestionada ni en la doctrina ni en el debate
público, centrándose los eventuales puntos de controversia en el concepto de
familia347 y en su naturaleza jurídica348.

La regulación jurídica de la familia da cuenta del interés estatal de considerar los

asuntos derivados de su existencia como una materia de interés público, cuya
génesis regulatoria se desmarca de la autonomía de la voluntad. En tal sentido, si
bien en el derecho de familia se encuentran negocios jurídicos que crean y regulan
relaciones familiares, como la promesa de matrimonio y las capitulaciones
matrimoniales, lo cierto es que su alcance está limitado a negocios de naturaleza
estrictamente patrimonial, como las donaciones, aunque se enmarquen como un
asunto propio de esta disciplina jurídica. Los negocios de derecho de familia,
generados a partir de vínculos personales, son los de mayor relevancia y respecto de
ellos, esta disciplina del derecho expresa su naturaleza híbrida, pública y privada a la
vez, aun cuando por causa del interés público involucrado, finalmente la aproximación
al derecho público es la que predomina. Sin perjuicio de lo anterior, en el matrimonio
apreciado como estado, aumenta el margen para la actividad pacticia de los
cónyuges, pues se considera la voluntad privada en un marco más amplio y que se
extiende incluso a la fase crítica del matrimonio, como ocurre en los convenios
reguladores349.

La expresión de motivos de las indicaciones formuladas por el Ejecutivo al proyecto

de Ley de Matrimonio Civil, aprobado por la Cámara350, y otras intervenciones
gubernamentales, dan pie para sostener que esta ley constituye una respuesta
política en el orden legislativo a la expresión de la preocupación social por la situación
de la familia en Chile, afectada por cambios culturales, sociales y económicos de gran
magnitud, que incluyen en muchas ocasiones la ruptura del matrimonio que une a
quienes la han conformado desde su origen.

El legislador ha privilegiado el matrimonio al considerarlo como base principal de la

familia, declaración que justifica el establecimiento del régimen jurídico erigido por la
ley de 2004. Gonzalo Figueroa asume que la nueva ley considera al matrimonio como
"requisito de la familia", cuando señala en su art. 1º que "el matrimonio es la base de
la familia", disposición que no rechaza las otras formas posibles de constituirla351. La
indisponibilidad que en general caracteriza al derecho de familia, se expresa con
fuerza en la regulación del matrimonio in fieri, aun cuando se matiza en la opción de
formas de celebración matrimonial, y se profundiza y rigidiza en el matrimonio in facto
esse, precisamente por entender el legislador que el estadio avanzado del matrimonio
considerado como un estado social, supone ya la existencia de una familia constituida
a su amparo352. Finalmente, cabe destacar que, casi en forma unánime, los autores
consideran a la familia dentro de los bienes públicos que no están a discreción de la
voluntad autónoma de las personas y que al Estado le interesa especialmente tutelar
o proteger353.

§ Concepto de familia. La familia es un hecho natural que, en su esencia, es anterior

al matrimonio, el cual se concibe a su vez como una construcción cultural que
perfecciona la unidad o alianza convenida entre un hombre y una mujer. Por tanto,
supera ampliamente la concepción tradicional del ordenamiento civil chileno, que ha
entendido restrictivamente a la familia como el conjunto de individuos unidos por el
vínculo del matrimonio o del parentesco354, noción anacrónica en presencia de
cambios jurídicos y culturales tan relevantes como la derogación de aquellas normas
civiles que calificaban discriminatoriamente a los individuos según si estaba
amparado el hecho de su nacimiento por el marco de legalidad brindado por el
matrimonio de sus padres355.

Una familia puede ser analizada bajo un modelo orgánico o bajo un modelo
individualista. El modelo orgánico pone el acento en la preservación del bienestar de
la unidad familiar por sobre el interés estrictamente individual de sus integrantes y
frecuentemente se asocia a formas tradicionales de familia, ordenadas
jerárquicamente356. Por el contrario, un modelo de carácter individualista visualiza la
familia como un compuesto de individualidades separadas que es preciso considerar
en forma separada del grupo familiar. El legislador, en nuestro medio, asume a la
familia como una comunidad, un núcleo, que obviamente supera su consideración
como un conjunto de individualidades unidas por intereses comunes.

La ausencia de una definición legal de familia ha llevado a los actores públicos a

validar instrumentalmente definiciones elaboradas doctrinalmente o por comisiones
formadas al efecto, como es el caso de la Comisión Nacional de la Familia357, cuyo
informe final la define como "un grupo social, unido entre sí por vínculos de
consanguinidad, filiación (biológica o adoptiva) y de alianza, incluyendo las uniones
de hecho cuando son estables"358. Esta definición, de uso programático en las
políticas públicas en el período previo a la entrada en vigor de la LMC, intentó superar
la restrictiva concepción tradicional de la familia, que entregaba o reconocía a la ley la
determinación de las personas que integraban una familia así como los derechos y
obligaciones que emanaban de dicha vinculación. En esta perspectiva, se une como
fuente de la familia, además de los hechos fisiológicos de la relación sexual y la
vinculación de sangre, el afecto, expresado en los lazos de alianza apreciables
particularmente en la conformación de la familia extendida.

§ Principales tipos de familia en la realidad nacional. La tipología de la familia es

extensa y diversa, sin perjuicio de lo cual analizaremos brevemente aquellos tipos de
familia que es posible distinguir en la sociedad chilena actual.

• La familia matrimonial. Dentro de la noción amplia de familia, aquella basada en el

matrimonio o familia matrimonial goza de un lugar de privilegio que remite a múltiples
fundamentos y razones que lo justificarían, Así, se ha sostenido que el matrimonio es
un bien humano básico, evidente por sí mismo, y que es también prescriptivo como
fundamento de la familia, valorándose en esta perspectiva como "el bien
correspondiente a la tendencia personal a elegirse y darse como marido y mujer", en
que es considerado como "el acto y el estado de vida que mejor responde al amor
comprometido, exclusivo, perpetuo y abierto a la transmisión de la vida, que se dan el
hombre y la mujer cuando se casan"359. Desde esta misma perspectiva, se critica
fuertemente la tesis de la pluralidad de las formas de familia, que Corral ha
denominado como "multiformismo" familiar, la que considera no solo falsa (porque
esconde subrepticiamente una forma o modelo de familia que se impone a todos los
demás), sino que "conduce a la desaparición de un auténtico Derecho de la Familia y
a banalizar, para efectos jurídicos, la importancia de reconocer y proteger su concepto
focal o nuclear: la alianza incondicional de un hombre y una mujer que, por medio de
un amor personal y complementario, se abren a la descendencia y a hijos que puedan
vivir su filiación en su doble dimensión de paternidad y maternidad"360.

• Familias ensambladas. Un fenómeno social, especialmente notorio a partir de la

década de 1990, es la existencia de nuevas familias surgidas luego de una
separación conyugal, conformadas por aquel de los cónyuges o convivientes que
establecen una nueva relación afectiva de convivencia, su nueva pareja, los hijos de
cada uno y aquellos comunes, sean naturales o adoptados. La doctrina ha utilizado la
denominación de familia reconstituida o ensamblada, para dar cuenta de la
reconstitución de una familia a partir de las partes provenientes de las relaciones
precedentes, y residual para aquella familia que ha sufrido el alejamiento de uno de
los padres361. Sus características denotan a la vez diversidad y complejidad, como
resultado de las distintas "combinaciones aleatorias de los miembros de la pareja
(divorciados, viudos, meramente separados, convivientes more uxorio y su situación
precedente) y de los hijos menores de edad (de uno u otro de aquellos, o de ambos,
hermanos y medio (sic) hermanos)"362. Asimismo, se aprecia en ellas una
inestabilidad inicial en general más frecuente que en las familias ordinarias y/o
tradicionales, en gran medida derivada de las tensiones generadas por la ruptura de
los vínculos conyugales precedentes y las consiguientes interferencias externas que
muchas veces dificultan su consolidación.

En relación con su existencia, se suscitan múltiples problemas jurídicos, que

comprenden desde la subsistencia de una relación centrada en los hijos comunes con
el excónyuge en el caso de las personas divorciadas, hasta los nuevos desafíos que
importa la elección de una pareja atípica, como ocurre con quienes inician una
relación con una persona del mismo sexo. En todos los casos de familias
ensambladas la inestabilidad derivada de los factores precedentes, en particular la
existencia de un vínculo conyugal precedente y la persistencia natural de lazos
familiares, generan un cuadro de inestabilidad con repercusiones importantes en el
desarrollo de la vida normal de la nueva pareja y, especialmente, en la vida cotidiana
de los hijos comunes o aportados por cada uno de los miembros de la pareja363.

Familias homoparentales. Cabe un comentario aparte sobre la conformación de las

familias homoparentales, denominación referida a aquellas familias formadas por dos
personas del mismo sexo y uno o más hijos biológicos o adoptados de uno de
ellos364. Aquí se debe distinguir dos situaciones diversas en cuanto a sus efectos
jurídicos.

La primera se refiere a la situación que enfrentan dos personas homosexuales que,

siendo pareja, desean adoptar un niño o niña ante la imposibilidad biológica de gestar
entre ambos. En este caso, o existe impedimento legal para proceder a la adopción o
los deja en una prioridad muy alejada respecto de las parejas heterosexuales,
planteando la pregunta sobre la legitimidad de lo que se juzga como un acto
discriminatorio365.

La segunda situación tiene lugar en el caso de una pareja, en que uno de ellos tiene
un hijo o hija de una precedente relación, al cual lleva al seno de su presente relación,
generando una relación natural de afecto de su pareja sobre aquel niño o niña, hijo de
su pareja. Se producen aquí, entre otros, el problema del rol asignado y reconocido a
este otro padre o madre, y, especialmente, la existencia o inexistencia de derechos de
aquel respecto del niño o niña al cual se ha querido también como hijo no biológico en
el eventual caso de ruptura de la relación entre los miembros de dicha pareja.

Una tercera situación se desprende del caso de la pareja formada por dos personas
homosexuales, que decide que uno de los o las integrantes participe de la gestación
de un hijo, ya sea por maternidad subrogada o, en el caso de dos mujeres, por
inseminación artificial o relación sexual convenida a tales efectos con un hombre, o
derechamente sin su consentimiento, para luego asumirlo como hijo común de ambos
convivientes. Sin duda, este es el caso de mayor complejidad conceptual, pues exige
determinar la naturaleza de la filiación en el caso de la madre sustituta, especialmente
en aquellos casos en que se encuentre legalizado el matrimonio entre personas del
mismo sexo, toda vez que con base en la legislación civil chilena, una persona puede
tener solamente un padre y una madre366.

§ Tipo de familia tutelada por el derecho nacional. Al indicar que el matrimonio es la

base principal de la familia, pero no la única, ha dejado la puerta abierta a la
regulación jurídica de otras formas de convivencia afectiva, como las uniones de
hecho, las que también podrían contar con un estatuto de protección legal367.

Sin embargo, la opción del legislador contraría posiciones sostenidas

tradicionalmente por algunos autores, los que niegan el valor igualitario de las formas
familiares y que entroncan con la tradición legal americana y europea, en que ha
primado una concepción común que considera al matrimonio y al grupo familiar
tradicional como una institución social básica, que en su forma nuclear tradicional es
recogida por la generalidad de los códigos civiles del siglo XIX. En ella, el matrimonio
es el vínculo fundamental sobre el que se construye la familia, constituyendo
simultáneamente un factor determinante del estatus social, económico y legal tanto de
los cónyuges como de los hijos368.

§ Crisis de la familia? La crisis de la familia —si se admite la existencia de tal crisis

— es expresivamente un cuestionamiento del matrimonio como el vínculo reconocido
por la sociedad para fundar y desarrollar una familia, en el cual se producen con
aceptación social las relaciones sexuales entre un hombre y una mujer, con carácter
de exclusivas y excluyentes, en cuyo seno nacen los hijos, se les educa, se les
protege y se transmite una determinada visión de la vida, la persona y la sociedad. La
familia constituye un preconcepto, asumiendo que el sistema jurídico recoge el que
está presente en un determinado tipo de sociedad y en una determinada época, por lo
que, siendo histórico y relativo, excluye cualquier pretensión de absolutidad369. Por
tanto, si cambian las bases sociológicas de constitución de la realidad familiar y los
valores particulares que estimulan y promueven la valoración jurídica de una
determinada forma, el derecho debe considerar estos cambios370.

§ Subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de

los cónyuges. La expresión "vida familiar" hace referencia a la convivencia, contactos
cotidianos y comunicación entre los integrantes de la familia, y entendiendo a esta en
un sentido extendido, es consecuente sostener que el legislador ha tenido interés en
mantener los vínculos existentes entre nietos y abuelos, tíos y sobrinos, primos y
demás familiares ligados afectivamente a los menores de edad, quienes pueden ver
interrumpidos estos vínculos como consecuencia de los actos cometidos por sus
padres. La compatibilidad con la vida separada se traduce, por ejemplo, en que los
eventos de mayor significación familiar se deben realizar preferentemente en los
momentos en que los hijos menores se encuentren con el padre o madre que
sostiene los vínculos familiares de consanguinidad. Prudencialmente, el juez
procurará explicar la importancia simbólica de ciertos acontecimientos ligados a
fechas establecidas, como la Navidad y los aniversarios familiares, favoreciendo en
dichos temas el entendimiento parental. Tal es, a nuestro juicio, la conducta que mejor
concilia con el objetivo establecido por el legislador. Sobre la eficacia de esta norma,
se han vertido también opiniones más bien críticas, resaltando su discutible efecto, al
tratarse de declaraciones importantes pero incoherentes con el resto de la ley, que no
contemplaría realmente cláusulas de dureza, tras haberse desechado todas aquellas
que fueron, en su oportunidad, propuestas en algunas de las indicaciones371.

§ Preservación de la estabilidad familiar y rechazo de su perturbación y afectación

destructiva. Las rupturas matrimoniales no son consideradas por el legislador como
un acontecimiento normal ni deseable de la vida social, especialmente si se atiende a
los negativos efectos producidos en el seno de la pareja y la familia y a su proyección
en la comunidad. Más bien, la asume como una de las opciones posibles enfrentadas
las personas a situaciones críticas, probablemente menos mala que otras alternativas,
si se considera la salud física y mental de quienes se ven directamente afectados,
especialmente en aquellos casos en que el deterioro afectivo traducido en las
conductas cotidianas torna intolerable la vida en común de los cónyuges y sus hijos,
si los hubiera.

Sin embargo, esta apreciación no implica en caso alguno promover la inactividad

pública frente a una realidad de efectos perniciosos, sino que, por el contrario, se
postula la promoción de criterios de expresión normativa que permitan enfrentar de un
modo serio, prudente y con sentido de realidad un problema cuyos efectos tocan al
conjunto de la comunidad. El legislador asume las rupturas matrimoniales como un
suceso claramente negativo, por los efectos sociales adversos que acarrean para las
personas, tanto en el plano de su estabilidad emocional como por el inevitable
detrimento patrimonial, afectando integralmente sus condiciones habituales de vida.

El fundamento normativo que justifica la intervención del Estado radica en el artículo

1º de la Constitución Política de la República, que primero reconoce a la familia como
el núcleo fundamental de la sociedad y luego establece el deber para el Estado de, "
[...] dar protección a la población y la familia, propender al fortalecimiento de ésta,
promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional", lo cual implica, en primer lugar, dar protección a la familia y, en segundo
lugar, propender al fortalecimiento de la familia.

La LMC admite y regula la intervención externa en la situación que se genera como

consecuencia de la ruptura matrimonial, en favor de las personas que se ven más
afectadas, con base en el principio del inciso 5º del artículo 1º de la Constitución
Política, entendiendo que en particular debe focalizar una atención preferente en los
hijos, y en el cónyuge que se encuentre en la situación correlativa más desmedrada.
En esta dirección, la ley contiene una forma atenuada de la institución conocida en la
doctrina y en el derecho comparado como "cláusula de dureza", consistente en la
posibilidad de negar el divorcio por voluntad unilateral cuando el cónyuge que solicita
dicha declaración no ha cumplido con sus obligaciones legales básicas, como los
alimentos debidos. De igual manera, contempla la posibilidad de compensar al
cónyuge social y económicamente más débil por el deterioro que le afecta como
consecuencia de la ruptura, considerando determinados requisitos. Finalmente, la
conciliación apunta a agotar las instancias de reconciliación de la pareja y la
mediación a enfrentar por vías no controversiales la discusión de la situación posterior
a las rupturas372.

§ Responsabilidad comunitaria y social en la protección de la familia y en la

preservación de la institución matrimonial. La preparación para el matrimonio, el
asesoramiento y auxilio en sus carencias, dudas y conflictos, así como el auspicio a la
constitución de nuevas familias y la defensa de la estabilidad de los hogares
formados, son funciones que exceden al Estado, tanto por la magnitud de la tarea
como por el necesario compromiso de la comunidad con la familia y su preservación.

La unidad y fortaleza de las familias, por las razones ya citadas en forma extensa en
los párrafos precedentes, constituye un objetivo que supera las visiones particulares
de personas o las misiones estrictamente institucionales. En consonancia con dicho
propósito, el legislador ha acogido la obligación de involucrar de un modo activo y
responsable a las organizaciones de la sociedad civil, entidades religiosas e
instituciones de relevancia moral de la República, en los esfuerzos conducentes a
facilitar el éxito de los matrimonios, previniendo la ocurrencia de hechos críticos
graves en la vida de la pareja, o preparándolos de la mejor manera posible para
enfrentar constructivamente esas circunstancias en el momento en que ocurren.

Para alcanzar este propósito, se reconoce la instancia de mediación contemplada

en la ley como medio para intentar recomponer la relación conyugal por vías no
controversiales y la realización de cursos de preparación para el matrimonio.
Asimismo, reconoce un espacio de colaboración activa de estas entidades con el
logro del objetivo de fortalecer la decisión informada y libre que deben adoptar los
contrayentes, mediante su participación en la dictación de los cursos de preparación
al matrimonio, orientados a promover la libertad y seriedad del consentimiento
matrimonial, a través del conocimiento previo de los derechos y deberes que importa
el vínculo.

§ Breve referencia al impacto del fenómeno migratorio en la familia. El fenómeno

migratorio, siempre presente en Chile pero con una agudización multicausal en los
últimos años, tiene una incidencia en extremo relevante sobre el derecho de familia.
Es, de acuerdo a los parámetros que ordenan esta obra, una fuente material de
nuestro derecho, que determina de manera creciente nuevas leyes que la regulan en
los distintos aspectos sociales en los cuales incide, entre ellos el de la formación de
parejas y la situación de la familia, muchas veces dispersa en distintos países. En la
materia específica, el segundo punto —la dispersión familiar y los estatutos aplicables
a sus integrantes— es objeto preferente del derecho internacional privado, en tanto
que el primero —la formación de la pareja o el reconocimiento civil de una formada en
país extranjero— es propio del derecho de familia nacional. Sin embargo, la
existencia de una ley de extranjería anacrónica e insuficiente y la ausencia de una
política pública que aborde integralmente el fenómeno migratoria han determinado
que no solo se ha soslayado la relevancia de la cuestión familiar dentro de la
perspectiva pública sobre la materia, sino que, a ojos de la sociedad, el foco aparece
puesto en el control improvisado de la contingencia generada por la agudización de
los flujos migratorios, e incluso del origen de aquellos antes que en una lúcida
comprensión de sus causas, así como de su ordenada recepción e integración
social373.

En cuanto a los problemas jurídicos en los cuales incide la inmigración, los

problemas de filiación afectan al niño o niña en el caso de expulsión de su padre o
madre, o de cualquier miembro de la familia que tenga a su cargo el menor, debiendo
profundizarse en la perspectiva propia de la disciplina del derecho de la infancia y la
adolescencia, a la luz principalmente de la Convención de los Derechos del Niño374.

En la perspectiva del derecho matrimonial, por su parte, los problemas tienen

relación con situaciones referidas al matrimonio principalmente, y en menor medida
de las uniones de hecho. En el primer caso, los temas recurrentes dicen relación con
el reconocimiento de matrimonio celebrado en el extranjero, la simulación de un
matrimonio para facilitar la obtención de la residencia en el país y las consecuencias
del decreto de expulsión de uno de los cónyuges en el grupo familiar375.

2. Principio de intervención pública por interés social

§ Rupturas matrimoniales, divorcio e interés social. El sistema legal asume como

principio implícito la intervención pública derivada de la necesidad social de prevenir o
atenuar los efectos más negativos derivados de una ruptura matrimonial definitiva e
irreversible. De este modo, se realiza una clara opción por entender que, en el ámbito
del derecho de familia, las rupturas matrimoniales constituyen circunstancias
personales, íntimas y dolorosas, no deseadas y de consecuencias generalmente
negativas para la comunidad. Por tanto, no se concibe la solución legal de una ruptura
matrimonial a través del divorcio como una extensión de los derechos de libertad, o
como un derecho al divorcio, como manifestaron entenderlo un sector de los grupos
más liberales que apoyaban la introducción del divorcio376.

La recepción legal del principio de intervención pública por necesidad social, en el

caso del divorcio, por tanto, no debe entenderse como tributaria o como un efecto de
una determinada tendencia social, que perciba como factible la tramitación legal de
rupturas definitivas rápidas, sin expresión de causa grave y sin mediar un razonable
período de reflexión. A favor de esta apreciación, los plazos legalmente establecidos
para demandar el divorcio se presentan razonablemente prudentes, aun cuando en el
caso del divorcio por voluntad unilateral, el principio señalado no aparece bien
resguardado con la exigencia de un plazo de tres años, ya que hubiera sido más
aconsejable atender la proposición presentada en la última etapa de tramitación
parlamentaria, que sugería distinguir la situación del matrimonio atendiendo a la
existencia o no de hijos comunes.

La opción de la sociedad —que el legislador asume representar— en favor de

promover la permanencia del vínculo matrimonial o, en su defecto, de agotar los
esfuerzos tendientes a alcanzar una convivencia armónica de los miembros del grupo
familiar tras la ruptura, se aprecia en la aprobación de diversas normas orientadas por
estos propósitos, como la de naturaleza declarativa que insta a los jueces a procurar
entendimientos entre los cónyuges, la que establece la existencia de una audiencia
de conciliación y la que dispone una instancia de mediación. Asimismo, este interés
social de cautela también está presente en las medidas de reparación e
indemnización a favor del cónyuge que se encuentra en una situación de mayor
debilidad social y económica en el momento de producirse la ruptura.

La permanencia del vínculo matrimonial es un ideal que el legislador estimula, pero

no puede evitar que, finalmente, se produzca la ruptura definitiva como consecuencia
de las decisiones que los propios individuos adoptan para enfrentar sus problemas
conyugales y familiares. Los hechos que determinan que en algún momento
consideren recurrir al divorcio son de ocurrencia anterior al momento en que se
decida pedir esta declaración judicial y no son provocados necesariamente por la
regulación legal, que persigue más bien atenuar el previsible efecto negativo en el
grupo familiar y su entorno social. La Ley de Matrimonio Civil reconoce estas
realidades y problemas y procura darles una salida, procurando brindar respeto a la
intimidad y autonomía personal de los involucrados y con un renovado afianzamiento
de la garantía constitucional de libertad de conciencia y de culto.

3. Principio de matrimonialidad

§ Noción introductoria. El principio de matrimonialidad alude a la especial relevancia

que el sistema legal brinda al matrimonio, reconociéndolo como el vínculo jurídico
privilegiado de ordenación de la relación afectiva de pareja en nuestro
ordenamiento377.

El principio tiene dos implicancias: la primera referida al privilegio que la ley concede
al matrimonio sobre otras formas de unión de pareja. La segunda, consecuencia de lo
anterior, se relaciona con la necesidad de proteger el vínculo matrimonial. La fuente
legal radica en el artículo 102 del Código Civil y en el artículo 3º inciso tercero de la
LMC.
 § Privilegio del matrimonio sobre otras formas de unión jurídica o de hecho. En
cuanto a lo primero, la Ley de Matrimonio Civil recoge una clara opción del legislador
en orden a privilegiar el matrimonio por sobre otras formas civiles de reconocimiento
de la unión de pareja, como el AUC, y por cierto respecto de uniones jurídicamente
desformalizadas. Por la integralidad de los aspectos regulados y su vinculación
finalista con la formación de una familia, el matrimonio goza de este favor iuris que,
entre otras consecuencias, implica precisamente la obligación del juez, que conoce de
una causa derivada de la ruptura de la pareja, de realizar las acciones que procuren
preservar el vínculo matrimonial, comprometiendo así el interés social tanto en el
privilegio institucional que persiste a favor del matrimonio como en la intervención en
el evento de ocurrencia de una fase crítica378.

La ley contempla dos menciones que configuran el privilegio del matrimonio. En

primer lugar, el artículo 1º, en su primer inciso, resalta la función matrimonial como
base principal de la familia, declaración que justifica el régimen específico que cobija
al matrimonio frente a otras formas de convivencia afectivas. Posteriormente, el inciso
segundo del artículo 3º establece la facultad judicial para promover acciones que
procuren la preservación y recomposición de la vida en común que implica la unión
matrimonial, en las eventualidades de amenaza, dificultad o quiebre que pudieren
suscitarse379.

En cuanto a las aplicaciones del principio, Corral destaca la justificación de los

beneficios y responsabilidades propias de la familia basada en el matrimonio, sin que
pueda hablarse de discriminación arbitraria, la valoración positiva de la estabilidad
matrimonial, y la preferencia valorativa a la perdurabilidad, si no es posible de la
convivencia marital, al menos del vínculo matrimonial380.

§ Preservación y recomposición de la vida en común en la unión matrimonial.

Consagrada en el inciso segundo del artículo 3º de la LMC, de manera explícita, este
artículo incorporó uno de los preceptos más controvertidos del cuerpo legal,
recibiendo tal rechazo en parte de los legisladores que incluso motivó el intento de
eliminarla, por entender que su aprobación constituiría una puerta abierta para
aquellos jueces que, considerando prioritariamente sus convicciones religiosas o
morales, se resistieran a la aplicación de las normas legales que admiten el divorcio
basados precisamente en esta disposición.

En dicha línea, el senador Larraín sostuvo que "ella señala cual es el espíritu con el
cual debe actuar el juez en cualquier procedimiento de conciliación y mediación y en
todos los momentos en que se encuentre en entredicho la unidad familiar, es darle el
justo sentido que pretenden quienes defienden el matrimonio que es decir: esta es
una Ley de Matrimonio Civil y, por lo tanto, lo que el juez debe procurar siempre es la
unidad [familiar]"381.
 Sin perjuicio del intenso debate, el precepto fue aprobado previa clarificación de su
naturaleza como norma de contexto por parte del Ministro de Justicia de la época,
Luis Bates, presente en la Sala durante la discusión del mencionado precepto. La
norma se traduce en la intervención activa del juez, dirigida al propósito conectado
con el interés social de preservación de la familia, la que tendrá lugar cuando conozca
las materias de familia reguladas por la LMC, por lo que sólo le es posible
pronunciarse en un sentido activo en dicha dirección, a través de una providencia
cuando asuma un caso particular sometido a su conocimiento judicial. No puede
intervenir en una situación, por muy cercana a su conocimiento que ella sea, cuando
se encuentre fuera de la sede judicial o en competencia distinta. De igual modo, en un
carácter restrictivo, el incentivo al abandono de una actitud pasiva en el juez se
restringe a la unión matrimonial válidamente contraída, razón por la cual no puede
activar gestiones de reconciliación en una convivencia civil (AUC) o en una unión de
hecho, enfatizando por tanto la defensa del matrimonio.

La ley no especifica las amenazas y dificultades que afectan la vida en común, pero
se entiende que el carácter eminentemente declarativo de la norma comentada obliga
al juez a extremar la prudencia, evitando afectar la esfera de intimidad de las
personas. En este correcto sentido, no podría efectuar una sugerencia que apunte a
terminar una relación sentimental extramatrimonial sostenida por uno de los
cónyuges.

Este carácter declarativo de la norma expresa la voluntad del legislador de

promover la actividad del juez orientándola a la consecución del objetivo, enmarcado
en el interés social, de evitar una ruptura matrimonial cuando no esté debidamente
fundada o se trate de un interés circunstancial motivado por un arrebato momentáneo,
por citar un ejemplo. La norma entrega un marco de referencia, pero no posee un
carácter imperativo para el juez como habría sido el caso si el tenor literal hubiera
señalado "el juez preservará [...]".

La norma ha sido valorada de modos muy diversos, ya que mientras una parte de la
doctrina le asigna importancia en la prevención de las rupturas matrimoniales, otro
sector le ha restado toda eficacia en la consecución de tal propósito. Así, Baraona ha
señalado, en apoyo de la primera apreciación, que la ley no ha configurado un
derecho al divorcio, que pudiera establecer una preeminencia de la pretensión de uno
de los cónyuges de instar al divorcio respecto de la aspiración del otro de mantener la
indisolubilidad de su vínculo, sino que, por el contrario, "la más importante valoración
que puede extraerse de la ley en estudio es que ella insta por la estabilidad familiar",
como queda probado precisamente en la redacción del artículo 3º de la LMC. Lo
anterior, afirmando que, antes del supuesto interés de un cónyuge por el divorcio,
están otros bienes que para la ley aparecen como superiores, tales como el interés
superior de los hijos, la protección del cónyuge más débil y la preservación de la vida
en común de un matrimonio válidamente contraído, cuando se vea amenazada,
dificultada o quebrantada. En contrario, Hübner la ha calificado como "una mera
declaración de principios, de carácter programático, donde se advierte la lucha interna
que existió en el trámite legislativo de la ley, toda vez que en las diversas instituciones
que se consagran difícilmente el juez va a tener la posibilidad de recomponer el
vínculo"382.

Un efecto probable derivado de la aplicación de la norma, es advertido por

Veloso383 en casos de inmigrantes expuestos a una medida administrativa de
expulsión del país, que en el período previo al acto que le afecta hubiere contraído
matrimonio y tenido un hijo con una ciudadana del país que dicta la resolución. El
juez, conociendo una causa de familia que relaciona a los padres con el hijo común,
podría considerar que la expulsión constituye una amenaza real para la manutención
del hijo común y así lo declara, abortando la determinación administrativa.

4. Ius connubii

§ Noción introductoria. La ley reconoce el derecho esencial e inherente a la persona

humana, de contraer matrimonio, si tiene edad suficiente para ello, o de no contraerlo,
si tal es su voluntad384.

El artículo 2º de la LMC dispone al efecto lo siguiente:

"La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana,

si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para
asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes"385.

§ Concepto. El ius connubii o derecho a contraer matrimonio, también llamado

principio de libertad nupcial, es un derecho esencial de la persona humana y no
meramente una proyección de un derecho ciudadano, constituyéndose en un principio
fundamental del derecho matrimonial occidental, asentado con fuerza a contar de la
segunda mitad del siglo XX386. No es una concesión del legislador, sino una
exigencia de justicia que la misma naturaleza humana fundamenta, y que como tal ha
sido elevado a la categoría de derecho humano fundamental luego de su
incorporación en la Declaración Universal de Derechos humanos, siendo reconocido
en este carácter de un modo global387. Sus atributos vinculados, de acuerdo a la
doctrina, son el derecho a contraer matrimonio, el derecho a elegir libremente al
cónyuge y el derecho a no contraer matrimonio.
 § Dimensiones del ius connubii. Así dicho, el ius connubii admite su análisis en
diferentes dimensiones. Una dimensión o faceta positiva apunta en dirección de la
promoción y tutela de la libre elección de una pareja así como la libertad de hacerlo
en el momento que se elija. La dimensión negativa, por su parte, implica proscribir
cualquier medida que imponga la obligación de celebrar matrimonio y/o determinar la
persona con la cual debiera celebrarse388. Por tanto, de manera sintética,
comprende el derecho a celebrar o no el matrimonio, el derecho al reconocimiento del
vínculo, el derecho a la libre elección del propio cónyuge y el derecho a conocer la
verdad sobre el propio estado jurídico389. Su extensión, aunque es causa de debate
doctrinario, comprende el derecho a adquirir el estado matrimonial, consistente en un
conjunto de derechos y deberes entre dos personas. Asimismo, tanto el carácter de
derecho esencial como su íntima vinculación con la personalidad y el interés social
involucrado en la cautela de su ejercicio, determinan su irrenunciabilidad390.

§ El derecho a celebrar el matrimonio y su protección jurídica. La protección jurídica

de la libertad matrimonial ha consistido principalmente en anular las cláusulas de
celibato frecuentemente insertadas en los contratos de trabajo y a veces en las
liberalidades, en virtud de las cuales el matrimonio del contratante, asalariado o
beneficiario de la liberalidad, produce rescisión del contrato o del acto. Aunque
jurídicamente no impiden el matrimonio, tales condiciones atentan ilegalmente contra
el derecho de casarse. Otros casos lo constituyen las disposiciones testamentarias
que desheredan al heredero que contrae matrimonio, la rescisión de un contrato
fundamentado únicamente en el matrimonio, las limitaciones para auxiliares de vuelo,
las restricciones a integrantes de las Fuerzas Armadas, y el impedimento de
segundas nupcias tras un divorcio, impuesto a un profesor de un colegio religioso
particular391. La ley agrega una importante disposición para afirmar la vigencia del
derecho a contraer matrimonio, al establecer que cualquier persona puede exigir al
juez que adopte medidas para viabilizar el ejercicio legítimo de este derecho, cuando
sea negado o restringido arbitrariamente por la acción de un particular o de la
autoridad. Dispone al efecto el art. 2º, inc. 2º de la LMC:

"El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan
convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un
particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente".

En los hechos, la disposición legal ha consagrado una verdadera acción popular, al

establecer que cualquier persona puede interponer la petición de amparo ante la
violación de este derecho. La norma, de amplia redacción, también asigna al juez la
obligación de restablecer el derecho de una persona a contraer matrimonio, cuando
por una actuación arbitraria —contraria a Derecho— de un particular o de una
autoridad este sea negado o restringido. Las facultades entregadas al juez son muy
amplias y van desde la presencia en terreno, disposición de la fuerza pública y la
facultad de oficiar a la autoridad de un servicio público, por ejemplo, que haya
cometido el acto arbitrario. Los casos en los cuales tendría aplicación comprenden la
negativa familiar al enlace de un hijo o un nieto, por citar un ejemplo, o la negativa de
un oficial civil a celebrar un matrimonio de una persona con discapacidad auditiva, por
citar una situación de cierta ocurrencia en nuestro país. No compartimos lo expresado
por Hübner, quien extendiendo laxamente la aplicación de la norma, estima que
también se concreta para reconstruir la vida afectiva en caso de disolución del
vínculo392.

§ Extensión del principio al derecho a no casarse. El ius connubii implica el derecho

a casarse y también el derecho a no casarse, aun cuando la preferencia por la
institución conyugal lleva a proteger de un modo más eficaz la primera dimensión, es
decir, el derecho a contraer matrimonio. El ius connubii, al consagrar la libertad de
elegir el estado matrimonial, comprende por tanto la prohibición de presiones
indirectas para celebrar el matrimonio, consagrando consecuencialmente la nulidad
del matrimonio que se hubiere celebrado bajo la influencia de tales presiones393. La
Ley de Matrimonio Civil no contempla expresamente este derecho, pero la doctrina de
referencia ha sido clara en incluir las dos dimensiones antedichas.

§ Extensión del principio al reconocimiento del vínculo. El matrimonio celebrado en

conformidad a las normas legales vigentes no puede ser desconocido por terceros.
Este reconocimiento comprende tanto al matrimonio celebrado en la forma civil
tradicional como al matrimonio celebrado en forma religiosa ante un ministro de culto
debidamente autorizado, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la LMC.
Una situación de mayor complejidad podría presentarse en dos casos. Primero,
cuando el consentimiento prestado en sede eclesiástica no se ratificare después ante
un Oficial Civil dentro del plazo legal de ocho días contados desde la celebración del
matrimonio394. Segundo, en el caso de una persona de religión musulmana, casada
bajo las normas del derecho islámico en su país de origen con dos mujeres, y que
pretenda el reconocimiento del vínculo posterior basado en la concordancia del
artículo 20 de la LMC con el respectivo artículo 20 de la Ley Nº 19.638.

§ Extensión del principio a la estabilidad del vínculo. La recepción legal del ius
connubii ha generado críticas, principalmente por estimar ineficaz, algunos autores, la
consagración del derecho en lo que respecta a sus consecuencias, ya que no
consideró su aplicación también a la decisión de mantener la estabilidad del vínculo,
elemento del matrimonio considerado esencial por los contrayentes al momento de su
celebración, permitiendo así entrar y salir libremente de la institución, facilitando que
los que no creen en el matrimonio vuelvan a casarse libremente395. En contrario,
pueden revisarse en esta obra los argumentos expuestos, al tratar el principio de
matrimonialidad.
 § Limitaciones al ius connubii. De conformidad a la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, a lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos396 y en el Pacto de San José de Costa Rica, las limitaciones se refieren a la
exigencia de una edad mínima y a la consagración legal de procedimientos que
permitan asegurar el libre y pleno consentimiento de los cónyuges.

La LMC, en forma concordante con este marco, establece como límites al ius
connubii, caracterizados por su excepcionalidad en relación al principio de libertad
nupcial, la acreditación de una edad suficiente y la diferencia de sexo397.
Fundamenta la regulación de los requisitos para celebrar matrimonio en el propósito
de asegurar el consentimiento libre de los contrayentes, estableciendo para ello la
edad mínima para contraer matrimonio en dieciséis años, variando de un
requerimiento mínimo basado en la capacidad de sostener relaciones sexuales y en la
potencialidad de engendrar hijos, a una exigencia de carácter más difuso, menos
objetivo e incluso arbitrario, como es la adolescencia tardía. Sin embargo, si el
objetivo era procurar mayor madurez de los eventuales contrayentes frente a las
consecuencias sociales de los actos individuales, la opción lógica habría sido
establecer en los dieciocho años de edad el umbral de la capacidad ciudadana, penal
y civil.

§ Funcionalidad y efectividad de la recepción legal del ius connubii. En términos de

la evaluación de la recepción legal del ius connubii, Turner sostiene que la
consagración legal del derecho a contraer matrimonio en el art. 2º inciso 1º de la LMC
carece de función normativa prescriptiva, siendo meramente declarativa, o, como
sostiene la autora, "meramente poética". Ello, por cuanto no tiene correlato
constitucional, en línea con su posición de relevar la importancia del derecho
constitucional de familia. Afirma, concordantemente, que sería inconsistente con el
uso de la expresión derecho esencial en la Constitución y, por tanto, es inútil como
garantía de la respectiva facultad. La fuerza prescriptiva del derecho a contraer
matrimonio, sin embargo, encontraría respaldo en la obligación derivada de los
compromisos internacionales suscritos por Chile, que sí aplicarían398. Asimismo,
Turner también afirma que el derecho a contraer matrimonio es una derivación del
derecho fundamental a la libertad, lo que determinaría que el Estado y sus
autoridades estarían impedidos de limitar el ejercicio del derecho a través de
prohibiciones irracionales. Su desarrollo progresivo, en definitiva, ha avanzado desde
la paulatina desaparición de requisitos de asentimiento que limitan su ejercicio, hasta
su reivindicación activa por parte de los colectivos LGBTI399.

5. Principio del interés superior de los hijos

 § Protección de grupos vulnerables como principio general del derecho matrimonial
y conyugal. En directa coherencia con el principio de equidad social, derivado a su
vez del principio de solidaridad constitucional, el artículo 3º inciso primero de la LMC
incorpora como sujetos tutelados en forma prioritaria, a los que se encuentren en una
posición de mayor debilidad comparativa, más vulnerable o debilitada, a raíz o como
consecuencia de una ruptura conyugal. Dispone al efecto el art. 3º inciso primero de
la LMC:

"Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger
siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil".

La prioridad legal expresada en esta norma determina que, en el supuesto de

colisión normativa, el juez deberá preferir aquella solución al problema jurídico que
privilegie el interés de los hijos y del cónyuge más débil, calificados como intereses
superiores, en el conocimiento de todas las causas que tratan las materias de familia
reguladas por la ley400.

Ya se ha anticipado en líneas precedentes que el artículo 3º de la ley ha sido fuente

de interpretaciones encontradas, motivadas por la necesidad de precisar el sentido
atribuido por el legislador a dicha norma, así como por la calificación declarativa o
imperativa de su naturaleza jurídica. El juez, conociendo de una causa de familia,
deberá considerar estos principios y, por tanto, no podrá atender exclusivamente el
bienestar futuro de los cónyuges cuando resuelva un régimen de relación directa de
los padres con sus hijos, sino que habrá prudentemente de considerar, por ejemplo, el
derecho de los hijos a mantener contacto con sus abuelos.

En el caso específico de los hijos, como se verá más adelante, la amplia recepción
jurídica del principio del interés superior del niño se ha traducido en el reconocimiento
de un nuevo paradigma en el derecho de familia, que se impone como base y medida
de las relaciones familiares deseadas por la sociedad, morigerando o incluso
desplazando la tendencia precedente que colocaba a los niños y adolescentes en una
situación de absoluta subordinación respecto a quienes tenían derechos, obligaciones
y responsabilidades frente a ellos. Tal predominio del nuevo paradigma ha
determinado que el menor quede situado "en una posición de protagonismo y —en
tanto su desarrollo y madurez lo permitan— como gestor de su propia vida e
intereses"401. Todo lo anteriormente expuesto se tuvo en vista, de manera explícita o
implícita, por parte del legislador al decidir su inclusión en la LMC, en un precepto
expreso bajo la forma de una declaración principal que brinda contenido a las normas
que se refieren a él, debiendo ser considerado, por tanto, como criterio de resolución
judicial. Recordemos, al efecto, que la Convención sobre los Derechos del Niño
establece que el interés superior del menor es el principio general que debe regir la
adopción de cualquier medida en el ámbito judicial y administrativo con relación a las
personas menores de edad402.

§ Concepto de interés superior de los hijos. Trata de la consideración legal

privilegiada de los hijos nacidos de una relación de pareja, matrimonial, more uxorio o
incluso de hecho, en todas las situaciones críticas de la vida familiar y particularmente
de la relación de pareja que sean derivadas al ámbito público, sea ya un litigio
sometido a la jurisdicción o a métodos alternativos de solución de controversias. El
contenido referido al interés calificado como superior, no se encuentra legalmente
definido, debiendo extraerse de los ejemplos en los cuales el legislador alude a este
principio. Sin embargo, en términos generales, debe ser referido y concordado con el
principio del interés superior del niño y la niña, al cual se asimila en gran medida,
salvo la situación articular de los hijos mayores de edad que se encuentren en
situación de dependencia obligada de sus padres, como en aquellos casos de
personas con discapacidad psíquica o física severas.

§ Concepto de interés superior del niño y la niña. El interés superior del niño y la
niña, o interés superior del menor como es también conocido en el derecho
comparado, es un concepto jurídico indeterminado citado o incorporado en diversos
textos normativos nacionales e internacionales, y que enmarca de modo general las
políticas públicas y las leyes especiales que se ocupan de la infancia y la
adolescencia.

Jurídicamente, consiste en una lista de criterios o en una cláusula general —según

el sistema jurídico en que rija— traducido en este último caso en un principio general
del derecho, que deberá luego ser individualizado para su aplicación concreta en
cada caso que se requiera. En ambos sistemas, lista de criterios y cláusula general, la
indeterminación general y la diversidad de soluciones prácticas conspira en no menor
medida contra el principio de seguridad jurídica403.

Su finalidad se orienta, mediante el aseguramiento del ejercicio de sus derechos, a

beneficiar al niño y la niña en la perspectiva del afianzamiento de su autonomía
progresiva y del libre desarrollo de su personalidad404.

Su contenido, según lo ya adelantado, es materia de interpretación judicial y se

traduce en una concreción real ajustada al caso preciso que deben realizar
obligadamente los tribunales. En la materia específica que ocupa nuestra atención
principal, referida a los casos de disgregación familiar a partir de una ruptura
conyugal, será el criterio —calificado por algunos como principio— de continuidad el
que deberá primar al momento de la decisión judicial, o del convenio de los padres en
su caso, determinando en consecuencia que se debe procurar no alterar o disminuir
el impacto de dicha alteración, en las condiciones de vida del niño o niña, lo que se
traduce en la mantención hasta donde sea posible de la forma de vida del menor, sus
relaciones y medio físico en el cual se desarrolla, lo que implica restringir los traslados
del niño y aumentar la exigencia de traslado de sus padres, limitar los cambios de
residencia, restringiendo especialmente los cambios de ciudad, facilitar la relación
directa y regular de quien no vive cotidianamente con el menor, facilitar y no impedir la
mantención de los vínculos con la familia extendida y no distribuir a los hermanos en
las viviendas separadas de sus padres, entre otras medidas405.

Sin perjuicio de lo ya dicho, ni la Convención aludida ni la Ley de Matrimonio Civil

definen el contenido de lo que se deberá entender por interés superior del niño o del
menor, manteniendo al concepto en la indefinición legal y supeditando en
consecuencia su contenido a la determinación casuística que realice un juez,
tratándose de causas de familia. En tal sentido, Rivero sostiene que la concreción del
principio se suma a la dificultad que ya ostenta la definición del concepto de interés
superior del menor o del niño, problema que el derecho anglosajón intenta solucionar
por la vía de presentar un listado de criterios que, en principio, puedan manejar los
tribunales, en tanto que en el ámbito del derecho eurocontinental tiende a predominar
la técnica legislativa de la cláusula general, consistente en la limitada enunciación de
este interés como principio superior del derecho y su posterior individualización para
cada caso y menor afectado406.

En la búsqueda de parámetros que permitan configurar un contenido que coincida

con el marco y propósito de la Convención, y que a la vez permita interpretar
correctamente la voluntad del legislador nacional en la materia que analizamos,
estimamos que es necesario enfocar la correcta lectura del principio desde la
perspectiva de la obligación del Estado, tal como hemos adelantado al iniciar este
apartado. De este modo, se puede colegir que toda acción pública relacionada con la
infancia deberá estar basada en la valoración integral del conjunto de los derechos
del niño(a), proyectados hacia el futuro; en la determinación de que lo mejor para el
niño(a) deberá referirse y estar basado siempre en los propios derechos del niño y,
sintéticamente, en que todo lo anterior lleva a la conclusión de que el único parámetro
para la determinación del interés superior del niño lo constituye el ejercicio integral de
sus derechos407.

En conclusión, el principio del interés superior del niño es una declaración principial
del ordenamiento jurídico, en virtud de la cual los agentes de los poderes públicos
deben cautelar de un modo imperativo el respeto de los derechos fundamentales del
niño y la niña, como persona que no ha alcanzado la adultez, debiendo entenderse
que tales derechos están basados y determinados por el desarrollo equilibrado de su
personalidad408.
 § Recepción legal del principio del interés superior de los hijos y ámbito de
aplicación. El art. 3º inc. 1º de la LMC dispone en su primera parte lo siguiente:

"Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger
siempre el interés superior de los hijos...".

Al respecto, analizaremos en los párrafos siguientes los criterios de interpretación y

efectos derivados de la recepción legal del principio409.

§ Referencia general a los hijos. En primer lugar, la norma legal se refiere

genéricamente a los hijos y no solamente a los hijos menores de edad o que se
encuentren dentro de la definición de niño o niña, lo que incluye, por tanto, a los hijos
mayores de edad, es decir, a quienes hayan cumplido 18 años, sin fijar un techo
superior en cuanto al requisito de la edad, incluyendo entre tales a los no
emancipados por edad y a quienes deben permanecer en el hogar paterno o materno
por una especial circunstancia de discapacidad o enfermedad invalidante. Respecto
de niños y niñas que viven bajo el alero de su familia nuclear, el principio aplica
previendo que, en la eventualidad de la ruptura conyugal de sus padres, no se
produzca un menoscabo en el goce y ejercicio de sus derechos, o que al menos se
aminore la probabilidad que aquel se produzca.

La inclusión de los hijos mayores de edad, es decir, a quienes hayan cumplido 18

años, implica asumir que el límite superior debe establecerse en una condición y no
en un plazo, como es la verificación del hecho del abandono de hogar por parte de los
hijos, como supuesto de la convención social sobre la materia. La pregunta que
procede, en todo caso, es determinar qué ocurre con los hijos que se han
emancipado pero permanecen ligados afectivamente al hogar. Si se trata de menores
de edad, se debe promover la prudente consideración de sus intereses, oyendo su
opinión y procurando asentar siempre el sentido de permanencia del vínculo paterno-
filial, al margen de los criterios que impone la vida en común de los progenitores. Si
los hijos han arribado a la mayoría de edad, ya no sería imprescindible considerar su
opinión para evitar la ruptura del que fue el hogar común, pero del cual ya han hecho
abandono.

Esta asimilación no reduccionista ha tornado en los hechos aplicables toda la

construcción conceptual del interés superior del niño, tal y como lo ha interpretado la
generalidad de la doctrina nacional410 y, más importante aún, los jueces que conocen
asuntos de familia y las autoridades públicas que poseen competencia en la materia.

§ Interés superior de los hijos y derechos de la personalidad. El concepto del interés

superior de los hijos es un producto de la evolución ideológica y social de los
derechos de la personalidad, constituyendo un avance que posibilita, en palabras de
Rivero, "analizar los intereses existentes en las relaciones familiares y, en general, en
todas las relaciones interpersonales en que participan los menores, enfrentando los
conflictos de intereses desde la óptica de la primacía del interés del menor"411.
Implica una mayor valoración social con expresión jurídica, basada en la apreciación
del niño y la niña como personas vulnerables y en proceso de formación, que
requieren por estas mismas razones una mayor atención familiar, social y estatal.

§Convención Universal de los Derechos del Niño. El concepto de interés superior

del niño ya se encontraba incorporado y vigente desde la ratificación por Chile de la
Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General
de la Organización de Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989412. A contar de
dicho momento, se produce una rápida recepción del principio en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos contemporáneos, salvando, claro está, la improbable
uniformidad de su interpretación, en especial de su alcance, por el ineludible
condicionamiento cultural en cada país413.

§ Efectos prácticos. En cuanto a sus efectos prácticos, es más una obligación

reforzada del Estado frente a la infancia que un derecho estrictamente mirado desde
la óptica del niño. Como expresa Griesbach siguiendo a Cillero, es posible concebirla
como una herramienta hermenéutica para definir la obligación del Estado y la manera
adecuada como se debe actuar frente a la infancia, constituyéndose como un eje
rector que gobierna toda acción pública que afecta al niño y a la niña414. Esta
obligación reforzada del Estado frente a la infancia se debe entender dentro del
concepto de efecto útil de los derechos del niño(a), referido a que estos tengan
sentido en la vida y práctica del sujeto que los tutela a través de su aterrizaje en
medios efectivos y prácticos que garanticen su protección y ejercicio, evitando que se
conviertan en fórmulas vacías de contenido sin ningún efecto práctico415.

§ Carácter abierto y legalmente indeterminado del principio. Cabe resaltar el

carácter extremadamente abierto y carente de determinación legal del principio
contenido en la norma, en que la explicación de la aparente falencia normativa es
preciso buscarla en la ausencia de uniformidad tanto de los sujetos a los cuales debe
aplicarse como de las circunstancias sociales que les condicionan o
determinan. Considérese al efecto que no puede asimilarse la situación en que se
encuentra un lactante de meses de vida con la de un infante o la de un adolescente.
En tal sentido, siguiendo a Grossman, debe entenderse que, con su introducción, se
produce una autolimitación del Poder Legislativo, en tanto deja en manos del juzgador
tomar la decisión de acuerdo con la información que surge del caso concreto, vale
decir, conforme a las circunstancias de hecho, de lugar y de tiempo. Por ello, cuando
la interpretación judicial evalúa en un proceso el interés superior del niño, adquiere la
fuerza de una gestación normativa416.
 § Deber de tutela judicial. La norma consagra un derecho que posee un correlato en
el deber de tutela que corresponde en primer lugar al juez, quien debe tener presente
al momento de dictar resoluciones relacionadas con los hijos de una pareja afectada
por una ruptura o conflicto matrimonial, el interés superior de estos, así como velar
por el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías, ante cualquiera
que pudiere pretender la afectación o el menoscabo de los mismos417. La aplicación
del principio por parte de los tribunales nacionales ha tomado como base su
indeterminación, a partir de la cual se ha realizado una actividad judicial muy fecunda
cuya recepción interpretativa no coincidente de las normas legales impide, por ahora,
concordar en la existencia de una línea jurisprudencial en la materia418. En cuanto a
las materias en las cuales se ha hecho referencia al principio, Barcia destaca su
aplicación en causas de alimentos, en los derechos de quienes tienen vinculación con
el menor, en materia de relación directa y regular, en materia de cambio de nombre y
en materia de adopción419.

§ Políticas públicas sobre infancia. Lo dicho a propósito del papel relevante del juez
es sin perjuicio de su extensión amplia a quienes por mandato legal en el marco de
las políticas públicas de amparo a la infancia deben cumplir también con deberes
específicos, como ocurre a modo ejemplar con quienes dirigen establecimientos en
que se brinda educación a los menores o que son responsables de los recintos en
que permanecen menores transgresores en régimen cerrado o abierto. Siguiendo a
Griesbach, la pauta de la obligación del Estado está basada en la necesidad del
niño(a) y no en la capacidad o facultad de un actor público, lo que tiene "implicaciones
importantes en cuanto al grado de acción oficiosa que se hace exigible a todo servidor
público, al grado de establecer obligaciones adicionales a las estipuladas en las
facultades concedidas por ley para dar vista y accionar todo aquello necesario para el
resguardo integral de los derechos de un niño o niña"420.

§ Traducción del principio en acciones concretas. Sobre el particular, cabe consignar

en primer término que el principio constituye un criterio calificador de la suficiencia del
convenio regulador contemplado en el art. 27 de la LMC, a la vez que se erige
también como un criterio regulador de las relaciones entre padres e hijos421,
aplicable en todas las acciones que implican el respeto de sus derechos en tanto
persona, tales como el de ser oído en el juicio en que se tramita el divorcio de sus
padres, o el que define su propia tuición en caso de separación de ambos
progenitores422.

En segundo término, se traduce en la debida cautela de los intereses patrimoniales,

los que no pueden ser afectados arbitrariamente por el hecho de la separación
parental, en que uno o ambos nieguen a los hijos, por ejemplo, el derecho de
alimentos o el de habitación en el hogar de los padres, aunque se encuentren
separados físicamente423.

En tercer término, en aplicación del principio se debe asegurar a los hijos el derecho
a mantener un trato directo y permanente, dentro de las limitaciones de la nueva
realidad de convivencia, con su padre o madre con el cual no viven cotidianamente,
tal como lo dispone el art. 9º de la Convención de los Derechos del Niño y recoge el
inciso final del art. 3º de la LMC al disponer que las cuestiones atinentes a la
terminación del matrimonio deben conciliarse "con los derechos y deberes
provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar
compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges"424.

En cuarto término, como expresión de la obligación reforzada del Estado frente a la

infancia, pueden consignarse obligaciones particulares para los agentes públicos,
como la actuación oficiosa para asegurar la protección de niños y adolescentes, la
obligación de exhaustividad para atender la causa de pedir, la obligación de aplicar el
principio pro niño en temas que afectan a la infancia y, en definitiva, el aseguramiento
del ejercicio y protección de sus derechos fundamentales en vista de la satisfacción
del objetivo del desarrollo de su personalidad425.

En quinto término, algunas de las aplicaciones del principio tienen lugar con ocasión
del convenio regulador, en la promoción del cuidado personal compartido, alternado o
sucesivo y al momento en que se requiera escuchar la opinión de los hijos con motivo
del término de la vida familiar conjunta o del régimen futuro que les asistirá en su vida
futura en forma separada de cada uno de sus padres, aunque "lo manifestado por el
niño ante el juez no determina la decisión judicial, sino que solamente la informa,
como cualquier elemento de juicio. De ahí que existan resoluciones judiciales
diametralmente opuestas al deseo expresado por el hijo, con respecto a su cuidado
personal"426.

Finalmente, cabe destacar que algunos autores han extendido la aplicación de este
principio al eventual derecho de los hijos para exigir la continuidad del vínculo
matrimonial entre sus padres, entendiendo que esta situación deseable e ideal es la
única que se condice con el respeto pleno del interés superior del menor. No es
posible compartir esta postura, en tanto se basa en la subjetiva apreciación de un
niño, que confunde el afecto de sus padres hacia él con la subsistencia de la
comunidad de vida entre ellos, más allá incluso de la realidad objetiva que, en
muchos casos, constituye evidencia palpable del mejor cumplimiento de los deberes
paterno filiales cuando los padres no están juntos permanentemente. Además, sería
un contrasentido evidente, que sí se considerara en los casos de nulidad, y no en los
de divorcio, aun cuando el efecto previsible en los hijos sea similar427.
 7. Principio del interés superior del cónyuge más débil

§ Noción introductoria. El principio del interés superior del cónyuge más débil,
establecido por la ley de 2004428, se erige a partir de la especial atención que el juez
procurará brindar al cónyuge que, al momento de la ruptura, se encuentre en una
condición de mayor vulnerabilidad por desequilibrio de sus posibilidades económicas,
laborales, sociales y de salud, al momento de enfrentar las consecuencias de la
separación en ciernes429.

§ Concepto. El principio de protección del cónyuge más débil es una norma

declarativa que contextualiza el tratamiento público de las crisis conyugales, ya sean
conocidas en sede jurisdiccional o en sistemas alternativos no controversiales,
disponiendo la consideración prioritaria y favorable de los intereses del cónyuge o
conviviente que se encuentre en situación económica desmedrada frente a su pareja,
como consecuencia principal del estado matrimonial o de convivencia civilmente
regulada.

§ Fuente legal. La LMC, en su art. 3º inc. 1º en su parte final, dispone lo siguiente:

"Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando
proteger siempre el interés superior (...) del cónyuge más débil". La norma legal da
cuenta del interés del legislador, fuertemente manifestado durante la tramitación
parlamentaria de la LMC, en orden a atender prioritariamente a la situación del
cónyuge que tras una ruptura matrimonial, queda en un estado de precariedad
material que viene a agravar las naturales consecuencia negativas que trae consigo el
quiebre familiar.

§ Determinación del cónyuge más débil. La ley no señala lo que deberá entenderse
por "cónyuge más débil", abriendo el terreno a la interpretación doctrinal y
jurisprudencial, especialmente en este último caso, si se entiende que la ley remite a
la realidad concreta de cada caso, como propone Gómez de la Torre430. Buscando
mayor precisión, Rodríguez entiende por cónyuge más débil, "al que se encuentre en
una posición económica, psíquica, emocional o fisiológica desmedrada"431, en tanto
que Barcia agrega que la debilidad debe ser evidente y obedecer a una causa
objetiva, como una enfermedad432. Sin embargo, la interpretación de la ley y su
historia permiten concluir que la protección al cónyuge más débil está determinada
por la situación económica y la desigualdad que se pueda apreciar al momento de la
terminación del vínculo civil. No es por tanto sinónimo de estado de necesidad,
situación propia de las pensiones de alimentos, sino que se trata de evitar el
menoscabo económico.

La ley no precisa lo que deberá entenderse por debilidad relativa, por lo que
corresponderá al criterio del juez determinarlo, quien deberá considerar los principios
generales en la materia, las normas de contexto y otras referencias prescriptivas o
declarativas aplicables. Asimismo, tampoco establece a cuál cónyuge se aplica la
calificación, por lo que se entiende que puede ser cualquiera de los dos y no sólo la
mujer. Cabe indicar que el principio general aplicable en la materia, en la situación de
normalidad de la convivencia matrimonial, es el de igualdad de los cónyuges,
plenamente vigente en el Código Civil.

La LMC en su inciso tercero se encarga de brindar prioridad por especialidad al

principio del cónyuge más débil, teniendo siempre en vista la restauración del
principio general de igualdad, afectado por el hecho emergente de la ruptura
matrimonial433. Junto con el interés de los hijos, se otorga preferencia a la situación
del cónyuge que se encuentra en una situación de mayor debilidad relativa en
aspectos económicos y sociales, debiendo descartarse la interpretación extensiva
originalmente aplicada por los promotores de la norma, que incluía también la
debilidad emocional. La aceptación de este supuesto habría significado, en caso de
ser aceptada por el legislador, la prolongación infinita del debate sobre lo que se
debiera entender por afectación emocional, por su evidente dificultad para llegar a
alcanzar criterios de calificación dotados de una objetividad mínima.

El principio encuentra aplicación directa a propósito de la existencia de la

compensación económica, concebida como medio de restablecimiento de una paridad
justa entre los cónyuges tras el hecho de la ruptura matrimonial definitiva e
irrevocable434.

En definitiva, sin perjuicio de la complejidad que caracteriza a los efectos de las

rupturas matrimoniales, el legislador procura objetivar el perjuicio emergente,
interpretando la debilidad exigida como supuesto condicionante por la norma, como el
desmedro económico que le ocasionará al cónyuge afectado la nueva realidad que
deberá enfrentar y la situación particular en que se encontrará, constituida por
factores como la condición de adulto mayor o la diferencia de edad con el otro
cónyuge, cuando dicha diferencia sea determinante en la más pronta normalización
de la vida personal; el estado de salud; las posibilidades de acceso al mercado
laboral; la situación patrimonial objetiva; el no haber podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa o haberlo hecho en grado menor que el otro como
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o labores propias del
hogar435.
 § Aplicación del principio. El principio de protección al cónyuge débil importa un
mandato dirigido al juez llamado a resolver el conflicto en situaciones de quiebre
matrimonial. En consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3º NLMC, su
aplicación se restringiría a la ruptura, descartando su intervención durante la época
que dure el matrimonio. En concordancia con lo planteado, los mecanismos a través
de los cuales se concreta este principio son el derecho a la compensación económica,
la denominada cláusula de dureza y las facultades del juez para la aprobación del
convenio regulador, en los casos de divorcio de común acuerdo"436.

En cuanto al modo de restablecer el equilibrio perdido con el hecho de la

separación, el análisis de las diversas disposiciones de la ley permite concluir que se
realizará mediante formas de compensación económica437, por lo que
preferentemente, como afirma Hübner, "su marco será patrimonial, sin perjuicio de
que también se consideren otros factores como su edad, estado de salud y situación
previsional"438.

En todo caso, además de la compensación económica, el juez puede establecer

otras formas de restauración del equilibrio con base en criterios de equidad,
especialmente cuando al efectuar el control judicial de los criterios de calificación de
la suficiencia del convenio regulador dispuesto por el art. 27 de la LMC, puede
proponer también la inclusión de una versión atenuada de la denominada "cláusula de
dureza" en favor del cónyuge que se encuentre en una grave situación de
vulnerabilidad personal que pudiese ser agudizada por los avatares propios de la
ruptura conyugal y familiar439.

Otra aplicación ha sido establecida jurisprudencialmente, con motivo de la demanda

de divorcio unilateral, la que puede ser rechazada bajo el solo expediente de
incumplimiento de la obligación respecto de su cónyuge, sin necesidad de que
ocurriera lo mismo respecto de los hijos, como pudiera entenderse en una primera
lectura de la redacción del artículo 55 de la LMC, que en su letra b exige que el
demandante acredite, si lo exige el otro cónyuge, haber dado cumplimiento a su
obligación de alimentos respecto del demandado y sus hijos comunes. El fundamento,
en este caso, es el principio de protección al cónyuge más débil, "que debe siempre
ser respetado en estas materias"440.

C III P A U
C
 1. Principio de igualdad jurídica

§ El principio de igualdad en el campo del derecho de familia. Principio de igualdad

de los cónyuges y convivientes civiles. La igualdad constituye un principio informador
de todo el sistema jurídico. En el campo del derecho de familia, su traducción
específica comprende la igualdad de los cónyuges frente a los derechos y deberes
que el ordenamiento legal prescribe, la igualdad específica de la mujer frente al
régimen discriminatorio que precedió al actual y que subsistiría en algunos resabios
normativos no reformados y la igualdad de los hijos, ya sancionada por la ley de
filiación. Se podría, además, agregar la igualdad de todos los tipos de constitución
familiar y de las organizaciones religiosas frente al Estado, el primero para descartar
privilegios de la familia basada en el matrimonio y el segundo para descartar
privilegios al momento de reglamentar la celebración del matrimonio en sede
eclesiástica. Sobre la relevancia progresiva de este principio, Kemelmajer sostiene
que, "a la luz del bloque de constitucionalidad, el derecho de familia ha debido
enmarcarse en principios que no se pueden eludir, como el de igualdad, cuya noción
es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible
toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a
tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con
hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se
reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad". De lo
dicho, por tanto, cabe concluir en la inadmisibilidad del tratamiento legal diferenciado
de los seres humanos, "que no se correspondan con su única e idéntica
naturaleza"441.

§ Igualdad de la mujer. En particular, sobre la igualdad de la mujer, se ha sostenido

que su exclusión del espacio público "modificó sus propias fuentes de justificación en
comparación con las sociedades premodernas y la tradición medieval y el debate ya
no fue si la mujer tenía alma, sino si la mujer (expresión de naturaleza y
emotividad) poseía los elementos y los criterios racionales suficientes para hacer oír
su voz en la Res Pública"442. De aquí entonces que las mujeres, "a pesar de haber
sido vetada su presencia en el Espacio Público, desempeñan todavía un papel
socialmente reconocido en ese marco privado, como es la procreación, crianza y
educación de una progenitura destinada a convertirse en ciudadana y a servir al
Estado y a la sociedad"443.

La igualdad jurídica de los cónyuges es uno de los principios relevantes en el

ordenamiento matrimonial, estableciendo una necesaria medida de coherencia con
las normas constitucionales444 y civiles comunes que impregna toda la interpretación
de la Ley de Matrimonio Civil, en especial luego de la promulgación de la Ley
Nº 18.802, que puso fin a la incapacidad de la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal. La concreción del principio se traduce en la base de la relación jurídica
familiar, que se erige como una relación entre sujetos iguales445.

Asumiendo el marco prevalente de igualdad jurídica, al remarcar el principio a

propósito del derecho de familia en general y del derecho matrimonial o conyugal en
particular, se alude específicamente a dos manifestaciones: el rechazo a las
relaciones de subordinación y el derecho a la igualdad de trato, que exige igual
respeto y consideración social para el varón y la mujer. El principio de igualdad, en su
actual valorización, determina que el Estado adquiere el compromiso de no
discriminar a las personas en el ejercicio de sus derechos, basado en cualidades
accesorias de la naturaleza humana, como ocurre en el caso de una legislación que
acarreara consecuencias desfavorables para los individuos en razón, por ejemplo, del
género sexual al que pertenecen446. La atribución de poderes especiales a uno de
ellos tiene jurídicamente el carácter de una potestad y no específicamente de un
derecho.

El reconocimiento legal de atribuciones dentro del matrimonio también debe dar

cuenta del principio comentado, en tanto tradicionalmente el poder de la mujer era
inferior al del hombre, expresado especialmente en la interpretación del sentido y
extensión de la fidelidad, pues, por ejemplo, cuando un marido comunica a su esposa
que ha decidido establecer relaciones esporádicas con otras mujeres, y ella lo acepta,
aunque se sienta lastimada y oprimida, existe una clara indicación de superioridad en
beneficio del varón. El marido ocupa aquí la posición de poder, con mayor amplitud en
su capacidad de movimiento, poseyendo por tanto la fuerza mayor para herir a su
cónyuge, ya que puede utilizar este poder para limitar la conducta de esta, mientras él
vive en el ejercicio de su plena libertad.

El espacio creciente que ha ido logrando la mujer y la cultura de lo femenino, a

pesar de la evidente tensión derivada de la colisión con la tradición patriarcal y
"machista" que subsiste con fuerza en la cultura popular, contribuye cada vez más a
la valorización y respeto de la mujer. Lo anterior ha contribuido a facilitar procesos de
integración de los vértices masculinos y femeninos en muchas áreas, entre ellas, las
que tienen que ver con la autoridad, la puesta de límites, la interdicción y el ejercicio
del poder, pero también ha tenido efectos que han contribuido a tensionar la relación
conyugal, como el declive de la autoridad paterna, que contrasta con un incremento
de la autoridad materna447.

§ Igualdad de los hijos. La Ley Nº 19.585, conocida como Ley de Filiación, consagró
la igualdad legal de todos los hijos, independientemente del hecho de haber nacido
dentro o fuera del matrimonio de sus progenitores.

La reforma legal se hizo eco de un mayoritario clamor social y dio curso al

imprescindible cambio en el sistema legal, que consagraba a esas alturas una
insostenible situación de injusticia, causante de un grave perjuicio social y jurídico a
una parte importante de la población, la cual sin tener participación alguna en las
circunstancias que determinarían su posterior situación personal ante la ley, debían
enfrentar la discriminatoria marca de la ilegitimidad jurídica o de su mera condición
natural de por vida, cargando con innumerables desventajas frente al común de la
población.

Sin perjuicio de ello, el solo hecho de lo tardío del debate y de la aprobación de la

reforma evidenciaban que la persistencia del statu quo tenía poderosos defensores y
una justificación que remitía sus fundamentos a la relación tradicional del matrimonio
con la conformación de un determinado tipo de familia, merecedor del favor iuris por
su concordancia con los parámetros morales de base religiosa hasta entonces
dominante. En efecto, la finalidad procreativa del matrimonio, además de la
cohabitación y la ayuda mutua de los cónyuges, marcaba la diferencia con otras
formas de ordenación de la relación de pareja, y teniendo sobre sí un alto interés
social, debía ser debidamente protegida, para así garantizar la eficacia del orden
social deseado. La sanción penal agravada de la infidelidad de la mujer y la distinción
jurídica de las personas sobre la base del vínculo jurídico existente entre sus padres
eran resguardos consecuentes de este orden social privilegiado. Su larga persistencia
jurídica vio llegar su fin apenas un par de años antes del momento advertido por las
proyecciones estadísticas, en que los hijos nacidos fuera del matrimonio superarían a
los nacidos dentro del matrimonio de sus padres, precipitando también la posterior
aprobación de la nueva Ley de Matrimonio Civil, que incluiría el divorcio vincular,
sancionando así definitivamente el fin de esta histórica e ilegítima discriminación
jurídica448.

2. Principio de autonomía moral, expresada en la adopción legal de un sistema

conyugal y matrimonial con pluralidad de formas de celebración

§ Autonomía moral. La autonomía normativa es la capacidad de la persona para

regirse por normas propias, sin sujeción al querer ajeno. La moral es el conjunto de
las normas que regulan el fuero interno de la persona, en dirección de la realización
del bien y de la abstención del mal, según la propia concepción de ambos contenidos.
La autonomía moral, en síntesis, da cuenta de la capacidad y posibilidad de la
persona para ordenar su conducta en función de normas propias orientadas por su
noción personal del bien y del mal. En el derecho conyugal, se expresa en la
posibilidad de ordenar su relación afectiva y sexual de pareja, de acuerdo a criterios
regidos por la propia moral, dentro del marco ético común de la sociedad con la cual
convive.

Traducido al plano jurídico político, el respeto de la autonomía moral es concordante

con el carácter relativo de los juicios morales y religiosos que caracterizan a una
sociedad pluralista, constituyéndose en parte del consenso fundacional del sistema
democrático liberal adoptado en Chile luego del fin del régimen autoritario. Expresado
en el plano legal regulador de la familia, el principio implica que el Estado debe
respetar la autonomía moral de las personas, no estando permitida la adhesión del
Estado ni la promoción con el auxilio de la fuerza en favor de ningún modelo de virtud
personal, religioso o moral, por prestigioso y mayoritario que sea.

§ Libertad nupcial. Se trata de un principio fundamental de la constitución de la

pareja, siendo común por tanto al matrimonio y al AUC. Implica el respeto a la
decisión personal que adopten las personas sobre la forma de ordenar la relación de
pareja, ya sea por medio del matrimonio, de un acuerdo de unión civil o incluso por la
alternativa de la desformalización jurídica que implica la unión de hecho. Es el
principio jurídico básico y a la vez superior del orden civil de la pareja, aplicable tanto
al matrimonio como al AUC.

§ No injerencia del Estado en la vida privada e inmunidad de coacción en la vida

privada. La persona tiene el derecho de constituir su vida afectiva de forma autónoma
y sin intromisión del Estado. Sin embargo, el derecho a la juridificación de la vida
afectiva debe estar basado en la persona, de manera independiente del sexo de la
persona ("más allá de su inclinación, condición o identidad sexual", p. 146). Las
identidades sexuales, legalmente hablando, son las que derivan del registro civil y no
las que dependen de las convicciones personales de cada sujeto.

§ Sistema civil de unión matrimonial y convivencial con pluralidad de formas de

celebración. Constituye un principio general del ordenamiento civil de la unión de
pareja, materializado en el derecho de optar entre distintas formas civiles de
ordenación de la vida en pareja, o por la alternativa de la desformalización jurídica, en
forma libre.

El sistema chileno, a partir de la entrada en vigor del AUC, admite la posibilidad

legal para la pareja heterosexual de optar libremente por el matrimonio o por el
acuerdo de unión civil.

A su vez, dentro del derecho matrimonial, el legislador optó por consagrar un solo
régimen legal del matrimonio aplicable en todo el país: el matrimonio civil con dos
formas de celebración. De este modo excluyó cualquier posibilidad de hacer valer
jurídicamente un matrimonio celebrado en conformidad a los requisitos establecidos
por otro ordenamiento jurídico, como la frustrada propuesta de opción entre dos
sistemas matrimoniales con vigencia en el mismo territorio, en virtud del cual podría
celebrarse un matrimonio sujeto a los requisitos establecidos en el derecho canónico,
derivándose en consecuencia la sujeción de ese matrimonio a las normas
establecidas en dicho ordenamiento y no al derecho nacional, por ejemplo, en materia
de disolución del vínculo y sus efectos.

El sistema matrimonial facultativo, finalmente adoptado, es el que mejor concilia con

la tradición jurídica chilena y con el respeto a la autonomía moral, pilar del sistema de
convivencia democrática.

3. Principio de autonomía de la voluntad

La autonomía de la voluntad constituye uno de los principios fundamentales del

derecho privado, cuya expresión positiva más usual es la autonomía privada y su
traducción práctica la autonomía contractual449. Se trata de un principio
esencialmente aplicable en el derecho privado, al cual caracteriza, toda vez que en el
derecho público —siguiendo la clasificación tradicional— es el principio de legalidad el
que adquiere la relevancia caracterizadora de la disciplina. En este sentido, el
derecho privado se funda en la libertad de los particulares cuyo núcleo es la teoría del
acto jurídico, basada en la conjunción de libertad y voluntad, siendo así su relevancia
manifiesta en todo el derecho civil450. Su contenido da cuenta del poder o facultad de
un individuo de gobernarse a sí mismo, ordenando las relaciones jurídicas "en las que
es o ha de ser parte"451.

§ Autonomía de la voluntad en el derecho de familia. Teniendo clara la relevancia de

la autonomía de la voluntad en el derecho privado, no existe igual consenso
doctrinario respecto de su importancia dentro del derecho de familia, en gran parte
determinado por la discusión sobre la propia naturaleza de esta disciplina y su
ubicación dentro de la clasificación tradicional del derecho, la que sin perjuicio del
anacronismo que importa, es sin embargo significativa de tales dificultades452.

Al margen de la clasificación, sí importa el carácter que le es reconocido, pues

tradicionalmente sus normas son fuertemente dirigistas en el sentido moral
predominante en la sociedad en la cual rigen, influyendo claramente en su contenido
prescriptivo y constituyendo un ámbito de indisponibilidad que lo aleja de los
parámetros tradicionales del derecho privado, entre ellos el principio de autonomía
privada.
 Si analizamos en particular los elementos caracterizadores del principio, tales
contradicciones aparecen de manera notoria. Así, el reconocimiento de la facultad al
individuo de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas según su voluntad
libremente lo requiera, admite los siguientes comentarios.

En primer lugar, en cuanto a la creación de relaciones jurídicas, los institutos del

matrimonio e incluso del acuerdo de unión civil limitan ostensiblemente las
posibilidades de celebración por parte de los sujetos, pues el ius connubii en el caso
del matrimonio no solo exige la capacidad mínima que asegure la libertad
compromisaria del individuo, sino también una determinada compostura moral, tal
como se aprecia en la prohibición subsistente de su celebración en el caso de la
persona que ha participado en la muerte de su anterior cónyuge, en el parentesco y
especialmente en la prohibición de la poligamia o poliamor, según se prefiera. Incluso
en el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo, la derogación del
impedimento de impotencia perpetua e incurable y la consiguiente desvinculación
legal progresiva de la finalidad de procreación pone igualmente en entredicho el
fundamento de la imposibilidad legal indicada respecto de los homosexuales.
Finalmente, el sistema matrimonial chileno solo permite la opción entre formas de
celebración y no entre sistemas matrimoniales, tornando aún insuficiente los espacios
de autonomía reconocidos a las personas.

En segundo lugar, ya celebrado, el contrato matrimonial encuentra severamente

limitada la facultad de modificación, especialmente notorio en el cambio de regímenes
matrimoniales o en la libre ordenación de la economía del estado matrimonial, sujeto
a un marco bastante rígido y de inequidades no resueltas que aún afectan a la mujer.

En tercer lugar, la extinción de las relaciones jurídicas a partir de la libre voluntad

aparece como la dimensión del derecho matrimonial o conyugal con mayor
modificación legal en los últimos años, particularmente por la legalización del divorcio
vincular. Sin embargo, el divorcio causal está restringido por su basamento causal y
los plazos exigidos para su demanda, así como por la imposibilidad del divorcio
notarial en caso de no existir hijos.

En un sentido contrario, se puede sostener que la autonomía privada tiene un lugar

cada vez más relevante, modificando la concepción tradicional del matrimonio y su
propia naturaleza institucional. En este sentido se distingue la actual posibilidad de
optar entre dos estatutos civiles diversos —matrimonio y AUC—, la ausencia de
sanción social y jurídica en caso de desformalización de la relación de pareja, la
negociación que conduce a la compensación económica, la discusión doctrinaria
sobre pactos prenupciales y el debate sobre los elementos del matrimonio.
Específicamente en la normativa vigente, la LMC reconoce un papel fundamental a
las decisiones de los cónyuges en el régimen que sucederá a la ruptura,
concretamente en el convenio regulador, involucrándoles personalmente y a sus hijos.
Asimismo, se entiende que la solicitud conjunta de divorcio que presentan ambos
cónyuges importa un concurso de sus voluntades que antecede al ejercicio de dicha
acción453.

§ Límites de la autonomía privada. La autonomía de la voluntad no constituye un

principio absoluto, pues no se trata de promover el imperio del arbitrio individual sino
la armonía posible entre los ámbitos personal y colectivo. En tal sentido, los límites de
la autonomía privada en el sistema jurídico corresponden al marco impuesto por la
ley, la que puede limitar el poder de constitución de estas relaciones jurídicas así
como la determinación de su contenido, además de prohibirlas o de imponerlas454.
Ejemplo de estas limitaciones son la lucha contra el abuso para evitar los
desequilibrios, como ocurre en la compensación económica, contra el fraude, la
simulación y los matrimonios forzosos455.

§ Breve caracterización de la autonomía de la voluntad en el ámbito del derecho de

familia en la actualidad. El paradigma dominante en nuestros días, que remonta
orígenes al cambio de las costumbres tradicionales ocurrido en las sociedades
occidentales durante la segunda mitad del siglo XX, se caracteriza por la
revalorización de la voluntad individual al momento de reglar las relaciones
conyugales o aquellas que la anteceden para alcanzar dicho propósito, dando cuenta
del predominio contemporáneo del contractualismo, fuertemente ligado al predominio
de la ideología liberal, aunque algunos suman como fuentes ideológicas a las
corrientes filosóficas románticas y al materialismo marxista456. Algunos de sus hitos
distintivos son la opción legal de disolución del vínculo matrimonial sin expresión de
causa y la disponibilidad absoluta del matrimonio como un contrato abierto a la libre
disposición de sus cláusulas, y cuya validez radica en su conformidad con la
motivación afectiva del sujeto contrayente457.

Aquí puede también constatarse un progresivo rechazo de formas heterónomas de

normatividad de la vida en pareja, particularmente cuando la fuente material
reconocible en su origen y contenido se vincula con una autoridad moralmente
cuestionada, tal como ocurre con el rechazo de un régimen que se inscribiría dentro
de la noción de patriarcado en la perspectiva feminista, o igualmente el rechazo de la
incidencia de patrones de naturaleza clerical en el caso de las posturas de signo
laicista, por citar dos ejemplos de cuestionamientos dirigidos al contenido preceptivo
de las normas del derecho de familia actualmente vigente en nuestro medio.

300Un análisis en profundidad del período en C. S A , "El fracasado intento de

reconocer el matrimonio religioso en la nueva Ley Chilena de Matrimonio Civil", en Revista Española de
Derecho canónico, 159 (2005). Anteriormente, L. C S , Explicaciones de Derecho civil chileno
y comparado, cit., p. 288 y R. B L , Origen y desarrollo del Matrimonio y el Divorcio en la
familia humana, Santiago de Chile, 1910, Imprenta La Ilustración, t. II, p. 3. El desarrollo de la materia
en J. D P R , Derecho matrimonial chileno, 2ª ed., actualizada, corregida y aumentada,
Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2015, pp. 37-51.

301El artículo 103, en su inciso primero, disponía: "toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la
validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraído". El inciso segundo, a su vez,
disponía que, "la ley civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados
tales por la Iglesia Católica; y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre su existencia y conceder
dispensa de ellos". El art. 117, por su parte, establece que, "el matrimonio entre personas católicas se
celebrará con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad eclesiástica velar
sobre el cumplimiento de ellas".

302La Ley de 1844 ordenaba a los sacerdotes extender en los libros parroquiales las respectivas
partidas de matrimonio y las partidas de nacimiento de los hijos que nacieran de estos matrimonios. Sin
perjuicio de la enorme dificultad que entrañaba su cumplimiento, al menos constituía un intento de
avance en materia de matrimonio civil. El Código, en vez de avanzar en el camino correcto, opta por
guardar silencio, complicando aún más las cosas. El artículo 118 original del Código Civil, establecía a
su vez que aquellos que profesaran una religión diferente de la católica, podían contraer matrimonio en
territorio chileno, "con tal que se sujeten a lo prevenido en las leyes civiles y canónicas sobre
impedimentos dirimentes, permiso de ascendientes o curadores, y demás requisitos; y que declaren
ante el competente sacerdote católico y dos testigos, que su ánimo es contraer matrimonio, o que se
reconocen el uno al otro como marido y mujer; y haciéndolo así no estarán obligados a ninguna otra
solemnidad o rito". Asimismo, considérese el art. 117 del Código Civil original. El CC, salvo la
confirmación efectuada por su art. 118 de las disposiciones de la ley de 1844, no reformó la legislación
canónica, sino más bien, "afirmó su jurisdicción y le dio nueva fuerza" (B L , Origen y
desarrollo del..., cit., p. 21).

303Indica el Mensaje: "Se conserva a la autoridad eclesiástica el derecho de decisión sobre la validez
del matrimonio y se reconocen como impedimentos para contraerlo los que han sido declarados tales
por la iglesia católica. El matrimonio que es válido a los ojos de la iglesia, lo es también ante la ley civil;
sin que por eso saliese de sus límites racionales el poder temporal cuando negase los efectos civiles a
un matrimonio que le pareciese de perniciosas consecuencias sociales y domésticas, aunque la
autoridad eclesiástica hubiese tenido a bien permitirlo, por consideraciones de otro orden, relajando a
su pesar las reglas ordinarias en circunstancias excepcionales".

El Código Civil también había hecho reconocimiento del Derecho canónico en diversas normas, como
las contenidas en los artículos 586 y 1105, lo que aludían en el primer caso a las cosas consagradas
para el culto divino y en el segundo al legado de cosas consagradas, validando el acto cuando el
Derecho canónico así lo autorizara (Vide A. A R , Curso de Derecho civil, I, p. 71).
Claro Solar, igualmente crítico, había referido a una suerte de explicación entregada por Bello, al ser
requerido por esta situación: "¿a qué poner como leyes las que no dirigían a la autoridad eclesiástica,
única competente en materia de matrimonio? Esta autoridad se regiría siempre por las disposiciones
del Derecho canónico y el texto del Código Civil sería para ella letra muerta". Esta explicación
provocaría en el insigne civilista el siguiente comentario: "¡Extrañas ideas del distinguido redactor de
nuestro Código, que no eran por cierto, las de Pothier, Merlín y tantos otros jurisconsultos católicos!" (L.
C S , Explicaciones de Derecho civil, cit., p. 291). En contrario, a favor de la opción de Bello,
vide M. S U , Evolución del Código Civil Chileno, Nascimento, Santiago, 1955,
citado en C. S A , El fracasado intento, cit., p. 92). La cita seleccionada por Salinas es
contradictoria, pues el argumento esgrimido por Somarriva se ajusta también a la actual justificación
social e histórica de la NLMC, al afirmar este autor: "creemos que Bello estuvo acertado al mantener el
matrimonio religioso [católico], porque la primera virtud de un precepto legislativo es estar de acuerdo
con el medio social en que va a regir".
 304Cfr. J. P P , Derecho eclesiástico del Estado de Chile, Santiago de Chile 2003,
Pontificia Universidad Católica de Chile, pp. 18-19 y 185.

305Vide L. C S , Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, cit., p. 291. El texto

de la LMC fue complementado, pese a la prioridad originalmente asignada a este segundo cuerpo legal,
por la Ley de Registro Civil, de 27 de julio de 1884, hoy Ley Nº 4.808 de 1930. Considerando que con
anterioridad a la Ley de 1884 regían las normas canónicas, las partidas de los libros parroquiales
continúan sirviendo de instrumentos probatorios para acreditar los matrimonios celebrados antes del 1
de enero de 1885.

306Vide arts. 1º y 2º de la LMC de 1884.

Prescribe el artículo 1º: "El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley,
no produce efectos civiles. Es libre para los contrayentes sujetarse o no a los requisitos y formalidades
que prescribe la religión a que pertenecieren. Pero no se tomarán en cuenta esos requisitos y
formalidades para decidir sobre la validez del matrimonio, ni para reglar sus efectos civiles".

307Cfr. L. C S , Lecciones de Derecho civil chileno y comparado, cit., p. 291.

308El primer proyecto de divorcio fue presentado el 26 de octubre de 1917, por un grupo de
diputados del Partido Radical liderados por Ramón Briones Luco el cual fue discutido en la sala de la
Cámara sólo siete años después, en 1924. En junio de 1927, el diputado Santiago Rubio, presentó otro
proyecto que contemplaba la procedencia del divorcio por falta imputable al otro cónyuge, por mutuo
consentimiento y por voluntad unilateral de la mujer, además de una forma de compensación
económica a la mujer inocente en las causas de la ruptura, el que es rechazado, junto con un proyecto
de Pedro Enrique Alfonso en 1933. Este primer período culminaría con el proyecto presentado por los
senadores Luis Álamos, Hernán Figueroa, Octavio Señoret, Darío Barrueto y Rodolfo Michels el 26 de
noviembre de 1934. Parte de estas iniciativas fueron coetáneas a un período de ajuste institucional, que
culminaría con la dictación de la Constitución Política de 1925, que consagró la separación entre el
Estado de Chile y la Iglesia católica, poniendo fin al sistema de patronato y garantizando la libre
manifestación de todas las creencias.

309Así, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile en el caso "Sabioncello
con Haussman", que vino a confirmar la tendencia iniciada en 1925 de acoger la comprobación de la
falta de competencia del Oficial del Registro Civil mediante la prueba testimonial rendida en el proceso
de nulidad, motivó la opinión favorable de Alessandri, uno de los más destacados e influyentes civilistas
chilenos, quien comentando la mencionada sentencia, alabó su decisión, por venir a suplir lo que
denominó: "la deficiencia de nuestra legislación que, inspirada todavía en un criterio estrecho y
atrasado, impropio del siglo en que vivimos, rechaza el divorcio con disolución de vínculo". En su
opinión, "es la ley la que debe plegarse a la necesidad y no ésta a aquélla". Vide A. A
R , citado por Corral, en H. C T , Ley de Divorcio, cit., p. 97.

310Cfr. T H , Leslie, La nulidad matrimonial en Chile, Valparaíso, 1994, Edeval, p. 177.

311Vide VV. AA., El divorcio, cit., pp. 99-104.

312Vide VV. AA., El divorcio, cit., pp. 105-109.

313Un análisis de los proyectos de ley presentados en el Congreso Nacional desde 1884, en C
T , Hernán, Ley de Divorcio: las razones de un no, Santiago de Chile, 2001, pp. 111-114.
Asimismo, en relación con las discusiones parlamentarias sobre el divorcio en la primera mitad del siglo
XX, vide F. B S , "Discusión parlamentaria sobre la Ley de Matrimonio Civil y el
divorcio en Chile", en Finis Terrae, 11 (2003), pp. 119-128.
 314La reapertura del Congreso Nacional se realizó el 11 de marzo de 1990, en tanto que la iniciativa
de reforma a la LMC fue presentada a tramitación el 14 de mayo de 1991.

315La iniciativa fue promovida por los diputados Carlos Dupré, Hernán Bosselin y Zarko Luksic, entre
otros. La institución de la familia reconocida, según sus autores, sería esencialmente distinta al contrato
de matrimonio, en los siguientes aspectos: a) se originaría en una situación de hecho sancionada por
una sentencia judicial y no en el libre consentimiento; b) se requeriría la prueba de haber vivido como
familia durante al menos cinco años; c) legitimaría a los padres o progenitores y no a la pareja; d) sólo
admitiría comunidad de bienes, pues su fundamento no es el acuerdo de voluntades sino la vida en
común; e) no extinguiría las obligaciones debidas al cónyuge e hijos del matrimonio vigente; f) se
extinguiría judicialmente si no subsiste la convivencia real y efectiva. Vide P. M C , Los
proyectos de familia y divorcio. Análisis antropológico, en P. Morandé Court (coord.), Controversia sobre
familia y divorcio, cit., p. 25.

316Los diputados Ferrada y Bombal defendieron la idea de que no debía imponerse el modelo de
matrimonio disoluble por divorcio, proponiendo para ello modificar la norma incluida en el proyecto, que
propiciaba la irrenunciabilidad de la acción de divorcio, lo que fue rechazado, tanto en el Segundo
informe de la Comisiones de Constitución y Familia unidas, el 25 de agosto de 1997, como en la Sala,
el 8 de septiembre de 1997 (H. C T , "La estabilidad matrimonial como objeto de
protección convencional. Un análisis de la discusión sobre la 'indisolubilidad opcional' en la nueva Ley
de Matrimonio Civil", en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1 [2005], p. 5).

Con posterioridad, durante la discusión en el Senado, el senador Bombal, junto a otros

parlamentarios de su coalición, insistió en la idea, con una indicación que proponía la celebración de
matrimonios en regímenes alternativos de estabilidad convenida, el que operaría mediante el
establecimiento de su indisolubilidad, o a través de la limitación de las causales procedentes para
solicitar la terminación del matrimonio por sentencia de divorcio a las causales de culpa del artículo 55,
o únicamente a la del mutuo consentimiento del artículo 56 inciso primero, o a alguna de ambas
causales, todo ello de conformidad con lo que hayan convenido los contrayentes al momento de elegir
el régimen (C C , L , J R S ,
Documentos para el estudio del proyecto de ley, cit., p. 39).

317La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, luego de un intenso
y profundo debate, aprobó un nuevo texto para el proyecto de ley en trámite, el 9 de julio de 2003,
decisión que fue ratificada por la Sala del Senado, luego de ocho sesiones de trabajo, el 13 de agosto
del mismo año.

Analizadas las poco más de trescientas indicaciones, el 15 de diciembre de 2003, la Comisión

aprueba en particular el texto del proyecto de ley, en una decisión ratificada luego de introducirle
nuevas modificaciones en la Sala del Senado, el 22 de enero de 2004, tras siete sesiones desarrolladas
durante el mismo mes. Entre los temas que concitaron mayor debate en fase plenaria, figuraron la
determinación de los plazos requeridos para demandar el divorcio por acuerdo, las características y
procedencia de la compensación económica —el que suscitó un notable intercambio de posiciones
entre la senadora Matthei y la ministra Pérez— y la aprobación del matrimonio religioso con efectos
civiles. En este último tema, lamentablemente, los senadores Silva Cimma y Parra, ambos provenientes
de la vertiente histórica laicista chilena, exageraron los esfuerzos para imponer prevenciones tendientes
a evitar posibles intentos de fraude en la celebración de matrimonios religiosos, afectando
innecesariamente la nueva institución por medio de exigencias que han obstaculizado su asentamiento,
tales como la ratificación del consentimiento y la prohibición del matrimonio mediante poder. (Cfr.
C C ,L ,J R S , Documentos para el
estudio del proyecto de ley, cit., pp. 1-3, 105 y 158; J. D P R , "La celebración del matrimonio
civil y religioso en la nueva Ley de Matrimonio Civil", en C. P W et alii, Ley Nº 19.947 de
Matrimonio Civil, Santiago de Chile, 2004, Academia Judicial de Chile, pp. 15 y 16).

318Para profundizar en la dimensión normativa de la afirmación, reiterada en el ordenamiento, que

considera a la familia como una institución básica de la convivencia social, vide P. M C ,
Familia y Sociedad, Santiago de Chile 1999, Ediciones Universidad Católica de Chile, pp. 11-14. Ídem,
"Los proyectos de familia y divorcio. Análisis antropológico", en P. Morandé Court (coord.), Controversia
sobre familia y divorcio, cit., pp. 5 y ss.

319Cfr. P. M C , "Familia y sociedad", cit., p. 2. La misma línea de argumentación es

posible encontrarla desarrollada posteriormente por el autor en P. M C , "La polémica sobre
el divorcio en Chile", en Estudios Humanísticos, 1 (2002), pp. 181 y ss.

320El antiguo art. 35 del CC. disponía: "Son hijos legítimos los concebidos durante el matrimonio
verdadero de sus padres o durante el matrimonio nulo en los casos del artículo 122. Son también
legítimos los legitimados por el matrimonio de los padres posterior a la concepción. Todos los demás
son ilegítimos".

Complementando la norma anterior, el art. 36 del CC, prescribía: "Los hijos ilegítimos son o naturales
o simplemente ilegítimos". La distinción entre hijos naturales y simplemente ilegítimos obedecía, en el
caso de los primeros, al acto de reconocimiento por parte del padre o madre que los haya reconocido o
cuya paternidad o maternidad hubiere sido establecida en conformidad a las reglas del antiguo Título
XII del CC, arts. 270 y ss. El hijo ilegítimo que no tenía la calidad de natural sólo tenía derecho a pedir
alimentos del padre o madre, o de ambos según el caso. Vide art. 280 CC.

321Vide art. 17.5 de la Convención Americana de Derechos del Hombre, de 22 de noviembre de

1969.

322El sistema matrimonial chileno, integralmente concebido, comprende la aprobación en 1999 de la

Ley Nº 19.638, la cual dicta normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y organizaciones
religiosas. Este cuerpo legal, contribuye a la configuración del contexto material de la Ley de
Matrimonio Civil, a la vez que debe ser también considerada como fuente formal de la institución del
matrimonio religioso con efectos civiles. En la primera perspectiva, constituye una referencia necesaria
para comprender las posturas asumidas por las entidades religiosas, frente al conjunto de materias que
configuraron la denominada agenda valórica, la cual orientó el programa legislativo de la segunda mitad
de la década de los noventa, guardando significativas coincidencias con los acontecimientos que
configuraron el marco de discusión de la Ley de 1884, por cuanto la discusión sobre la regulación del
matrimonio volvió a rozar la relación entre la Iglesia y Estado.

Los antecedentes históricos, políticos, legislativos y religiosos de la Ley Nº 19.638 se encuentran

recogidos en J. D P (ed.), Ley de cultos y documentos complementarios, Santiago de Chile, 2000,
ICHEH/KAS. Asimismo, para la explicación del proceso jurídico y político que caracteriza la tramitación
del proyecto de ley y un juicio valorativo, ídem, en A. D H y R. M. M C (ed.),
Foro Iberoamericano sobre libertad religiosa, Madrid, 2001, Ministerio de Justicia, pp. 44-174. Otra
perspectiva en C. S A , Lecciones de Derecho eclesiástico del Estado de Chile,
Valparaíso 2004, Ediciones Universitarias de Valparaíso, pp. 284-296. En perspectiva protestante, vide
J. S , De peregrinos a ciudadanos, ICHEH/KAS Instituto Chileno de Estudios Humanísticos/
Fundación Konrad Adenauer (Konrad Adenauer Stiftüng), Santiago de Chile, 1999, pp. 34-37.

323T R , Mauricio, "Del Derecho de Familia hacia un derecho de las familias", en Corral
Talciani et alii (coord.), Estudios de Derecho Civil, t. V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo
Perrot/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009),
p. 39.

324N R , Claudio y N D , Constanza, "Ley de matrimonio civil y derechos

humanos: una década después", en Revista de Derecho de Familia, 3 (2014), p. 64.

325N R , Claudio y N D , Constanza, "Ley de matrimonio civil y derechos

humanos: una década después", en Revista de Derecho de Familia, 3 (2014), pp. 64 y 65.

326N R , Claudio y N D , Constanza, "Ley de matrimonio civil y derechos

humanos: una década después", en Revista de Derecho de Familia, 3 (2014), p. 67.

327C I , Javiera: "Diversidad familiar y derecho en Chile: ¿una relación posible?",

en Revista de Estudios Sociales, 52 (2015), pp. 159-171. Cita en p. 169.

328Publicada en el Diario Oficial el 30 de agosto de 2004.

329Vide Párrafo 5º del Título 1º del D.S. Nº 673, de 23 de agosto de 2004.

330Considérense al respecto, J. M. F M (coord.), Diccionario jurídico, Cizur Menor

(Navarra), 2006, Thomson/Aranzadi, p. 398, y J. C. R , Instituciones de Derecho Civil, Buenos
Aires, 2004, LexisNexis/Abeledo Perrot, 3ª ed., p. 114. El análisis en profundidad de las fuentes
materiales es realizado en la primera edición de esta obra, pp. 45-89.

331Cfr. K. Larenz, cit. en J. C. R , Instituciones de Derecho civil, parte general, t. I, 3ª ed.,

Buenos Aires, 2004, LexisNexis/Abeledo Perrot, p. 150. Dworkin denomina principios a "un estándar
que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que
se considere deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión
de la moralidad" (R. D , Los derechos en serio, Barcelona, 1989, Ariel, 2ª ed., p. 72.

332En un sentido más restrictivo, Alcalde Rodríguez, distinguiendo la noción de principio respecto de
la norma, afirma que el principio al carecer de una descripción precisa del 'hecho típico' destinado a
regular, llevaría en sí mismo envuelta su indeterminación, constituyendo más bien una guía, pauta,
criterio o, incluso, la causa y justificación de una norma o precepto en particular, pero en caso alguno
'una instrucción' exhaustivamente acabada (Cfr. E. A R , Los principios generales del
Derecho, Santiago de Chile, 2003, Ediciones Universidad Católica de Chile, p. 55). Gordillo Cañas, por
su parte, refiere que el principio expresa la inmediata y no desarrollada derivación normativa de los
valores jurídicos, siendo su presupuesto muy general y su contenido normativo tan evidente en su
justificación como inconcreto en su aplicación. Asimismo, Betti, citado por Quintana Bravo, designa
como principio al pensamiento, la idea germinal, el criterio valorativo que la norma pone en ejecución, lo
que guarda relación con el problema práctico resuelto por la norma, inspirando su ratio, en sentido
teleológico, en cuanto suministra el criterio de solución (ibídem, p. 55).

333Cfr. L. P S , Apuntes de teoría del Derecho, Madrid, 2005, Trotta, pp. 205 y ss. El
autor refiere a una abundante literatura que tiene como centro de interés a los principios, destacando
entre las ideas discutidas aquella que separa a los principios del resto de las normas, denominando a
estas últimas como reglas, para entender la naturaleza de las primeras ligada a su carácter abierto y a
su carácter de mandato de optimización.

334Prieto Sanchís alude al carácter "principial" (sic) de la Constitución española de 1978, en cuyo
cuerpo advierte un número amplísimo de principios explícitos, cuyo reconocimiento como normas no
encierran dificultad especial. Entre estos, con su correspondiente expresión dispositiva, cita el principio
de libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político (art. 1.1), la autonomía y la solidaridad
territorial (art. 2º), la legalidad, la responsabilidad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3),
entre otros, caracterizados además por ser constantemente invocados por la jurisprudencia y de cuya
fuerza normativa, incluso derogatoria e invalidante, no cabría dudar. Los principios, además, no se
reducen en su consagración al nivel constitucional, pues también el Cce los incluye, como el de
autonomía de la voluntad (1255 Cce) (Cfr. L. P S , Apuntes de teoría del Derecho, cit.
p. 206).

335J. M. F M (coord.), Diccionario jurídico, Cizur Menor (Navarra) 2006, 47ª ed.,
Thomson-Aranzadi, p. 648.

336L. P S , Apuntes de teoría del Derecho, cit., p. 207.

Otra arista interesante de la aplicación de los principios y sus efectos, esta vez a propósito de la
consideración de los principios en el derecho privado, requiere la previa distinción entre eficacia
inmediata y mediata, reconociéndose esta última como distintiva de los principios. Según esta teoría, el
orden de los valores que está inserto en los derechos fundamentales debe ser tenido en cuenta en la
interpretación del derecho privado, sobre todo a través de las cláusulas generales.

En perspectiva comparada, en Alemania, el Tribunal Constitucional Federal se inclinó por esta

postura, siendo hoy coincidente la doctrina alemana en sostener que los derechos fundamentales sí
ejercen su influencia en el Derecho privado. Bajo la vigencia de la Ley Fundamental de Bonn, la opinión
a la que se adhirió el Tribunal Federal de Trabajo, fue la de validar una aplicación más amplia de los
derechos fundamentales en el Derecho privado, pese a no sostener que la totalidad del elenco de
derechos fundamentales tenía eficacia directa entre los particulares. Sin perjuicio de lo anterior, sí
afirmaba que los derechos fundamentales, además de derechos de libertad, eran principios para la
regulación de la vida social y que por tanto tenían eficacia inmediata, también en el tráfico jurídico entre
los particulares. El Tribunal Federal de Trabajo aplicó esta interpretación al derecho a la libertad de
expresión, al principio de igualdad, a la protección del matrimonio y la familia, y a los artículos 1º y 2º de
la Ley Fundamental de Bonn (Cfr. W. R , en M. J. R , Derechos fundamentales y autonomía de
las iglesias, Madrid, 2005, Dykinson, p. 23).

337Considérese sobre la materia la opinión de Lepin, quien realiza un juicio sobre la evolución de los
principios en materia de filiación (C. L , "Autonomía de la voluntad y los acuerdos conyugales", en
C. Domínguez Hidalgo et alii (coord.), Estudios de Derecho Civil VIII, Santiago de Chile, 2013, Thomson
Reuters, pp. 93-96.

338Vide art. 1º, inciso primero, Ley Nº 19.947.

339Vide art. 2º, de la Ley Nº 19.947.

340Vide art. 3º de la Ley Nº 19.947.

341En la primera opinión, vide A. H G , "La nueva Ley de Matrimonio Civil: panorama y
estructura general", en A. Assimakópulos Figueroa y H. Corral Talciani (ed.), Matrimonio civil y divorcio,
Santiago de Chile 2005, Universidad de los Andes, p. 22. En contra, J. B G ,
"Estrategias para enfrentar una demanda de divorcio", en A. A F y H. C
T , Matrimonio civil y divorcio, cit., p. 184.

Asimismo, el Ministro de Justicia de la época, Luis Bates Hidalgo, las calificó como normas de
contexto, que sirven para ilustrar el sentido de cada una de las partes de la ley, que ayudan al juez en
la interpretación de la ley frente a hechos determinados que se hayan establecido en el desarrollo de la
causa (Diario de Sesiones del Senado, sesión 22, 6 de enero de 2004). Galván, por su parte, las
califica como criterios que sustituyen a las enumeraciones cerradas de requisitos, considerando que en
su concepción legislativa recurre el legislador a la técnica legislativa de las cláusulas generales, cuyo
rasgo más característico es la prescindencia de enumeraciones cerradas de requisitos (J. A. G
B , El nuevo sistema matrimonial de la Ley Nº 19.947, en A. Vidal Olivares [coord.], El nuevo
Derecho chileno del matrimonio, Santiago, 2006, Editorial Jurídica de Chile, p. 16).

342Otros principios reconocibles son destacados por Marcela Acuña, quien menciona como tales la
interdependencia de la autonomía de la voluntad y la actuación judicial, la influencia de la culpabilidad
conyugal y la variabilidad de los efectos del divorcio (Cfr. M. A S M , Efectos del divorcio,
Santiago de Chile 2011, Abeledo Perrot, pp. 127-131, 137-140, 144-148).

343T S , Susan, "Tendencias constitucionales relativas a la protección de la familia", en:

Corral Talciani et alii (coord.), Estudios de Derecho Civil, t. V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo
Perrot/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009),
p. 43.

344O E , Yasna, "La protección del interés de la familia en la resolución de los asuntos
vinculados a las crisis matrimoniales a 10 años de la Ley Nº 19.947", en L M , Cristián, y
G T , Maricruz, Estudios de Derecho Familiar I, actas de las Primeras Jornadas
Nacionales de Derecho de Familia, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, pp. 98-99.

345En este sentido, G T , Maricruz, "El elemento fundamental de la determinación de

la filiación es la voluntad", en Revista Universitaria de Investigación Jurídica Ad Libitum, Número
especial: Nuevas perspectivas del Derecho de Familia. Régimen de Responsabilidad y Acuerdo de
Unión Civil (2019). Asimismo, I V , Alejandra, "Derecho del niño a vivir en familia en el
contexto del Acuerdo de Unión Civil", en Revista Universitaria de Investigación Jurídica Ad Libitum,
Número especial: Nuevas perspectivas del Derecho de Familia. Régimen de Responsabilidad y
Acuerdo de Unión Civil (2019), pp. 63-67.

346Cfr. C. J. M D M , Derecho de familia, Bosch, Barcelona, 2005, p. 30.

347Supra capítulo segundo, número 1, letra a.

348Para una apreciación de los diversos aspectos involucrados en dicha discusión, vide H. C
T , Familia y Derecho, cit., pp. 15-23. Asimismo, S. T S , Tendencias
constitucionales relativas a la protección de la familia, en C. Pizarro Wilson (coord.), Estudios de
Derecho Civil IV, Santiago de Chile, 2009, LegalPublishing.

349Cfr. C. J. M D M , Derecho de familia, cit., p. 33. Considérese también la opinión de

Rodrigo Barcia, quien agrega como principio al "interés de la familia", señalando que dicho interés se
originó como una noción que se opuso a las facultades excesivas de los hombres sobre este,
desarrollándose como concepto autónomo en el derecho comparado y no solo como un modo de
neutralizar el excesivo poder del hombre sobre la familia (Cfr. R. B L , Fundamentos del
Derecho de Familia y de la Infancia, Santiago de Chile, 2011, Thomson Reuters, p. 28. Asimismo, M.
A S M , Efectos, cit., pp. 118-127).

350D O , Antecedentes y texto de la Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil, Santiago de Chile,

2004, La Nación, pp. 56-67.

351Cfr. G. F Y , El pacto de convivencia, en VV. AA., Estudios de Derecho Civil, t. V,

Santiago de Chile, 2012, Abeledo Perrot, p. 72.

352Para apreciar las variantes de formas de convivencia susceptibles de regulación jurídica en

sistemas alternativos al matrimonial, vide J. B G y A. N A , Nuevo
Derecho matrimonial chileno, cit., pp. 44 y ss.

353Cfr. C. P , "Una propuesta de régimen patrimonial del matrimonio", en M. A O et

alii, La familia en Chile: aspiraciones, realidades y desafíos, Santiago de Chile, 1992, CERC/ICHEH,
p. 100.

354Al respecto, a modo ejemplar, considérese la relación prácticamente absoluta de la familia con el
matrimonio que efectúa Claro Solar, quien tras declarar que "el matrimonio, base de la familia, es el
fundamento sobre que reposan las sociedades humanas", hace suya la definición de D'Aguanno, para
quien la familia, como fenómeno natural, tiene su origen en la unión de los sexos y como institución
jurídica deriva del matrimonio, que es la unión sancionada por la ley. De esta visión fundacional de la
interpretación sobre la familia y su relación con el matrimonio, se nutre ampliamente la doctrina durante
más de un siglo (Cfr. L. C S , Explicaciones de Derecho civil chileno, cit., p. 285; A.
A R et alii, Tratado de Derecho civil, I, Santiago de Chile 2005, 7ª ed., Editorial
Jurídica de Chile, p. 436; E. R S , Manual de Derecho de familia, Santiago de Chile,
1992, Editorial Jurídica de Chile, p. 9; M. S U , Derecho de familia, Santiago de
Chile, 1963, Nascimento, p. 10; R. R P , Derecho de familia, Santiago de Chile, 2000, 3ª ed.,
Editorial Jurídica de Chile, p. 9).

Con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Nº 19.947, considérese C. L D , Manual de

Derecho de familia y Tribunales de familia, I, Santiago de Chile, 2005, Librotecnia, p. 17, y, en especial,
Barrientos y Novales, quienes reconstituyen un concepto de familia ligado al matrimonio, a partir de la
declaración del artículo 1º de la Ley Nº 19.947 (Cfr. J. B G y A. N A ,
Nuevo Derecho matrimonial chileno, 2ª ed., Santiago de Chile, 2004, LexisNexis).

355En su obra Breve estudio sobre la familia, publicada en 1954, Rossel escribió: "el hecho de
pertenecer a una familia es casi un atributo inherente a toda persona. No puede decirse, sin embargo,
que todo ser humano tenga familia, pues los hijos ilegítimos, según lo diremos más adelante, no la
tienen; jurídicamente son seres solitarios, no tienen ni padre, ni madre, ni hermanos, ni otros parientes"
(E. R S , Breve estudio sobre la familia, Santiago de Chile, 1954, Editorial Jurídica de
Chile, p. 15).

356También comprende la concepción de tipo comunitario de la familia, en donde encuentra su

justificación no solo la función de crianza de los hijos y su contribución al sostenimiento económico de
sus miembros, sino también el afecto disponible y en las satisfacciones sicológicas que la familia trae
consigo.

357Creada por Decreto Supremo Nº 162, de 9 de julio de 1992.

358Informe de la Comisión Nacional de la Familia, de enero de 1994.

359R P , María Sara, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago de Chile, 2017, p. 25.

360C T , Hernán, ¿Del Derecho de familia a un Derecho de las familias?, en Revista de

Derecho de Familia, vol. II, 6 (2015), pp. 21-48 (cita en p. 45). Una perspectiva diferente, en
C I , Javiera, Diversidad familiar y derecho en Chile: ¿una relación posible?, en
Revista de Estudios Sociales, 52 (2015), pp. 159-171.

361Sobre la materia, considérese C A , Pablo, "El reconocimiento de las familias

ensambladas en Chile. Los primeros pasos", en L M , Cristián y G T ,
Maricruz, Estudios de Derecho Familiar I, Actas de las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho de
Familia, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, p. 74; B S , Daniel, "Las familias
ensambladas y la adopción: la adopción por integración", en L , Fabiola, Derecho a la vida
familiar, responsabilidad parental y derechos del niño, niña o adolescente, en Acuña San Martín,
Marcela y Del Picó Rubio, Jorge (editores), Estudios de derecho familiar, Segundas Jornadas
Nacionales de Derecho de Familia, Editorial Universidad de Talca, Talca, 2017, pp. 323-332; I
V , Alejandra, "Derecho del niño a vivir en familia en el contexto del Acuerdo de Unión Civil", en
Revista Universitaria de Investigación Jurídica Ad Libitum, Número especial: Nuevas perspectivas del
Derecho de Familia. Régimen de Responsabilidad y Acuerdo de Unión Civil (2019), pp. 70-73.

362Vide R H , Francisco, "Las relaciones personales de los hijos tras las crisis
matrimonial de los progenitores. Incidencias y protección", en Revista del Magíster y Doctorado en
Derecho, Universidad de Chile, 4 (2011).

363Véase también sobre otra arista del tema tratado, R H , Francisco, "De la relación
fáctica a la categoría jurídica: la figura del padrastro y madrastra", en Revista del Magíster y Doctorado
en Derecho, Universidad de Chile, 4 (2011), pp. 163-188.

364Considérese en la materia, I V , Alejandra, "Derecho del niño a vivir en familia en el

contexto del Acuerdo de Unión Civil", en Revista Universitaria de Investigación Jurídica Ad Libitum,
Número especial: Nuevas perspectivas del Derecho de Familia. Régimen de Responsabilidad y
Acuerdo de Unión Civil (2019), pp. 73-77. Asimismo, sobre los efectos en los hijos, considérese
H P , Gabriel, Uniones afectivo-sexuales y matrimonios entre personas del mismo
sexo, EditorialArcis, Santiago de Chile, 2009, pp. 81-87.

365I V , Alejandra, "Derecho del niño a vivir en familia en el contexto del Acuerdo de
Unión Civil", en Revista Universitaria de Investigación Jurídica Ad Libitum, Número especial: Nuevas
perspectivas del Derecho de Familia. Régimen de Responsabilidad y Acuerdo de Unión Civil (2019),
p. 73.

366Illanes sostiene que "un niño que nace o se cría en el contexto de una familia homoparental, la
igualdad proclamada en el artículo 3º del Código Civil resulte insuficiente para garantizarle la igualdad
en dignidad y derechos que merece en su condición de persona, y que proclama nuestra propia
Constitución Política en su artículo 1º" (I V , Alejandra, "Derecho del niño a vivir en familia
en el contexto del Acuerdo de Unión Civil", en Revista Universitaria de Investigación Jurídica Ad
Libitum, Número especial: Nuevas perspectivas del Derecho de Familia. Régimen de Responsabilidad y
Acuerdo de Unión Civil (2019), p. 74).

367Cfr. A. H G , "La nueva Ley de Matrimonio Civil", en A. Assimakópulos Figueroa y H.

Corral Talciani (ed.), Matrimonio civil y divorcio, Santiago de Chile, 2005, Universidad de los Andes,
p. 23. Asimismo, considérese R. B L , Fundamentos, cit., pp. 14-17.

368En esta perspectiva, Otero manifiesta que la complementariedad entre el hombre y la mujer
constituye la base para la permanencia del modelo de familia clásico, ya que no todos los tipos de
familia tienen igual validez ante la sociedad ni amparan del mismo modo a sus miembros. En términos
categóricos, califica de irresponsable al gobierno que pretenda asegurar la igual consideración de los
distintos modelos de familia, pues a partir de esta igualación pública se puede amparar la errónea
concepción de que cualquier tipo de unión es igualmente conveniente. El matrimonio, prosigue la
autora, sobrevivirá porque demostrará ser la unión que mejor ampara a sus miembros,
proporcionándoles mayor estabilidad emocional y posibilidades de prosperidad. El nacimiento en el
seno de una familia matrimonial —concluye— se convertirá en la principal ventaja comparativa para la
felicidad del ser humano en las próximas décadas. (F. Otero, en C. F G -S , Debate sobre el
divorcio, Planeta, Santiago de Chile, 2001, p. 49).
 En similar perspectiva, Raczinsky señala que el matrimonio y la familia sufren de inseguridad y falta
de conciencia de su identidad, pese a que la familia y el matrimonio como proyecto de realización
humana estarían inscritos en la propia naturaleza humana, siendo por tanto anteriores a cualquier otra
organización social. Esta apreciación se aceptó tradicionalmente como un hecho dado e indiscutible,
sin perjuicio de lo cual en las últimas décadas, la familia ha sido objeto de muchos estudios y análisis,
los que han contribuido más bien a aumentar la confusión que reina, como cuando se habla de
matrimonio mostrando las diversas maneras de formar pareja, o asumiendo como verdades evidentes
que las situaciones desordenadas que aquejan a muchas familias constituyen auténticos modelos a
seguir (Cfr. C. R , en C. F G -S , Debate sobre el divorcio, cit., p. 61.

369Cfr. E. R T , "La primera familia y Derecho de familia", en V. L. Montes (coord.), Derecho

de familia, Valencia, 1991, Tirant lo Blanch, p. 21.

370H. C T , Familia y Derecho, cit., pp. 23-27.

371Cfr. C. D H , "Reformas a la formación y efectos del matrimonio en la nueva ley:

un apunte general", en C. P W et alii, Seminario nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley
Nº 19.947, Santiago de Chile, 2004, Colegio de Abogados de Chile, p. 7.

372Vide P. R G , "Ley de Matrimonio Civil: interpretación, efectos e insuficiencias", en

Actualidad Jurídica, 20 (2009), pp. 367 y ss.

373Las normas especiales aplicables se encuentran contenidas en el D.L. Nº 1.094 de 19 de julio de

1975, que Establece Normas sobre Extranjeros en Chile (conocida como Ley de Extranjería) y el D.S.
Nº 597 de 24 de noviembre de 1984 que aprueba el nuevo Reglamento de Extranjería.

Un tratamiento en profundidad de la materia, cuyo orden seguiremos, ha sido realizado por Alexis
Mondaca en diversos trabajos. En ellos destaca —entre otros temas que requieren atención— el de la
afectación de los vínculos de familia de los inmigrantes en los casos en que se adoptan medidas
administrativas como la expulsión, sobre cuyo procedimiento manifiesta un juicio muy crítico y advierte
sobre la necesidad de actualizar las normas y concordarlas con el sistema internacional de derechos
humanos al cual adscribe nuestro país (M M , Alexis, "La relevancia de los vínculos de
familia como medio de defensa respecto de la anacrónica legislación chilena de extranjería basada en
el control del inmigrante", en Revista Universitaria de Investigación Jurídica Ad Libitum, Número
especial: Nuevas perspectivas del Derecho de Familia. Régimen de Responsabilidad y Acuerdo de
Unión Civil (2019), pp. 79-97; M M , Alexis, "Reflexiones sobre uno de los desafíos que la
inmigración plantea al derecho de familia: los así denominados matrimonios por conveniencia", en
Elorriaga de Bonis, Fabián (coordinador), Estudios de Derecho Civil VII (Jornadas Nacionales de
Derecho Civil Viña del Mar 2011), Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2012, pp. 41-
54.

374Considérese R B , Isaac, y P O , Ruperto, "El interés superior del

niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y su configuración en el
Derecho civil chileno", en Revista Chilena de Derecho, 42/3 (2015), pp. 903-934.

375Vide M M , Alexis, "La relevancia de los vínculos de familia como medio de defensa
respecto de la anacrónica legislación chilena de extranjería basada en el control del inmigrante", en
Revista Universitaria de Investigación Jurídica Ad Libitum, Número especial: Nuevas perspectivas del
Derecho de Familia. Régimen de Responsabilidad y Acuerdo de Unión Civil (2019), pp. 88-93.

376Andrea Muñoz, asesora de los redactores del proyecto de ley que daría origen a la LMC, señaló
que se asumía el tema "muy lejos de las posturas individualistas y neo liberales que proclaman y
reivindican el divorcio como un derecho fundamental que en ningún momento puede ser anulado y sí
garantizado por el Estado (A. M , Divorcio vincular y nulidad, en M. A O et alii, La
Familia en Chile: aspiraciones, realidades y desafíos, Santiago de Chile, 1992, CERC/ICHEH, p. 120).
En el mismo sentido, Watkins sostiene que: "defender la existencia de una ley de divorcio no significa
ser partidario de que los matrimonios se disuelvan, sino de aceptar una solución digna para poner atajo
a un mal aún mayor" (A. M. W , ¿Divorcio o hipocresía legal?, cit., 11).

377Considérese en la materia, G T V , Maricruz: "Una mirada actual sobre el

divorcio y su aplicación, en T R , Mauricio; G R , María Paz, y V
T , Javiera, Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Gonzalo Figueroa Yáñez,
LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2014, p. 202. Para profundizar en los diversos
instrumentos internacionales que consagran el derecho a contraer matrimonio, considérese T
S , Susan: "Familia, matrimonio y derechos. El derecho a contraer matrimonio", en Elorriaga de
Bonis, Fabián (coordinador), Estudios de Derecho Civil VII (Jornadas Nacionales de Derecho Civil Viña
del Mar 2011), Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2012, pp. 29-31.

378En el mismo sentido, Pablo Rodríguez manifiesta que "se visualiza claramente una cierta
propensión del legislador por conservar el vínculo matrimonial y preservarlo de las crisis que puedan
producirse con el correr del tiempo, haciendo realidad la aspiración del "matrimonio para toda la vida"
(Vide P. R G , "Ley de Matrimonio Civil: interpretación, efectos e insuficiencias", en
Actualidad Jurídica, 20 (2009), p. 365). Hernán Corral asume derechamente su existencia como un
principio de matrimonialidad, definiéndolo como: "un principio de nuestra legislación civil en materia de
familia, que consagra una opción valorativa preferente y favorable hacia la unión matrimonial como la
forma jurídica y social de fundar y organizar una familia", que no es una obligación toda vez que el
mismo principio consagra la libertad nupcial y tampoco es una mera norma que pueda ser objeto del
método de la subsunción, sino "un principio al que se aplican los métodos de optimización y
proporcionalidad" (Cfr. H. C T , "El principio de matrimonialidad y las acciones
concurrentes de nulidad, divorcio y separación en los procesos de familia", en J. A. Varas Braun
(coord.), Estudios de Derecho Civil, t. V, Santiago de Chile, 2010, Thomson Reuters, p. 97).

379Prescribe el artículo 3º inc. tercero de la Ley Nº 19.947: Conociendo de estas materias, el juez
procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída,
cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.

380C T et alii (coord.), Estudios de Derecho Civil, t. V, Familia y Derecho sucesorio,

Abeledo Perrot/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-
2009), pp. 97-103.

381S R C , Diario de Sesiones del Senado, sesión 22, martes 6 de

enero de 2004.

382A. H G , "La nueva Ley de Matrimonio Civil: panorama y estructura general", en A.

Assimakópulos Figueroa y H. Corral Talciani (ed.), Matrimonio civil y divorcio, Santiago de Chile, 2005,
Universidad de los Andes, p. 27.

383Intervención en la Comisión de estudios del proyecto de Ley de Matrimonio Civil, creada por el
Servicio Nacional de la Mujer (Sernam). Menciona el ejemplo de extranjeros expulsados en países de la
Unión Europea, en que se ha hecho valer frecuentemente en tribunales, obteniendo a su favor, que no
se ha respetado el Derecho de familia en virtud de que tal expulsado tiene hijos o cónyuge en el país y
con la decisión administrativa se ha atentado contra la unidad familiar.

384Para apreciar las consecuencias y desafíos de la valoración social y jurídica de la libertad de

elección de la pareja con la cual se desea contraer matrimonio, especialmente en la década de 1960,
vide C. T , Convivencia en el matrimonio y la familia, cit., p. 92. La distinción como derecho de la
personalidad, es tratada por R. G S , Derecho eclesiástico mexicano, México, 1997,
Porrúa, p. 249, en concordancia con J. M. G D V , Derecho eclesiástico español, Madrid,
1989, Agisa, p. 253. Para la calificación como derecho natural, vide P. J. V , La agonía del
matrimonio legal, 3ª ed., Navarra, 1997, Eunsa, p. 178. Ídem, La familia. Documento 40 ONG's, cit.,
p. 34. Para una precisión del alcance canónico del ius connubii, vide R -P , Tomás, El
matrimonio cristiano, Pamplona, 1997, Eunsa, pp. 354-362.

385El art. 32.1 de la Constitución española dispone: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer
matrimonio con plena igualdad jurídica". Por su parte, el art. 44 del CC español, en concordancia con el
citado precepto constitucional, dispone: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio
conforme a las disposiciones de este Código".

386La expresión ius connubii fue acuñada por los romanos, expresando, en opinión de Hervada, "un
complejo unitario de situaciones jurídicas: 1º la capacidad para contraer matrimonio que es a la vez
derecho a contraerlo; 2º el poder de hacer surgir el vínculo (virtus contrahendi)" (cit. en T. R -
P , El matrimonio cristiano, Pamplona, 1997, Eunsa, p. 354).

387La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 16, declara: "Los hombres y
las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción por motivos de raza, nacionalidad o
religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio". Vide, además, los artículos 12 y 14 de la
Convención Europea de los Derechos del Hombre y el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.

388T S , Susan, "Familia, matrimonio y derechos. El derecho a contraer matrimonio", en

Elorriaga de Bonis, Fabián (coordinador), Estudios de Derecho Civil VII (Jornadas Nacionales de
Derecho Civil Viña del Mar 2011), Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2012, p. 39.

389La remisión histórica de la expresión ius connubii, especialmente al Derecho canónico y, en algún
sentido al precedente romano, puede ser apreciado también en J. B G y A. N
A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, cit., pp. 143 y ss.

390En el mismo sentido, vide B yN , ídem, p. 152.

391Troncoso, además del caso de desheredamiento contemplado en el art. 1074 del CC chileno,
menciona el caso de un contrato en el cual se inserta la condición de permanecer soltero/a, cláusula
que debe ser declarada nula por ser atentatoria contra un derecho fundamental de la personalidad
(ibídem, p. 21).

392A. H G , "La nueva Ley de Matrimonio Civil", en A. Assimakópulos Figueroa y

H. Corral Talciani (ed.), Matrimonio civil y divorcio, cit., p. 23.

393Troncoso resalta el respeto al ius connubii, en su acepción de abstención de ejercicio del

derecho, el rechazo tradicional en el Derecho para aceptar compromisos anteriores al consentimiento
matrimonial, al igual como debe rechazarse toda forma de presión sobre la voluntad de los futuros
cónyuges, ya que justamente en torno a esta idea se forma la concepción hostil en relación con el
contrato de esponsales, traducida en un tratamiento que los priva de consecuencias jurídicas al no
generar la obligación de contraer matrimonio, quedando sus efectos entregados íntegramente a la
conciencia y honor de los individuos (Cfr. H. T L , Derecho de familia, cit., p. 21).

394Vide artículo 20 inciso tercero de la Ley Nº 19.947 y el artículo 28 parte final del D.S. Nº 673, que
Aprueba Normas Reglamentarias sobre Matrimonio Civil y Registro de Mediadores.
 395Ibídem, p. 18. En particular, Eduardo Aldunate considera que la consagración de la facultad de
contraer matrimonio en el art. 2º de la NLMC "es inconsistente con el uso de la expresión en el orden
constitucional", además de inútil como garantía de la respectiva facultad, ya protegida en los pactos
internacionales (Cfr. E. A L , "El derecho esencial a contraer matrimonio", en A. Vidal
Olivares (coord.), El nuevo Derecho chileno del matrimonio, Santiago de Chile, 2006, Editorial Jurídica
de Chile, p. 47).

396Vide artículo 23 del PIDCP.

397Este último carácter diferencia la recepción del principio de libertad nupcial en el Derecho español
y en el chileno, al acoger el primer sistema el matrimonio entre personas del mismo sexo.

398Cfr. T S , Susan: "Familia, matrimonio y derechos. El derecho a contraer matrimonio"

(29-39), en Elorriaga de Bonis, Fabián (coordinador), Estudios de Derecho Civil VII (Jornadas
Nacionales de Derecho Civil Viña del Mar 2011), Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile,
2012, pp. 29-39; B G , Javier, Derecho de las personas. El Derecho Matrimonial,
Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pp. 197-215.

399T S , Susan, "Familia, matrimonio y derechos. El derecho a contraer matrimonio", en

Elorriaga de Bonis, Fabián (coordinador), Estudios de Derecho Civil VII (Jornadas Nacionales de
Derecho Civil Viña del Mar 2011), Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2012, pp. 28-
39.

400Pablo Rodríguez incorpora la prioridad asignada por el legislador en el principio de protección que
"constituye un mandato excepcional que jerarquiza los intereses en juego, haciendo prevalecer, en
caso de conflicto, el interés superior de los hijos y del cónyuge desfavorecido (más débil) en la relación
matrimonial" (Cfr. R G , Pablo. Ley de Matrimonio Civil, Colegio de Abogados de Chile,
Santiago de Chile, 2005, p. 3).

401Cfr. W. H , "El interés del niño y adolescente en las crisis familiares", en W. H et alii,
Factores y contenidos de la evolución, cit., p. 18.

402Art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los
Derechos del Niño. El mismo sentido es aplicado en España en el art. 2º de la LO 1/1996, sobre
Protección jurídica del menor.

403Cfr. R H , Francisco, "Las relaciones personales de los hijos tras las crisis
matrimonial de los progenitores. Incidencias y protección", en Revista del Magíster y Doctorado en
Derecho, Universidad de Chile, 4 (2011), p. 65.

404Véase B Z , Marcelo: "¿El interés superior o inferior del niño? Aplicación

jurisprudencial del artículo 42 de la Ley de Menores a la luz del Código Civil" (117- 126), en Elorriaga de
Bonis, Fabián (coordinador), Estudios de Derecho Civil VII (Jornadas Nacionales de Derecho Civil Viña
del Mar 2011), Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2012. Otra visión del interés
superior del niño en R P , María Sara, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 2017, p. 42; G T V , Maricruz: "Una mirada actual
sobre el divorcio y su aplicación, en T R , Mauricio; G R , María Paz, y
V T , Javiera, Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Gonzalo Figueroa Yáñez,
LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2014, pp. 203-204; B G ,
Javier, Derecho de las personas. El Derecho Matrimonial, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago
de Chile, 2011, pp. 107-116.
 405Cfr. R H , Francisco, "Las relaciones personales de los hijos tras las crisis
matrimonial de los progenitores. Incidencias y protección", en Revista del Magíster y Doctorado en
Derecho, Universidad de Chile, 4 (2011), p. 65; Asimismo, A S M , Marcela, "Interés
superior del niño: hacia el abandono de los estereotipos en las decisiones de cuidado", en T
S , Regina y B , Úrsula, Familia e Pessoa: uma questao de principios, YK editores, Sao Paulo,
2018, p. 516. E Y , Nicolás, "El derecho a la vida familiar, los derechos del niño y la
responsabilidad parental", en L M , Cristián y G T , Maricruz, Estudios de
Derecho Familiar I, Actas de las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho de Familia, Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2016, pp. 197-209; B L , Rodrigo, "Derechos fundamentales y
autonomía progresiva de la infancia", en L M , Cristián y G T , Maricruz,
Estudios de Derecho Familiar I, Actas de las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho de Familia,
Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, pp. 211-220; L , Fabiola, "Derecho a la vida familiar,
responsabilidad parental y derechos del niño, niña o adolescente", en Acuña San Martín, Marcela y Del
Picó Rubio, Jorge (editores), Estudios de Derecho Familiar, Segundas Jornadas Nacionales de Derecho
de Familia, Editorial Universidad de Talca, Talca, 2017, pp. 229-249. Finalmente, una perspectiva de
relación entre las personas homosexuales y el interés superior del menor, en H P ,
Gabriel, Uniones afectivo-sexuales y matrimonios entre personas del mismo sexo, Editorial Arcis,
Santiago de Chile, 2009, pp. 102-113.

406Cfr. F. R H , en Revista del Magíster y del Doctorado en Derecho de la

Universidad de Chile, 4 (2011), pp. 65-67.

407Cfr. M. G G , Bienes públicos regionales, cit., p. 19. Tal ha sido, por ejemplo, la
perspectiva que ha asumido el Código de la Infancia y Adolescencia de Colombia que entiende por
interés superior del niño, niña y adolescente, "el imperativo que obliga a todas las personas, a
garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales,
prevalentes e interdependientes" (vide artículo 8º de la Ley Nº 1.098, Código de la Infancia y
Adolescencia de Colombia).

408La orientación al desarrollo de la personalidad ha sido considerada en fallos recientes, entre los
cuales destaca la sentencia de la CS recaída en la causa rol Nº 7545-2011, de 30 de abril de 2012, en
el que aludiendo a la indeterminación del concepto de interés superior del niño, afirma que el mismo se
refiere al aseguramiento del ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y
posibilitar la satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad
(Vide considerandos 3º y 6º, SCS de 30 de abril de 2012, rol Nº 7545-2011, en L. C V (dir.),
¿Qué pasó en la semana? Fallos destacados de la Corte Suprema (2012-2013), Santiago de Chile,
2013, LegalPublishing/Thomson Reuters, pp. 16 y 17. Cita on line disponible en CL/JUR/857/2012;
60583).

409Considérese J. A. O A , Temas de Derecho de familia, Santiago de Chile 2007,

Editorial Metropolitana, pp. 145-162 y M. A S M , Efectos, cit., pp. 91-114.

410Así, R. B L , Fundamentos, cit., p. 34.

411F. Rivero Hernández, cit., en A. G L , "La custodia compartida, el interés del menor y
la neutralidad de género", en Aequalitas, 16 (2005), p. 52.

412La génesis del principio puede situarse, aunque sin carácter vinculante, en dos declaraciones
internacionales: la Declaración de Ginebra, de 24 de septiembre de 1924, la cual expresa que "la
Humanidad debe dar al Niño lo que ella tiene de mejor", y posteriormente, la Declaración de los
Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, que postulaba que el niño gozará de una protección
especial (Principio 2º), y que el interés de este es el principio rector de quienes tienen la
responsabilidad de su educación y orientación (Principio 7º, 2). El texto contenido en el art. 3.1 de la
Convención, señala: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

Según Royal, citada por Howard, la Convención de 1989 se encuentra ya presente en una propuesta
formulada por Polonia a la ONU en 1978, que planteaba redactar un texto sobre la base de la
Declaración de 1959, incluyendo además la recomendación de Korczak, tendiente a unificar los
diversos textos existentes en la materia y que fuera vinculante para los Estados (Cfr. W. H , "El
interés del niño y adolescente en las crisis familiares", en W. H et alii, Factores y contenidos de
la evolución del Derecho de familia, Montevideo, 2008, Universidad de Montevideo, p. 17).

Sobre el antecedente de la Convención en la Declaración de Derechos del Niño de 1924, sin negar la
relación, Barcia no comparte que se trate de una mera reedición de dicho acuerdo, toda vez que la
Convención, entre otras diferencias fundamentales, otorga una serie de garantías como la
confidencialidad y la posibilidad abierta a cualquier persona para presentar una demanda basada en el
resguardo de los derechos del niño y la niña (R. B L , Fundamentos del Derecho de
Familia y de la Infancia, Santiago de Chile, 2011, Thomson Reuters, p. 29). Sobre este punto, y ligado
al análisis de la condición del menor de edad en relación con las respectivas competencias de
intervención de los ámbitos público y privado, considérese M. S , Derecho de familia italiano,
¿Hacia nuevas transformaciones?, Bogotá, 2003, Universidad Externado de Colombia, pp. 63-70.
Finalmente, en la revisión de otros instrumentos internacionales, cabe consignar la relevancia
alcanzada por el Sistema europeo de derechos humanos y en particular por la Convención Europea
para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 14 de noviembre de
1950, la cual reconoció el derecho a niños y adolescentes a presentar una queja por violación a sus
derechos (Cfr. R. B L , Fundamentos, cit., p. 29).

413Para profundizar en las normas y los distintos rangos de fuerza que rigen la aplicación de la
Convención por los Estados Partes, considérese R. B , Fundamentos, cit., pp. 32 y 33.

414M. G G , Bienes públicos regionales para la atención integral de la primera infancia:

lineamientos comunes, garantías mínimas y protocolos regionales, Comisión Económica para América
Latina y el Caribe (Cepal), México, 2013, pp. 19-25, en concordancia con M. C B , "El
interés superior del niño en el marco de la convención internacional de los derechos del niño", en
Justicia y Derechos del Niño Nº 9, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (Unicef), pp. 125-142.

415Cfr. M. G G , Bienes públicos regionales, cit., pp. 20 y 21.

416Cfr. C. G , "El interés superior del niño", cit., en W. H , Factores y contenidos de la

evolución, cit., p. 25.

417Vide arts. 3º inc. 1º y 85 inciso 2º de la LMC, en concordancia con los arts. 222 inc. 2º, 234 y 242
del CC, y del art. 16 de la Ley de Tribunales de Familia. La naturaleza jurídica de la invocación al
interés superior del niño no es precisamente un campo pacífico. Así, una sentencia de 2006 niega su
carácter de derecho, afirmando en cambio que se trata de "un interés social amparado por el derecho"
(SCS de 2/12/2006, en LegalPublishing 35511).

418Vide SCS de 30 de abril de 2012, causa rol Nº 7545-2011.

419Vide R. B , Fundamentos, cit., pp. 32 y 33.

420Cfr. M. G G , Bienes públicos regionales, cit., p. 20.

 421Así lo considera la CSJ, en fallo de 2012, al establecer que no es suficiente reconocer la
existencia y validez del convenio regulador sobre el cuidado de los hijos, sino también la especial
protección que el ordenamiento jurídico impone como deber de control judicial, destacando en ello con
especial importancia el interés del hijo, en pro de la satisfacción plena de sus derechos (SCS de
6.08.2012, rol Nº 2022-2012, en L. C V (dir.), ¿Qué pasó en la semana? Fallos destacados
de la Corte Suprema (2012-2013), Santiago de Chile, 2013, LegalPublishing/Thomson Reuters,
pp. 119-123.

422Dispone el art. 242 inciso 2º del CC: "En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez
atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta
sus opiniones, en función de su edad y madurez". Asimismo, el art. 85 inciso 2º de la LMC prescribe:
"Cuando existieren menores de edad comprometidos, el juez deberá considerar especialmente el
interés superior del niño, y oirá a aquél que esté en condiciones de formarse un juicio propio,
teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, al resolver todos
los asuntos relacionados con su persona o sus bienes".

423Vide art. 85 inc. 2º LMC, parte final.

424Vide art. 3º inc. final de la LMC.

Una aplicación práctica del principio se contiene en un interesante fallo de los tribunales argentinos,
el que en lo medular dispone lo siguiente: "La relación padres-hijos es independiente de los avatares de
la pareja, diferenciándose entre 'pareja' y 'dos padres', y que, ante ello, hoy en día es indudable que un
niño necesita continuar el contacto que tenía 'cuando su familia se encontraba intacta' con ambos
padres. Ello, no sólo porque mitiga el sentimiento de abandono y la presión sobre el niño —quien no
debe elegir entre sus padres, intentándose eliminar, o eliminándose, los 'conflictos de lealdad' de buena
medida— sino porque también le garantiza la permanencia de los cuidados parentales y con ello el
mejor cumplimiento de las funciones afectivas y formativas". En la misma línea, Makianich señala que
"cuando exista colisión entre los intereses de los padres y los del niño, deberá priorizarse el interés de
éste, en la medida en que es la parte más débil y necesitada de protección, cuya vulnerabilidad puede
acarrearle graves daños imposibles de ser remediados posteriormente" (M , R , Autoridad
Parental, en Aequitas 5 (2011), pp. 66 y 67). Finalmente, una aplicación preferente del principio del
interés superior del niño, en una eventual situación de colisión con el principio de igualdad entre varón y
mujer, con motivo de la demanda de tuición compartida o alternada en el caso de padres separados, es
desarrollada en S. R P , "La tuición compartida o alternada en Chile. Conflictos entre el
interés superior del niño y los intereses de padres separados", en C. Pizarro Wilson (coord.), Estudios
de Derecho Civil IV, Santiago de Chile 2009, LegalPublishing, pp. 233-240.

425Cfr. G G , Bienes públicos regionales, cit., p. 21. Los tribunales, en consonancia

con lo indicado, han resuelto en favor de la improcedencia de alterar la titularidad del cuidado personal
cuando ello afecta el desarrollo de la personalidad del niño, como objetivo procurado por el principio en
comento (SCS, rol Nº 7545-2011, de 30 de abril de 2012), en la prioridad otorgada al principio ante la
inhabilidad de la madre para ejercer el cuidado de sus hijos (SCS, rol Nº 7150-2012, de 14 de enero de
2013) o en la supeditación del convenio regulador al interés del hijo (SCS, rol Nº 2022-2012, de 6 de
agosto de 2012).

426L G , Fabiola, Cuidado personal de los hijos, PuntoLex, Santiago de Chile, 2005,
p. 108. Además, considérese pp. 46-77 y 71-11.

427Cfr. M. L. M , Familia, matrimonio y divorcio, Buenos Aires 2001, Astrea, pp. 150- 152.
 428Carolina Riveros sostiene que si bien el principio ha tenido mayor relevancia con la promulgación
de la LMC, con su reconocimiento expreso en el art. 3º inc. 1º, "no es menos cierto que, la existencia de
un régimen patrimonial en el matrimonio, implica sin duda alguna la protección del cónyuge más débil"
(C. R F , Carolina, "La relevancia del régimen patrimonial de los cónyuges para efectos
de la determinación de la compensación económica", en Revista de Derecho Universidad Católica del
Norte, 1 [2012], pp. 421-422). En igual sentido, J. O A , Análisis de la Nueva Ley de
Matrimonio Civil, Santiago de Chile 2004, Editorial Metropolitana, pp. 20 y 21.

429Para una revisión en profundidad de la protección del cónyuge más débil en el derecho
comparado y en el derecho de familia nacional, considérese C. L M , "El principio de
protección del cónyuge más débil en el moderno Derecho de Familia", en Revista Chilena de Derecho,
2 (2013), pp. 520-527.

430M. G D T , Compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio Civil,

Santiago de Chile, 2005, Colegio de Abogados de Chile, p. 5. La autora, además, para determinar
quién es el cónyuge más débil, recurre a estadísticas laborales que demostrarían que es generalmente
la mujer la que se encontraría en esta condición preferentemente. Otra perspectiva, en M. A S
M , Efectos, cit., pp. 114-118.

431P. R G , Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile, 2005, Colegio de Abogados de

Chile, p. 3.

432Cfr. R. B L , Fundamentos del Derecho de Familia y de la Infancia, Santiago de Chile

2011, Thomson Reuters, p. 37.

433Vide sobre el punto, L M , Cristián, El principio de protección, cit., p. 515.

434Vide párrafo 1º del Capítulo VII de la Ley Nº 19.947, artículos 61 y ss.

435El ministro Bates Hidalgo, en la citada presentación a la Compilación de normas de Derecho de

familia (LexisNexis, 2005), se refiere derechamente al "cónyuge económicamente más débil". Lepin
concluye que, "la ley entiende que uno de los cónyuges (más débil) queda en una situación de
desmedro económico frente al otro cónyuge (más fuerte) al momento del término del matrimonio, ya
sea por divorcio o nulidad, que se traduce en sus escasas posibilidades de negociación". El desmedro,
finaliza este autor, se manifiesta al término del matrimonio con el retiro del estatuto del matrimonio,
según lo dispuesto por los arts. 50 y 60 de la LMC (L M , Cristián, "El principio de protección",
cit., p. 519).

436L M , "La protección del cónyuge más débil en la nueva LMC", en T R ,

Mauricio; G R , María Paz, y V T , Javiera, Estudios de Derecho Civil en
Homenaje a Gonzalo Figueroa Yáñez, LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2014,
p. 360. G T V , Maricruz: "Una mirada actual sobre el divorcio y su aplicación, en
T R , Mauricio; G R , María Paz, y V T , Javiera, Estudios de
Derecho Civil en Homenaje a Gonzalo Figueroa Yáñez, LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de
Chile, 2014, p. 204.

437Para una visión sintética de la institución, infra, capítulo decimoprimero, número 2, letra h.
Asimismo, para un análisis en profundidad del estatuto de la compensación económica en la LMC,
considérese P. R G , "Ley de Matrimonio Civil: interpretación, efectos e insuficiencias", en
Actualidad jurídica, 20 (2009), pp. 377-420; C. D H , Compensación económica en la
Nueva Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile, 2005, Colegio de Abogados de Chile. Ídem, "El
convenio regulador y la compensación económica: una visión de conjunto", en A. Assimakópulos
Figueroa y H. Corral Talciani (ed.), Matrimonio civil y divorcio, Santiago de Chile, 2005, Universidad de
los Andes, pp. 91-122 y L M , Cristián, El principio de protección, cit., pp. 527-534). Asimismo,
vide SCS rol Nº 3897-2012, de 13 de noviembre de 2012 (CL/JUR/2584/2012; 63154).

438A. M. H G , "La nueva Ley de Matrimonio Civil", en A. Assimakópulos Figueroa y H.

Corral Talciani (ed.), Matrimonio civil y divorcio, cit., p. 27. Para una apreciación general de la vigencia
del principio de protección del cónyuge más débil en el marco general del Derecho de Familia nacional,
considérese la revisión que Lepin realiza en el Código Civil (regímenes matrimoniales) y en otros
cuerpos legales (Bienes familiares y alimentos), en L M , Cristián, El principio de protección,
cit., pp. 521-527.

439En el mismo sentido, ibídem, pp. 534-539.

440Vide Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, t. CIII, 2 (2006), pp. 745-
747.

441Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la

naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19/1/1984. Serie A Nº 4, párrafo 55, cit. por
K C , Aída, "El derecho de familia y el bloque de constitucionalidad", en L
M , Cristián y G T , Maricruz, Estudios de Derecho Familiar I, Actas de las
Primeras Jornadas Nacionales de Derecho de Familia, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016,
pp. 54-55. Ver también N R , Claudio y N D , Constanza, "Ley de matrimonio civil y
derechos humanos: una década después", en Revista de Derecho de Familia, 3 (2014), p. 51

442V -P , Laurentino, Minorías sexuales y sociología de la diferencia. Gays, lesbianas y

transexuales ante el debate identitario, Montesinos/Ediciones de Intervención Cultural, Barcelona, 2008,
p. 46.

443V -P , Laurentino, Minorías sexuales y sociología de la diferencia. Gays, lesbianas y

transexuales ante el debate identitario, Montesinos/Ediciones de Intervención Cultural, Barcelona, 2008,
p. 47.

444La CPR consagra el principio en sus artículos 1º y 19 Nº 2º. En particular, el art. 1º, luego de la
modificación introducida por la Ley Nº 19.611 de 16 de junio de 1999, alude a "personas" en vez del
término "hombres", en tanto que el art. 19 Nº 2 contiene la frase: "Hombres y mujeres son iguales ante
la ley".

445Vide N U , Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación

contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de
1979. Considérese, además, R. B L , Fundamentos, cit., pp. 25 y 26; J. B
G , Código de la Familia, Santiago de Chile, 2013, LegalPublishing, p. 8, y M. A S
M , Efectos, cit., pp. 131-137.

446Afirma al respecto Peña que un Estado no respeta este principio cuando sostiene o mantiene una
legislación que atribuye consecuencias desfavorables a las personas en razón, por ejemplo, del género
sexual al que pertenecen, o sea, le atribuye consecuencias desfavorables en razón de ser mujer, o
cuando también le atribuye consecuencias desfavorables a las personas o les reprocha las
circunstancias en que fueron concebidas (Cfr. C. P "Una propuesta de régimen patrimonial del
matrimonio", en M. A O et alii, La Familia en Chile: aspiraciones, realidades y desafíos,
Santiago de Chile, 1992, CERC/ICHEH, pp. 100-101).

En una perspectiva teológica cristiana, respecto de la igualdad, se han hecho impropias alusiones
sobre la responsabilidad del Cristianismo en la situación históricamente desmejorada de la mujer frente
al varón. Existiendo, sin embargo, dicha percepción en la visión de una parte de la doctrina, a diferencia
del Sermón de la Montaña, el cual no presenta una ética elaborada para regular la vida de los hombres
en sociedad pues más bien prepara a los creyentes para asumir una nueva mentalidad, las cartas del
Nuevo Testamento, en cambio, sí entregan reglas para la vida diaria de los cristianos, dentro de las
cuales se encuentra la igualdad. En esta línea, Schillebeeckx sostiene que la Iglesia aceptó lo mejor de
la ética de aquel tiempo, pero no combatió la esclavitud, el orden político ni la postración de la mujer,
aceptando la conciencia ética de tipo humano universal a que había llegado la sociedad judía y
grecorromana del siglo primero, pero, sin perjuicio de ello, introdujo el principio de igualdad reflejado en
Gal. 3:28: "Ya no hay judío o griego, ni esclavos ni hombres libres, ni hombre ni mujer, sino que todos
son uno en Jesucristo" (Cfr. V , El matrimonio. Realidad terrena y misterio de Salvación,
Salamanca, 1968, Sígueme, p. 135). Finalmente, en la perspectiva magisterial latinoamericana, se
afirma, sin espacio a dudas, que en el mito del génesis, no hay ninguna revelación de una primacía
ontológica del hombre sobre la mujer, concluyendo que puede afirmarse la existencia de dos sexos,
pero no de un segundo sexo (Cfr. C , Fe cristiana y compromiso social, Santiago de Chile, 1983,
CIDE, p. 234).

447Cfr. R. C , "Parentalidad y educación de los hijos". Comentarios, en P

U C C , Encuesta Nacional Bicentenario, una mirada al alma de Chile,
Santiago de Chile, 2008, Pontificia Universidad Católica de Chile/Adimark, p. 20. Asimismo,
considérese P. J. V , "La familia". Documento 40 ONGs, cit., pp. 49 y 55; J. P A ,
Manifiesto anticonservador, Valencia, 1998, Carmaiquel, pp. 104 y 105. A modo de contrapunto,
considérese la situación de la mujer en el Derecho islámico, en Z. C , "Estatuto de la mujer en el
Derecho matrimonial islámico", en Aequalitas, 6 (2001), p. 15.

448Sobre la materia, ver entre otros autores, I V , Alejandra, "Derecho del niño a vivir en
familia en el contexto del Acuerdo de Unión Civil", en Revista Universitaria de Investigación Jurídica Ad
Libitum, Número especial: Nuevas perspectivas del Derecho de Familia. Régimen de Responsabilidad y
Acuerdo de Unión Civil (2019), pp. 63-67. Asimismo, G T , Maricruz, "El elemento
fundamental de la determinación de la filiación es la voluntad", en Revista Universitaria de Investigación
Jurídica Ad Libitum, Número especial: Nuevas perspectivas del Derecho de Familia. Régimen de
Responsabilidad y Acuerdo de Unión Civil (2019).

449Considérese A , Arturo; S , Manuel y V , Antonio, Tratado de Derecho

Civil, Partes Preliminar y General, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, séptima edición, Santiago de
Chile, 2005, p. 167; D Á , Ramón, Teoría general del Negocio Jurídico, Editorial Jurídica
de Chile, segunda edición, Santiago de Chile, 2012, p. 35; V R , Víctor y L P ,
Alberto, Derecho Civil. Teoría General de los Actos Jurídicos y de las Personas, Ediciones Universidad
Católica de Chile, Santiago de Chile, 1985, pp. 35-39; F Y , Gonzalo, Curso de Derecho
Civil, tomo III, Las fuentes de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2016,
p. 49.

450V R , Víctor y L P , Alberto, Derecho Civil. Teoría General de los Actos Jurídicos
y de las Personas, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 1985, p. 35.

451Cfr. D -P , Luis y G , Antonio, Sistema de Derecho Civil, vol. I, Tecnos, undécima

edición, Madrid, 2005, p. 379.

452Barcia considera que la concepción del derecho de familia que desarrolla los derechos del
individuo, desde su infancia hasta su edad adulta, haciéndolos responsables de sus propias decisiones
y evitando una intervención excesiva del derecho en el seno de la familia, está configurada claramente
por el principio de la autonomía privada (B L , Rodrigo, Acuerdos Conyugales en el Marco
de la Justicia Chilena, Colegio de Abogados de Chile, Santiago de Chile, 2009, p. 4). Asimismo,
B , Rodrigo, "La autonomía privada en el derecho de familia", en Revista de Derecho de la
Universidad Finis Terrae, 13 (2009), pp. 107-127. Véase, además, B G , Javier,
Derecho de las personas. El Derecho Matrimonial, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de
Chile, 2011, pp. 60-102.

453Cfr. G T V , Maricruz: "Una mirada actual sobre el divorcio y su aplicación,

en T R , Mauricio; G R , María Paz, y V T , Javiera, Estudios de
Derecho Civil en Homenaje a Gonzalo Figueroa Yáñez, LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de
Chile, 2014, pp. 201. En igual sentido, G T , Maricruz, "El elemento fundamental de la
determinación de la filiación es la voluntad", en Revista Universitaria de Investigación Jurídica Ad
Libitum, Número especial: Nuevas perspectivas del Derecho de Familia. Régimen de Responsabilidad y
Acuerdo de Unión Civil (2019), p. 41. Sobre el acuerdo de los cónyuges conducentes al divorcio, véase
M C , Ximena Paz, "Paulatina incorporación de la autonomía de la voluntad en el derecho
matrimonial chileno", en Corral Talciani et alii (coord.), Estudios de Derecho Civil, tomo V, Familia y
Derecho sucesorio, Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de
Derecho Civil 2005-2009), p. 91. Asimismo, Carolina Riveros, quien destaca el amplio margen de
autorregulación en la LMC, todo lo cual daría cuenta del importante rol de la autonomía privada en el
derecho de familia chileno contemporáneo (R F , Carolina, "Autonomía privada y el nuevo
espacio para el negocio jurídico familiar atípico", en Acuña San Martín, Marcela y Del Picó Rubio, Jorge
[editores], Estudios de Derecho Familiar, Segundas Jornadas Nacionales de Derecho de Familia,
Editorial Universidad de Talca, Talca, 2017, pp. 70-71); C M , Carlos, "El carácter
dispositivo de la compensación económica", en Lepin Molina, Cristián (director): Compensación
económica: doctrinas esenciales, Thomson Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, pp. 321-
338, y B L , Rodrigo, Acuerdos Conyugales en el Marco de la Justicia Chilena, Colegio de
Abogados de Chile, Santiago de Chile, 2009; M C , Ximena Paz, "Paulatina incorporación
de la autonomía de la voluntad en el Derecho matrimonial chileno", en Corral Talciani et alii (coord.),
Estudios de Derecho Civil, tomo V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo Perrot/LegalPublishing,
Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009).

454Cfr. D -P , Luis, y G , Antonio, Sistema de Derecho Civil, vol. I, Tecnos, undécima

edición, Madrid, 2005, p. 382.

455K C , Aída: "La autonomía de la voluntad en el derecho de familia

argentino", en T R , Mauricio; G R , María Paz y V T , Javiera,
Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Gonzalo Figueroa Yáñez, LegalPublishing/Thomson Reuters,
Santiago de Chile, 2014, pp. 265 y 269.

456Cfr. C , Hernán, Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Santiago de Chile, 1994,
pp. 76 y 77.

457Considérese al respecto C T , José, Derecho civil..., cit., p. 43 y M

A , Carlos, Diagnóstico sobre el derecho de familia, Rialp, Madrid, 1996, p. 35. En igual sentido,
D , Pierpaolo, La política de la familia, trad. Thomas Rego, Ediciones Universidad Católica,
Santiago de Chile, 2014, pp. 4 y ss.; V , Eugenio, Familia, divorcio y moral, Andrés Bello,
Santiago de Chile, 1994.
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1. Concepto de matrimonio

§ El concepto de matrimonio. El matrimonio, entendido civilmente como el acuerdo

público de un hombre y una mujer para brindar legitimidad social a sus relaciones
conyugales, estableciendo derechos y deberes correlativos, ha existido desde la
antigüedad, aun cuando la forma particular de su regulación en cada realidad social y
política histórica evidencia una notoria evolución458. Considerando históricamente
como un punto en común la heterosexualidad y la exogamia o prohibición del incesto,
la atribución de significado, el contenido de sus prescripciones, el acto constitutivo y
las vías aceptadas para su terminación, constituyen un campo en el cual reina la
mayor variedad conceptual que es posible apreciar sobre una institución jurídica. Esta
dispersión de perspectivas, significados y efectos se traduce en un arduo debate
sobre su naturaleza jurídica, el carácter público o privado de la institución y el
reconocimiento de significados extrajurídicos, como ocurre con la concepción religiosa
del matrimonio en un sistema declaradamente secular459.

§ Evolución de la noción de matrimonio y construcción del concepto

contemporáneo. La significación atribuida, en vista de sus fines, ha permitido
consignar la notoria evolución del matrimonio, desde una unión que, en un principio,
tenía primordialmente un carácter de alianza entre familias con un propósito y
contenido marcadamente económico y de seguridad, pasando por su vinculación con
una necesidad ritual de perpetuación del culto doméstico en la Roma primitiva, hasta
llegar en el período romano clásico, a la existencia de un matrimonio que se basaba
en el concurso de la afectividad y de la cohabitación, expresado en el elemento
fundamental de su constitución y terminación: la affectio maritalis460.

El cambio cualitativo en la concepción de la institución tiene por antecedente el

advenimiento del cristianismo, que aporta como elementos fundamentales la
exigencia de la libertad absoluta de las personas que desean contraerlo y el carácter
indisoluble de la unión, ligado al significado sacramental que se le atribuye entre
bautizados461. El primero de ellos es el origen de la relevancia jurídica del
consentimiento en los actos jurídicos y de la noción contractual del matrimonio, en
tanto que el segundo proporciona el fundamento para la teoría de la indisolubilidad y
del consiguiente rechazo del divorcio.

Los cuatro elementos con los cuales históricamente se ha construido la noción

socialmente aceptada y jurídicamente recepcionada del matrimonio, han sido la
cohabitación o convivencia estable, la voluntad motivada por el interés económico,
religioso o romántico-afectivo, la exigencia de capacidad ligada a la cautela de la
libertad y, asumiendo como fundamento al elemento precedente, el consensualismo
como base ineludible del vínculo matrimonial.

Asentada sobre el hecho jurídico de la cohabitación, la tendencia en el derecho

matrimonial contemporáneo ha respetado como una parte del ámbito interno de los
individuos, la motivación que induce a contraer matrimonio, tenga esta un carácter
económico, religioso, afectivo sensorial o de genérica alianza. La relevancia social de
la unión se traduce en el privilegio jurídico que le brinda la calificación de contrato sui
generis o de institución, lo que exige para su materialización el cumplimiento de
requisitos que apuntan a cautelar la libertad del consentimiento, que debe ser
informado y además publicitado, precisamente por el interés social involucrado. Las
finalidades de ejercicio de la sexualidad en un marco socialmente aceptable, de la
procreación, de la crianza y de la protección y ayuda mutua, han sido históricamente
parte del implícito allegado a esta unión natural, que el derecho fue complejizando a
la par de su sofisticación social histórica.

Finalmente, en la evolución de la noción de matrimonio cabe resaltar como factor

incidente el progresivo laicismo social, consecuencia en muchos países de la anterior
sacralización de las instituciones familiares derivada de las creencias religiosas
dominantes en períodos determinados de la historia contemporánea, como en España
o en la propia realidad latinoamericana en el siglo XX. Espada destaca la evolución de
la imagen de la institución matrimonial, destacando en la actualidad el cambio de los
valores tradicionales, el predominio de la autonomía de la voluntad y los avances en
la supresión de la discriminación por razón de sexo (matrimonio igualitario), cambios
que habrían afectado "de manera esencial a la imagen del matrimonio,
sustituyéndose su idea como vínculo legal y destino para toda la vida, por la
concepción como proyecto de vida en común, cuyas consecuencias se producen
mientras subsista la convivencia"462.

§ Matrimonio y familia. La relación entre familia y matrimonio debe ser establecida a

partir de la aceptación de la precedencia de la comunidad familiar sobre la
institucionalidad matrimonial. Avala esta afirmación una visión histórica y sociológica
de la formación ideal de la familia a partir de la pareja heterosexual. La visión
contraria tiene base en el discurso esencialista, que califica la familia como una
definición a priori de lo social y que considera que el matrimonio equivale a la
constitución de la familia y su disolución a la disgregación familiar, es decir, todo lo
contrario de considerar, correctamente, que la razón de legitimidad del matrimonio es
el hecho familiar463. La aceptación radical de esta perspectiva, lamentablemente,
solo contribuye a fortalecer la percepción errónea sobre la existencia crítica de la
institución familiar, afirmación que tiene base en su concepción social que la vincula a
la persistencia de la voluntad de la pareja que le dio su origen, y no de la comunidad
de afectos y lazos compromisarios que conforman la pareja, su descendencia,
ascendencia y entorno parental, afectivo o de alianza que la enriquece, fortalece y le
brinda sustento en el tiempo.

§ La institución matrimonial hoy en día. La relevancia asignada por el Estado al

matrimonio en nuestros días es un asunto central del debate sobre la vigencia de la
institución matrimonial —al menos en los términos en que ha sido conocida hasta
ahora—, toda vez que la mayoría de los ordenamientos jurídicos aún distinguen al
matrimonio respecto de otras formas de unión interpersonal afectiva, sobre la base de
la complementariedad sexual y su vinculación con la fundación de una familia. En
este sentido, su regulación constituye una limitación al principio de autonomía de la
voluntad individual, pese a la reiterativa consideración de su concepción contractual,
cada vez más imperante. En la perspectiva estatal, el matrimonio constituye la base
principal de la familia, relevancia que se aprecia en su privilegio jurídico por medio de
normas de orden público. No existe ordenamiento positivo que niegue relevancia
jurídica a la institución matrimonial464, pese a la consideración progresiva de las
uniones more uxorio, a las cuales también se ha brindado aceptación pública,
expresada en el reconocimiento de efectos jurídicos465. Incluso, la demanda por
legalizar el matrimonio igualitario constituye una evidencia clara de su apreciación, no
de su desvalorización social.

Los problemas surgen, sin embargo, cuando se analiza el contenido del instituto
matrimonial, los requisitos para celebrarlo y las formas de su extinción. En esta
materia, ha ganado terreno la tendencia que promueve la consideración del
matrimonio como un derecho universal, de todas las personas independientemente de
su condición sexual, asumiendo que las limitaciones históricas que lo han
caracterizado han tenido un sentido religioso, que ya no podría ser impetrado
válidamente en Estados que se definen como no confesionales. La virtualidad de su
predominio cultural, en todo caso, debe ser relativizada y discutida en sus
fundamentos466.

2. Naturaleza jurídica del matrimonio en la concepción de la LMC.

§ Tendencias presentes en la concepción de la naturaleza jurídica del matrimonio

consagrada en la LMC. La reforma al derecho matrimonial expresó un esfuerzo de los
actores públicos, orientado al propósito de compatibilizar el carácter civil del
matrimonio, en especial su naturaleza contractual y/o institucional, con el significado
particular asignado por los ciudadanos dentro del contexto de una sociedad plural,
como ocurre, por ejemplo, con la significación religiosa que le atribuyen los creyentes
dentro del marco que brinda la definición de matrimonio contenida en el Código Civil.

Sobre esta base, la discusión legislativa permitió consolidar la doctrina tradicional

que, hasta entonces, había considerado el matrimonio como uno de los actos regidos
por la ley civil, con características contractuales innegables, sin perjuicio de la
valoración institucional del "estado" emergente luego del perfeccionamiento del acto
que le dio origen. Al respecto, es sintomática la calificación de contrato-institución que
le aplicó el Tribunal Constitucional, al pronunciar que "el matrimonio es un contrato
solemne (contrato-institución se señala) que termina, entre otras causales, por
sentencia firme de divorcio"467.

El progresivo predominio de la tendencia contractualista respecto del matrimonio

llegó de la mano de las visiones liberales sobre la familia y las relaciones accesorias a
su constitución. Las teorías expuestas durante el debate doctrinario tuvieron acogida
en círculos académicos receptivos a las concepciones liberales, los que, tanto en las
reformas previas del Derecho de familia como en la discusión de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, habían recurrido exitosamente a la importancia jurídica de la
voluntad personal en una sociedad que se anunciaba pluralista y libertaria. El
resultado fue expresado en una fuerte revalorización del principio de autonomía de la
voluntad, lo que ya se había hecho notar en las disposiciones de la Ley de Filiación, la
que había admitido la posibilidad de acuerdos entre los padres separados para
atribuir la patria potestad468, así como también en las normas de la LMC, con
ocasión de la regulación de los efectos de la ruptura conyugal, tanto entre los propios
cónyuges como respecto de los hijos comunes, si los hubiere469.
 El derecho matrimonial vigente, en definitiva, aplica una concepción del matrimonio
que, a la vez que reconoce en él la presencia de la naturaleza contractual,
especialmente en el acto de celebración y específicamente en el momento
constitutivo, valida también la visión institucional referida al matrimonio como un
estado de vida que reconoce su origen en el acuerdo de voluntades de los cónyuges.
Tal es, a nuestro juicio, el sentido correcto, el que se concibe mejor si se le reconoce
una especificidad de contrato de derecho de familia, con las características que este
le impone470.

Esta valoración institucional del matrimonio también ha servido de fundamento para

que los partidarios del concepto de matrimonio indisoluble nieguen la asimilación
absoluta al contrato, pero la disparidad de ámbitos normativos y éticos en los cuales
se radicó dicha defensa disgregó dichos fundamentos y desvaneció la fuerza
argumentativa de las propuestas. La confusión de argumentos de base teológica
conservadora y otros de carácter consensualista liberal no auguraba buen destino.

La persistencia del influjo contractualista en la mayoría de la doctrina chilena

determinó que la discusión de la ley exigiera de los opositores a la legalización de
divorcio un mayor esfuerzo de depuración de los elementos metajurídicos en los
argumentos esgrimidos hacia el final de la tramitación parlamentaria, recurriendo en el
esquema indicado a fundamentar en la perspectiva voluntarista la presentación de un
proyecto que incluyera una cláusula de estabilidad convenida, nueva remisión al
covenant marriage de la primera etapa, esta vez sobre la base del legítimo derecho
de opción entre ordenamientos diferentes del matrimonio, como una proyección de la
libertad para contratar y obligarse.

Asumiendo el carácter contractual del acto constituyente del matrimonio, sobre la

base de la explícita denominación brindada por Bello, la convención matrimonial
admite varias diferencias mayores con los principios que rigen la teoría del contrato,
ya enunciados en el párrafo precedente en el cual se alude a las críticas doctrinarias
a la asimilación contractual del matrimonio. Sin perjuicio de las otras críticas, nos
detendremos en las consecuencias del carácter actual dispuesto por la definición del
artículo 102 del Código chileno, pero con extensión interpretativa a otras recepciones
positivas del matrimonio471.

El artículo 102 del Código Civil señala que el matrimonio es un contrato "actual",
queriendo expresar con ello que el matrimonio no admite modalidades, las que de
acuerdo al derecho civil pueden ser plazo, condición o modo472. Respecto del plazo,
no se puede establecer en el acto de celebración un plazo a partir del cual se
producirían los efectos y consecuencialmente se tornarían exigibles los derechos y
deberes del matrimonio, no sólo por la naturaleza del instituto matrimonial, sino por
contrariar las bases de estabilidad y seguridad del sistema jurídico. En cuanto a las
cláusulas modales aplicadas al matrimonio, estas son de difícil ocurrencia, pues el
supuesto debiera asumir que ninguno de los contrayentes puede sostener la
pretensión de que se realicen unas ciertas prestaciones por el consentimiento que
presta y, en otros casos, como en el matrimonio religioso, el modo no puede ser
asimilado al rito. Veremos con más detalle la referencia a la condición.

El consentimiento matrimonial es condicionado cuando uno o ambos contrayentes

tienen la intención, actual o virtual, que es la que se incorpora al consentimiento en su
proceso de formación, de subordinar el nacimiento del vínculo matrimonial al
cumplimiento o verificación de una circunstancia o hecho determinado. En la
condición el sujeto subordina su consentimiento a la verificación o cumplimiento del
hecho condicionante, confundiéndose a veces con la simulación, en tanto el
contrayente niega el concurso de su voluntad al matrimonio, al no aceptar la
actualidad del mismo. Un caso general en cuestión es el contrato de esponsales, el
que claramente limita entre el campo de la plena autonomía de los sujetos para
establecer las condiciones y la indisponibilidad que caracteriza al Derecho de familia.

En el caso de la condición suspensiva, implica que el matrimonio quedará en

suspenso o no consumado hasta que se cumpliere la condición, como si se expresara
que una mujer se casa con un hombre solo si se titula de abogado. En todas estas
situaciones, el estado subjetivo de la persona que impone la condición es el de una
persona que duda y, por tanto, no está sólida la libertad del consentimiento. Frente a
la ocurrencia de la condición, el juez podrá declarar inválido el consentimiento, tener
la condición por no puesta o aceptar el efecto suspensivo de la condición de futuro
lícita y que, una vez cumplida esta, el consentimiento devenga jurídicamente en
eficaz.

La condición resolutoria tampoco aplica, pues el solo evento de su aceptación

conspiraría radicalmente contra el principio de indisolubilidad del vínculo matrimonial,
como ocurre en el caso de un individuo que pretendiera casarse hasta el momento en
que dejara de agradarle su cónyuge.

En ambos casos, en definitiva, se deberá declarar la nulidad del matrimonio,

supuesto cuya ocurrencia hipotéticamente podría suscitarse solamente en la
celebración del matrimonio religioso, pues la sola lectura del artículo en el rito civil
supone la imposibilidad del condicionamiento, velando por ello el propio Oficial Civil.
Incluso, en el caso del matrimonio celebrado en forma religiosa, la necesaria
inscripción efectuada por el funcionario impide la concreción del vicio473.

3. Definición legal de matrimonio

 § Permanencia de la definición del Código Civil. La reforma de 2004 no modificó la
definición contenida en el artículo 102 del Código Civil, originalmente redactada por
Andrés Bello, cuyo tenor literal es el siguiente:

"El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente".

Esta definición es valorada por su integralidad, pertinencia y vigencia, debiendo

destacarse su notoria cercanía con la concepción canónica del matrimonio,
comprensible en el contexto en que se aprobó el Código Civil, ya que la regulación del
matrimonio estaba entregada a la tuición de la Iglesia, situación que sólo vendría a
cambiar tras la aprobación de las "leyes laicas"474.

Durante el período de tramitación legislativa de la LMC, la familia y su resguardo

social y jurídico constituyó una materia de ardua discusión, por cuanto todas las
posiciones expuestas en el debate parlamentario postulaban lograr una mejor
protección de la familia, siendo el divorcio el punto en discordia que impedía lograr un
consenso básico. Entre la aprobación del proyecto inicial en la Cámara y previo a su
paso al Senado, el Ejecutivo acompañó las indicaciones al proyecto con un mensaje
que, entre otros contenidos, se refería a la familia y al matrimonio, definiendo el
matrimonio como "la unión entre un hombre y una mujer, con el propósito de
compartir una vida en común y ayudarse mutuamente, con estabilidad en el tiempo y
con la finalidad de fundar una familia". A la postre, el texto definitivo de la ley mantuvo
incólume la definición del Código Civil, no prosperando algunos tímidos y minoritarios
intentos por obtener su modificación475.

§ Inmutabilidad de la definición legal de matrimonio: justificación y efectos. La

presencia inalterada de la definición legal tiene consecuencias de interés jurídico
ineludible. En efecto, la inmutabilidad del precepto implica —además de caracteres no
discutidos mayormente como la solemnidad del acto, la unidad, su naturaleza
contractual, los fines de convivencia y ayuda mutua— otros en que la unanimidad
doctrinal está lejana, precisamente por los cambios legales introducidos. Tal es el
caso de la naturaleza civil del vínculo, la indisolubilidad como carácter definitorio y la
finalidad de procreación.

El carácter solemne del matrimonio no fue afectado por la introducción de la forma

religiosa como opción válida de celebración, pues sigue siendo uno de los actos
regidos por la ley civil, independientemente de la facultad indicada. Respecto de la
procreación, lo veremos con mayor detalle más adelante, para centrarnos en el
carácter más debatido como consecuencia de la inmutabilidad del artículo 102.
 En efecto, ¿cuál ha sido la voluntad del legislador, al mantener vigente la definición
de Bello con la mención a la indisolubilidad, en circunstancias que el matrimonio
puede ser disuelto a través de una sentencia judicial que concede el divorcio?

La respuesta no es fácil ni tampoco unánime en la doctrina, debiendo

necesariamente remontarnos a la etapa de discusión parlamentaria para encontrar el
fundamento que permita obtener una explicación aceptable. En efecto, si bien se
intentó suprimir la referencia a la indisolubilidad del matrimonio, por ser estimada
contradictoria con la introducción del divorcio, consta en la historia fidedigna de la ley
que los legisladores optaron expresamente por mantener este carácter, tras haberse
expuesto la aparente contradicción —cuando no antinomia— en la que incurría la ley,
por así entender la mayoría de los legisladores que la señal interpretativa que debería
manifestarse era la aceptación de una concepción del matrimonio, entendido y
definido como un vínculo voluntario de dos personas para toda su vida, siendo el
divorcio una excepción por causa sobreviniente al momento constitutivo del
matrimonio476.

El fundamento jurídico para la mantención del término indisoluble está ligado a la

vigencia del principio de indisolubilidad, tributario de la codificación francesa, que
impide a los cónyuges disolver su propio matrimonio, en tanto esta declaración exige
el pronunciamiento de un tercero —los tribunales de justicia— sobre la base de
concurrencia de las causales legalmente establecidas477. Se trata, por tanto, de una
disolución extrínseca, ajena a la voluntad directa de los cónyuges, respecto de
quienes se mantiene vedada la facultad de autodisolución, esto es, la disolución
intrínseca.

La permanencia de la definición de matrimonio con el atributo explícito de la

indisolubilidad, ha motivado cuestionamientos en una parte de la doctrina y la
jurisprudencia478, pues advierten que no es aceptable aplicar un carácter imperativo
a una norma de naturaleza meramente declarativa, es decir, una mera declaración de
principios del legislador, una suerte de aspiración a un ideal deseable de
ordenamiento social, pues si se hubiese querido un acatamiento a una prescripción y
no una observancia opcional, se habría optado derechamente por excluir el divorcio.
Aprobada la opción de disolución del matrimonio, lo coherente, de acuerdo a esta
posición, habría sido sustituir la actual redacción del artículo 102 del Código Civil por
una nueva, que se acercara más a la realidad que naturalmente recoge el texto,
quizás buscando sintonizar con el concepto deslizado por el Ejecutivo en el Mensaje
de la indicación sustitutiva del proyecto aprobado inicialmente por la Cámara, vale
decir, la formalización de una unión heterosexual, con voluntad de permanencia, ante
un representante del poder público479.
 En razón de lo anterior, se puede presumir que la voluntad del legislador ha sido
mantener vigentes los contenidos esenciales que determinan la concepción del
matrimonio contemplada en la norma de Bello, actualizando la regulación de las
formas de terminación del matrimonio y del requisito de validez referido a la
capacidad de sostener relaciones sexuales. Por tanto, puede concluirse que la
calificación de los fines, esencia y características tradicionalmente atribuidas por el
ordenamiento jurídico civil al matrimonio mantiene su vigencia.

4. La motivación del matrimonio y su recepción jurídica

§ Causa en el matrimonio. La importancia atribuida a los fines del matrimonio, obliga

a volver al problema de la eventual existencia de una motivación para contraer
matrimonio, que exceda la voluntad exteriorizada de celebrar un contrato, aunque sea
en la especificidad característica del matrimonio.

En tal sentido, ¿es relevante para el derecho civil la motivación que induce a una
persona a unirse en matrimonio? ¿Es la misma la motivación que induce a establecer
una relación de pareja informal, a la convivencia y al matrimonio? ¿Es posible hablar
de causa? ¿Existe un motivo que induce a celebrar el acto o contrato, en este caso, el
matrimonial?

Para abordar una respuesta a los interrogantes expuestos, es necesario despejar

previamente la asimilación de causa y motivación, particularmente en los términos
que la doctrina civil ha enfocado la cuestión de la causa.

En la perspectiva civil, la discusión doctrinaria sobre la procedencia de la

consideración de causa en los negocios del derecho de familia no ha sido tranquila,
partiendo desde la propia cuestión de su existencia hasta su calificación como
negocio jurídico, en cuya perspectiva tiene una función objetiva muy precisa y un
esquema predeterminado por la norma, que no puede ser modificado por la mera
voluntad del sujeto480. En este sentido, la causa integraría la estructura del negocio
matrimonial como función jurídica del mismo, establecida por la síntesis de sus
efectos jurídicos esenciales481.

Sin perjuicio de lo anterior, la tendencia dominante en la doctrina niega valor jurídico

a la exigencia de expresión de una causa o motivación para celebrar el matrimonio,
habida consideración de las incertidumbres y desacuerdos que la teoría de la causa
genera en el derecho civil, y que se transfieren acrecentados al derecho matrimonial.
Tales desacuerdos discurren desde la negación de la presencia de la causa en el
negocio jurídico, hasta la disparidad más absoluta de su contenido, identificado a
veces con los fines, otras veces con su esencia o sus características. Una perspectiva
doctrinaria, además, ha negado la necesidad de causa en los negocios que no
impliquen atribución patrimonial, en tanto que otra admite su procedencia, si se
piensa que "la función de la causa es valorar el resultado que se han propuesto el
declarante o las partes, y para el que se solicita amparo jurídico"482.

En el derecho de familia, el carácter semipúblico o de orden público que se le ha

atribuido especialmente en las doctrinas institucionalistas sobre el matrimonio, que
exige claridad y firmeza en las situaciones creadas con el aval del Derecho, se ha
establecido como lugar recurrente el rechazo a la causa483. Sin perjuicio de ello,
existen casos que brindan base suficiente para su consideración, como por ejemplo
en el caso de la simulación, en que, si bien en los negocios nominados la causa ya va
inserta en el esquema formal del negocio, tal inserción puede ser aparente o ficticia,
en cuyo evento, aunque se haya respetado tal esquema, faltaría la causa, lo que
puede ocurrir con el matrimonio484. De aquí que la tendencia dominante haya
terminado asentándose en la valoración y exigencia como elemento esencial, tenido
en vista para su especificidad, en el consentimiento. Sólo se exige el consentimiento
matrimonial —el término matrimonial adjetiva el tipo de consentimiento— y la
concurrencia del cumplimiento de formalidades, por lo cual son irrelevantes los
motivos por los que se llega a su prestación485.

C II C

1. El matrimonio es un contrato que expresa un pacto de unión conyugal

§ Unión civil y contrato. La definición de matrimonio contenida en el artículo 102 del

Código Civil da cuenta de la naturaleza contractual solemne del matrimonio civil,
constituido por la unión de un hombre y una mujer, actual e indisoluble, para cumplir
ciertos fines socialmente valorados. Es decir, se genera una unión o vínculo social,
reconocido jurídicamente con los caracteres que la propia ley establece, a partir de un
pacto celebrado por sujetos capaces, lo que determina que sólo son válidas las
uniones pactadas por quienes la ley declara capaces y que presten el consentimiento
en la forma debida. Esto permite distinguir al matrimonio del concubinato y, en
general, de otras formas de uniones conyugales establecidas al margen del derecho,
constituidas sobre un fundamento natural y no jurídico. La cuestión de la legitimidad,
que subyace en la definición legal de la unión matrimonial, se deberá entender como
una cuestión de moral social, la que puede variar según los cambios que
experimenten las valoraciones dentro del seno de la misma sociedad.

§ El pacto conyugal. El contrato matrimonial posee características definitorias que

determinan su entidad especial y diferenciada de los demás contratos nominados por
la ley civil. Se comprende integralmente y de mejor manera en la noción de pacto,
cuya especificidad es el consentimiento, el que a su vez tiene por objeto constituir una
unión de carácter marital o conyugal, diferente de otro tipo de asociaciones o uniones
interpersonales reconocidas socialmente y sancionadas por el derecho, tales como
aquellas de carácter patrimonial, religioso o político.

El pacto conyugal es un acto recíproco de voluntad de los contrayentes, que da

origen al vínculo o unión matrimonial. Por tanto, no cabe confundirlo con el vínculo,
unión o estado al cual da origen486. El pacto, además, solo puede ser válidamente
celebrado por personas capaces y en un marco de formalidades legalmente previstas,
que constituyen la solemnidad exigida.

A partir del mutuo afecto de los integrantes de la pareja y por medio del pacto
conyugal, se da lugar a una realidad de justicia, traducible inmediatamente en
términos jurídicos tales como la relación jurídica matrimonial, el vínculo jurídico, los
sujetos, el objeto y la especificidad de los derechos y deberes conyugales487.

§ La unión conyugal. El pacto o alianza matrimonial da origen a un vínculo

interpersonal, privilegiado socialmente y protegido por el Estado. El vínculo, recogido
como unión en la definición del Código Civil ("...se unen...") es un efecto del pacto
que, como ya se ha dicho, es su causa.

El término unión asume una significación más clara con la entrada en vigor de la
LMC de 2004, que incorpora el concepto de comunidad de vida a propósito del
impedimento contemplado en el artículo 5º Nº 4º, derivado a su vez de la doctrina
canonística, remite a la "vinculación social y de justicia entre dos "yo" personales y a
la unidad en los aspectos conyugales de su naturaleza"488. De aquí se desprende
que, lo esencial de la unión pactada, vale decir, del vínculo que se genera, es que su
constitución atienda al propósito rector de formar la comunidad de vida que implica el
estado matrimonial, legalmente privilegiado por su funcionalidad eficiente en la
constitución y desarrollo de la familia, definiéndolo como actual, indisoluble y
perpetuo, lo que distingue al instituto matrimonial de otras uniones asimilables, como
la convivencia de facto. Asimismo, la unión tiene un carácter matrimonial,
desechando, por tanto, otras uniones, como las que persiguen un interés patrimonial.
 2. La diferencia de sexo como elemento del matrimonio legal

§ La heterosexualidad de los contrayentes como fundamento de la unión conyugal.

La definición matrimonial exige que la unión que expresa el contrato se produzca
entre un hombre y una mujer, subrayando con ello la exclusión de las uniones entre
personas del mismo sexo como base del matrimonio legal.

Las relaciones sexuales entre un hombre y una mujer de modo humano son, por
tanto, la base de la consideración jurídica de la institución matrimonial civil, en
coherencia con las razones que justifican la valoración social del matrimonio,
fundamento a su vez de la comunidad familiar, en tanto que, con las características y
finalidades previstas en la norma, se generan las condiciones óptimas para facilitar la
procreación, unida indisolublemente al propósito de asegurar la reproducción de la
especie humana489. La diferenciación sexual explica la atracción física y psíquica
entre un hombre y una mujer, de modo tal que se considera natural que ambos, como
resultado de esa atracción mutua, decidan vivir juntos y fundar una familia490.

Este objetivo, junto con la complementariedad de los sexos como finalidad en sí

misma, es el motivo principal del carácter exclusivamente heterosexual de la
institución matrimonial civil491. La vinculación afectiva de hombre y mujer es de
carácter sexual y constituye la base del matrimonio. Por ello, es posible sostener que,
en tanto factor biológico, tiene que ser ordenada hacia el fomento del afecto recíproco
entre un hombre y una mujer, en un proceso que requiere ser cultivado y que se
vincula naturalmente a la generación de la vida492.

La heterosexualidad constituye un fundamento de base antropológica del

matrimonio, en que se deben considerar como principios la diversidad de la
modalización sexual de la persona humana, la complementariedad de tal
diferenciación y la inclinación natural de los sexos entre sí en orden a la
generación493.

§ La unión conyugal homosexual. Sin perjuicio de lo antes expuesto, el derecho de

familia es esencialmente dinámico y se ve influido por los cambios culturales que
modelan la sociedad, entre los cuales destaca la irrupción de la demanda de
reconocimiento jurídico de la comunidad homosexual494. De constituir un grupo
social marginal, ha derivado en un colectivo ciudadano con capacidad de influir
políticamente, con una marcada tendencia a promover acciones sociales que
reivindican el derecho a su identidad, entre las cuales adquiere prioridad el
reconocimiento social y estatal de su condición de grupo unido en torno a un interés
legítimo, socialmente respetable y con capacidad para exponer derechos exigibles.
Esta tendencia ha repercutido en dos reacciones sociales, a saber, el planteamiento
público de la reivindicación de la igualdad jurídica plena, y la aceptación de una
discusión pública abierta, que acepta asumir o al menos discutir como un dato
arrojado por la realidad, la existencia de una situación de exclusión y discriminación
social de quienes constituyen esta minoría.

Sobre estas bases y asumiendo la realidad que les precede, se ha planteado el

reconocimiento jurídico de la unión de parejas del mismo sexo, primero en el marco
del reconocimiento de un pacto civil específicamente dirigido a la comunidad
homosexual, y actualmente en la demanda que exige eliminar el requisito de
heterosexualidad de los contrayentes, paso necesario para posibilitar el denominado
matrimonio igualitario, es decir, entre personas del mismo sexo495.

La situación de las personas transexuales, en cambio, es diferente, ya que su

posición jurídica puede variar según si sólo ha realizado psicológicamente el tránsito
desde su género basado en su sexo al nacer a aquel con el cual se identifica, o ha
completado la transformación mediante una intervención quirúrgica que haya
modificado sus propios órganos genitales, es decir, los caracteres externos de su
propia sexualidad. Lo anterior, por cuanto estos determinan el sexo registral, hasta
antes de la aprobación de la Ley de Identidad de Género, en 2018496.

Pese a que en principio ha existido una tendencia favorable a la regulación de los

efectos civiles de la ruptura de una convivencia estable, especialmente en las
consecuencias gravosas para la parte más vulnerable, esta misma voluntad favorable
no se repite al momento de postular o aprobar la aplicabilidad de la noción de
matrimonio, a la unión homosexual, pues la institución matrimonial se sigue
concibiendo sólo sobre la base de un vínculo entre un hombre y una mujer.

El derecho chileno no deja espacio a las dudas sobre la materia, al analizar

históricamente el debate parlamentario y el Mensaje del Ejecutivo, que en su carácter
de fuentes, coinciden en la consideración heterosexual del matrimonio. La doctrina
reciente también ha coincidido unánimemente497, incluso desechando una posible
interpretación laxa del ius connubii consagrado en el artículo 2º inciso 1º de la LMC.

El matrimonio se define como un vínculo entre un hombre y una mujer en el Código

Civil y, por tanto, queda descartada —al menos con la actual redacción de la Ley de
Matrimonio Civil— la posibilidad de que dos personas del mismo sexo puedan
contraer matrimonio. El análisis de los fines del matrimonio enfatiza tal
incompatibilidad, toda vez que la procreación —uno de sus fines esenciales— es
imposible por naturaleza en el caso de dos personas del mismo sexo. Aún más, el
artículo 80 inciso primero de la nueva Ley de Matrimonio Civil establece que es válido
el matrimonio celebrado en el extranjero, es decir, produce efectos civiles, siempre
que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. En este punto coincidimos en
que el carácter y requisito de heterosexualidad prima sobre la norma de principio del
artículo 2º inciso 1º de la LMC, principio que se debe entender aplicable a los
heterosexuales, caso en que efectivamente solo se puede exigir la edad suficiente.

Sin perjuicio de lo anterior, la reforma legal ya ha sido planteada por medio de

diversos proyectos de ley, los cuales pretenden reconocer de manera directa o
indirecta, la unión civil entre personas del mismo sexo, cuyo primer paso lo constituyó
la aprobación de la ley que crea el Acuerdo de Unión Civil, del 28 de enero de
2015498, la cual validó un marco jurídico flexible que reconoce a las parejas
consecuencias prácticas específicas. Este pacto de unión civil puede ser definido
como un contrato celebrado por dos personas naturales de sexo diferente o del
mismo sexo, para organizar su vida en común. Con esta fórmula jurídica se intentó
poner fin a una lógica de exclusión social y discriminación jurídica perjudicial para las
parejas de hecho, tanto de carácter homosexual como heterosexual, brindándoles a
ambas reconocimiento jurídico. Sin perjuicio del avance obtenido, especialmente si se
lo concibe como un estatuto civil de la pareja, el debate ha continuado, centrándose
derechamente en la propuesta de reforma de la LMC, para incluir el derecho al
matrimonio igualitario, entendiendo por tal aquel vínculo civil que no distingue el sexo
de los contrayentes.

3. La unidad como elemento del matrimonio legal

§ La unidad matrimonial. En el derecho matrimonial chileno la unidad es un requisito

o propiedad esencial del vínculo matrimonial y tiene como principal consecuencia el
impedimento de vínculo matrimonial no disuelto para contraer nuevas nupcias
civilmente válidas. Consiste, siguiendo a Castán Tobeñas, en que la unión matrimonial
sea de un solo hombre con una sola mujer, consecuencia que se deduce de la
naturaleza y fines del matrimonio, ya que, sólo respetando dicha ley, puede el
matrimonio cumplir su función de integración de los sexos y sus fines de mutuo auxilio
y de procreación y educación de la prole499. Conceptualmente, excluye la
simultaneidad de vínculos o poligamia, se trate ya de otro matrimonio o simplemente
de un concubinato. Jurídicamente, alude a la simultaneidad de dos o más
matrimonios, todos con pretensión de validez civil500.
 El fundamento legal sigue siendo el artículo 102 del Código Civil, toda vez que, al no
ser reformado por la LMC de 2004, mantiene vigente esta interpretación, al prescribir
lo siguiente:

"El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen...".

De igual manera, esta interpretación es reafirmada si se considera la disposición del

artículo 80 inciso primero de la LMC, que a su vez prescribe lo siguiente:

"Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán lo que establezca la ley del lugar de
su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las
leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer".

Por tanto, el sentido de la ley es claro cuando exige para la producción de efectos
en Chile de un matrimonio celebrado en el extranjero, que este se lleve a efecto entre
un hombre y una mujer. La consecuencia jurídica es la prohibición de la poligamia y,
en prevención de su ocurrencia, el establecimiento del impedimento de vínculo
matrimonial no disuelto, contemplado en el artículo 5º Nº 1º de la LMC.

El elemento de unidad se encuentra incorporado en la definición legal de matrimonio

en Chile, al igual que en los ordenamientos matrimoniales que son tributarios en
Occidente de la tradición romana y cristiana, formando parte de la noción social
predominante sobre el matrimonio. Se fundamenta su carácter de propiedad esencial
del matrimonio en que sólo a través de la unidad se puede proceder de una manera
adecuada a la procreación y educación de la prole, coincidiendo también la doctrina
en que no puede haber plenitud en la entrega corporal si se comparte el vínculo
matrimonial entre más personas501.

§ Poligamia y formalización de relaciones conyugales paralelas. La tolerancia social

—más o menos extendida— respecto de uniones paralelas al margen del matrimonio,
no ha repercutido en una demanda de legalización de formas polígamas, constante
histórica que se mantiene hasta nuestros días. En este punto, el ordenamiento
matrimonial civil sigue el principio procedente de la tradición cristiana que rechaza la
poligamia por contradecir el principio de igualdad personal, vale decir, la igual
dignidad personal tanto del hombre como la mujer, la que es afectada en el evento de
ser contraído el vínculo matrimonial por un hombre con varias mujeres o, viceversa,
una mujer con varios hombres502. Sin embargo, este fundamento se torna precario o
derechamente improcedente en presencia no solo del talante laico del orden jurídico,
sino que, además, la propia vigencia de la Ley Nº 19.638, sobre reconocimiento
jurídico de cultos religiosos, imposibilita recurrir a un fundamento de naturaleza
religiosa por parte de un grupo determinado. En caso contrario, la comunidad islámica
podría alegar, con fundamento plausible, que sus creencias son discriminadas
ilegalmente al favorecer al matrimonio monógamo y excluir en todas sus formas al
matrimonio polígamo.

En teoría, el matrimonio puede ser monógamo o polígamo, aun cuando en

Occidente predomina absolutamente la monogamia, unido a la particularidad de que
los cónyuges provienen generalmente de grupos diferentes503. Algunos autores han
explicado la poligamia en sociedades primitivas, como consecuencia de la búsqueda
del incremento de la población, pero, en la actualidad, y sin perjuicio de su defensa
por parte de creyentes islámicos, en la sociedad occidental aún es ampliamente
rechazada por la afectación del principio de igualdad entre el hombre y la mujer. En
este sentido se ha fundamentado que, antes que una forma posible de concebir el
matrimonio, constituiría derechamente un error de la concepción misma del
matrimonio, ya que exige suponer que uno de los sujetos que contrae el vínculo no
goza de una dignidad suficiente que permita justificar una entrega completa, única y
excluyente del otro. En otro sentido, Bardón postula que "la pareja de un hombre y
una mujer ha ido sustituyendo modalidades más complejas, como la poligamia,
seguramente porque conduce a una forma más práctica y económica de solución
reproductiva, al nivel de grandes poblaciones"504.

§ Consecuencias civiles del elemento de unidad del matrimonio. Las consecuencias

civiles del requisito de unidad del matrimonio pueden ser apreciadas en dos casos. En
primer lugar, como propiedad del matrimonio incorporada en la noción de comunidad
de vida, debiendo el eventual contrayente estar capacitado psíquicamente para
entenderla como tal y asumirla en consecuencia, pues, en caso contrario, constituiría
el supuesto de la causal de nulidad establecida en el artículo 5º número 3 de la LMC.
En segundo lugar, la ley no admite la celebración de matrimonios múltiples ni forma
alguna de poligamia, voluntad que se expresa en la consagración del impedimento de
vínculo, constituido por la existencia de vínculo matrimonial no disuelto. Asimismo, si
alguna entidad religiosa pretendiere celebrar en forma religiosa un matrimonio
polígamo, aduciendo el respeto a un precepto religioso erigido en conformidad al
principio de autonomía reconocido por la Ley de Cultos505, este sería inválido de
cara al ordenamiento civil, por afectación del orden público, la moral y las buenas
costumbres.

§ Conciliación normativa de leyes concurrentes en aparente colisión. Con motivo de

la entrada en vigor de la LMC, en fecha posterior a la Ley Nº 19.638 —conocida como
Ley de cultos— se ha expuesto el problema jurídico que se suscitaría con ocasión de
la aparente antinomia entre el derecho a la práctica del culto religioso con sus
respectivos usos sociales, y los requerimientos del orden jurídico en relación con el
estado civil. Los casos que han sido mencionados para justificar la existencia del
problema indicado, corresponden a tres entidades religiosas, la Iglesia de Jesucristo
de los Santos de los Últimos Días, la Iglesia de Unificación y las entidades religiosas
vinculadas a la Comunidad islámica. Al respecto, cabe realizar distinciones mayores,
pues en el primer caso se trata de una entidad religiosa que goza de personalidad
jurídica de derecho público, de histórica presencia en el país y que, en lo que al punto
se refiere, no practica la poligamia desde el siglo XIX. El segundo caso corresponde a
una entidad con personalidad jurídica de derecho privado, fuertemente cuestionada
por su dudoso carácter religioso, que se caracteriza por propiciar ceremonias
matrimoniales múltiples, en las cuales lo cuestionable serían las condiciones en que
se prestaría el consentimiento, el que probablemente estará viciado por la
concurrencia de la fuerza, pero en ella tampoco se cuestiona la unidad, en tanto lo
contraen una sola mujer y un solo varón. Por tanto, la cuestión sólo tendría cierta
probabilidad de ocurrencia en el caso de matrimonios celebrados en el seno de la
comunidad islámica, en cuyo caso no sería civilmente válido el matrimonio celebrado
por un hombre y varias mujeres, pues ningún oficial civil celebraría matrimonio contra
norma expresa y, en el caso del matrimonio en forma religiosa, se verá más adelante
que exige para su validez la ratificación del consentimiento ante el oficial civil, quien
en presencia de la situación descrita, se negará a registrarlo, impidiendo la validez
civil del matrimonio objetado506.

4. Exclusividad de la vida conyugal

§ La exclusividad como bien jurídico protegido por el deber de fidelidad. La fidelidad,

entendida restrictivamente como el requerimiento y deber de exclusividad entre los
cónyuges respecto de las relaciones sexuales y de las manifestaciones afectivas
propias de la relación heterosexual, ha sido protegida jurídicamente mediante la
sanción penal y civil del adulterio, esto es, el acto de sostener relaciones sexuales
con varón o mujer que no sea su cónyuge. Asimismo, hay quien amplía su faceta
negativa a "la necesidad de evitar todo comportamiento contrario a la confianza que
debe imperar entre los cónyuges", como por ejemplo con comunicar la interrupción
del embarazo507.

Históricamente, el deber fue considerado en una doble dimensión. La primera, de

carácter positivo, representa la recíproca disponibilidad sexual de los cónyuges que,
expresado en el primer momento, contempla el derecho de consumar el matrimonio.
La segunda, conlleva la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cónyuges,
debiendo abstenerse ambos de sostener tales relaciones con terceros508.

En el derecho civil chileno, la derogación del delito de adulterio —anacrónico según

el sentir social mayoritario e ineficaz como norma jurídica— había ya restado fuerza a
la exigibilidad del deber de fidelidad. En la actualidad, su carácter de ilícito civil es el
único remanente de un deber, otrora complejo a la luz de los cambios observados,
que ha mutado por su ineficacia jurídica en norma moral, sometido al escrutinio
autónomo de la propia conciencia. Sin embargo, subsiste la vigencia de la regla que
impone el deber infringido, pues solo han variado los efectos derivados de la
infracción509. Su régimen positivo se encuentra en los artículos 131 y 132 del Código
Civil, que disponen lo siguiente, respectivamente510:

"Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en

todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección
recíprocos" (art. 131 CC).

"El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio
y da origen a las sanciones que la ley prevé.

Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón
casado que yace con mujer que no sea su cónyuge" (art. 132 CC).

La unidad, vista precedentemente, conlleva la noción de totalidad de la donación

personal conyugal, comprendiendo esta entrega, desde el punto de vista del
contenido, cada una de las facetas de la virilidad o de la feminidad, sin excluir ninguna
en el más mínimo de los aspectos. Siguiendo a Viladrich, "amor conyugal es amar a la
persona del otro en toda su dimensión de varón o de mujer, en todo lo que es
sexualmente distinta y en consecuencia, complementaria". La exclusividad, carácter
esencial del matrimonio protegido por la fidelidad, se identifica con el amor conyugal
total, afirmado como una exigencia elemental de la naturaleza biológica y personal del
hombre, según postulan algunos autores, aun cuando los detractores de dicha
posición suman mayoría, amparados en el análisis del comportamiento histórico del
hombre511.

Un aspecto necesario de dilucidar es la distinción respecto del atentado específico

ejecutado en contra de la unidad y cuál sería propiamente el atentado respecto de la
fidelidad. Se ha entendido la fidelidad como una característica incluida en la unidad o
al menos equiparable con ella, asumiendo que se afecta la unidad cuando uno o los
dos cónyuges quieren mantener varios vínculos conyugales simultáneos, propósito
negado por el legislador en el área civil y sancionado como delito en el ámbito penal.
Se afecta la fidelidad —en cambio— cuando se constituye, afirma y manifiesta una
voluntad contraria al compromiso matrimonial, en el sentido de no querer sostener
relaciones sexuales exclusivas y excluyentes con su cónyuge. Es decir, persiste una
voluntad de convivir y sostener relaciones sexuales con su cónyuge, pero a la vez se
exhibe una conducta sexual incoherente con dicha voluntad. Esta propensión, que
puede ser meramente conductual o patológica, no tiene en la actualidad sanción
jurídica512.
 Una derivación lógica de las finalidades de procreación y vida en común, la
constituye el propósito de ambos cónyuges de sostener relaciones sexuales con
carácter de habitualidad, exclusividad y respeto mutuo. La habitualidad implica que
las relaciones sexuales deben sucederse en el tiempo, deben producirse
exclusivamente entre los dos cónyuges y exigen el consentimiento del otro. Las
relaciones sexuales sostenidas en forma ocasional o permanente por uno de los
cónyuges con otra persona implican una violación del deber de fidelidad que
caracteriza al matrimonio513.

§ Efectos civiles del deber de exclusividad positivamente regulado. Considerando la

exclusividad de la vida conyugal como un deber positivamente regulado, cabe
expresar los siguientes comentarios críticos sobre su procedencia desde una
perspectiva civil.

En primer lugar, que respecto de los deberes matrimoniales subsiste una lectura
moral de su naturaleza normativa, que incluso niega su carácter obligacional. Esto ha
conducido a que la infidelidad como en general las causales de divorcio se deroguen
progresivamente como normas prescriptivas en la mayoría de los ordenamientos
jurídicos occidentales514.

En segundo lugar, que esta naturaleza no estrictamente obligacional del deber de

fidelidad restaría fundamento para exigir su cumplimiento forzado, implicando a su
vez que la indemnización no tendría lugar en el plano jurídico, pues se trataría de un
cumplimiento por equivalencia que sustituye la conducta requerida del sujeto
imperado. Además, el principio de especialidad, según indican Barcia y Rivera, impide
que la transgresión a un deber matrimonial produzca consecuencias jurídicas distintas
de las previstas expresamente por el ordenamiento jurídico515.

En sentido contrario, a favor de su procedencia, se ha sostenido que conllevaría un

incentivo a la estabilidad de matrimonio y consecuencialmente de la familia, política
que sería coherente con el marco privilegiado que tendría la familia en los
ordenamientos constitucional y legal. Asimismo, y respondiendo a la crítica
respectiva, sostienen que no existiría un principio particular o normativa general que
impida la aplicación de la responsabilidad civil en este campo516.

En definitiva, compartimos la opinión de quienes sostienen la improcedencia de la

responsabilidad civil por incumplimiento de deberes extrapatrimoniales,
particularmente en el caso de la infidelidad entendida como infracción de un deber
matrimonial, tanto por las razones ya allegadas como por la confusión de los planos
jurídico, moral y religioso que su eventual aceptación implica, penetrando
impropiamente en la esfera de intimidad del individuo, constitucionalmente protegida.
 5. La estabilidad del estado matrimonial y la indisolubilidad como su propiedad
esencial

§ Estabilidad e indisolubilidad. Al contraer el vínculo matrimonial, se presume que

las personas lo hacen con el convencimiento de haber suscrito un compromiso cuya
duración se extiende por toda la vida, generando la necesaria estabilidad mutua que
exigen los fines perseguidos por el matrimonio. En tal sentido, la consideración de la
indisolubilidad como criterio de ordenación y elemento o propiedad del matrimonio es
jurídicamente válida y adquiere mayor fuerza en la perspectiva de valoración social de
la familia que se constituye a partir de la vinculación matrimonial de la pareja517.

La cuestión se manifiesta con aristas y un grado mayor de profundidad, si se intenta

afirmar la exigencia perentoria del elemento de indisolubilidad del vínculo válidamente
contraído. Asimismo, se perturba notablemente si en la discusión de su procedencia y
valor jurídicos, se incorporan criterios de valoración éticos o religiosos, con lo cual la
discusión tiende a emigrar del campo civil y se torna en extremo inestable y
finalmente jurídicamente ineficaz.

La indisolubilidad consiste en la perpetuidad del vínculo conyugal una vez

constituido válidamente, en tanto propiedad del matrimonio, admitiendo su
consideración en tres dimensiones518.

La primera de ellas se refiere al compromiso de estabilidad de la relación,

establecida por los cónyuges. En tal sentido, conspira contra el principio la aplicación
de cualquier modalidad, especialmente las de tipo condicional, pero también la
celebración de un matrimonio a plazo. Así, constituye un rechazo del propósito de
estabilidad, por ejemplo, el denominado matrimonio a prueba, que también es una
forma de matrimonio sujeto a condición.

La segunda dimensión se refiere al compromiso matrimonial asumido a perpetuidad,

es decir, el matrimonio es celebrado con la intención de procurar su proyección por
toda la vida de los contrayentes, como una consecuencia de la donación total que
comprende el pacto conyugal, y que en este caso se proyecta a la totalidad
existencial519. Conspira contra esta dimensión de la indisolubilidad el matrimonio
temporal, es decir, aquel celebrado por un lapso determinado, como el que se aprecia
en los matrimonios previamente concertados, simulados o de complacencia, que
persiguen principal o únicamente otorgar la nacionalidad de uno de los cónyuges al
otro.
 La tercera dimensión alude al compromiso libremente asumido por los contrayentes,
en orden a no recurrir al divorcio, cuando este se encontrare entre las opciones
legales de resolución de las crisis conyugales, es decir, a terminar el vínculo
válidamente contraído por una causa o motivo sobreviniente.

§ Interpretación del término legal de indisolubilidad. Hasta la aprobación de la nueva

LMC, la claridad de la definición legal del artículo 102 del Código Civil no dejaba
espacio abierto para una interpretación contraria al carácter indisoluble del
matrimonio520, al referirse expresamente a una unión indisoluble y por toda la vida.
Sin embargo, tras la entrada en vigor de la ley y atendiendo especialmente a la
introducción del divorcio, las opiniones se encuentran divididas, existiendo autores
que estiman que la indisolubilidad es un principio informador del instituto matrimonial
sobre la base de la permanencia del artículo 102 sin variar su redacción original, en
tanto que asumen la improcedencia de su exigibilidad por la expresa introducción del
divorcio vincular.

La previsión de las dificultades que podrían surgir en la interpretación de este

carácter del matrimonio ya había alentado a algunos parlamentarios, durante el
período de discusión del proyecto de ley en el Senado, para presentar una indicación
que consagrara la posibilidad de optar por la inclusión de una cláusula de
indisolubilidad pactada en el contrato matrimonial, inspirados en la experiencia
legislativa de algunos estados norteamericanos como Lousiana, que aprobaron
iniciativas tendientes a promover la estabilidad conyugal y fortalecer la familia, bajo la
genérica denominación de covenant marriage, construido sobre un fortalecido valor
jurídico asignado a la voluntad en el plano matrimonial521. La vía escogida para
promover el proyecto fue desafortunada, pues se vinculó a la renunciabilidad de la
acción del divorcio en el momento de la celebración del matrimonio, además de poder
hacerlo con posterioridad. La propuesta no fue acogida, pero se acordó, en cambio,
dar luz verde a una iniciativa paralela que proponía legalizar la celebración de
matrimonios religiosos, en forma previa a la ceremonia civil, con eficacia reconocida
desde el momento de la ratificación del consentimiento ante la autoridad civil,
derogando de paso y sin mayor ruido la controvertida norma incorporada por el art. 43
de la Ley de Registro Civil, que sancionaba la celebración precedente del matrimonio
religioso522.

En la actualidad, el problema aparece formalmente zanjado desde el momento en

que el propio legislador mantuvo el carácter indisoluble del matrimonio contenido en la
definición del artículo 102 del Código Civil, pese a los intentos de algunos sectores
parlamentarios por sincerar el concepto tras la introducción del divorcio como opción
legal para terminar un matrimonio válidamente celebrado. Sin embargo, es innegable
que puede entenderse que existe una contradicción entre la mantención del texto
íntegro del 102 y la introducción del divorcio, razón por lo cual cabe profundizar en el
problema suscitado.

Si se procura aclarar el sentido de la norma legal recurriendo al marco

constitucional, ya se encuentra terreno propicio para interpretaciones en sentidos
tanto favorables a la disolubilidad como a la indisolubilidad.

Según esta última interpretación, la Constitución establece de modo implícito la

indisolubilidad, desprendiendo esta garantía de la aceptación de la familia natural y
cristiana, de acuerdo a la visión tradicional imperante en Chile, que la fundaba en el
matrimonio monogámico e indisoluble como núcleo fundamental de la sociedad, que
el Estado tiene el deber de proteger y propender a su fortalecimiento. Esta base
constitucional, fundamentada en el derecho natural, la tradición y los principios
cristianos, es la que estaría a disposición de las personas y órganos encargados de
hacer prevalecer la Constitución —como corresponde en todo Estado de derecho
(artículos 6º y 7º de la Constitución)— frente a toda legislación o proyecto de ley
divorcista, asumiendo que se trata de una tarea que exige no solo claridad de ideas,
sino también fortaleza en las actuaciones de quienes tienen el cometido de aplicar las
normas y principios constitucionales, según sus impulsores. En perspectiva contraria,
también se pueden allegar fundamentos para sostener la postura derogatoria, toda
vez que la Carta Fundamental no establece de modo expreso la indisolubilidad del
matrimonio, por lo que no cabe colegir extensivamente una interpretación que
conduzca obligatoriamente a un principio radicado en el terreno de la norma religiosa,
lo que por cierto se asume como ajeno al orden jurídico estatal.

En su propio mérito, parte de la doctrina considera que el legislador al consagrar el

divorcio, incluso en la modalidad unilateral, derogó en forma tácita el carácter
indisoluble del matrimonio523. En sentido contrario, la permanencia de la
indisolubilidad como elemento del matrimonio ha sido defendida sobre la base formal
de la plena vigencia de la norma del art. 102 del Código Civil, a lo cual se ha sumado
la permanencia de su estructura esencial como negocio jurídico, que impide que los
cónyuges puedan poner término al contrato, requiriendo para concretar tal propósito
necesariamente el pronunciamiento de un tercero, esto es el juez de familia, quien
verificará el cumplimiento de la causal legal requerida524.

Profundizando en la materia, si bien en apariencia se percibe como un contrasentido

la permanencia de la mención a la indisolubilidad, existen argumentos a favor de la
opción asumida por el legislador. De partida, los contrayentes explicitan una voluntad
de unión vitalicia, carácter propio de la especificidad del matrimonio y no de otra
forma de convivencia socialmente regulada, como ocurre con la unión de hecho. En
caso contrario, nada impediría que el matrimonio pudiese ser acordado con un plazo
que incluyera fecha de expiración. La seriedad del compromiso orientado hacia la
celebración del matrimonio se manifiesta en la aceptación de esta característica
específica del contrato por parte de ambos contrayentes. Asimismo, el matrimonio en
la legislación chilena no puede ser disuelto por la mera voluntad de uno o de los dos
cónyuges, ya que se exige la concurrencia de una causal prevista en la ley y la
posterior dictación de la sentencia por parte de un juez, quien es el que dispone la
procedencia del divorcio en representación del Estado. El carácter indisoluble, en
definitiva, debe ser asumido en su acepción de indisponibilidad por parte de los
cónyuges, en lo que se refiere a los modos de terminación legalmente aceptados.

¿Cabe la posibilidad de una antinomia a propósito del matrimonio civil, si se

contrasta el artículo 102 del Código Civil con el artículo 53 de la Ley de Matrimonio
Civil?525

Estimamos que no, toda vez que el matrimonio admite la necesaria distinción entre
disolubilidad interna y disolubilidad externa, debiendo, por tanto, colegirse que el
legislador acepta la disolubilidad extrínseca, prohíbe la disolubilidad intrínseca y no se
pronuncia respecto de la indisolubilidad natural, por corresponder a un orden
normativo no jurídico. La disolubilidad interna, referida a la posibilidad de que los
cónyuges por su mera voluntad puedan disolver el vínculo matrimonial válidamente
contraído, no es posible, en tanto el matrimonio es de acuerdo a su esencia un
vínculo con proyección social y comunitaria, objetivo que orienta la función normativa
como una necesidad determinada por la consecución del bien común en la
concepción institucional del matrimonio. La comunidad asume la importancia de este
vínculo y le asigna a la unión consentida la propiedad de soportar la institución
familiar. Si se asume como fuente del derecho matrimonial la necesidad social de
regulación de las uniones de personas —libres por tanto— orientada a la procreación
y la educación de la prole y el perfeccionamiento y ayuda mutua, la respuesta
normativa puede excluir la posibilidad de ruptura por el simple consentimiento de
ambos, y con mayor razón en el supuesto de que solo uno de los cónyuges lo solicite.
La situación varía si se atiende a la disolubilidad extrínseca del matrimonio, es decir, a
la posibilidad reconocida legalmente para que una persona constituida en autoridad
—un juez en este caso— pueda declarar disuelto el matrimonio. Es decir, no basta la
mera voluntad de los cónyuges, sino que se exige la concurrencia de un tercero que,
aplicando los criterios recogidos en la ley, procede a disolver el vínculo en su
apreciación externa, es decir, el matrimonio.

En síntesis, considerando la inmutabilidad de la definición legal de matrimonio, se

debe interpretar la permanencia del artículo 102, asumiendo la imposibilidad de
disolución intrínseca del matrimonio, debiendo concurrir la acreditación del
cumplimiento de una causal precisa de terminación del vínculo, como es el cese de la
convivencia, y su imprescindible declaración por un tercero, investido jurídicamente
de la autoridad para ello, como ocurre con la sentencia firme de divorcio526.
 § Concordancia de las normas contenidas en los artículos 102 del Código Civil y 53
de la Ley de Matrimonio Civil. En los hechos, la aplicación coherente de ambas
normas en el sistema matrimonial chileno determina que dos personas pueden
celebrar matrimonio, vínculo que se contrae con el carácter de indisoluble. No
pueden, por consiguiente, fijar una fecha de término o finalización del compromiso,
así como tampoco estipular en capitulaciones un matrimonio a plazo o a prueba. Toda
estipulación condicional, y el mismo matrimonio celebrado en forma condicional, será
estimado como nulo. Celebrado válidamente el matrimonio, podrá con posterioridad
uno de los cónyuges o ambos demandar el divorcio por las causales legales que,
incluso en el caso del divorcio por mutuo consentimiento, exige la concurrencia de un
período durante el cual ha cesado acreditadamente la convivencia marital. Este
enfoque del tema permite adelantar la solución que debiera aplicarse al conocer los
tribunales del caso suscitado por la demanda de divorcio, ejercida por un individuo de
religión católica respecto de su cónyuge, también católica, y con la cual contrajo
válidamente un matrimonio religioso con efectos civiles. El juez, al sentenciar
favorablemente la procedencia del divorcio, deberá pronunciarse sobre la existencia y
continuidad de los efectos civiles del matrimonio, sin manifestar opinión sobre la
subsistencia del vínculo religioso.

Una opinión distinta ha sostenido otro sector de la doctrina, que postula la

necesidad de considerar el requerimiento de un consentimiento continuado y no
meramente inicial, ligado al acto de celebración, remontándose como fuente última al
matrimonio romano. En tal sentido, resaltan la necesidad de reconocer la voluntad de
permanencia como un factor determinante del matrimonio, vale decir, que el
compromiso conyugal debe ser renovado permanentemente en directa relación con la
subsistencia de la causa que le dio origen, justificando la realización de actos de
voluntad sucesiva. Mizrahi, en esta línea, recurre al contexto de cambios que han
afectado la decisión de selección del cónyuge, regida antaño por la participación
comunitaria familiar y reducida contemporáneamente a una decisión estrictamente
personal, lo que ha generado que el consentimiento conyugal no sea ya sólo el
resultado de una voluntad inicial, sino continuada en el tiempo, lo que determina una
elección permanente de un cónyuge respecto de otro, renovada a diario. A partir de
esta constatación, concluye que "ha perdido consistencia, por estimarse arcaico y
obsoleto, el criterio de considerar indisponible la relación jurídica matrimonial"527.

En el caso de las personas que celebran matrimonio religioso católico, la voluntad

de guardar fidelidad al compromiso jurídico revestido de significado religioso y
libremente aceptado o consentido es, primero que todo, una responsabilidad asumida
en forma individual, que se proyecta en sus efectos a la pareja. Velar por el respeto al
compromiso públicamente suscrito, es una tarea que deben realizar principalmente
los cónyuges y secundariamente su comunidad de referencia, máxime si el contexto
jurídico institucional se encuentra erigido sobre la consideración de la existencia de
instancias formales de relación entre diversos ordenamientos eclesiásticos
particulares, que no están obligados a reconocerse mutuamente los actos y
relaciones jurídicas nacidas en virtud de normas ajenas.

C III F

1. Fines del matrimonio

§ Noción general. El derecho matrimonial ha vinculado históricamente ciertas

finalidades al matrimonio, entendiendo por tales los fines objetivos y no los fines
subjetivos trazados por una pareja en particular. En este sentido, el matrimonio se
orienta a la realización de unos fines concretos que, recogidos en su estructura
esencial, son resaltados en la regulación civil528.

Cabe destacar que la relevancia de los fines en los tratamientos doctrinarios del
derecho nacional es reciente, toda vez que históricamente los autores solo se
remitían a consignarlos al momento de analizar la definición legal de matrimonio. En
la actualidad, su estudio particular y la importancia que ha adquirido en el análisis
dogmático, se asienta en dos bases. La primera, derivada de la inclusión de la
ausencia de consentimiento libre y espontáneo entre las causales de nulidad de la
LMC, cuando ha "...habido error acerca de alguna sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento..."529. La segunda dice relación con la
justificación de la diferencia cualitativa entre los institutos del matrimonio y del
acuerdo de unión civil, en que la finalidad procreativa del matrimonio le imprime la
distinción diferenciadora530.

§ Fines del matrimonio legal. En esta perspectiva, se han considerado como

finalidades principales a las relaciones sexuales y la procreación, y secundariamente
el auxilio y la ayuda mutua, diferenciándose los distintos sistemas legales en la
prioridad asignada a un fin respecto de otro, así como en las finalidades secundarias
que cada cultura ha constituido en torno de estas dos finalidades esenciales531. Las
fórmulas propuestas para señalar la finalidad del matrimonio, siguiendo a Castán
Tobeñas, son diversas, respondiendo unas a la concepción biológica o social del
matrimonio, como en el caso de la procreación, y otras a la concepción individualista
del mismo, como ocurre con las finalidades de mutuo auxilio y vida en común532. La
fórmula más generalizada, recogida en el Código Civil chileno, es trilateral,
distinguiendo la generación o reproducción, la educación de la prole y el mutuo
auxilio.

El contexto histórico también ha sido determinante en el asentamiento de

diferencias conceptuales y valorativas, toda vez que las finalidades han sufrido el
impacto del cambio que han traído las actuales concepciones sociales dominantes,
tanto sobre la familia como sobre la relación de pareja. Tradicionalmente, la entidad
familiar se ha justificado socialmente en la continuidad generacional, expresada en la
existencia de unos intereses familiares y económicos que debían ser atendidos533,
determinando consecuencialmente que el matrimonio —como institución privilegiada
del orden social— deba facilitar y preservar la reproducción, dentro de un cierto marco
razonable dado por la exclusividad de las relaciones sexuales, el conocimiento
público de las relaciones de filiación y la legitimidad consiguiente que, como paraguas
protector, garantizaba el matrimonio. Por tanto, coinciden en la visión tradicional de
las finalidades del matrimonio, la provisión de un marco jurídico aceptable
socialmente para las relaciones sexuales, la procreación y subsiguiente educación de
la prole, y el mutuo auxilio de los cónyuges.

Proveer un marco social aceptable para la realización de las relaciones sexuales

entre varón y mujer, tradicionalmente ha sido considerado una finalidad natural del
matrimonio, entroncando en esta apreciación con la opinión sostenida por Kant, para
quien la finalidad es derechamente la satisfacción del instinto sexual, elevando así el
"apetito amoroso" a la categoría de fundamento principal de la unión conyugal534.

La procreación y la educación de la prole han sido históricamente consideradas una

finalidad natural del matrimonio, al igual que la protección y ayuda mutua, toda vez
que la estabilidad y permanencia en el tiempo de la unión interpersonal garantizan las
mejores condiciones sociales posibles para el cumplimiento de tales fines. Asimismo,
la formalización civil del matrimonio establece la diferencia con el concubinato, a la
vez que expresa un interés social prioritario en la institución traducida en la tutela
jurídica necesaria para asegurar tales condiciones.

En síntesis, siguiendo fielmente la definición tradicional del artículo 102 del CC, la
doctrina había asumido naturalmente las tres finalidades positivamente normadas,
probablemente por la coincidencia con cierta noción de derecho natural imperante, o
derechamente por aceptar la derivación desde el derecho canónico, según se ha visto
en la primera parte de este trabajo. En tal sentido, el derecho civil chileno reconoce
como fines del matrimonio la vivencia en común o convivencia, entendiendo
enmarcada en ella la ordenada realización de la sexualidad conyugal; la procreación,
incluyendo aquí la educación de la prole, y el auxilio mutuo, apreciados
consistentemente los tres como elementos básicos y esenciales del matrimonio, sin
una jerarquización preestablecida.

Por ello, las motivaciones personales para contraer matrimonio, doctrinalmente

traducidos como fines subjetivos535, no han sido consideradas jurídicamente
relevantes, toda vez que, al igual que respecto del contrato de sociedad, para celebrar
el contrato matrimonial solo era requerida la voluntad de celebrar un contrato con la
especificidad matrimonial, según la definición legal del Código Civil.

§ La vivencia afectiva como finalidad del matrimonio. En la perspectiva precedente,

no había un lugar prioritario para la apreciación en lectura jurídica, de la valoración de
la afectividad mutua o de una solidaridad sentimental de los cónyuges, más allá de la
proyección natural derivada de la concurrencia de ambos en la procreación, que
genera lazos con la descendencia común. Por cierto, lo probable también era que la
tutela jurídica del talante sentimental de la relación estuviera excluida de la esfera de
la norma jurídica, asumiéndose implícitamente su radicación en el ámbito moral o
religioso.

En la actualidad, uno de los cambios más relevantes en torno a los fines del
matrimonio es la apreciación valorizada de la existencia del vínculo afectivo, tanto
para constituirlo, si se acepta la aplicación de la noción de causa, como para asegurar
su permanencia, derivándose a partir de ello, según parte de la doctrina, la finalidad
de satisfacción en mayor o menor grado de las expectativas ligadas a la
afectividad536. Sobre esta base, tanto la inexistencia de afecto como su
insatisfacción plena, se han considerado causales suficientes para demandar la
disolución del vínculo537.

Así como la existencia de una cierta afectividad es requisito de constitución del

matrimonio, la solidaridad sentimental de la pareja es requisito de su
permanencia538, deviniendo en su apreciación como finalidad del matrimonio, pues el
individuo contrae matrimonio para querer y ser querido, es decir, alcanzar un estado
psicológico de satisfacción que identifica con su propia noción individual de la
felicidad. La ausencia de este supuesto metajurídico es percibida como una carencia
no aceptable, demandando consecuencialmente el individuo al Estado su valorización
jurídica como causal de término del vínculo alguna vez deseado. En la significativa
expresión de un autor, no es la desvalorización de la vida en pareja, sino su
supervaloración, lo que provoca el aumento de las rupturas conyugales, signo
característico de la sociedad occidental539.

§ Relevancia de los fines en la LMC de 2004. A la luz de lo dicho y los antecedentes

considerados, la LMC no solo mantuvo la importancia asignada a los fines del
matrimonio, sino que dicha relevancia se incrementó, siendo determinante en varias
disposiciones de la ley, particularmente en la fundamentación de las causales de
separación y divorcio, que ligan la procedencia de la causal a la transgresión de las
normas que permiten asegurar el cumplimiento de los fines del matrimonio540.

Junto con lo anterior, nos detendremos en dos aspectos que ameritan mayor
análisis.

El primero, se relaciona con la finalidad de convivencia y de auxilio mutuo, la que es

afectada directamente por la eventualidad de la disolución legalizada del matrimonio,
vía divorcio. En su consideración básica, el mutuo perfeccionamiento de los cónyuges
exige la entrega plena de ambos integrantes de la pareja, el deber de una vida sexual
exclusiva y excluyente, el deber de apoyo y socorro en circunstancias difíciles y la
natural compañía en los acontecimientos que enriquecen la vida en pareja y familia.
En tal entendimiento, la convivencia y la ayuda mutua se encuentran
involuntariamente limitadas en su proyección en el tiempo por la vigencia del divorcio.
Asimismo, en sus fundamentos, la finalidad de convivencia se ve afectada también
por la voluntariedad absoluta de las relaciones sexuales, en tanto se mantenga el
afecto que dio origen a la voluntad de vinculación.

El segundo se relaciona con la procreación, finalidad que había sido asegurada con
la consideración legal de la impotencia perpetua e incurable, como una causal válida
para impetrar la nulidad del matrimonio. El legislador optó por derogar la causal
respectiva, atendiendo primordialmente a la evidencia aportada por los avances
experimentados por la ciencia y la tecnología en materia de sexualidad humana y
fecundación y, principalmente, a la desvalorización pública del ligamen entre
matrimonio y procreación, en claro beneficio de la prioridad asignada a la afectividad
como fundamento del vínculo conyugal, independientemente de la posibilidad efectiva
de consumar relaciones sexuales.

En su aplicación práctica, la finalidad de procrear implica la disposición voluntaria y

comprometida de fundar una familia, con hijos naturales o adoptivos, aceptándolos,
criándolos y educándolos. La exigencia se traduce en la voluntad compartida de
procrear, aun cuando ello no sea posible por causas ajenas a la voluntad de los
cónyuges, asumiendo como hecho previsible que, si ambos pudieran procrear
naturalmente, así lo harían. Es, por tanto, una voluntad de disposición a la
procreación, con vistas a la constitución de una familia.

Los fines del matrimonio, en la perspectiva asumida por el legislador en 2004, no

debían ser restringidos a la procreación, dando prueba de ello la importancia
asignada en el debate parlamentario al ius connubii, a la convivencia tranquila y, en
definitiva, a la felicidad de la pareja, sobre otras consideraciones, salvo, por cierto, la
protección de la familia cuando ya existiere.
 Un factor relevante para la supresión del impedimento fue la consideración del
matrimonio entre personas de avanzada edad, casos en los cuales se estima que las
posibilidades de procreación natural se encuentran limitadas o son derechamente
imposibles. Por ello es útil considerar la distinción entre diferentes acepciones de los
fines, para dilucidar el problema expuesto por el matrimonio de los adultos mayores y,
en general, de personas que no puedan procrear. Si se asume el término "fin" como
sinónimo de meta, término o resultado efectivo, es claro que está fuera de la esencia
del matrimonio, siendo correcta, por tanto, la asimilación de los fines como una
ordenación interna o disposición dinámica hacia el logro de algo, en este caso, tener
hijos. Por tanto, para que exista matrimonio, es esencial que la unión conyugal esté
internamente ordenada o abierta hacia fines-meta, pero no es necesario para la
subsistencia del matrimonio, la obtención efectiva de los fines-meta541.

Sin perjuicio de lo anterior, la LMC brinda gran importancia a los fines del
matrimonio.

2. La finalidad de procreación y su vinculación esencial y natural con el matrimonio. El

problema de la impotencia

§ Relevancia de la procreación como finalidad del matrimonio. El matrimonio tiene

entre sus fines esenciales la procreación y, por ello, la sociedad le asigna gran
importancia al vínculo jurídico conyugal, en tanto se le reconoce como base de la
constitución familiar priorizada por el Estado. El hombre y la mujer que contraen el
vínculo matrimonial comparten la intención de procrear, es decir, de tener
descendencia natural o adoptiva, si ello es natural o jurídicamente posible en cada
caso.

La procreación, como históricamente lo ha concebido la doctrina chilena, es uno de

los fines para cuya consecución el hombre y la mujer se unen en matrimonio, además
de la convivencia y el auxilio mutuo542. La procreación, como finalidad, se proyecta
necesariamente en la crianza y educación de los hijos, que supone a su vez asegurar
por parte de ambos padres, la realización de todas las acciones que les sean posibles
para brindar bienestar a su descendencia543.

La mayoría de la doctrina tradicional atribuye mayor importancia a la procreación,

pero advirtiendo además la valoración de ambas dimensiones finalistas. Así, Claro
Solar señala que "la procreación es el fin principal del matrimonio", lo que justifica la
consideración legal de la impotencia como impedimento dirimente, pero sin constituir
el único objeto de la unión544. Por su parte, Somarriva destaca que la finalidad más
importante es la procreación, pero sin que ello signifique que sea la única, toda vez
que el matrimonio en artículo de muerte y el matrimonio de personas en edad
avanzada dan cuenta de la valoración de las otras dos finalidades545. La doctrina
contemporánea, en cambio, tiende a sostener la igualación de las finalidades del
matrimonio, sin jerarquización o exigencia copulativa de las tres546. Al igual que la
indisolubilidad, la voluntad en el sentido positivo indicado se manifiesta en el
momento en que se expresa el consentimiento, considerando las condiciones
personales de cada uno de los contrayentes, como su edad, factor que puede incidir
en la postergación temporal de la decisión de tener hijos. La procreación, como se ha
indicado, posibilita la continuidad de la especie humana.

Durante la discusión parlamentaria de la ley, se sostuvo que esta finalidad aparece

fuertemente cuestionada y relegada a un segundo plano, por la valoración del afecto
mutuo entre dos sujetos, como razón y fin del matrimonio. Se argumenta
profusamente en tal dirección, mencionando los ejemplos de matrimonios celebrados
en situación de muerte inminente y, en general, los matrimonios celebrados por
adultos mayores, posición que en todo caso ya había relativizado en la visión de la
doctrina tradicional, que, sin perjuicio de la relevancia asignada a esta finalidad del
matrimonio, exigía para su aplicación como impedimento dirimente, la concurrencia
de condiciones especiales que no excluyen el matrimonio de personas que, por su
edad muy avanzada, no pueden esperar hijos ordinariamente547.

§ La finalidad de procreación y el problema de la impotencia perpetua e incurable.

Los argumentos indicados precedentemente se devuelven en contra de la impotencia
perpetua e incurable, es decir, la incapacidad de realizar el acto conyugal con todos
sus elementos esenciales y que es incurable por medios ordinarios lícitos que no
hagan peligrar la vida o sean perjudiciales para la salud de un modo grave,
circunstancia que figuraba en la antigua ley como impedimento para celebrar el
matrimonio.

El impedimento, con carácter de absoluto, era establecido en el Nº 3 del artículo 4º

de la derogada Ley de Matrimonio Civil de 1884, y durante la vigencia de la norma por
más de un siglo, la principal cuestión jurídica que suscitó fue determinar si sólo era
impedimento dirimente la impotencia del hombre para realizar el acto sexual o, por el
contrario, también debía entenderse comprendida la esterilidad de la mujer y la
impotencia del hombre para engendrar —impotencia generandi— aunque pudieran
ambos realizar el coito. La solución judicial, apoyada por parte importante de la
doctrina548, se inclinó por asumir la ausencia de distinción legal, resaltando que
dicha solución, defendida sorprendentemente por destacados juristas, se apartaba de
la matriz seguida por el legislador de 1884 que, basado en el Derecho canónico como
fuente, debió asumir que la impotencia generandi, denominada esterilidad, estaba
excluida de los impedimentos549.

En la historia de la ley se encuentra la exposición de motivos que fundamentan su

eliminación, centrados en la primacía del ius connubii y en la evolución científica y
tecnológica, amén de valorar su apreciación en el plano de la estricta intimidad de la
pareja550. Previamente, la posición definida por el Gobierno al decidir destrabar el
proyecto aprobado en la Cámara, consideró la eliminación de la causal de impotencia
perpetua o incurable, y así fue planteado en el seno de la Comisión Iglesia-Gobierno,
la cual sin embargo se pronunció por mantenerla, complementando la redacción con
el acápite "para consumar el acto conyugal". Finalmente, la indicación sustitutiva del
Ejecutivo la eliminó del proyecto, no siendo repuesta durante su tramitación en el
Senado.

§ La impotencia como causal de nulidad. Sin perjuicio de su eliminación, la

existencia de impotencia podría, sin embargo, ser alegada como causal de nulidad del
matrimonio, con dos fundamentos distintos. El primero deriva de su consideración
como factor inductor a error por parte del otro contrayente, concretamente en el
supuesto legalmente aceptado de error en alguna cualidad personal del otro
contrayente, según lo dispuesto en el art. 8º Nº 2 de la LMC. Esta posibilidad fue
discutida en tal sentido, tanto en la Comisión Gobierno-Iglesia, como en las sesiones
de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. El
segundo fundamento, que podría constituir a la impotencia en supuesto constitutivo
de la causal de nulidad por incapacidad derivada de trastorno o anomalía psíquica, es
más discutible por cuanto supone necesariamente establecer la relación de
causalidad entre el trastorno o anomalía psíquica y la impotencia. Asimismo, el
trastorno debería ser acreditado como concurrente en el momento constitutivo del
matrimonio y, en el hecho, la determinación de la impotencia será generalmente
posterior, lo que dificultará la prueba del hecho551.

Otra perspectiva doctrinaria muy discutible propone la necesidad de vincular la

procreación con el matrimonio, asumiendo la relación natural que es posible
constatar, sobre cuya base se deriva la consecuencia respecto de las parejas
homosexuales, en el caso que al ser estas estériles por sí mismas, habría que
negarles la posibilidad del matrimonio552. Asimismo, si se atiende a la historia de la
ley, la impotencia coeundi sí podría ser considerada causa para solicitar la
declaración de nulidad matrimonial, basado en la norma del artículo 8º Nº 2, referida
al error en alguna cualidad personal del otro contrayente que, atendida la naturaleza o
los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento553.
3. Las finalidades de convivencia y ayuda mutua entre los cónyuges y la consagración
civil de la noción de comunidad de vida

§ Significado de los términos "vivir juntos" en la definición legal de matrimonio. La

ley civil chilena señala como finalidad del matrimonio la convivencia o vida en común,
bajo la expresión "vivir juntos", utilizada por la definición contenida en el artículo 102
del Código Civil. La síntesis que es necesario realizar a partir de la vigencia de la
LMC determina que la unión conyugal —junto con la procreación— asume las
finalidades de convivencia y ayuda mutua entre los cónyuges, unidas las tres en la
noción de comunidad de vida matrimonial554.

Ya se ha señalado precedentemente el amplio debate sobre la jerarquización de las

finalidades, el que en todo caso y para efectos del tratamiento de la materia, es ya
historia. Sin embargo, subsiste la necesidad de establecer el contenido de la finalidad
de convivencia y ayuda mutua entre los cónyuges, a la luz de la nueva noción de
comunidad de vida, introducida por la exigencia legal del artículo 5º Nº 3º de la LMC,
la que, con motivo de establecer los impedimentos matrimoniales, alude a los que
carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse
con los derechos y deberes esenciales al matrimonio.

La unión conyugal regulada por la Ley de Matrimonio Civil tiene por finalidad la
constitución de una comunidad de vida que, orientada a la procreación y el bienestar
de los cónyuges, implica la ayuda mutua de sus integrantes, generando las mejores
condiciones para la crianza de los hijos y para proveer el auxilio mutuo en las
circunstancias adversas de la vida555.

En la doctrina el punto admite mayores precisiones, y algunas diferencias. Así, en la

perspectiva de Viladrich, la mutua ayuda no sería propiamente un fin del matrimonio,
sino una dimensión propia de toda la vida matrimonial, "que se expresa en el servicio
recíproco, en el amor mutuo, en todo el conjunto de relaciones interpersonales de los
cónyuges, en la realización existencial de la comunidad de vida conyugal y que está
presente en la generación y educación de los hijos, en la formación y desarrollo del
hogar y en la ordenada realización de la inclinación sexual"556. En la doctrina
nacional, Barrientos considera que la convivencia reflejada en la frase "vivir juntos" no
constituye un fin, sino un efecto, una obligación y/o un deber derivado del
matrimonio557.
 La comunidad de vida realiza obras en el interés de ambos cónyuges y de la prole,
finalidad que es jurídicamente cautelada. Supone la voluntad de los cónyuges de vivir
juntos en una comunidad ligada por el mutuo afecto, aun cuando el Derecho no exija
ni defina el afecto a propósito del consorcio matrimonial.

§ Recepción de la noción de "comunidad de vida". El concepto de comunidad de

vida incorpora diferentes elementos que, desde un punto de vista moral en su
dimensión social, son indudablemente aspiraciones en una comunidad que se
reconoce como tal y que procura, por tanto, la realización de actos funcionales a los
propósitos de permanencia y fortalecimiento. Sin embargo, la dificultad de su
concreción es evidente, por superar la barrera que define la norma jurídica como
regulación exterior de la conducta. En el hecho, las nociones de convivencia plena y
de unión espiritual suponen la necesidad de recurrir a otras disciplinas sociales
cuando no a la religión para asignar un contenido que torne comprensible dichas
ideas.

Al margen de la discusión jurídica, religiosa o ética que el concepto ha generado, la

ley civil chilena lo incluye indiscutiblemente, tornando necesario precisar su
significado y alcance558.

Señala al efecto el artículo 5º número 3º, a propósito de la regulación de los

requisitos de validez del matrimonio:

"No podrán contraer matrimonio: [...] 3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los
que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces
de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio".

La ubicación de la norma dentro de la ley brinda las señales necesarias para

comprender su carácter y sentido. En efecto, la norma debe su existencia al consenso
extralegislativo alcanzado en la comisión ad hoc formada por el gobierno del
presidente Lagos, para escuchar los planteamientos sobre la materia de la Iglesia
católica, en orden a realizar una lectura actualizada de las causales de nulidad del
matrimonio, o si se prefiere, de los impedimentos para contraerlo, para lo cual se
acordó incluir una redacción que reconocía fuente en el derecho canónico559. Por
tanto, el sentido del concepto utilizado por el legislador corresponde en esencia al
concepto canónico, lo que obliga a revisar someramente el concepto en dicha sede.

El derecho canónico ha profundizado en el significado que tiene la noción de vida en

común como elemento del matrimonio, observado como estado, el cual se
comprometen a cumplir los contrayentes al momento de la celebración. De la mera
convivencia, también presente como elemento constitutivo y definitorio en la unión de
hecho o natural, se ha propuesto un tránsito a una noción más compleja que concluye
en el concepto de plena comunidad de vida. En el concepto de matrimonio construido
desde esta perspectiva, se otorga relevancia a la voluntad de los sujetos de constituir
una relación estable de convivencia plena, es decir, ordenada en función del logro del
objetivo de constituir una plena comunidad de vida, tanto en un sentido físico como
espiritual560.

Retomando el sentido civil del concepto para precisar algunos efectos, la vida en
común implica vivir juntos, cuando ello es posible de un modo racional y con una
prudente consideración de las dificultades cotidianas de la convivencia. La vida en
viviendas separadas por mera voluntad de uno o ambos cónyuges viola este principio.
La ayuda mutua es una consecuencia directa de la vida en común y del afecto mutuo.
Los regímenes económicos matrimoniales, en particular la comunidad de bienes y la
sociedad de gananciales, brindan el necesario soporte económico al compromiso de
vida asumido por la pareja, lo que explica la reticencia de parte importante de la
doctrina nacional para eliminar la sociedad conyugal, privilegiando la perspectiva
individual de los intereses involucrados, pues se ha entendido que constituye un
menoscabo evidente al concepto de comunidad de vida que el legislador intentó
promover en la Ley de Matrimonio Civil.
 T II E .R

C IR

1. Validez civil del matrimonio

§ Aspectos introductorios. Armonización de los requisitos legales de celebración del

matrimonio con el derecho a contraer matrimonio. El matrimonio, en tanto acto o
negocio jurídico de familia regulado por el derecho civil, exige el cumplimiento por
parte de quienes desean celebrarlo, de un conjunto de requisitos legalmente
establecidos, para que la producción de efectos civiles sea jurídicamente reconocida,
es decir, para que tenga carácter vinculante.

Genéricamente, los requisitos exigidos son la existencia acreditada de una

determinada capacidad de las personas para realizar el acto, capacidad que se
encuentra muy relacionada con la función y los fines que la institución trata de
cumplir; la voluntad de los contrayentes, que debe concretarse en el consentimiento
matrimonial, y las formas o solemnidades que, externamente, deben revestir al
acto561.

El reconocimiento constitucional y legal brindado al ius connubii no es afectado por

la exigencia de dar cumplimiento a ciertos requisitos para validar jurídicamente la
celebración matrimonial. En ello, el legislador cumple con su obligación de cautelar el
ejercicio del mismo derecho también respecto de los demás, garantizando su
ordenado ejercicio práctico. Mediante la exigencia de estos requisitos, que demandan
la ausencia de impedimentos matrimoniales, se asegura que los contrayentes tengan
la capacidad necesaria para contraer válidamente un matrimonio562.
 Los requisitos para contraer matrimonio, en la concepción tradicional del derecho
matrimonial chileno, se formulaban de modo negativo, por cuanto eran concebidos
como circunstancias que venían a constituir obstáculos para la validez del matrimonio,
afectando a los contrayentes, a su consentimiento y a la forma de celebración. La
lectura contemporánea también valida la forma negativa de su expresión, asumiendo
que constituyen excepciones al ius connubii basadas en razones de interés social,
que apuntan a cautelar la relevancia de la institución matrimonial, basada en el acto
libre de la voluntad de una persona.

2. Régimen de la validez del matrimonio a partir de la reforma de 2004

§ Modificaciones introducidas por la reforma legal de 2004. La LMC introdujo

cambios relevantes en el régimen del matrimonio civil, modificando sustantivamente la
manera en que abordaba la regulación de la capacidad en materia matrimonial, la
formación del consentimiento y el modo de manifestarlo. En tal sentido, destacan en
materia de capacidad legal las reformas referidas al aumento de la edad mínima
exigida para contraer matrimonio, la reformulación e introducción de nuevos
impedimentos para contraerlo, y la posibilidad de manifestar la voluntad de contraer
matrimonio por medio de lenguaje de señas. En materia de consentimiento, se
refuerza la libertad de los contrayentes mediante la actualización de las normas que
precaven vicios derivados del error o la fuerza y principalmente en la compleja e
integral consideración de las causales de incapacidad. Finalmente, en cuanto a las
formalidades de la celebración, a la vez que se elimina la posibilidad de recurrir a
causales formales forzadas en su interpretación, se introduce uno de los cambios más
significativos de la reforma, materializado en la aceptación legal de dos formas de
celebración del matrimonio con igual eficacia jurídica.

§ Requisitos legales de validez del matrimonio. Los requisitos de validez prescritos

por la LMC se encuentran establecidos genéricamente en el artículo 4º, dentro del
Capítulo II referido a la regulación de la celebración del matrimonio, en los siguientes
términos:

"La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces,
que hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las
formalidades que establece la ley"563.

Por tanto, los requisitos legales de validez son la capacidad legal de los
contrayentes, la manifestación del consentimiento en forma libre y espontánea y el
cumplimiento de las formalidades prescritas por la ley564.
 § Noción general del requisito legal de capacidad. Los requisitos legales de
capacidad se encuentran establecidos en los artículos 5º, 6º y 7º del párrafo 1º del
capítulo II. El régimen de la incapacidad para contraer matrimonio, siguiendo la matriz
desarrollada por el derecho canónico, mantiene la expresión negativa de las causales.

En este sentido, las circunstancias o requisitos negativos se han conocido

tradicionalmente con la denominación de impedimentos, definidos como "la ausencia
o falta de cualquiera de las condiciones que la ley requiere para contraer
matrimonio"565, distinguiendo los que provocan la invalidez del acto, denominados
dirimentes o impedimentos propiamente tales, que coinciden con aquellos regulados
en la Ley de Matrimonio Civil, y los que generan ilicitud, llamados tradicionalmente
impedientes o prohibiciones, reguladas en el Código Civil, y que a diferencia de los
anteriores no vician el consentimiento ni acarrean la nulidad del acto, pues traen
aparejadas otras sanciones previstas por la ley. Son absolutos cuando afectan a toda
persona, y relativos cuando afectan a personas concretas entre sí566.

Las incapacidades absolutas —impedimentos dirimentes absolutos en los términos

tradicionales— son aquellas que inhabilitan a una persona para contraer matrimonio
con cualquiera otra. Se encuentran establecidas en el art. 5º de la LMC, en los
siguientes términos:

"No podrán contraer matrimonio:1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no
disuelto; 2º Los que se hallaren ligados por un Acuerdo de Unión Civil vigente, a menos que
el matrimonio lo celebre con su conviviente civil567; 3º Los menores de dieciséis años; 4º
Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio; 5º Los que carecieren de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio, y 6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas".

En materia de incapacidades relativas o impedimentos dirimentes relativos en la

denominación tradicional, referidas a aquellas causales que inhabilitan a una persona
para contraer matrimonio con ciertas y determinadas personas, la ley no innovó
respecto de las disposiciones derogadas, regulando la materia en los artículos 6º y 7º,
referidas al parentesco el primero, y a razones de indignidad de uno o ambos
contrayentes en el segundo.

El artículo 6º, referido al parentesco, dispone lo siguiente568:

"No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por

consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
 Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes
especiales que la regulan".

Por su parte, el artículo 7º, que regula los casos de indignidad, dispone:

"El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien
hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito".

§ Noción general del requisito legal referido al consentimiento. Los requisitos en

materia de consentimiento se contemplan en el artículo 8º del párrafo 1º del capítulo
II, los que deben ser complementados con aquellos contenidos en las disposiciones
del título IV del Libro primero del Código Civil. Analizaremos en profundidad esta
materia en el apartado específico.

§ Noción general del requisito legal referido a las formalidades del matrimonio. Los
requisitos referidos a la forma que debe revestir al matrimonio se encuentran
establecidos en los artículos 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 del párrafo 2º del capítulo
II; en los artículos 17, 18 y 19 del párrafo 3º del capítulo II y, en el artículo 20 del
párrafo 4º del capítulo II, todos de la Ley Nº 19.947.

Sobre el carácter específico de las formalidades exigidas, cabe recordar la

definición contenida en el artículo 102 del Código Civil, que dispone que el matrimonio
es un contrato solemne, vale decir, que deben cumplirse determinadas formalidades y
requisitos para que produzca efectos civiles. No basta, por tanto, el mero
consentimiento, sino que este debe prestarse ante una determinada autoridad,
siguiendo formas prefijadas o establecidas en la ley, consintiendo de un modo libre y
espontáneo y con el propósito de celebrar este contrato y no otro. Además, se exige
que los contrayentes tengan un mayor conocimiento que respecto de otros contratos,
cuáles son los derechos y deberes a que se comprometen, por la especial relevancia
que tiene este compromiso civil en la vida de las personas.

El capítulo II, en sus párrafos 1º y 2º dispone los requisitos comunes para proceder
a la celebración en las dos formas legales previstas. El párrafo primero fija los
requisitos de validez del matrimonio, estableciendo las normas relativas a capacidad y
consentimiento. El párrafo segundo, por su parte, prescribe las diligencias comunes
preparatorias para la celebración del matrimonio. El carácter común de ambos
párrafos determina que, por ejemplo, las normas de manifestación e información
deben cumplirlas tanto las personas que deseen contraer matrimonio en la forma civil
general, como también quienes opten por la forma religiosa especial. De igual modo,
aplican todas las normas referidas a la exigencia de cursos de preparación para el
matrimonio, el asenso, las normas especiales de celebración del matrimonio de
sordomudos que no puedan darse a entender por escrito, de extranjeros y minorías
étnicas, así como el plazo para celebrar el matrimonio tras rendir la información y las
exigencias de testigos hábiles.

El párrafo 3º establece los requisitos propios del matrimonio civil, de carácter común
y genérico. En este caso, el matrimonio se celebrará ante el Oficial del Registro Civil
que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información. El
párrafo 4º, finalmente, regula especialmente a los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas de Derecho público. Esta modalidad exige que los contrayentes
presenten el acta que otorga la entidad religiosa en que se acredite la celebración del
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias legales ante cualquier Oficial del
Registro Civil. Aquí los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado
ante el ministro de culto respectivo, para que el matrimonio celebrado en sede
eclesiástica tenga eficacia civil.

§ Régimen de las prohibiciones legales para la válida celebración del matrimonio.

Finalmente, una mención aparte merecen las prohibiciones —impedimentos
impedientes en la doctrina tradicional— cuya regulación no se encuentra establecida
en la Ley de Matrimonio Civil sino en diversos artículos del Código Civil, y que se
caracterizan porque, a diferencia de las incapacidades, su trasgresión o
incumplimiento de los requisitos adicionales que implican, no acarrean la nulidad del
matrimonio, sino determinadas sanciones para el trasgresor.

Las prohibiciones en el ordenamiento civil chileno se traducen en la exigencia del

asenso de ciertas personas cuyo consentimiento es necesario para que los menores
de edad puedan contraer matrimonio569, en la prohibición para el guardador y sus
descendientes para contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor de 18 años de
edad, en tanto la administración de la guarda no haya sido aprobada
judicialmente570, la exigencia que rige para quien desee casarse y tenga hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría, en orden
a proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y que
pertenezcan a dichos hijos como herederos del cónyuge difunto o con cualquier otro
título571 y, vinculada con la anterior, la prohibición que rige para la mujer que esté
embarazada y cuyo matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, en orden a no
pasar a otras nupcias antes del parto o no habiendo señales de preñez, antes de
cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de
nulidad572.

§ Plan de la exposición y análisis de los requisitos del matrimonio legal. En esta

parte esencial del derecho matrimonial chileno, hemos innovado respecto del
tratamiento que le hemos brindado en nuestras obras precedentes a esta materia,
toda vez que los requisitos legales para la válida celebración del matrimonio se
distribuyen en los siguientes dos capítulos de este trabajo, referidos a la capacidad y
el consentimiento como requisitos personales de carácter sustantivo el primero, y a
las formas válidas de celebración en el sistema matrimonial vigente, en el segundo.
Hemos decidido el ordenamiento indicado, al efecto de incorporar la celebración del
matrimonio religioso como una de las opciones civiles dispuestas por la ley, lo que si
bien ya se había realizado y con gran detalle en las obras precedentes, corría el
riesgo de confundir al lector al ser tratada dicha materia en forma separada, a la vez
que es coherente esta inserción con el énfasis de la tercera parte de esta obra al
derecho civil del matrimonio.

C II E

1. Planteamiento del problema jurídico sobre la inexistencia del matrimonio

§ Debate doctrinario tradicional sobre la teoría de inexistencia del matrimonio como

acto jurídico. Tradicionalmente el derecho civil chileno, en especial en el campo del
derecho matrimonial, ha recepcionado y aplicado la teoría de la inexistencia,
siguiendo en la materia la teoría atribuida originalmente a Zacharie sobre los actos
nulos y los actos inexistentes573, a partir de la cual se ha concluido reiteradamente
en la distinción entre requisitos de existencia y de validez, y en el rechazo de la
nulidad sin texto expreso.

La aceptación de la teoría de la inexistencia del negocio no ha suscitado acuerdo en

la doctrina, sino un permanente desacuerdo. En la doctrina española es extraña,
entendiéndose su aplicación histórica con base en razones eminentemente prácticas,
tendiendo al rechazo por considerar insuficientes los fundamentos que permitirían
distinguirla de la nulidad, calificándola de noción sociológica, extraña al derecho
positivo y que complica la inteligencia del problema antes que aclararlo. En la doctrina
italiana, Ruggiero afirma que solo la nulidad y la anulabilidad tienen una significación
"bien determinada por corresponder a ellos dos especies de ineficacia o invalidez del
negocio jurídico". Respecto de la inexistencia de acto jurídico, es categórico en su
rechazo, toda vez que —a su juicio— "no puede negarse que el negocio exista como
hecho, aunque imperfectamente formado y carente de algún elemento esencial, ya
que el acto llamado inexistente es una entidad jurídica que el ordenamiento toma en
cuenta, y, por tanto, que produce efectos jurídicos, si bien no sean estos los propios
del acto válidamente realizado"574. En la doctrina mexicana, por citar otro ejemplo, la
discusión amplia sobre la inexistencia por falta de consentimiento o de solemnidades
en relación con el matrimonio ha sido calificada como improductiva, entre otras
razones porque refiere ineludiblemente a la discusión —también improductiva— sobre
la falta de objeto, como ocurre con ocasión de la ausencia de procreación en un
estado matrimonial, en que también por extensión se aplicaría la noción de
inexistencia575.

A propósito de la distinción entre inexistencia y nulidad, De Castro explica que

respecto de quienes sustentan la primera, esta tiene lugar cuando la falta de
requisitos positivos impide hasta la apariencia del negocio, en tanto que la nulidad
resultaría de una prohibición o requisito negativo, contrario a la validez. En este
sentido, ejemplifica, "el negocio inexistente se compara a un fantasma y el nulo a lo
nacido ya muerto". Pese a recordar algunos argumentos que avalarían la teoría de la
inexistencia, como la circunstancia de que la falta de un requisito sea de tal alcance
que impida la identificación del negocio, y que el negocio nulo puede ser convalidado,
convertido en otro válido y tener eficacia como putativo, lo que no ocurre con el
negocio inexistente, concluye en coincidir con la validez e insistencia de las críticas
que dominan la doctrina. Esta ha censurado la contraposición de la inexistencia a la
nulidad, con la observación de que lo nulo no es más que lo inexistente para el
Derecho. En definitiva, la distinción que aquí prima, en materia de ineficacia, es entre
nulidad del negocio y anulabilidad, que requiere el ejercicio de una previa
impugnación576.

Elaborada inicialmente con motivo del planteamiento hipotético del matrimonio entre
personas del mismo sexo —sin impedimento explícito en el Derecho civil clásico— se
ha aplicado regularmente a propósito de la carencia de consentimiento o de la
celebración del matrimonio sin la presencia de una autoridad, trátese ya de un
funcionario estatal o del ministro de un culto religioso reconocido, cuando procediere
esta modalidad, o para calificar un matrimonio celebrado en país extranjero, tras
haber sido celebrado válidamente un matrimonio en el propio. Con base en esta
doctrina, los requisitos para que el matrimonio exista —o requisitos de existencia—
son la diferencia de sexo de los contrayentes, el consentimiento de las partes
contrayentes y la solemnidad que debe revestir al acto.

§ El debate sobre la inexistencia jurídica del matrimonio en la doctrina chilena. La

doctrina chilena asumió tempranamente la distinción entre validez y existencia, en
especial a partir de la obra de Claro Solar, quien ya en 1898 afirmó que las
condiciones o requisitos que se exigen para la existencia del matrimonio no eran los
mismos que se necesitan para su validez, puesto que un matrimonio en ciertos casos
podía ser nulo y producir, sin embargo, efectos civiles577. A diferencia de la situación
del Código Civil francés, en que el autor no vislumbra ejemplos, sí los encuentra en la
legislación chilena, como ocurre con el artículo 122 del Código Civil578 y el artículo 1º
de la derogada LMC de 1884. En estos casos, a los que suma el primitivo artículo 104
del Código Civil, el vicio requiere ser declarado. Por el contrario, un matrimonio que
no tiene existencia a los ojos de la ley no puede ser objeto de una declaración judicial
que lo declare nulo, no pudiendo producir jamás efectos civiles. En tal sentido, cita
como ejemplo el mismo caso del artículo 1º de la LMC de 1884, que prescribía:

"El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce
efectos civiles. [...] los requisitos o formalidades prescritas por la religión a que pertenezcan
los contrayentes no se tomarán en cuenta para decidir sobre la validez del matrimonio ni
para reglar sus efectos civiles".

Dicha norma puede ser interpretada, según Claro Solar, estableciendo que los
matrimonios religiosos, léase matrimonio católico, no eran matrimonios ante la ley civil
y, por tanto, no podían haber sido declarados nulos.

Estimamos que el ejemplo no es feliz, pues contradice precisamente la buena base

que proporciona Zachariae para declarar inexistentes los matrimonios celebrados por
personas del mismo sexo, toda vez que en los matrimonios religiosos, celebrados
antes y después de 1884, es decir, tanto los matrimonios celebrados por protestantes
primero, y luego los celebrados por católicos, eran sin duda matrimonios naturales,
sin respeto a la formalidad jurídica positiva nacional, que por la misma razón
requerían en caso de celebración —suponemos secreta— su posterior declaración de
nulidad.

Se puede explicar la radical afirmación de Claro Solar por la necesidad urgente de

afirmar la naciente institucionalidad civil del matrimonio, fuertemente rechazada por
sectores de la Iglesia Católica que, incluso, instaban a rechazar la forma civil,
insistiendo en la celebración religiosa, hecho que en definitiva arrojaba a sus propios
fieles a la inestabilidad del concubinato. Finalmente, podría estimarse que la misma
situación se repetiría en la actualidad, luego de la entrada en vigor de la nueva LMC,
precisamente en el caso de un matrimonio religioso. Sin embargo, el caso es distinto,
pues explícitamente el art. 1º de la Ley de 1884 aludía a la ineficacia civil, al prescribir
que el matrimonio celebrado religiosamente no produce efectos civiles. En cambio, la
vigente Ley de Matrimonio Civil, en el contexto establecido por la Ley Nº 19.638 —
sobre constitución jurídica de entidades religiosas de derecho público—
implícitamente reconoce el matrimonio religioso como parte de los actos de
significación religiosa de una entidad legalmente amparada para este propósito,
reservando la producción de efectos civiles para los matrimonios celebrados en fiel
cumplimiento de todas las normas de la Ley Nº 19.947.
 La doctrina y la jurisprudencia en Chile han avalado la consideración jurídica y la
consiguiente exigencia de los requisitos de existencia del matrimonio, salvando así la
ocurrencia de las tres situaciones históricas, en que la exigencia de ciertos requisitos
básicos y esenciales se asumieron implícitamente como obvios —consentimiento,
solemnidades y especialmente la diferencia de sexo—, pero que la evolución de las
costumbres y, consiguientemente, del Derecho obligaron a mencionar explícitamente.
Además de la posición de Claro Solar, ya indicada, la Corte Suprema de Justicia de
Chile ha reconocido la distinción entre matrimonio nulo e inexistente, consagrando
que el matrimonio nulo existe, aunque de un modo imperfecto, pues adolece de vicios
en su constitución que pueden traer consigo la declaración de nulidad; el inexistente,
en cambio, es sólo la apariencia de un matrimonio, que nunca ha existido, porque
carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto579. Una parte de
la doctrina, por su parte, a propósito de la vigencia de la distinción en la nueva ley, ha
destacado la preocupación explícita de esta, respecto de los requisitos de validez,
cuya inobservancia castiga con la nulidad, sin perjuicio de lo cual sigue
manteniéndose la exigencia de requisitos constitutivos esenciales, cuya ausencia
produce inexistencia, lo que le permite concluir en la permanencia de la distinción
tradicional580.

§ Matrimonio inexistente y matrimonio nulo. La diferencia entre matrimonio nulo y

matrimonio inexistente tiene importancia y trascendencia.

La calificación de validez refiere a la existencia defectuosa, viciada, de un acto

jurídico, en que este existe pero sin valor para el derecho. El matrimonio aquí es nulo,
por vicios de constitución, pudiendo eventualmente ser declarado putativo en
presencia de buena fe. En la tradición jurídica chilena, el matrimonio que adolece de
nulidad puede gozar del privilegio de producir efectos civiles a favor de los hijos o,
cuando es putativo, a favor del cónyuge de buena fe. Asimismo, mientras su vicio no
se declara judicialmente, produce todos sus efectos581.

En caso de ocurrir alguna de las situaciones tradicionalmente citadas como

matrimonio inexistente, y partiendo de la base de que en este supuesto el matrimonio
no nace a la vida del Derecho, no es necesario que un tribunal así lo resuelva
mediante su declaración, pues opera ipso iure. En presencia de las situaciones
respecto de las cuales aplica la inexistencia, a saber, la ausencia de consentimiento,
la ausencia de una autoridad civil o eclesiástica y la similitud de sexo de los
contrayentes, el matrimonio será jurídicamente inexistente y, por tanto, no producirá
efecto alguno, no se puede sanear por el transcurso del tiempo ni podrá ratificarse por
la voluntad de las partes a modo de consentimiento sobrevenido. Finalmente, en el
caso que se requiera una declaración judicial para precaver incertidumbres
indeseables a los fines del Derecho, esta se limitará a constatar específicamente que
no existió matrimonio, razón por la cual la acción que origina la resolución puede
intentarla cualquier interesado sin límite de tiempo582.

La situación descrita no ha variado con la entrada en vigor de la nueva LMC en

2004, toda vez que este cuerpo legal no regula otros requisitos que los establecidos
en ella, pero en que aparece evidente que el incumplimiento de otros requisitos
determina que no existe matrimonio civil, según la doctrina predominante en Chile.
Además de los casos tradicionales —diferencia de sexo, consentimiento de las partes
contrayentes y solemnidad entendida como la presencia del oficial civil— cabe su
aplicación en el supuesto de celebración del matrimonio, en ausencia de un ministro
de culto religioso. No aplicaría en el supuesto de no inscripción, para los casos de
matrimonio civil celebrados en forma religiosa, por cuanto existiría el matrimonio,
aunque privado de sus efectos civiles583.

2. Diferencia de sexo de los contrayentes

§ Noción introductoria. La diferencia de sexos como requisito explícito en el contrato

matrimonial es un tema de debate reciente, aun cuando en teoría el tema se ha
planteado en obras clásicas del derecho civil, justificando las bases de la teoría de la
inexistencia584, que aplicaría en el matrimonio en tanto acto jurídico por falta de
consentimiento, de solemnidad y diversidad de sexo de los contrayentes, causal esta
última que algunos autores consideran inmersa en la falta de objeto. El problema
jurídico de la ausencia de consentimiento y de solemnidad, puede ser solucionada en
forma no tranquila ni menos unánime recurriendo a la teoría general de las nulidades,
pero es difícil que ello se replique con la consideración jurídica de la ausencia de
objeto, partiendo por el problema en sí mismo que implica la determinación del objeto
del matrimonio, cuando se opta por entender que este es la procreación, por citar un
ejemplo585.

§ Justificación tradicional de la exigencia de diferencia de sexo. Al margen de esta

discusión teórica contemporánea, el tema de la diversidad de sexo de los
contrayentes no era considerado un problema jurídico en el Derecho matrimonial
tradicional, pues el supuesto de hecho era estimado absolutamente fuera de la esfera
de lo natural, de lo aceptable, de la normalidad tolerada586.

El matrimonio, en la concepción judeo-cristiano, se ha vinculado naturalmente al

bien de los cónyuges y la procreación, siendo calificada esta como su finalidad
principal, cuando no la determinante y esencial. En esta perspectiva tradicional, para
que el acto sexual sea fecundo, se requiere necesariamente la participación de un
varón y de una mujer, único modo natural de generar la prole. El antecedente
canónico, matriz del derecho civil del matrimonio en Occidente, exige, junto con la
condición común de persona, la diversidad de sexo como rasgo diferenciador587. La
misma concepción tradicional ha validado el matrimonio como el origen de la familia
legalmente reconocida y a esta como el espacio natural de educación de la prole, bajo
los modelos de un padre y una madre, cuyas características y funciones se
reproducen generacionalmente.

§ Debate en torno al reconocimiento jurídico de la unión civil de parejas

homosexuales. El cambio en la valoración social de la afectividad como factor causal
del vínculo y la progresiva aceptación social de las distintas posibilidades de
conformación de la pareja, incluida aquella integrada por personas del mismo sexo,
ha determinado una apertura hacia la consideración de los derechos reclamados por
minorías sociales. Este grado de mayor tolerancia social ha facilitado que la
homosexualidad sea apreciada por una parte mayoritaria de la ciudadanía como una
diferencia social y cultural legítima, ya sea por adscripción a los postulados más
liberales presentes en el debate público o por un retroceso correlativo del predominio
anterior de los sectores reacios a conceder legitimidad social a una conducta que
calificaban como anormal o inconveniente desde una perspectiva de sus particulares
creencias religiosas o visiones morales588.

En este sentido, las organizaciones de la comunidad LGBTI (sigla representativa de

la comunidad formada por lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e
intersexuales) han sostenido que el derecho debe establecer requisitos valóricamente
neutros, para la celebración de contratos por parte de los individuos, asumiendo, en
consecuencia, que las ideas, creencias, comportamiento sexual y el tipo de afecto no
deben ser exigibles para celebrar un determinado tipo de negocio, como ocurre, por
ejemplo, en el caso de una compraventa, en que el vendedor no pregunta el sexo del
comprador de su automóvil, en tanto ciertamente pague el precio estipulado. Lo
mismo se debe aplicar al matrimonio, si se entiende este como la unión permanente,
con vocación de estabilidad entre dos personas que se profesan mutuo afecto, con el
propósito de ayudarse mutuamente, convivir y tener relaciones sexuales exclusivas y
excluyentes. En esta perspectiva, no procedería que las normas jurídicas tengan un
componente activo o remanente, de criterios de significación religiosa, puesto que ello
corresponde al ámbito privado de las personas. Por ello, constituiría una pretensión
impropia e inaceptable que las comunidades religiosas cristianas, influyentes en
Occidente, trasladen el repudio religioso de la homosexualidad al terreno jurídico civil.

En contrario, se argumenta que, atendida la naturaleza y características del

contrato, sí es posible exigir el cumplimiento de unos requisitos específicos, lo que
alcanza aún mayor justificación y legitimidad social en el caso del matrimonio, pues
tiene este además un carácter institucional así reconocido por la mayoría, en los
países de base cultural, social y religiosa cristiana. En estos casos, la mayoría social,
legítimamente, puede establecer un contrato, el que ya se ha dicho que jurídicamente
también es concebido como institución, con normas esenciales de adhesión, que sólo
puede ser suscrito por un hombre y una mujer, en consideración a una necesidad
social orientada por el bien de la comunidad, que exige mantener la esencial
vinculación del matrimonio con la procreación y la fundación de una familia, para que
pueda configurarse exitosamente como el núcleo fundamental de la sociedad589.

Los derechos alegados por representantes de minorías sociales, en este caso de la

comunidad LGBTI, no podrían entenderse afectados negativamente por la definición
de un interés legítimo de la mayoría, que, además, ha seguido respetuosamente las
reglas del juego democrático para afianzar este reconocimiento. La minoría no es
afectada en su vida cotidiana, pues los aspectos patrimoniales correspondientes a
formas de unión distintas del matrimonio pueden ser regulados en leyes específicas,
que no reconocen problemas mayores para lograr su aprobación. Ciertamente, ya se
ha asumido que las conductas o comportamientos sexuales de los adultos y entre
adultos, en su vida privada, no deben ser reprimidas penalmente, ya que constituirían
una forma de discriminación sin sustento jurídico, sino eventualmente moral. Esta
misma perspectiva de apreciación jurídica es la que se aplica a las relaciones
sostenidas por personas heterosexuales en su vida privada.

Cabe sin embargo analizar una situación derivada del planteamiento precedente, en
especial porque está basado en la aplicación de una concepción procedimental de
democracia. Esta dice relación con la aceptación del supuesto democrático
procedimental por todos los actores comprometidos en el juego político, vale decir, los
acuerdos adoptados parlamentariamente son vinculantes, en la medida que
constituyen el orden público democrático, erigido sobre la base del mínimo común
denominador que representa la Constitución política y, dentro de ella de un modo
privilegiado, los derechos fundamentales. El sustento valórico particular de las
visiones políticas que persiguen sanción legal, siendo respetables, no deben constituir
el eje de legitimidad de las propuestas, pero, una vez alcanzada dicha sanción, no
pueden ser criticadas por esa misma razón.

Las normas generales del derecho civil chileno no establecen que la identidad de
sexo sea causa de nulidad, pero tanto la permanencia de la definición del artículo 102
del Código Civil como asimismo todo el sentido de las normas que regulan el
matrimonio está concebido y orientado por la consideración de la unión estable entre
personas de distinto sexo como requisito ineludible.

§ La diversidad de sexo en la LMC de 2004. La Ley de Matrimonio Civil en la

materia ha sido clara y reiterativa en la exigencia de la heterosexualidad, pues,
además de remitirse a la definición del Código Civil, la cual se refiere
inequívocamente a "un hombre y una mujer", dispone en el artículo 80 que el
reconocimiento del matrimonio contraído en país extranjero tendrá vigencia en el país,
siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.

Señala en particular el inciso primero del art. 80 de la LMC:

"Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de
su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las
leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer".

Finalmente, además del acuerdo mayoritario de la doctrina590, aleja toda

posibilidad de duda sobre el particular, el análisis del debate sostenido en la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, sobre una indicación
dirigida a precisar en el texto legal, el requisito de que los contrayentes sean hombre
y mujer, la cual fue rechazada unánimemente por estimar los comisionados
innecesaria la precisión, toda vez que ya se encontraba consignada en la definición
de matrimonio.

La diversidad de sexos, en definitiva, es una condición esencial del matrimonio, por

lo que ante el evento de concurrir dos individuos de un mismo sexo reclamando
derechos en esta calidad, la autoridad —el juez en este caso— deberá pronunciarse
por la inexistencia del vínculo. En tal sentido, coincidimos con la opinión expresada
por Barrientos y Novales, quienes, frente a la esencialidad de la heterosexualidad de
los contrayentes en el matrimonio, sostienen que la misma nota es la que precisa el
campo operativo del ius connubii según quedara dicho, de modo que, ante el evento
de la celebración de un pretendido matrimonio entre personas del mismo sexo, para
la ley no existe matrimonio, pues tal acto no produce efecto alguno y, además, ha
degenerado en algo diverso al matrimonio, probablemente un hecho de connotación
afectiva que opera como causa de una convivencia entre personas del mismo
sexo591.

3. Existencia de consentimiento

§ Especificidad del consentimiento legal. La ley chilena exige la existencia de

consentimiento para que exista matrimonio, el cual además debe ser libre y
espontáneo, como en todo acto o declaración de voluntad con pretensión de validez
jurídica. Al tratarse de un acto de naturaleza contractual, el consentimiento adquiere
un carácter esencial, ya que este tipo de actos se constituyen por la concurrencia de
dos o más declaraciones de voluntad, de otros tantos sujetos, que asienten sobre el
objeto del contrato592.
 El consentimiento requerido por el derecho matrimonial, en particular por la LMC,
debe ser específicamente dirigido a la celebración del matrimonio y a constituir
consecuencialmente el estado matrimonial, según se desprende de lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 18 de la ley, en concordancia con los fines previstos en el
artículo 102 del Código Civil.

La esencialidad de la existencia del consentimiento de los contrayentes en el

matrimonio impide toda posibilidad de sustitución de la falta de voluntad, no teniendo
cabida legal ninguna consideración que pueda alterar su radical esencialidad. No
cabe, por tanto, ninguna forma de suplencia tutelar, aun remitiendo a consideraciones
de interés público, como el bien de la sociedad o la solidez del instituto
matrimonial593.

El supuesto que la ley considera como requisito de existencia es la existencia de

consentimiento, por lo que, en contrario, cabe preguntar cuál o cuáles serían los
supuestos de incumplimiento de dicho requisito legal. En este caso, el supuesto
negativo es la carencia o ausencia de consentimiento, de esta aceptación que es
producto de la deliberación racional, la que puede producirse —hipotéticamente—
cuando un contrayente guarda silencio al ser requerida su conformidad con la
celebración del matrimonio. Asimismo, si uno de los contrayentes entiende que
celebra otro contrato, diferente del matrimonio, aun cuando este caso se debe incluir
más bien en los supuestos de la causal de error y no de la inexistencia. Similar
confusión, aunque aparente, podría darse ligada a la simulación, tema que
abordaremos con mayor detalle al final de este apartado594. Otra cuestión tiene lugar
cuando existe consentimiento, pero nace viciado, en cuyo caso no tiene la virtud de
producir el vínculo matrimonial595. Esta materia será abordada al tratar
específicamente al consentimiento como requisito de validez del matrimonio, de
carácter material.

Volviendo sobre la materia analizada, cabe destacar que la carencia de

consentimiento elimina la posibilidad de cualquier contrato, no solamente del contrato
matrimonial. El matrimonio, en particular, sólo puede nacer del mutuo consentimiento,
el que no puede ser suplido por ninguna otra persona. El consentimiento debe ser
prestado por los propios contrayentes, exceptuados aquellos casos en que es posible
hacerlo por medio de un representante especialmente autorizado por los propios
contrayentes, en aquellos casos, por medio de las personas y cumpliendo las
formalidades que la propia ley establece. El consentimiento de los padres sin
conocimiento ni autorización de sus hijos —como es posible en determinadas
sociedades— configura sin duda alguna un caso de inexistencia.

La LMC resalta notoriamente la ubicación central y esencial del consentimiento en la

celebración del matrimonio, lo que es posible de apreciar tanto en el énfasis puesto
en asegurar su prestación en forma enteramente libre e informada, como en la propia
redacción del art. 18 de la ley, que en su inciso segundo da cuenta significativa de
este carácter central que se le atribuye, al disponer la sucesión de la declaración
pública del matrimonio por parte del oficial civil, inmediatamente después de la
expresión del consentimiento596. Asimismo, esta significación no varía en el caso de
la celebración del matrimonio en forma religiosa, toda vez que el acto exigido como
complemento de la ceremonia religiosa para brindar la validez civil, es la ratificación
del consentimiento, ya manifestado en sede eclesial.

4. Presencia de la autoridad civil o religiosa

§ Noción introductoria. La tercera condición o requisito de existencia del matrimonio

es la presencia de una autoridad civil o religiosa, cuando así se establezca en un
sistema matrimonial determinado, como ocurre con el derecho matrimonial chileno.

La ritualidad civil o religiosa, sumada a la presencia de la autoridad indicada,

constituye fundamentalmente la solemnidad del acto de celebración del matrimonio, y
en tanto incluye ambos requisitos, es condición de existencia del matrimonio. En la
específica recepción legal, la celebración del matrimonio debe realizarse con plena
observancia de las formas prescritas por la ley, entre las cuales es indispensable que
se lleve a cabo ante un Oficial del Registro Civil, o ante un ministro de culto, en los
casos en que proceda.

La forma de celebración es un requisito formal, siendo el matrimonio un negocio

jurídico solemne: si no se observa, da lugar a la nulidad. En general, es nulo el
matrimonio que se contraiga sin la intervención del funcionario ante quien debe
celebrarse, así como la presencia de unos testigos. La ley chilena establece que para
la validez del matrimonio es imprescindible la presencia de una persona revestida de
autoridad para celebrar matrimonios, correspondiendo tal cometido al Oficial del
Registro Civil, un funcionario del Servicio del Registro Civil e Identificación
(SRCEI) que tenga esta calidad. No puede cumplir estas funciones otro funcionario
del mismo servicio público, aun cuando sea su propio director, sin perjuicio de lo cual
es posible nombrar en esta calidad —Oficial del Registro Civil— a una persona que
no pertenezca a dicho servicio público, mediando un acto administrativo que lo invista
de esta calidad.

§ Autoridad competente durante la vigencia de la LMC de 1884. Durante la vigencia

de la Ley de 1884, la doctrina y la jurisprudencia chilena asumieron que la presencia
de este funcionario constituía un requisito de existencia del matrimonio,
especialmente tras la reiterada ocurrencia de matrimonios ante otros funcionarios597.
Cabe destacar que, durante la vigencia de esta ley, la celebración del matrimonio ante
un Oficial del Registro Civil incompetente, acarreaba la nulidad del matrimonio,
fórmula que fue profusamente utilizada como sustituto del divorcio en casos de
rupturas matrimoniales.

§ Autoridad cuya presencia es exigida para la existencia del matrimonio legal a

contar de 2004. Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947, es igualmente válido
el matrimonio celebrado ante un ministro de culto de una entidad religiosa de derecho
público, con lo cual, además del Oficial del Registro Civil, también se reconoce la
calidad de autoridad facultada para celebrar matrimonios con efectos civiles al
sacerdote, pastor o ministro de culto que, sabiendo leer y escribir, cuente con la
autorización para celebrar matrimonios, extendida por la respectiva entidad religiosa a
través de sus conductos formales internos598. Sin embargo, la LMC no incluye entre
sus normas una mención explícita como causal de nulidad del matrimonio, a la
ausencia de un funcionario o autoridad, como sí lo hace respecto de los testigos599,
dando fuerza a su consideración como requisito de existencia.

Atendidas las normas citadas, existe matrimonio inválido cuando este se celebra
ante un funcionario estatal que no tenga la calidad de Oficial del Registro Civil o ante
un ministro de culto no designado en conformidad a lo establecido por los
procedimientos internos de la entidad, o pertenecientes a una entidad religiosa con
personalidad jurídica de derecho público. Un matrimonio celebrado por los propios
contrayentes, sin presencia de un tercero revestido de alguna autoridad o que sea un
simple testigo del hecho, es inexistente. Nadie podrá afirmar que hubo un acto,
aunque sea inválido, en que dos personas manifestaron mutuamente su voluntad de
casarse. Podrá ser un acto de gran significación religiosa, moral o social para quienes
intervienen en él, pero no producirá efecto alguno en el campo civil, ni siquiera en
caso de existir ignorancia y buena fe de parte de uno de ellos. Sólo será un suceso
romántico, como otros en el seno de la intimidad de una pareja.

En la actualidad no procedería la causal de incompetencia como antecedente de la

nulidad, pues en el caso que aparentemente se le asimila —la celebración ante un
Oficial del Registro Civil que no participó en las diligencias de manifestación e
información según exige el artículo 17 de la LMC600— no es causal de nulidad, sino
constitutivo de falta penalizada en el caso del Oficial del Registro Civil601.

5. Breve referencia a la simulación

 § Concepto de simulación. Un matrimonio es simulado cuando las partes excluyen
deliberadamente la producción de los efectos que el ordenamiento jurídico le atribuye,
por lo que no puede exigirse el cumplimiento de los deberes anexos al estatus de
cónyuge602. Tanto la simulación como la reserva mental, supuestos de apariencia
similar pero de entidad diferente, consisten en una divergencia consciente entre
declaración y voluntad interna, de acuerdo con la otra parte en la simulación, o sin
conocimiento de esta en la reserva mental. Remite, por tanto, a la necesidad de
congruencia entre el consentimiento interno y la manifestación externa de voluntad,
en el mismo individuo, debiendo descartarse la situación derivada de la incapacidad
de manifestar claramente la voluntad.

§ La simulación en la LMC de 2004. La simulación no fue incluida entre los vicios

del consentimiento matrimonial, pese a ser propuesta su inclusión en la ley en la fase
de discusión legislativa del proyecto respectivo. La conveniencia de su inclusión
estuvo fundada en razones de coherencia lógica de las nuevas normas referidas a
vicios del consentimiento, con la fuente canónica tenida en consideración por el
propio legislador603. Se adujo que la simulación procedería de manera coherente con
el marco civil común, pudiendo entenderse que habría lugar a la aplicación de las
reglas generales de la simulación de los contratos y, por tanto, correspondería ejercer
la acción el tercero afectado por la convención impugnada. Sin embargo, el Senado
no acogió la idea por estimar que la institución de la simulación era ajena al
ordenamiento civil chileno, ponderando también el riesgo de su errónea percepción
como una nueva concesión a la mayoría religiosa católica.

El acuerdo simulatorio, en sede civil, "deja desprovisto de todo sentido al

consentimiento prestado que en rigor no puede llamarse 'consentimiento matrimonial':
es una mera apariencia. Cuestión distinta es la del consentimiento matrimonial
prestado para alcanzar una finalidad empírica (por ejemplo adquirir una determinada
posición social o económica; obtener facilidades para adquirir una nacionalidad), pero
sin la exclusión de los efectos del matrimonio. Las razones que han llevado a darlo
entran en la zona de los móviles irrelevantes para el derecho"604.

El papel fundamental que desempeña el consentimiento de los contrayentes

determina que el funcionario no es parte ni menos constituye el negocio matrimonial,
careciendo de sentido el reconocimiento de validez a un matrimonio, cuando existe la
certeza de que es solamente una apariencia de matrimonio605.

Los defensores de la inadmisibilidad de la simulación esgrimen como argumento

fuerte el acto de intervención de los funcionarios públicos en la celebración del
matrimonio, pues su presencia se justifica como acto de tutela del interés
supraindividual que el matrimonio encarna y que se traduce en la primacía del interés
de la comunidad por sobre los intereses individuales, tornando irrelevante el acuerdo
simulatorio. Asimismo, la seguridad del estado civil creado por el matrimonio y la
trascendencia jurídica y social frente a terceros de tal negocio jurídico no pueden
permitir que el consentimiento externo, libre, voluntario y consciente pueda quedar
eliminado porque el sujeto diga o incluso pruebe que conscientemente no estaba de
acuerdo con su voluntad interna606. Corral, por su parte, sostiene que la simulación
matrimonial no es la misma que la de un contrato patrimonial, toda vez que hay
simulación matrimonial "no sólo cuando ambos cónyuges fingen el consentimiento,
sino también cuando quien declara un consentimiento matrimonial que no es real es
uno de los cónyuges. En tal caso, la acción no corresponderá a un tercero, sino al
cónyuge afectado por la simulación"607.

El rechazo parlamentario a la incorporación de la causal de simulación se explicó

fundamentalmente por tres razones: primero, por provenir de un derecho religioso
particular y que se explica cabalmente por el sentido que otorgan al matrimonio
quienes profesan la fe religiosa católica, contrariando el principio de igualdad respecto
de las entidades religiosas consagrado por la Ley Nº 19.638 (Ley de Cultos);
segundo, porque exige un examen complejo de las motivaciones sinceras y reales del
contrayente que, nuevamente, sólo son posibles de ser indagadas exitosamente en el
contexto de la aceptación por todas las partes del fundamento religioso de la
exploración de intenciones, posibles solo cuando asumen su pertenencia a una
misma comunidad de fe; tercero, porque surgiría la complicación adicional de
determinar cuándo, en qué momento o tiempo realmente la persona ha simulado: al
momento de contraer el matrimonio o al momento en que solicita se declare la nulidad
por simulación.

La legislación chilena sanciona penalmente el engaño de una persona por otra,

cuando esta le hace creer a aquella que ha contraído matrimonio, generalmente
mediante la celebración de ritos nupciales o la afirmación de una promesa, con o sin
la presencia de testigos, aprovechándose de una inocencia extrema que, suponemos,
es cada día más escasa en nuestra sociedad608. También incurre en el engaño
precedente, el que, tras celebrar un matrimonio religioso, hace creer a una persona
que este tendrá valor civil. Los casos anteriores, empero, se asimilan más bien al
error doloso que a los supuestos considerados en el concepto canónico de
simulación. Finalmente, podría alegarse la simulación en determinadas situaciones
del error en una cualidad personal, como se ha visto precedentemente.

C III L
 1. Capacidad jurídica para contraer matrimonio

§ Capacidad legal. La capacidad de goce en nuestro derecho civil es parte de la

personalidad, o más precisamente un atributo o dignidad de ella, y en tanto es así, no
es una concesión graciosa del poder público. La capacidad de ejercicio o de obrar, en
cambio, se encuentra relativizada o determinada por la naturaleza del acto jurídico
para el cual la capacidad es requerida, la que no es arbitraria, porque está en función
de la capacidad natural, que debe ser medida objetivamente, utilizando por tanto un
criterio igual para todo609.

La capacidad jurídica es la aptitud legalmente declarada de una persona para ser

sujeto de relaciones jurídicas y, consecuencialmente, ser titular de derechos y
destinatario de deberes jurídicos. Cabe, como es usual en la doctrina, la distinción
entre capacidad de goce y de obrar o ejercicio, dejando por cierto establecido que "la
persona que ha alcanzado el pleno desarrollo de su naturaleza tiene tanto capacidad
jurídica [goce] como capacidad de obrar y responsabilidad por sus acciones"610.

Lo normal y ordinario es que todas las personas, concluido su desarrollo físico y

sicológico, sean consideradas capaces por el ordenamiento jurídico. La capacidad
implica la conjunción de la capacidad de comprender y la libertad de obrar según su
propia comprensión y parecer, dentro del marco contextual que fija la ley en función
de la armónica convivencia social. La incapacidad, por tanto, aplica de modo general
a quienes no han superado de umbral etáreo que, convencionalmente, define
precisamente la capacidad de comprensión del medio y la libertad para obrar
conscientemente. A partir de esta frontera, fijada contemporáneamente en nuestro
sistema en los dieciocho años de edad, las causales que implican incapacidad dejan
de ser generales y pasan a tener un cariz esencialmente individual o de grupos de
determinados individuos que comparten caracteres personales que importan
discapacidad cognitiva, total o parcial, y/o afectación de la libertad de obrar. En este
sentido, "hay personas cuya capacidad de abarcar conscientemente las
consecuencias de sus actos, de conocer su responsabilidad y de organizar según ello
su conducta, no está aún desarrollada o no lo está suficientemente —así, niños de
poca edad, adolescentes— o está limitada o anulada a consecuencia de un trastorno
patológico de sus facultades mentales"611. De aquí deriva, para poder validar su
justificación jurídica, el instituto de la representación, en que un tercero sustituye al
incapaz al momento de ejercitar un derecho en aquellos casos en que legalmente se
declare el insuficiente desarrollo de la naturaleza de la persona, como ocurre en la
minoridad, o cuando concurre otro factor antecedente que determina la concurrencia
del representante, como en casos de ausencia física temporal u otra causa así
establecida en un ordenamiento determinado.

Para celebrar válidamente un matrimonio, la ley exige que ambos contrayentes sean
legalmente capaces, vale decir, que gocen de capacidad jurídica para contraer
matrimonio. Esta capacidad jurídica especial, identificada con la noción de ius
connubii, es supuesta por el ordenamiento, que la expresa en una regla general que
asume que todas las personas son capaces, excepto aquellas que la misma ley
declara incapaces. Las incapacidades, tradicionalmente denominadas impedimentos
en el derecho matrimonial canónico, así como por la doctrina chilena tributaria de la
Ley de Matrimonio Civil de 1884, son absolutas o relativas, dependiendo si impiden
contraer matrimonio con cualquier persona o solamente entre sí, concibiéndose como
circunstancias o situaciones que, por disposición del legislador, inhabilitan para
ejercer el ius connubii. Los impedimentos absolutos se detallan en el artículo 5º y los
impedimentos relativos en los artículos 6º y 7º.

La capacidad exigida por la ley es la capacidad para consentir, por lo que un

matrimonio puede ser nulo no solo porque no ha habido consentimiento, sino también
porque se estima que el sujeto ni siquiera es capaz de consentir, caracterizándolo
como un asunto previo a la prestación del consentimiento, en donde la capacidad
evaluada en su existencia es la capacidad de entender y querer.

Los criterios legales no son nuevos, pues la mayoría ya estaba contemplada en la

anterior Ley de Matrimonio Civil. El estudio de las causas de incapacidad matrimonial
y el análisis que es posible realizar a partir de la aplicación a casos concretos, se
puede abordar consistentemente con base en la doctrina constituida por el Derecho
canónico612, tanto por su condición de fuente material evidenciada en la historia
legislativa como por su aporte a la teoría de los impedimentos matrimoniales y,
especialmente, por el notable desarrollo científico de la doctrina construida sobre el
consentimiento613.

§ Causales legales de incapacidad matrimonial. Siguiendo el tenor del texto legal, el

artículo 5º dispone quienes son incapaces para contraer matrimonio, prescribiendo lo
siguiente:

"No podrán contraer matrimonio:

1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;

2º Los menores de dieciséis años;

3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
 comunidad de vida que implica el matrimonio;

4º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y

5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas".

En consecuencia, no pueden contraer matrimonio los que ya estén casados

válidamente; los menores de dieciséis años; los que se hallaren privados de razón o
que sean absolutamente incapaces para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio por padecer un trastorno o anomalía psíquica; los que carezcan de juicio
suficiente o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio, y los que no pudieren expresar claramente su
voluntad. Salta a la vista, en todo caso, que se ha omitido la causal de impotencia
perpetua e incurable, materia sobre la cual ahondaremos más adelante, al analizar el
error como vicio del consentimiento.

Los requisitos legales pueden ser ordenados sobre la base de su distinción en

elementos personales de carácter físico de la validez matrimonial o capacidad física
necesaria para la validez del matrimonio legal, y elementos personales de carácter
moral de la validez matrimonial o derechamente capacidad moral.

Sobre los requisitos de orden físico, Troncoso recuerda que el legislador civil, en
general, no es proclive a esta concepción, toda vez que valora especialmente la
voluntad y secundariamente el aspecto fisiológico, expresado en condiciones mínimas
relacionadas con el sexo y la edad, sin llegar a extremos en la experiencia
comparada, que dan cuenta de la exigencia de un certificado prenupcial de salud de
los posibles contrayentes614.

Finalmente, sobre los requisitos legales de carácter moral de la validez matrimonial,

cabe destacar que la justificación de las causales tiene un fundamento moral, vale
decir, se basa en la valoración de una situación personal derivada de una conducta
del sujeto que se estima negativa dentro del marco de la moral social imperante en un
lugar y tiempo determinados, valoración que conceptualmente es susceptible de
variación en concordancia con los cambios sociales que determinan el rechazo o la
aceptación de dicha conducta, lo que se extiende a la aceptación o rechazo del
impedimento legal.

En el orden indicado, son requisitos de naturaleza física la edad, la capacidad para

expresar claramente la voluntad, la aptitud mental y la capacidad psicológica de
discernimiento crítico; por su parte, son requisitos de carácter moral la libertad legal
para contraer matrimonio, el impedimento de parentesco y el impedimento de crimen.
Procederemos a su análisis en cada caso en el apartado siguiente.
 2. Edad suficiente para celebrar el matrimonio

§ Noción introductoria. Se trata de un requisito de validez que considera la

capacidad física del contrayente, reflejada en un umbral etáreo mínimo. La edad se
ha considerado tradicionalmente, tanto en la doctrina como en la experiencia legal
comparada, como la base para fijar el umbral a partir del cual se adquiere la
capacidad de ejercicio o de obrar. El criterio objetivo al cual recurre el derecho civil
para evitar que la relatividad que caracteriza a la capacidad de ejercicio, a diferencia
de la capacidad de goce que es parte o atributo de la personalidad, derive en
arbitrariedad legal es precisamente la edad, estableciendo una suficiencia específica
en función del acto jurídico concreto.

§ Criterios de calificación del umbral de la capacidad. Los sistemas normativos en lo

referido a capacidad admiten diferencias atendiendo a los enfoques o perspectivas
considerados. Una manera de arribar a bases objetivas de calificación de la
capacidad de niños y adolescentes consideran las nociones o concepciones de
"evolución", entendida como desarrollo y gradualidad, "participación", que exige la
transferencia de derechos en la medida que los niños y/o adolescentes alcancen la
madurez, y "protección", referido a la disminución progresiva de la protección de la
familia y el estado al individuo en la medida que logra mayor autonomía. A partir de la
consideración de los elementos precedentes se pueden distinguir cuatro variantes de
sistemas normativos en materia de capacidad civil de niños y adolescentes, a saber,
aquellas que se fundan en estipulaciones fijas correspondientes a edades
determinadas; aquel que establece normas flexibles que eliminen los límites de edad,
reemplazándolos por una evaluación individual y previa que se aplica caso a caso;
aquel que fija límites de edad flexibles y abiertos a la demostración del discernimiento
o madurez y, finalmente, aquel en que la ley diferencia según los derechos
involucrados, en que la edad "es un elemento limitativo en aquellos derechos que
presentan peligro de ser desentendidos o violados por los adultos e introduciendo la
presunción de madurez aludida por los demás derechos"615.

§ Umbral de la capacidad en el derecho positivo. En materia civil, al igual que en la

mayoría de los países, se ha adoptado el sistema de las edades fijas, siendo la edad
un elemento determinante que indica a priori y en abstracto quien está habilitado y
quien impedido de ejecutar un acto de manera válida. En el derecho matrimonial, el
requisito de contar con edad suficiente se relaciona con el impedimento expresado en
la minoridad616, es decir, la exigencia legal de un umbral mínimo basado en la
apreciación de una complejidad de factores, para celebrar el matrimonio, sustituyendo
la visión tradicional del derecho chileno que basaba el impedimento en la falta de
pubertad, entendiéndolo así como el desarrollo suficiente para engendrar hijos en una
primera interpretación, y la aptitud para sostener relaciones sexuales orientadas a la
procreación en una segunda.

§ Justificación del criterio de edad mínima. La exigencia de edad mínima es

sustentada en la insuficiente madurez física o psíquica o carencia de la mínima
capacidad psicofísica para acometer en forma natural el compromiso matrimonial, aun
cuando casos de desarrollo precoz, especialmente en la capacidad sexual de un niño,
rompen con el criterio de un umbral cuya justificación obedece a las razones
antedichas617.

Sin embargo, habría base para concordar que el umbral establecido se funda y
expresa en un acuerdo social que relaciona la capacidad para celebrar el matrimonio
con un cierto desarrollo de la persona, que es variable, al estar unido a una visión de
la naturaleza humana que es esencialmente histórica618. En este sentido, la edad
legal es el mecanismo jurídico central que aglutina positivamente la mínima y
suficiente capacidad para contraer matrimonio619.

La edad mínima para contraer matrimonio, recogida como requisito de orden

personal en una redacción de forma negativa, en conformidad a lo dispuesto por el
artículo 5º Nº 2 de la Ley Nº 19.638 es de dieciséis años, elevando la edad exigida
por la ley precedente, que era de doce años para las mujeres y catorce años para los
hombres, siguiendo la tradición legada por el derecho romano. Sin perjuicio de ello,
por aplicación de las normas contenidas en los arts. 105 y siguientes del Código Civil,
los menores de dieciocho años seguirán requiriendo el asentimiento de los padres. No
existe, además, una edad máxima para contraer matrimonio.

La fijación de una edad mínima para celebrar el matrimonio, máxime si la edad se

fija convencionalmente sobre el umbral previsible y general de la pubertad, constituye
una limitación al ejercicio del ius connubii, reconocido en el inciso primero del artículo
2º de la LMC, aun cuando la misma norma autoriza esta limitación al prescribir que "la
facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, si se tiene edad para ello"620.

La ley precedente vinculaba de un modo absoluto el matrimonio con la procreación,

razón por la cual era comprensible que el umbral se fijara en la pubertad, asumiendo,
de acuerdo a la información disponible, que esta llegaba antes en la mujer que en el
varón, y regulando, en consecuencia, de modo diferente, el umbral etáreo de
suficiencia en uno y otro caso. Obviamente, los criterios ligados a la madurez
necesaria para tomar una decisión de la magnitud del matrimonio eran dejados
cómodamente a un lado, ante la necesidad de posibilitar la legitimidad de la prole.
Esta situación, en todo caso, no era considerada enteramente lógica, pues subsistía
como interrogante no resuelto, el hecho de que el acto jurídico probablemente más
importante de la vida pudiera ser contraído por menores621.

Teniendo clara la justificación de la edad como frontera entre la capacidad y la

incapacidad para celebrar matrimonio, convencionalmente establecida, su
consideración legal tiene aspectos favorables y otros desfavorables, en función de los
derechos de la persona. Desde una perspectiva de protección, el umbral de la edad
es una medida que tutela el desarrollo progresivo de la persona, distinguiendo entre la
incapacidad absoluta para celebrar matrimonio —infantes e impúberes— y los
adolescentes hasta la mayoría de edad civil, generalmente fijada en 18 o 21 años. La
distinción entre ambos campos etáreos no solo se basa en la capacidad física para
sostener relaciones sexuales y engendrar, presente tras la pubertad, sino también en
la capacidad de discernimiento del joven, vale decir, de distinguir lo bueno de lo malo,
lo justo de lo injusto y lo conveniente de lo inconveniente, apreciación por cierto muy
subjetiva622.

En este punto, se ha planteado la pregunta sobre la validez de la exigencia de la

plena capacidad civil para que los adolescentes ejerzan por sí sus derechos sexuales
y reproductivos, sin intervención parental, cuando gocen de madurez suficiente. La
respuesta da cuenta de que la mayoría de la doctrina admitiría que en este campo se
debilitaría el concepto de capacidad y se fortalecería la noción de competencia o
mayoría anticipada, armónica con el principio actualmente predominante de la
autonomía progresiva de niños y adolescentes623.

§ Umbral legal de capacidad etáreo. La edad de dieciséis años para celebrar

matrimonio procura establecer un justo equilibrio entre la capacidad sexual y la
madurez mínima para discernir, alcanzada por un joven624. Estimamos que,
habiendo el legislador unido a la procreación otros propósitos que se desea alcanzar
con el matrimonio tales como la ayuda mutua, la vida en común y las relaciones
sexuales asociadas al afecto de pareja, se debió haber igualado el umbral de adultez
en los 18 años625. Sin perjuicio de esta opinión, la doctrina chilena estuvo de
acuerdo en elevar la edad requerida o, al menos, en no rechazarlo abiertamente, por
entender que las razones para mantener un umbral tan cercano a la infancia no se
concilia con las exigencias que reflejan la voluntad del legislador en orden a promover
la celebración del matrimonio entre personas con criterio mayormente formado,
responsables de sus actos y plenamente conscientes de los efectos que trae consigo
la decisión que se adopta626.

Sin embargo, cabe una reflexión sobre la actual pertinencia de establecer en ese
rango etáreo la presunción de una madurez mínima suficiente, para el consentimiento
matrimonial, asumiendo no el criterio de vigor legal sino el de racionalidad psicológica,
científica y social. En efecto, en lo que respecta particularmente a las condiciones
psíquicas de la adolescencia, la ciencia psiquiátrica moderna coincide en señalar los
factores negativos y deficitarios que concurren en dicha edad, llegando a la
conclusión de que el adolescente, por las condiciones precarias y las deficiencias
propias de su edad, no dispone de una madurez de juicio o afectiva proporcionada al
matrimonio, porque el principal defecto, constituido por la inestabilidad del espíritu,
excluye la posibilidad de asumir obligaciones estables y de futuro permanentes627. A
partir de lo anterior, se puede concluir que la edad puede servir de base para fundar
una presunción de madurez, pero nunca será en sí misma una demostración
concluyente de madurez, por cuanto no es la edad, sino la condición psicológica, lo
que determina la capacidad628.

§ Discordancia entre umbral etáreo mínimo de la ley civil y normativa religiosa. Un

problema emergente derivado de la edad establecida por la LMC es la discordancia
que se produce entre la edad mínima de dieciséis años exigida por la ley civil y la
admisión de la validez de la celebración del matrimonio religioso católico por una
joven de catorce años629. Esta situación genera un conflicto jurídico si un párroco
admite dirigir la celebración de un matrimonio religioso de una contrayente que tenga,
por ejemplo, quince años, edad suficiente de acuerdo al Código de Derecho canónico,
pero insuficiente de conformidad a las normas de la LMC. En este caso, el problema
se suscitará si los contrayentes pretenden otorgar validez civil al vínculo, solicitando la
inscripción del matrimonio, pretensión que deberá no sólo ser rechazada por el oficial
civil, sino que además importará una sanción penal para el ministro de culto que
celebró contra ley el matrimonio.

Igual complicación, por discrepancia real de las dos regulaciones, anticipa Salinas,
pero en un sentido contrario, toda vez que considerando la facultad canónica
concedida a las conferencias episcopales para establecer una edad superior para la
celebración lícita del matrimonio, la que fue ejercida por la Conferencia Episcopal de
Chile630, estableciéndola en dieciocho años, podría llevar a la necesidad de aceptar
con criterio de generalidad la adecuación a un umbral menor de edad, para evitar que,
ante la dificultad expuesta, las parejas de jóvenes opten sólo por el matrimonio
civil631.

La solución a estos problemas exige adoptar dos medidas. La primera, que la

Iglesia católica iguale los requisitos de edad mínima exigidos, en los dieciséis años,
asimilándolo a la ley civil. La segunda, requiere extremar la advertencia a los
contrayentes y sus padres, particularmente en el caso de menores de 16 años, en el
sentido de que su enlace matrimonial así concretado no tendrá efectos civiles, con el
agravante de que, al ser menor de edad la contrayente, probablemente sea
cuestionada la madurez alcanzada para entender suficientemente las consecuencias
de esta acción.

§ Eventual contradicción entre los requisitos de suficiencia etárea y madurez para

celebrar el matrimonio. Otro problema se advierte en la contradicción existente entre
la exigencia legal de madurez objetiva para celebrar matrimonio, expresada en el
requisito de edad mínima fijada en dieciséis años, y el requisito de madurez subjetiva,
fijada en el artículo 5º número 4º, al exigir "suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio". Esta ausencia de concordancia se explica por la introducción de las
causales de nulidad sin mayor oposición durante el período previo a su tramitación en
el Senado, motivado por la incertidumbre de la incorporación posterior del divorcio.

§ Momento del cumplimiento de la exigencia legal de suficiencia etárea. El requisito

de la edad mínima debe estar cumplido en el momento de la celebración del
matrimonio, no en el del inicio del trámite ante el Oficial del Registro Civil, en aquellos
casos en que los interesados estén próximos a alcanzar la edad exigida o se infiera
que la alcanzarán en el tiempo que tardará en realizarse el trámite.

El incumplimiento en materia de impedimento de edad conlleva la sanción de

nulidad del matrimonio, la que puede ser alegada por cualquiera de los cónyuges o
por alguno de sus ascendientes, con exclusión de cualquiera otra persona. Si ambos
cónyuges han cruzado el umbral de los dieciséis años, la acción de nulidad sólo
puede ser ejercida por el o los que hubieran contraído matrimonio sin haber tenido
dicha edad, prescribiendo además la acción de nulidad en un año contado desde la
fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la
mayoría de edad632.

§ Edad máxima para celebrar el matrimonio legal. Finalmente, la ley no establece

una edad máxima para contraer matrimonio. Esta situación genera algunas
cuestiones jurídicas, relacionadas necesariamente con la precariedad del
consentimiento prestado por un anciano, como también por el umbral mínimo de 16
años, pues es discutible en su consideración como criterio general que el sujeto en su
etapa de adolescencia tenga la madurez suficiente para adoptar una decisión de la
trascendencia que, en cuanto a sus efectos, implica el matrimonio, lo que se
comprueba con la posibilidad de declarar nulo el matrimonio, por carencia de
suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos
y deberes esenciales del matrimonio633.

3. Capacidad para expresar claramente la voluntad

 § Noción introductoria. La aptitud para querer celebrar el matrimonio debe constar
de manera evidente. La voluntad debe ser expresada en forma clara, de modo que no
exista duda sobre el consentimiento prestado por los contrayentes. El requisito
entronca directamente con la relevancia asignada al consentimiento, como un
acuerdo de voluntades que a través de su manifestación se encuentran y unen para la
formación del negocio jurídico contractual634.

§ Imposibilidad física para la expresión del consentimiento. El problema que intenta

enfrentar la ley se relaciona con la imposibilidad, total o parcial, para que el
consentimiento pueda expresarse, de un modo que permita establecer no solo la
materialidad de su expresión, sino además la debida concordancia entre la voluntad y
su manifestación. Con mayor precisión, el vicio que se procura evitar coincide más
bien con el llamado error obstativo, el que, a diferencia del error que vicia el
consentimiento, corresponde a una manifestación de voluntad absolutamente
discordante respecto de la voluntad interna, justamente por deficiencia del medio de
expresión635. Finalmente, no debe confundirse con el caso de simulación, visto con
ocasión de los requisitos de existencia.

Siguiendo a López Alarcón y Navarro-Valls, la voluntad es la causa generadora del

negocio jurídico, a tal punto que algunos autores la exaltan en forma extrema, para
concluir que la investigación del contenido del negocio jurídico se resuelve en la
indagación de la intención real, vale decir, de la voluntad interna del sujeto, la cual
sería comprensiva de todos los momentos del proceso volitivo636. En un sentido
contrario, se opone la prioridad asignada al contenido de la declaración de voluntad,
recepcionada instrumentalmente, debiendo prevalecer en caso de discordancia con la
voluntad interna del sujeto. Atendiendo a estas doctrinas, se diluye la importancia
jurídica asignada al error, el dolo y la fuerza. Frente a estas dos tendencias, parece
prudente adoptar una posición ecléctica que, partiendo de la validez de la formación
del acto de voluntad, su declaración discordante obliga al emisor a lo que constituye
el contenido de su voluntad exteriorizada, sobre la base de entenderse referida la
declaración a toda conducta de las personas en cuanto es expresión de una voluntad
negocial. Exige para su realización, la concurrencia de dos principios tutelados por el
Derecho, como son la voluntad y la buena fe.

La cuestión adquiere particular relevancia con ocasión de la imposibilidad del sujeto

de recurrir a los medios físicos usuales, para manifestar o expresar su voluntad, lo
que genera como efecto que no se puede apreciar jurídicamente la formación del
consentimiento. El supuesto de los ordenamientos positivos que lo consideran es la
concurrencia de la imposibilidad física para expresar claramente la voluntad requerida
para la celebración válida del matrimonio, sin especificar la causa u origen de ella,
aunque debe entenderse que el supuesto excluye los casos de intervención dolosa de
terceros, abordados en el tratamiento de los vicios del consentimiento.
 § Determinación de la imposibilidad física para prestar el consentimiento
matrimonial. La determinación de la imposibilidad física obliga a considerar
previamente algunos conceptos técnicos especializados, que permiten precisar
adecuadamente la exigencia legal637.

El supuesto legal se configura en los casos de personas con una deficiencia,

definida como una anormalidad de la estructura corporal y/o de la función de un
órgano o sistema, independientemente de cuál sea su causa. Una característica
definitoria de la categoría es su consideración como un fenómeno de umbral, es decir,
que tiende a ser objetivable y común a los sujetos que la tienen, por lo que el juicio
especializado determinará si existe o no, sin graduar su ocurrencia.

La deficiencia ya determinada tiene consecuencias apreciables desde el punto de

vista del rendimiento funcional y de la actividad del individuo, provocando una
discapacidad, cuyo concepto alude a trastornos en la vida cotidiana de una persona,
precisamente derivada de la deficiencia ya establecida. A diferencia de la deficiencia,
admite una graduación, partiendo de un umbral común. Este es el concepto
fundamental de la Ley Nº 19.904.

El concepto de minusvalía, que tiende a confundirse con las categorías

precedentes, admite mayor complejidad, pues incorpora un factor de apreciación de
carácter social, sobre las desventajas que experimenta el individuo como
consecuencia de las deficiencias y discapacidades, reflejando una interacción y
adaptación del individuo al entorno, o en sentido inverso, su marginación o
discriminación negativa.

§ Régimen legal aplicable. La LMC dispone que no puedan contraer matrimonio:

"Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas"638.

La situación comprendida en el supuesto legal, por tanto, corresponde

genéricamente a una discapacidad de la comunicación, la cual comprende en
particular la discapacidad para escribir, la discapacidad para la expresión verbal y la
discapacidad para la comunicación simbólica. En estos tipos de discapacidad se
incluye la pérdida o reducción de la capacidad para codificar el lenguaje en palabras
escritas y para efectuar mensajes escritos o hacer signos gráficos, la pérdida o
restricción de la capacidad para entender signos y símbolos asociados a códigos
convencionales y para leer representaciones esquemáticas de objetos y la pérdida o
restricción de la capacidad para transmitir información mediante gestos, expresiones y
procedimientos similares. Se presumen incluidas las discapacidades para escuchar el
habla, entendida como la pérdida o reducción de la capacidad para recibir mensajes
verbales, y la discapacidad para hablar, que incluye la pérdida o restricción de la
capacidad para producir mensajes verbales audibles y para transmitir un significado a
través del habla639.

La discapacidad genérica de la comunicación tiene su origen en deficiencias de las

funciones del lenguaje, en deficiencias del habla y en deficiencias de la sensibilidad
auditiva.

En estos casos, se debe recurrir al concurso de un tercer sujeto, el que tendrá sobre
sí la responsabilidad de servir de vehículo de transmisión de la voluntad interna del
discapacitado. Se genera, por tanto, la necesidad de confiar de buena fe en el
contenido de la declaración del intérprete, para entender que la voluntad manifestada
es la del sujeto interpretado y no una voluntad distinta.

Cabe recordar que la causal ya existía en la ley derogada, calificando el artículo 4º

de dicho cuerpo legal como incapaces a "los que de palabra o por escrito no pudieren
expresar su voluntad". Posteriormente, un año antes de la entrada en vigor de la Ley
Nº 19.947, el texto se modificó luego de las observaciones formuladas por el Fondo
Nacional de la Discapacidad (Fonadis), referidas al carácter anacrónico y
abiertamente discriminatorio, que implicaban los criterios aplicados por el Servicio de
Registro Civil e Identificación (SRCeI), opiniones que en definitiva fueron
consideradas640.

§ Validación del lenguaje de señas en el caso de personas con discapacidad

auditiva. En este marco, dispone el artículo 13 en sus incisos segundo y tercero, que
en el caso en el que uno o ambos contrayentes fueren sordomudos que no pudieren
expresarse por escrito, la manifestación, información y celebración del matrimonio se
harán por medio de una persona habilitada que conozca el lenguaje de señas, es
decir, un intérprete, de cuyo nombre, apellido y domicilio se dejará constancia en el
acta. Toda vez que la norma no lo exige, el intérprete puede ser tanto un especialista
profesional o técnico, como cualquier persona que conozca el lenguaje de señas, no
exigiéndose como en el derogado artículo 12 de la LMC el cumplimiento de los
requisitos exigidos para ser testigos.

A partir de la lectura de esta norma, no se requiere que se manifieste verbalmente o

por escrito, sino que se admite además el lenguaje de señas. La LMC en este punto
sintoniza con el marco que brinda la Ley Nº 19.284, de 1994, sobre Integración Social
de las Personas con Discapacidad, que somete al legislador al cumplimiento de la
obligación de integrar socialmente a las personas con discapacidad auditiva,
anteriormente impedidos de celebrar matrimonio hasta la aprobación en 2003 de la
Ley Nº 19.904, que otorgó capacidad general de ejercicio a los sordomudos que no
puedan darse a entender claramente.
 4. Aptitud mental

§ Noción introductoria. La capacidad física exigida para celebrar el matrimonio

comprende la aptitud mental del sujeto. Por tanto, se encuentra impedido para
contraer un matrimonio civilmente válido, quien se encuentre privado de razón, así
como también el que es afectado por un trastorno o anomalía psíquica, en los
términos indicados por la ley641. Corresponde a una privación del uso de razón o
patología psiquiátrica, fehacientemente diagnosticada, que impide formar la
comunidad de vida matrimonial642, comprendiendo, por tanto, un concepto médico y
un supuesto de hecho, que deberán ser sintetizados jurídicamente.

La aptitud mental no la exige la Ley de Matrimonio Civil de un modo expreso, pero

se puede colegir de la naturaleza del negocio jurídico del matrimonio, cuyo elemento
esencial es la concurrencia unánime de declaraciones de voluntad —consentimiento
— y así lo expresa la ley643, al prescribir que, "la celebración del matrimonio exige
que ambos contrayentes hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo...",
al igual que el artículo 45 del Código Civil español, que prescribe que "no hay
matrimonio sin consentimiento matrimonial", consentimiento que faltará si uno de los
sujetos carece de aptitud mental para otorgarlo644.

§ Fuente legal y situaciones normadas. La causal del Nº 3 del artículo 5º —salvo su

primera parte presente en la redacción de la ley de 1884 que aludía genéricamente a
la demencia— tiene conexión con el canon 1095 del Código de Derecho canónico,
texto considerado en el momento de la elaboración del proyecto de ley, siendo
finalmente redactada del modo en que aparece en la nueva LMC fruto del trabajo de
la comisión constituida para su análisis por el Ministerio de Justicia, tras la aprobación
del proyecto original en la Cámara de Diputados.

La ley establece dos situaciones patológicas diversas en una misma norma,

caracterizadas ambas por la incapacidad psíquica para contraer matrimonio. Indica al
efecto el artículo 5º número 3 de la ley:

"No podrán contraer matrimonio: 3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los
que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces
de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio".

Cabe destacar, por tanto, que la norma contempla dos situaciones absolutamente
distintas, unidas por el carácter mental de la patología, las que desarrollaremos a
continuación645.
 § Privación del uso de razón. El primer caso de incapacidad contemplado en la ley
corresponde a la privación del uso de razón, supuesto que procede cuando se
acredita la concurrencia de patologías que constituyen enajenación mental absoluta,
en el momento de contraer matrimonio. Toda vez que el legislador recurre al término
"privación", se debe entender que alude tanto al supuesto expresado en la amencia, o
privación total del uso de razón, como a la demencia, que incluye casos de afectación
parcial, con igual efecto, vale decir, la privación del uso de razón.

Esto significa que la persona a la cual se le aplica la causal de incapacidad carece

absolutamente del uso de razón, correspondiendo en general con una personalidad
de tipo sicótico, caracterizada por la pérdida de contacto con la realidad o el
padecimiento de cuadros orgánicos con demencia. Se comprenden aquí, en definitiva,
las deficiencias intelectuales mayores o agravadas, en particular las deficiencias de la
inteligencia, que incluyen perturbaciones del ritmo y grado de desarrollo de las
funciones cognitivas —la percepción, la memoria y el pensamiento— y su deterioro
como consecuencia de procesos patológicos. Bajo esta categoría, se incluye el
retraso mental profundo y el retraso mental grave646.

Asimismo, cabe incluir tanto la demencia global, vale decir, aquella que afecta a
todas las funciones y habilidades cognitivas, incluyendo el deterioro de los
mecanismos cognitivos como consecuencia de lesión o trauma cerebral, como la
demencia lacunar o desigual, que es aquella en que se conservan parcialmente
algunas funciones y habilidades cognitivas. Ambos grados de demencia caben, a
nuestro juicio, en la noción de privación de razón que emplea la ley sin incurrir en
distinción alguna647.

A diferencia del supuesto de hecho considerado en el impedimento indicado en el

art. 5º número 4º, en que se cuestiona fundamentalmente la capacidad de
discernimiento suficiente para el acto humano allí indicado, aquí el supuesto es,
derechamente, la falta auténtica del acto humano648.

La concurrencia de las causas que originan el estado que constituye el

impedimento, así como su precisa determinación, corresponden al ámbito médico, lo
que determina que su evidencia debe constar en un informe de un facultativo, basado
en exámenes y otros criterios de fundamentación habituales en el ejercicio de la
profesión médica. No es relevante jurídicamente la causa que genera la privación del
uso de razón, sino los efectos producidos.

El supuesto de privación parcial de razón, que haría coincidir el impedimento con

determinados grados de deficiencia mental, no aplica, pues la norma exige la
privación del uso de razón, sin especificar el grado, motivo por el cual no procede
establecer categoría de afectación jurídica. Además, el supuesto de deficiencia se
debe incorporar en el de insuficiencia de discernimiento, comprendido en el
impedimento descrito en el art. 5º número 4º, análoga calificación que debe brindarse
a los casos de personas con debilidad mental, retraso mental o que padezcan
síndrome de Down, interpretación que, además, aparece en mejor sintonía con los
principios informadores de la Ley de integración social de las personas con
discapacidad649.

Aun cuando la ley exige expresamente el diagnóstico fehaciente a propósito del

segundo caso contemplado, es obvio que su exigencia es obligatoria también en esta
primera situación, para que se pueda acreditar el impedimento, pues la determinación
precisa de su concurrencia es de carácter médico y, por tanto, es la constatación
efectuada por profesionales de esta disciplina y de su especialidad psiquiátrica, la que
sustenta la declaración jurídica del impedimento650.

Las causas que provocan o generan la privación del uso de razón, cuya
determinación es de competencia médica, pueden tener su origen en diversas
patologías, funcionales u orgánicas, vale decir, originadas en malformaciones
congénitas que generan la privación absoluta y permanente del uso de razón, en
enfermedades o como consecuencia de conductas de riesgo, tales como el consumo
de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, o la embriaguez plena. Estas dos
últimas causas aplican en este impedimento cuando el efecto es absoluto, y en la
insuficiencia de discernimiento cuando es parcial. Por ello, la causa no es relevante,
sino el efecto producido, vale decir, la privación del uso de razón651.

El caso expuesto, referido al consumo habitual de drogas no recetadas

médicamente, permite ejemplificar con claridad las distintas normas que son
aplicables y la pertinencia de su aplicación, al generarse, como se verá, efectos
también diversos. Así, en primer lugar, el consumo habitual de drogas no prescritas
médicamente constituye una conducta que aplica como causal de divorcio, por
constituir "un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o
entre éstos y los hijos", según prescribe el art. 54 número 5º de la ley, es decir, un
vicio del comportamiento exigido para lograr una convivencia conyugal normal. Esta
misma conducta, acreditada como existente en el momento de celebración del
matrimonio, puede generar una minusvalía que se exprese en un insuficiente juicio o
discernimiento del individuo, derivado de su estado de drogodependencia, haciendo
aplicable la causal de nulidad basada en el impedimento del art. 5º número 4º, que
exige "suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio".

En este sentido, Salinas plantea el problema en torno a "si el uso de estupefacientes

puede llegar a configurar estados psíquicos que, incidiendo en la capacidad de
entender y en la voluntad del contrayente y, por lo mismo, en el consentimiento
matrimonial, puede llegar a configurar causales de nulidad del matrimonio contraído
bajo estas circunstancias"652.

La conducta de habitualidad por dependencia puede llevar al sujeto a niveles de

consumo extremos o sobredosis, lo que a su vez puede derivar en un estado de
privación absoluta del uso de razón, o de inconsciencia, hechos que determinan la
aplicación de la causal de nulidad, basada en la existencia del impedimento
contemplada en el art. 5º número 3º, respecto de ambos supuestos, vale decir, por
hallarse privado del uso de razón, o por padecer un trastorno o anomalía psíquica —
derivada de la sobredosis— fehacientemente diagnosticada.

Esta redacción de la incapacidad, como se ha dicho, reemplaza la anacrónica

referencia a la demencia653por la terminología "privación de la razón", la cual es
coherente con otros usos similares en los ordenamientos jurídicos contemporáneos,
entre los que se debe incluir el ordenamiento jurídico nacional.

Su inclusión aparece obviamente justificada, por cuanto quien está privado de las
facultades mínimas para ser sujeto responsable de actos humanos, de ningún modo
podría realizar un acto humano calificado, como es el de contraer matrimonio654.

§ Trastorno o anomalía psíquica. El segundo supuesto legal, contemplado en el

artículo 5º número 3 de la LMC, es el trastorno o anomalía psíquica, cuya norma
dispone que no podrán contraer matrimonio:

"...los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean

incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio".

Por tanto, el legislador ha previsto la incapacidad de uno o de ambos contrayentes

para concurrir a la formación de la comunidad de vida que exige el matrimonio,
originada en la existencia de un trastorno o anomalía psíquica.

Al igual como acontece respecto del primer supuesto de hecho previsto por la
norma, la concurrencia de las causas que originan el trastorno o anomalía psíquica
que constituyen la incapacidad, así como su precisa determinación, corresponden
necesariamente al ámbito médico, lo que determina que su existencia debe constar
en un informe de un facultativo autorizado, basado en los exámenes y demás
antecedentes que habitualmente se requieran para la fundamentación del diagnóstico
respectivo, en el ejercicio de la profesión médica. Asimismo, tampoco es
jurídicamente relevante en este supuesto, la causa que genera el trastorno o
anomalía psíquica, pero el efecto considerado es de mayor complejidad, pues
requiere que las personas a quienes afecta el impedimento no puedan formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio, de un modo absoluto, total, sin
excepciones.
 El trastorno o anomalía psíquica, exigido por la causal de incapacidad legal, permite
asumir que en estos casos se trata de un sujeto que goza del uso de razón, pero que
por diversas causas, también originadas en una patología, sufre o es afectado por un
trastorno, una anomalía, la ocurrencia de una circunstancia excepcional, que rompe la
normalidad que caracteriza su vida personal. Este trastorno puede ser temporal o
permanente, supuesto que remite al impedimento anterior, vale decir, el de privación
del uso de razón.

§ Deficiencias constitutivas del trastorno o anomalía psíquica. Dentro de la noción

de trastorno o anomalía psíquica se comprende un amplio espectro, que incluye las
siguientes deficiencias655:

• Deficiencias de la inteligencia, como el retraso mental moderado, que cubre el

rango de coeficiente intelectual entre 35 y 49;

• Deficiencias de la memoria, que incluyen la pérdida parcial o completa de la

memoria para lo concerniente a acontecimientos pasados, la incapacidad para
registrar, retener o recuperar nueva información y las distorsiones del contenido de la
memoria, como las que incorporan recuerdos falsos. Procede consignar que la
pérdida particular de la memoria para las formas, palabras y figuras impide
absolutamente la manifestación del consentimiento.

• Deficiencias del pensamiento, que incluye las perturbaciones que afectan a la

velocidad y organización de los procesos de pensamiento, así como también la
capacidad de formar secuencias lógicas de ideas.

§ Noción de comunidad de vida. Cabe abordar la incapacidad que califica el

impedimento, a partir del trastorno o anomalía acontecido. Esta incapacidad impide
de modo absoluto formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, lo que lleva
a considerar los supuestos en los cuales se afecta de un modo absoluto la formación
de una comunidad de vida y, no menor, qué se debe entender por comunidad de vida.

Por lo pronto, la expresión conceptual "comunidad de vida" no aparece definida en

la ley, y, si bien puede colegirse o construirse a partir del análisis de las normas del
Código Civil, su fuente más inmediata se encuentra en el Derecho canónico, en el
canon 1095, que en su número tercero indica que son incapaces de contraer
matrimonio "quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio
por causas de naturaleza psíquica".

La idea de comunidad, en el contexto del matrimonio, alude a una vida en común, a

la circunstancia de que el marido y la mujer deben poder vivir juntos, uno al lado del
otro, normalmente en un hogar común, en que comparten lecho y las vivencias
cotidianas, en el seno de una familia. La comunidad de vida, a cuya formación
antecede el matrimonio, implica concordar intereses comunes en función de un
proyecto de vida, que tiene un sentido y un propósito compartidos, en que ambos
contrayentes aportan los medios materiales para conseguirlo y en que se exterioriza o
manifiesta la voluntad de ambos interesados de estar dispuestos a vivir juntos las
experiencias positivas y negativas que este proyecto involucra. La causal, en función
de este objetivo, advierte que, por estar afectado uno de los contrayentes por la
patología, no les es posible, de un modo absoluto, vivir junto a la otra persona en un
ambiente de normalidad. Si la enfermedad admite que la persona que la padece
adolezca sólo de algunas manifestaciones, no se cumpliría la exigencia del carácter
absoluto.

§ Patologías que imposibilitan la formación de la comunidad de vida. Las patologías

que imposibilitan de modo absoluto formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio son los trastornos o anomalías psíquicas, las que deben entenderse
referidas a alteraciones o anormalidades psiquiátricas656. La determinación de la
calificación de absoluto aplicada al trastorno o anomalía, así como la naturaleza de la
patología que lo genera, exige contar con un diagnóstico fehaciente, entendiendo por
tal aquel que es emitido por uno o idealmente por varios profesionales especializados,
que afianzan el diagnóstico. Entendemos que se debe exigir un informe médico
suscrito por a lo menos dos médicos siquiatras. En el segundo caso, por tratarse de
patologías, no es válido un informe emitido por profesionales ajenos a la medicina,
como por ejemplo los sicólogos.

Algunos autores han planteado una duda sobre la incidencia de estas causales en
la formación del consentimiento, radicándolas más bien en circunstancias personales
de los contrayentes que les vuelven ineptos para aportar los elementos esenciales del
matrimonio. No coincidimos con esta visión, toda vez que el legislador la consideró
como causal de nulidad por incapacidad consensual, siguiendo su correcta
interpretación que refiere a anomalías síquicas, "que afectan a la estructura personal
del sujeto, quizás sin privarle del suficiente uso de razón, ni impedirle directa y
claramente su discreción de juicio o discernimiento acerca del objeto del
consentimiento, aunque sí produciendo en él una imposibilidad psicopatológica de
asumir, haciéndose cargo en forma realmente comprometida y responsable, las
obligaciones esenciales del matrimonio"657.

5. Capacidad de juicio o discernimiento comprensivo de los derechos y deberes que

importa el matrimonio
 § La capacidad psicológica como requisito para celebrar el matrimonio. La ley exige
la aptitud mental, entendida como capacidad psicológica, referida a la disposición de
juicio o discernimiento suficiente para comprender y comprometerse con los derechos
y los deberes esenciales del matrimonio.

Señala al efecto el artículo 5º, número 4º de la LMC:

"No podrán contraer matrimonio: 4º Los que carecieren de suficiente juicio o

discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio".

A diferencia de la causal de incapacidad contemplada en el Nº 3º del artículo 5º de

la LMC, que comprende un concepto propio de la disciplina médica y un supuesto de
hecho, este impedimento, aun con las adecuaciones realizadas por el legislador civil
para independizarlo de su origen canónico, responde plenamente a los criterios
informadores de dicha matriz, razón por la cual la referencia al "suficiente juicio o
discernimiento" corresponde en esencia a la "discreción de juicio" a la cual alude el
canon 1095, el cual es un concepto jurídico658.

Por tanto, además del uso de la razón o de la plenitud de las facultades mentales,
es necesario que los contrayentes posean la suficiente discreción de juicio, entendida
como madurez de juicio y capacidad crítica, para consentir matrimonialmente. Vale
decir, la celebración del matrimonio, a ojos del legislador, requiere tener un grado de
madurez superior al que se exige normalmente para muchos negocios habituales en
la vida de las personas y, en términos de comprensión y calificación de la voluntad
necesaria, el requerimiento es claramente mayor que el usualmente exigido en los
actos patrimoniales659. Esta mayor exigencia se justifica por cuanto el matrimonio es
una opción básica de la existencia humana, que da lugar a una situación
especialmente comprometedora de toda la persona, a la cual se debe acceder
conscientemente, en forma libre y responsable, y con unas aptitudes psico-físicas
necesariamente proporcionadas a su valor y trascendencia660.

§ Concepto de madurez de juicio y capacidad crítica. La madurez, en términos

generales, puede considerarse como "un fenómeno de evolución vital, por el que una
persona se capacita para responder adecuadamente a las demandas que ese medio
le presenta, con unos niveles de acierto que sean coincidentes con la media
estadística de los seres de su misma especie y de su mismo ambiente"661. La
madurez viene a ser la misma persona humana, desplegando en forma paulatina, sin
tregua ni pausa, pero con orden, sus potencias y aptitudes, con lo cual y en el fondo
es un tema de personalidad662.
 El término madurez, pese a su amplio uso en el lenguaje y la comunicación
cotidianos, es de difícil precisión profesional, pues tiende a derivar en ambigüedad o
pluralidad de significados, dificultando su utilización. Según el Diccionario de la
Lengua Española, una de sus acepciones referidas a madurar es "crecer en edad,
juicio y prudencia" y madurez el "buen juicio o prudencia con que el hombre se
gobierna", conduciendo semánticamente a los conceptos de "madurez de la
personalidad" o de "persona madura" como sinónimo de "autonomía", "conductas
apropiadas a las circunstancias", "ponderación y equilibrio", "estabilidad",
"responsabilidad", "claridad en objetivos y propósitos" y "dominio de sí"663.

Siguiendo a Cervera, el desarrollo y manifestación de la madurez personal

representaría un proceso continuo o un producto final en el ciclo vital, el cual desde
un punto de vista práctico permite distinguir una vertiente estática, en que la madurez
personal se concibe como la posesión de determinadas características psicológicas y
constituye la máxima expresión de la personalidad664, y una vertiente dinámica
referida a un proceso de maduración psicológica continuamente en movimiento en
una dirección determinada. En esta segunda vertiente o perspectiva, la madurez
constituye un proceso dinámico integrado interna y externamente en la persona, que
dura toda la vida y que permite hablar de grados de madurez de la personalidad, los
que podrían estar cada vez más cerca del ideal erigido, pero sin llegar nunca a
alcanzarlo665.

§ Dimensiones de la madurez personal. Se puede distinguir entre madurez

biológica, madurez psicológica y madurez relacional.

La madurez biológica puede entenderse como "la culminación de los procesos

biológicos, desencadenados endógenamente y dirigidos por la especial constitución
genética del individuo, y la influencia que sobre él y sobre estos procesos ejercen las
circunstancias externas concretas"666.

La personalidad madura supone la madurez biológica, pero se materializa como un

"proceso interior de perfeccionamiento personal, en el que las acciones, sentimientos
y pensamientos intervienen directamente en la configuración de nuestra propia
persona".

Finalmente, la madurez relacional destaca al hombre como un ser social, pudiendo

afirmarse que es adulto cuando está en condiciones de responder convenientemente
a las exigencias que le plantea una determinada cultura, expresadas en metas de
socialización que capacitan al individuo para su adaptación efectiva en las relaciones
interpersonales, como la autonomía o adecuación personal, entendida como la
capacidad para funcionar competentemente como individuo; la responsabilidad social
o adecuación social, concebida como la capacidad para funcionar competentemente
como miembro de la sociedad, y la adecuación interpersonal, entendida como el
dominio de habilidades básicas de comunicación, sumada a una confianza
fundamentada racionalmente con la capacidad de apoyarse en otros cuando sea
necesario y al conocimiento de las normas sociales relativas a la ejecución de roles,
sabiendo lo que puede y no puede esperar de cada rol667.

La capacidad crítica, en lo referente a la materia que nos ocupa, trata de la aptitud

de un sujeto de poder realizar personalmente el análisis del compromiso matrimonial
y de sus efectos, y de valorarlo según los criterios finalistas del instituto, ponderando
la oportunidad e idoneidad de las decisiones que le son requeridas.

§ Sentido interpretativo legal de la noción de madurez. Abordando ahora el sentido

expuesto por el legislador, que califica el incumplimiento del requisito, cabría señalar
que la inmadurez puede ser entendida como inmadurez afectiva, entendida como
expresión de "una falta, retraso o disminución de la evolución y del desarrollo de las
personas en el campo de los afectos". La afectividad, ya considerada como
motivación para el matrimonio en el capítulo precedente, adquiere nueva presencia
con motivo de la causal de incapacidad en análisis. Su fundamento radica en
corrientes contemporáneas que admiten la posibilidad de "perturbaciones que inciden
más directa e inmediatamente sobre la voluntad que sobre el entendimiento, o que
alteran la voluntad sin que por eso se vea alterado cualificadamente el
entendimiento". La palabra afectividad, genéricamente, designa aquella función del
psiquismo humano en la que radican los fenómenos afectivos, cuyo despliegue en el
ser humano determina el campo de los afectos, a la vez que se relaciona con la idea
de aptitud personal para vivirlos y sentirlos. En la noción de afectos se incluyen las
pasiones, los sentimientos, las emociones, las vivencias, los estados de ánimo,
alegrías, tristeza o angustia. Si se atribuye a la afectividad ser la base a partir de la
cual se forman las relaciones interhumanas y todos los lazos que unen al sujeto con
su medio, entonces es lógico, según Panizo en relación con lo sostenido por Sillamy,
deducir la importancia que adquiere la afectividad de las personas en la línea de
constitución y desarrollo del matrimonio, en cuanto relación interpersonal de máxima
implicación afectiva, y, consecuencialmente por tanto, la influencia de la inmadurez
afectiva668. Esta tendencia sobre la inmadurez, es independiente, por consiguiente,
del requisito de madurez cognitiva, que estimamos es el alcance correcto de la frase
suficiente juicio o discernimiento, en el sentido legalmente prescrito, puesto que es la
carencia de este juicio o discernimiento, en un grado de suficiencia que se identifica
con la madurez, lo que constituye la incapacidad.

Esta norma novedosa, pese a inspirarse abiertamente en el canon 1095 número 2º

del Código de Derecho canónico669, es una redacción original no identificable con la
norma canónica tenida en vista, toda vez que se ha mutado el defecto de discreción
de juicio acerca de los derechos y deberes exigido por el Código, por la expresión
radical de carencia de juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con
los derechos y deberes. Por tanto, se sustituye la exigencia de un mero conocimiento
de los derechos y deberes que implica el matrimonio, por la exigencia mayor de la
comprensión o conocimiento integral de los derechos y deberes, sumados a un
compromiso, es decir, una voluntad de cumplimiento así expresada de esos mismos
derechos y deberes. Ambos requisitos, comprender y comprometerse, son
copulativos.

§ Elementos constitutivos del impedimento contenido en el art. 5º número 4º de la

LMC. Siguiendo el precepto legal, sería considerada incapaz aquella persona a quien
no fuera posible comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio, por carecer de juicio o discernimiento en el grado de suficiencia670,
determinado por la entidad de los fines perseguidos con el matrimonio. Analizaremos
brevemente los elementos que constituyen el impedimento.

§ Suficiencia de juicio o discernimiento y deficiencias causales. La carencia de

suficiente juicio o discernimiento implica el requerimiento de un juicio o
discernimiento, mayor que el habitualmente exigido para validar los negocios
jurídicos, en particular si se compara con aquellos de naturaleza patrimonial. La
carencia alude a que el supuesto considerado es absoluto, pues se tiene o no se tiene
el suficiente juicio, sin admitir la satisfacción parcial del requerimiento.

La noción de "suficiente juicio" alude a la disponibilidad de la capacidad de enjuiciar,

estimar y ponderar la realidad existente y, prudencialmente, aquella que está por
venir, advirtiendo los aspectos positivos y negativos que esta involucra para su propia
persona. El discernimiento, si no se considera como sinónimo de juicio, agrega la
posesión de una capacidad crítica que se expresa, además, en una atribución de
valor a una u otra opción disponible671.

La suficiencia de juicio se ve afectada o limitada por deficiencias intelectuales leves,

como el retraso mental ligero, y en mayor medida por deficiencias del pensamiento.
En esta categoría se incluyen la deficiencia del curso y forma de los procesos de
pensamiento y la deficiencia de contenido del pensamiento.

§ Deficiencia del curso y forma de los procesos de pensamiento. La deficiencia del

curso y forma de los procesos de pensamiento incluye las perturbaciones que afectan
la velocidad y organización de los procesos de pensamiento y la capacidad de formar
secuencias lógicas de ideas. Quedan comprendidos aquí, como factores de la
carencia de suficiente juicio, la deficiencia de conceptualización o abstracción, la
deficiencia de pensamiento lógico, la lentitud o aceleración excesivas del
pensamiento y la recurrencia a ideas obsesivas.
 § Deficiencia de contenido del pensamiento. La deficiencia de contenido del
pensamiento considera la restricción de contenido del pensamiento, el énfasis y
preocupación excesiva o irreal por un determinado conjunto de ideas con exclusión
del examen crítico de las mismas y las creencias falsas no susceptibles de corrección
mediante un argumento lógico y una adecuada comprobación de la realidad. Cabe
incluir aquí los delirios paranoicos, los delirios depresivos como la culpa, los delirios
de celos, los delirios hipocondríacos y los delirios nihilistas, entre otros.

§ Otras deficiencias y en particular la deficiencia de las funciones emotiva y volitiva.

A las anteriores deficiencias, deben sumarse otras de carácter eminentemente
psicológico, como algunas deficiencias de percepción tales como la pérdida de la
capacidad para distinguir entre fantasía y realidad, y especialmente las deficiencias
de las funciones emotiva y volitiva.

Las deficiencias de las funciones emotiva y volitiva refieren a las funciones que
contribuyen a predisponer a la acción y a la conducta intencional. En tal sentido, se
incluyen las deficiencias de los impulsos, como los que manifiestan falta de interés
por la relación o contacto sexual, la incapacidad para perseguir objetivos y la
deficiencia de motivación. Asimismo, se incluyen las deficiencias de emoción, afecto y
humor, como la gran excitación propia de los maníacos, la irritabilidad extrema, la
inestabilidad extrema de humor, la incongruencia de afecto (manifestación emotiva
incongruente con el motivo y afecto ambivalente), la inmadurez emocional.
Finalmente, cabe también incluir algunas deficiencias de volición, como la deficiencia
del control de impulsos y, principalmente, la deficiencia de adaptabilidad y otras
deficiencias de cooperación, como, por ejemplo, respuestas engañosas tales como
respuestas consistentemente negativas y frecuentes autocontradicciones o apariencia
de engañar conscientemente.

Las deficiencias de pautas de conducta que pueden interferir con el ajuste y

funcionamiento social son más discutibles, pues corresponden más bien a rasgos
acusados de la personalidad, como la hipocondría, la timidez excesiva, el histrionismo
e incluso la tendencia a autolesionarse672.

El suficiente juicio o discernimiento, además, se relaciona socialmente con el juicio

maduro o madurez intelectiva, propio de la adultez psicológica673, con lo cual se
agrega un fuerte cuestionamiento a la presunción de madurez en la adolescencia,
expresado por el establecimiento del umbral de edad mínima para contraer
matrimonio en los 16 años de edad674.

§ Capacidad de comprensión. La exigencia de comprensión no se satisface con el

mero conocimiento de los derechos y deberes que involucra el matrimonio, sino que
requiere maduración del entendimiento y la voluntad. Al decir que los contrayentes
requieren "comprender", el legislador se sitúa en una perspectiva que considera
necesario que estos conozcan y entiendan, ojalá integralmente, las acciones cuya
realización se espera normalmente de ellos, atendiendo el objeto de su unión675.
Para ello, por tanto, requiere una previa comprensión del matrimonio.

§ Capacidad de compromiso. Junto con la comprensión, y en forma

complementaria, se exige una capacidad para comprometerse, es decir, sobre la base
de lo que ya está comprendido, deberá además tener presente, en grado al menos
suficiente, que adquiere un compromiso, una obligación que se proyecta sobre su
futuro en cuanto a responder de por vida de los deberes que comporta, y cuyo
cumplimiento puede serle exigido regularmente y en un proceso normal de mutua
entrega y aceptación entre los cónyuges. El matrimonio, por tanto, es una opción que
compromete las personas mismas de los contrayentes.

Finalmente, ¿qué es lo que requiere ser comprendido y luego aceptado como un

compromiso? Por cierto, no se trata de un juicio sobre algo general o abstracto, sino
que derechamente la ley dispone que son referidos a los derechos y deberes
esenciales del matrimonio, debiendo entenderse por tales, al menos, el deber de
propender a la procreación, la convivencia marital, la fidelidad que incluye sostener
relaciones sexuales exclusivas y excluyentes, la crianza y educación de los hijos
comunes cuando los hubiere, la protección mutua, el auxilio mutuo y el respeto a su
respectiva dignidad personal. Se destaca, aun cuando se incluye en el deber de
convivencia y de auxilio mutuo, la contribución de ambos para enfrentar las
necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas. En la
perspectiva legal, por tanto, se traduce en la comprensión y aceptación de las
obligaciones y derechos que se desprenden de los arts. 102 y 131 y siguientes del
CC.676.

§ Cuestiones en debate y aspectos críticos referidos a la inclusión de impedimentos

provenientes del derecho canónico en el ordenamiento civil. La inclusión de las
causales de nulidad matrimonial, derivadas de impedimentos que reconocen origen
en el derecho canónico, ha dado origen a diferencias doctrinales sobre su
conveniencia, especialmente si se atiende a los fundamentos diversos que sustentan
el ordenamiento civil y el ordenamiento canónico.

Las críticas se han centrado, principalmente, en las diferencias entre la jurisdicción

civil y la jurisdicción eclesiástica católica, pues el conocimiento de las causas que
tengan por base una causal de nulidad como la contemplada en el artículo 5º número
3º deberá ser vista por tribunales civiles o, a lo más, especializados en asuntos de
familia, en que la apreciación de los fundamentos de hecho de la pretensión será
necesariamente calificada por los jueces a la luz de los datos científicos disponibles y
de la consideración de los hechos, y por tanto descontextualizada absolutamente de
los valores religiosos que determinaron en su momento la decisión de contraer el
vínculo en la forma religiosa677.

Se suma a lo anterior la dificultad, cuando no la imposibilidad, de exigir la formación

de una convicción de los jueces, sobre la procedencia de las causales o su
configuración en torno a los supuestos legalmente establecidos, construida sobre la
base de criterios que exceden el ámbito de su comprensible formación judicial laica.
En esta última perspectiva crítica, y centrado en las causales de los números 3º y 4º
del artículo 5º, en que aprecia negativamente la creación de una ineptitud especial de
carácter mental que configura una figura jurídica integrada por elementos relativos,
vagos e imprecisos, que admiten múltiples lecturas, Rodríguez advierte que la
incorporación de disposiciones de derecho canónico constituye uno de los errores
fundamentales de la LMC678.

Otras críticas apuntan a una forzada inclusión de impedimentos que no serían tales,
sino meramente causales de divorcio. En este aspecto, se ha tendido a considerar
que la aplicación práctica las asimila, por desconocimiento o por sentido de
oportunidad, como vicios del comportamiento conyugal expresados en el
incumplimiento de los deberes matrimoniales, antes que en causales de nulidad en
sentido estricto. Asimismo, se indica que no es posible asegurar que se considerará
con fuerza la defensa del estado matrimonial, si este interés colisiona con el del otro
cónyuge, que puede pretender precisamente la disolución del vínculo o la declaración
de su nulidad. Esto último, atendiendo la realidad apreciable en los juicios civiles de
familia, en que son dos partes las que intervienen exponiendo sus legítimas
pretensiones, sin participación de un tercero en defensa del vínculo, como ocurre en
los juicios canónicos. Court formula explícitos reparos a la inclusión de normas
trasplantadas del derecho canónico a la legislación civil, sin pensar en las
consecuencias del traspaso, como ocurre precisamente en las causales de nulidad
agregadas, las que por tener esta calidad, deben concurrir al momento de la
celebración del matrimonio, siendo aquí imposible determinar su existencia al tiempo
de celebrarse el matrimonio, ya que "normalmente se sabrá del trastorno o de la
anomalía psíquica, o se determinará si el contrayente tenía o no el juicio y
discernimiento suficientes, después de varios años de matrimonio, cuando el cónyuge
'enfermo' o 'inmaduro' demuestre su incapacidad absoluta para formar la comunidad
de vida o para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio. Al hacer una analogía con el Derecho civil patrimonial, podríamos
decir que la ley establece una suerte de "resolución del contrato de matrimonio por
incumplimiento contractual", es decir, una verdadera condición resolutoria tácita
establecida para el matrimonio679.

Sin perjuicio de la pertinencia de los criterios anteriores, es posible justificar la

inclusión de las nuevas causales, que reconocen su origen canónico pero con
raigambre también en el derecho civil chileno, aun cuando no tengan la complejidad
que le aporta este fundamento. De igual modo, es evidente que no se considerará el
carácter sacramental del vínculo, por las razones dadas, pero si se considera que la
cuestión debatida finalmente radica en la defensa de la indisolubilidad, la precedencia
del matrimonio religioso sobre el civil —cuando así se hubiere celebrado—
determinará que el conocimiento judicial estará centrado exclusivamente en los
aspectos civiles, por lo que si este concluye en la procedencia de la causal, deberá
declarar el cese de los efectos civiles del matrimonio, sin pronunciarse respecto de la
subsistencia del vínculo religioso válidamente celebrado680.

6. Elemento personal de carácter moral de la validez matrimonial

§ La capacidad moral. Vinculando la concepción prescriptiva de la moral con la

visión sociológica, que estudia las normas bajo sus diferentes aspectos en el espacio
y en el tiempo y la expresa como forma de la cultura, la sociedad promueve
comportamientos regidos por visiones filosóficas y religiosas dominantes, que
establecen la mayor o menor bondad con que se aprecian dichos comportamientos
individuales. Lo anterior, en cuanto se entiende que es en la convivencia de las
personas donde se descubren los valores humanos fundamentales.

La ordenación jurídica del matrimonio atiende también, y de forma clara, estas

prescripciones que, proviniendo del plano moral, trascienden o se manifiestan en el
plano jurídico como vehículo normativo, promoviendo la realización de conductas
privilegiadas en la valorización social.

Sin embargo, la usual unidad de propósitos entre el Estado y una determinada

visión religiosa o filosófica, que caracterizó en distintos estadios a la historia moral de
la humanidad, ha dado paso a un predominio de concepciones que relativizan el valor
de los juicios morales. En ella, la expresión moral se concilia más bien con la moral de
la acción, antes que con la concepción ética expuesta por Kant, que promueve una
connotación de moral de intención, incompatible con la concepción pluralista que
inspira el sistema democrático en su apreciación contemporánea.

§ Moral social y sistema normativo jurídico. El contenido concreto de los valores

morales y las exigencias que impone la dignidad humana no se descubren más que
en el curso progresivo de la historia, para la cual cumplen la función de faros
orientadores. La búsqueda de estos valores morales, efectuada en común, informa o
constituye los distintos sistemas normativos, que ordenan las relaciones humanas en
una determinada comunidad y en un tiempo determinado681.
 El sistema normativo, que es parte constituyente de una cultura, ordena en forma
regulada la sexualidad, el matrimonio y la familia, constituyendo la moral objetiva,
vigente y corriente en el aquí y ahora. En esta moral objetiva, por tanto, es posible
ubicar el fundamento de ciertos impedimentos matrimoniales, que traducen
concepciones morales, que sin perjuicio de tener muchas veces una firme validez
actual, no son por ello necesariamente inmutables. Es en este punto, en concreto, en
donde ha adquirido fuerza, como una característica de nuestra evolución social
contemporánea, la necesidad de contar con una sólida base de sustentación social en
mayorías ciudadanas, que estiman estos valores como un bien social altamente
valorado y que exige por tanto ser jurídicamente tutelado682.

En esta dimensión, adquieren sentido o justificación, según cual sea la base de la

mirada crítica, la prohibición de la poligamia, del incesto y del crimen pasional
vindicativo del propio cónyuge. Sin embargo, el supuesto inmoral o antitético que
fundamenta la prohibición legal adquiere necesariamente una connotación personal y
en caso alguno general, que muchas veces determina el predominio impuesto de un
código moral social sobre el código individual o de una comunidad determinada al
interior de un Estado. Lo que en lectura general aparece como una grave trasgresión
jurídica y religiosa, en clave comunitaria puede ser simplemente la expresión de una
costumbre o de una necesidad cuya legitimidad es, en todos casos, fronteriza. Lo
definitivo, en todo caso, es que la moral social objetiva, para lograr asegurar eficacia y
sostener una pretensión de imperio, deberá necesariamente traducirse en normas
jurídicas, ya que solo la naturaleza jurídica podrá brindar la fuerza obligatoria a la
norma social, la que en todo caso admite por esa misma naturaleza la eventual
reforma o denegación de las prescripciones en ellas contenidas en correlato con las
mutaciones de las valoraciones sociales en un tiempo y lugar determinados. Por
tanto, mediando cambio en la sustentación de la moral objetiva imperante, no sería
extraño que la propia entidad constitutiva incontrarrestable de las prohibiciones
matrimoniales, termine por decaer y ser eliminada o sustituida por otras que, por
provenir de sistemas morales amparados en creencias religiosas excéntricas,
terminen por desplazar toda la concepción tradicional del matrimonio vigente en
Occidente.

§ Libertad para celebrar el matrimonio. El sujeto que desee contraer matrimonio,

además de la capacidad física y psicológica, debe gozar de la necesaria libertad para
comprometerse matrimonialmente, entendiendo que la tiene cuando no existe vínculo
matrimonial previo que le afecte, es decir, cuando la persona es civilmente soltera,
viuda o divorciada. La incapacidad descrita es una consecuencia de la primacía del
matrimonio monógamo que, fundado en el principio de unidad, ha determinado la
prohibición de la poligamia en el derecho matrimonial occidental683.
 En el régimen legal vigente, la actual causal de incapacidad corresponde al
impedimento de vínculo matrimonial no disuelto, ya incorporado en la Ley de 1884 y
que la LMC ha mantenido en forma literal684. La existencia de un matrimonio,
celebrado precedentemente en forma válida, estando vivos los cónyuges, impide el
matrimonio posterior, mientras este no sea disuelto o anulado, lo que constituye,
además, una consecuencia de la permanencia incólume del artículo 102 del Código
Civil, por las razones ya vistas en su oportunidad685.

Dispone al efecto el art. 5º número 1º de la LMC:

"No podrán contraer matrimonio: 1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no
disuelto".

Por tanto, pueden volver a contraer matrimonio aquellas personas cuyo cónyuge ha
fallecido, respecto del cual se ha declarado judicialmente su muerte presunta, o en
que haya sido dictada sentencia declarando la nulidad del matrimonio686, o su
disolución por divorcio. La verificación de las condiciones que determinan la libertad
para contraer matrimonio implica acreditar, para el caso de un vínculo nulo o disuelto,
la correspondiente sentencia que declara la nulidad o el divorcio, respectivamente. Si
la sentencia se ha pronunciado declarando la separación judicial, el impedimento
subsiste y el sujeto interesado no podrá celebrar matrimonio. Finalmente, si el
matrimonio ha terminado por alguna de las causales legales contempladas en el
artículo 42, muerte natural, declaración de muerte presunta o sentencia de divorcio,
ya ha dejado de existir el vínculo que unía legalmente a los cónyuges y, por tanto, han
recuperado su libertad.

§ Bigamia y justificación de la monogamia. El que contrae matrimonio estando

casado válidamente, además de producir la nulidad del matrimonio, hace incurrir al
individuo que celebra el nuevo vínculo sin disolver o anular el anterior, violando el bien
tutelado de la unidad matrimonial, en el delito de bigamia, sancionado
penalmente687.

Se trata aquí de un impedimento consagrado en el derecho occidental,

originalmente sustentado en el concepto unitario del matrimonio promovido por el
cristianismo y reforzado luego por el vigor del contenido declarativo igualitario
proclamado por las modernas declaraciones de Derechos Humanos y, en especial,
del movimiento cultural que promueve la igualdad de los cónyuges, de fuerte impronta
contemporánea, predominando en los ordenamientos positivos con excepción habida
de los Estados de mayoría musulmana. El debate sobre la preferencia jurídica de la
monogamia o la poligamia, que ha tenido por resultado una inclinación mayoritaria en
favor de la primera forma, no es reciente. Su actual aplicación en Occidente tiene su
origen y fuerza en dos fuentes principales: el derecho propio de la Iglesia católica y la
Ilustración racionalista del siglo XVIII, recogida en las Declaraciones de
independencia de los Estados Unidos de América y la Revolución francesa. El
Cristianismo ha resaltado el carácter unitario del matrimonio entre un solo hombre y
una sola mujer, basado en la igualdad esencial de la persona, en tanto que la
Ilustración enfatiza la igualdad intrínseca entre el hombre y la mujer, otorgando
sustento pleno al contrato matrimonial, tal como lo entendemos hasta hoy.

Subsiste, sin embargo, la aceptación de la poligamia en los países islámicos, la cual

no es obligatoria en el Islam, sino que se considera una alternativa sometida a la
consideración prudente de un hombre, ante el examen de su particular realidad
personal y social inmediata, siendo habitual que un hombre contraiga matrimonio con
una sola mujer, pero si no se percibe en condiciones de mantener la fidelidad a su
mujer, al encontrarse insatisfecho, deberá casarse y no tener una amante. La
situación de mayor ocurrencia, junto con la señalada, es la del hombre casado con
una mujer enferma, que desposa a otra sin romper la unidad familiar precedente. El
Corán permite al musulmán tener hasta cuatro mujeres, sin limitar las concubinas,
pero cuando esté casado con más de una mujer, tiene la obligación religiosa de ser
totalmente justo e igual con cada una de ellas. La mujer, en el Islam, puede negarse a
aceptar una nueva mujer a su marido, pidiéndole el divorcio. Igualmente, en el
contrato matrimonial, puede prevenir la situación, mediante la inclusión de una
cláusula de monogamia y, finalmente, si se casa, puede pedir el divorcio en caso de
no estar satisfecha con la situación sobreviniente688.

§ Incapacidad derivada del parentesco689. La prohibición legal para contraer

matrimonio basada en vínculos de parentesco impide el matrimonio entre sí de los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, así como de los
colaterales por consanguinidad en el segundo grado, configurando una exigencia de
exogamia en torno a la familia nuclear690.

Dispone al efecto el art. 6º de la Ley Nº 19.947:

"No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por

consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado".

Así, obsta para contraer matrimonio válido, el parentesco en el caso de los

ascendientes y descendientes, tanto por consanguinidad como por afinidad,
afectando tanto la filiación matrimonial como la extramatrimonial, al no distinguir la
ley691. Respecto de los impedimentos derivados de la adopción, rigen respecto del
adoptante con el adoptado y del adoptado con el viudo o viuda del adoptante, además
de persistir los impedimentos derivados del parentesco biológico692.
 § Moralidad o juridicidad como fundamento social de la prohibición del incesto. El
fundamento de esta prohibición tiene razones de gran peso social, reconocidas
históricamente por las sociedades civilizadas, que reconocen su fuente en la moral y
la religión, siendo en definitiva recogidas por el derecho como pilar estructurante de
las relaciones familiares693.

Como incapacidad relativa para contraer matrimonio, ha sido aceptada

universalmente, variando sólo el grado que lo constituye. Así, el matrimonio entre
consanguíneos en línea recta pugna con el orden de la naturaleza, siendo
severamente prohibido en todos los pueblos y en todas las épocas694. En lo que
respecta al matrimonio entre hermanos, salvo excepciones pretéritas, no ha sido
aceptado mayoritariamente en las sociedades civilizadas, tanto por el hecho de
comprometer la moralidad de las familias, como por desnaturalizar las relaciones
familiares.

Las razones que remiten a un fundamento de tipo eugenésico, otrora citadas como
reiterativo argumento695, son actualmente discutidas en su radicalidad y también en
su consideración como criterio susceptible de aplicación válida.

En forma notoria, además de la tutela familiar que envuelve la prohibición de la

confusión de roles en su seno, especialmente en los grados más próximos, se ha
puesto énfasis en el interés de la comunidad por encontrar en la unión de miembros
de clanes distintos, no sólo la oportunidad de una alianza que la fortalece, sino
también una saludable aceptación de la diversidad como criterio de crecimiento
cualitativo de la humanidad696.

En una perspectiva liberal, la apertura de un debate sin límites morales da pie para
que la derogación del incesto referido a la unión civil entre hermanos constituya una
realidad plausible en un lapso no tan lejano. El debate que ha conducido a relativizar
o eliminar progresivamente las propiedades esenciales del matrimonio, como ocurre
en el caso de la unidad, la heterosexualidad y la desvinculación de la procreación, por
la vía de reducir su significación social a los preceptos religiosos, y por tanto
susceptible de ser calificado como innecesario o improcedente en una sociedad
pluralista, en que la religión sólo tendría un carácter privado, ha constituido las bases
para instalar el tema en la agenda de discusión pública697.

El incesto, tradicionalmente prohibido en las leyes civiles y religiosas, aparece hoy

también con un fundamento precario, a la luz de las concepciones dominantes o
influyentes en algunos ordenamientos jurídicos occidentales698. Las
argumentaciones esgrimidas por la comunidad gay, bien pueden ser aplicadas en las
relaciones sexuales o en la comunidad de vida que puede surgir entre parientes. ¿Es
un argumento válido hoy la alta probabilidad de engendrar hijos con deformidad, si ya
no se vincula el matrimonio con la procreación? ¿Qué sucede si dos hermanos
impotentes deciden contraer matrimonio entre sí? ¿Qué ocurre si el argumento del
afecto mutuo, esgrimido como causa del matrimonio, es utilizado por parientes para
validar su propia relación? ¿Por qué prohibirlo? ¿Qué mal causa a la sociedad la
convivencia de dos hermanos ancianos? ¿Es válida la mantención de una tradición
como criterio de proscripción? Finalmente, y como interrogante que sintetiza la
cuestión observada, ¿es jurídicamente sostenible la prohibición del incesto, basado
meramente en su rechazo religioso en una sociedad definida y ordenada sobre la
base del principio de laicidad y, por tanto, que exige la prescindencia religiosa del
Estado?

En el mejor de los escenarios posibles, el avance en la eliminación de la religión

como un valor socialmente sostenible y su rechazo como norma jurídicamente
exigible sólo podría mantener vigente la no imposición a los fieles religiosos de una
eventual acción de promoción del incesto, pues la primacía valórica de los afectos y
del respeto a la vida privada perfectamente pueden servir de base propicia para su
próxima legalización, dejando a un lado los evidentes cuestionamientos que derivan
de la no consideración de abusos a menores, pederastia y degeneración familiar.

§ Incapacidad por crimen. La materia es regulada en el artículo 7º de la Ley de

Matrimonio Civil, el cual prescribe:

"El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien
hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito".

La incapacidad en comento se fundamenta en el rechazo social del crimen pasional,

ilícito que requiere un fuerte control estatal para desestimular su ocurrencia y el
consiguiente y severo daño a la convivencia social generado por sujetos que
pretenden resolver por medio del homicidio los problemas derivados de una unión de
pareja legal imposibilitada. Si bien el tema es discutible por la intersección de normas
morales y jurídicas, nos parece que por sus implicancias éticas, su tratamiento legal
está plenamente justificado por el carácter institucional del matrimonio699.

La norma legal, que sustituye a la contenida en el art. 6º de la Ley de 1884, impide

al cónyuge sobreviviente contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere
formalizado la investigación respectiva por uxoricidio, aplicando la denominación
impuesta por la reciente reforma procesal penal, o con quien hubiere sido condenado
por ese delito, en calidad de autor, cómplice o encubridor.

La LMC incorpora diversos cambios en la regulación precedente de la causal de

incapacidad relativa, la cual adquiere las siguientes características. En primer lugar,
además de la figura del condenado, alude al "imputado", el cual en aplicación de las
normas del Código Procesal Penal debe entenderse referido a la persona a quien se
atribuye participación en un hecho punible, incorporando por tanto también a quienes
hayan participado como cómplices o encubridores; en segundo lugar, como ya se ha
adelantado, comprende explícitamente la participación como autor, cómplice y, como
novedad, al encubridor, tanto en el supuesto que afecta al imputado como el que
alude al condenado; en tercer lugar, si se tratara de una misma persona, no exige
respecto de ella que se hubiere dictado sentencia condenatoria, sino meramente que
se hubiere formalizado la investigación en la calidad de imputado, ampliando el
espectro de las personas incapacitadas; en cuarto lugar, para el caso del imputado, si
se pronuncia sentencia absolutoria, cesa el impedimento y, en quinto, extiende la
prohibición a todos los casos de homicidio y no sólo al homicidio calificado, como
ocurría en la ley derogada700.

C IV E

1. Disciplina del consentimiento como requisito de validez de carácter material del

matrimonio

§ Breve referencia a la teoría del consentimiento matrimonial. El requisito material

del matrimonio se concreta en el consentimiento, es decir, en la concordancia de las
dos declaraciones de voluntad, de ambos contrayentes, de querer contraer
matrimonio, como acto jurídico. El consentimiento, por tanto, debe ser
específicamente matrimonial, con lo cual los contrayentes asumen que deben
cumplimentar entre sí los fines del matrimonio y acatar sus particulares efectos, para
así constituir el estado matrimonial701.

El consentimiento en el matrimonio es la unión con la que se asiente, la aceptación

de la deliberación racional que constituye el fundamento del acto humano, a
diferencia del amor pasional que simplemente sucede. El consentimiento constituye a
la vez un acto personal e interpersonal, que viabiliza la tendencia natural que existe
en cada hombre y mujer hacia la unidad conyugal, transformando una alianza
concreta entre un determinado hombre y una determinada mujer, en un compromiso
de naturaleza jurídica, pudiendo concluirse que, sin consentimiento, no se puede
hablar con propiedad de acto humano702. En palabras de Salinas, "...es un acto de la
voluntad, para el que es necesario el elemento intelectivo, esto es, conocer lo que es
el matrimonio, para lo que se requiere suficiente uso de razón, conocimiento que, con
ser necesario, es, sin embargo, insuficiente, pues es preciso, además, que lo que
acerca del matrimonio se conoce en abstracto, en general, se proyecte a la vida
personal y concreta de quien tiene que dar el consentimiento matrimonial"703.

El derecho canónico, fuente nutriente del derecho matrimonial civil704, ha elaborado

una relevante doctrina aplicable a la materia en estudio, en la cual el consentimiento
constituye el elemento causal fundamental en la concepción cristiana del matrimonio,
consistente en la entrega mutuamente consentida del varón y la mujer, acto en el que
el sacerdote solo recibe la promesa en nombre de la Iglesia, porque al igual que en el
enlace conyugal romano, el asentimiento mutuo es el elemento fundamental705. Esta
concepción, asentada a través de la historia, pasa a ocupar un lugar central en la
tradición católica, especialmente a partir de la defensa efectuada por Pedro Lombardo
y Hugo de San Víctor de la tesis patrocinada por los teólogos de su época, que
consideraban al consentimiento como el elemento exclusivo generador del vínculo, el
que a juicio de Lombardo hacía el matrimonio completamente indisoluble.
Posteriormente, el Papa Inocencio III establecerá el principio fundamental de que el
consentimiento hace el matrimonio, por lo que, a partir del siglo XIII la Iglesia aceptará
en forma definitiva la tesis consensual respecto del matrimonio706. En la actualidad,
está asentada la tesis de que, si no hay consentimiento, no hay matrimonio como un
todo, vale decir, incluyendo tanto el momento fundacional como el pacto duradero que
a partir de dicha prestación se origina707.

En sede civil, asumiendo la naturaleza contractual del matrimonio, se desprende

consecuentemente la necesidad de brindar a los contrayentes un marco normativo
que asegure la libertad de la voluntad requerida para su validez, evitando la
concurrencia de vicios que afecten dicha libertad y espontaneidad al momento de
elegir al otro cónyuge708. Sin perjuicio del carácter de acto jurídico que reviste al
matrimonio, actualmente generalizado en su aceptación709, la calificación
específicamente contractual o de negocio jurídico del matrimonio no es asumida en
términos unánimes. Por el contrario, se resiente su consideración como negocio
jurídico precisamente por tratarse de normas de derecho de familia y, por ello,
indisponibles como principio general ordenador.

Clarificado el punto anterior, en tanto acto jurídico, el consentimiento no puede ser

limitado ni condicionado, es decir, es un acto puro y simple, que no está sujeto a
modalidad alguna. Asimismo, el consentimiento presupone la aptitud mental, ya
exigida en el artículo 5º, números 3º y 4º, de la Ley de Matrimonio Civil.
 § Régimen del consentimiento en la LMC: exigencia legal de libertad y
espontaneidad del consentimiento para la válida celebración del matrimonio. La ley
exige que la manifestación del consentimiento matrimonial se realice en forma libre y
plena710, propósito que la ley asegura mediante una redacción actualizada de los
requisitos de validez referidos a la manifestación del consentimiento, además de
promover medidas administrativas tendientes a asegurar la información suficiente que
exige la libertad de una persona para comprometerse civilmente.

La relevancia que el legislador ha brindado al consentimiento para la validez del

compromiso matrimonial, permite afirmar que, en múltiples aspectos, ha asumido el
principio consensus facit matrimonium711, permitiendo a jueces y juristas indagar en
la doctrina del consentimiento matrimonial elaborado por el derecho canónico, para
ilustrar e interpretar el derecho matrimonial chileno. En efecto, la doctrina canónica
considera al consentimiento de las partes, legítimamente manifestado entre personas
jurídicamente hábiles, como la causa eficiente del matrimonio, a partir de la distinción
entre el matrimonio in fieri o consentimiento, y el matrimonio in facto esse, o vínculo
conyugal712. En esta perspectiva, ha asentado la teoría que establece que el vínculo
conyugal existe desde el momento de la manifestación válida del consentimiento
entre los contrayentes713, sirviendo de antecedente imprescindible para fundar la
diferencia entre nulidad y disolución del vínculo matrimonial, entre otras materias.

En el derecho nacional, el estudio y análisis del consentimiento en el matrimonio

involucra una revisión de las condiciones de carácter general, unido a la teoría de los
actos y declaraciones de voluntad, y una valoración de las condiciones particulares o
específicas del consentimiento matrimonial. Entre los requisitos o condiciones
generales, se debe considerar que los contrayentes sean capaces de consentir, de
manifestar su consentimiento y que este sea real y serio. Los contrayentes, además,
deben manifestar efectivamente su consentimiento, validándolo en la medida que
cuenten con suficiente juicio o discernimiento y consientan específicamente en
contraer matrimonio.

§ Vicios del consentimiento. El consentimiento requerido por el matrimonio debe ser

prestado en forma libre y espontánea, es decir, debe estar exento de vicios que
pudieran concluir en una acción de nulidad del matrimonio. El legislador, teniendo en
vista dicho propósito, prescribe lo siguiente:

"Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la

naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento, y
 3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo".

Complementa la norma precedente la prescripción contenida en el artículo 44 letra

b, de la misma ley, en cuanto a la sanción de nulidad para aquellos casos en que el
consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en los
números precedentes, contenidos en el artículo 8º.

La reforma introducida por la Ley de Matrimonio Civil de 2004, referida al

consentimiento matrimonial, modificó las causales consideradas por la ley precedente
referidas a la ausencia de libre y espontáneo consentimiento matrimonial,
suprimiendo la inclusión legal del rapto, manteniendo el poder dirimente de la fuerza
junto con especificar su origen, amplió la procedencia, del error en las cualidades
personales del otro contrayente y no alteró el tratamiento legal en esta sede del dolo y
la simulación714.

La LMC no considera el rapto como vicio del consentimiento, supresión a todas

luces adecuada, no sólo por la obsolescencia de la figura, sino porque además puede
considerársela incluida en el vicio de fuerza715. La simulación y la reserva mental
tampoco fueron acogidas durante la discusión parlamentaria de la ley, según ya se ha
visto.

El dolo —que no fue incluido expresamente en la LMC— de acuerdo con lo prescrito

por el art. 1458 del Código Civil vicia el consentimiento:

"...cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él
no hubieran contratado".

Al respecto, corresponde preliminarmente establecer la diferencia del matrimonio en

tanto contrato, respecto de aquellos que tienen por objeto las obligaciones
relacionadas con cosas, debiéndose recurrir necesariamente al marco legal especial
que se erige considerando esta diferencia, que da pie para su consideración
institucional, y en caso alguno al derecho común.

A partir de esta precisión, en el matrimonio no procede su consideración en norma

especial expresa, atendiendo el amplio margen que se abre a la posibilidad de fraude
por una vía difícil de precisar con la objetividad que su aplicación requiere,
coincidiendo en este punto con la opinión que entregan Claro Solar y otros autores,
quienes siguen en la materia la tradición que proviene de los inspiradores del Código
Napoleón, para quienes es evidente y normal que, en las relaciones que preceden a
las nupcias, los futuros contrayentes adopten actitudes o realicen acciones que están
destinadas a causar una impresión favorable en la pareja, las que pueden ser incluso
calificadas de fraudulentas716. Una opinión en contrario es expresada por Mondaca,
quien entiende no solo que dentro de la regulación del error en las cualidades, que
efectúa el Nº 2 del artículo 8º de la nueva Ley de Matrimonio Civil, debe entenderse
comprendido el error determinante para obtener el consentimiento matrimonial, con
independencia de tratarse de un error doloso o no, sino que, además, considera que
la LMC "ha incorporado el dolo como causal de falta del libre y espontáneo
consentimiento en sede matrimonial", opinión en la cual incluye a otros autores con
pronunciamientos recientes sobre la materia717.

La acción de nulidad fundada en la ocurrencia de los vicios descritos, corresponde

exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza y prescribe en el término
de tres años, contados desde que desaparece el hecho que origina el vicio de error o
fuerza718. Analizaremos con mayor profundidad cada uno de estos supuestos en los
siguientes apartados.

2. El error como vicio del consentimiento matrimonial

§ Tipos de error que obstan al consentimiento matrimonial. La norma considera

como vicios del consentimiento en materia de error dos situaciones de diversa entidad
y naturaleza, pues comprende en ella el error de identidad y el error en una cualidad
personal. Veremos con mayor detenimiento ambos supuestos, incluidos en la noción
de error de hecho, por cuanto su objeto es la persona misma del otro contrayente o
sus cualidades, advirtiendo que una parte de la doctrina sostiene que se trataría de un
error de vicio, el cual implica que se hace entrar en el juicio errado un cierto
conocimiento —si bien equivocado— y una cierta voluntad que sigue a tal carácter,
motivo por el cual están presentes los componentes esenciales del consentimiento,
aun cuando sus presupuestos son anómalos. Se distingue, en la misma perspectiva
doctrinaria, del denominado error obstativo, que corresponde sólo a una
manifestación de voluntad del todo discordante de la voluntad interna, por deficiencia
del medio de expresión719.

§ Error de identidad. Respecto del error de identidad, prescribe la ley que falta el
consentimiento libre y espontáneo, según dispone el artículo 8º número 1º de la LMC,
"Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente".

Esta norma debe concordarse con la prescripción establecida en el artículo 1455 del
Código Civil, que señala lo siguiente:
 "El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del
contrato".

Por tanto, y superando cualquier debate histórico, el error en la identidad de la

persona se refiere al error en la identidad física720.

El error, entendido como defecto del entendimiento, es una falsa construcción de un

suceso hecha por el sujeto, en virtud de la cual este tiene o se forma un juicio falso o
equivocado de la realidad, es decir, de una persona, una cosa o un acontecimiento.
Se aplica especialmente en el caso del matrimonio, en tanto se caracteriza como un
contrato intuitu personae. El matrimonio se celebra entre dos personas determinadas
y, por ello, el error acerca de la persona con la que se pretende contraer lo hace
inválido.

La regla general establece que el error acerca de la persona con quien se tiene
intención de contratar no vicia el consentimiento, como ocurre en una venta al
contado de una mercadería, en que al vendedor no importa quien compró, en tanto
pague el precio convenido.

Sin embargo, esta no es la situación que acontece en los actos jurídicos que se
celebran en consideración a la persona con la cual se pacta un contrato, pues el
hecho de tratarse de un sujeto con sus características personales distintivas es el
factor determinante, tenido a la vista para establecer la vinculación o relación jurídica.
Este es el caso del matrimonio, que claramente es un contrato personalísimo, intuitu
personae, en que las personas que celebran el matrimonio lo hacen basadas en el
supuesto esencial de la identidad propia y diferenciada, que lo distingue y le otorga la
individualidad percibida por el otro. Excepcionalmente, puede presentarse una
situación de error en la identidad de la persona del otro contrayente, lo que puede
ocurrir en los matrimonios por medio de poder, en que un mandatario concurre en
nombre y representación de otra, pudiendo eventualmente producirse una
suplantación de personas. En todo caso se trata de la aceptación del error de hecho,
como es el caso de un contrayente que no conoce personalmente al otro721.

Pese a la dificultad práctica de su ocurrencia, el error de identidad o sobre la

identidad física del otro contrayente constituía la única clase de error que consagraba
la Ley de 1884, descartando plenamente el error de derecho, aun cuando, según
parte de la doctrina, habrían existido opiniones que postularon una comprensión más
amplia que incluyera también la referencia a las cualidades personales722.

Un problema contemporáneo que amerita detención es el referido al error de

género, el que tiene lugar cuando no existe concordancia entre el género asumido
para sí por una persona y el sexo que se le ha reconocido al nacer con base en sus
caracteres sexuales externos, graficado además en su nombre723.

Sobre el punto, se ha planteado el problema de la validez de un matrimonio, cuando

uno de los cónyuges procede a dar curso a un cambio en su identidad de género, lo
que podría derivar en una causal de nulidad matrimonial. Al respecto, se responde
que es posible y perfectamente legítimo que el consorte del solicitante quiera seguir
unido por ese vínculo pese a la modificación de la identidad de género del otro,
aunque conforme a las reglas generales podría ser alegada la nulidad del matrimonio
por falta del consentimiento libre y espontáneo al haber error acerca de la identidad
de la persona del otro contrayente724. Asimismo, podría sostenerse que el
matrimonio existente o el que en el futuro quisiera celebrarse, sería de carácter
homosexual, ante lo cual cabe afirmar que cuando el solicitante casado o casada
cambia de sexo, la partida de su matrimonio reflejaría que este ha sido contraído por
personas del mismo sexo. Concebido el matrimonio homosexual como el celebrado
por contrayentes del mismo sexo biológico registral, existiría un matrimonio
homosexual sobreviniente, independientemente de la orientación sexual que ellos
tengan, pudiendo dejarse sin efecto vía nulidad. El matrimonio que celebre en el
futuro la persona que ha cambiado su identidad de género (ha cambiado su sexo) no
debe ser considerado como matrimonio homosexual automáticamente, toda vez que
ello sólo se produciría si el sujeto tiene orientación homosexual. Siguiendo a Lathrop,
tendrá lugar si habiendo cambiado de sexo masculino a femenino, quisiera casarse
con alguien de sexo femenino o, si siendo de sexo femenino, ha pasado a tenerlo
masculino y quisiera contraer matrimonio con otro individuo de sexo masculino. En
ambos casos, de acuerdo a la legislación actual, no podría contraer matrimonio"725.

§ Error en cualidad personal. El segundo supuesto considerado en la ley

corresponde al error in qualitate, en que las cualidades deben ser personales, de
entidad objetiva y de entidad subjetiva determinantes del propio consentimiento.

Falta el consentimiento libre y espontáneo, según el artículo 8º número 2º de la

LMC:

"Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales726 que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento".

Esta norma ha sido fuente de abundante polémica, primero, por la novedad que
implica su introducción en el ordenamiento chileno, pues, tal como se ha advertido en
el número precedente, el error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente era la única clase de error aceptado por la ley hasta entonces vigente. En
el supuesto regulado por la ley vigente, se exige que se trate de una cualidad
personal, que pueda ser juzgada objetivamente para poder atender si esa cualidad ha
sido determinante para conceder el consentimiento, dados la naturaleza o los fines
del matrimonio727.

Asimismo, han sido temas de debate doctrinario tanto la fuente de la norma legal
como los criterios aplicables para la apreciación de las cualidades sobre las que recae
el error.

Según Mondaca, la cualidad debe ser personal, común, positiva o negativa, de

diversa naturaleza, estable, desconocida por el que alega el error y presente al
momento de la celebración del matrimonio728. Así entendido, la cualidad debe ser
personal, no pudiendo tratarse de una cualidad de un tercero que afecte
indirectamente a la persona, como la mala reputación de un familiar; común, en el
sentido que la cualidad no necesariamente es exclusiva del otro cónyuge, sino que la
puede también tener otra persona; positiva o negativa, en el sentido que la prestación
del consentimiento podría estar ligada a una cualidad o a la ausencia de ella, como
ocurre en la impotencia generandi; puede ser una cualidad física, pero también de
naturaleza moral, social o jurídica; estable, así entendida porque no desaparece en un
corto tiempo; y, además de concurrir al momento de la celebración del matrimonio,
debe ser desconocida por aquel que alega el error729.

§ Antecedentes y supuestos de la recepción legal del error en cualidad personal. En

cuanto al origen, cabe señalar que la norma había sido incluida en el proyecto de
1997, como parte del artículo que regulaba el error de identidad del contrayente,
siendo luego ubicada en capítulo separado, haciendo una lectura libre del canon 1097
del Código de derecho canónico730.

Sin embargo, además del antecedente canónico, rolaban ya otros precedentes en el

derecho comparado, concretamente en el Código Civil alemán y, con evidente
cercanía, tanto por redacción como por contenido, con el número 4 del artículo 73 del
Código Civil español, que dispone:

"Es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración: 4º El celebrado por error en la
identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por
su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento"731.

Sin embargo, el legislador amplió la procedencia del error, sumando el error en las
cualidades personales del otro contrayente, norma proveniente, como ya se indicó,
del canon 1097 del Código de Derecho Canónico y no del artículo 73 Nº 4 del Código
Civil español, como algunos autores han sustentado.
 El supuesto de ocurrencia tiene base en la consideración tradicional del
consentimiento como "intercambio interpersonal realizado por las personas y sin otro
contenido que ellos mismos", a partir de lo cual es necesario asumir que dicho
acuerdo se realiza a través de la imagen intencional que cada persona transmite de sí
misma, con el ánimo de provocar en la otra una aceptación de su persona íntegra por
medio de aquella imagen, que el otro debe aceptar. Si la imagen está viciada, sin
culpa en el caso del error y deliberadamente en el caso de existir dolo, la relación es
irreal en su mismo origen732.

Doctrinalmente, prima la apreciación en torno a la necesidad de excluir del concepto

la consideración indiscriminada de cualquier cualidad del otro contrayente, ya que, al
igual que en cualquier elección que realiza un individuo a lo largo de su vida, lleva
ínsita la posibilidad de equivocación por discordancia entre la realidad y las
expectativas que la persona se ha formado con base en la información disponible. Por
ello, la aplicación de la causal de nulidad exige estar en presencia de antecedentes
objetivos que se relacionen directa e inevitablemente con los fines del matrimonio
como institución social, o de un caso concreto de matrimonio, para el efecto de
calificar en este último caso la impotencia coeundi como esencial y determinante en la
decisión de consentir en el matrimonio por parte de una persona.

§ Características del error en cualidad personal. Sobre los caracteres que

configuran esta forma de error, las opiniones coinciden en ciertos aspectos
determinantes733:

1º. Es central en la consideración de la causal que vicia el consentimiento, la

existencia de un error, que es lo que origina el vicio del consentimiento, y no la
cualidad, que para constituir el supuesto es accesoria;

2º. El error debe recaer en alguna cualidad inherente a la persona del otro
contrayente, vale decir, radicada en la persona del otro contrayente y no fuera de ella;

3º. La cualidad personal ha de ser permanente para que determine objetivamente al

contrayente para prestar el consentimiento matrimonial;

4º. La cualidad deberá ser suficientemente grave, para que genere el mismo efecto
de determinar objetivamente al contrayente para prestar el consentimiento
matrimonial;

5º. Los criterios para calificar lo determinante de la cualidad personal, deben estar
referidos a la naturaleza o los fines del matrimonio.

Por tanto, además de la existencia del error, que es la causal que vicia el
consentimiento, es preciso que sea inherente a la personalidad, que sea permanente
y que sea tan serio y grave que determine el consentimiento.

§ Criterios determinantes para calificar el error en cualidad personal. En relación con

los criterios determinantes para calificar la cualidad personal, indicados
precedentemente, su entidad ha sido motivo de debate en la doctrina. Mondaca
distingue al efecto dos posibilidades que existen en la apreciación de la entidad de las
cualidades, a saber, la aplicación de un criterio subjetivo en primer lugar, en virtud del
cual se ha de considerar la gravedad que representa el error para el cónyuge que lo
ha padecido y, en segundo lugar, un criterio objetivo en virtud del cual debe tenerse
presente si la cualidad es determinante para otorgar el consentimiento, atendiendo a
su propio peso y gravedad. La relevancia del tema, según este autor, radica en el
efecto no deseado de una alegación con mayor facilidad del error en cualidad734.

Nuestra opinión comparte con quienes así lo han sostenido735, que el criterio
aplicado por el legislador es de carácter objetivo, toda vez que exige que el error
cualidad personal ha de ser permanente y grave para que determine objetivamente la
prestación del consentimiento por parte del contrayente que da lugar a la cuestión
debatida.

En general, el consentimiento se dirige a una persona determinada y no a sus

cualidades, incluso aunque sea causa del contrato, por lo que constituye una
excepción si la cualidad se pretende directa y principalmente, en cuyo caso la
cualidad integra el objeto del consentimiento, incluso con preferencia sobre la persona
del contrayente. Aquí el error se convierte en sustancial, ya que la cualidad se ha
convertido en objeto directo del consentimiento, por lo que desapareciendo la
cualidad naturalmente no existe el consentimiento"736. En tal sentido, se ha de
asumir la presencia de una relación de mayor complejidad, que supera el mero
conocimiento superficial de una pareja y que exige considerar la "intención, la
atención efectiva y afectiva hacia una determinada cualidad, en cuanto percibida,
querida, ofrecida y aceptada por ambos consencientes, integrada por tanto en la
relación interpersonal"737.

Visto lo anterior, comentaremos con mayor detención la referencia a la naturaleza y

fines del matrimonio738.

Respecto de la referencia a la naturaleza del matrimonio, dificulta apreciar el sentido

de aplicación del error en cualidad, a menos que se refieran fundamentalmente al
consentimiento, en cuyo caso es preferible reconducir la cualidad a una de las nuevas
incapacidades definidas en la ley. El sentido correcto, por tanto, debe vincular la
naturaleza del matrimonio no en su especificidad contractual o negocial, sino en el
concepto de comunidad de vida que implica el matrimonio739.
 Por su parte, la referencia a los fines del matrimonio es clara en su sentido, toda vez
que se aplica a los fines del matrimonio indicados en la definición de matrimonio
contenida en el art. 102 del CC, que son vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente.

A la luz de la naturaleza y los fines del matrimonio, procede examinar algunos casos
ilustrativos del sentido de la norma, toda vez que el legislador no ha enumerado las
cualidades personales que pueden originar el error. Respecto de los casos de error
comprendidos, se rechazan de plano algunos, como el error sobre el patrimonio o
posición social del otro contrayente, lo que parece a todas luces acertado, toda vez
que los bienes que tenga una persona no constituyen una cualidad personal radicada
en su persona740. Por el contrario, se deben considerar a lo menos como contenido
de los fines matrimoniales susceptibles del tipo de error en análisis, la impotencia en
relación con el fin de procreación, el auxilio mutuo y la comunidad de vida, ya vista
con ocasión de la naturaleza del matrimonio.

§ El error en cualidad personal en el caso de la impotencia coeundi. La

consideración del error en cualidad en la impotencia coeundi, sin perjuicio de los
casos enunciados, concita en general el acuerdo de la doctrina, tal como también lo
entendieron los legisladores luego de su discusión en la Comisión del Senado. Sobre
el punto, al derogarse el impedimento de impotencia perpetua e incurable, por las
razones ya vistas en su oportunidad, los legisladores manifestaron que la impotencia
podía constituir un error en las cualidades personales, si al momento de celebrar el
vínculo, uno de los contrayentes se formó una errónea impresión, sobre la normal
condición de su futuro cónyuge para sostener relaciones sexuales. Durante la
vigencia de la ley precedente, no había acuerdo sobre el carácter de la impotencia
cubierta como impedimento por la ley, pues existía jurisprudencia que la aplicaba
tanto en casos en los que concurría la imposibilidad para efectuar el acto sexual,
como también en casos de esterilidad, todo ello basado en la ausencia de distinción
legal741. Sin embargo, en la actualidad, además de la interpretación históricamente
más aplicada y que la restringía a la impotencia coeundi, no se puede soslayar la
propia discusión parlamentaria que así lo consideró al eliminar la disposición que en
tal sentido había incorporado la indicación sustitutiva del Ejecutivo. En contra se
pronuncia Troncoso, quien sostiene que el problema observado durante la vigencia de
la Ley de 1884 puede volver a plantearse, ahora "en relación con la impotencia o la
esterilidad como fundamento de un error en las cualidades personales que, atendida
la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento"742.

§ El error en cualidad personal en el caso de la homosexualidad. Se ha discutido,

sin existir acuerdo entre los autores que se han ocupado del tema, si la
homosexualidad no declarada podría incluirse dentro de esta causa743. Al respecto,
habría que señalar que la condición homosexual no es constitutiva de falta por
violación grave de los deberes y obligaciones que importa el matrimonio, sino que la
conducta homosexual, lo que efectivamente por esta causa permite demandar el
divorcio. Sin perjuicio de lo dicho, puede ser incluida como un error en las cualidades
propias de la masculinidad, en el caso de una mujer que reconocía en su pareja a un
varón en el período previo a contraer matrimonio, pues este simulaba ser lo que no
era en realidad. Lo propio aplica en el caso de un varón respecto de una mujer, pero
dejando a buen recaudo que la dificultad del caso estriba en establecer las cualidades
esenciales del varón y de la mujer, sin caer en estereotipos no aceptables en la
actualidad.

Cabe, sin embargo, precisar a qué acepción de la homosexualidad sería aplicable la

causal, descartándose de plano la ambigüedad de la identidad sexual, propia de la
adolescencia y que suele ser pasajera al completar su proceso de maduración. En tal
sentido, aplicaría la causal en la ocurrencia del supuesto de orientación homosexual,
definido como "la atracción que tiene como objeto de enamoramiento/sexualidad,
predominante o exclusiva, a una persona del mismo sexo, y que suele conocerse
también con el nombre de homoerotismo"744.

En este supuesto, el contrayente es inducido a un error sobre la orientación sexual

del otro contrayente, lo que atendidos los fines y la naturaleza del matrimonio
determina el consentimiento, pues una mujer naturalmente desea formar una
comunidad de vida con su pareja, recíprocamente asumidos de su
complementariedad en lo femenino y masculino, en un propósito finalista que es
frustrado por la orientación permanente del varón que es su pareja, a buscar y
procurar dicha complementariedad en otro varón.

El supuesto, recalcamos, no cubre el incidente más o menos prolongado de la

adolescencia ni tampoco la conducta posterior, también de carácter permanente o
incidental, que puede sin embargo tener su origen en la orientación homosexual,
manifestada luego en un comportamiento. Este último caso es constitutivo de la
causal de divorcio contemplada en el artículo 54 Nº 4º de la LMC.

Finalmente, si uno de los contrayentes ha asumido la "identidad homosexual", es

decir, si ha aceptado personalmente y anunciado socialmente su orientación sexual y
se siente incluido en la comunidad gay o lésbica, asumiéndose a sí mismo como parte
de dicha cultura, siendo público dicho estado, se supone advertido y considerado por
la pareja que desea contraer matrimonio y, por consiguiente, no invalidaría el
matrimonio.
 § El error en cualidad personal en el caso de disparidad de creencias religiosas y
culto. Otro caso en que aplicaría el supuesto de error cubierto por la norma
corresponde a la disparidad de cultos, no advertida oportunamente por el otro
contrayente. Tiene lugar en aquellos casos en que la religión del cónyuge contenga
en su relato de fe o en el corpus definitorio de su organización jurídica, una cierta y
determinada concepción del matrimonio, de su naturaleza y de sus fines, absoluta o
parcialmente contradictoria con los postulados a los cuales adhiere quien advierte el
problema745.

Así, por ejemplo, el matrimonio meramente civil entre una mujer cristiana y un varón
musulmán, pertenecientes a una misma comunidad nacional, como podría ocurrir con
la comunidad de origen palestino en Chile, probablemente redundará en diferencias
inconciliables cuando se manifieste la propensión a la aceptación de la poligamia por
parte del marido, aunque sea en el plano de las normas de trato social y no en el
marco jurídico legal vigente. En forma similar debería interpretarse el error en que ha
incurrido un cristiano católico romano, que desposa a una cristiana protestante que no
concibe al matrimonio ni como sacramento ni como indisoluble, lo cual es advertido
luego de celebrado el matrimonio en su forma civil.

Sin perjuicio de la precisión precedente, la inclusión de este tipo de error ha

generado también rechazo en quienes han entendido en ella una imprudente amplitud
de las causales de nulidad que pueden ser invocadas, excesivamente subjetivas,
afectando la estabilidad del matrimonio746.

§ Extensión impropia del error con la ignorancia del derecho. Finalmente, debe
rechazarse toda extensión de la consideración del error, al supuesto de hecho de la
ignorancia del instituto matrimonial, descartado civilmente por la presunción de
derecho referida al conocimiento de la ley, contemplada en el art. 8º del Código Civil y
excéntrico respecto de los supuestos contenidos en el art. 5º número 4º de la LMC.

Sin perjuicio de lo anterior, admite interés académico la discusión sobre la

ignorancia de la sustancia del matrimonio, contemplada en el c. 1096 y definida por la
doctrina como la carencia de un conocimiento que se puede y debe tener. Esta
definición ha dado pie para que, considerando que la incapacidad implica el
presupuesto de poder algo y el imperativo de contar con ese algo, sea aplicable
plenamente al matrimonio como un vicio del consentimiento. Sin embargo, los propios
canonistas han resuelto su naturaleza jurídica y consiguiente ubicación en el Código
de Derecho canónico como una incapacidad, toda vez que asume el entendimiento
como un "presupuesto cognoscitivo necesario para la existencia del consentimiento",
por lo que, "faltando un conocimiento mínimo del matrimonio, más que vicio o
anomalía del consentimiento, lo que hay es imposibilidad de existencia del
consentimiento, por falta de su presupuesto intelectivo previo"747.
 3. La fuerza como vicio del consentimiento matrimonial

§ Consideración de la fuerza como vicio del consentimiento en la LMC. En cuanto a

la fuerza, el legislador mantuvo el poder dirimente del consentimiento matrimonial en
el evento de fuerza, aunque el legislador especificó su origen, determinando que
puede provenir tanto de una persona como de una circunstancia externa"748. Falta el
consentimiento libre y espontáneo, según el artículo 8º número 3º de la LMC, "Si ha
habido fuerza en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo".

A su vez, el artículo 1456 del Código Civil dispone lo siguiente:

"La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se
mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor
de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un
mal irreparable y grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se
debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento".

Por su parte, el artículo 1457 prescribe:

"Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el
objeto de obtener el consentimiento".

Para que vicie la voluntad del sujeto, por tanto, la fuerza debe ser actual, grave,
determinante y obra de cualquier persona o de una circunstancia externa. La
actualidad o inminencia de la fuerza implica que debe ser concurrente en el momento
de la celebración del matrimonio. La fuerza no impide el consentimiento, ya que en
última instancia, frente a la violencia que se le aplica, el sujeto opta por consentir
antes que por sufrir la acción violenta en su contra, ante lo cual, como el
consentimiento no se da en condiciones de libertad, puede ser declarada la nulidad
del acto consentido en esta anómala forma. Asimismo, la fuerza que vicia el
consentimiento debe ser injusta, en el sentido de constituir una coacción marginal o
contraria a la ley749.
 La norma considera dos figuras de distinta entidad y frecuencia, a saber, la coacción
o violencia física y, en segundo lugar, el miedo grave o violencia moral. En los dos
casos, la fuerza debe ser ejercida sobre el sujeto de modo tal que se contraiga o se
obligue contra su voluntad a contraer el matrimonio.

§ Violencia física. En lo que respecta a la primera situación o supuesto, la violencia

física, es decir, la coacción física y material ejercida sobre los órganos de expresión
del sujeto, para obtener su consentimiento, esta tiene un carácter marcadamente
físico, generándose un comportamiento que excluye total y materialmente la libre
voluntad del sujeto y lógicamente invalida el matrimonio. La coacción priva
físicamente de la voluntad.

§ Temor o violencia moral. En lo que respecta a la segunda situación o supuesto, el

miedo o violencia moral, existe una intervención de fuente externa sobre el sujeto, de
modo tal que se fuerza su voluntad. Supone la concurrencia de una amenaza de un
mal que provoca una anulación o limitación de la voluntad, es la base del
consentimiento. El miedo no priva toda la libertad de decisión personal de un
individuo, aunque la limita considerablemente. En los casos cubiertos por el supuesto
normativo, el sujeto acepta contraer matrimonio, pero por causa del miedo que
provoca en él la amenaza de un mal determinado750.

§ Característica de la fuerza como vicio del consentimiento matrimonial. Por tanto, la

fuerza que vicia el consentimiento matrimonial consiste en apremios físicos o morales
que se ejercen sobre una persona para que consienta en celebrar el vínculo motivado
por el miedo o temor.

La fuerza aplicada sobre el contrayente o sobre ambos, debe ser grave, siendo
suficiente que sea relativamente grave, esto es, que el mal que intimida a la persona
afectada considera para su calificación su edad, carácter, sexo, y teniendo en cuenta
también a la persona que lo infiere y el modo en que el sujeto paciente lo percibe.

La fuerza deberá ser actual, concreta y no sujeta a un plazo, tampoco hipotética.

La fuerza deberá ser injusta, es decir, no corresponde alegar como vicio la

aplicación de fuerza legítima de la autoridad legalmente constituida.

La fuerza puede provenir del otro contrayente en forma directa o de un tercero751

—un familiar, por ejemplo— siempre que no se trate de un temor meramente
reverencial, es decir, el temor de desagradar a una persona a la cual se debe
sumisión y respeto o en que se dan especiales vínculos de afecto y subordinación,
como entre padres e hijos y se amenaza con la ruptura de tales vínculos.
 El supuesto de ocurrencia de fuerza física, sin embargo, es discutido, pues algunos
autores consideran que la norma solo se aplica a la fuerza moral o temor y no a la
fuerza física, ya que en presencia de este supuesto se estaría ante un caso de
inexistencia752.

La LMC ha ampliado el ámbito de procedencia de la fuerza, al declarar que ella

puede ser ocasionada no solo por un acto de una persona determinada, sino también
por una circunstancia externa, en relación con la cual el legislador tuvo presente la
presión social que implica un embarazo no deseado. En esta línea, Corral afirma que
"si el consentimiento matrimonial es prestado por el miedo o temor que surgen como
resultado no de un acto personal, sino de una situación de peligro o riesgo que impele
a contraer matrimonio, podrá declararse la nulidad. Pero sea que la fuerza provenga
de una persona o de las circunstancias externas, es necesario que la fuerza haya sido
determinante para contraer el vínculo matrimonial"753.
T III L .C .
S .M

C IL

1. Concepto e importancia

§ Concepto. La forma de celebración del matrimonio es la exteriorización, en modo

solemne, del consentimiento matrimonial.

Su importancia se justifica en la realización del sentido auténtico del matrimonio, de

modo tal que, como un elemento específico del negocio jurídico distinto del
consentimiento, puede ser definido como "un instrumento receptivo del
consentimiento declarado de las partes, encaminado a dar una noticia objetiva del
acto realizado para su relevancia en el orden jurídico"754. Por tanto, junto con el
consentimiento matrimonial, es necesaria la observancia de la forma jurídica
legalmente prevista.

En los contratos y, con mayor especificidad, en los negocios jurídicos, el intercambio

de consentimiento recíproco que caracteriza a estos actos jurídicos consta en
instrumentos públicos o privados. En la especificidad matrimonial, este
consentimiento recíproco debe materializarse en la forma legalmente prescrita, la cual
involucra la participación de una autoridad, pública o eclesiástica, según las
características del sistema matrimonial que lo regula.

El matrimonio, por tanto, es un negocio jurídico solemne, es decir, de aquella clase

de negocios que debe celebrarse en una forma determinada, llamada forma ad
solemnitatem o ad substantiam, constituyéndose como un elemento esencial del
mismo, en que la ausencia o el incumplimiento de esta modalidad determina que el
negocio será inexistente en el primer caso y nulo en el segundo.
 § Evolución de la importancia atribuida a la forma. La exigencia de la formalidad en
el matrimonio se remonta en el tiempo hasta el Concilio de Trento, pues, hasta dicho
momento histórico, la doctrina medieval había aceptado la celebración de
matrimonios que carecían de todo tipo de formalidades, como el matrimonio
clandestino y en general los llamados "informes". Los matrimonios formales o
públicos, que eran los celebrados ante la Iglesia y con ciertas formalidades, en la
práctica tampoco tenían exigencias mayores en este plano, toda vez que
generalmente coincidían en una ceremonia litúrgica que la Iglesia añadía a la unión
de un hombre con una mujer, celebrada según las normas establecidas por el
Derecho romano o por el derecho germánico755.

La relevancia histórica de la forma jurídica de celebración del matrimonio se

consolidó primero de la mano de la doctrina tridentina y luego con la preeminencia
progresiva del matrimonio civil, a contar del siglo XIX. Ambos impulsos obedecieron a
propósitos radicalmente distintos, toda vez que en el caso del matrimonio canónico
tuvo por objetivo inicial revestir a la unión conyugal de una forma litúrgica que
brindara o reforzara el significado religioso atribuido por el cristianismo, alejándolo de
la mera reducción profana y de la desacralización promovida por la Reforma luterana.

El matrimonio civil, por su parte, afirmó la forma civil con un claro propósito de
establecer la competencia estatal sobre la celebración del matrimonio, evitando la
subsistencia de matrimonios meramente religiosos celebrados en este carácter como
rebeldía a la sucesión de reformas laicas suscitadas a fines del siglo XIX en
Occidente.

Sin embargo, tanto el matrimonio civil como el religioso coincidieron en la necesidad

de la publicidad de la celebración, como un medio idóneo para controlar y luego evitar
la poligamia y el engaño de los contrayentes, a la vez que respondió a la progresiva
preponderancia del principio de seguridad jurídica, afín a ambos sistemas
jurídicos756.

§ Forma del acto y forma de la declaración. Se puede diferenciar la forma del acto o
forma de recepción, de la forma de la declaración del consentimiento o forma de
emisión, permitiendo definir la forma del acto como un instrumento receptivo del
consentimiento manifestado, en tanto que la forma de la declaración es el medio de
emisión del consentimiento.

Por tanto, la forma, como elemento específico del negocio jurídico diferenciado del
consentimiento, "es un instrumento receptivo del consentimiento declarado de las
partes, encaminado a dar una noticia objetiva del acto realizado para su relevancia en
el orden jurídico"757.
 En esta perspectiva, la forma constituye principalmente un medio de publicidad del
acto que, además de brindar seguridad jurídica, tanto entre las partes como respecto
de terceros, "sustrae la suerte jurídica ulterior del acto y sus efectos, del arbitrio de
una de las partes frente a la otra y de ambos frente a terceros".

2. Funciones de la forma

§ Noción introductoria. La forma en el matrimonio cumple al menos cinco funciones,

a saber, de exteriorización de la voluntad individual conducente al matrimonio, de
publicidad de la celebración del acto, de prueba del acto jurídico realizado, de
pedagogía social y una función conservadora de las ideas que identifican a una
comunidad determinada respecto de ciertas instituciones privilegiadas, como el
matrimonio. Sus efectos concretos son la seguridad y la certeza.

§ Función de publicidad. La publicidad de la celebración del acto permite dar a

conocer públicamente la existencia del matrimonio, favoreciendo la necesaria
protección de los intereses del otro cónyuge, de la familia formada y de los terceros,
acto que sin esta exigencia quedaría enteramente entregado al honor de las partes,
tras lo cual muchas veces se incuba una injusticia de trato respecto del cónyuge más
vulnerable758. Si bien los sistemas legales no son del todo eficientes en cuanto a
cumplir este objetivo, cabe aquí también destacar la función preventiva y disuasiva de
la comisión de la bigamia. La función receptiva de la forma se materializa, por tanto, y
de modo principal, en la publicidad del acto, lograda por la existencia de fedatarios o
personas que dan cuenta fidedigna de su realización, los que pueden ser de carácter
privado, como los testigos, o de carácter público, como en el caso del funcionario
gubernamental o público. En ambos casos, se refuerza la publicidad y la seguridad
jurídicas mediante la inscripción registral, acto usual en la forma civil y en la religiosa,
como veremos oportunamente.

§ Prueba de la realización del matrimonio. La segunda función distinguible y

constitutiva de un relevante efecto práctico es permitir la prueba de la realización del
acto jurídico, pues al Estado le interesa que quede constancia fehaciente de los
matrimonios celebrados en cualquiera de sus formas, arbitrando para ello un sistema
de prueba constituido por el servicio público del Registro civil. Junto con la publicidad,
constituyen una función eminentemente de seguridad jurídica.

§ Exteriorización de la intención de los contrayentes. La tercera función de la forma

matrimonial es que permite exteriorizar la intención de los contrayentes en orden a
contraer matrimonio, de modo tal que la manifestación de la voluntad significa el
compromiso que, hasta ese momento, sólo era un propósito del individuo radicado en
su fuero interno. La forma, en relación con esta función, acompaña el tránsito desde
una norma moral a una norma jurídica, y presupone la existencia del consentimiento y
su seriedad y libertad en la emisión759.

§ Función pedagógica. En cuarto lugar, cumple una función pedagógica, en el

sentido de que, al considerar que la solidez de todo progreso descansa sobre una
cierta continuidad histórica, la forma de los actos infunde en las generaciones que se
suceden en una comunidad el sentido de la lejanía histórica y de continuidad en la
práctica de la vida760.

§ Función conservadora de la institución matrimonial. Finalmente, cumple una

función conservadora de la institución matrimonial, en tanto le proporciona el
necesario soporte de una forma exterior, que impide que se desvanezca el sentido de
su valor moral en la eventualidad de un contorno social que los olvidó. Esto es
posible, en tanto la suerte de aquellas ideas ligadas a formas fijas e imperecederas,
históricamente se demuestran con mayor vitalidad761.

C II S

1. Concepto e importancia

§ Concepto. La introducción del reconocimiento del matrimonio religioso, con

efectos civiles en la LMC, determina la necesidad de considerar la noción de sistemas
matrimoniales y revisar someramente la experiencia comparada sobre la materia.

El concepto de sistema matrimonial hace referencia a la ordenación jurídica del

matrimonio realizada por el Estado. Con mayor especificidad, Ferrer define como
sistema matrimonial a "la fórmula jurídica empleada por el legislador para delimitar los
términos de la obligatoriedad y eficacia de los diversos regímenes matrimoniales —
civiles, religiosos, o civiles y religiosos al mismo tiempo— que concurren en el seno
de un ordenamiento"762.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina acostumbra a clasificar los sistemas

matrimoniales en función de las relaciones entre el matrimonio religioso y el
matrimonio civil, siendo la clasificación que goza de mayor respaldo aquella centrada
en el momento constitutivo del matrimonio.

Otra perspectiva atiende a la forma del matrimonio, distinguiendo según la manera

en que las normas que definen la decisión del Estado, regulan la forma o formas en
que puede celebrarse el matrimonio con eficacia jurídica y las normas jurídicas
sustantivas reguladoras del matrimonio contraído en una determinada forma. En tal
mirada, se distingue entre sistemas que no exigen una forma determinada, aquellos
que reconocen sólo una forma determinada y los sistemas de reconocimiento
plural763. Al respecto, cabe comentar que, generalmente, la forma del matrimonio
determina su régimen jurídico, aunque excepcionalmente también existen sistemas
legales que no consideran independiente la forma de celebración, ya que al menos en
parte sus efectos se rigen exclusivamente por la legislación del Estado y no por los
efectos que se siguen de su forma de celebración. Finalmente, en doctrina se
distingue también el sistema meramente consensual, caracterizado por la ausencia de
formalidades, pues se valora como suficiente el consentimiento de los cónyuges para
que el matrimonio se considere celebrado764.

2. Clasificación de los sistemas matrimoniales

§ Criterios de clasificación. La clasificación basada en el momento constitutivo del

matrimonio, la cual seguiremos, distingue entre el sistema facultativo, el sistema de
matrimonio civil con forma optativa civil o religiosa, el sistema de matrimonio civil
obligatorio y el sistema de matrimonio de carácter religioso.

§ Sistema facultativo. El sistema facultativo, en términos generales, es aquel que

admite optar entre el matrimonio civil y uno o más matrimonios religiosos válidos,
reconociendo el derecho de los ciudadanos para celebrar un matrimonio civil o
religioso, ambos con los mismos efectos jurídicos. En estos casos se trata de un
sistema estatal de matrimonio que considera como válidas las formas religiosas, que
admite la celebración religiosa del matrimonio y le reconoce eficacia765.

§ Sistema facultativo de tipo latino o católico. Este sistema es una variante del
anterior, y consiste en que junto al matrimonio civil sometido en todo a su jurisdicción,
el Estado reconoce el derecho sustantivo matrimonial de la Iglesia católica, lo que
incluye las normas canónicas sobre capacidad, impedimentos y requisitos de validez,
así como los efectos civiles de las decisiones eclesiásticas de separación, nulidad y
disolución de dicho matrimonio. No es, por tanto, una mera opción de formas de
celebración. Los sistemas facultativos tienen lugar en países que han separado
formalmente la Iglesia del Estado, generalmente en el marco de procesos de
secularización producidos durante la segunda mitad del siglo XX, pero con gran
arraigo social de sus religiones principales: España (católica), Portugal (católica),
Grecia (ortodoxa), Italia (católica). En América es el caso de Brasil, Colombia y
República Dominicana. En forma dual se aplica en Portugal y República Dominicana,
entre el matrimonio civil y el matrimonio canónico católico. En Argentina, se ha dado
ya inicio a un incipiente debate sobre la adopción del sistema facultativo, centrándose
en la posibilidad de reconocimiento de efectos civiles al acto de celebración del
matrimonio.

§ Sistema pluralista mixto. Este sistema tiene lugar en Italia, donde los ciudadanos
pueden optar por la celebración del matrimonio bajo las normas propias de la Iglesia
católica complementadas con algunos requisitos civiles, el matrimonio religioso de
otras confesiones a las cuales se les reconoce las formas o ritualidades de
celebración y el matrimonio civil. En algunos países se otorga relevancia a las
decisiones de tribunales eclesiásticos766 y, en general, el reconocimiento de las
normas de derecho eclesiástico particular se encuentra regulado en un concordato.

§ Sistema de matrimonio civil con forma optativa civil o religiosa. Llamado también
sistema facultativo de tipo anglosajón o protestante, corresponde al establecido
principalmente en países de Europa del norte como Suecia (luterana), Gran Bretaña
(anglicana), Irlanda (católica), Dinamarca (luterana), en Grecia desde 1982 y, en
nuestra opinión, al que rige actualmente en Chile. El sistema permite a los ciudadanos
optar por una de las formas religiosas de celebración del matrimonio previstas en la
ley, o por la forma civil, asumiendo en todo caso que la regulación de las condiciones
necesarias y los efectos civiles del matrimonio en ambos casos (civil y religioso) es
competencia de la legislación estatal767. No existe reconocimiento del derecho
matrimonial sustantivo de las iglesias o confesiones religiosas. En los países de
mayoría religiosa protestante, el sistema permite la opción del ciudadano entre la
alternativa religiosa —que aparece en los hechos favorecida— y la meramente civil,
que reviste un carácter supletorio. En algunos casos, se exige una licencia o
autorización civil previa para contraer un matrimonio religioso. Esta situación se
puede entender, explicando que comprende los casos de países en que la Iglesia
principal y el Estado han tenido y tienen una vinculación fuerte. Sin embargo, en los
hechos, existe un único matrimonio, de carácter civil, que comprende una dualidad de
formas de celebración, quedando reducida la libertad de los contrayentes a la
elección entre una y otra forma de celebración768.

La denominación de "protestante", obedece a la influencia luterana, que negó

carácter sacramental al matrimonio, remitiendo su regulación a la autoridad del
Estado. Respecto del origen de la aplicación de la distinción en el sistema
matrimonial, que los clasifica en latino y anglosajón, interesa considerar que su
general desconocimiento en la doctrina, también caracterizó el proceso español de
recepción del principio de libertad religiosa, en su aplicación al ámbito matrimonial,
según destaca De Fuenmayor, para quien la terminología "tuvo una amplia acogida
apenas estrenada, por ser de gran utilidad para facilitar la caracterización de los
diversos criterios y posturas que entran en noble liza en la gestación del cambio de
sistema y en la interpretación de la nueva normativa, que tiene como marco la
Constitución de 1978 y el Acuerdo sobre asuntos jurídicos entre el Estado español y
la Santa Sede de 3 de enero de 1979"769.

§ Sistema de matrimonio civil obligatorio. Este régimen tiene su origen en el período

de la Revolución francesa, siendo recogido posteriormente en el Código de 1803 y
replicado en numerosos Estados, estando vigente con gran fuerza en la actualidad en
países como Alemania, Austria, Luxemburgo, Holanda y Francia en Europa, y Cuba,
Uruguay y México en América. Este sistema, unido regularmente a la concepción de
separación de la Iglesia y el Estado, se caracteriza porque el Estado brinda
reconocimiento al matrimonio como un contrato civil, sin que ello impida por lo general
la celebración del matrimonio religioso, siempre que este se realice con posterioridad
a la ceremonia civil. El matrimonio confesional no tiene eficacia civil y se exige
generalmente la precedencia obligatoria del matrimonio civil, llegando a sancionarse a
quienes intervienen, facilitan u ofician la celebración de un matrimonio religioso previo
al acto civil. Su implantación ha estado ligada a situaciones históricas conflictivas, que
han derivado en la reducción progresiva del hecho religioso al ámbito privado,
desconociendo en términos absolutos efectos civiles a la celebración religiosa. En
Chile rigió entre los años 1884 y 2004770.

§ Sistema de matrimonio de carácter religioso. Este sistema admite una distinción

entre Estados que consagran el matrimonio religioso de una determinada religión, con
exclusión absoluta de cualquier otra, y aquellos otros Estados que reconocen el
derecho de asumir opciones vinculadas a un estatuto personal. El primer subsistema
sólo admite el matrimonio regulado por una confesión religiosa, como ocurre en el
Vaticano, donde sólo es posible contraer matrimonio canónico. El segundo
subsistema contempla la regulación del matrimonio por un estatuto personal religioso
de los contrayentes, como ocurre en países musulmanes, como Jordania y Líbano, en
que por una parte rigen normas particulares para los fieles y, por la otra, se reconocen
las normas particulares de otras religiones reconocidas, respecto de sus adherentes.
En Egipto, por ejemplo, no existe matrimonio civil, ya que las personas deben
contraer matrimonio de acuerdo a las normas del Islam, pero se admite que cristianos
y judíos puedan celebrar matrimonio de acuerdo a las prescripciones exigidas por sus
respectivas religiones. Las personas de creencias budistas, por el contrario, no
podrían celebrar matrimonio. Igual régimen se aplica en el Estado de Israel, en que la
forma general es la exigida por cada religión, pues, aunque la hebraica es la principal,
se admite que los cristianos contraigan matrimonio por las normas católicas,
ortodoxas o caldeas, por citar ejemplos. La dificultad la tendrían los protestantes
luteranos, en particular, pues no existe matrimonio civil.

3. Caracterización del sistema matrimonial chileno

§ Evolución del sistema matrimonial chileno. El sistema matrimonial chileno

reconoce una notable evolución histórica sobre la materia, partiendo de un sistema
que —hoy se podría calificar como facultativo latino— que privilegió el matrimonio
católico durante la mayor parte del siglo XIX, para luego imponer en 1884 el sistema
civil obligatorio que mantuvo su vigencia por más de un siglo, hasta la entrada en
vigor de la LMC de 2004 que consagró el sistema actual, que podemos calificar como
facultativo de tipo anglosajón.

§ Especificidad del sistema matrimonial chileno. El legislador optó por consagrar un

solo sistema normativo de regulación sustantiva del matrimonio con validez en el país,
el derecho civil matrimonial chileno, excluyendo cualquier posibilidad de validar
jurídicamente un matrimonio celebrado en conformidad a los requisitos establecidos
por otro ordenamiento jurídico, cerrando el debate abierto durante la tramitación de la
Ley de Matrimonio Civil. En dicha oportunidad, algunos grupos de opinión vinculados
a la Iglesia católica, promovieron la adopción del sistema matrimonial de tipo latino, es
decir, el reconocimiento del derecho de opción personal entre dos sistemas, en virtud
del cual sería factible la celebración de un matrimonio sujeto a los requisitos
establecidos en el derecho canónico y derivando en consecuencia la sujeción de ese
matrimonio a las normas establecidas en tal ordenamiento y no al derecho nacional,
como podría ser en el caso de la disolución del vínculo y los efectos derivados.

El fundamento de dicha postura, en forma sorprendente para sus contradictores, se

radicó en las normas de la Ley de cultos, aprobada algunos años antes, tanto en el
reconocimiento del principio supremo de respeto a la libertad religiosa, como en una
interpretación rigurosa del artículo 20 de la misma ley. A partir del examen de estas
normas, se postuló que un ciudadano que profesase la religión católica no podría ser
impelido a celebrar un matrimonio en esencia "divorciable", al incluir normas que
admiten la disolubilidad del vínculo, configurando una característica que atentaría
irremediablemente para la validez de su enlace religioso.

El Senado optó finalmente por la fórmula de un sistema de matrimonio civil con dos
formas de celebración válida, la estrictamente civil, general y común para todos los
ciudadanos y la forma religiosa, abierta a la consideración voluntaria de cualquier
individuo que estime necesaria esta vía para la observancia fiel de los requerimientos
de sus creencias religiosas. Es del caso señalar que, parte de la doctrina, estima que
el sistema matrimonial chileno sería facultativo de tipo latino, lo que a nuestro juicio es
erróneo, en tanto implica implícitamente la noción de opción entre sistemas, lo que no
ocurre en Chile771.

§ Evaluación de la pertinencia del sistema matrimonial chileno. El sistema

matrimonial facultativo de tipo protestante, finalmente adoptado, es el que mejor
concilia tanto con la tradición jurídica chilena como con el respeto a la autonomía
moral de las personas, pilar del sistema de convivencia democrática. Traducido al
plano jurídico político, el respeto de la autonomía moral es concordante con el
carácter relativo de los juicios morales y religiosos que sustentan la convivencia en
una sociedad que se define pluralista, constituyéndose en parte del consenso
fundacional del sistema democrático liberal vigente. Expresado en el plano legal
regulador de la familia, el principio implica que el Estado debe respetar la autonomía
moral de las personas, impidiendo la promoción con el auxilio de la fuerza pública a
favor de ningún modelo de virtud personal, religioso o moral. Asimismo, la inmunidad
de coacción reconocida como facultad en la norma contenida en el artículo 6º letra b,
de la Ley Nº 19.638, en cuanto alude a la facultad de celebrar los ritos religiosos,
comprende también al derecho de celebrar el matrimonio con la significación religiosa
que el creyente le asigne.

Por tanto, atendida la tradición laica chilena y la valoración social del hecho
religioso, el sistema matrimonial finalmente adoptado es el más adecuado a la
realidad que pretende regular, puesto que "se trata de una ley civil que obliga a todos
por igual, sin pretensiones de satisfacer las distintas posiciones ideológicas,
filosóficas o religiosas que existen sobre el matrimonio"772.

C III F

1. Aspectos generales

§ Noción introductoria. Las solemnidades exigidas legalmente para la validez de los

matrimonios que se celebran en Chile se sintetizan en la exigencia de su celebración
ante el Oficial del Registro Civil o de la autoridad facultada por una entidad religiosa
de derecho público, ambos en calidad de fedatarios en el sistema chileno773, y en el
cumplimiento de ciertas formas rituales, contenidas en tres etapas, en las cuales
progresivamente se va preparando, realizando y registrando el matrimonio. Dichas
etapas corresponden a los momentos preparatorio, constitutivo y registral del
matrimonio.

§ Modificaciones introducidas por la LMC. La ley de 2004 ha innovado respecto de

la que la precedió, particularmente al eliminar la competencia territorial del Oficial de
Registro Civil y reconocer consecuencialmente competencia a todos ellos para
celebrar matrimonios, suprimiendo la causal de nulidad que se desprendía de la
norma derogada. Asimismo, incorporó normas que exigen realizar cursos de
preparación para el matrimonio, otras que admiten la celebración del matrimonio en
lengua propia de una etnia indígena o por medio de lenguaje de señas en el caso de
las personas con discapacidad auditiva. Sin embargo, resalta en esta materia el
reconocimiento del legislador al matrimonio celebrado ante una entidad religiosa con
personalidad jurídica de derecho público, cumplidos que sean los requisitos de
procedencia que la misma ley dispone y que detallaremos posteriormente.

§ Formas válidas de celebración del matrimonio. El régimen legal chileno sobre el

matrimonio contempla la posibilidad de celebrar el matrimonio en forma civil, con las
formalidades legales y en presencia de un Oficial del Registro Civil, quien, actuando
como autoridad, conduce las ritualidades que entornan la manifestación del
consentimiento matrimonial. Además, en lo que constituye una de las dos grandes
innovaciones jurídicas de la ley, junto con la introducción del divorcio vincular, admite
la posibilidad de celebrar el matrimonio en la forma prescrita por una religión
reconocida por el Estado y oficiada por un ministro de culto de esa misma entidad,
siempre que el consentimiento sea ratificado posteriormente ante el Oficial del
Registro Civil que recibió la manifestación774.

§ Régimen legal de las formalidades. La Ley de Matrimonio Civil regula la

celebración del matrimonio en su capítulo II, estructurado en cuatro párrafos. Los dos
primeros establecen los requisitos de validez y las diligencias para la celebración del
matrimonio, respectivamente, siendo comunes a ambas formas de celebración
contempladas en la ley. Los dos párrafos siguientes regulan en particular el
matrimonio estrictamente civil el primero, y el matrimonio en sede religiosa el
segundo. Si se considera y aplica la visión tradicional respecto de la celebración del
matrimonio, unánimemente aceptada por la doctrina chilena, esta comprende la
realización obligatoria de tres trámites sucesivos, idealmente consecutivos en un
mismo lapso, correspondientes a la manifestación, la información y la celebración.

El sistema de matrimonio civil chileno, aplicando las normas vigentes, dispone que
los trámites de manifestación e información son comunes y obligatorios para toda
persona que desee celebrar matrimonio civil válido en Chile. Respecto de la etapa o
trámite de celebración en sentido estricto, es decir, aquel momento en el cual, ante un
funcionario autorizado y testigos habilitados, dos individuos capaces, hombre y mujer
respectivamente, manifiestan libremente su consentimiento para contraer matrimonio,
la ley acepta la posibilidad de que los ritos específicos que acompañan dicho acto y la
autoridad ante la cual lo efectúan puedan ser los propios de una determinada religión,
reconocida en el país con el carácter de entidad religiosa de derecho público.

En definitiva, los requisitos de validez y las diligencias preparatorias son reguladas

en los primeros dos párrafos, siendo comunes para todas las formas de celebración
legalmente aceptadas. El momento constitutivo del matrimonio, sin embargo, tiene
lugar en sedes distintas, según se trate de un matrimonio estrictamente civil o un
matrimonio religioso. Ambas formas de celebración, una vez realizado el acto cuyo
núcleo es la mutua expresión de consentimiento, confluyen nuevamente en el
momento registral, con las limitaciones y características especiales que se detallarán
luego.

Ambas formas de celebración, civil y religiosa, son igualmente válidas para el

derecho matrimonial chileno. La primera debe cumplir con los requisitos básicos y
tradicionales aplicadas por el Servicio de Registro Civil. La segunda, para producir
efectos civiles, deberá complementarse con el cumplimiento satisfactorio de requisitos
adicionales establecidos por la ley. Si los contrayentes de la ceremonia en forma
religiosa no cumplen con los requisitos complementarios, el matrimonio será válido en
el plano religioso o moral, pero jurídicamente ineficaz en la perspectiva del derecho
civil. Empero, podrá tener consecuencias penales para el contrayente que engañare
al otro, haciéndole creer que celebra un matrimonio civil válido.

2. Formalidades de la etapa preparatoria del matrimonio

§ Formalidades preliminares del matrimonio y su justificación. Esta etapa

comprende el efectivo cumplimiento de las formalidades preliminares de la
celebración, reguladas por normas comunes para ambas formas de celebración,
correspondiendo a la manifestación, la información y la preparación para el
matrimonio, cuando procediere. Las normas aquí analizadas son comunes a la
celebración del matrimonio tanto en forma civil como religiosa. La ley dispone la
realización y cumplimiento de ciertas diligencias o trámites preparatorios comunes
para ambas formas de celebración del matrimonio. Estos trámites corresponden
fundamentalmente a la verificación, por parte de la autoridad pública, del
cumplimiento de los requisitos de validez del matrimonio, referidos a la capacidad de
los individuos interesados, la realización de las acciones tendientes a asegurar el libre
y espontáneo consentimiento de los contrayentes y la adopción de las medidas que
aseguren el respeto de las normas que garantizan la integración social, como las
disposiciones que favorecen el trato igualitario a integrantes de grupos étnicos
originarios y a personas con discapacidad, contemplados en los párrafos 1º y 2º del
capítulo II de la LMC. Todas estas exigencias se enmarcan dentro de la concepción
del matrimonio como un acto solemne, traducido en formalidades cuyo incumplimiento
determina que el matrimonio carezca de valor legal y, por tanto, sea ineficaz. Todas
estas acciones se incluyen en las etapas de manifestación e información, previas a la
celebración del matrimonio.

§ Manifestación de la voluntad de celebrar matrimonio. La manifestación es el acto

en que dos personas capaces dan a conocer al Oficial del Registro Civil su voluntad
de contraer matrimonio en conformidad a la ley. También ha sido definida como una
noticia que los interesados en contraer matrimonio deben dar al oficial del Registro
Civil acerca de su propósito. La manifestación deben efectuarla los sujetos
interesados en celebrar el matrimonio, constituyendo por tanto un acto personalísimo.
La manifestación prestada ante el oficial es válida para efectuar posteriormente la
ceremonia tanto en el propio Registro Civil como en una entidad religiosa.

La manifestación se encuentra incorporada dentro de las diligencias para la

celebración del matrimonio, en el artículo 9º, que prescribe lo siguiente:

"Los que quisieren contraer matrimonio, lo comunicarán por escrito, oralmente o por medio
de lenguaje de señas, ante cualquier Oficial del Registro Civil, indicando sus nombres y
apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados
y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquel con quien
contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren
conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener
incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio".

La autoridad competente para recibir, tanto la manifestación como la información, es

cualquier Oficial del Servicio de Registro Civil, pues la LMC no exige como requisito la
celebración ante un Oficial competente, es decir, que el matrimonio fuera celebrado
ante el funcionario que correspondiera al domicilio o residencia de los contrayentes,
como acontecía durante la vigencia de la ley derogada775.

La manifestación puede realizarse en forma escrita, oral o por medio de lenguaje de

señas, y tiene por objeto proporcionarle al Oficial Civil todos los antecedentes que se
requieran para que la celebración del matrimonio se efectúe correctamente, en
conformidad a la ley. La manifestación, generalmente, se traduce en la concurrencia
personal de los interesados a la oficina del Registro Civil, comunicando su voluntad
de contraer matrimonio al funcionario responsable, al tiempo que solicitarán hora de
atención para la celebración civil del matrimonio. Es usual que se solicite por parte del
Servicio, en el mismo acto, la información aportada por dos testigos, los que avalarán
la capacidad de los interesados para contraer matrimonio.
 Es competente también el ministro de culto designado por la entidad religiosa
habilitada legalmente para celebrar matrimonios y que cuente con autorización de las
autoridades eclesiásticas respectivas, para celebrar el matrimonio por esa fe religiosa
y en el específico lugar que se establezca para su realización. Las normas que
regulan la competencia de los ministros de culto y los demás procedimientos y ritos
son una atribución que tiene por fundamento el reconocimiento legal de la autonomía
de la entidad, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 7º, letras a) y b) de la Ley
Nº 19.638.

Tras comunicar los interesados su intención de celebrar matrimonio, procede que el

Oficial del Registro Civil realice diversos actos conducentes a la celebración del
matrimonio, tanto en la forma civil como religiosa. Dichas actuaciones exigen, en
primer lugar, y tras recibir la comunicación de la voluntad de los interesados de
contraer matrimonio, el cumplimiento del deber de proporcionarles información
suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes
recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo,
previniéndoles respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y
espontáneo; en segundo lugar, debe comunicar a los interesados la existencia de
cursos de preparación para el matrimonio, si estos no acreditaren que los han
realizado, indicando la posibilidad de efectuarlos en una entidad que posea afinidad
con su religión; en tercer lugar, el Oficial fija, de acuerdo a las posibilidades del
Servicio y la pretensión de los contrayentes, la fecha de la celebración del matrimonio;
en cuarto lugar, en aquellos casos en que los manifestantes le señalaren su intención
de efectuar la celebración del matrimonio en forma religiosa, verificará si la entidad
religiosa está incluida en la nómina de entidades religiosas de derecho público
incorporada en su base de datos y, por tanto, que se encuentra habilitada para
celebrar matrimonios religiosos con efectos civiles, tras lo cual entregará un
documento —habitualmente será una copia del acta de manifestación— que acredite
el cumplimiento de los requisitos referidos a manifestación e información, para ser
exhibidos al ministro de culto de la entidad religiosa a la cual adhiere el solicitante.

§ Información matrimonial. Cumplido el acto precedente, los interesados deberán

proveer, mediante el testimonio de dos testigos, la información necesaria para
establecer la ausencia de los impedimentos legales. La diligencia de la información es
el acto en que dos testigos dan fe del hecho de no afectar impedimentos a dos
personas que desean contraer matrimonio. Al efecto, prescribe el artículo 14 de la
LMC:

"En el momento de presentarse o hacerse la manifestación, los interesados rendirán

información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni
prohibiciones para contraer matrimonio".
 La información se rinde en forma sumaria ante el Oficial del Registro Civil, en
presencia de —al menos— dos testigos, los cuales deberán ser mayores de 18 años,
no hallarse interdictos por causa de demencia, no encontrarse privados de razón, no
haber sido condenados por delito que merezca pena aflictiva ni encontrarse
inhabilitados para ser testigos por sentencia ejecutoriada. Asimismo, no pueden ser
testigos los que no entendieren el idioma castellano ni los que estuvieren
incapacitados para darse a entender claramente776.

§ Preparación para el matrimonio. Una de las medidas concordadas durante la fase

de discusión extraparlamentaria de la LMC es la realización de cursos de preparación
al matrimonio, regidos por las normas del párrafo 2º del capítulo dedicado a la
celebración del matrimonio, bajo el rótulo de "diligencias para la celebración del
matrimonio". Esta ubicación, en la fase preparatoria y previa a la regulación efectuada
por los párrafos 3º y 4º de las dos formas de celebración previstas en la ley,
determinan su aplicación obligatoria en ambas formas matrimoniales, con sus
particularidades respectivas. Su propósito es favorecer la prestación de un
consentimiento libre y suficientemente informado, según dispone el artículo 11 de la
ley777.

En tal sentido, luego de la manifestación y de la entrega de información por parte

del Oficial sobre las finalidades del matrimonio, los derechos y deberes recíprocos
que este produce como efectos y los regímenes patrimoniales que acceden al estado
matrimonial, el funcionario procederá a prevenir a los interesados sobre la necesidad
de que el consentimiento sea libre y espontáneo. Cumplido lo anterior, deberá
informarles sobre la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, salvo
que hubieren acreditado que ya los han realizado previamente. Los futuros
contrayentes podrán eximirse de realizar estos cursos de común acuerdo, declarando
que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial778, pero
si uno de ellos desea realizarlos, estos pasan a ser obligatorios para ambos
contrayentes.

Los cursos de preparación al matrimonio son dictados por el Servicio de Registro

Civil (SRCeI), entidad pública que también acreditará aquellos cursos que deseen
impartir otras instituciones, como las entidades religiosas que gocen de personalidad
jurídica de derecho público y organizaciones no gubernamentales en general, las que
deberán inscribirlos en un registro que al efecto llevará este servicio público779.

La exigencia de estos cursos no se aplica, como es de suponer, en los casos de

celebración de un matrimonio en artículo de muerte, y la eventual infracción en su
observancia por parte de los contrayentes no acarrea la nulidad del matrimonio ni del
régimen patrimonial, sino solamente una sanción al funcionario que incurrió en dicha
inobservancia780.

Las particularidades de esta institución, sin precedente jurídico nacional, han

generado reacciones que han discurrido desde su virtual desprecio hasta su
menosprecio jurídico, aludiendo a una "peregrina ingenuidad" del legislador al incluir
una norma "ajena del campo operativo del derecho"781. En definitiva, desde esta
perspectiva, lo que trasciende es un llamado de alerta sobre la incoherencia de esta
institución, desde su concepción, con un sistema que pretende avanzar en el
reconocimiento de las expresiones de libertad por parte de los ciudadanos, no solo en
el ámbito político, sino también en el civil. La exigencia legal de cursos, que se
transforman en obligatorios cuando uno de los contrayentes manifiesta su voluntad de
realizarlos, supone una forma de control subrepticio por parte de sujetos revestidos de
autoridad en un ámbito normativo no jurídico, sino moral y/o religioso que se atribuyen
el derecho de apreciar la suficiencia alcanzada por otros sujetos, para celebrar un
contrato eminentemente civil, que por principio del sistema de derecho civil es
concebido como un sujeto plenamente hábil para enfrentar sus obligaciones sociales.

En sentido contrario, se justifica la institución como una respuesta a un problema

que surge de la propia realidad, referido a los efectos socialmente negativos que
provoca la insuficiente información disponible que permita al ciudadano medio adoptar
responsablemente una decisión que, siendo eminentemente personal, implica
contraer una obligación de por vida, con efectos jurídicos que irradian a la periferia
familiar y comunitaria. No se trata de negar la igualdad de los sujetos que desean
contraer matrimonio, toda vez que ya se ha dejado asentado su naturaleza de
principio informador del matrimonio, sino que de asegurar un pie de igualdad efectiva
de los sujetos, establecida sobre la base de la disponibilidad acreditada de una misma
información mínima sobre la naturaleza y efectos del matrimonio, de modo tal que se
fortalezca la decisión o, eventualmente, se reconsidere oportunamente, evitando un
traspié posterior de consecuencias inexcusables.

Sin embargo, sobre la marcha de la argumentación, si bien todo contrato involucra

un riesgo razonable de fracaso del negocio mirado en la perspectiva del interés del
contratante, lo cierto es que el matrimonio excede el marco tradicional de los
contratos de carácter patrimonial, sin perder por ello dicha naturaleza jurídica
especialmente en el momento constitutivo. Su consideración institucional viene dada
precisamente, además de la distinción del momento constitutivo y del estado
matrimonial, por las circunstancias concurrentes en el acto de celebración, motivación
incluida, y por la magnitud de sus efectos. La promoción de acciones, que se orienten
a proporcionar un conocimiento mínimo de las obligaciones conyugales, aparece
como una medida prudente y responsable que ayuda a la libertad del consentimiento
antes que una indebida intromisión en la intimidad personal, pues muchas relaciones
de convivencia heridas en sus fundamentos pueden ser evitadas, al igual que su
accesoria cadena de infortunios que, implacablemente, concluye las más de las veces
en una ruptura matrimonial anunciada y susceptible de ser prevista oportunamente.

Explorado el debate sobre su implantación legal, analizaremos brevemente su

contenido prescriptivo.

Los cursos tienen por objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento
matrimonial, es decir, deben enfatizar que se trata del acto de una persona libre y
que, por lo tanto, no debe existir fuerza alguna que la tergiverse en un sentido
opuesto al interés de los contrayentes. El contenido específico de los cursos incluirá
una prevención sobre la seriedad y la libertad exigida al consentimiento matrimonial,
en especial ligada a los derechos y deberes que este trae consigo. Sobre esta base,
las instituciones que los dicten, determinarán libremente otros contenidos y el formato
pedagógico que juzguen más adecuado, cuidando que se ajusten a los principios y
normas constitucionales y legales782.

Los cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificación, por
entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público783, por
instituciones de educación públicas o privadas con reconocimiento del Estado o por
personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de
actividades de promoción y apoyo familiar784. Estas instituciones deben registrar el
contenido y formato pedagógicos de los cursos ofrecidos, en el SRCeI, para facilitar la
entrega de la información necesaria respectiva en aquellos casos en que los novios
manifiesten su interés en realizarlos.

Aun cuando los cursos son voluntarios, adquieren el carácter de obligatorios para
ambos contrayentes si uno de ellos manifiesta al Oficial Civil su interés en realizarlos.
Es decir, la oposición del otro contrayente a la realización de los cursos impide
proseguir los trámites previos a la celebración del matrimonio, tanto en la forma civil
como religiosa785.

Este artículo de la ley ha brindado algún fundamento al comentario crítico sobre la

ineficacia de la norma, habida consideración de la voluntariedad para los futuros
contrayentes de someterse a estos cursos. Sin embargo, ello no es efectivo, al menos
por dos razones. Primero, porque, como ya se ha dicho, basta que uno de ellos lo
requiera para que la voluntariedad mute a obligatoriedad. Segundo, porque ambos
contrayentes deben ponerse de acuerdo previamente para señalar a la autoridad civil
que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial,
requiriendo de ellos al menos la consideración de estas implicancias, con lo cual se
cumplirá el objetivo de promover la libertad y seriedad del consentimiento, por la vía
de evidenciar que ambos conocen la existencia de unos ciertos deberes y
consecuencialmente unos ciertos derechos, que les obligan a ser responsables con
su futura vida en común.

Finalmente, a propósito de la exigencia de prepararse en el conocimiento de los

derechos y deberes que implica el matrimonio, la ley realiza una expresa y
significativa relación entre el matrimonio y la familia, pues justifica el conocimiento
previo de estos derechos y deberes que implica el matrimonio con los requerimientos
que implica la decisión matrimonial para "las personas que deseen formar una
familia"786.

§ Participación de intérprete en las diligencias preliminares. Una de las reformas

relevantes introducidas por el legislador ha sido la incorporación de distintas formas
de manifestación del consentimiento, asumiendo el Estado como criterio de política
pública la consideración de la diferencia social como un aspecto relevante que debe
ser observado plenamente en las ceremonias civiles, mediante el respeto del principio
de integración y no discriminación. Lo anterior ha traído consigo el reconocimiento de
los derechos de los integrantes de minorías étnicas originarias, de personas con
discapacidad auditiva y de quienes no conozcan el idioma castellano, tal y como
ocurre en el caso de algunos inmigrantes, para contraer el matrimonio y solicitar la
realización de las diligencias preliminares de la celebración del matrimonio en su
propio idioma o lenguaje. En todos estos casos, estas personas podrán solicitar que,
tanto las diligencias preliminares como la celebración misma, se realicen en el idioma
o sistema de comunicación legalmente aceptado en cada caso, por medio de un
intérprete, el que deberá ser un perito juramentado. Distinguiremos las
particularidades de cada situación.

§ Manifestación de la voluntad de celebrar matrimonio y rendición de la información

de rigor por parte de personas pertenecientes a una etnia indígena787. Se incluyen
en esta definición legal todas aquellas personas que se declaran indígenas en
conformidad al artículo 2º de la Ley Nº 19.253, la cual considera como comunidades
indígenas a los pueblos originarios mapuche, aymará, atacameño, colla, rapanui,
quechua, yámana y kawashkar. Todas ellas, en conformidad al artículo 13 de la LMC,
podrán solicitar que la manifestación, la información para el matrimonio y la
celebración de este se lleven a cabo en su lengua materna. El intérprete, es decir, la
persona habilitada para interpretar el lenguaje utilizado por los contrayentes (idioma o
dialecto), deberá ser propuesto por estos o por el propio Oficial del Registro Civil. La
habilitación estará acreditada por la posesión de un título profesional o técnico, o por
la calidad de experto que, en este caso, puede ser certificado por la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena (Conadi). Los gastos que irrogue la participación del
intérprete, si no pudieren ser asumidos por los contrayentes, deben ser aportados por
el SRCeI, por tratarse de una política pública de integración social y un derecho
amparado por la ley.
 § Manifestación de la voluntad de celebrar matrimonio y rendición de la información
de rigor por parte de personas pertenecientes con discapacidad. La norma contenida
en el artículo 13 inciso segundo de la LMC, se aplica fundamentalmente, aunque no
exclusivamente, a las personas con discapacidad auditiva, es decir, personas sordas,
mudas o sordomudas, en el supuesto que no pudieren expresarse por escrito, forma
de manifestación del consentimiento que tiene prioridad. Si ello no es posible,
procede la manifestación de la voluntad por medio de un intérprete que conozca el
sistema de comunicación aceptado por los organismos técnicos para ser utilizado en
la comunicación de estas personas con discapacidad. De acuerdo a lo establecido por
el Fondo Nacional de la Discapacidad (Fonadis), el intérprete debe conocer el
lenguaje de señas, universalmente aceptado. Al igual que en el caso de las minorías
étnicas, en caso que los contrayentes no puedan costear el intérprete —honorarios
y/o traslado al lugar de celebración— procederá que dicho costo lo asuma el Estado,
por tratarse de un grupo prioritario de la política social del Estado.

§ Manifestación de la voluntad de celebrar matrimonio y rendir la información de

rigor por parte de personas que no entiendan el idioma castellano. El caso está
regulado igualmente por el artículo 13 inciso segundo de la LMC, el que dispone que
se pueda solicitar la participación de intérprete, pero la búsqueda y selección de la
persona que servirá esta tarea y los gastos que irrogue deberán ser cubiertas por el o
los interesados. Considérese en este punto que no es un idioma oficial en el cual se
solicita celebrar el matrimonio, y tampoco se trata de integrantes de grupos prioritarios
o sujetos favorecidos por una política social de integración. Además, no es difícil
advertir las dificultades que implicaría ubicar y trasladar luego a un intérprete
debidamente calificado, por ejemplo, que conozca el idioma armenio. En el acta de
matrimonio, consigna el inciso final del artículo 13, se dejará debida constancia del
nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quien conozca el lenguaje de señas.
Aunque aparezca obvio, sin estar indicado en la ley, debe indicarse el idioma o
lenguaje utilizado.

3. Momento constitutivo del matrimonio

§ Noción introductoria. Corresponde a la fase en la cual se realiza la celebración en

sentido estricto, constituyéndose el matrimonio a partir de la prestación del
consentimiento, bifurcándose en las dos formas legalmente previstas para su
celebración: civil y religiosa.

§ Solemnidad del momento constitutivo en ambas formas de celebración. El

matrimonio es un contrato solemne, lo cual implica que el consentimiento, aun siendo
indispensable para la existencia del matrimonio, no es suficiente, por cuanto debe ser
expresado en la forma determinada por la ley.

Una vez cumplidas satisfactoriamente las diligencias preliminares, es decir,

producida la manifestación y rendida la información, los interesados están en
condiciones de celebrar el matrimonio, concebido como la realización del acto en el
cual manifestarán su consentimiento.

La celebración del matrimonio exige la presencia de dos testigos mayores de 18

años, no interdictos por causa de demencia, en uso pleno de la razón, sin haber sido
condenados a delito que mereciera pena aflictiva, que no hayan sido inhabilitados
para ser testigos por sentencia ejecutoriada y que entiendan el idioma castellano o
que al menos sean capaces para darse a entender claramente. Si no se celebra ante
los dos testigos hábiles, el matrimonio podrá ser declarado nulo.

Sin perjuicio del cumplimiento necesario de la fase preliminar, en forma general y

para todos los interesados en contraer matrimonio, la segunda fase de la celebración
o momento constitutivo del matrimonio, puede ser efectuada en dos formas rituales
alternativas que enmarcan el acto en que se manifiesta el consentimiento: la forma
tradicional civil en sentido estricto, que es la forma supletoria cuando nada se ha
dicho en contrario en la manifestación, y la forma religiosa, en los términos legales
que se indicarán. Los contrayentes pueden optar entre estas dos formas de
celebración, aun cuando el matrimonio religioso debe cumplir algunos requisitos
adicionales, por lo que la forma común aplicable a todas las personas que cumpliendo
los requisitos legales deseen contraer matrimonio es la prevista en el párrafo 3º del
Capítulo 2º de la Ley de Matrimonio Civil. La evidencia indica que la mayoría de los
matrimonios que se han producido tras la vigencia de la nueva ley siguen siendo los
de carácter estrictamente civil.

En aplicación de las normas actualmente vigentes, las personas pueden casarse

por su entidad religiosa antes o después de la ceremonia civil.

La celebración corresponde al momento constitutivo del matrimonio, por cuanto

durante ella se manifiesta el consentimiento de los consortes. Toda la preparación
conducente al matrimonio tiene su culminación en el momento en que se produce el
consentimiento matrimonial, razón por la cual debe ser reconocido como el acto
jurídico principal, dentro de la cadena de actos que anteceden o suceden a este
momento y que, por la misma razón, aun cuando son importantes en sí mismos y
contribuyen a la validez civil del acto, son sin embargo de naturaleza accesoria.

El art. 15 de la Ley Nº 19.947 prescribe:

"Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa días

siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin
 que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades prescritas en los
artículos precedentes".

Por tanto, el procedimiento legal establece que, inmediatamente después de

rendida la información y dentro de los noventa días siguientes, deberá procederse a la
celebración del matrimonio, lo que implica que puede realizarse apenas se rinda la
información, siendo esta satisfactoria a juicio del Oficial del Registro Civil, es decir,
luego que conste que los testigos han dado cuenta de la ausencia de impedimentos y
prohibiciones. Sin embargo, es usual que los contrayentes rinden la información junto
con la manifestación en un solo acto en el momento en que concurren a comunicar su
interés en celebrar el matrimonio al Registro Civil, confundiéndose habitualmente con
el trámite administrativo de solicitud de hora para celebrar civilmente la ceremonia
matrimonial.

Realizada esta gestión, que en los hechos comprende la manifestación más la

información, se fija el día de la celebración dentro del plazo legal de noventa días,
plazo establecido históricamente como una forma de prevenir la celebración de varios
matrimonios por un mismo individuo, anomalía que, en la actualidad, con los sistemas
registrales informatizados y vinculados entre sí por Internet, es virtualmente imposible,
subsistiendo el plazo principalmente por razones de certeza jurídica788. Transcurrido
dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las
formalidades prescritas en los párrafos 2º y 3º del Capítulo II, es decir, se deberán
realizar nuevamente las diligencias o trámites de manifestación e información.
Respecto de los cursos de preparación al matrimonio, solo se deberá proceder a una
nueva acreditación de su efectiva realización.

Se entiende, asimismo, que la posibilidad de celebrar el matrimonio en lengua

indígena, lenguaje de señas o idioma no castellano, se limita fundamentalmente a la
expresión de la voluntad conforme de los contrayentes. Los ritos que comprenden la
ceremonia civil se manifiestan en las frases significativas tradicionales extraídas de
los textos legales, cuyo pronunciamiento deberán ser realizados en el idioma
castellano —la lengua oficial de la República de Chile— para ser traducidos
posteriormente a la lengua particular de los contrayentes por medio del intérprete
traductor o perito.

Cumplidas las condiciones anteriores, el matrimonio podrá celebrarse de acuerdo a

la ceremonia civil tradicional o en conformidad a las ritualidades particulares que
establezcan para dicho evento las diversas religiones cuya organización cuente con la
calidad de persona jurídica de derecho público. Los actos rituales de carácter religioso
no tienen más limitaciones que el respeto al orden público, la moral y las buenas
costumbres.
 § Celebración del matrimonio en forma estrictamente civil. El matrimonio civil
obligatorio rige a contar de 1884. Desde dicho año y hasta la entrada en vigencia de
la Ley Nº 19.947, en 2004, el matrimonio civil era el único reconocido en el país, y a
su regulación legal debían someterse todas las personas que desearan casarse, sin
perjuicio que, con posterioridad a su celebración, contrajeran todos los compromisos y
celebraren todos los ritos a los cuales se asignara una significación religiosa. Durante
su vigencia no era posible celebrar un matrimonio religioso antes de haberse
producido la ceremonia civil, bajo el apercibimiento de sanciones penales para el
ministro de culto que así procediere.

La ley prescribe que la ceremonia civil se llevará a efecto ante el Oficial del Registro
Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información,
por lo que los contrayentes, si eligieron una determinada sede para concurrir a
manifestar su voluntad de contraer matrimonio, por ejemplo la ciudad de Valparaíso,
en la misma sede y ciudad deberá realizarse la ceremonia de celebración, situación
que difiere de lo que acontece en el caso de la ceremonia religiosa, como se verá
más adelante. La ceremonia puede realizarse en el recinto que ocupe el Registro Civil
en la ciudad o localidad en que tengan su residencia los contrayentes u otra, si así lo
desean, salvo que la manifestación e información hayan sido realizadas ante otro
oficial, en cuyo caso deberá celebrarse ante el oficial del Registro Civil que intervino
en la realización de las diligencias de manifestación e información. La celebración
tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños. También podrá efectuarse en el
lugar que señalaren los futuros contrayentes, como la vivienda de uno de ellos,
siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional. El matrimonio en
artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trámites
previos de la manifestación e información.

Toda la ceremonia ha de celebrarse en una unidad de acto, sin que sea posible
realizarla en momentos sucesivos. Es importante resaltar que la ausencia del
funcionario determina la inexistencia del matrimonio, y la celebración por un
funcionario no competente, como por ejemplo un juez, determina la nulidad del acto.
En ningún caso valdrá como consentimiento el silencio de un contrayente. Otros
actos, como por ejemplo la lectura de los artículos del Código Civil referidos al
matrimonio por un funcionario distinto al Oficial, o cuando este ministro de fe olvida
declararlos unidos en matrimonio, serán considerados meras formalidades.

En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del

Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 de la Ley de
Matrimonio Civil y reiterará la prevención indicada en el artículo 10, inciso segundo,
es decir, la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo. A
continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del mismo Código, referidos a las
obligaciones y derechos entre los cónyuges. Finalmente, preguntará a los
contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la
respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley789.

Una vez concluida la ceremonia y por tanto celebrado el matrimonio, el Oficial del
Registro Civil en el caso del matrimonio celebrado bajo formas civiles, deberá levantar
un acta de todo lo obrado, con la firma suya, de los testigos y de los contrayentes, si
supieren y pudieren hacerlo. Si se trata de matrimonio en artículo de muerte, se
especificará en el acta el cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba.

En caso de tratarse de un matrimonio celebrado en la forma religiosa, es el ministro

de culto religioso el que deberá levantar el acta de todo lo obrado, con la firma suya,
de los testigos y de los contrayentes. Al acta deberá adjuntarse el documento que
acredite la personería del ministro de culto respectivo, autorizado o expedido por la
autoridad eclesiástica de la entidad a la cual pertenece790.

Las formas difieren levemente, a partir de la base común de los requisitos

señalados, pues tras levantar el acta —en el caso del oficial civil que ha celebrado un
matrimonio en la forma estrictamente civil— o tras examinar y aprobar el acta llevada
a su presencia por las personas que han celebrado matrimonio religioso, el
funcionario civil procederá a inscribir el matrimonio en los libros del Registro Civil en la
forma prescrita en el reglamento.

§ Celebración del matrimonio en forma religiosa. La ley reconoce eficacia civil a los
matrimonios celebrados ante entidades religiosas en el artículo 20 de la LMC791,
admitiendo la celebración precedente del matrimonio religioso y derogando las
normas prohibitivas vigentes desde 1930 sobre la materia792. Los ritos mediante los
cuales se canalice y valide el matrimonio en su significación religiosa, son
determinados y regulados en forma libre por cada entidad religiosa, en directa
aplicación de las normas que cautelan el principio de autonomía eclesiástica
reconocido por la Ley de Cultos793. Estos ritos, formas y procedimientos con
significación religiosa son regulados por normas de derecho eclesiástico particular, sin
intromisión del Estado, salvo en cuanto tales actos configuren un atentado al orden
público, la moral y las buenas costumbres. Además del cumplimiento de los requisitos
legales para contraer matrimonio con efectos civiles, la entidad religiosa podrá
agregar el cumplimiento de otras exigencias correspondientes a la fe religiosa
respectiva, como por ejemplo exhibir copia de la partida de bautismo en el caso de los
católicos.

El matrimonio religioso debe celebrarse dentro de los noventa días siguientes a la

rendición de la información. Si el matrimonio no se efectúa dentro de este plazo,
deberán repetirse las formalidades de manifestación e información. Una vez
efectuada la manifestación y rendida la información ante cualquier Oficial del Registro
Civil, los interesados solicitarán copia del acta de manifestación e información, para
concurrir con ella a la entidad religiosa ante la cual desean celebrar matrimonio. El
ministro de culto, mediando previamente el cumplimiento de los requisitos legales
comunes a las dos formas de celebración, procederá de común acuerdo a fijar la
fecha de la celebración. La precedencia de los trámites o diligencias de manifestación
y, particularmente, de información, es de alta conveniencia para los ministros de culto,
pues les permite contar con antecedentes fidedignos sobre la ausencia de
impedimentos para celebrar matrimonio, como, por ejemplo, nupcias precedentes
válidamente celebradas, y así precaver la ocurrencia de fraudes que pudieran implicar
responsabilidad penal para el oficiante, en conformidad al art. 388 inciso 1º del
Código Penal.

La celebración del matrimonio religioso propiamente tal, vale decir, la ceremonia o

acto formal solemne en que se producirá el momento constitutivo del matrimonio, se
debe realizar en presencia de un ministro de culto, perteneciente a la entidad religiosa
y autorizada por ella, y de dos testigos a lo menos, que cumplan con los mismos
requisitos exigidos por la ley para el matrimonio civil. Para la validez civil de la
ceremonia religiosa del matrimonio, es imprescindible que la ceremonia incluya el
momento constitutivo del matrimonio, es decir, la libre manifestación del mutuo
consentimiento en presencia de la autoridad y los testigos.

§ Requisitos de validez del matrimonio religioso en sede civil. Los requisitos

exigidos para la validez civil del matrimonio religioso son los siguientes794:

• Celebración ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de

derecho público, vale decir, aquellas entidades religiosas constituidas en conformidad
al procedimiento establecido en el artículo 10 de la Ley Nº 19.638, y también aquellas
a las cuales se les ha reconocido esta calidad preexistente, en conformidad a lo
dispuesto por el artículo 20 de este mismo cuerpo legal. La ley no exige a las
entidades religiosas habilitadas para celebrar matrimonios que cuenten con un
ordenamiento jurídico matrimonial completo, aunque es previsible que la validez del
acto se asegure con la regulación particular de la entidad —normas propias de
derecho eclesiástico particular de la entidad— del rito matrimonial, en consonancia
con las normas civiles795. Quedan excluidas todas aquellas organizaciones
religiosas, que hayan obtenido personalidad jurídica de derecho privado, como era
habitual antes de la vigencia de la Ley Nº 19.638.

• Cumplimiento de los requisitos de orden civil, en especial lo prescrito en el

Capítulo II de la LMC, referido a los requisitos de validez del matrimonio796, el
cumplimiento de las diligencias para la celebración del matrimonio y, en la especie de
los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho público, la norma del
artículo 20. En síntesis, aplican a la celebración de matrimonios religiosos con efectos
civiles los párrafos 1º, 2º y 4º del Capítulo II, excluyendo las normas contenidas en el
párrafo 3º, que se aplican exclusivamente a la celebración de los matrimonios
exclusivamente civiles.

• Celebración ante un ministro de culto habilitado para celebrar el matrimonio, quien

deberá ser acreditado por la autoridad de la respectiva entidad religiosa y en
conformidad a los procedimientos autónomamente establecidos por dicha entidad. En
el acta que deberá ser levantada tras concluir la celebración, deberá constar el
nombre y apellido del ministro de culto y su número de cédula de identidad, debiendo
adjuntarse a ella el documento que acredite la personería del ministro de culto,
otorgada por la autoridad de la entidad religiosa de acuerdo a sus normas internas.

• Levantamiento de un acta matrimonial por parte de la autoridad competente de la

entidad religiosa, una vez concluida la ceremonia religiosa, en que se acredite la
celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece
para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y de los testigos, y la
fecha de su celebración797.

• Presentación personal del acta ante un Oficial Civil para su inscripción, por los
propios contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil, dentro de ocho días,
para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá
efecto civil alguno, es decir, jurídicamente no habrá existido matrimonio, aun cuando
la comunidad religiosa a la que pertenecen los contrayentes le reconozca efectos de
naturaleza religiosa o moral798. El acta debe ser presentada en forma personal por
los interesados, ya que no procede en este caso el mandato por expreso impedimento
del art. 4º de la LMC, la cual entre las modificaciones introducidas en la Ley Nº 4.808
sobre Registro Civil, en su número 2, agrega un segundo inciso nuevo al artículo 15
de dicha ley, a propósito precisamente del matrimonio por mandato o poder que, en
su tenor literal, expresa:

"No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a

que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil".

Asimismo, a diferencia de lo que ocurre en la ceremonia de matrimonio

estrictamente civil, en que la competencia queda radicada en el oficial ante quien se
rindió la información y se efectuó la manifestación, aquí los interesados pueden
concurrir portando el acta ante cualquier oficial del Registro Civil del territorio
nacional. Los contrayentes serán considerados como marido y mujer o novios aún
solteros, según cual sea el carácter que se le asigne al estado civil de quienes han
brindado ya su consentimiento matrimonial ante una entidad religiosa.
 • Verificación del cumplimiento de los requisitos legales e información referida a los
efectos civiles del matrimonio por parte del oficial civil en el acto en que se le presenta
el acta del matrimonio celebrado en sede eclesiástica799, dando a conocer a los
requirentes los derechos y deberes que el matrimonio civil implica para los
cónyuges800, informándoles sobre los regímenes patrimoniales matrimoniales801y,
en forma privada, manifestándoles que pueden reconocer a los hijos comunes
nacidos antes del matrimonio802. En síntesis, cumplirá las actuaciones referidas a
informar los efectos civiles del matrimonio.

• Ratificación del consentimiento prestado por los contrayentes en sede eclesiástica.

En el mismo acto en el que se le presenta el acta del matrimonio celebrado en sede
eclesiástica al Oficial Civil, los cónyuges ratificarán el consentimiento prestado ante el
ministro de culto de la entidad religiosa en la cual celebraron el matrimonio. En
perspectiva de los efectos civiles que se pretenden, quienes ratifican el
consentimiento serían contrayentes803. La exigencia de este acto de ratificación,
como requisito ineludible para validar civilmente el matrimonio religioso, ha
ocasionado comentarios críticos y diversas interpretaciones, las que se explican por el
momento prácticamente marginal en que se aprobó la inclusión de la norma804. La
ley es clara al exigir que se debe ratificar un consentimiento ya prestado con
anterioridad, por lo que no se trata de consentir en dos oportunidades ni tampoco de
dos ceremonias de celebración distintas, puesto que las personas que contraen
matrimonio religioso ya han prestado su consentimiento, con plena validez para el
derecho805.

• Inscripción del matrimonio por el Oficial Civil. Tras sucederse consecutivamente las
actuaciones precedentes, el Oficial del Registro Civil debe proceder a realizar la
inscripción dejando constancia de lo obrado, con lo cual el matrimonio producirá
efectos civiles desde dicho momento. Sin embargo, debe entenderse perfeccionado
desde la prestación del consentimiento, sin perjuicio de la sede civil o eclesiástica, en
la cual se exprese.

§ Celebración del matrimonio in artículo mortis. En conformidad a lo dispuesto por el

artículo 41 de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, los matrimonios en artículo de
muerte "pueden celebrarse ante cualquier Oficial del Registro Civil y en cualquier
lugar".

El Oficial del Registro Civil anotará en la respectiva inscripción las circunstancias en

que se ha efectuado el matrimonio y, especialmente, la de haberse celebrado en
artículo de muerte.
 Por tanto, la celebración sólo puede realizarse ante un Oficial Civil —nunca ante un
ministro de culto— y no aplican las exigencias de las formalidades preliminares de
manifestación e información, como tampoco, como es evidente, la de haber realizado
los cursos de preparación para el matrimonio.

4. Etapa o momento registral del matrimonio

§ Introducción. Esta etapa comprende las formalidades que permiten el registro o

inscripción del matrimonio, acción que evidencia materialmente la competencia estatal
sobre la materia, vigente desde 1884.

§ Inscripción del matrimonio. Norma general. Tanto el matrimonio celebrado en sede

civil como el matrimonio efectuado en sede eclesiástica, deberán ser debidamente
inscritos, en la forma que establece el Reglamento, en el libro de los matrimonios del
Registro Civil806.

La inscripción constituye un medio privilegiado de prueba de la celebración de los

actos jurídicos relevantes para las personas, especialmente si tienen repercusión en
terceros. Provee a los contrayentes de un título de legitimación, el cual servirá para
actuar en el tráfico jurídico de un modo normal y habitual, previniendo la bigamia y
cumpliendo una función genérica de publicidad en beneficio de terceros, por el interés
social involucrado en disponer de una constancia fehaciente de los matrimonios
celebrados en cualquiera de sus formas, disponiendo un sistema de prueba a cargo
del Servicio de Registro Civil e Identificación (SRCeI).

La inscripción es un trámite común a las dos formas de celebración del matrimonio,

a partir del cual los matrimonios, hayan sido celebrados ante un ministro de culto
religioso o ante un Oficial del Registro Civil, producirán igualmente efectos civiles. Por
tanto, la inscripción no es constitutiva del acto jurídico matrimonial, sino que
constituye un trámite necesario para el reconocimiento de los efectos civiles,
especialmente de aquellos que dependan en su efectividad de la publicidad del
matrimonio807.

§ Inscripción del matrimonio estrictamente civil. En el caso del matrimonio

estrictamente civil, la inscripción será realizada por el mismo oficial del Registro Civil
que intervino en la manifestación, información y celebración del matrimonio,
inmediatamente después de haber levantado el acta que da cuenta de la celebración
del matrimonio808. Las inscripciones deberán contener las menciones indicadas en el
artículo 39 de la Ley sobre Registro Civil, siendo esenciales las que se refieren al
lugar y fecha de la inscripción, la identificación de los contrayentes, la identificación de
los testigos, su testimonio sobre la ausencia de impedimentos y la firma de los
contrayentes, testigos y del oficial del SRCeI809.

§ Inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa. La inscripción del

matrimonio celebrado en forma religiosa exige el cumplimiento de algunos requisitos
adicionales dispuestos por la ley, deberá ser requerida personalmente por los
cónyuges dentro del plazo de ocho días, contado desde la fecha de celebración del
matrimonio religioso, ante cualquier oficial del SRCeI. Si no se realiza la gestión en el
plazo legal, el matrimonio religioso válido no producirá efectos civiles810.

Las inscripciones deberán contener o expresar las menciones indicadas en el

artículo 40 de la Ley sobre Registro Civil, siendo esenciales la mención del acta de
celebración valida del matrimonio en forma religiosa, el documento que acredite la
personería del ministro de culto que celebró el matrimonio, el hecho de haberse
otorgado por los requirentes la ratificación ante el oficial del SRCeI del consentimiento
prestado precedentemente ante el ministro de culto respectivo y la firma de los
requirentes de la inscripción y del mencionado oficial811.

El oficial verificará el efectivo cumplimiento de los requisitos legales para establecer

la validez del matrimonio en el campo civil, en especial la ratificación del
consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. En dicho acto,
además, el oficial informará a los cónyuges sobre los derechos y deberes que les
corresponden de acuerdo a la ley, sobre los regímenes económicos del matrimonio y,
en forma privada, sobre la posibilidad que tienen de reconocer a los hijos comunes
nacidos antes del matrimonio812.

El cumplimiento de las diligencias adicionales prescritas para la validez civil del

matrimonio religioso deberá constar en la inscripción respectiva, la que también será
suscrita por ambos contrayentes. Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta
evidente que el matrimonio no cumple con los requisitos legales, en cuyo caso los
requirentes de la inscripción podrán reclamar ante la respectiva Corte de
Apelaciones813. Si un tercero intenta impedir la inscripción, incurre en un delito
sancionado penalmente.

Cabe enfatizar que la diligencia ante el oficial Civil no se reduce a la mera recepción
del acta emitida por la entidad religiosa y suscrita por el ministro de culto, sino que
conlleva actos de gran importancia para el reconocimiento del vínculo. En efecto,
primero que todo, el oficial verificará el cumplimiento de los requisitos legales, en
particular la capacidad de los contrayentes al momento de celebrar el vínculo y que el
consentimiento prestado haya sido libre y espontáneo, por lo que si detecta y
establece, por ejemplo, que uno de los contrayentes era menor de 16 años al
momento de celebrar el matrimonio, puede negar el registro. Acto seguido, les dará a
conocer los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a la
ley, suponiendo el legislador en esta parte que pudiera haberse omitido esta
información en algún momento de las diligencias previas a la celebración o que en la
ceremonia religiosa se hubiera dicho algo en contrario, afectando el interés de la
sociedad de promover vínculos serios y estables y contraídos libremente814.

§ Naturaleza y efectos del acto registral. Los efectos del matrimonio así inscrito se
regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que se
refieren a la materia. Ahora bien, siendo relevante el momento registral dentro del
proceso de formalización jurídica y publicidad del matrimonio, y por tanto el
cumplimiento de todos los actos requeridos por la ley y los reglamentos, el matrimonio
existe desde el momento constitutivo, es decir, a partir del intercambio de
consentimiento sobre el matrimonio. La inscripción, en tanto trámite administrativo, no
otorga efectos civiles en sentido estricto, sino que sienta las bases para el pleno
reconocimiento. Los efectos civiles admiten una diferencia respecto del momento en
que se producen, ya que, en el caso del matrimonio celebrado en sede civil, estos son
producidos inmediatamente al sucederse los actos de celebración e inscripción dentro
de una misma ceremonia, en tanto que en el caso del matrimonio religioso tales
efectos pueden quedar suspendidos, toda vez que la celebración se realiza en un
acto y la inscripción en otro, pudiendo entre ambos actos mediar un lapso hasta de
ocho días. Por cierto, el problema no se suscita en el caso de producirse la sucesión
inmediata de los actos de celebración e inscripción, según la posibilidad contemplada
legalmente.

§ Relevancia jurídica del acto registral. En síntesis, de lo señalado

precedentemente, se desprende que la inscripción es un acto solemne relevante, y no
un mero trámite administrativo, pues a partir de este momento nacen los efectos
civiles atribuidos por el derecho al matrimonio. Por ello, por una parte, no puede ser
calificado como una mera gestión residual de la celebración del matrimonio en sede
religiosa, que pudiera sencillamente ser realizada con un mandato verbal o, incluso,
derechamente obviado por su irrelevancia jurídica. En el acto de inscripción se da
cumplimiento a las normas civiles que permiten el reconocimiento de los efectos
previstos en la ley, y traslada su importancia, hasta entonces reducida al ámbito
personal o comunitario religioso, al terreno jurídico. Por otra parte, tampoco puede ser
juzgado como un acto constitutivo del matrimonio, pues la significación personal y
religiosa que el vínculo tiene, es reconocida por el Estado desde el momento en que
valida la celebración de matrimonios religiosos con efectos civiles, debiendo
entenderse que la esencialidad del acto, radicada en la prestación mutua del
consentimiento para el matrimonio, se ha expresado en la ceremonia religiosa,
cuando ha antecedido a la ceremonia civil y ha dado cabal cumplimiento a los
requisitos legales815. Finalmente, es pertinente resaltar que las actuaciones
fraudulentas de los ministros de culto se encuentran sancionadas en el Código Penal,
que en su artículo 388 establece las penas de relegación, multas e incluso presidio al
oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se
hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o inscripción, al
ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley o al que, con
perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio
religioso destinados a producir efectos civiles816.

§ Inscripción del matrimonio religioso por mandato ante el Oficial del Servicio de
Registro Civil. A diferencia de lo que ocurre en la legislación común817, en el caso del
matrimonio religioso con efectos civiles no procede el mandato, ya sea que se
pretenda para requerir la inscripción por poder del matrimonio celebrado en la forma
religiosa legalmente aceptada o para ratificar de igual manera el consentimiento
prestado precedentemente en sede eclesiástica. Lo anterior tiene lugar, porque
expresamente la LMC lo ha impedido en su artículo 4º, la cual entre las
modificaciones introducidas en la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, en su número 2,
agrega un segundo inciso nuevo al artículo 15 de dicha ley, a propósito precisamente
del matrimonio por mandato o poder, que en su tenor literal expresa:

"No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a

que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil".

Por tanto, el acta extendida por el ministro de culto debe ser presentada en forma
personal por los interesados.

La norma, aplicada literalmente por el SRCeI, en un primer momento tras la entrada

en vigencia, fue erróneamente interpretada por parte de la Iglesia católica818, pues
se entendió como una interpretación administrativa impropia y no como la aplicación
correcta de una norma expresa. La limitación, tardíamente descubierta en sus efectos
civiles, generó dudas fundadas respecto de la real voluntad del legislador y del
Estado, en definitiva, de otorgar validez a los matrimonios religiosos, en especial si se
evidencia que su celebración, en la práctica, es objeto de obstáculos innecesarios a la
luz de la fe pública, que es la base del argumento debiera ser derogada, pues no
resiste justificación jurídica alguna, sino que, por el contrario, afecta la coherencia del
sistema jurídico y la eficacia de la institución del matrimonio religioso819.

§ Matrimonios celebrados en forma religiosa y no presentados para su inscripción

dentro de ocho días. El artículo 20, inciso 2º de la LMC, prescribe que el acta que
otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez deberá ser
presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días,
para su inscripción. Si ello no ocurriere, es decir, si no se inscribiere en el plazo fijado
de ocho días, "tal matrimonio no producirá efecto civil alguno".

En este sentido se justifica la pregunta respecto a la situación jurídica en que se

encuentran los cónyuges, casados para los efectos eclesiásticos, pero sin vínculo
jurídico reconocido por el derecho civil. Por cierto, estimamos que ello constituye
claramente una situación en extremo inconveniente para los contrayentes y una
fuente pródiga de conflictos e injustificada en su origen, hecho al cual ya se ha
aludido, en vinculación con los reparos de su impulsor, el senador Silva Cimma.

Los supuestos de ocurrencia son variados, y discurren desde la imposibilidad física

de concurrir personalmente como lo exige la ley, ya sea por enfermedad o fuerza
mayor, hasta el simple olvido, pasando por el consabido viaje tras la celebración del
matrimonio. Las causas califican desde la imposibilidad por razones ajenas a la
voluntad, hasta la eventual frivolidad y ligereza de uno de los contrayentes frente a la
significación que el acto conyugal tiene para su pareja. El caso más extremo que es
posible imaginar es el de muerte de uno de los recién casados durante la ceremonia
religiosa. Cualquiera que sea la causa, los efectos son los mismos: el matrimonio civil
es inexistente. Jurídicamente, no pasa de ser una mera expectativa, que por tanto no
puede ser invalidada. La constatación de la buena fe concurrente en un cónyuge
puede abrir otros caminos civiles, pero, definitivamente, matrimonio civil no existe.

El origen de la situación anómala en estudio, la cual claramente violenta el sentido

de la institución del matrimonio religioso, es consecuencia de una prevención política
en la fase legislativa, toda vez que para precaver eventuales fraudes y mantener
nominativamente la competencia estatal sobre el matrimonio, se introdujo esta cuña
impropia, con los graves efectos advertidos.

Correctamente concebida la institución en su conjunto, es lógico y de toda

coherencia jurídica que los efectos civiles deben producirse —y así reconocerse—
desde el momento en que se consiente en el matrimonio, independientemente del
hecho de si este se manifiesta en la forma y sede religiosa o en la forma y sede
estrictamente civil. Disponer e interpretar en un sentido inverso deja a las dos
personas que no ratifican el consentimiento, privados del estado civil de casados, con
las graves consecuencias que esta anómala situación trae consigo en materia de
presunción de paternidad, de donaciones e incapacidad por vínculo matrimonial no
disuelto.

La solución definitiva al problema pasa sin duda por la reforma legal, en la cual se
debe remediar también la ineficacia del mandato para ratificar el consentimiento, ya
visto. Ahora bien, sin perjuicio de la necesidad de presionar por su modificación a la
brevedad mediante una reforma legal, en lo que respecta a medidas posibles para
prevenir los problemas que presenta el interregno de los ocho días que pueden
mediar entre la ceremonia religiosa y la ratificación del consentimiento e inscripción
en el Registro Civil del matrimonio, es posible solucionarlo por la vía de la celebración
de actos sucesivos, en que aquellos contrayentes, que por motivos religiosos deseen
celebrar la ceremonia religiosa en forma previa a la civil, podrán hacerlo en
ceremonias sucesivas, en un mismo lugar, requiriendo la inscripción y ratificando el
consentimiento, toda vez que no existe disposición legal en contrario820.

§ Matrimonio celebrado por entidades religiosas que cuenten solo con personalidad
jurídica de derecho privado. Respecto del matrimonio celebrado por entidades
religiosas que cuenten sólo con personalidad jurídica de Derecho privado, nada obsta
para que estas entidades puedan celebrar matrimonios con validez meramente
eclesiástica, es decir, regidos por normas religiosas y no por normas jurídicas, y por
tanto sin efectos civiles legalmente exigibles.

En este caso, corresponde que el ministro de culto oficiante aclare que el

matrimonio tendrá esta naturaleza normativa y, en caso alguno, podrá pretender
efectos civiles, pues incurrirá en la comisión de un delito sancionado por el artículo
388 del Código Penal, toda vez que se trata de un matrimonio prohibido por la ley. Si
el matrimonio religioso se lleva a cabo tras haberse celebrado el matrimonio civil, el
ministro de culto y los contrayentes solo estarán realizando una ceremonia religiosa
libremente, amparados por el principio constitucional de libertad religiosa y de culto.

¿Podría alegarse un trato discriminatorio por parte de estas entidades impedidas de

celebrar matrimonios religiosos con efectos civiles? Estimamos que no tendría
fundamento plausible, toda vez que la permanencia en el goce de esta calidad en el
reconocimiento de la personalidad jurídica más restringida que implica la personalidad
jurídica de derecho privado es un acto voluntario de los miembros de la organización
religiosa.

En los hechos, los grupos religiosos tienen el derecho de optar entre el

reconocimiento de la calidad de persona jurídica de Derecho público y la concesión
graciosa de la personalidad jurídica de Derecho privado. Esta última opción solo se ha
justificado por la dificultad de acordar internamente el traspaso de los bienes desde
una entidad a otra, pues generalmente los bienes de las entidades han permanecido
confundidos en el patrimonio individual de un miembro relevante de la entidad
religiosa. Por tanto, siendo voluntaria esta permanencia, no hay trato discriminatorio
alguno.

§ Oficial del Servicio de Registro Civil competente para realizar la inscripción del
matrimonio religioso. El problema se suscita por entender el Servicio de Registro Civil
e Identificación que la norma, contenida en el artículo 16 inciso 1º del Reglamento de
la LMC, debía ser observada en el caso del matrimonio religioso. La norma en
cuestión dispone lo siguiente:
 "El matrimonio se celebrará ante el Oficial civil que intervino en la realización de las
diligencias de manifestación e información, dentro del plazo contemplado en el artículo
anterior [90 días siguientes a la rendición de la información]".

Sin embargo, confundió el Servicio dos instituciones diferentes, pues la norma del
artículo 16 fija la competencia del Oficial del Registro Civil, en aquellos casos
probablemente mayoritarios, en los cuales los contrayentes opten por celebrar el
matrimonio en la tradicional forma civil, disponiendo que tal celebración debe
efectuarse necesariamente en presencia del Oficial civil que intervino en la realización
de las diligencias preliminares de manifestación e información.

Distinta, en cambio, es la situación de los contrayentes que opten por celebrar el

matrimonio en la forma religiosa, pues en estos casos tendrá aplicación la norma del
artículo 20 inciso segundo de la ley, que señala en lo pertinente:

"El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y
el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la
edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada
por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su
inscripción".

Lo propio ratifica el artículo 26 del Reglamento de la LMC, que prescribe:

"Para la inscripción del matrimonio celebrado ante entidades religiosas, los contrayentes
deberán presentar ante cualquier Oficial Civil, dentro de ocho días contados desde la fecha
de celebración del mismo, el acta que otorgue la entidad religiosa de acuerdo con el
artículo 20 de la Ley Nº 19.947. Si el matrimonio no se inscribiere en el plazo fijado, no
producirá efecto civil alguno".

En síntesis, la diferencia radica en que en el matrimonio religioso la celebración se

encuentra fijada no por la competencia del oficial civil, sino que por la sede del
ministro de culto respectivo, ante cuya entidad religiosa se realiza el acto.

Tras haber cumplido con las diligencias de manifestación e información en el

Registro Civil, los contrayentes concurren ante la entidad religiosa que define y
autoriza a un ministro de culto para celebrar el matrimonio. Efectuada la ceremonia
nupcial religiosa, es decir, celebrado el matrimonio, el acta que da cuenta de dicho
acto se entrega ante cualquier Oficial civil, para que este proceda a su inscripción,
previo requerimiento efectuado a los cónyuges para que ratifiquen el consentimiento
ya prestado ante el ministro de culto y la lectura de los derechos y deberes que
emanan del reconocimiento civil del matrimonio ya efectuado en sede eclesiástica.
Cumplido lo anterior, el matrimonio celebrado en forma religiosa producirá sus efectos
civiles desde la fecha de la ratificación del consentimiento matrimonial ante el Oficial
del Registro Civil, sin perjuicio de la validez religiosa del matrimonio, que surtirá
efectos desde el momento de la prestación del consentimiento, es decir, desde la
celebración del matrimonio religioso.

§ Obligación de realizar las diligencias de manifestación e información en el caso de

matrimonios religiosos. El problema fue motivado por dudas existentes respecto de la
aplicación de las normas referidas al cumplimiento de los trámites de manifestación e
información, contemplados en el párrafo 2º del Capítulo II de la LMC, tras su entrada
en vigor. Lo cierto es que el problema pudo suscitarse observado en la perspectiva de
la Iglesia católica y referido a dos situaciones.

La primera atiende a la prevención efectuada por el legislador, respecto de los

problemas legales en que eventualmente podría incurrir un ministro de culto, cuando
le fuere requerida la celebración de un matrimonio por dos personas que, afirmando
compartir la fe religiosa, ignoren los eventuales impedimentos que pudieren
afectarles, como por ejemplo el de ligamen válido no disuelto. El caso conlleva una
eventual responsabilidad penal del ministro de culto al sancionar la celebración de
matrimonios prohibidos por la ley, según prescribe el artículo 388 del Código Penal.
Por ello, se ha entendido acertadamente que el ministro de culto deberá exigir una
constancia de la realización de las diligencias de manifestación e información, en
forma previa a la celebración del matrimonio en forma religiosa. En la práctica, tal
exigencia se cumple mediante la entrega de una copia de la manifestación e
información, expedida por el respectivo funcionario habilitado del Registro Civil, al
ministro de culto o al representante autorizado por la entidad religiosa de que se trate.

La segunda situación alude a la compatibilidad de la exigencia legal de haber

realizado las diligencias preliminares de manifestación e información, en cuya copia
extendida a los consortes debe constar la ausencia de impedimento legal, con casos
excepcionales en que el Derecho canónico permite la celebración de matrimonios en
que alguno de los contrayentes es incapaz de acuerdo a la ley civil, o cuyo enlace es
derechamente prohibido, como ocurre en el matrimonio de una mujer menor de 16
años —permitido por el canon 1083— y en el supuesto de matrimonio de dos
personas solteras de acuerdo al derecho de la Iglesia católica, pero casada al menos
una de ellas en conformidad a la ley civil. En esta situación, obviamente no podrán
inscribirse civilmente estos matrimonios, aun cuando tendrán validez eclesiástica. El
problema se presentará en la perspectiva civil cuando, superado el impedimento
concurrente —mayoría de edad o terminación del matrimonio civilmente válido— se
pretenda requerir la inscripción, ya que habiéndose cumplido probablemente con
creces el plazo de ocho días exigido por la ley para este trámite, el matrimonio
eclesiástico deberá celebrarse nuevamente si se desea que este sea el antecedente
del matrimonio civil, o en caso contrario, celebrar el matrimonio sólo en la forma civil,
pues la ley no admite la revalidación.
 § Nómina de ministros de culto autorizados para celebrar matrimonios. Dispone el
artículo 24 del Reglamento de la LMC821:

"El Servicio de Registro Civil e Identificación contará en su base de datos con una nómina
de las entidades religiosas con personalidad jurídica de Derecho público a que se refiere el
artículo precedente [...aquellas que gozan de personalidad jurídica de derecho público de
acuerdo a la Ley Nº 19.638]. Esta nómina se formará y mantendrá actualizada mediante la
información que periódicamente entregará el Ministerio de Justicia al Servicio de Registro
Civil e Identificación".

La nómina a la cual se refiere la norma es integrada con los datos de las entidades
religiosas que han culminado su proceso de reconocimiento en conformidad a la Ley
Nº 19.638 y que elabora periódicamente la Unidad de Registro de entidades religiosas
de derecho público, dependiente del Departamento de Personas Jurídicas del
Ministerio de Justicia, para ser remitidas al Servicio de Registro Civil e
Identificación. No procede el envío de una copia del registro de entidades religiosas
de derecho público, ya que en él se incluyen entidades que aún no han cumplido
plenamente con las exigencias legales conducentes al reconocimiento de la
personalidad jurídica de derecho público.

La exigencia reglamentaria de una nómina de las entidades religiosas con

personalidad jurídica de derecho público sustituye a la eventual exigencia de una
nómina de ministros de culto habilitados para celebrar matrimonios, como se tuvo en
consideración en algún momento del proceso de elaboración del reglamento. Una
nómina de ministros de culto, sin duda alguna, generaba diversos problemas, tanto en
la perspectiva del Estado que debía velar por su actualización y vigencia, como para
las entidades religiosas, que se verían compelidas a ajustar permanentemente sus
procesos de designación de ministros para cumplir con las exigencias legales.

En el caso de la Iglesia católica, si bien el Código de Derecho canónico establece

claramente quiénes pueden asistir válidamente al matrimonio822, también contempla
la posibilidad de delegar a laicos esta función, complicando la posibilidad de contar
con un listado permanentemente actualizado de todos los ministros de culto que
pueden asistir a los matrimonios.

La solución finalmente adoptada, que cautela la buena fe pública involucrada en la

celebración del matrimonio y brinda certeza jurídica, entrega a cada entidad religiosa
la facultad y la obligación de acreditar y autorizar a un miembro de la entidad para que
cumpla funciones de ministro habilitado para celebrar matrimonios, asumiendo el
estado la obligación correlativa de mantener actualizada la nómina de entidades
religiosas, lo que es factible realizar con objetividad y con una periodicidad mensual,
como en los hechos ocurre.
 § Efectos civiles del matrimonio religioso. La determinación del momento en que el
matrimonio religioso produce plenos efectos civiles ha sido confundida con el
momento en que se entiende perfeccionado el matrimonio, vale decir, con el momento
constitutivo. Ya se ha señalado en el párrafo precedente que en el acto de inscripción
se da debido cumplimiento a las normas civiles que permiten el reconocimiento de los
efectos previstos en la ley, y traslada su importancia, hasta entonces reducida al
ámbito personal o comunitario religioso, al terreno jurídico. Por tanto, no debe
inducirse a la confusión que implica entender que el matrimonio se perfecciona en el
acto de inscripción, pues este acto, revestido del carácter de ceremonia civil, es
relevante jurídicamente porque da origen a los efectos civiles reconocidos por el
Estado a la celebración de un matrimonio hasta entonces válido en la esfera
comunitaria religiosa y regida por normas propias de derecho eclesiástico particular.

La necesaria apreciación de la diversa naturaleza jurídica de los actos de

celebración e inscripción del matrimonio, sin embargo, no puede evitar el comentario
sobre el error cometido por los legisladores, al momento de establecer los efectos
civiles a partir del momento de la ratificación del consentimiento, pues no cabe duda
de que la correcta interpretación de las normas de la LMC referidas al matrimonio
religioso implica atribuir efectos civiles al matrimonio desde el momento en que se
hubiere celebrado el contrato matrimonial, entendiendo por momento constitutivo del
mismo, aquel en que se prestare el consentimiento823.

Si bien se estimó necesario un trámite de ratificación del consentimiento824,

concebido quizás como una verificación del hecho de que el consentimiento se
hubiere manifestado en forma libre y por individuos capaces, no afectados por
impedimentos ni prohibición legal, la exigencia del trámite no elimina la realidad de
que el consentimiento se prestó en forma y fondo en el momento de la celebración en
sede religiosa. Es, como se dijo en el seno de la Comisión del Senado que discutió la
naturaleza de la ratificación, condición de su reconocimiento, pero no constituye un
nuevo matrimonio.

Si se atiende a la mirada civil de la ratificación, siguiendo la regulación del Código

Civil y su aplicación, los ejemplos abundan para considerar que sus efectos se
retrotraen al momento inicial del acto ratificado825. No es el caso de la ratificación
exigida en el matrimonio religioso, razón por la cual la coherencia exigida por algunos
parlamentarios con el ordenamiento civil de protección patrimonial no se cumpliría,
dando lugar a una evidente contradicción en la que incurre la ley, al establecer que los
efectos civiles sólo se producirán a contar del momento de la inscripción, con lo cual
las personas que hubieren contraído matrimonio en sede eclesiástica, y, dentro de los
ocho días siguientes se vieren afectadas por la muerte de uno de ellos, se
encontrarán en un limbo jurídico inexcusable en su injusticia.
 Lo concluyente es que la modificación de la norma aprobada por la Comisión
generó mayores problemas que los que se tuvo en vista para su eliminación: se dejó
en indefensión jurídica a los cónyuges en el período que media entre la celebración
del matrimonio y su inscripción, genera incerteza jurídica en los terceros y restó
eficacia a una institución ya aprobada, mediante un recurso que apela a la
desconfianza antes que al respeto de los derechos ciudadanos de los sujetos que
desearán ejercer un derecho constitucional que en los hechos aparece menoscabado.

C IV R C

1. Régimen legal

§ Noción introductoria. La materia es regulada por el capítulo VIII de la Ley

Nº 19.947826, en especial por el artículo 80, el cual dispone que los requisitos de
forma y de fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración, con las limitaciones que se indican más adelante, produciendo los
mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. Las limitaciones o
excepciones a la regla precedente, son las siguientes.

En primer lugar, la ley considera matrimonio sólo al que es celebrado entre un

hombre y una mujer, razón por la cual, aunque en un país extranjero se reconozca
como matrimonio a la unión de dos personas del mismo sexo, en Chile carecerá de
valor jurídico827.

En segundo lugar, la celebración del matrimonio en país extranjero debe haber

respetado las incapacidades para contraerlo, prescritas por los artículos 5º, 6º y 7º de
la LMC, entre las que se incluyen los impedimentos y las prohibiciones, en la
terminología tradicional. La contravención acarrea consigo la posibilidad de ser
declarado nulo el matrimonio, de conformidad a la ley chilena828. En tercer lugar, la
celebración del matrimonio en país extranjero debe haber cautelado que el
consentimiento de los contrayentes se haya prestado en forma libre y espontánea829.

Por tanto, las solemnidades se rigen por la ley del país en el cual se celebra el
matrimonio. En cuanto a los requisitos de fondo, deberán respetarse los que
establecen las incapacidades y la emisión del consentimiento en forma libre y
espontánea. En razón de lo anterior, tendrán validez en Chile los requisitos
establecidos por la ley extranjera, en tanto cautelen como mínimo las normas
sustantivas indicadas. Asimismo, tendrá valor en Chile el matrimonio celebrado en
forma religiosa en país extranjero, cuando así lo establezca la ley respectiva.
Finalmente, se le reconocerán los mismos efectos que si se hubiere contraído en
Chile, con la significativa limitación de haber sido celebrado entre un hombre y una
mujer, rechazando por tanto los matrimonios homosexuales830.

§ Régimen legal. Dispone el artículo 80 de la LMC:

"Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de
su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las
leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.

Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio
celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los
artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.

Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el

consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes".

La norma, ubicada dentro de las llamadas normas de conflicto multilaterales, según

califica el derecho internacional privado831, determina el derecho aplicable a la
celebración del acto matrimonial, debiendo distinguirse entre los requisitos legales
que regulan la forma de celebración y los requisitos legales que abordan aspectos
sustantivos del sistema matrimonial aplicable o requisitos de fondo del matrimonio.

§ Régimen aplicable a la forma de celebración. La ley mantiene el principio de

preeminencia de la ley local en dicha materia, presente en la ley derogada,
determinando que las formalidades aplicables son aquellas prescritas en la normativa
vigente del territorio en el cual se celebre el matrimonio. La nueva redacción mejora,
en todo caso, la regulación precedente contenida en el inciso 1º del art. 15 de la LMC
de 1884, que no distinguía explícitamente entre los requisitos de forma y fondo.

La norma vigente, por tanto, no deja lugar a dudas en lo principal, esto es, que la ley
chilena es aplicable tanto a la celebración del matrimonio por parte de chilenos como
de extranjeros, si la celebración tiene lugar en el territorio nacional. En el caso del
matrimonio celebrado en el extranjero, las formalidades que lo rigen son las
dispuestas en la ley del país respectivo, de lo cual se deriva que un matrimonio
celebrado en el extranjero, que no cumpla con los requisitos formales de la ley
aplicable en dicho país, no tendrá validez en Chile, aunque aquí el defecto de forma
no sea considerado como causal de nulidad del acto.
 Dos situaciones, sin embargo, merecen ser comentadas. En primer lugar, en el caso
de un matrimonio meramente consensual celebrado en el extranjero, en conformidad
a las normas locales vigentes, siendo definido en nuestro derecho el matrimonio como
un contrato solemne, no tendrá validez civil en Chile en esta modalidad832. En
segundo lugar, los matrimonios celebrados en el marco de sistemas matrimoniales
que reconocen validez a la celebración del matrimonio religioso, aun cuando se trate
de sistemas facultativos latinos e, incluso, de carácter exclusivamente religioso,
tendrán validez en Chile siempre que las legislaciones estatales respectivas le
reconozcan este carácter y consiguiente efecto833.

En lo que respecta a la normativa aplicable a los aspectos sustantivos del

matrimonio, en general rige también la ley del lugar en que este es celebrado, por lo
que se exigirá para la validez civil el pleno cumplimiento de las prescripciones legales
respectivas.

§ Excepciones al principio general. Sin perjuicio de lo anterior, la LMC introduce

innovaciones en materia de excepciones al principio general, privilegiando la ley
chilena en relación con la definición sustantiva del matrimonio, con los requisitos en
materia de capacidad matrimonial y respecto de la calificación del consentimiento. En
todos estos casos, el fundamento jurídico es la contravención del orden público del
Estado de Chile.

La primera excepción, contenida al final del inciso primero del art. 80 de la LMC,
cautela la vigencia de la diferencia de sexo de los contrayentes, presente como
elemento esencial del matrimonio en la definición legal contenida en el artículo 102
del CC. El carácter explícito de la disposición no deja lugar a dudas sobre la invalidez
del vínculo matrimonial celebrado entre dos personas del mismo sexo, en la
perspectiva de nuestro ordenamiento civil, aun cuando el ordenamiento de origen sí lo
reconozca.

La segunda excepción, que constituye un caso de aplicación extraterritorial de la ley

chilena, se encuentra establecida en el inciso segundo del art. 80 de la LMC,
prescribiendo la anulabilidad de los matrimonios celebrados en país extranjero, en
contravención de las disposiciones contenidas en los artículos 5º, 6º y 7º, de la misma
ley. Los citados artículos regulan las causales de incapacidad matrimonial,
proscribiendo en consecuencia los matrimonios celebrados por menores de 16 años y
las uniones polígamas, por citar dos ejemplos. A ello se une la vasta y actualizada
regulación en materia de incapacidad que incorpora la Ley Nº 19.947.

La tercera excepción, incorporada en el inciso final de artículo 80, niega validez a

los matrimonios que se hayan contraído en el extranjero, sin el consentimiento libre y
espontáneo de los contrayentes, en plena concordancia con la relevancia
determinante en la validez del matrimonio que el derecho matrimonial chileno ha
brindado a este requisito. En tal sentido, deberá tenerse en vista lo dispuesto por el
art. 8º de la misma ley, en relación con los casos en que falta el consentimiento, para
fijar los requisitos que deberán ser cumplidos por los contrayentes. Entre estos,
aplicará por cierto la inclusión del error en cualidad personal, en los términos
ampliamente debatidos utilizados por la Ley Nº 19.947.

2. Régimen aplicable a los matrimonios celebrados entre extranjeros en Chile

§ Derecho aplicable. La materia es regulada en el artículo 81 de la LMC, que

dispone lo siguiente:

"Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque
los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile".

En forma concordante con la norma anterior, dispone el artículo 82 de la LMC:

"El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales
chilenos y de conformidad con la ley chilena.

Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del
cónyuge domiciliado en Chile".

Las normas transcritas constituyen normas resolutorias de conflicto en materia de

efectos del matrimonio, las cuales regulan aspectos susceptibles de colisión referidos
tanto a los derechos y deberes de los cónyuges como al régimen matrimonial834.

Tratándose de matrimonios celebrados en Chile, tanto los efectos personales como

los patrimoniales —la ley no realiza distinción— se regirán por la ley chilena,
cubriendo en la prescripción a los matrimonios en que ambos contrayentes son
extranjeros, cuando un contrayente es chileno y el otro extranjero e, incluso, a
extranjeros no residentes que celebran el matrimonio en Chile. La aplicación práctica
de la ley se apreciará en aquellos casos de matrimonios entre personas de diversa
nacionalidad, quienes en caso de conflicto alegarán la preeminencia del estatuto que
más les favorezca, pudiendo presentarse a conocimiento judicial la colisión entre
estatutos basados en la nacionalidad o en el domicilio. El matrimonio entre chilenos
no admite dudas respecto de la obligatoriedad de la ley chilena, por aplicación de la
norma del art. 15 del Código Civil835.
 En lo que respecta a los matrimonios celebrados en el extranjero, la ley no acogió
las propuestas de actualización sobre la materia836, optando por mantener vigente el
criterio precedente, es decir, que, respecto de sus efectos en Chile, los matrimonios
celebrados en el extranjero se han de regir por la ley chilena, sin considerar la
nacionalidad de los cónyuges. Las disposiciones referidas a alimentos, incluidas en el
artículo 82 de la LMC, que pretendieron facilitar en forma innovadora la exigencia del
cumplimiento de la obligación en caso de encontrarse uno de los cónyuges residiendo
en el extranjero y el otro en Chile, se frustraron junto con la propuesta de
actualización ya indicada, toda vez que la vertiente realmente novedosa y eficaz para
enfrentar exitosamente estas demandas y otras de similar naturaleza se habría
efectivamente abierto con el reconocimiento legal de un sistema de determinación de
la norma aplicable, que considerara el ordenamiento más cercano a la valoración de
la complejidad alcanzada en el tiempo por la relación conyugal y familiar, centrada
realistamente en el matrimonio como estado y no en el matrimonio como acto jurídico
precedente a dicho estado. Sin duda más complejo, pues habría involucrado el
reconocimiento de la ley extranjera en ciertos casos, pero también más cercana a la
realidad de las familias y en consonancia con las tendencias actuales de la disciplina.
Para quienes pudimos apreciar la discusión en sala de la iniciativa comentada, lo más
lamentable fue que ella se frustró no tanto por la oposición doctrinaria o política, sino
más bien por las dificultades para entenderla837.

3. Divorcio y/o nulidad declarada en el extranjero

§ Derecho aplicable. La materia es tratada por los artículos 83 y 84 de la LMC, en

concordancia con lo dispuesto en los arts. 80 y 81, según se verá. Dispone el artículo
83 de la LMC:

"El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de

interponerse la acción.

Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros

serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el CPC.

En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución
judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno.

Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá

que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una
jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en
Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende
ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso,
 o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del
plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá
constar en la propia sentencia o ser alegada durante la tramitación del exequátur".

Por su parte, el artículo 84 prescribe:

"La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos".

Los artículos señalados contemplan las normas resolutorias de los conflictos

suscitados con ocasión de la terminación del matrimonio, cuya materia sustantiva es
regulada en el Capítulo IV de la misma ley. En particular, el artículo 42 de dicho
capítulo señala que el matrimonio termina por la muerte real de uno de los cónyuges,
por la muerte presunta, por sentencia firme de nulidad y por sentencia firme de
divorcio.

§ Supuesto de muerte. Respecto del supuesto de muerte, en caso que uno de los
cónyuges fuera chileno, aplica el criterio general que remite a las leyes patrias, en
concordancia con lo dispuesto por el art. 15 del Código Civil. En el caso de dos
extranjeros, la ley chilena será aplicable sólo en aquellos casos en que la disolución
del matrimonio sea sometida a la consideración de un juez nacional, ya que, en un
sentido opuesto, la ley competente será la extranjera, debiendo los tribunales
reconocer valor a la terminación que se declare en conformidad a ella, por un juez
extranjero838.

§ Nulidad. En materia de nulidad, la ley aplicable es la del lugar en que se celebra el

matrimonio, sin perjuicio de la debida consideración de la extraterritorialidad de la ley
chilena en relación con la nulidad por concurrencia de alguna de las causales
contenidas en los arts. 5º, 6º o 7º, referidas a la incapacidad matrimonial, o aquellas
contempladas en el art. 8º, referidas al resguardo del consentimiento libre y
espontáneo, todas ellas incluidas en la Ley Nº 19.947. Asimismo, en relación con los
efectos de la nulidad, el art. 84 es claro en su remisión a la ley que regula la nulidad.

§ Divorcio. En relación con el divorcio, la materia es regulada con mayor

detenimiento, habida consideración de su novedad en el derecho matrimonial
chileno839.

Se ocupa de la materia el art. 83 de la LMC, que dispone lo siguiente:

"El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de

interponerse la acción. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por
tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile, conforme a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil. En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio
que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al
orden público chileno".
 Esta norma debe ser complementada por el art. 2º transitorio en su inciso primero y
en su inciso final, que disponen respectivamente lo siguiente:

"Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se

regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio"; "de
conformidad al inciso primero, habiéndose previamente cumplido el procedimiento sobre
ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los
artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a
divorcios pronunciadas por tribunales extranjeros tendrán fuerza en Chile, sin perjuicio de
haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la ley".

La primera regla aplicable se contiene en el ya citado art. 83, en su inciso 1º, el cual
dispone que el divorcio esté sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al
momento de interponerse la acción. En consecuencia, tratándose tanto de chilenos
como de extranjeros, si han contraído matrimonio en Chile, su relación matrimonial en
lo que respecta al divorcio se rige por la ley chilena, siempre que se encuentren en el
territorio nacional al momento de deducirse la acción. La redacción de la norma no es
del todo afortunada, ya que solo se entendería cabalmente en el supuesto que
hubiera permanecido la propuesta original evacuada por la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, puesto que la frase "la ley aplicable a
la relación matrimonial" alude a la determinación compleja allí prevista. En su actual
ubicación, deberá entenderse como una referencia a la ley chilena, que es la ley
aplicable a los efectos del matrimonio según el art. 81840.

En la situación contraria, si el matrimonio se hubiere contraído en el extranjero y los

cónyuges se encontraren fuera de Chile al momento de deducir la acción, el divorcio
estará sujeto a la ley extranjera.

La regla general determina que las sentencias de divorcio, dictadas por tribunales
extranjeros, deben ser reconocidas en Chile. Para lograr tal efecto, el divorcio deberá
haber sido declarado por sentencia judicial, no deberá haber sido obtenida en fraude
de la ley y no podrá oponerse al orden público chileno841.

Una sentencia de la Corte Suprema pronunciada en mayo de 2006 determinó la

imposibilidad de dar curso al exequátur para cumplir en Chile una sentencia de
divorcio emitida en Australia antes que entrara en vigor la nueva LMC, toda vez que
en dicha oportunidad el divorcio vincular era contrario a las leyes chilenas. Cuatro
meses después, otra sentencia vino a ratificar la interpretación exegética sobre la
materia, al rechazar la pretensión de reconocimiento de una sentencia de divorcio
dictada en Venezuela antes de la entrada en vigor de la LMC, respecto de un
matrimonio celebrado por una chilena en dicho país y luego inscrito en Chile. El
fundamento de la sentencia dictada en Chile, asumiendo la vigencia del art. 15 del
Código Civil y de la LMC de 1884 al momento de pronunciarse la sentencia
venezolana, considera que no puede admitirse que surta efectos en Chile, "porque
ella contraviene las leyes de la República, en la medida que significa la disolución del
matrimonio de chilenos mediante una vía no prevista por el ordenamiento patrio a la
fecha en que se pronunció ese fallo, atendido que la solicitante, por tener la
nacionalidad chilena, permanecía sujeta a esta legislación"842.

El mismo fallo, en otro de sus considerandos, aborda la aparente antinomia entre lo

prescrito en el art. 83 y en el art. 2º transitorio, ambos de la LMC, interpretando que si
bien la última norma dispone que los matrimonios celebrados con anterioridad a la
vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad
y el divorcio, asignando efectos inmediatos a sus disposiciones para invocarlas al
impetrar dichos pronunciamientos judiciales respecto de uniones matrimoniales
anteriores, lo definitivo a juicio del Tribunal es que, "sus preceptos, en rigor, carecen
de aplicación retroactiva, según el principio general que enuncia el inciso primero del
artículo 9º del Código Civil", siendo la finalidad de dicho precepto transitorio,
"franquear la posibilidad de que los matrimonios celebrados antes de la vigencia de la
Ley Nº 19.947 se sujetaran a sus disposiciones en lo relativo a separación judicial,
nulidad y divorcio, ya que de no mediar esta regla, ellos habrían quedado sometidos
en tales materias a la normativa que regía con anterioridad, en virtud de lo prescrito
en el art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, en orden a que en todo
contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración"843.

La exigencia de resolución judicial niega valor civil a toda otra decisión de carácter
no jurisdiccional, como ocurriría en el supuesto de una decisión contenida o fundada
en un acto administrativo, en una resolución de Derecho eclesiástico particular o en
un acuerdo extrajudicial y en toda forma convencional. Se entenderá que se ha
actuado en fraude a la ley, "cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción
distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile
durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende
ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese
lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan
acerca del plazo de cese de la convivencia", pudiendo constar el acuerdo o la
discrepancia observada entre los cónyuges, en la propia sentencia o ser alegado
durante la tramitación del exequátur844. Finalmente, la referencia al orden público
considera el respeto a las normas jurídicas esenciales para la organización y
funcionamiento armónico de la sociedad democrática, que se concreta en la
especificidad analizada, en la protección del derecho de los ciudadanos al ejercicio de
sus libertades públicas y derechos fundamentales, entre los cuales se cuentan la
seguridad y la moralidad públicas845.
 § Efectos del divorcio. Los efectos del divorcio estarán sometidos a la misma ley
que rija el divorcio.

Finalmente, el reconocimiento de las sentencias que declaren el divorcio, dictadas

por los tribunales extranjeros, se producirá en conformidad a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil846, normas que, en general, disponen el
pronunciamiento favorable de la Corte Suprema de Justicia mediante el procedimiento
de exequátur, condicionado en su aprobación a lo estipulado en los tratados suscritos
por Chile, al principio de reciprocidad o al cumplimiento de ciertos requisitos mínimos
destinados a asegurar la regularidad internacional de la sentencia847.
 T IV E .R
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C IE

1. Estado matrimonial y efectos civiles

§ El estado matrimonial. Al momento de abordar el concepto de matrimonio, hemos

indicado que para los efectos de su estudio cabe realizar una distinción básica entre
el matrimonio entendido como un acto jurídico y el matrimonio apreciado como un
estado. Con las particularidades que configuran su especialidad como acto del
derecho de familia y que oportunamente hemos destacado, aplican al matrimonio la
teoría propia de los actos jurídicos, lo que se ha visto reflejado especialmente en las
dos partes precedentes de esta obra. En el presente capítulo, por su parte,
abordaremos el matrimonio en cuanto estado, entendido como el interregno que
media entre su válida celebración legal y el momento que la LMC define como su
terminación.

El inicio del estado matrimonial requiere algunas precisiones conceptuales. En

efecto, considerando que el sistema matrimonial chileno admite dos formas diferentes
de celebración igualmente válidas, se debe advertir que el momento en que se inicia
lo que hemos denominado estado matrimonial difiere en el caso del matrimonio
estrictamente civil y el matrimonio religioso, toda vez que en el caso del matrimonio
religioso puede existir un lapso en que exista matrimonio pero no genere efectos
civiles, derivado de la exigencia legal de ratificación del consentimiento prestado por
los contrayentes en sede eclesiástica ante el oficial del Registro Civil, para lo cual le
ley otorga el plazo de ocho días. El matrimonio civil, celebrado en la forma general y
tradicional ante el oficial del Registro Civil, genera efectos civiles desde el mismo
momento en que se presta el consentimiento ante esta autoridad, por cuanto la
inscripción registral se efectuará en forma sucesiva en una misma ceremonia civil,
dando inicio al estado matrimonial de los contrayentes, en adelante cónyuges. El
estado matrimonial en el matrimonio religioso legalmente celebrado, en cambio, inicia
en el preciso momento en que el consentimiento es prestado y que por tal hemos
denominado momento constitutivo del matrimonio, pero requiere necesariamente la
inscripción del matrimonio en el Registro Civil para que se generen los efectos civiles
previstos en la ley, de modo tal que en estos casos el estado matrimonial civilmente
entendido inicia con la inscripción civil del matrimonio.

La distinción efectuada entre la constitución del matrimonio y el inicio de los efectos

civiles es relevante, y extiende su importancia al momento crítico del estado
matrimonial, cuando es resuelto por vía del divorcio, ya que la sentencia que lo
declara pone fin a los efectos civiles de un vínculo cuya subsistencia en el plano
religioso excede la competencia de la jurisdicción civil.

§ Efectos civiles del matrimonio. El matrimonio, válidamente celebrado en

conformidad a la ley, genera diversos efectos para las personas que lo han contraído,
tanto estrictamente personales como patrimoniales. En una primera aproximación,
dichos efectos son de tres tipos:

Primero, crea entre las personas unidas por el vínculo matrimonial un conjunto de
derechos y obligaciones recíprocas, de índole personal, que determina la realización
de ciertas conductas y la abstención de otras. En palabras de Troncoso, "crea entre
los cónyuges un conjunto de derechos y obligaciones, cuyo objeto no es una
prestación de índole pecuniaria, sino la observancia de ciertas normas de conducta
necesarias para la realización práctica de los fines del matrimonio"848.

Segundo, genera un régimen patrimonial del estado matrimonial, accesorio a los

fines perseguidos por el matrimonio, que implica consecuencias para los bienes de
los cónyuges e incide en sus relaciones pecuniarias con terceros.

Tercero, es el fundamento para la calificación matrimonial de la filiación, que aplica

cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del
nacimiento del hijo, y en el caso del hijo cuyos padres contraen matrimonio con
posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan
estado previamente determinadas por los medios que establece el Código Civil, o
bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del
matrimonio o durante su vigencia849.

El régimen de los efectos civiles del matrimonio se encuentra establecido en los

artículos 131, 132, 133 y 134 del Código Civil, en el Título VI, que trata precisamente
de las obligaciones y derechos entre los cónyuges850.
 2. Derechos y deberes conyugales

§ Noción introductoria. Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley

Nº 18.802, se distinguían deberes recíprocos e individuales entre los cónyuges. En la
actualidad se consagran deberes recíprocos, que importan derechos y deberes
mutuos851, regulados en el Título VI del Libro Primero del Código Civil. El artículo
131, con el cual inicia el Título respectivo, dispone lo siguiente:

"Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse

mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben
respeto y protección recíprocos".

Esta redacción es fruto de la reforma realizada por medio de la Ley Nº18.802, de

1989, la cual modernizó el régimen de los deberes matrimoniales, transformando lo
que antes se entendía como obligaciones individuales, en derechos-deberes
recíprocos, en sintonía con la voluntad del legislador dirigida a establecer un régimen
equitativo para ambos cónyuges derivado del matrimonio852.

§ Deber de fidelidad. Este deber está consagrado en el artículo 131 del Código Civil,
el cual prescribe que "los cónyuges están obligados a guardarse fe". Su transgresión,
entendida como adulterio, se regula en el artículo 132, estableciendo que los actos
que la constituyen son similares para cualquiera de los cónyuges, con este tenor a
partir de las reformas legales de 1989 y 1995.

La palabra "fe" no está definida expresamente por el legislador, por lo que es

necesario recurrir al diccionario de la Real Academia que entiende por tal "la palabra
que se da o promesa que se hace a alguien con cierta solemnidad o publicidad".

En la acepción de promesa, es por tanto el compromiso que realizan quienes

desean celebrar el matrimonio, en el sentido de procurar cumplir los fines del mismo,
lo que vinculado especialmente a la finalidad de procreación remite su contenido a la
fidelidad sexual, la única objetivable de las dimensiones que es posible reconocer a
este término, toda vez que las otras dimensiones —como se verá— remiten la
precisión del sentido y alcance del contenido de la fidelidad al ámbito de la esfera
moral, dentro de la cual se pondera la mayor o menor bondad que la valoración social
dominante le atribuye a una determinada conducta.

En el período previo a la reforma, la inequidad de trato a la infidelidad del varón y la

mujer, en extremo gravosa para ella, era considerada una consecuencia no
cuestionable de la concepción tradicional privilegiada de la familia matrimonial, que el
Código asumía de manera natural. Esta estaba fundada en la necesidad de
protección del patrimonio familiar ante el eventual peligro de disgregación de sus
bienes por el ingreso de un heredero ajeno a la familia matrimonialmente constituida,
según los principios del mejor orden social vigentes al momento de la aprobación del
Código Civil, a mediados del siglo XIX.

Indagando en los orígenes de esta normativa, Novales remite los antecedentes

históricos de la regulación diferenciada, con penalidad claramente inequitativa entre el
marido y la mujer en caso de adulterio, a Escriche — cuya obra la autora reconoce
como fuente tanto de García Goyena como de Andrés Bello, y por tanto influyente a
través de Bello en el Código Civil—. El texto de Escriche, muy significativo de la
valoración diferenciada de la fidelidad, expresa lo siguiente: "Sin embargo, la
infidelidad del marido no se castiga como la de la mujer; porque no lleva consigo,
como la de ésta, el peligro de introducir hijos extraños en la familia; y así es que el
marido no puede ser acusado de adulterio por la mujer"853.

Contenido del deber de fidelidad. El deber de fidelidad conlleva la obligación de

sostener vida marital de carácter sexual exclusivamente con su cónyuge, excluyendo
las relaciones sexuales con terceros. La vida marital sexual, que algunos autores
restrictivamente la asimilan a la cohabitación854, da cuenta de la obligación y
correlativamente el derecho que mutuamente asumen los cónyuges de relacionarse
sexualmente —con la apertura conceptual que actualmente involucra este término y
que no se restringe a la procreación— solamente con su pareja a la cual se encuentra
unida por el vínculo matrimonial.

Si bien se ha podido sostener su extensión a las formas de afectividad de una

relación de pareja, la interpretación ajustada a la voluntad del legislador se restringe
al acto sexual y no a manifestaciones susceptibles de ser ubicadas en la esfera de las
demostraciones de afecto, como caricias o comunicaciones que expresen
sentimientos afectivos recíprocos, o, como señalan Barrientos y Novales, "...se
extiende a todos los ámbitos en los cuales se proyecta la comunidad de vida entre
marido y mujer"855. Esta posición, aparte de la subjetividad extrema que implica su
aceptación en la interpretación judicial, rompe la frontera de la intimidad personal,
confunde los planos de la normatividad jurídica y moral, y es prácticamente imposible
probarla. Ahora bien, siguiendo lo dispuesto por el inciso segundo del citado artículo,
en el sentido que cometen adulterio "la mujer casada que yace con varón que no sea
su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge", es en
principio claro que el deber de fidelidad debe entenderse restringido al ámbito sexual,
interpretación que evitaría la confusión con los otros derechos y deberes personales
derivados del matrimonio, permitiendo brindar extensivamente un sentido aceptable a
la causal de divorcio de realizar una conducta homosexual, restringiéndola a actos de
connotación sexual —igual que el adulterio— pero realizados con personas del mismo
sexo que el cónyuge856.

Una perspectiva diferente es sostenida por Mondaca, quien recuerda que el deber
de fidelidad —que Ramos Pazos consideraba la obligación principal del matrimonio—
con la dictación de la nueva LMC habría afirmado un sentido contrario, apreciable en
la nueva prescripción del divorcio sanción y de la nulidad, que permitiría "la
fundamentación de la alegación de dichas causales de disolución matrimonial (sic) en
conductas que lesionen el deber de fidelidad, entendido éste en un sentido amplio, no
limitado al adulterio ni exclusivamente vinculado a un contenido de índole sexual"857.
Para ello, diferencia las nociones de infidelidad y adulterio, entendiendo entre ellos
una relación de género a especie —siendo el género el primero y la especie el
segundo— en que la infidelidad es más amplia que el adulterio al quedar este
circunscrito a la cópula, mientras que la infidelidad es un concepto comprensivo de
distintas conductas, "sean sexuales (en este caso sin llegar necesariamente a la
penetración) o no, pero que son igualmente reveladoras de la falta de la debida fe que
deben guardarse los cónyuges en atención al vínculo contraído"858. El deber de
fidelidad no se reduce, concluye, "sólo a las relaciones físicas que finalizan en la
unión carnal, sino que alcanza también a prohibir cualesquiera actos que la
conciencia social repute con infidelidad conyugal, lo mismo sean con personas de
distinto sexo, que actos de homosexualidad, bestialidad, etc., e igual supongan que
no, realización completa de cópula o ayuntamiento sexual"859.

Adulterio. El incumplimiento del deber de fidelidad configura el adulterio, consagrado

en el artículo 132 del CC, el que dispone lo siguiente:

"El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio
y da origen a las sanciones que la ley prevé. Cometen adulterio la mujer casada que yace
con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su
cónyuge".

La redacción de la norma vigente sobre el adulterio introduce igualdad en el caso de

la apreciación de la transgresión del deber por parte de cualquiera de los dos
cónyuges, eliminando la inequitativa figura que consagraba la legislación derogada,
que cargaba en la mujer los supuestos de ocurrencia de la infracción. Asimismo,
procede destacar que la calificación de la gravedad correspondiente a esta falta a la
fidelidad es realizada por el propio legislador ("grave infracción") y que el cónyuge
inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable del divorcio por
adulterio860 (art. 172 CC).

Suspensión del deber de fidelidad. Cabe finalmente un comentario con ocasión de

la suspensión del deber de fidelidad en el caso de separación de los cónyuges,
atendiendo a la redacción del artículo 131, que no distingue término en la proyección
temporal de ninguno de los tres deberes contemplados en dicha norma. Al respecto,
cabe indicar que debe entenderse suspendido el deber no solo por las circunstancias
objetivas o materiales que determinan la separación conyugal, sino porque el propio
legislador así lo ha establecido en el artículo 33 de la LMC.

§ Deber de socorro. El deber de socorro deriva de la finalidad de auxilio mutuo

establecido en el artículo 102 del CC, y luego reiterado en el artículo 131 ("Los
cónyuges están obligados a...socorrerse..."), en el artículo 134 e, indirectamente y
discutible en cuanto a su naturaleza de socorro y no alimenticia861, en el artículo 321
Nº 1 del mismo código. Se justifica en la reciprocidad que implica el pacto de
convivencia y en la aceptación de la mutua voluntad de procrear traducido en el
matrimonio, debiendo concurrir ambos cónyuges a la provisión de los medios
económicos que aseguren el logro de los fines matrimoniales, atendiendo a sus
respectivas capacidades individuales y al régimen económico que hubieren
concordado.

En atención a los regímenes patrimoniales matrimoniales adoptados por los

cónyuges, y toda vez que el régimen de sociedad conyugal constituye el régimen
general y supletorio, el marido administrará dicha sociedad, asumiendo los gastos de
manutención familiar, incluyendo a su mujer862. En el caso de la separación de
bienes cada uno de ellos asumirá la administración separada, debiendo ambos
proveer proporcionalmente las necesidades familiares, lo que reglará el juez863.

Si uno de los cónyuges no es el causante de la separación judicial, tendrá derecho a

la provisión por parte del otro cónyuge de lo necesario para su congrua sustentación,
de acuerdo a las reglas generales864.

La transgresión a este deber puede ser estimado como el más relevante de los
deberes que contempla la segunda causal del art. 54 de la LMC, toda vez que
configura un supuesto en el que se niega los bienes básicos para la vida conyugal
normal, consistente en alimentación, vestuario y vivienda. La calificación de la
gravedad se debe basar tanto en la ocurrencia del incumplimiento, que no medie
justificada causa como la cesantía prolongada del demandado y, de manera especial,
las carencias y necesidades vitales del demandante derivadas del incumplimiento del
deber865.

§ Deber de ayuda mutua. Deriva del art. 131 del Código Civil, que dispone que
además de fe y socorro, los cónyuges estén obligados a "ayudarse mutuamente".
Esta disposición está en consonancia con la comunidad de vida a la cual alude la
LMC, refiriéndose a todas las ayudas mutuas que las personas que viven juntas
unidas por un vínculo afectivo deben prodigarse, en todas las circunstancias de la
vida, que comprenden las dificultades, desencuentros y vicisitudes, no
necesariamente de naturaleza patrimonial, como el cuidado personal mutuo en caso
de enfermedades, la asistencia en la enfermedad o pérdida de un ser querido, el
apoyo moral en la desventura y el fracaso o el consejo en decisiones difíciles.

Podría también comprenderse como ayuda mutua el auxilio para las acciones y
defensa judicial consagrada en el art. 136 del CC, salvo que se tratare de un litigio
dirigido en su contra por el otro cónyuge, en cuyo caso aplica la segunda parte del
artículo, referido al caso del marido casado en régimen de sociedad conyugal, cuando
no tenga bienes suficientes o en las situaciones regidas por los artículos 150, 166 y
167, en cuyo caso deberá proveer a la mujer para cubrir las expensas de la litis que
esta siga en su contra.

§ Deber de respeto y protección recíprocos. Es contemplado en el inciso segundo

del artículo 131 del CC, que dispone: "El marido y la mujer se deben respeto y
protección recíprocos". Del tenor del artículo, se desprende que la norma involucra
dos acciones mutuas entre los cónyuges.

La primera, el respeto, se traduce en un trato recíproco que cautele la debida

consideración personal y de pareja debido por la vida en una sociedad civilizada, de
acuerdo a las prácticas y costumbres de dicha comunidad. Su objetivo y propósito es
realizar y visualizar externamente una convivencia armoniosa en el seno de la pareja,
la familia y la sociedad. Se diferencia de una mera norma de trato social, en que su
trasgresión puede ser demandada judicialmente y constituye una causal legal para
reclamar la separación judicial de bienes (155, inc. 2º CC).

La segunda, la protección, involucra actuar en favor de la seguridad personal del

otro cónyuge ante los peligros actuales o eventuales que pudieren afectarlo, dentro de
las limitaciones que determinan las capacidades físicas de cada uno y dentro de los
marcos morales y prudenciales aceptados por la sociedad o comunidad de la cual
participan.

§ Deber de cohabitación. Este deber deriva directamente de la obligación ligada a la

finalidad de convivencia, contenida en la definición legal de matrimonio y conocida
doctrinalmente como cohabitación. Se traduce materialmente en la vida conjunta en
una misma vivienda, aun cuando no necesariamente en la misma habitación o en el
mismo lecho, pues la debida inteligencia de la finalidad normativa remite a posibilitar y
facilitar la mutua disposición y satisfacción de las necesidades afectivas y sexuales de
la pareja, y la crianza de los hijos, si los hubiere866.

La excepción a esta obligación la constituye la existencia de una causa grave, que

deberá ser justificada. En caso contrario, lo que ocurrirá será un abandono del hogar
común y se configurará una separación de cuerpos o separación de hecho,
habilitando a los cónyuges para demandar la separación judicial o el divorcio, en
atención a lo dispuesto por la LMC, artículo 54 número 2867.

Se ha sostenido que, a partir de la entrada en vigor de la LMC en 2004, el derecho-

deber de vivir en el hogar común se habría debilitado enormemente, quedando
desprovisto de una "protección mínima" e, incluso reducido a un deber teórico cuya
infracción no tendría consecuencias jurídicas, siendo que constituiría solo una
evidencia más de lo que Corral ha denominado como "desjuridificación" de los
deberes personales del matrimonio"868.

En torno a dicha afirmación cabe efectuar dos comentarios. El primero, que tiene
razón Corral al sostener que en la actualidad se ha producido progresivamente una
desjuridificación del deber, lo que se traduce en un relajamiento de la exigibilidad
social de la conducta, quedando en los hechos ubicada en el espacio de la moral
compartida de los cónyuges y de su comunidad de referencia, que asume el
abandono como la acción natural en caso de conflicto en el seno de la pareja, visto
además con buenos ojos si ello evita su profundización o la eventual ocurrencia de
actos que afecten la dignidad física y psíquica de los cónyuges. El segundo, que la
actual apreciación más neutra de lo que históricamente se incluyó dentro de la figura
del abandono de hogar está ligada directamente al aumento de las crisis conyugales y
su resolución mediante los canales de la separación o el divorcio, en donde se ha
aceptado socialmente la separación de cuerpos y el fin de la cohabitación como la
consecuencia normal de la crisis de convivencia conyugal, reservando la noción de
abandono para aquellos casos en que el alejamiento del cónyuge actor implique
también un incumplimiento de sus obligaciones de contribución económica para con
su cónyuge e hijos.

Los efectos del incumplimiento del deber se aprecian directamente a partir de las
crisis conyugales. Así entendido, el deber de cohabitación no es exigible en el caso
de la separación, incluso unilateral, toda vez que no es posible conciliar
armónicamente las disposiciones legales que validan y regulan el cese de la
convivencia con el deber de cohabitar, precisamente suspendido por el hecho de la
separación jurídicamente regulada869. Asimismo, la gravedad de las razones que
admite el legislador para justificar el incumplimiento del deber brinda también
fundamento al reconocimiento jurídico del cese de la convivencia, aun cuando la
justificación última de la decisión personal permanece en al ámbito de la moral.
Finalmente, el deber de convivencia se traduce en la obligación de los cónyuges de
vivir en el hogar común, por lo que se ha sostenido que uno de los efectos de la
transgresión de este deber sería la denegación de la compensación económica,
particularmente cuando además se infringen otros deberes, como la fidelidad870.
 El incumplimiento del deber por parte de uno de los cónyuges abre un interrogante
sobre la subsistencia del derecho de alimentos para aquel que realiza el abandono.
Sobre el punto, y dejando a salvo que exista razón justificada para ello, como en el
caso de malos tratos o violencia física o psíquica o la negación del derecho de
socorro o ayuda mutua (es dudoso el de fidelidad) respecto del cónyuge o sus hijos,
sostenemos la opinión de que el cónyuge no mantiene el derecho a alimentos, al
abandonar voluntariamente el hogar común e incumplir el deber legal, no mediando
causa justificada.

3. Transgresión de deberes conyugales

§ Noción introductoria. Los deberes conyugales corresponden a la conducta

prescrita en una norma jurídica de naturaleza civil, cuyo incumplimiento acarrea
consigo una consecuencia, cuya especificidad como sanción es materia de arduo
debate, ordenándose las posiciones según la adhesión de cada autor a una visión
predominantemente contractual, institucional o negocial especial del matrimonio.

Sin perjuicio de lo anterior, tanto en las perspectivas institucionalistas como en las

contractuales, existen argumentos en favor y en contra de la procedencia de la
reparación del eventual daño derivado de obligaciones derivadas del matrimonio en
su dimensión como acto jurídico, dejando a buen recaudo en todo caso la propia
procedencia de la consideración del daño en asuntos enmarcados en el derecho de
familia.

El fundamento para el planteamiento del tema, en definitiva, radica en que procede

hablar de responsabilidad cada vez que resulta incumplido un deber de carácter
jurídico871.

Remitiéndonos a una perspectiva histórica sobre la materia, cabe recordar que la

acción represiva de la transgresión a la norma jurídica ha pasado de manos privadas
al Estado, implicando que todo delito dé lugar a una acción pública que persigue el
castigo a los atentados al orden social. Las diferencias entre los ámbitos contractual y
extracontractual se basa en el hecho de que, "en toda sociedad civilizada hay
conductas ilícitas que son merecedoras de la aplicación de una pena, mientras que
otras solo dan lugar a la obligación de indemnizar a la víctima por el daño que se la
causado", siendo la delimitación de las esferas entre "el ilícito penal y el civil la
consideración de que los bienes amparados por el derecho penal son
predominantemente públicos"872. Siguiendo la opinión de Lacruz Berdejo, "...el daño
causado directamente a la persona, es siempre indemnizable, incluso cuando no
representa una pérdida económica, pues aun sin ella se causa un perjuicio injusto,
que muchas veces no tienen otra vía de satisfacción que una compensación
pecuniaria. Y son indemnizables tanto los daños físicos o corporales como los
morales"873. En este sentido, la procedencia de resarcir los daños morales derivados
del sufrimiento o perturbación psicofísica junto con los patrimoniales, apreciables en
dinero, constituye la opinión predominante sobre la materia, debiendo valorarse el
daño por el juez con base en antecedentes objetivos y la equidad aplicada al caso
concreto de que se trata.

§ Responsabilidad civil, daños e infracción de deberes conyugales. Entrando

derechamente en la materia, se trata de determinar si existe responsabilidad y, en
caso de respuesta positiva, de qué tipo de responsabilidad se trata aquella que deriva
del incumplimiento de un deber jurídico derivado del matrimonio, así como también
cuál es la naturaleza de los deberes conyugales. Sobre ambos problemas existen
argumentos en favor y en contra de la procedencia, por ejemplo, de la reparación del
eventual daño derivado de la infracción de obligaciones derivadas del matrimonio.

§ Posiciones doctrinarias sobre la procedencia de la responsabilidad civil derivada

de la infracción de deberes conyugales. Pese a que algunos autores, como Bravo,
consideran que la doctrina nacional tendería a inclinarse por admitir la
responsabilidad civil en las relaciones de familia, la evidencia arroja una conclusión
diferente874.

Así, en un sentido crítico de su procedencia, se ha sostenido que la indemnización

de perjuicios por incumplimiento o transgresión de deberes conyugales no es
sustentable ni legal ni materialmente, por cuanto presenta, de partida, la seria
objeción a la pretensión de vincular el ejercicio de la acción de divorcio,
subjetivamente calificado como una ilicitud del actor y no como un derecho
legalmente establecido como remedio social a los efectos del quiebre definitivo de
una unión conyugal, como el fundamento para demandar perjuicios. Lo anterior, y por
las razones ya adelantadas, no procede ni siquiera cuando se basen en transgresión
al deber mayor de la fidelidad o su concreción específica en el adulterio, entendido
como actos de connotación sexual con una persona que no es su cónyuge.

En esta tendencia, es correcto afirmar la procedencia de la acción indemnizatoria

por la afectación de derechos como la integridad física y psíquica, sin exigir el recurso
a una especialidad propia de atentados en el ámbito específico del derecho de familia,
sino que basta con la aplicación de las normas generales de la responsabilidad civil
extracontractual. A lo anterior se suman problemas no menores, como la calificación
de la responsabilidad civil, la determinación del daño reparable y la determinación del
vínculo causal, además de la compleja cuestión referida a la existencia y posterior
determinación de la culpa entre cónyuges875. Los daños civiles causados o
derivados de las relaciones de familia, particularmente conyugales, no tienen una
regulación legal específica.

En la posición sustentada por Tapia, la aplicación de las condiciones o requisitos de

la responsabilidad civil conlleva dificultades teóricas y prácticas que lo hacen
irrealizable. Se refuerza lo anterior toda vez que aquellos casos en que podría ser
procedente la responsabilidad civil, como ocurre en los atentados a la integridad física
o psíquica, se trata de aplicaciones de las reglas generales de la responsabilidad civil
extracontractual y no de situaciones excepcionales, no teniendo incidencia la
infracción de deberes conyugales en su verificación. En la conclusión de Tapia, que
compartimos, "...como tempranamente lo afirmaran Marcel Planiol y Georges Ripert,
la infidelidad no deja otra solución que el perdón o la ruptura"876.

En una perspectiva intermedia, para Corral la cuestión de los daños en la familia

reside en aquellas conductas que serían permitidas o lícitas si no existiera el vínculo
conyugal o familiar, como el adulterio, en que "mantener relaciones sexuales con
alguien sólo pasa a ser jurídicamente reprochable si los involucrados estaban
obligados a abstenerse de ellas por estar casados con otro u otra", tal como sucede
con el deber de reconocer a un hijo, el cual "no existe sin que preceda el hecho de la
procreación". Concluye afirmando que "...parece razonable exigir que se trate de dolo
o culpa lata y propiciar que, en cambio, deban tolerarse los daños derivados de culpa
leve o levísima o aquellos que no tengan mayor envergadura y que pueden
comprenderse en lo que podríamos denominar el "riesgo general de la vida en
familia"877.

A diferencia de quienes sostienen que los deberes personales de los cónyuges no

constituyen obligaciones jurídicas, sino éticas o dentro del ámbito de la moral, Otárola
considera que esta es una posición antigua y que ha sido replanteada con ocasión del
proceso de contractualización del matrimonio, toda vez que se configura "un modelo
de matrimonio basado en la asociación de personas libres, iguales y responsables,
cuestión que ha llevado a que los aspectos institucionales de la figura cedan ante la
decisión contractual"878. La autora responde al interrogante sobre la eventual ilicitud
civil de la transgresión de los deberes personales entre cónyuges, afirmando
positivamente su ocurrencia y calificación, sosteniendo que "la formulación que niega
el carácter de ilícito civil desatiende la idea de que el hecho generador de la
responsabilidad civil es siempre un acto ilícito y que en su determinación siempre
estará presente la antijuridicidad". En ese empeño, prosigue la autora, "se calificará la
causa del daño, el obrar con ius y también el resultado del acto, porque el daño
lesiona intereses dignos de protección de la víctima o bienes jurídicos que al
ordenamiento le interesa amparar. La determinación de los actos u omisiones
realizados por los cónyuges al incumplir los deberes matrimoniales no escapa del
análisis". Concluye afirmando que se "calificará el acto del culpable ante un obrar
antijurídico (a partir de la transgresión de los deberes matrimoniales o de incurrir en
conductas tipificadas) y también a la luz del daño sufrido injustamente, puesto que,
por regla general, es ilícito todo daño que provenga de contravenir el ordenamiento
jurídico, como también el daño que ha sido provocado por una conducta prohibida o
sancionada de cualquier modo en la ley"879.

Finalmente, una variable en esta posición es planteada por Severin, quien considera
inadmisible una indemnización de perjuicios entre los cónyuges por los hechos
constitutivos de causales de divorcio sanción, salvo que se trate de ofensas o
atentados a la vida o a la integridad física y psíquica, dejando abierta la posibilidad de
obtener una reparación en los casos de violencia intrafamiliar, pero cerrándola en el
adulterio, el alcoholismo y la conducta homosexual, por citar ejemplos880.

3. Efectos patrimoniales

§ Efectos de naturaleza patrimonial. Las consecuencias económicas derivadas del

matrimonio comprenden genéricamente dos ámbitos distinguibles, a saber, el de los
derechos y deberes generales de los cónyuges que tienen implicancias económicas
directas, y el régimen económico matrimonial, que ordena la futura vida en común de
la pareja y la familia que en torno a ella se constituya.

§ Régimen primario. El primer ámbito de consecuencias económicas, también

llamado régimen económico matrimonial primario o disposiciones generales sobre el
ordenamiento económico del matrimonio, deriva directamente de la celebración del
matrimonio, generando derechos y deberes no disponibles por los cónyuges. Se
incluyen aquí, entre otras obligaciones, la ayuda mutua entre los cónyuges, la
contribución que deben realizar para solventar las necesidades de la pareja y de la
comunidad familiar que se conforme a futuro, el régimen de los bienes familiares.
Rams las identifica como una "serie de normas, aplicables a cualquier régimen
económico matrimonial, y de obligado cumplimiento para los cónyuges", cuyo
fundamento está constituido por los principios de protección del interés superior de la
familia y de igualdad jurídica de los cónyuges, a los cuales suma como criterios o
principios particulares la funcionalidad de los poderes conyugales caracterizados por
el equilibrio recíproco de los poderes del marido y la mujer en el orden patrimonial, el
sometimiento de todos los regímenes económicos al régimen primario, la solidaridad
de contribución en las cargas y obligaciones por ambos cónyuges para el
sostenimiento de la familia como mínimo esencial de los deberes conyugales y la
potestad jurisdiccional para regular, controlar y determinar el alcance, orientación y
estabilidad de las relaciones conyugales patrimoniales881.
 § Régimen secundario. El segundo ámbito de consecuencias económicas, también
llamado régimen económico matrimonial secundario, dice relación con el
ordenamiento de las relaciones jurídicas de los cónyuges tendientes a la
administración de los bienes, comunes e individuales, que servirán al propósito
indicado en el primer ámbito, aportando, conservando e incrementando los bienes
que conforman el patrimonio familiar y asegurando el bienestar conyugal y familiar,
sobre la base de una eficiente administración. Es definido como "el conjunto de reglas
que se dan los cónyuges o, en su defecto, las normas que provienen de la ley para
ordenar la economía de cada uno de los matrimonios que conforman nuestro tejido
social, sin excepción alguna"882. Cabe señalar que sólo los matrimonios formales
tienen régimen matrimonial, toda vez que aquellas "situaciones más o menos
próximas al matrimonio, pueden haber establecido pactos o reglas, algunos incluso
mejores que algunos regímenes poco o mal desarrollados, pero no son un modelo
más de régimen matrimonial". Más concretamente, se puede afirmar que en las
situaciones more uxorio es posible hablar de la noción de economía familiar pero no
de régimen económico, el que solo se derivaría del matrimonio y del acuerdo de unión
civil883.

El régimen secundario admite una distinción fundamental atendiendo a su

naturaleza esencialmente convencional o restrictivamente legal.

En el primer caso, en los sistemas legales que así lo contemplan, permite a los
cónyuges, en el pleno ejercicio de su autonomía privada, proceder a ordenar
pactadamente sus bienes y a establecer las relaciones jurídicas que mejor les
parezcan para alcanzar los objetivos de administración e incremento de los bienes
libremente trazados. Los pactos indicados pueden celebrarse antes de la celebración
del matrimonio, durante la celebración o con posterioridad a ella. Su limitación es el
orden público.

El régimen secundario legal consiste en una ordenación de la propiedad de los

bienes, su administración y disposición, atendiendo la consecución de finalidades y
criterios sociales legalmente establecidos, esencialmente no disponibles, que se
ofrecen en un catálogo de opciones que la pareja debe considerar al momento de la
celebración y que generalmente considera uno de carácter supletorio de la voluntad,
cuando nada han dicho sobre aquel de su preferencia, entendiéndose por parte del
legislador que se acepta el régimen privilegiado y supletorio. Los regímenes
económicos matrimoniales de origen legal pueden ser comunitarios, de participación
en los gananciales o de separación.

El régimen comunitario, esencialmente solidario, se caracteriza por la formación de

una comunidad de bienes a partir del momento de la celebración del matrimonio,
destinada a su división por partes iguales una vez terminado el vínculo civil que lo
sostiene884.

El régimen de participación distingue la administración del patrimonio, que es

individual durante la vigencia del matrimonio, de la distribución de los bienes que es
igualitaria y solidaria.

El régimen de separación no es propiamente un régimen conyugal, puesto que

mantiene la administración individual que precede a la celebración del matrimonio, sin
perjuicio de los aportes obligatorios que derivan de la sujeción al régimen
primario885.

4. Efectos en materia de filiación. Derecho matrimonial y derecho de filiación

concurrentes en la constitución de la familia

§ Efectos en materia de filiación. La vinculación del matrimonio con la filiación tiene

en la actualidad un carácter más simbólico que jurídicamente efectivo, a diferencia de
la situación existente antes de la dictación de la Ley Nº 19.585, en que los efectos del
matrimonio respecto de la descendencia eran considerables. A partir de la entrada en
vigor de esta ley, no existe una diferenciación de las personas en función de haber
nacido dentro o fuera del matrimonio de sus padres, subsistiendo dos diferencias, una
puramente nominal referida a que la denominación de la filiación sea matrimonial, y
otra en el ámbito de la determinación de la filiación, en que se presume —presunción
puramente legal— que el padre de la criatura que nace es el marido de la madre886.

C II M

1. Momento crítico del estado matrimonial: la separación de los cónyuges

 § Crisis de la convivencia conyugal. Durante el estado matrimonial la convivencia
conyugal puede ser afectada por momentos críticos, derivados de diversos factores,
tan variados como son las circunstancias personales de quienes son aquejadas por
ellas. La reiteración de estos episodios o su progresiva gravedad, puede dar lugar a
una etapa de la vida conyugal que algunos autores han denominado la "fase crítica
del matrimonio", en que se quiebra la unidad de vida y convivencia que este
supone887.

Entre las principales causas que afectan la convivencia tranquila y normal, propia de
la vida conyugal, se mencionan las dificultades económicas, las diferencias de
carácter, la existencia de intereses divergentes, las percepciones discordantes
respecto de la reciprocidad afectiva, la relación con los hijos, la infidelidad de uno de
ellos e incluso la rutina y la desconsideración en el trato cotidiano, circunstancias que
pueden terminar destruyendo las expectativas trazadas en el momento constitutivo
del matrimonio.

Asimismo, la complejidad de origen de las situaciones críticas es aún mayor si se

atiende a la incidencia de las distintas etapas del ciclo vital de la familia, impactadas
en forma positiva o negativa por acontecimientos tan relevantes, como el matrimonio,
el inicio de la vida en común, el nacimiento del primer hijo, el nacimiento del último
hijo, la salida del hogar del primer hijo, la salida del hogar del último hijo, la muerte de
uno de los cónyuges y el fallecimiento del otro cónyuge, acontecimiento este último
que impacta en la descendencia888.

Las situaciones que dificultan la convivencia, más o menos críticas, son habituales y
normales en la relación de pareja, pese a lo cual algunas personas no poseen la
capacidad o, simplemente, no tienen la voluntad de perseverar en la búsqueda de
soluciones adecuadas a dichos problemas, generando episodios de aguda
conflictividad que, muchas veces, no tienen otra vía de solución que no sea la
separación, es decir, el fin temporal o definitivo de la convivencia entre los cónyuges.

§ Crisis del estado conyugal e ineficacia del vínculo jurídico matrimonial. En el

matrimonio, considerado como negocio jurídico, las categorías de ineficacia son la
separación, la nulidad y el divorcio, independientemente de la naturaleza jurídica de la
causa que impide la producción de efectos civiles. La distinción es válida toda vez que
la separación produce la suspensión de la eficacia del matrimonio y no
necesariamente su término definitivo e irrevocable, ya que los cónyuges siguen
vinculados o relacionados entre sí por este vínculo. La relación entre estas
instituciones, conceptualmente diferentes, se explica por la cercanía funcional en que
han sido asumidas por el derecho positivo, al ser consideradas como mecanismos
jurídicos de salida de las crisis matrimoniales y porque se erigen sobre el supuesto
del cese de la convivencia, sin perjuicio de las causas y las características que las
diferencian889.

Todo este período es acertadamente denominado como momento crítico del

matrimonio, debiendo distinguir dentro del significado del término a la fase crítica de la
subsistencia jurídica del matrimonio, en que cabe el tratamiento del divorcio y la
separación judicial, además de la nulidad con las prevenciones de rigor, del momento
estrictamente crítico dentro del estado matrimonial y que se expresa en la separación
de hecho más o menos prolongada de la pareja conyugal890.

§ La separación como materialización del momento crítico del estado matrimonial.

En un sentido amplio, la separación es "toda situación jurídica caracterizada por la
ruptura o cese efectivo de la convivencia conyugal"891. La separación considera el
supuesto que, permaneciendo el vínculo matrimonial, se rompe la comunidad de vida,
frente a lo cual el legislador ha contemplado que los cónyuges puedan acreditar la
separación de hecho o solicitar la declaración judicial de separación. El origen de este
momento crítico de la convivencia conyugal puede encontrarse en el acuerdo de
voluntades o en un acto unilateral, y puede ser motivado tanto por una falta atribuida
a uno de ellos o simplemente al cese de la voluntad de permanecer unidos. Desde un
punto de vista jurídico, implica una suspensión de la vida en común, permaneciendo
ambos cónyuges casados892.

Aunque el término alude semánticamente a un alejamiento de los cónyuges entre sí,

que comprende desde la separación física total por la ruptura de la vida en el hogar
hasta el distanciamiento personal en el mismo espacio en el que ambos viven, el
significado comprende como criterio calificador la separación de cuerpos en el sentido
de modo de vida conyugal caracterizado por la suspensión de las relaciones
sexuales.

Jurídicamente, lo distintivo de la separación respecto de otras situaciones críticas

del matrimonio es que la ineficacia que produce no es definitiva, por lo que los
cónyuges no pueden contraer nuevo matrimonio como sí ocurre en los casos de
nulidad y divorcio. Asimismo, la separación puede ser una situación meramente
fáctica, en cuyo caso corresponde hablar de una separación de hecho, o una
situación que tiene su origen inmediato en una resolución judicial, en cuyo caso
corresponde hablar de una separación judicial. En este último caso, y sin perjuicio de
la intervención estatal en resguardo del interés social respecto de los sujetos más
vulnerables ante la ruptura, el legislador ha reconocido un importante ámbito de
ejercicio de la autonomía de la voluntad, en consonancia con la tendencia advertida
en la experiencia comparada893.
 La idea general que ronda al concepto de separación, al igual que en los
precedentes legales tenidos en vista por el legislador, es brindar a los cónyuges que
se encuentran en un momento crítico de su convivencia conyugal, un abanico de
opciones posibles. En las acertadas palabras de Castilla Barea, los cónyuges pueden
"mantener la convivencia en el seno de su matrimonio, asumiendo la dosis de
insatisfacción y frustración que esto puede producirles, o poner fin a su unión
conyugal, adoptando algún tipo de medida que evidencie la ruptura. Si optan por esta
segunda opción, las consecuencias de la crisis que los esposos están atravesando
pueden ser en cierta medida graduadas por ellos mismos", por medio de la elección
de la forma o medio legal disponible que estimen más adecuado para su situación
emocional, personal y de pareja pudiendo solo separarse de hecho, dar un paso más
firme y decidido hacia la ruptura recurriendo a la separación judicial que mantiene vivo
el vínculo o, finalmente, acudir al divorcio, que pondrá el punto final definitivo a su
unión matrimonial894. Abordaremos ambas clases de separación y su regulación en
la LMC en los párrafos siguientes895.

2. La separación de hecho

§ Supuestos fácticos y régimen legal. En términos generales, la separación de

hecho constituye una situación puramente fáctica, caracterizada por la simple
separación de cuerpos entre los cónyuges, unido habitualmente a un distanciamiento
físico de uno de ellos respecto de la residencia antes común, es decir, una cesación
de la vida en común, subsistiendo el vínculo conyugal. Expresado en otras palabras,
en la separación de hecho, los cónyuges "disponen privadamente, por sí y ante sí,
casi siempre con justas causas, pero también sin ellas, el quebrantamiento
permanente de la vida en común, dejando de lado de manera voluntaria, no
accidental o transitoria, el vivir bajo un mismo techo, que pesa sobre ellos como un
deber"896.

Sin perjuicio de ello, debe destacarse que el alejamiento físico no siempre refleja la
existencia de una separación de hecho, ya que por razones económicas, de
conveniencia de los hijos, imposibilidad física o cualquier otra razón que permanece
en el fuero interno de quien adopta la decisión de separación o por causas que los
cónyuges mantienen en su intimidad, puede producirse la separación de cuerpos o,
derechamente, el cese material de la vida marital sexual y afectiva, sin producirse el
abandono del hogar común. En síntesis, "mantener el domicilio común no excluye la
separación de hecho"897.
 En términos generales, cuando una situación se califica en el ámbito jurídico-civil
como "de hecho", se enfatiza la circunstancia de que el cese efectivo de la
convivencia entre los cónyuges se produce y desarrolla al margen de todo proceso
jurídico formalmente establecido, vale decir, sin haber obtenido "un concreto refrendo
legal o judicial a través del cual esa misma situación puede alcanzar un
reconocimiento jurídico pleno"898.

Ahora bien, ¿qué razones explicarían la permanencia de los cónyuges en una

situación de hecho sin avanzar en la formalización de su estado actual? Existen
diversas causas que permiten explicar esta situación, entre ellas el intento de los
cónyuges por tratar de alcanzar los acuerdos necesarios para proceder a una
separación judicial o a un divorcio de mutuo acuerdo, retardado por largas y
complicadas negociaciones sin que ningunos de ellos se decida a interponer la
demanda contenciosa o sin arribar a un acuerdo extrajudicial que les satisfaga.
Concurren además motivaciones íntimas de índole social, religiosa, económicas o de
otro tipo que les determina a mantener el vínculo matrimonial, sin subsistir ya ni la
convivencia ni el ánimo de reconciliación899.

El legislador aborda la separación de hecho con el propósito de regular la situación

patrimonial de los cónyuges, sus relaciones mutuas y la situación en que quedarán
los hijos comunes —si los hubiere— como consecuencia de la
separación. Adicionalmente, adquiere interés el establecimiento de la fecha del cese
de la convivencia en razón de la contabilización del plazo requerido para solicitar el
divorcio900.

§ Formas en que se materializa la separación de hecho. En la doctrina, se

distinguen tres maneras de llegar a la separación de hecho.

• La primera de ellas es el abandono de hecho, que tiene su origen en la voluntad

de uno de los cónyuges y que se caracteriza, en la mayoría de los casos, por una
conducta ofensiva de los deberes matrimoniales, siendo objeto tradicionalmente de un
mayor reproche moral, pero que en la actual valoración positiva del afecto —como
factor determinante de la subsistencia de la vida en pareja y de la consiguiente
comunidad de vida— ha perdido o relativizado su peso histórico.

• La segunda situación es la separación convencional, en que concurre la voluntad

favorable de ambos cónyuges para cesar la cohabitación Como efecto principal,
además de la suspensión de la vida marital, se atenúan las obligaciones recíprocas y
se configura un nuevo estado de convivencia, habitualmente reglado por los propios
cónyuges. Su carácter provisorio determina que sus efectos cesen por las mismas
causales que lo originaron.
 • En tercer lugar, cabe distinguir el abandono de hecho recíproco, situación en la
cual, sin mediar pacto previo o declaración conjunta de voluntad, ambos cónyuges
dejan de cumplir sus obligaciones recíprocas, aunque dicho incumplimiento no sea
similar o proporcional en ambos casos901.

§ Cese de la convivencia. La tendencia predominante asimila la noción de "cese de

la convivencia" y "separación de hecho", pese a lo cual es más preciso asimilar la
noción de cese de convivencia con la de separación personal, pudiendo esta ser
distinguida como puramente fáctica o de hecho o judicial, si se encuentra sancionado
jurídicamente este estado902.

La determinación fáctica del cese de la convivencia obliga a profundizar la noción de

convivencia y sus límites. Así, cabe destacar que la convivencia no supone para la
pareja estar siempre juntos, sino que conservar la voluntad de reunirse cuando estén
ausentes, razón por la cual, "conviven simplemente los cónyuges, aun cuando se
encuentren alejados circunstancialmente, pero con intención final de reunirse,
considerando su alejamiento como algo transitorio y no querido"903. Al contrario, no
hay convivencia cuando se rompe la unidad, a pesar de que marido y mujer sigan
pernoctando bajo el mismo techo, tal como ocurre en parejas cuya precariedad o
insuficiencia económica les impide separar vivienda luego de la ruptura, lo que no
debiera obstar para la positiva declaración del cese de la convivencia904.

La determinación del momento en que se produce el cese de la convivencia reviste

importancia, pues a contar de la fecha que se establezca fidedignamente su
ocurrencia, deberá contabilizarse el plazo exigido por la ley para proceder a la
separación judicial y al divorcio, ya sea por mutuo consentimiento, en que se exige un
año, o por voluntad unilateral, en cuyo caso el plazo se extiende a tres años. En todos
estos supuestos, la expresión cese de la convivencia se utiliza para establecer los
requisitos necesarios para dar inicio tanto a las causas de separación como de
divorcio905.

Se distingue la manera de establecer la fecha del cese de la convivencia en razón

de la existencia o no de acuerdo entre los cónyuges sobre el punto. Si convienen en
fijar la fecha del cese de la convivencia, el acuerdo respectivo deberá constar por
escrito en escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante un notario; en un
acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o mediante transacción aprobada
judicialmente. No obstante lo anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del
cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad. La declaración de
nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo, que conste por medio de
alguno de los instrumentos ya señalados, no afectará el mérito de aquel para otorgar
una fecha cierta al cese de la convivencia906.

En cuanto a la prueba del cese de la convivencia, no es indispensable la existencia

de un antecedente escrito para acreditarlo, sin perjuicio de su acompañamiento si las
partes disponen de él907.

Si no existe acuerdo entre los cónyuges en razón de una separación unilateral,

extremadamente conflictiva, el cese de la convivencia tendrá fecha cierta a partir de la
notificación de la demanda. Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni
demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad
de poner fin a la convivencia a través de escritura pública, o acta extendida y
protocolizada ante notario o acta extendida ante un Oficial del Registro Civil o dejado
constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro
cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer
personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales.

Un aspecto que requiere un mayor análisis dice relación con la posibilidad de

efectuar una distinción entre cese de la convivencia y cohabitación, con miras al
interés práctico de los cónyuges en conflicto. En efecto, si bien la ley chilena no se
pronuncia al respecto, cabe recurrir a la distinción en el derecho comparado, toda vez
que, derivado del estado de necesidad económica o de la valoración del interés
superior de los hijos, podrá suscitarse la necesidad de distinguir ambas nociones,
asumiendo que el distanciamiento físico no constituye un elemento esencial para
apreciar dicha situación. Esta distinción, útil en sus efectos, sin embargo, no tiene
cabida en el régimen legal chileno908.

§ Acuerdos y convenios reguladores. La ley regula distintas situaciones

jurídicamente posibles en función de la existencia de acuerdos que regulen las
materias indicadas. Si los cónyuges se separan de hecho, dispone el artículo 21 de la
LMC:

"...podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos
que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio"909.

En caso de haber hijos, prosigue la norma,

"...dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos,
al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de
los padres que no los tuviere bajo su cuidado".

La Ley Nº 20.680, de 21 de junio de 2013, reformó esta norma, introduciendo la

opción para los padres, de convenir un régimen de cuidado personal compartido,
luego de un amplio debate que derivó en una sustantiva modificación de la
concepción precedente del régimen de filiación. Analizaremos con mayor detención
esta materia al final del presente capítulo.

Los acuerdos que logren los cónyuges, sanciona finalmente el citado artículo 21 en
su último inciso,

"...deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de
irrenunciables".

En aquellos casos en que los cónyuges han roto de modo radical la relación mutua
y no intenten lograr acuerdo, o habiéndolo intentado, el resultado sea infructuoso,
cualquiera de ellos podrá solicitar que el procedimiento judicial, que se sustancie para
reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares
o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con
los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que
mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda
a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los
hijos.

Abordaremos con mayor profundidad los convenios reguladores en un apartado al

final del presente capítulo.

§ Efectos de la separación de hecho. En cuanto a los efectos de la separación de

hecho, entendida como cese de la convivencia, se ha destacado la ineficacia de la
alegación de adulterio para impetrar la separación judicial, la exclusión de la figura
jurídica del abandono de hogar y la constitución de causa para demandar el divorcio y
la separación judicial. Sin embargo, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, no
excluye la presunción de paternidad ni implica el cese de otros deberes y
derechos910.

La regulación de las consecuencias económicas de la ruptura conyugal, en el caso

de la separación, admite ciertos caracteres notables. En primer lugar, reconoce
espacio para el ejercicio de la autonomía privada de los cónyuges, expresado en el
convenio regulador, el que cubre las consecuencias de la ruptura definitiva —
específicamente en el caso de la separación judicial— tanto respecto de la pareja
como de los hijos. El otro instituto legalmente establecido, la compensación
económica, no aplica a la separación judicial —pese al error cometido por el
legislador al incluirlo en el título del capítulo VII de la LMC— toda vez que se
mantienen vigentes los derechos derivados de la subsistencia del vínculo matrimonial,
como los de carácter sucesorio911.
 En relación con la separación de hecho, cabe preguntar sobre la pertinencia de una
intervención social en una situación personal claramente situada en el ámbito de la
intimidad privada. Al respecto, es indudable que, en tanto los cónyuges mantengan el
conflicto en la esfera personal o comunitaria, la intervención pública sólo se justificará
cuando se afecten bienes jurídicos tutelados como la vida y la integridad física y
síquica de los cónyuges y su familia, el interés superior del niño y de la niña o el
deber de alimentos y protección.

Por cierto, es una delgada línea roja, la que separa el límite de esta intervención en
uno y otro caso, siendo la misma frontera que es cuestionada como límite, entre el
matrimonio concebido como negocio jurídico, en que prima el principio de autonomía
de la voluntad, y el carácter de normas de orden público, no disponibles, refrendado
por parte de la doctrina y de la jurisprudencia, que también se le atribuye912.

3. La separación judicial

§ Judicialización de las crisis conyugales. La separación judicial o separación legal

en sentido estricto, a diferencia del carácter fundamentalmente fáctico de la
separación de hecho, supone una situación fundada en la concurrencia de los
presupuestos prescritos por la ley y acordada en virtud de una decisión judicial. No se
origina, por tanto, en un acuerdo bilateral, el que de haberse producido previamente,
solo puede constituir un antecedente complementario, no principal ni único, del
fundamento de la decisión judicial que declara el cese de la convivencia. Se puede
definir como el "proceso alternativo al de divorcio, de modo que los cónyuges pueden
libremente decidir acudir a uno u otro en función de sus preferencias, intereses y
objetivos"913.

La separación judicial determina la suspensión de ciertos efectos del matrimonio, en

virtud de una sentencia judicial, sin afectar la permanencia del vínculo conyugal, en
tanto deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen
entre los cónyuges, salvo aquellos cuyo ejercicio aparece como incompatible con la
vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que
se suspenden. Esta figura jurídica corresponde a la antigua regulación del divorcio no
vincular, contemplada en la Ley de Matrimonio Civil de 1884.

En tanto institución jurídica, puede operar como sistema autónomo de solución de

las crisis matrimoniales, como etapa previa y necesaria para solicitar o demandar el
divorcio y, finalmente, como período de reflexión legalmente impuesto para después
dar curso libre a la tramitación del divorcio914, permitiendo configurar a la separación
como figura independiente del divorcio915, como figura transicional entre la
convivencia o separación de hecho y la ruptura definitiva916, y como figura alternativa
al divorcio917. Este era también el supuesto contemplado en el anteproyecto de ley
de divorcio vincular de Fueyo (1971), quien mantenía esta institución como etapa,
"sea para llegar al divorcio con disolución de vínculo, sea para estabilizar y consolidar
la relación matrimonial"918.

Cualquiera que sea la consideración precedente, la sentencia que declara la

separación judicial tiene un carácter constitutivo, al crear una situación jurídica que no
existía, como es el estado civil de separados judicialmente, sin perjuicio del debate
que este nuevo estado ha generado en doctrina.

§ Carácter subsidiario de la intervención judicial en las crisis conyugales. La

tendencia predominante en materia de tratamiento público de las crisis familiares,
particularmente en relación con las rupturas conyugales y sus consecuencias, exige
postergar la recurrencia a la vía judicial, sustentando dicha postura en las siguientes
bases.

• Primero, la necesidad de respetar y proteger la intimidad de las personas, evitando

la temprana afectación de la vida privada de las mismas y dejando a salvo la
intervención en el supuesto de violencia intrafamiliar. En no pocas ocasiones, la
imprudente intervención de un juez puede contribuir a aumentar las diferencias entre
los cónyuges, cuando estas son aún incipientes y racionalmente manejables por la
pareja, especialmente si se tiene presente que la extensión de los problemas
conyugales puede ser evidenciada y establecida objetivamente, pero no su
profundidad. La solución en esta etapa tiende a considerar la participación de un
mediador familiar, recurso teóricamente muy pertinente para enfrentar conflictos de
esta naturaleza, pero cuya aplicación no ha satisfecho las grandes expectativas
puestas en ella.

• Segundo, la insuficiencia del sistema judicial para enfrentar la complejidad que

involucra la crisis conyugal, en que concurren intereses personales, comunitarios y
sociales. Esta complejidad exige un abordaje interdisciplinario que garantice un
tratamiento serio del problema y considere todas sus causas, ramificaciones y
efectos. En tal sentido, no es un factor menor a considerar, la notable carestía de los
procedimientos judiciales en el ámbito del derecho de familia, pues involucra disponer
de profesionales, peritos y de funcionarios administrativos debidamente capacitados
para enfrentar los casos. La solución, expresada en política pública, ha sido recurrir a
la constitución de tribunales especializados, cuya concreción han sido los Juzgados
de Familia, experiencia que en Chile ha sido de larga consolidación y resultados aún
insatisfactorios, de acuerdo a la magnitud del problema que motivó su creación.
 • Tercero, las causas en materia de familia exigen ventilar públicamente aspectos
vinculados a la dimensión afectiva de la persona, campo en el cual no es posible, en
la mayoría de los casos, establecer un patrón de conducta exigible por sujetos
externos a la relación interpersonal constituida. Las crisis de convivencia conyugal
que conocen los tribunales tienden a ser solo la manifestación externa de
desencantos y frustraciones acumuladas en las expectativas de las personas, que,
para ser medidas en toda su integralidad, exigen acceder a un estándar afectivo por
naturaleza no objetivable y menos aún mensurable en instancias judiciales919.

§ Régimen legal de la separación judicial. La separación judicial, denominada como

tal para distinguirla de la separación de hecho, se podrá solicitar al Tribunal, cuando
concurra y sea acreditada una falta imputable al otro cónyuge o, cuando hubiere
cesado la convivencia, razón por la cual se puede hablar de separación causal en el
primer caso y de separación convencional en el segundo920.

• En la primera situación, cuando exista falta imputable a un cónyuge, la separación

judicial podrá ser demandada por el otro, siempre que la falta "constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común". En
estos casos, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al cónyuge
que no haya dado lugar a la causal, tiene un carácter irrenunciable y no podrá
invocarse el adulterio, cuando exista previa separación de hecho consentida por
ambos cónyuges921.

• En la segunda situación, cuando se ha producido el cese de la convivencia,

cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación. En
este caso, se produce una distinción, que tiende a favorecer la materialización
concordada de un acuerdo regulador de la separación conyugal.

En efecto, si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un

acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con
respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si los cónyuges disponen sus
relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. En el caso que hubiere hijos, el
acuerdo será completo cuando considera a lo menos el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los
hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado922. Se entenderá que es
suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el
futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita. El acuerdo regulador será
evaluado por el juez al declarar la separación, procediendo en la sentencia a
subsanar sus deficiencias o a modificarlo, si a su juicio fuere incompleto o
insuficiente923.

En los casos en que no fuere posible solicitar conjuntamente la declaración de la

separación por cese de la convivencia, en particular ante la falta de acuerdo
regulador, podrá ejercitarse también este derecho en el procedimiento judicial a que
se dé lugar para reglar las relaciones mutuas de los cónyuges separados o las
relaciones con los hijos, o en aquel que se origine por una denuncia por violencia
familiar producida entre los cónyuges o entre alguno de estos y los hijos924.

Si los cónyuges que solicitan la declaración de separación judicial se encontraren

casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar al
tribunal la adopción de las medidas provisorias necesarias para la protección del
patrimonio familiar, así como para asegurar el bienestar de cada uno de los miembros
que la integran, sin que ello implique afectar el derecho de solicitar alimentos o de
pedir la declaración de bienes familiares, cuando así proceda en conformidad a la
ley925.

Se ha suscitado una diferencia interpretativa sobre el carácter excluyente entre la

obtención de común acuerdo de la separación y la eventual y posterior demanda de
divorcio unilateral, basada en el cese de la convivencia. Tal es la postura de Hernán
Corral926, que basa su opinión en la doctrina de los actos propios927, en virtud de la
cual el cónyuge que ha optado por la alternativa que implica la separación, que
mantiene la vigencia del vínculo, no podría ir en contra de su propio decir y solicitar el
divorcio unilateral imponiendo este estado a su cónyuge. No compartimos esta
afirmación, al menos por dos razones. La primera, que la conducta previa fundada en
la confianza —bien protegido según esta doctrina— siendo aplicable en los contratos
patrimoniales, es altamente discutible en su traslado al instituto matrimonial, que
progresivamente ha devenido en asignar relevancia determinante a los afectos como
sustento ineludible del estado que nace del matrimonio como acto jurídico
constitutivo, lo que, al menos jurídicamente, no puede ser asegurado. La segunda, y
tal como lo sostiene Ramos Pazos, se trata de instituciones diferentes, en que lo que
se resuelve respecto de la separación no puede inhabilitar a los cónyuges para
interponer una demanda de divorcio. Se suma a lo anterior que el legislador desechó
en su momento su concepción como figura transicional o antecedente del divorcio, tal
como lo contemplaba la propuesta del Ejecutivo contenida en la Indicación sustitutiva
de 2003. Finalmente, la propia opinión de Corral desestima la consideración de la
separación judicial como un estado civil, al entender que en este caso subsiste el
estado civil de casado, aunque modalizado928.
 Al declarar la separación, el juez deberá pronunciarse y resolver el régimen de
relaciones mutuas futuras de los cónyuges separados, con especial atención en los
alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio. A petición de parte y previa rendición de la prueba necesaria para tal
efecto, podrá además liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los
cónyuges. Si además hubiere hijos, deberá establecer el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los
hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En todos estos
pronunciamientos, deberá considerar los criterios de integralidad y suficiencia, vistos
con motivo del acuerdo regulador929.

§ Efectos de la separación judicial. Los efectos de la separación judicial se producen

desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Sin perjuicio de
ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la
subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la
calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio.

Consecuencialmente, la separación judicial deja subsistentes todos los derechos y

obligaciones personales que existen entre los cónyuges, derivadas de la prevalencia
del contrato matrimonial, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible
con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de
fidelidad, los que se suspenden. Por la separación judicial termina la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre
los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1470 del Código Civil. El
derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial.
Se exceptúa el caso de aquel que hubiere dado lugar a la separación por su culpa, en
relación con el cual el juez efectuará en la sentencia la declaración correspondiente,
de la que se dejará constancia en la subinscripción930.

No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los

padres separados en relación con sus hijos. El juez adoptará todas las medidas que
contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la
separación de sus padres. El hijo concebido una vez declarada la separación judicial
de los cónyuges no goza de la presunción de paternidad, pero podrá ser inscrito como
hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos931.

La separación de los cónyuges, es decir, el período en que cesa la convivencia

conyugal pero se mantiene vigente el vínculo, tiene la característica de ser un estado
generalmente transitorio. En algunos casos, las diferencias en la pareja se tornarán
permanentes y no habrá posibilidad efectiva de reconciliación, especialmente cuando
uno de ellos inicia otra relación afectiva, con voluntad de permanencia en el tiempo.
 Sin embargo, también puede ocurrir la situación inversa, en la cual tras un período
de alejamiento mutuo, los problemas se enfrentan de un modo más tranquilo,
valorando de mejor manera la relación construida y el bienestar alcanzado por la
acción conjunta. En especial, si existen hijos nacidos en el matrimonio y que brindan
por tanto una perspectiva más compleja de los efectos del eventual quiebre. Esta
situación es lo normal y habitual, lo que no ocurre cuando, tras una crisis, se produzca
una separación radical, absoluta y que lleve inexorablemente al término de la relación.

§ Reconciliación de los cónyuges. Si la vida en común entre los cónyuges se

reanuda y con ánimo de permanencia, es decir, no corresponde a un simple
reencuentro ocasional, la reconciliación pone fin al procedimiento destinado a declarar
la separación judicial o a la ya decretada y, en este último caso, restablece el estado
civil de casados. La reconciliación, como reacción contraria a la crisis jurídica del
matrimonio, consiste en la remoción por propia voluntad de los cónyuges, de las
causas legales que permitieron solicitar la separación, mediante la recuperación de la
armonía o normalidad conyugal, que encuentra su cauce habitual en la convivencia
matrimonial932. La restauración del estado civil de casados se vincula con otras
normas de la ley que han configurado la existencia del estado civil de separados,
interpretación muy resistida por diversos civilistas y cuyos efectos y consecuencias
analizaremos en el número siguiente.

Decretada la separación judicial en virtud de haberse alegado la existencia de una

falta imputable al otro cónyuge que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los
hijos que torne intolerable la vida en pareja, la reanudación de la vida en común sólo
será oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición
de ambos cónyuges, y se practique la subinscripción correspondiente en el Registro
Civil.

Decretada judicialmente la separación de mutuo acuerdo, para que la reanudación

de la vida en común sea oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen
constancia del hecho de la reconciliación en un acta extendida ante el Oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El Oficial del
Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal competente, el que ordenará
agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación.

La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la

sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán
pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil.
Finalmente, la reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan
volver a solicitar la separación, si esta se funda en hechos posteriores a la
reconciliación de los cónyuges933.
 4. El convenio regulador

§ El acuerdo o convenio regulador. El acuerdo regulador de la separación conyugal,

introducido por la ley de 2004, entronca directamente con la institución del convenio
regulador, vigente en el derecho comparado y en especial en España934, tras la
reforma de 1981, y cuyo modelo se tuvo en vista por el legislador935.

El convenio regulador tiene aplicación genérica en los casos de crisis conyugal,

particularmente en la separación, pero es también la base principal del régimen
aplicable a los casos de ruptura definitiva del vínculo conyugal, cuando la espiral de
conflicto de la pareja escala hasta determinar el fin de la relación matrimonial. Entre
los aspectos notables de la institución, destaca la importancia asignada por el
legislador a la voluntad conjunta de los cónyuges que viven un momento crítico en su
matrimonio, para configurar el marco jurídico que regirá diversos aspectos relevantes
de la cotidianeidad futura de la pareja y de su familia. La falta de acuerdo, en
definitiva, otorga a cualquiera de los cónyuges el derecho de solicitar que el
procedimiento judicial, que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, se
extienda a otras materias concernientes a dichas relaciones o con sus hijos936.

§ Concepto. Se puede definir como un negocio jurídico de derecho de familia en el

que los cónyuges regulan las consecuencias de la separación. Su naturaleza jurídica
no ha sido pacíficamente compartida en la doctrina, aun cuando tiene las
características de un convenio privado, destinado a la regulación de los efectos entre
los cónyuges y respecto de los hijos como consecuencia de la separación. En los
términos utilizados por De Castro, es un negocio jurídico, que viene a crear una
situación de cierta trascendencia general, como es esta suerte de estatuto de
regulación de las crisis matrimoniales937. En la doctrina nacional, Acuña entiende por
convenio regulador de los efectos del divorcio, el acuerdo de voluntades que deben
presentar los cónyuges, que de común acuerdo solicitan el divorcio por cese de la
convivencia y que, con la debida aprobación judicial, proporciona el marco jurídico,
completo y suficiente, de la nueva situación, en aspectos personales y patrimoniales,
entre ellos y respecto de sus hijos"938.

La relevancia otorgada por el legislador a la autonomía de la voluntad en la

concepción del convenio regulador ha dado pie a un cuestionamiento del sentido
público de la institución, el que se ha percibido menoscabado en favor de un nuevo
avance de la privatización del derecho de familia. La crítica es enfrentada por Díez
Picazo, quien rechaza el supuesto abandono del interés regulador o incluso una
suerte de desinterés del legislador, por cuanto el sentido no ha sido otro que
reconocer que los que están más cerca de los problemas se encuentran en mejores
condiciones para resolverlos prácticamente y sin detenerse en juicios excesivamente
abstractos. En definitiva, es preferir la reglamentación consentida de las partes antes
que la reglamentación imperativa del Juez, en una materia de suyo compleja939.

§ Régimen legal del convenio regulador. Volviendo al campo positivo, la LMC

considera la existencia del acuerdo en el párrafo 1º del capítulo III, en los arts. 21 a
24, dentro de la regulación de la separación de hecho940.

En lo que respecta al contenido prescriptivo, la ley señala genéricamente que el

objeto del acuerdo es regular las relaciones mutuas de los cónyuges, en su nuevo
estado de separados. Se entiende que, en general, deberá comprender todas las
relaciones económicas que subsistirán entre los propios cónyuges, como la
contribución al servicio de las deudas comunes, por citar un ejemplo. En especial, la
ley incluye a los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de
bienes del matrimonio, sin que esta indicación tenga un carácter taxativo, sino más
bien persigue relevarlos como ejemplos priorizados en la consideración del legislador
y, a nuestro juicio, obviamente insoslayables para los cónyuges941.

Al contenido prescriptivo anterior se suman otros aspectos, cuando hubiere hijos

comunes. En este caso, el acuerdo deberá considerar materias como la
determinación de quién asumirá el cuidado directo y personal de el o los hijos, el
régimen de relaciones futuras entre el o los hijos y el progenitor que no tenga a su
cargo este cuidado directo, la distribución de las cargas económicas vinculadas con la
crianza y educación de los hijos, la relación con los abuelos y otros familiares
cercanos, la relación con los hijos mayores de edad que vivan en el hogar familiar y la
atribución del uso de la vivienda familiar y de los bienes muebles incluidos en ella942.

§ Régimen de cuidado personal de los hijos y sus relaciones futuras en el estado de

separación de los padres943. Sin perjuicio de considerar esta materia dentro del
apartado de la separación, la materia será igualmente tratada al analizar los efectos
jurídicos del divorcio respecto de los hijos, en el capítulo respectivo sobre la
terminación del matrimonio por divorcio.

En lo que corresponde a la relación paterno-filial, el acuerdo debe pronunciarse

sobre el régimen de cuidado personal de los hijos, teniendo como referencia principal
el interés superior de los hijos944, en concordancia con el marco dispuesto por el
art. 3º inc. 1º de la LMC y la reforma introducida recientemente al Código Civil y a
otras leyes por la Ley Nº 20.680 de 21 de junio de 2013, en el sentido de proteger la
integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados945.
 Los cónyuges primero y el juez subsidiariamente deben construir las reglas de la
futura relación con sus hijos sobre la base de los principios del interés superior del
niño y su derecho a ser oído". En cuanto a la consideración de la opinión del niño, lo
manifestado ante el juez "no determina la decisión judicial, sino que solamente la
informa, como cualquier elemento de juicio", lo que explica la existencia de
"resoluciones judiciales diametralmente opuestas al deseo expresado por el hijo, con
respecto a su cuidado personal"946.

Los padres pueden atribuir el cuidado de los hijos a cualquiera de los progenitores
o, en sintonía con las tendencias recientes en la materia y que han sido recogidas en
la Ley Nº 20.680, fijar la custodia personal en forma compartida, modelo que, basado
en la igual importancia del padre y la madre en la vida física y psicológica de niño,
determina que ambos también comparten la autoridad en la toma de las decisiones
que conciernen o afectan a los hijos, cooperando en compartir dicha autoridad,
asumiendo en forma conjunta la crianza, y aceptando que la vida del niño transcurra
en tiempos prolongados con uno y otro progenitor.

Este sistema, definido por el legislador como "un régimen de vida que procura
estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y
educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su
adecuada estabilidad y continuidad"947, permite que se promueva la cercana relación
con los padres y no se manifieste una percepción de pérdida por parte del niño,
derivado de la separación o el divorcio948. El acuerdo anterior, junto con el régimen
de frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal
mantendrá una relación directa y regular con los hijos, deberá constar en escritura
pública o acta extendida ante cualquier oficial del RC y ser subinscrito al margen de la
inscripción de nacimiento dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento949.

La falta de acuerdo de los padres, en torno a la custodia personal compartida,

determinará que los hijos continúen bajo el cuidado personal del padre o madre con
quien estén conviviendo. En todo caso, cuando las circunstancias así lo requieran y el
interés del hijo lo haga conveniente, "el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo
a otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna
forma de ejercicio compartido, todo lo anterior sin perjuicio de la concurrencia del
supuesto de inhabilidad física o moral de ambos padres, en cuyo caso el juez podrá
confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes,
prefiriendo para ello a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los
ascendientes950. Cabe recordar que la doctrina tradicional asigna a la madre el
derecho prioritario, asumiendo que en los años de infancia el niño requiere más a su
madre que a su padre, por su mayor capacidad de cuidado, salvo que esta sea
declarada incapaz para acometer dicho papel. Tal ha sido la doctrina y práctica
tradicional en Chile951.

La atribución, por parte del juez, del cuidado personal a uno solo de los padres,
deberá considerar la opinión manifestada por los hijos952 y ponderar la capacidad de
la madre y/o el padre para cubrir las necesidades de cuidado y atención, sin perjuicio
del hecho de que en ningún caso podrá fundar exclusivamente su decisión en la
capacidad económica de los padres. En tal sentido, deberá considerar y ponderar
conjuntamente los criterios y circunstancias indicados por el art. 225-2 del Código
Civil, los que incluyen la vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, el nexo
afectivo con las demás personas de su entorno familiar, la aptitud de los padres para
garantizar el bienestar de los hijos, la posibilidad de procurarle un entorno adecuado
de acuerdo a la edad del hijo, la contribución a la mantención del hijo mientras estuvo
bajo el cuidado personal del otro padre pudiendo hacerlo, la actitud de cada uno de
los padres para cooperar con el otro en el aseguramiento de la máxima estabilidad de
los hijos, la actitud de los padres en orden a garantizar la relación directa y regular sin
obstaculizarla, la dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba a los
hijos antes de la separación y la que puede seguir desarrollando en el futuro de
acuerdo con sus posibilidades, el resultado de los informes periciales que se haya
ordenado practicar, los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio, el
domicilio de los padres y cualquier otro antecedente que sea considerado relevante
atendido el principio del interés superior del hijo953.

§ Suscripción del convenio regulador y aprobación judicial. Todos los acuerdos, a

que arriben los cónyuges, deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carácter de irrenunciables.

La suscripción del convenio, en el caso de la separación de hecho, podrá constar en

un instrumento privado, en una escritura pública, en un acta extendida y protocolizada
ante notario, en un acta extendida ante un Oficial del Registro Civil o en una
transacción aprobada judicialmente. Estableciendo la salvedad del instrumento
privado, en todos los demás casos el convenio tendrá la virtud de otorgar fecha cierta
al cese de la convivencia. Tratándose de la separación judicial, procede también el
acuerdo regulatorio cuando la causal para solicitar la declaración de la separación sea
el cese de la convivencia, en cuyo caso las formas constitutivas son similares a las
indicadas para la separación de hecho. No procede el convenio regulador en las
causas en que se sustancie una separación basada en la concurrencia de una causal
de falta imputable a un cónyuge.

Respecto de la necesidad de aprobación judicial del convenio, el juez que sustancie

la separación judicial o que tome conocimiento de un acuerdo regulatorio privado en
el caso de una separación de hecho, con motivo de un procedimiento para reglar
relaciones mutuas entre los cónyuges, o las materias vinculadas al régimen de bienes
del matrimonio o las relaciones con los hijos, deberá pronunciarse en torno a los
siguientes aspectos:

• Si el contenido prescriptivo del acuerdo o convenio ha respetado efectivamente los

derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables954;

• Si el cumplimiento del acuerdo requiere inscripción, subinscripción o anotación en

un registro público para su eficacia955;

• Si el acuerdo regulador comprende efectivamente la regulación de las relaciones

mutuas entre los cónyuges, incluyendo especialmente los alimentos que se deban y
las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio956;

• Si, existiendo hijos, el acuerdo regulador resguarda el principio del interés superior
de los hijos e incluye efectivamente a lo menos el régimen aplicable a los alimentos,
al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel
de los padres que no los tuviere bajo su cuidado957;

• Si el acuerdo resguarda el principio de protección del cónyuge más débil, dando

cuenta que efectivamente se ha procurado aminorar el menoscabo económico que
pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cónyuges cuya separación se solicita958.

En conclusión, el convenio regulador ha venido a llenar el vacío derivado de la

ausencia de legislación específica que disponga de un modo sistemático e integral el
orden normativo que regirá las actuaciones de los excónyuges, tanto entre sí como
respecto de sus hijos, permitiendo concentrar todo lo atingente al régimen integral de
los excónyuges y su familia, a la vez que corresponde destacar su expresión como
una manifestación del predominio progresivo de la autonomía de la voluntad en
materias de familia, con todo el significado que ello encierra, a la luz del debate sobre
el derecho de familia, que tiene en el derecho matrimonial su expresión más
aguda959.

5. El estado civil de separado judicialmente

§ La separación judicial como un estado civil. La separación constituye un estado en

la vida de la pareja de carácter transitorio, toda vez que termina cuando se produce la
reconciliación de los cónyuges o cuando se constituye en una vía o etapa de tránsito
hacia la ruptura definitiva, refrendada por el acto judicial que decreta el divorcio.

Sin perjuicio de lo anterior, la norma del artículo 305 del Código Civil distingue la
separación judicial como un nuevo estado civil, al incluirlo expresamente en su inciso
primero. Expresa el mencionado artículo:

"El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o
hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio,
de muerte, y de nacimiento o bautismo.

El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la

correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial
que determina la filiación.

La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de

nacimiento o bautismo, y de muerte"960.

Los antecedentes de la discusión parlamentaria de la ley, al menos, dan cuenta de

la voluntad de establecer una institución legal diferenciada del estado de divorciado o
soltero961.

La consideración de la separación judicial como un nuevo estado civil suscita

múltiples inquietudes y no concita acuerdo en la doctrina. Si se acepta su existencia,
cabría preguntarse en qué ámbitos habilita al separado esta calidad, para ejercer
derechos o contraer obligaciones civiles, aplicando la definición del artículo 304 del
Código Civil. Por otra parte, si se rechaza, cabe preguntarse por el sentido de su
inserción en la ley962.

§ Breve noción del estado civil. La noción de estado civil no ha gozado

históricamente de la coincidencia doctrinaria, tendencia aún imperante. En efecto, la
palabra estado alude a la situación o posicionamiento de una persona, variando su
calificación según cual sea el punto de referencia con el cual se compare.
Jurídicamente, la noción de estado remite a la de estatus, que en Roma comprendía o
se aplicaba a tres situaciones diversas del individuo: el status libertatis o calidad de la
cual goza el hombre libre, el status civitatis o calidad de ciudadano (romano) y el
status familiae o posición de la persona dentro de la familia. La adjudicación de la
personalidad requería en Roma de la conjunción de los tres estatus.

El Código Civil define el estado civil en el artículo 304, el cual dispone lo siguiente:

"El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".
 En la actualidad, en una perspectiva amplia, se puede considerar el posicionamiento
de la persona con relación a tres grupos de calidades que influyen en la capacidad del
sujeto de derecho963:

• Un estado en relación a sí mismo, que enfoca las cualidades personales del sujeto
y en la cual se consideran básicamente la edad, la salud y el sexo. Corresponde a la
noción de estado individual contemplado por Alessandri.

• Un estado en relación con la sociedad en general, en la cual se consideran

básicamente la nacionalidad y la profesión u ocupación.

• Un estado en relación con la comunidad familiar, correspondiente en general a la

denominación presente en algunos ordenamientos civiles como estado de familia, y
que consideran preferentemente los vínculos surgidos con ocasión del vínculo
conyugal, de la convivencia y de la filiación.

En nuestro derecho mantiene vigencia el estatus familiar, tal como lo sustenta

Alessandri, quien completa la insuficiente definición legal del Código Civil, señalando
que el estado civil es "la posición permanente que un individuo ocupa en la sociedad,
en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados
derechos y obligaciones civiles"964.

Con mayor precisión y actualidad, asumiremos la acepción de estado civil de

familia, que Rivera define como "la posición que ocupa el sujeto con relación a la
familia, que actúa como causa de relaciones jurídicas familiares cuyo contenido son
deberes y derechos generalmente recíprocos"965. El estado genérico de familia
comprende las relaciones conyugales y parentales, pudiendo desprenderse de las
primeras los estados de soltero, casado, viudo, divorciado, separado judicialmente e,
incluso, el de separado de hecho, como lo consigna también la doctrina seguida en la
materia. Asimismo, los tipos de estados indicados corresponden también a los
reconocidos por el ordenamiento civil chileno, hecha la salvedad del separado de
hecho.

§ Problemas jurídicos derivados del estado civil de separado judicialmente. Todo

individuo tiene un estado civil, el que además es indivisible y que solo se quiebra en el
caso del domicilio por razones eminentemente prácticas. Sobre esta base... ¿podría
aplicarse el criterio de practicidad o necesidad al matrimonio, admitiendo el estado de
separado? La respuesta es negativa, y por tanto no podría tener lugar el supuesto
indicado, por cuanto emanan de un mismo hecho, asumiendo una base que no
permite que dos estados civiles puedan coexistir, en tanto un individuo no puede estar
casado para unos y soltero para otros.
 El estado civil es permanente y no se pierde mientras no se adquiere otro, como en
el caso de una persona que es soltera y pasa a tener el estado civil de casada luego
de contraer matrimonio. Para tal efecto, si se atiende a las disposiciones que
describen las características de este estado civil, se advierte la particularidad que uno
de los partícipes del acto que da origen al estado civil tendría un estado civil, por
ejemplo, separado judicialmente y el otro el de divorciado o incluso el de casado.

¿Podría existir la situación en que el marido, que abandonó a su mujer e hijos,

tenga el estado civil de divorciado y la mujer abandonada el de separada? La ley
indica que ello es posible. Ahora bien, ¿qué ganaría en su favor el cónyuge que
tendría el estado civil de separado? Para entender esta posibilidad abierta por el
legislador, consideremos el siguiente caso. Una mujer, católica observante, contrae
matrimonio canónico —indisoluble— con efectos civiles reconocidos por la ley, y es
abandonada por su marido al iniciar este una nueva relación afectiva que concluye en
un nuevo matrimonio, de carácter exclusivamente civil, posibilitado como opción
legítima por la LMC. En este caso, es probable que ella mantenga firme la voluntad de
cumplir, fielmente, el mandato religioso, y renunciar por tanto al derecho de volver a
casarse, pese a que puede hacerlo según la ley civil. En este caso, la separación
judicial como estado civil, en que se puede hacer valer jurídica y socialmente una
calidad social jurídicamente reconocida que es coherente con sus valores más
profundos y sentidos, es una opción útil que contribuye a ampliar el espectro de
alternativas posibles para regular la situación que sucede a un quiebre matrimonial,
con respeto a las distintas opciones religiosas y morales, emitiendo una señal de
observancia del principio de libertad religiosa y de respeto a la pluralidad social
vigente en el nuevo ordenamiento jurídico matrimonial. Asimismo, en consonancia
con la definición legal, es, además, un derecho.

La declaración de separación podría, además, incluir la finalización expresa de

todos los efectos del matrimonio en un procedimiento especial, en el cual deberían
discutirse la terminación de todos los efectos patrimoniales, tales como la separación
de bienes, la procedencia y monto de la compensación al cónyuge en situación de
mayor debilidad comparativa y la acreditación de las eventuales causales, como el
adulterio, que determinen la pérdida de los derechos sucesorios y alimentarios en uno
de ellos.

§ Elementos caracterizadores del estado civil de separado judicialmente. Respecto

de los elementos que caracterizarían a este estado civil, algunos artículos reformados
del Código Civil nos ayudan a configurarlo, como veremos a continuación.

En primer lugar, los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con
plena independencia uno del otro, siguiendo los términos prescritos por el artículo 159
del Código Civil. Esto implica que la administración separada comprende los bienes
obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de
participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges. Lo anterior
se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título VI del Libro Primero
del Código Civil, referido a los inmuebles y muebles que hayan sido declarados
bienes familiares.

En segundo lugar, el cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su
culpa, tendrá derecho para exigir que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite
para su modesta sustentación, en cuyo caso el juez reglará la contribución teniendo
en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del
juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él. Esta norma es una
consecuencia de la vigencia de los deberes de socorro y ayuda mutua, persistencia
que puede generar la ocurrencia de situaciones de injusticia aparente, como ocurre
en el caso del cónyuge que ha guardado fidelidad en el matrimonio y que, sin
embargo, debe sostener económicamente al cónyuge que ha incurrido en adulterio.

En tercer lugar, el cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la

separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su
mujer o marido966.

Finalmente, en cuarto lugar, el contrato de compraventa celebrado entre cónyuges

separados judicialmente es válido, como lo da a entender el artículo 1796 del Código
Civil967.
 T VL

C IL LMC

1. La ruptura del vínculo conyugal y su regulación jurídica

§ Introducción. La convivencia conyugal, amparada jurídicamente por el contrato

matrimonial, es el estado de normalidad de la unión afectiva de pareja previsto en la
norma legal. Los cónyuges, al momento de celebrar el matrimonio, han asumido
libremente el compromiso de vivir juntos, gozar en plenitud la complementación
sexual, apoyarse en las contingencias de la vida y, eventualmente, asumir las
responsabilidades inherentes al proceso de crianza de los hijos. En la definición
matrimonial, dicho estado concluye con la muerte de uno de los cónyuges.

Sin embargo, la voluntad inicial de los cónyuges puede ser afectada por diversas
circunstancias ocurridas durante el estado conyugal, que incluyen desde la pérdida de
la voluntad de construir un proyecto común, pasando por la ocurrencia de graves
transgresiones a los deberes y obligaciones que implica la vida en común de la
pareja, cometidas por uno o por ambos cónyuges, hasta la progresiva pérdida de la
atracción mutua o del afecto que, como causa del vínculo, ha convertido propiamente
al matrimonio en una mera formalidad sin contenido. En todas las situaciones
señaladas, la consecuencia fáctica es similar, afectando la voluntad de convivir o
determinando su imposibilidad, cuando existe en su origen una causa grave.

El cese de la convivencia no conduce necesariamente a la ruptura del vínculo

matrimonial, toda vez que el ordenamiento jurídico considera la posibilidad para los
cónyuges de optar por el estado de separación, que pone fin a los derechos y
deberes conyugales, particularmente el de convivencia, aun cuando subsiste el
matrimonio y consecuencialmente no pueden los cónyuges volver a contraer otro
civilmente válido. La separación de cuerpos no es una forma legalmente prevista para
terminar un matrimonio, sino la regulación de la situación que sucede a una ruptura
de la convivencia conyugal normal.

La separación de cuerpos, suceso habitual tras una crisis de convivencia, no

deviene necesariamente en un quiebre total e irrevocable del vínculo conyugal, ya
que puede tener lugar una reconciliación personal o, incluso, que las personas no
deseen dar por terminado su matrimonio, pese a la realidad que evidencia el cese de
la convivencia conyugal, en razón de sus convicciones morales o religiosas
personales. La ley considera que la separación es una forma válida para enfrentar
una ruptura temporal, puesto que permite, especialmente si no se desea contraer
nuevo vínculo o admite algún impedimento de orden moral o religioso para disolverlo,
permanecer nominalmente unido a la persona con la cual ya no existe posibilidad de
vida marital, pese a las previsibles dificultades que la permanencia de una situación
crítica no solucionada integralmente puede provocar en la pareja, su entorno familiar y
la comunidad de pertenencia.

Sin perjuicio de ello, ya sea por la necesidad de iniciar formalmente otra vinculación
conyugal, por parte de uno o ambos cónyuges o, simplemente, porque se desea
poner término definitivo al matrimonio por desafecto o cualquier otra razón, la opción
de concluir el matrimonio mediante su disolución legal se ha convertido en el modo
usual de finalizar la relación. En este caso, la vía jurídicamente válida para disolver el
matrimonio, es el divorcio, consagrado en el derecho matrimonial chileno a contar del
año 2004.

Un caso adicional de terminación del matrimonio, previsto en la normativa, es la

nulidad del matrimonio. Sin embargo, en sentido estricto, no es una manera de poner
término al matrimonio, sino una declaración de su invalidez jurídica, toda vez que,
pese a la apariencia de matrimonio, legalmente nunca ha existido.

§ Efectos sociales y extensión al espacio público de las crisis conyugales

terminales. Las rupturas conyugales constituyen un problema de gran magnitud
social, con fuerte impacto en las condiciones habituales de vida de las personas,
afectada de manera directa o indirecta por sus consecuencias personales y
económicas. La sociedad, enfrentada al impacto negativo que se advierte
habitualmente asociado al divorcio, interviene a través de la regulación legal,
disponiendo que el conocimiento y resolución del problema jurídico de familia que
involucra, debe ser conocido y resuelto por un tercero ajeno o no involucrado
directamente en la situación cuyo conocimiento y solución se le encomienda, teniendo
en vista el bien de la comunidad y, especialmente, el de los propios cónyuges y los
hijos, si los hubiere.
 Siendo un problema surgido en el seno familiar, en un espacio de intimidad
resguardado por el derecho, la intervención se justifica —además del efecto irradiador
de la crisis en el conjunto de la sociedad— porque los cónyuges no pueden enfrentar
por sí mismos los efectos de la crisis, ni menos aminorarlos, atendido al estado
emocional de alteración que les ocasiona el conflicto en que se encuentran inmersos.
La respuesta normativa brindada por la ley, por tanto, se orienta a favorecer la
disminución de situaciones conflictivas mayores, a regular el estado posterior de las
relaciones derivadas de la filiación, a regular la posesión y propiedad de los bienes
comunes, y a facilitar una pronta normalización de las relaciones sociales, tanto del
grupo familiar como de su entorno social inmediato, afectado inevitablemente por la
inestabilidad de los cónyuges en crisis.

En síntesis, y siguiendo el esquema de análisis propuesto por Martínez de Aguirre,

la extensión a la esfera pública del problema inicialmente privado de las rupturas
conyugales se ha caracterizado principalmente por "una regulación excesivamente
rígida del divorcio (causas y procedimientos), que de acuerdo con este planteamiento
[aquel efectuado por los responsables de las políticas públicas] agudizaría los
enfrentamientos entre los cónyuges y prolongaría el conflicto; a la falta en los
cónyuges de las habilidades necesarias para gestionar la ruptura, y, a cuestiones
colaterales pero muy importantes cuya consecuencia sería la cronificación del
conflicto (pensión por divorcio, relación con los hijos comunes y adjudicación de la
vivienda familiar, principalmente"968.

§ Régimen legal de la terminación del vínculo conyugal. Los sistemas que

consagran los ordenamientos jurídicos vigentes en Occidente contemplan diversas
formas de regulación de las rupturas matrimoniales, reflejadas básicamente en las
instituciones de la nulidad matrimonial, la separación conyugal y el divorcio, con las
características particulares y condiciones que admiten la procedencia de cada una de
ellas. La legislación chilena, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947,
contempla estas tres formas de regulación, aun cuando la nulidad en sentido estricto
no es un modo específico para regular los quiebres matrimoniales, sino una
declaración de invalidez del matrimonio.

La LMC regula la materia en el capítulo IV, disponiendo que el matrimonio

termine969:

1º Por la muerte de uno de los cónyuges;

2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo
siguiente;

3º Por sentencia firme de nulidad, y

 4º Por sentencia firme de divorcio.

El legislador denominó al capítulo con la palabra "terminación"970, con el propósito

de permitir la concurrencia de distintas visiones sobre el modo como se produce o
reconoce el fin del matrimonio, evitando derechamente la inclusión de un título que
pudiera haberse denominado "de la disolución del matrimonio", por cuanto habría
explicitado, de un modo muy significativo, que la solución pública a las rupturas
matrimoniales definitivas e irrevocables transcurría única y exclusivamente por el
cauce brindado por el divorcio, identificado normativamente con el término
disolución. Además, desde un punto de vista de la estrategia legislativa impulsada por
los sectores favorables a la inclusión del divorcio legal, la discusión en torno a la
disolución del matrimonio habría dilatado la aprobación del proyecto de ley.

La denominación puede estimarse apropiada al vincularse con la noción de final de

un proceso, en este caso, de la relación de pareja formalizada por el matrimonio, sin
cargar innecesariamente la identificación de este final, con la significación que
adquiere el divorcio para una parte importante de la sociedad.

Sin embargo, pese a su conveniencia, la denominación no está exenta de críticas,

pues la inclusión de la nulidad como una forma de terminación del matrimonio es
abiertamente incorrecta, toda vez que en este supuesto no habría existido matrimonio
al cual poner término.

2. Muerte de los cónyuges

§ Introducción. La Ley de Matrimonio Civil, al enumerar las causales de terminación

del matrimonio, comprende en primer y segundo lugar, respectivamente, la muerte
natural y la muerte presunta, manteniendo la situación precedente a la reforma del
año 2004971. El concepto de muerte, al igual que el de vida, es una noción
metajurídica. Siendo de uso común, su desarrollo conceptual es abarcado
principalmente por la biología y la medicina, disciplina esta última que establece con
criterios propios el momento en que se estima producida la muerte de una persona,
actualmente vinculada de forma preponderante al cese de la actividad cerebral972.

§ Muerte natural. El artículo 42 Nº 1 de la LMC dispone que el matrimonio termina:

"Por la muerte de uno de los cónyuges". La norma considera el supuesto de la muerte
natural de uno de los cónyuges, debiendo entenderse por tal el cese absoluto e
irreversible de los fenómenos de la vida, que el derecho chileno vincula con la
abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, acreditada con la
certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por
pruebas o exámenes calificados973. El fallecimiento de cualquiera de los cónyuges
hace imposible la unión de vida que lo caracteriza de manera esencial, realidad que
no es alterada cuando algunas legislaciones asignan efectos post mortem al
matrimonio, toda vez que corresponden a cuestiones sucesorias que son
competencia de dicho régimen civil.

Mabel Rivero, sobre el tema de la muerte natural, recuerda la complejidad de ajustar

concordantemente la muerte natural médicamente declarada con la muerte de la
persona natural jurídicamente establecida, y el tránsito entre la admisión de la
detención del corazón y de la respiración como antecedente tradicional de la
declaración de muerte, y la muerte cerebral como criterio contemporáneo, derivado de
la evolución de las técnicas de reanimación y prolongamiento del funcionamiento del
corazón y las vías respiratorias. En tal sentido, remite a la obra de los profesores
Savatier y Hamburger, para una lúcida reflexión sobre el momento y circunstancias en
que ella tiene lugar desde el punto de vista jurídico, y sus efectos. En tal sentido, la
muerte no aparece como un elemento único, instantáneo, que interese a todas las
funciones vitales a la vez, ya que "bajo la influencia de los medios terapéuticos
nuevos, la muerte se instala en el tiempo, se desmiembra, golpea separada y
sucesivamente las diferentes partes del cuerpo, y se pregunta finalmente si es
necesario esperar a que la última porción de tejido esté irremediablemente extinguida
para decir que el organismo ha cesado de vivir". Hamburger, prosigue la autora,
"señala como criterio que es la muerte del cerebro la que indica la muerte del
individuo", en tanto que Savatier, mantiene que "es al médico a quien corresponde la
responsabilidad de precisar cuándo ha operado la muerte"974 .

§ Muerte presunta. Respecto de la muerte presunta, procede distinguir los casos de

presunción de muerte cuando se trata de ausencia, de aquellos en los cuales existe
certidumbre de la defunción de una persona, pero no es posible localizar su cadáver.
"El elemento diferenciador de tales situaciones es que, en el caso de la ausencia, el
ausente no está vivo ni está muerto a los ojos de la ley, mientras que en el otro caso,
hay certidumbre de la muerte"975.

El artículo 42 Nº 2 de la LMC dispone que el matrimonio termina: "Por la muerte

presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente". Esta
norma considera como causal de terminación del matrimonio aquella que es
declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo
que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. La ley agrega como exigencia
que la muerte presunta sea declarada por sentencia judicial, y cumpliendo los demás
requisitos que establece el Código Civil976.

Los casos legalmente previstos son los siguientes:

 • El primer supuesto, contemplado en el art. 43 inciso 1º, exige el transcurso de un
lapso de diez años, contados desde la fecha de las últimas noticias en torno al
desaparecido, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte.

• El segundo supuesto, contemplado en el art. 43 inciso 2º, exige que se hayan

cumplido cinco años desde la fecha de las últimas noticias, si se prueba que han
transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de
cinco años, desde la fecha de las últimas noticias, se aplicará cuando la presunción
de muerte se haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del CC, que
dispone:

"Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le
sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde
entonces cinco años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números
precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o
peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el
principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido".

Otros supuestos son considerados en los números 8 y 9 del artículo 81 del Código
Civil, refiriéndose a muertes masivas y simultáneas, ocurridas con ocasión de
accidentes como, por ejemplo, en catástrofes aéreas977.

El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un

tercero conservará su validez, aun cuando llegare a probarse que el desaparecido
murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo978.

3. Régimen de la nulidad matrimonial

§ Introducción. La Ley de Matrimonio Civil contempla dos vías para poner fin al
matrimonio, estando vivos ambos cónyuges: la nulidad y el divorcio. En este apartado
trataremos en particular la nulidad, debiendo ser concordado con lo ya expuesto en la
parte de esta obra, referida a los requisitos del matrimonio legal.

El matrimonio que es declarado nulo por resolución judicial se reputa que jamás
existió, debido a la existencia de una causal legal o impedimento no observado en el
momento de la celebración del matrimonio, ya sea por los propios contrayentes o por
la autoridad habilitada para celebrar matrimonios. La nulidad matrimonial es el
supuesto de máxima ineficacia de la relación matrimonial, toda vez que su
declaración implica la identificación de una causa coetánea a la celebración del
matrimonio que invalida el vínculo entre los cónyuges, a partir del momento mismo de
su celebración. La nulidad es causa extintiva, no perturbadora del matrimonio979, y,
en palabras de Ruggiero, es la más grave imperfección que no permite que el acto
produzca alguno de sus efectos propios; el negocio jurídico es tratado por el
ordenamiento como si no hubiese sido realizado, y si se dan algunos de los efectos,
estos no son efectos del negocio como tal, sino consecuencia de los hechos
verificados al realizar el acto nulo"980.

Por el contrario, en la situación del matrimonio respecto del cual se ha pronunciado

una sentencia de divorcio, se entiende que ha existido matrimonio válidamente
contraído, pero que, en razón de ser alegada ante los tribunales una de las causas
legales que habilitan a los cónyuges para solicitar el divorcio, este es disuelto por
disposición de la ley. En este caso el efecto es común a la nulidad, puesto que los
cónyuges son libres para contraer un nuevo matrimonio. El divorcio, al cual se alude
precedentemente, conlleva la existencia de un vicio del comportamiento conyugal, por
lo que la situación personal de los cónyuges aparentes, o tenidos por tales, no se
retrotrae al período que antecede al matrimonio como estado, sino que queda
reconocida y se actúa coherentemente, sobre la consideración de la validez del acto
de celebración del matrimonio, sin perjuicio de la íntima convicción que puedan
haberse formado los que han estado casados sobre la solidez de su decisión de
contraer matrimonio, con la persona respecto de la cual han solicitado a la Justicia su
disolución.

En caso de existir una sentencia de nulidad, el estado civil de los cónyuges

putativos será el de solteros, pues no habrán contraído nunca un matrimonio. En el
caso de los cónyuges, respecto de cuyo matrimonio se pronuncia una sentencia de
divorcio, el estado civil de los excónyuges será el de divorciados.

Como es sabido, la nulidad no constituye una respuesta específica a la necesidad

de regular las rupturas matrimoniales, aun cuando la utilización de esta vía ha sido
habitual, tanto en el ordenamiento chileno como en la experiencia comparada.

§ Naturaleza jurídica de la nulidad matrimonial. Recordemos que, para celebrar

válidamente un matrimonio, es necesario que se cumplan determinados requisitos
legales, pues su incumplimiento trae consigo que el matrimonio celebrado puede ser
declarado nulo. Por tanto, las causas de una futura declaración de nulidad deben ser
indagadas en el tiempo presente pero referidas al tiempo de la celebración, a
diferencia de lo que ocurre en la separación y el divorcio, cuyas causas deben
buscarse durante el estado matrimonial.

La declaración de nulidad de un matrimonio implica el reconocimiento judicial sobre

la invalidez de dicho matrimonio, el cual nunca ha existido, aun cuando legalmente es
posible que se le reconozcan algunos efectos, particularmente referidos al amparo del
cónyuge de buena fe. Teniendo presente que la declaración judicial del matrimonio
determina que nunca hubo matrimonio, las personas que fueron consideradas
cónyuges en forma errónea podrán contraer un nuevo matrimonio cuando lo estimen
conveniente, pues legalmente se reputarán solteros y, por tanto, recuperarán su
capacidad nupcial, al igual como ocurre con la sentencia que declara el divorcio
respecto de los divorciados.

La institución de la nulidad matrimonial adquiere un sentido particular en la tradición

civil, originada en el concepto canónico que concibe al matrimonio como un acto
jurídico fundacional de la familia, constituido a su vez sobre el consentimiento de un
hombre y una mujer igualmente capaces. La inobservancia de los requisitos que
garantizan la manifestación del consentimiento, en forma libre y espontánea, es la
causa que origina la nulidad como sanción del acto viciado, del matrimonio celebrado
aparentemente por un hombre y una mujer incapaces. A ellas se agregan las
causales de nulidad por vicios de forma, lo que tiene lugar cuando el consentimiento
no se presta ante una autoridad habilitada —inicialmente un ministro de culto religioso
cristiano— y en presencia de un número determinado de testigos, que dieran fe de la
realización del acto.

§ Nulidad civil y divorcio jurisprudencial en el derecho matrimonial precedente al año

2004. El uso de la institución de la nulidad civil, como vía legal para terminar con un
matrimonio, no es ajeno al ordenamiento jurídico chileno. Hasta la aprobación de la
Ley Nº 19.947, la manera usual para terminar un matrimonio y celebrar válidamente
otro era recurrir a un juicio simulado, previamente concordado entre los cónyuges,
con el propósito de recuperar su libertad nupcial, demostrando mediante prueba
testimonial que el Oficial del Registro Civil no era el competente para oficiar la
celebración del matrimonio981. Tal era la fórmula de terminación del matrimonio
válidamente celebrado, caracterizada como divorcio jurisprudencial.

La Corte Suprema de Justicia, como lo recuerda Corral, a contar de 1925 brindaría

apoyo a la teoría según la cual la prueba testimonial rendida en el juicio de nulidad
podía prevalecer como prueba sobre las declaraciones de los mismos contrayentes y
de los testigos de la información contenidos en el acta e inscripción del matrimonio.
Curiosamente, comenta el autor citado, "en este caso la nulidad no fue simulada sino
que hubo un proceso contradictorio. La nota aprobatoria de la sentencia por parte de
Alessandri, haciendo ver que el derecho debía a veces saltarse los principios, para
atender a los hechos sociales sin duda influirá en la aceptación posterior de esta
doctrina, incluso en casos en los que la simulación era manifiesta"982.

Esto, sin embargo, no implica que las denominadas causales sustantivas de

nulidad, vale decir, aquellas referidas a las características personales de los cónyuges
y no a defectos formales del acto administrativo de celebración del matrimonio, como
la incompetencia del oficial civil o un número insuficiente de testigos, no fueran
también aplicadas, aunque en forma menos recurrente.

§ Régimen de la nulidad matrimonial en la normativa vigente. La LMC ha regulado la

nulidad del matrimonio, en forma ampliada y corregida en relación con la antigua
normativa, vigente desde el siglo XIX983, manteniendo la exigencia de su fundación
en las causales señaladas expresamente en la ley. La ampliación consideró en parte
la redacción del c. 1095, con el propósito de posibilitar la inclusión de dos nuevos
supuestos acordes con la realidad contemporánea, traducidos en la incapacidad para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio (de carácter absoluto y
generada por un trastorno o anomalía psíquica) y la falta de discernimiento suficiente
para comprender y comprometerse con los derechos esenciales del matrimonio. Con
su inclusión, además de actualizar la normativa, se facilita su aplicación en aquellos
casos de personas que adhieren a la religión católica, quienes, en conformidad a lo
dispuesto por el Código de Derecho canónico, no pueden disolver civilmente su
matrimonio válidamente celebrado984. Asimismo, derogó la incompetencia del Oficial
del Registro Civil, la inhabilidad de testigos como causales de nulidad matrimonial, la
impotencia como incapacidad nupcial y la eliminación del impedimento que afectaba a
las personas sordomudas que no podían expresarse por escrito.

El principal efecto de la declaración de nulidad de un matrimonio es que las partes

se retrotraen al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo
matrimonial. A contar del momento en que queda ejecutoriada la sentencia que
declara la nulidad, los erróneamente considerados cónyuges volverán a su estado
civil original de solteros, viudos o separados judicialmente, pudiendo celebrar
matrimonio civil en los dos primeros casos, el cual se reputará para todos los efectos
legales como el primero contraído por esa persona985.

La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la

sentencia que la declara, debiendo subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta
subinscripción se verifique.

§ Matrimonio putativo. La LMC establece el régimen del matrimonio putativo en el

art. 51, el cual prescribe lo siguiente:

"El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil,
produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y
con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte
la buena fe por parte de ambos cónyuges".

La relevancia de esta institución se basa en los efectos que genera, ya que a

diferencia de la regla general que dispone que los efectos del matrimonio declarado
nulo se retrotraigan a la época anterior a la celebración del matrimonio, aquí los
efectos son inmediatos. Esto permite sostener que "la nulidad declarada por
sentencia judicial opera hacia el futuro"986.

En el caso que sólo uno de los cónyuges hubiera contraído matrimonio de buena fe,
la ley dispone que, "...éste podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del
régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas
generales de la comunidad"987.

En cuanto a las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan

hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, estas subsistirán no obstante la
declaración de la nulidad del matrimonio988. Finalmente, la nulidad no afectará la
filiación ya determinada de los hijos, ni siquiera en aquellos casos en que no existiere
buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges989.

El artículo 52 de la ley, que completa la redefinición legal del matrimonio putativo,

pone fin a la duda existente durante la vigencia de la Ley de 1884, respecto de la
necesidad de su declaración por parte del juez, al prescribir lo siguiente:

"Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de
error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la
sentencia"990.

§ Titularidad de la acción de nulidad. La titularidad de la acción de nulidad

corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges, con las siguientes excepciones:

• Primera, la nulidad fundada en el impedimento de minoridad, cuando se constatare

el matrimonio de menores de dieciséis años, podrá ser demandada por cualquiera de
los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, salvo que aquellos hubieren
alcanzado la edad habilitante, es decir, los dieciséis años, en cuyo caso la acción se
radicará únicamente en la o las personas que contrajeron matrimonio sin tener aún
esa edad991.

• Segunda, la acción de nulidad fundada en la falta de consentimiento por error de

identidad o en cualidad personal, o en la existencia de fuerza, corresponde
exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza992.

• Tercera, la acción de nulidad en los casos en que se hubiere celebrado un

matrimonio en artículo de muerte, también corresponderá a los demás herederos del
cónyuge difunto993.
 • Cuarta, la acción de nulidad cuyo fundamento sea la existencia de vínculo
matrimonial no disuelto, corresponde también al cónyuge anterior o a sus
herederos994.

• Quinta, incluye una acción de carácter universal, que permite a cualquier persona
solicitar la nulidad de un matrimonio que contravenga las prohibiciones contenidas en
los artículos 6º y 7º de la LMC, fundado para ello en el interés de la moral y la ley. Los
casos se refieren al parentesco y a la indignidad que afecta al cónyuge sobreviviente
para contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigación por el homicidio de su marido o mujer995.

La acción de nulidad solo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, con dos
excepciones correspondientes a los casos de celebración del matrimonio en artículo
de muerte —en que se reconoce el derecho de accionar a los demás herederos del
cónyuge difunto— y cuando se alegare la existencia de un vínculo matrimonial no
disuelto, en cuyo caso podrán accionar el cónyuge anterior o sus herederos996.

Respecto de la acción de nulidad de matrimonio, es necesario resaltar que ella es

propia del Derecho de Familia, escapando por tanto a la pretensión particular de los
involucrados, en beneficio del interés social comprometido en la materia997.

Finalmente, en cuanto a la concurrencia de las acciones de nulidad, separación y

divorcio, la LMC regula el supuesto aplicable en los casos de nulidad y divorcio, en el
art. 91, el cual dispone:

"Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez

advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por
un defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la
audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la
declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en la
sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad".

En cuanto a otras situaciones puntuales, no cubiertas por norma expresa, su

aplicación es discutida en doctrina, en especial cuando concurren las acciones de
nulidad y separación o las de divorcio con las de separación998.

§ Resarcimiento de daños derivados de la declaración de nulidad matrimonial.

Reviste interés tratar la posibilidad de demandar resarcimiento del eventual daño que
pudiera producirse como consecuencia de la declaración judicial de la nulidad
matrimonial. El problema se presenta en el supuesto que uno de los cónyuges
putativos pudiera haber concurrido de buena fe presumiendo la validez del acto
matrimonial, y ante la declaración de nulidad sea agraviado en su esfera personal y
patrimonial. ¿Tiene derecho a recibir compensación por los daños en el orden moral?
La cuestión está abierta en esta dimensión, pero en el caso de menoscabo
patrimonial concurrente en el matrimonio fallido, bien podría tenerse en consideración
al momento de tratar la compensación económica, que, como ya veremos, se aplica
también a la nulidad999.

§ Terminación del matrimonio por nulidad y efectos sucesorios1000. Si el

matrimonio es declarado nulo con anterioridad a la muerte de uno de los cónyuges,
estos quedan solteros y no tienen derechos sucesorios recíprocos por causa del
matrimonio. Pero si fallece cuando aún no se dicta la sentencia de nulidad, el
matrimonio sigue siendo válido y el sobreviviente tendría derechos de sucesión1001.
Asimismo, la acción de nulidad solo puede intentarse mientras vivan los cónyuges,
salvo las excepciones del matrimonio celebrado en artículo de muerte (acción
corresponde al cónyuge y herederos) y cuando la nulidad se declarare por vínculo
matrimonial no disuelto (pueden ejercer la acción el cónyuge anterior o sus
herederos). En ambos casos prescribe en un año contado desde el fallecimiento del
cónyuge, tras lo cual se consolidan los derechos del presunto cónyuge sobreviviente
(opera un espacio para la decisión privada de la familia)1002.

§ Nulidad y efectos económicos. Cabe distinguir la lectura de las consecuencias de

la ruptura matrimonial según si su causa es la nulidad, la separación judicial o el
divorcio. En el caso de la nulidad, siguiendo a Domínguez, se debe tener presente su
efecto retroactivo, que procura dejar a las partes en la situación en la cual se
encontraban antes de celebrar el matrimonio declarado nulo, produciéndose "todas
las prestaciones recíprocas entre los presuntos contrayentes: disolución o liquidación
del régimen de bienes, devolución o no de las donaciones que se hayan efectuado
por causa del matrimonio". La gran novedad respecto de las consecuencias
indicadas, y que la LMC reconoce, es la institución de la compensación económica,
aplicable también al cónyuge cuyo matrimonio ha sido anulado, cuando por causa de
ello —del aparente matrimonio— no pudo desarrollar una actividad lucrativa o lo hizo
en menor medida1003.

C II E
 1. Régimen legal del divorcio

§ Introducción, concepto y relevancia como fenómeno social con efectos jurídicos.

El divorcio constituye una causa de término del vínculo matrimonial, que tiene su
origen en una declaración judicial, y que permite a los que un día fueron cónyuges
volver a contraer libremente un nuevo matrimonio, igualmente válido ante el derecho
que el anteriormente celebrado.

Se puede definir como un modo para disolver el matrimonio que tiene su origen en
una decisión judicial, dictada en un juicio iniciado por la demanda de uno de ellos, o
de ambos, por las causas establecidas por la ley. El divorcio sólo puede existir cuando
ha sido declarado judicialmente, pues no tiene validez el divorcio de hecho, es decir,
la mera separación de cuerpos a la cual los cónyuges atribuyen el efecto de disolver
el vínculo matrimonial que los une1004.

Las causas del divorcio tienen su origen en un hecho ocurrido durante la vida
matrimonial, que significa, evidencia o da cuenta, de graves desavenencias no
solucionadas entre los cónyuges. El origen del término remite a la divergencia u
oposición de voluntades del marido y de la mujer, lo que determina que cada uno de
ellos tome su propio camino en la vida, construyéndola en forma separada de quien,
hasta ese momento, era su cónyuge1005.

Sobre el incremento del divorcio en la sociedad occidental, abundan las razones

diferentes, según la perspectiva desde la cual se aprecie el fenómeno. Una de ellas,
acertada a nuestro juicio, vincula este aumento significativo al predominio del amor
romántico como causa del matrimonio, es decir, el predominio de la afectividad sobre
el compromiso. Si el matrimonio está únicamente basado en el amor romántico, es
evidente que el divorcio es una consecuencia lógica, al concluir el amor que le dio
origen1006.

Relacionado con lo antes dicho, otra perspectiva sobre el divorcio resalta su

consideración como experiencia personal del sujeto. En efecto, en no pocos casos la
opción del divorcio se plantea por la persona en la etapa de madurez adulta,
caracterizada por una reflexión sobre la propia existencia, "valorando lo ya realizado y
lo que aún falta por realizar", implicando una decisión que en general tiende a ser
más racional, aunque no por ello exenta del inevitable trastorno y eventual sufrimiento
que todo proceso de ruptura conyugal trae consigo1007.

En muchas oportunidades el divorcio aparece confundido con la separación de

cuerpos. En los hechos, se ha denominado divorcio también a la separación de
cuerpos, distinguiendo con la calificación de absoluto y relativo, según sea que se
ponga fin al vínculo conyugal, o que este subsista, pese al cese de la convivencia
entre ambos cónyuges. En Chile también se utilizó para ambos casos, bajo la
denominación de perpetuo y temporal, atendido el hecho de que la ley expresamente
señalaba: "el divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida en común
de los cónyuges"1008.

Sin embargo, entre la separación y el divorcio en sentido estricto existe una gran
diferencia, pues mientras en la separación los casados no pueden establecer una
nueva relación de pareja con el mismo nivel de formalidad jurídica anterior, y con el
consiguiente reconocimiento y aceptación social, en el divorcio, cada uno de los
excónyuges está facultado jurídicamente para contraer un nuevo matrimonio con una
persona distinta, constituyendo esta nueva relación una realidad jurídica y social
similar al precedente vínculo. Larraín agrega, en la distinción entre divorcio y
separación amigable -de hecho, no judicial en la actual LMC- que el divorcio requiere
de un juicio y la separación de una convención; el divorcio es una disputa entre
cónyuges y la separación un convenio; el divorcio produce la ruptura de la unión
conyugal por toda la vida o un cierto número de años y la separación por un lapso
indeterminado1009.

Esta destrucción del vínculo conyugal existente y válido es la causa que genera la
controversia que históricamente ha acompañado a la introducción del divorcio, a
diferencia de la separación de cuerpos o suspensión de la vida conyugal, institución
que se encuentra presente en la generalidad de los sistemas civiles occidentales. En
una perspectiva filosófica del problema, expuesta por algunos autores, el derecho de
"descasamiento" (sic) realmente no pone en tela de juicio a la institución del
matrimonio, sino que viene a reflejar en definitiva lo que esta no debe ser, a saber,
"una unión forzada en que el sentimiento está muerto de parte y parte, una unión
ficticia que ya no está animada por la vida en común, una unión inmoral en que todo
se permite"1010.

Finalmente, cabe destacar que el matrimonio, conceptualmente, implica la

suscripción de un compromiso de estabilidad para fundar la vida de la pareja y la
familia, propósito que se habría visto seriamente afectado por la facilidad para
acceder a la separación legal y el divorcio. Este compromiso, que integra el nexo
concordatario y progresivo del matrimonio, configura la razón de ser de la negativa
que lleva a muchos a sustituir el matrimonio por una unión desformalizada, en
concreto, la unión de hecho.

Sobre el particular, no corresponde confundir permanencia con perpetuidad, toda

vez que lo que caracteriza a la unión conyugal es su vocación de continuidad o el
carácter indefinido en el tiempo, lo que determina que generalmente se prohíba el
matrimonio a plazo o con condición resolutoria. De este modo, el matrimonio "puede
disolverse por mero deseo y así resulta de la admisión del divorcio, pero han de ser
causas sobrevenidas o inesperadas las que frustran el inicial proyecto y hacen
imposible de alcanzar su función y su finalidad", dando cuenta que el consentimiento
requerido para la válida celebración del matrimonio se presta de forma vitalicia o a
perpetuidad, en los términos de la definición legal de matrimonio, en consonancia con
igual carácter del proyecto de vida compartida, aunque en el futuro dicho proyecto se
frustre1011.

§ Clasificación del divorcio. Si distinguimos entre sistemas con expresión de causa y

sistemas sin expresión de causa, entendiendo por los primeros aquellos en que se
exige una causa para acceder al divorcio, la que normalmente señala la ley, el
sistema chileno entraría en esta categoría1012. En los sistemas sin expresión de
causa, es suficiente la mera voluntad de divorciarse, traducida en la petición de uno o
ambos cónyuges, para que se decrete el divorcio, sin que sea necesario acreditar ni
invocar motivación alguna.

Una clasificación usual en la doctrina distingue, además, el divorcio por culpa, el

divorcio consensual y el divorcio remedial.

• Divorcio sanción. El divorcio sanción, también denominado divorcio por culpa,

corresponde al tipo de divorcio que considera como causal la realización, por parte de
uno de los cónyuges, de un acto que implica una violación de los deberes conyugales
al cual la ley atribuye el efecto de posibilitar el divorcio legal. Conlleva la apreciación
de un acto culpable, que amerita la sanción correspondiente, para restablecer las
relaciones de justicia en la pareja. No se admiten como causas determinadas, sino las
faltas cometidas por un cónyuge en contra del otro.

• Divorcio consensual. El divorcio consensual, a su vez, se basa en el

reconocimiento del derecho de los cónyuges de poner término al matrimonio,
entendido como contrato, del mismo modo como se le dio origen, vale decir, por la
voluntad concurrente y coincidente de ambos cónyuges.

• Divorcio remedio. El tipo de divorcio considerado como un remedio por parte de la

doctrina se sustenta en la necesidad de terminar una situación de convivencia
conyugal intolerable, en la cual no se imputan culpas, sino que se recurre a la
constatación de un hecho objetivo, como es el cese de la convivencia, de un modo
verificable1013.

Considerando las características que informan y explican los sistemas de divorcio,

la ley chilena comprende tanto el divorcio por culpa o sanción, como el divorcio
remedio, incluyendo en este último la modalidad consensual, traducidos en el divorcio
por falta regulado en el artículo 54 y el divorcio por cese efectivo de la convivencia,
regulado en el artículo 55, distinguiendo en este último caso las modalidades de
demanda unilateral y de divorcio demandado por ambos cónyuges, de común
acuerdo1014.

En Chile el sistema adoptado es de carácter mixto, no porque expresamente se

haya postulado así desde el principio de la discusión parlamentaria, sino porque
responde al compromiso que fue necesario concordar para posibilitar la introducción
del divorcio, toda vez que algunos parlamentarios habían excluido el divorcio por
voluntad unilateral, en tanto que otros habían rechazado en distintos tonos la
posibilidad de celebrar matrimonios religiosos con reconocimiento civil.

§ Evolución del debate doctrinario sobre la inclusión legal del divorcio como causal
de extinción del matrimonio. La discusión sobre la conveniencia de legalizar el
divorcio es de larga data, siendo motivo de gran polémica al mezclarse en la
discusión pública consideraciones políticas, religiosas y jurídicas en la ponderación de
la necesidad de su inclusión y en la apreciación de los efectos sociales que su
legalización generaría1015.

El debate jurídico, en particular, ha sido constante desde el momento mismo de la

entrada en vigor de la Ley de 1884. Considerando los antecedentes más recientes, a
partir de la participación de algunos destacados autores aún vigentes, cabe hacer
mención al Anteproyecto de Ley de Divorcio vincular, elaborado por el profesor
Fernando Fueyo Laneri, con base en la convocatoria efectuada por el Instituto de
Docencia e Investigación Jurídica —por encargo de las autoridades del Ministerio de
Justicia durante el gobierno del Presidente Allende— para analizar la conveniencia y
contenido de una futura ley de divorcio vincular. En dicha oportunidad los académicos
convocados abordaron las distintas materias que debía incluir una eventual
legislación sobre la materia, entre las cuales se incluía la definición preliminar sobre la
necesidad de dictar una ley específica que introdujera el divorcio o de reformar la
normativa existente, y si la primera debía tener un carácter extendido o restringir sus
objetivos a la mera incorporación de la opción del divorcio vincular. En definitiva, la
mayoría concordó en la necesidad de dictar una ley nueva, pero desechando la
opción de una normativa integral y compleja, para evitar una dilación excesiva en la
aprobación del divorcio.

Luego de lo anterior, el quiebre institucional de 1973 postergó el debate sobre la

materia, pero no cambió la centralidad asignada a la aprobación del divorcio en
materia de derecho matrimonial, aun cuando esta discusión se reanudaría dentro del
contexto de la búsqueda de una solución concreta al problema social ocasionado por
las rupturas y la consiguiente regulación de sus efectos. Además de lo señalado
precedentemente, los profesores Patricio Bofill, Ramón Domínguez, Hernán Larraín y
Daniel Peñailillo dejaron estampada su opinión favorable a una normativa que, con las
complejidades involucradas, abordara el divorcio en el marco de la situación
producida por el deterioro familiar, y teniendo en perspectiva la necesidad de elaborar
un estatuto completo que pudiera solucionar todos los problemas que los
especialistas ya habían determinado en el ámbito del Derecho de Familia1016.

Recuperada la normalidad institucional en 1989, la discusión académica sobre el

divorcio adquirió nuevos bríos, de la mano de la prioridad social y política asignada al
problema de las rupturas conyugales y sus efectos en la familia, reflejada
significativamente en los estudios de opinión pública realizados en aquella
época1017. Durante el período que antecedió a la aprobación de la LMC, se
expusieron argumentos tanto en favor como en contra de la incorporación del divorcio
vincular1018.

§ Fundamento de las posiciones contrarias a la legalización del divorcio. Entre las

razones emitidas para rechazar su introducción, se remarcó que su mera existencia,
como posibilidad abierta a las parejas en conflicto, significaba un atentado a la
constitución de la familia protegida en la Constitución1019, que afectaba el interés de
los hijos, que constituía un incentivo a las rupturas, que abría una puerta a la
desnaturalización de la monogamia al incentivar la infidelidad, que, pese a los
argumentos descalificatorios de los impulsores del divorcio, la indisolubilidad no solo
es un valor religioso y reducido al ámbito de los creyentes, sino una necesidad natural
que explica la naturaleza misma del matrimonio y un atentado o violación a la
Constitución Política de la República, que proclama la protección de la familia, a partir
de la tutela de la estabilidad matrimonial como base de la familia1020.

En definitiva, se afirmaba que la desprotección jurídica de la indisolubilidad del

vínculo atentaba contra la estabilidad de la familia y determina la pérdida de su
consideración como institución de orden público y la consiguiente primacía del ámbito
de los derechos individuales absolutos fundados en la autonomía personal y cuyo
ejercicio no reconocería límites ni restricciones1021. Recientemente, en el mismo
sentido, se ha sostenido que la erosión del modelo matrimonial comienza
precisamente con el divorcio, el cual multiplica las familias monoparentales y las
familias ensambladas y su multiplicación engendra temor al compromiso1022.

§ Fundamento de las posiciones favorables a la legalización del divorcio. En favor

de la introducción del divorcio, en cambio, se ha dicho que no es el divorcio el que
destruye el matrimonio, sino las desavenencias conyugales y las crisis no resueltas
positivamente; que el divorcio es una suerte de certificado de defunción de una
realidad ingrata producida antes; que la función del divorcio se limita a testificar una
desunión de hecho, en que la tarea del jurista es reglamentar la desunión ya
producida y no corregir las condiciones que favorecen la desunión; que es un remedio
necesario para regularizar la vida de las parejas; que comparado con la nulidad que la
precedió como solución protege de mejor manera al cónyuge más débil y a los hijos y,
por último, que no se puede obligar a las personas a mantenerse en un estado civil
que rechazan, máxime si el fundamento esgrimido para defender su permanencia es
de carácter religioso, colisionando por tanto, con el régimen de convivencia plural que
garantiza la Constitución, toda vez que el ordenamiento reconoce el derecho a no
tener una creencia religiosa1023.

Sin perjuicio de las posiciones antedichas, luego de quince años de vigencia de la

Ley de Matrimonio Civil, las expectativas sobre su eficacia se han cumplido, al menos
como solución recurrida para enfrentar las crisis matrimoniales terminales,
permitiendo la formación de nuevas familias sobre la base del matrimonio. Por su
parte, desde la perspectiva de sus críticos, se ha distinguido, tal como lo resalta
Corral, lo que es de lege data y lo que es de lege ferenda1024, y reiterando las
críticas —justificadas por cierto— a la deficitaria e incompleta regulación de sus
efectos civiles1025.

§ Régimen legal del divorcio y la adopción del sistema causalista1026. La ley

chilena no define al divorcio, pero señala su principal efecto: poner término a un
matrimonio.

Prescribe sobre la materia el artículo 53 de la LMC:

"El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella"1027.

El legislador ha estimado necesario introducir esta vía legal de solución para

aquellos casos en que se constate que se ha producido un quiebre irremediable y
absoluto de la relación conyugal, por invocación de causas basadas en la aceptación
de los denominados vicios del comportamiento conyugal, entendidos como aquellos
que importan un grave incumplimiento de los deberes del matrimonio válidamente
contraído, los que sólo se manifiestan a través de la relación conyugal y son
demostrables como fallas de conducta en función de aquella. Asimismo, se ha
considerado el mutuo consentimiento como causal de divorcio, expresado en la
concurrencia de la voluntad de ambos cónyuges y el transcurso de un período de un
año, contado desde el cese de la convivencia. Finalmente, se ha aprobado también la
incorporación —no exenta de fuertes polémicas— del divorcio por voluntad unilateral,
de uno de los cónyuges aun en contra del querer del otro, cuando ha transcurrido un
plazo no inferior a tres años desde que cesó la convivencia, bajo el expediente de
invocarse el cese irremediable de la vida en común, sin expresión de otra razón o
causa1028.
 El sistema adoptado es de tipo causalista, destacando con ello que el divorcio solo
se puede demandar cuando concurren ciertas causas, que la ley señala
expresamente1029.

En primer lugar, el divorcio puede ser demandado acreditando la existencia de una

falta imputable a uno de los cónyuges. Esta primera forma de divorcio corresponde
básicamente al tipo de divorcio que la doctrina ha denominado "divorcio sanción",
caracterizado por la consideración eficaz de una falta imputable al otro cónyuge, de
carácter subjetivo y genérico. Partiendo de la base de la existencia de una falta
imputable a uno de los cónyuges o incluso a ambos, la ley especifica diversos casos
en que concurren faltas a los deberes matrimoniales, constitutivos a su vez de la
causal respectiva de divorcio, tales como la existencia de violencia al interior de las
familias, la infidelidad, la infracción grave o reiterada de los deberes de auxilio y
protección, la adopción de conductas que contradigan gravemente los fines del
matrimonio, el abandono injustificado del hogar común de modo permanente y, en
caso de haberlos, los deberes y obligaciones para con los hijos, como, por ejemplo, la
obligación de brindar o proveer alimentos. En términos de las exigencias legales, la
falta debe constituir una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio legal o de la filiación y debe tornar intolerable la vida en común, es decir,
generar un estado de interrelación que no admite la convivencia, pues no es
soportable en términos razonables por los demás integrantes de la familia nuclear, al
menos.

En segundo lugar, el divorcio puede ser decretado por el juez, cuando ha sido
solicitado acreditando el cese de la convivencia conyugal, en la forma legalmente
prevista, variando el período requerido según si la declaración es requerida de mutuo
acuerdo o es unilateral. Esta norma recoge la modalidad conocida doctrinalmente
como "divorcio remedio", que permite enfrentar los problemas advertidos en el
derecho comparado y que presenta la primera modalidad regulada, básicamente de
ocurrencia de fraude en la acreditación de los supuestos de hecho que constituyen las
causales, perfeccionando los procedimientos y estableciendo una causal distinta y
única, que contempla como fundamento la ruptura de la vida en común durante un
período no inferior a tres años, salvo que exista consentimiento, en cuyo caso se
reduce a un año. Ello permite, además, evitar la imputación de culpas recíprocas, en
un conflicto en el cual no siempre es posible establecer la radicación exclusivamente
individual de estas.

Una confusión puede suscitarse respecto de uno de los efectos de la adopción del
sistema causalista, como lo es la aplicación estricta de las causales legales. En
efecto, cabe distinguir la taxatividad de las causas, que determina que solo pueden
considerarse como tales y por tanto válidas, aquellas que el legislador expresamente
ha señalado en los arts. 54 y 55 inciso primero de la LMC, y la no taxatividad de los
hechos que pueden constituir la falta exigida por la causal legal. Es decir, no se debe
confundir la exigencia de los incisos descriptores de la causa para demandar el
divorcio —arts. 54 y 55 inciso primero— con los hechos constitutivos de falta,
enunciados, a modo ejemplar, por el art. 54 números 1º al 6º.

La forma que reviste la regulación del divorcio vincular en la LMC exige asumir una
distinción entre la licitud jurídica y la exigencia ética en el caso del divorcio, pues se
considera que los sujetos que contraen el vínculo matrimonial lo hacen siempre
pensando que —además de permanente— es indisoluble.

El sistema normado en la ley, considerando la permanencia de la definición legal del

matrimonio contenida en el artículo 102 de Código Civil como vínculo indisoluble1030,
no impone como vía única y obligatoria para ordenar la realidad que surge de una
ruptura, el divorcio o disolución del vínculo conyugal, sino que posibilita la
subsistencia de la validez del vínculo indisoluble, respecto del cónyuge que decide
mantenerse en el estado de separación, contemplado en la ley.

Por la misma razón que indica con fuerza la imposibilidad de descartar la incidencia
de los valores éticos, en el ordenamiento normativo de la comunidad, tampoco es
factible desconocer la realidad social, que reclama una solución urgente a problemas
que son percibidos socialmente como apremiantes en extremo. En efecto, existen
situaciones en las cuales la prudencia indica como solución mejor, o menos mala,
permitir el divorcio civil, solución fundamentalmente avalada por dos razones
principales: evitar males mayores en la sociedad y en el matrimonio, y para
salvaguardar la libertad de conciencia en aquellas parejas para las cuales el divorcio
no constituye en todos los casos un mal. Estas situaciones, en las cuales cabe
considerar como la mejor salida el divorcio civil, ordenado jurídicamente, deben ser
valoradas desde un discernimiento prudencial enmarcado en la disposición contenida
en el art. 3º de la LMC, es decir, mirando primordialmente la realización posible del
bien de los cónyuges y de su familia.

2. El divorcio por falta imputable a uno de los cónyuges

§ El divorcio sanción y su recepción legal. La primera modalidad regulada del

divorcio, en prácticamente todos los ordenamientos jurídicos civiles, ha sido la
recepción del divorcio sanción, también llamado divorcio culposo o por culpa,
traducido en la LMC como divorcio por falta imputable al otro cónyuge.
 En la concepción del divorcio sanción sólo se justifica la disolución del vínculo
cuando ha ocurrido un acto constitutivo de un incumplimiento de los deberes
matrimoniales, el cual es imputable subjetivamente a uno o ambos cónyuges,
considerándose al divorcio como una sanción contra el cónyuge que no ha cumplido
sus obligaciones materiales. Por tanto, la demanda de divorcio debe estar fundada en
la violación de los deberes conyugales, de acuerdo a patrones generalmente
observados de comportamiento civilizado, según la base moral generalmente
aceptada de la sociedad en la que se aplica.

La concepción del divorcio sanción es concordante con la doctrina que concibe al

matrimonio como una institución, indisponible en cuanto tal, y cuya ruptura no puede
ser librada a la voluntad autónoma de los cónyuges. Por ello, el divorcio debe ser
demandado al menos por uno de los cónyuges, pero sólo en aquellos casos
taxativamente considerados por el legislador y que se fundan en la culpa de uno o de
ambos cónyuges1031.

Esta primera forma de aceptación jurídica del divorcio, históricamente ha estado

basada en la existencia de una causa, que considera a su vez la necesidad de
determinar la culpa o responsabilidad de uno de los cónyuges en la ruptura conyugal
que motiva la solicitud de divorcio, por lo que es considerado una forma de divorcio
subjetivo por falta.

El legislador, teniendo presente la experiencia precedente en el derecho

comparado, y quizá siguiendo el mismo derrotero fallido, consideró la menor dificultad
para obtener la aprobación parlamentaria e incorporó esta modalidad de divorcio,
pese a la crítica de distintos sectores de la doctrina1032.

§ Argumentos en favor de la recepción legal del divorcio sanción. A favor de la

consideración legal del divorcio por culpa, se ha destacado la fuerza de su
fundamento moral, que alude a preservar el principio de justicia en la relación
interpersonal y que lleva a velar, en consonancia con el principio clásico: que el
derecho no puede amparar a quien pretende obtener beneficios de su propia culpa.
Por ello, se postula determinar quién fue el cónyuge que violó el compromiso
matrimonial, para aplicarle una sanción que restablezca el estado de justicia inicial, tal
como contribuiría a hacerlo la aplicación del art. 62 inciso final de la LMC, en virtud
del cual, "el juez podrá denegar la compensación económica que habría
correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su
monto"1033.

§ Argumentos en contra de la recepción legal del divorcio sanción. En contra de la

recepción legal del divorcio por culpa o de su mantención, se ha sostenido que, en el
quiebre de una relación de pareja matrimonial, es dificultoso en extremo establecer
criterios aceptables de asignación de culpas o responsabilidades en uno solo de los
cónyuges. Asimismo, construir una causal de divorcio sobre el supuesto de
culpabilidad de uno de los cónyuges ha sido fuente fecunda de diferencias jurídicas y
morales en torno a una doctrina que, frente al tema, no ha sido particularmente
pacífica. Generalmente, si se considera la experiencia apreciable en la atención de
tales casos, se podrá coincidir en que, en la mayoría de estos, no es posible indicar
con precisión cuál fue la causa última de una determinada conducta que, aplicando
una lógica de reacciones sucesivas a un acto del otro cónyuge que es estimada
ofensiva o violatoria de la vida conyugal, conduce finalmente a una ruptura.

Asimismo, a juicio de diversos autores, la apertura al conocimiento público de

diversas situaciones delicadas de la intimidad conyugal y familiar, al cual
necesariamente deberá arribarse durante el juicio respectivo, afecta la dignidad de las
personas y erosiona definitivamente cualquier posibilidad, aunque sea remota, de
reconciliación conyugal, objetivo que debe ser considerado a la luz del artículo 3º de
la LMC, que promueve la estabilidad familiar y matrimonial. Por ello, coincidiendo con
esta postura, sostenemos que resulta especialmente importante que las actuaciones
judiciales se realicen con la mayor reserva posible, conjugando la publicidad jurídica
con el respeto de la intimidad de las personas, evitando, por tanto, la difusión
impropia de los pormenores del juicio, por citar un ejemplo1034.

Finalmente, entre las consideraciones críticas de la modalidad culposa del divorcio,

se debe analizar la cuestión de la atribución unilateral de culpa1035, en virtud de la
cual cabe como posibilidad que el juez adjudique los efectos de la culpa a uno solo de
los cónyuges, permitiendo así que el otro se beneficie de la calificación de inocencia,
todo ello basado en un acuerdo previo a la demanda y que se traduce en el
allanamiento posterior del otro cónyuge, con el fin de eludir el requisito de acreditar al
menos un año de cese de la convivencia, exigido para dar curso procesal al divorcio
por mutuo consentimiento contemplado en el art. 55. Sin embargo, también se ha
sostenido que es poco realista la idea de la no existencia de culpa, ya que el supuesto
de arreglo civilizado de la ruptura solo tendría lugar en sectores sociales de mayor
educación, pero no en la generalidad de los casos, en que lo usual es que haya sido
uno de los cónyuges el que ha cometido una falta grave que afecta la confianza y
afecto del otro1036.

§ Régimen legal del divorcio por falta imputable a un cónyuge. La causal de divorcio
por falta imputable a uno de los cónyuges se contempló desde un principio en todos
los proyectos que antecedieron a la ley actualmente vigente.

La LMC regula esta forma de divorcio en el artículo 54, estableciendo que, aparte de
existir la falta en que incurre un cónyuge respecto del otro1037, basada en la
ocurrencia de ciertos hechos repudiables para cuya comprensión y concreción la ley
señala ejemplos orientadores, esta falta deberá además constituir una violación grave
de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que termine tornando intolerable la vida en común.

Expresa el artículo 54 de la LMC:

"El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida
en común".

Esta constituye una causal subjetiva genérica, cuya procedencia exige el

cumplimiento de los siguientes requisitos:

• En primer lugar, debe ser demandado por uno de los dos cónyuges, no
procediendo la interposición de una acción conjunta.

• En segundo lugar, debe existir y acreditarse judicialmente, por los medios de

prueba legales, una falta imputable al otro cónyuge, referida al quebrantamiento de
las obligaciones conyugales. Esta falta implica que existe incumplimiento de los
deberes que surgen de la conyugalidad o de la filiación, derivados del hecho que uno
de los cónyuges no ajustó su conducta a los parámetros habituales de culpa leve, la
cual constituye la base que rige las relaciones generales del Derecho privado. Los
hechos que justifican la falta no se encuentran, sin embargo, taxativamente
enunciados.

• En tercer lugar, la falta que se imputa debe constituir una violación grave de los
deberes y obligaciones para con los hijos o aquellos que se derivan del estado
matrimonial. La gravedad de la falta, en este caso, implica que su ocurrencia produce
un trastorno apreciable y evidente al interior de la vida conyugal, que impide o dificulta
en extremo la posibilidad de una reconciliación efectiva. Las faltas calificadas de
leves, que no trascienden más allá de la apreciación del cónyuge, no serían
suficientes para calificar como violación grave de los deberes y obligaciones
indicados, como en el caso de alegar la infidelidad, percibida como tal a partir de la
consideración de ciertos tratos que denotan preferencia respecto de una compañera o
compañero de trabajo por parte de uno de los cónyuges, que sin embargo no se
extienden a la consumación de relaciones sexuales.

• En cuarto lugar, la falta debe tornar intolerable la vida en común, constituyendo un

requisito subjetivo, en que para su cumplimiento es suficiente que el afectado así lo
señale, ya que el grado de tolerancia admisible no es posible de ser medido y
catalogado en su gravedad1038.
 Respecto del plazo que debe transcurrir para la interposición de la demanda de
divorcio, la ley no lo exige, por lo que, ocurrido el hecho que justifica la aplicación de
la causal legal, puede interponerse la demanda de divorcio, aun cuando haya
transcurrido sólo un par de días desde la celebración del matrimonio. Así, por
ejemplo, si uno de los cónyuges incurre en conductas homosexuales o agrede
violentamente al otro causándole graves lesiones corporales, el afectado podría
solicitar el divorcio a partir del momento en que acaezca el hecho, aunque haya
tenido lugar en la misma noche de bodas. Aunque en derecho comparado esta es la
regla habitual, en el derecho chileno algunos autores han propuesto la procedencia de
exigir un plazo mínimo desde la celebración del matrimonio1039.

El inciso 2º del art. 54 señala, de un modo enunciativo, causales específicas, no

enumeradas de un modo taxativo, sino en carácter ejemplarizador, lo que queda de
manifiesto con la redacción de la norma, la que dispone:

"Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes
hechos".

Por tanto, asumiendo la validez de las interpretaciones extensivas, pueden existir

otras acciones que justifican la aplicación de la causal legal, ejemplos, siempre y
cuando constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común1040.

Pese al carácter no taxativo, la relevancia de los ejemplos de la ley, y que amerita el

análisis de su contenido y extensión, radica en que respecto de ellos se presume que,
una vez probada su ocurrencia1041, queda también determinado el supuesto de
violación grave de los deberes y obligaciones, según la exigencia de la ley. En todos
los otros casos que pudieran ser alegados, deberá establecerse esta conexión entre
el hecho que fundamenta la falta y acreditar la violación grave de los deberes y
obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones que tienen los
padres para con los hijos.

Analizaremos los ejemplos considerados en la ley a continuación.

§ Violencia intrafamiliar. El atentado considerado en el artículo 54 Nº 1º de la LMC

comprende tres hipótesis calificadas por su distinta gravedad: las que son
constitutivas de delito como en el caso de atentado contra la vida del cónyuge (390,
391 CP), las que no constituyen delitos pero revisten relevancia jurídico-penal como
en el caso de los malos tratos a la integridad física, que son constitutivas de lesiones
leves (494 Nº 5 C. Penal), y los malos tratos contra la integridad psíquica (viola 131
inciso 1º CC. Ver también la violencia intrafamiliar y su tratamiento en la Ley
Nº 20.066, de 2005, sobre violencia intrafamiliar1042. El legislador dispone, en primer
lugar que dará lugar a la demanda de divorcio, el "atentado contra la vida o malos
tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de
los hijos"1043. Comprende los actos de violencia ocurridos al interior de la comunidad
familiar, debiendo distinguirse el atentado contra la vida del cónyuge o sus hijos y la
comisión de reiterados maltratos, que comprenden desde el intento de homicidio
hasta proferir insultos, amenazas o cualquier forma de relación de convivencia
desnaturalizada, que produzca un grave daño en la integridad síquica del otro
cónyuge o de los hijos1044.

Los malos tratamientos, como expresa la redacción, suponen una conducta

agresiva por parte de uno de los cónyuges al otro, práctica que, en general, debe ser
reiterada en el tiempo, aun cuando los malos tratamientos, vías de hecho o tratos
crueles inferidos en un determinado momento, de carácter grave, son por sí solos
constitutivos de la causal legal, por lo que no se debe exigir la reiteración de dichos
actos. La gravedad de los malos tratos es una materia cuya apreciación corresponde
al tribunal.

En el supuesto legal se comprenden en general las conductas constitutivas de

violencia intrafamiliar y, en particular, los actos recíprocos de violencia o atentados
contra la integridad física o psíquica de ambos en contra de sus hijos. La extensión de
los malos tratos a la integridad psíquica del cónyuge o de los hijos, tiene por propósito
asimilar los términos a los utilizados en la Ley sobre Violencia Intrafamiliar1045.

Un comentario particular requiere la violencia contra la mujer, en la cual queda

comprendido "todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que
tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico
para la mujer, así como la amenaza de tales actos, la coacción o la privación arbitraria
de la libertad, tanto si se produce en la vida pública como en la vida privada"1046. En
la especie, y sin perjuicio de ser aplicable al caso el inciso tercero del artículo, queda
incluido en este apartado la violación del cónyuge, toda vez que la doctrina es cada
vez más categórica y conteste en que no tiene cada cónyuge obligación estricta de
trato sexual con el otro, pretensión vejatoria y atentatoria contra el derecho a la
intimidad personal1047.

§ Transgresión de los deberes conyugales. El legislador considera como causal para

demandar el divorcio a la "transgresión grave y reiterada de los deberes de
convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio"1048. Los actos que
constituyen una trasgresión grave de los deberes que involucra el matrimonio, a los
cuales alude este número, comprenden, entre otros, el abandono, la infidelidad y la
negativa a acompañar al cónyuge en la eventualidad de enfermedad o accidente.
 • Abandono de hogar. El abandono continuo o reiterado del hogar común es una
forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio, pues conlleva la ruptura de
los deberes de cohabitación y socorro. Existe abandono, en el sentido jurídico de la
palabra, "cuando los hechos que le hayan precedido o que le sigan demuestren la
firme intención de romper la vida común. Si tal intención no existe, si se demostrare
que el cónyuge que se separó del domicilio conyugal no tuvo el ánimo de separarse
definitivamente, sino temporalmente, no podrá decirse que haya abandono"1049,
como ocurre en aquellas situaciones en que un cónyuge debe trabajar en una
localidad distinta de aquella en que se ubica la residencia familiar.

• Infidelidad. La infidelidad es también una trasgresión grave a los deberes

matrimoniales que exigen la fidelidad recíproca entre los cónyuges, constituyendo una
causa de divorcio. La infidelidad se evidencia en la ruptura del compromiso de lealdad
sexual, asumido por ambos cónyuges al contraer el matrimonio, el que exige
mantener relaciones sexuales exclusivas con el otro cónyuge, es decir, excluyendo
las relaciones sexuales extramatrimoniales. Su concreción como falta normativa se
traduce en el adulterio, que puede ser definido como el acto por el que una persona
viola la fidelidad conyugal, en el cual concurre un elemento material constituido por el
enlace o acto sexual con otra persona de diferente o del mismo sexo, que no es su
cónyuge, y otro espiritual, que exige que el coito sea realizado voluntariamente1050.

En cuanto a la calificación de la infidelidad, corresponde al cónyuge inocente brindar

el necesario contenido a la acción, siendo posible que este juzgue como graves
ciertas conductas que, no coincidiendo exactamente con el supuesto material del
adulterio, es decir, la infidelidad basada en la relación sexual extramatrimonial,
podrían ser calificadas como infidelidades, al tornar intolerable la vida en común. Los
actos aludidos corresponden a lo que se ha denominado infidelidad moral, que es
aquella que ocurre por "comportamientos y relaciones diversas con personas del otro
sexo, por un trato con ellas de intimidad o afectuosidad excesivas incompatible con la
condición de persona casada del cónyuge que los protagoniza"1051. Esta perspectiva
permitiría sostener, como lo ha aceptado la jurisprudencia argentina, que el deber de
mutua fidelidad de los cónyuges no se viola únicamente con el adulterio, sino también
con cualquier otra relación de intimidad o afectuosidad excesiva con personas de otro
sexo, susceptible de lesionar la reputación o los sentimientos del otro cónyuge1052.

La jurisprudencia chilena, por su parte, ha ido aún más lejos, al incluir, como
muestra de la deslealtad constitutiva de la infidelidad en que ha incurrido un cónyuge,
a los actos que impliquen la revelación de datos sensibles de la vida privada de su
pareja a los que se ha tenido acceso en la intimidad y por la confianza mutua que
supone el matrimonio1053. En estos casos, la ausencia de precisión respecto del acto
que constituye la infidelidad determina que el elemento material es el determinante
por sí solo, no requiriendo además que se produzca la apreciación subjetiva de
menoscabo moral del otro cónyuge, toda vez que dicho efecto rola en el plano moral o
religioso y no en el jurídico.

Ciertas conductas o prácticas, de connotación sexual para quien las realiza, podrían
también aplicar en la causal analizada, tales como el "voyeurismo" o la pornografía.
Sin embargo, parece discutible que la fidelidad exigida por el vínculo conyugal se
extienda a prácticas de alcance indeterminado, que pueden ser calificadas como
actos personales de connotación sexual, hasta prácticas que manifiestan patologías o
que son constitutivas de ilícitos1054.

• Reiteración de la conducta reprochable. La ley exige la reiteración de los actos

reprochables, vale decir, constitutivos de una conducta que se repite con una cierta
proximidad cronológica. Otros ordenamientos jurídicos exigen la concurrencia de un
solo acto de adulterio para configurar la causal, aunque las relaciones íntimas sean
meramente circunstanciales y constituyan un demostrado hecho aislado.
Precisamente, en relación con el adulterio y la exigencia de reiteración de la conducta
reprochable para configurar la causal, la norma ha sido criticada por su clara
oposición a la prescripción del art. 132 del CC, que establece:

"El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio
y da origen a las sanciones que la ley prevé".

Visto esto, un autor ha concluido que parece no ser el adulterio una infracción tan
grave como lo manifiesta el Código Civil1055.

• Consentimiento del adulterio. Ahora bien ¿tiene alguna incidencia que el otro
cónyuge hubiere consentido o facilitado la comisión del adulterio? La respuesta la
brinda la parte final del inciso que encabeza el artículo 54, toda vez que exige además
de la existencia de la falta —expresado en la ocurrencia de los hechos ya indicados a
modo ejemplar— el factor concurrente de haber tornado intolerable la vida en común,
vale decir, el hecho que fundamenta la falta ha debido generar un efecto vejatorio en
el cónyuge inocente, que se traduce en una injuria. Por tanto, si ha consentido o
facilitado el adulterio, no existe fundamento válido para alegar la falta.

• Adulterio y separación de hecho. Otro aspecto de interés dice relación con lo

dispuesto en el art. 26 inciso segundo de la LMC sobre la separación judicial, en que
se podría plantear la posibilidad de invocar la causal en aquellos casos en que al
divorcio lo haya precedido una separación de hecho, no judicial. Aquí, tal como indica
Illanes, cabe concluir que el deber de fidelidad cesa con la separación de hecho
consentida y, más claramente, con el cese de la convivencia, principio que permite
hacer extensiva esta regla al divorcio1056.
 • Otras eventuales manifestaciones de infidelidad. ¿Es procedente calificar de
infidelidad el fetichismo? La respuesta es negativa, pues se trata de una elección de
objeto y no de sustitución del sujeto1057.

§ Negligencia del cónyuge durante el estado de necesidad de su pareja. La

negligencia o falta de interés en el estado de salud del otro cónyuge o la negativa a
brindar cuidados en caso de ocurrir una enfermedad o accidente constituyen también
actos característicos de una conducta transgresora del deber de socorro y pueden,
claramente, constituir un motivo para solicitar el divorcio. Finalmente, la negativa a
suministrar alimentos es también una grave violación de los deberes matrimoniales
fundamentales, pues condena al cónyuge a padecer hambre, frío o dolor.

§ Condena por crimen. Se incluye como causal que da base para demandar el
divorcio, al crimen o simple delito cometido por uno de los cónyuges. En forma más
detallada, la norma dispone que se pueda demandar el divorcio cuando conste la
"condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas,
que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal"1058. Comprende la
participación como autor, cómplice o encubridor en los delitos de aborto, abandono de
niños y personas desvalidas, inducción al abandono de hogar, suposición de parto,
violación, estupro, incesto, homicidio y lesiones.

La norma actual difiere del criterio precedente dispuesto por la derogada LMC,
limitando su aplicación a un número acotado de delitos graves que afectan al orden
de las familias, como es el caso de los delitos contra la vida y aquellos de carácter
sexual, siempre que además involucren una grave ruptura de la armonía conyugal.

Respecto de la exigencia de constituir además una grave ruptura de la armonía

conyugal, cabe precisar que aun cuando se encuentran comprendidos en la
enumeración del Título VIII, la injuria, la calumnia y el ultraje público a las buenas
costumbres exigirían que se pruebe la grave ruptura de la armonía conyugal, en tanto
que en los demás casos, la mera participación del cónyuge en delitos de la gravedad
involucrada eximen de la necesidad de probar la ruptura de la armonía conyugal.

§ Conducta homosexual. El cuarto supuesto que da origen a una causal de divorcio,

la conducta homosexual1059, es probablemente la más discutible y discutida de ellas.

La orientación sexual del individuo, es decir, la atracción, que tiene como objeto de
enamoramiento, predominante o exclusivo, a una persona del mismo sexo, no es
constitutiva de la causal de divorcio, pues la norma exige acreditar la conducta del
individuo, vale decir, la comisión de actos calificados como homosexuales, sin respeto
a la orientación sexual precedente del sujeto1060. La noción de conducta da cuenta
de un conjunto de actos que constituye habitualidad, por lo que la conducta
homosexual puede ser definida como la participación regular de una persona en
actividad sexual predominante o exclusivamente con miembros de su propio sexo.

Parte importante de la doctrina ha cuestionado la redacción o derechamente la

causal basada en la condición homosexual de la persona, por constituir una flagrante
discriminación que, para calificar la conducta transgresora, exige que se trate de un
acto constitutivo de una conducta, atribuida a las personas de condición
homosexual1061. Lo anterior determina que la asimilación de la conducta
homosexual a la infidelidad es correcta, en tanto no se derogue esta inequitativa y
discriminadora norma, razón por la cual en caso alguno podrá ser más grave que la
aplicada al adulterio1062.

La causal es original de la LMC de 2004, exigiéndose un comportamiento externo

objetivo y no la sola condición homosexual, vale decir, se requieren actos de carácter
homosexual1063. La conducta es una sucesión de actos, cuya habitualidad se
presume en la forma de relacionamiento sexual interpersonal de las personas
homosexuales. Si quedara alguna duda, la Ley Nº 20.609, conocida como Ley
Zamudio, permite calificar su naturaleza y efectos discriminatorios. Es desigual por
afectar a un grupo o categoría de personas solamente, y además porque también
genera efectos inequitativos respecto de aquel a quien se aplica la causa. La causal
queda, sin duda, comprendida en el deber de fidelidad, no requiriendo norma
adicional y menos discriminatoria1064.

La inclusión de esta causal se encuentra en franca retirada en el derecho

comparado, como consecuencia de la progresiva aceptación social de la
homosexualidad como una orientación legítima de la personalidad. Su inclusión como
causal legal de divorcio presenta no pocas dificultades, pues, a diferencia de la
infidelidad o incumplimiento del deber matrimonial de fidelidad que se consuma en el
acto sexual, la exigencia de una conducta genérica que pueda ser interpretada como
de significación homosexual podría extenderse a formas afectivas de contacto físico
generalmente carentes de significación sexual-genital. La conducta debe ser
sobreviniente, grave e intolerable para el cónyuge afectado y es aplicable por igual a
hombres y mujeres. A nuestro juicio, la causal, en los términos descritos y con todas
sus posibles interpretaciones, es innecesaria y discriminatoria, pues la conducta
reprochable se encuentra comprendida en el Nº 2 del artículo 54, al constituir toda
relación sexual extramatrimonial una forma de infidelidad. Si el legislador deseaba
señalar ejemplos de conductas de significación sexual, reprochables por su impacto
público, debió haberlo señalado expresamente de este modo, incluyendo adicciones
denigrantes de la relación interpersonal como el consumo habitual de pornografía o
patologías como la zoofilia o la necrofilia, actos que convencionalmente tornan
intolerable la convivencia a cualquier persona normal, según los criterios
mayoritariamente aceptados en las sociedades modernas.

§ Alcoholismo y drogodependencia. Es causal de divorcio el "alcoholismo o

drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cónyuges o entre éstos y los hijos"1065. Esta causal es discutible en lo que
respecta a la relación vinculante culpable o dolosa del cónyuge con las sustancias
indicadas, toda vez que la adicción a las drogas o el alcoholismo son consideradas
como patologías, enfermedades que no harían procedente la sanción1066. En tal
sentido, el cónyuge que abandona al otro por estar afectado por una patología, bien
podría a su vez ser requerido como infractor del deber de ayuda y socorro en estado
de necesidad, razón por la cual se debe entender que aplica no como causal basada
en una culpa o responsabilidad del cónyuge demandado, sino como un sacrificio
personal que la ley estima excesivo. Se encuentran comprendidas las sustancia
psicotrópicas en general, incluyendo la dependencia de fármacos no prescritos
médicamente1067.

• Adicción alcohólica. La norma alude a la adicción alcohólica por parte de uno de

los cónyuges, es decir, la constatación de la patología derivada de la ingesta habitual
y adictiva de bebidas alcohólicas y no meramente la embriaguez habitual de uno de
los cónyuges o un episodio aislado de consumo agudo de alcohol. El comportamiento
de adicción, al cual alude la norma, puede concebirse como una pérdida de dominio
de sí mismo, que puede definirse como un "conjunto de actos gobernados por el
ansia o impulso vehemente de consumar una acción de la que el sujeto espera
obtener refuerzo positivo o recompensa inmediata"1068.

• Drogadicción. En lo que respecta a la drogadicción, para determinar la conducta

en estudio, debemos remitirnos a la expresión droga causante de dependencia, en la
definición de la OMS y usualmente aceptada, que incluye a cualquier tipo de alcohol,
anfetaminas, barbitúricos, cannabis (marihuana y hachís, entre otras), cocaína,
alucinógenos, khat, opiáceos y solventes volátiles (tolueno o neopreno en Chile,
cloroformo, éter, etc.)1069. Sin perjuicio de la validez descriptiva de la definición de la
OMS, algunos autores como Kramer y Cameron, han sugerido el término más
comprensivo de farmacodependencia para dar cuenta del estado psíquico y a veces
físico que genera la acción recíproca entre un organismo vivo y un fármaco1070.

• Calificación de la incidencia de la ingesta de alcohol y drogas en el deterioro de la

convivencia conyugal. ¿En qué sentido la ingesta de drogas o fármacos deteriora la
vida conyugal y constituye un impedimento grave para su continuidad? Dos
perspectivas facilitan su análisis. Por una parte, las dificultades y el deterioro de la
relación matrimonial por causa de la drogodependencia se relacionan con las
características de las drogas (efectos, capacidad de provocar dependencia, tolerancia
social, etc.) y los antecedentes personales (nivel de madurez, trastornos de la
personalidad, sicopatología familiar) y nivel de soporte social. El solo padecimiento de
alcoholismo o drogodependencia no basta por sí solo para constituir la causal que da
lugar a la presentación de la demanda de divorcio, pues se requiere que constituya un
impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre estos y
los hijos.

• Alteración de la convivencia. ¿Qué debe entenderse por convivencia armoniosa?

La referencia alude a una vida de los cónyuges en común relativamente tranquila, no
alterada habitualmente por discusiones o conductas exaltadas, que sean una
consecuencia o efecto de la ingesta de alcohol o drogas por parte de su pareja. En el
caso del consumidor habitual de las denominadas drogas blandas, particularmente la
marihuana, en tanto el otro cónyuge no considere que afecte la convivencia armónica,
existen argumentos tanto a favor como en contra de su consideración como causa de
la solicitud de divorcio. Al respecto, la evidencia médica disponible, específicamente
en lo que se refiere a constituir el primer peldaño del tránsito a drogas de mayor
peligrosidad, es motivo suficiente para asimilarlas sin necesidad de distinción a las
demás drogas y fármacos, pues el efecto en la comunidad familiar y, por cierto, en la
pareja, son igualmente nocivos.

§ Corrupción familiar. La ley considera, como causal para demandar el divorcio, la

"tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos"1071. Comprende los casos en
que se ha comprobado el intento o tentativa de corromper al cónyuge o sus hijos,
sean naturales, adoptados o descendientes de cualquiera de los cónyuges,
induciéndoles a la práctica del comercio sexual, concepto que incluye la exposición,
entrega y abandono de una mujer o un hombre a la pública deshonra, vale decir, no
solamente cuando media pago sino también todo acto conducente a exponer o
entregar a la persona para la pública comisión de actos deshonestos. Un problema de
mayor complejidad lo presentan aquellos casos en que se pueda probar la voluntad
de la mujer de ejercer la prostitución como una actividad económica, al margen de la
acción del marido, aun cuando subsistiría la posibilidad de rebatir el carácter libre de
esa voluntad cuando las condiciones socioeconómicas y/o de sujeción forzada al
marido la lleven a tal situación. Una autora, en la perspectiva feminista española, ha
resaltado que es válido considerar la prostitución como un trabajo y no como un
problema social, abandonando una actividad antes ubicada en la sociología de la
marginalidad1072.

• Realización de acciones corruptoras. La tentativa o inicio de la ejecución del hecho

sancionado debe manifestarse por actos externos, ya que, siguiendo a Illanes, "el
sólo propósito forma parte de la conciencia del individuo, aspecto que el derecho, al
menos en esta parte, no está autorizado para sancionar"1073. Esta causal asume
que la inducción a la prostitución constituye una violación del deber que tienen los
progenitores de velar por el interés superior de los hijos, a la vez que también
constituye una violación del deber de respeto y protección recíprocos entre ambos
cónyuges.

• Tentativa de prostitución o corrupción de los hijos. Este primer caso contemplado

en la ley constituye una gravísima injuria de los padres hacia los hijos y revela una
depravación moral extrema, traducida jurídicamente como una infracción grave, que
no solo hace imposible la vida y el afecto que debe existir entre marido y mujer, sino
que además inhabilita moralmente al sujeto para ejercer la tuición, caso en que el juez
deberá confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes1074.

• Tentativa de prostitución o corrupción de la mujer. En el segundo caso, "al intentar

prostituir al otro cónyuge se incurre en infracción del deber de respeto, que implica
que los cónyuges se den un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, y al
de protección recíproca, que consiste en la protección que un cónyuge debe al otro
frente a una eventual agresión de terceros"1075. Esta causal, que parece un resabio
de épocas pasadas, se encuentra incluida en gran parte de las legislaciones de
Latinoamérica1076. La gravedad de la falta aparece claramente manifestada en la
fundamentación que brinda Couto, para quien "el marido debe a su mujer protección y
amparo y de ningún modo falta más al cumplimiento de sus deberes que incitando a
aquella a la prostitución; la degeneración del esposo llega a su más alto grado cuando
él mismo se hace autor de su propia deshonra, y sería inicuo querer obligar a la mujer
a hacer vida común con el hombre que la empuja al lodazal del vicio"1077.

§ Efectos del divorcio declarado por falta imputable a un cónyuge y un alcance

sobre la posibilidad de demandar reparación por incumplimiento de los deberes
matrimoniales. La apreciación de los efectos del divorcio, en todos los casos vistos
precedentemente, hace referencia a una conducta del ofensor, es decir, a traducción
de la voluntad en una acción que es posible atribuir al demandado. Asimismo, si se
decreta finalmente el divorcio con base en alguna de las causas señaladas
precedentemente, como ocurre en caso de infidelidad conyugal, el juez podrá
denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio
lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.

La titularidad corresponde sólo al cónyuge no culpable, es decir, el que no ha

generado el motivo de divorcio. Ello es obvio pues no podría beneficiarse un individuo
de su conducta impropia, como sería el proxeneta que solicita el divorcio por haber
prostituido a su mujer o hijos. Además, "teniendo por fundamento una ofensa, lógico
es que sólo la parte ofendida, con exclusión de cualquier otra persona, puede estimar
el grado de ella, para decidirse a exigir o no su reparación por la vía del
divorcio"1078. El artículo 62 inciso segundo de la LMC, en consonancia con lo
expuesto, dispone que el juez pueda denegar la compensación económica que habría
correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su
monto, cuando el divorcio se decretare en virtud del artículo 54.

Observada positivamente, esta norma introduce un criterio de justicia, pues impide

el abuso del cónyuge que ha provocado el daño objetivo o subjetivo a su pareja, como
ocurre en el caso de la trasgresión de los deberes matrimoniales. Es posible pensar
en el caso del cónyuge que no concurre a socorrer al cónyuge enfermo, pero que
posteriormente acude prestamente a exigir compensación económica. Un caso
recurrente también será el de la infidelidad, pero aquí es muy probable que exista el
riesgo de incurrir en injusticia al entregar el conocimiento y decisión al juez de una
materia que sólo es posible de conocer en su integridad si se conocen los aspectos
íntimos de la relación de pareja. Asimismo, la inclusión de estas causales subjetivas
genera la posibilidad de incentivar la simulación de causales con el propósito de
ahorrar el transcurso del plazo legal exigido por el divorcio con causa objetiva basada
en el transcurso de un período desde el cese de la convivencia conyugal.

Entre los efectos de la declaración del divorcio por esta causal se encuentra la
exclusión del cónyuge culpable en la herencia abintestato de su marido o mujer1079,
en la calidad de legitimario1080, y da lugar a la revocación de todas las donaciones
que por causa del mismo matrimonio se le hayan realizado1081.

La similitud que guarda la redacción del art. 54 con el art. 26, referido a la
separación, obedece al criterio del legislador, en cuanto a ofrecer no solo la salida
única e irreversible del divorcio a las parejas afectadas por una crisis matrimonial,
sino también la opción de la separación matrimonial1082.

Finalmente, cabe consignar que en los casos susceptibles de ser comprendidos en

la norma del artículo 54 de la LMC, es factible plantear la posibilidad de demandar
reparación por incumplimiento de los deberes matrimoniales, vale decir, reclamar
judicialmente por los perjuicios que la terminación del matrimonio por divorcio culposo
ha ocasionado al cónyuge que de buena fe ha cumplido cabalmente con los deberes
matrimoniales y que se ve injustamente afectado por la actuación reprochable de su
pareja. El problema no fue normado expresamente por los legisladores, pero ha dado
pie a un interesante debate doctrinario nacional1083, tributario del que le ha
precedido en el derecho comparado. Así, Sambrizzi destaca la división existente entre
los autores, cuyas opiniones discurren entre las que niegan la indemnización,
pasando por quienes la admiten únicamente en el supuesto de que los hechos
ocurridos hayan sido muy graves, hasta llegar a la tesis amplia que afirma que se
deben indemnizar todos los perjuicios causados, sean graves o no. En contrario,
prosigue Sambrizzi, "están aquellos que aceptan el reclamo resarcitorio solo por los
daños que resulten de los hechos ilícitos que se constituyeran en causas de
separación o de divorcio, o la tesis más amplia que afirma que no solo estos últimos
daños deben ser resarcidos sino también aquellos que se han producido como
consecuencia de la separación o del divorcio considerados en sí mismos"1084.

3. El divorcio remedio y su recepción legal

§ Introducción. La segunda categoría de divorcio reconocida por la LMC, en el

art. 55, corresponde al concepto que en doctrina se denomina como divorcio remedio,
el cual no se basa en la consideración de un supuesto de culpabilidad conyugal, sino
que en la concurrencia de una causa objetiva y acreditable: el cese de la convivencia
de la pareja durante un determinado período. Este lapso varía según si la solicitud de
divorcio es presentada en forma conjunta y de mutuo acuerdo, o responde a la mera
voluntad unilateral de uno de ellos.

La concepción del divorcio como un remedio jurídico ha sido sostenida por una
parte importante de la doctrina durante la discusión de la introducción del divorcio en
la mayoría de los países occidentales en las últimas décadas del pasado siglo,
teniendo éxito en desplazar en la legislación comparada a la concepción del divorcio
entendido como una sanción. Asume, en general, que el divorcio procede cuando
existe una perturbación grave de las relaciones matrimoniales, derivada o no de la
culpa de los cónyuges, que torne difícil o sin objeto la comunidad matrimonial. Su
finalidad, por tanto, "es remediar esa imposibilidad o dificultad de la vida en común,
prescindiendo de la imputabilidad de tal situación a la culpa de uno o ambos
cónyuges"1085.

El fundamento de la inclusión de esta modalidad en la LMC radica en la voluntad del

legislador —coincidente con el concepto remedial ya abordado— de abordar la
solución del problema social derivado del conflicto grave e irreversible de una pareja,
admitiendo, por una parte y como un hecho público, que se ha producido la ruptura
definitiva del vínculo conyugal y, por la otra, que las causas que originaron o
motivaron, de parte de uno de los cónyuges o de ambos, la decisión de suspender y/o
terminar irreversiblemente la vida en común corresponde a la esfera de la intimidad
de ambos integrantes de la pareja, no siendo procedente que el Estado las determine
e impute a ninguno de los cónyuges.

A diferencia del supuesto considerado en el art. 54, aquí no se ha tenido en cuenta

la eventual existencia de un cónyuge infractor de los deberes matrimoniales y a quien
se atribuye la responsabilidad del fracaso matrimonial, sino que se asume la
aplicación de otra perspectiva de apreciación del problema, centrado ya no en la
determinación de una causa y de un sujeto responsable, sino derechamente en la
constatación del hecho mismo de la inexistencia material del vínculo matrimonial
como una realidad que la sociedad debe enfrentar para intentar aminorar sus efectos
objetivamente negativos. En razón de lo anterior, no se puede hablar estrictamente de
un matrimonio a la carta, en el sentido francés, en tanto para que sea eficaz la
pretensión, se debe probar el cese de la convivencia1086.

Las características esenciales de esta forma de divorcio comprenden la ausencia

del requerimiento de expresar las causas o motivaciones reales que determinan la
decisión de solicitar el divorcio, sustituyéndola por la necesidad de acreditar el
cumplimiento de un requisito objetivo que no presupone culpa alguna de los cónyuges
ni incide en los efectos. En la perspectiva del juez, se caracteriza porque sus deberes
principales son verificar que la voluntad de los cónyuges es real y libre, que se ha
acreditado la concurrencia de la causal objetiva de cese de la convivencia por el
período indicado en la ley y que se ha cautelado debidamente la situación futura de
los hijos y del cónyuge, cuando así procediere en los términos dispuestos por la
norma legal.

La normativa legal dispone que la causal de cese de convivencia pueda ser alegada
de común acuerdo por los cónyuges, en cuyo caso se exige el transcurso de un lapso
mayor de un año. Si sólo uno de los cónyuges está de acuerdo en solicitar el divorcio,
basándose en el cese de la convivencia, se deberá esperar que transcurran a lo
menos tres años contados desde el momento en que conste formalmente dicha
cesación1087.

En los dos casos señalados debe probarse el cese de la convivencia, pues, como
se ha dicho, no basta la voluntad de los cónyuges. Respecto de la prueba del cese de
la convivencia, más exactamente del momento en que se produce la interrupción de
la vida en común, procede expresar dos comentarios.

El primero, que es discutible si debe proceder a presentar una demanda a la cual se

allana el otro cónyuge, o se deben presentar dos demandas coincidentes en la causal
de cese de la convivencia. Lo adecuado es presentar un escrito conjunto en que,
además de acompañarse el acuerdo regulatorio obligatorio a que alude el artículo 21
de la Ley de Matrimonio Civil, se acompañen también los elementos probatorios
suficientes que eviten la apertura de un término probatorio que dilate
innecesariamente la dictación de la sentencia.

El segundo remite a la simplificación de la prueba del cese de la convivencia

respecto de los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de
la Ley Nº 19.947, por cuanto podrá recurrirse a cualquier medio de prueba salvo la
confesión.

§ El divorcio por mutuo consentimiento regulado en el artículo 55 inciso 1º de la

LMC. El denominado divorcio por mutuo consentimiento, contemplado en el artículo
55 de la ley, exige el acuerdo de ambos cónyuges para solicitarlo, basado en una
causa objetiva, acreditable, que es el cese de la convivencia conyugal por un lapso
mayor de un año.

• Características del divorcio por mutuo consentimiento. Las características

esenciales de esta forma de divorcio consideran su fundamento en el acuerdo mutuo
de los cónyuges, la ausencia del requerimiento de expresar las causas que motivan la
solicitud de divorcio, la necesidad de acreditar el cumplimiento de un requisito objetivo
constituido por el cese de la convivencia, y, que no presupone culpa alguna de los
cónyuges. En la perspectiva del juez, su obligación es verificar que la voluntad de los
cónyuges es real y libre, que se ha acreditado el cese de la convivencia por el período
indicado en la ley y que se ha cautelado debidamente la situación futura de los hijos y
del cónyuge, cuando así procediere en los términos dispuestos por la norma legal.

Esta modalidad aplica el principio contractual al matrimonio, entendiendo que si dos

personas deciden unirse mediante un contrato matrimonial, bien pueden también
decidir cesar los efectos de dicho vínculo contractual del mismo modo en que se le
dio origen: por el consentimiento de ambos cónyuges. En la materia sigue el principio
de aplicación del modo de disolución normal de todos los contratos, en el cual sus
defensores incluyen también al matrimonio, discutible desde la perspectiva
institucional de apreciación de su naturaleza, que lo torna indisponible. En la doctrina
contractualista del matrimonio se ha sostenido que "la voluntad coincidente de los
cónyuges de divorciarse expresada en forma auténtica y libre es el único fundamento
de la sentencia de separación o divorcio, que solo se limita a homologar, o sea,
otorgar eficacia jurídica, al acuerdo de los cónyuges". De este modo, considerando
que "con el acuerdo de voluntades se forma la unión matrimonial, también de la
misma manera se la puede disolver"1088.

La aplicación de la causal exige la constatación del cese de la convivencia, el que

deberá ser acreditado, unido al ánimo de ambos cónyuges de no perseverar en la
unión matrimonial. La distinción es necesaria porque no basta solamente el cese de la
convivencia, ya que se requiere la voluntad de ambos cónyuges de permanecer
separados atendiendo al término de las condiciones afectivas que motivaron la unión
de pareja y no por motivos ajenos a su voluntad, como podría ser el caso del traslado
forzoso de uno de ellos por razones laborales de una ciudad a otra o por motivos de
salud. Debatido en su momento, fueron citados como argumentos en contra que por
esta vía se eliminaba el carácter institucional al matrimonio, al dejar entregada a la
voluntad de las personas el término de la institución, sin considerar al interés público
comprometido en el derecho de familia, que justifica la apreciación institucional del
matrimonio.

La causal exige que ambos cónyuges estén de acuerdo en solicitar el divorcio y que
hayan acreditado el cese de su convivencia durante un lapso mayor de un año. Por
tanto, se requiere que los cónyuges hayan adoptado previamente un acuerdo de
solicitar conjuntamente el divorcio o allanarse a la pretensión del otro, cuando este ha
declarado que cuenta con el consentimiento respectivo. Ocurrirá con mayor
probabilidad la situación anterior cuando los cónyuges logren mantener una buena
relación mutua pese al hecho de la separación y hayan alcanzado al menos una base
de entendimiento para regular sus relaciones mutuas a futuro, especialmente si
existen hijos comunes1089.

Los cónyuges deberán acreditar que ha cesado su convivencia, es decir, el conjunto

de actos que configuran la vida marital más que el solo hecho de vivir separados
físicamente. Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de
la LMC no tendrán limitaciones en cuanto a los medios de prueba para acreditar el
cese de convivencia, pudiendo recurrir a los medios tradicionales, siempre que ellos
permitan al juez formarse plena convicción sobre el hecho. En todo caso, se
entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las
fechas del cese de convivencia establecida de común acuerdo y documentada en
escritura pública, en acta extendida ante Oficial Civil, en transacción aprobada
judicialmente o en el caso del cese unilateral de la convivencia, en la notificación de la
demanda en una causa por alimentos que se deban, bienes familiares, cuidado
personal o en cualquier procedimiento destinado a reglar las relaciones mutuas entre
cónyuges o entre estos y sus hijos.

La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia,

interrumpe el cómputo del plazo de un año. Por tanto, encuentros fugaces, furtivos o
secretos entre los cónyuges durante el período de separación no son suficientes para
interrumpir el cómputo del plazo.

Existiendo coincidencia entre los cónyuges para solicitar en conjunto el divorcio y,

habiendo acreditado el transcurso del plazo en que ha cesado la convivencia,
deberán acompañar junto a lo anterior un acuerdo ajustado a la ley, que regule en
forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y de ambos con respecto a sus
hijos, si los hubiere.

El acuerdo será completo —cuando no existan hijos— si regula todas y cada una de
las materias atinentes a sus relaciones mutuas, en especial los alimentos que se
deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. Existiendo
hijos, el acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los
hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.

El acuerdo se entenderá que es suficiente, si resguarda el interés superior de los

hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se
solicita. Por tanto, queda claro que debe existir un acuerdo de los cónyuges sobre la
situación futura de sus bienes y compromisos, y, en particular, sobre el modo de dar
cumplimiento a sus responsabilidades paterno-filiales.

El propósito de favorecer el mutuo acuerdo conyugal por sobre el divorcio unilateral,

sin embargo, se vio afectado por dos efectos indeseados, a saber, la necesidad
judicial de la demanda, a la cual se allana un cónyuge, y una suerte de impuesto al
divorcio por mutuo acuerdo, cuya derogación solo fue posible a fines de 2007. Este
último problema consiste en la afectación tributaria de las parejas que hubieren
optado por la modalidad de divorcio por mutuo consentimiento, que hubieren
acordado en la escritura de acuerdo o pacto regulador una forma voluntaria de
repartición de bienes. El problema se generó por la interpretación del Servicio de
Impuestos Internos (SII), que, privilegiando la aplicación de la Ley de la Renta,
entendió que la persona receptora de los bienes —bienes raíces y ajuar del hogar
específicamente— debería tributar. Lo contradictorio del problema suscitado se
materializó en que el gravamen no afectaba a quienes esperaban la regulación de los
efectos del divorcio en la sentencia ejecutoriada, beneficiando, por tanto, a quienes
accionaban para obtener el divorcio por voluntad unilateral.

§ Divorcio unilateral. Asimilado al repudio del cónyuge más débil —históricamente la

mujer— por sus críticos, el divorcio por voluntad unilateral contemplado en el art. 55
inciso tercero fue la modalidad de divorcio más resistida por los detractores del
divorcio durante la discusión parlamentaria de la nueva LMC, especialmente al
evaluar los legisladores los efectos sociales indeseados de una ruptura no consentida
por uno de los cónyuges, como ocurre con el empobrecimiento correlativo del
cónyuge afectado e, incluso, una eventual situación de enriquecimiento sin causa
lícita por parte del marido. Implica que cualquiera de los cónyuges puede concluir la
relación matrimonial, sin consultar la opinión al otro.

Una primera aproximación crítica al divorcio unilateral se basa en el carácter

contractual del matrimonio y, por tanto, determinado por los principios que regulan su
teoría. En tal sentido, los contratos sólo pueden anularse por acuerdo de las partes,
por lo que la idea de divorcio unilateral crea un grave precedente en la materia1090.
En un sentido contrario, se proyecta la validez jurídica de esta modalidad de divorcio
en el principio de autonomía de la voluntad, en este caso del cónyuge que no desea
continuar casado, voluntad que no puede quedar condicionada a un lapso, que en el
fondo no hace más que poner en duda la capacidad del ciudadano para decidir por sí
mismo lo que le conviene1091.

Si bien el divorcio por voluntad unilateral justificaría su rechazo por violar el sentido
bilateral del contrato y por las eventuales consecuencias sociales negativas, lo cierto
es que también la causal permite disminuir el efecto familiar dañino que involucra la
exposición pública de la desavenencia conyugal y sus causas, particularmente
cuando es conocida en un procedimiento judicial.

Por ello, constituye una vía útil para aquel cónyuge que, teniendo claro la
procedencia de una causal subjetiva de divorcio, desea evitar la exposición pública de
los pormenores de la situación que le afecta, impidiendo un daño mayor a sus hijos o
a su propia dignidad personal. En este caso, podrá optar por esperar el transcurso del
plazo exigido y demandar el divorcio por cese de la convivencia por un período
superior a tres años, ahorrándose la negativa experiencia de señalar y ventilar
públicamente sus razones, las que guardará en la intimidad de su conciencia.
Finalmente, también constituye una puerta de salida para aquel cónyuge, al cual el
otro, por un cálculo de ventajas económicas, resentimiento acumulado, afán
reivindicativo o un mero voluntarismo obsesivo, ha negado el divorcio durante un
período largo y sin otra justificación plausible, como pudieran ser razones religiosas,
voluntad de reconciliación prudentemente extendida en el tiempo o el incumplimiento
de obligaciones alimenticias. Todas estas ventajas se manifiestan en la preferencia
mayoritaria de esta vía para obtener el divorcio.

Al igual que en el caso del divorcio por mutuo consentimiento, existe aquí una causa
objetiva sobre la cual se sustenta la demanda de divorcio, expresado en el cese de la
convivencia. Sin embargo, sólo uno de los cónyuges desea poner término al
matrimonio usando esta causal. La negativa o rechazo del otro cónyuge al divorcio no
impide que se declare, salvo, claro está, la excepción contenida en el artículo 55
inciso tercero de la LMC.

• Requisitos de procedencia del divorcio unilateral. En cuanto a los requisitos de

procedencia, la ley exige la concurrencia del transcurso de un plazo de tres años,
contado desde el cese de la convivencia.

Dispone al efecto el inciso tercero del artículo 55 de la LMC:

"Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia

conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte
demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha
dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge
demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo".
 • Diferencias entre el divorcio unilateral y el divorcio por mutuo consentimiento. Por
tanto, las diferencias con la figura anterior son la extensión del período de separación
o cese efectivo de la convivencia por más de tres años, que no se exige el acuerdo de
los dos cónyuges y que se reconoce al juez la facultad para negar el divorcio si el
requirente, durante el cese de la convivencia, ha incumplido su obligación de
alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo.

El plazo exigido por la ley fue reducido durante la tramitación legislativa en el

Senado —el Ejecutivo sugería cinco años— redundando en que sea menos exigente
de lo que hubiera sido deseable, especialmente porque no se consideró como criterio
válido la existencia de hijos comunes, toda vez que un matrimonio con descendencia
debe requerir un grado mayor de protección jurídica.

En cuanto al cese de la convivencia, rigen los mismos requisitos indicados para el

divorcio por mutuo consentimiento, es decir, el cónyuge que adopta la decisión de
iniciar los trámites de divorcio deberá acreditar que ha cesado su convivencia por los
medios descritos en los artículos 22 y 25 de la LMC. Los matrimonios celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley no tendrán limitaciones en los medios
de prueba necesarios para acreditar el cese de convivencia, pudiendo recurrir a los
medios tradicionales, como la prueba testimonial y documental, siempre que ellos
permitan al juez formarse plena convicción sobre el hecho. Se entenderá que el cese
de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas de la notificación
de la demanda en una causa por alimentos que se deban, bienes familiares, cuidado
personal o en cualquier procedimiento destinado a reglar las relaciones mutuas entre
cónyuges o entre estos y sus hijos. La reanudación de la vida en común de los
cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se
refiere este artículo1092.

§ ¿Cláusula de rigor en la LMC? Un importante aporte de la LMC a la equidad en

las relaciones familiares, aunque frustrado respecto de la pretensión original de los
legisladores que lo promovían, es la inclusión de un criterio restrictivo aplicado al
derecho de demandar el divorcio en la modalidad unilateral, por aplicación de una
norma inspirada en la experiencia comparada, conocida como cláusula de rigor o,
entre nosotros, como cláusula de dureza.

La cláusula de rigor o cláusula de dureza en sentido estricto se caracteriza por

reconocer al juez la facultad para negar el divorcio cuando este aprecie que existe
una alta probabilidad de generar un daño mayor en algunos casos particulares en que
este sea otorgado, como, por ejemplo, cuando constate la precariedad de los medios
disponibles para la subsistencia económica de los hijos o del cónyuge, o que,
teniendo una relación de causalidad con el hecho del divorcio, exista el fundado temor
que se agrave la enfermedad que padece la persona de quien el demandante
pretende divorciarse. Esta cláusula o norma de rigor constituye una limitación al
régimen de divorcio en las leyes civiles contemporáneas, y se puede apreciar en el
código civil alemán, en el código francés y en el derecho inglés1093.

La cláusula de dureza, en el sentido que aplica la experiencia legal comparada, fue

contemplada en el art. 56 del proyecto original sobre una nueva ley de matrimonio
civil, estableciendo que el juez podría no dar lugar al divorcio en consideración a la
avanzada edad de los cónyuges u otras situaciones o circunstancias similares, si
concluía de manera fundada que el daño que con el divorcio se procuraba evitar era
menor que aquel que lo causa. Esta propuesta fue desechada, alegando la
discrecionalidad y subjetividad que importaba su inclusión legal y la dificultad en
materia probatoria que era posible prever.

En definitiva, la introducción del precepto ha sido motivado principalmente por

razones de equidad social y con el fin de aminorar los efectos en las personas más
vulnerables de la familia afectada por un quiebre o ruptura matrimonial.

• Críticas a la introducción legal de la cláusula de dureza. Pese a ello, su

instrumentación admite críticas. En primer lugar, se destaca el hecho de que ofrece
una puerta abierta al subjetivismo judicial, o, más concretamente, a la
discrecionalidad de los jueces, tradicionalmente resistida en el medio jurídico chileno.
En segundo lugar, que la cláusula parte de una premisa falsa, pues considera que el
divorcio provoca la ruptura de la comunidad de vida, en circunstancias que lo que
efectivamente ocurre, es que el divorcio prueba y levanta acta, de una situación de
ruptura preexistente. En tercer lugar, si se alude al interés de los hijos, no se visualiza
de qué manera el mantenimiento de un matrimonio malogrado, de conflictiva
convivencia forzada, pueda ser más beneficioso para los hijos que el divorcio que
deniega.

En la suma de los argumentos contrarios a su introducción, se ha dicho que "la

sentencia que rechaza la disolución del vínculo no estará en condiciones de evitar
aquellas consecuencias perjudiciales, habida cuenta que no constituye un instrumento
apto para imponer la reanudación de la comunidad de vida ni el cumplimiento de los
deberes conyugales, ya quebrados de hecho"1094.

• Argumentos en favor de la introducción de la cláusula de dureza. En un sentido de

valoración positiva, la recepción de la institución de la cláusula de dureza es
claramente insuficiente, sin perjuicio de valorar la introducción al menos parcial, de
alguna forma de prevención del abuso del ejercicio del derecho, especialmente en el
caso que la ley recoge a propósito del incumplimiento de una obligación esencial, el
que de todos modos está ligado a los efectos de la filiación más que a un
reasentamiento del equilibrio económico perdido entre los cónyuges. Es insuficiente,
en una perspectiva que tiene en vista no solo el ejercicio de buena fe de los derechos,
sino también porque la legitimidad misma del matrimonio en una mirada institucional
se ve seriamente lesionada cuando, con ocasión de su ejercicio, el derecho genera un
daño que es evitable o que es posible de ser aminorado.

No se trata en lo absoluto de impedir que por la vía civil se pueda obtener la

declaración de divorcio, sino que, asumiendo que la ley ha derivado dicha declaración
a la vía jurisdiccional porque hay un interés social y comunitario comprometido, que
no se reduce a la mera constatación del cese de la convivencia, se justifica
plenamente que, al conocer la demanda, cautele también el interés común,
postergando —no denegando— el divorcio hasta el momento prudencialmente
determinado en que su dictación no agrave innecesariamente el sufrimiento de un
cónyuge que, por ejemplo, estuviere postrado por una enfermedad de carácter
terminal. Es, por tanto, un tema de compasión o solidaridad mínima, cuya no
observancia, sin duda, resta legitimidad al sistema1095.

§ La cláusula de dureza moderada contenida en el artículo 55 inciso tercero, parte

final. En el caso contemplado en el artículo 55 inciso tercero de la Ley de Matrimonio
Civil chilena, se reconoce al juez la posibilidad de negar la solicitud de divorcio, por
estimar que el demandante no ha cumplido fielmente con sus obligaciones familiares
legales, pudiendo hacerlo.

Indica al respecto el artículo 55 inciso tercero:

"... salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante,
durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de
alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo".

• Requisitos legales de procedencia. Por tanto, se alude al incumplimiento de la

obligación de alimentos por parte del titular de la acción de divorcio, exigiéndose la
concurrencia de los siguientes requisitos:

Primero, se trata de una versión atenuada o restringida de la cláusula de dureza

conocida con esta denominación en el derecho comparado, por cuanto nuestro
sistema legal no admite como causal que impida dar curso al divorcio otra que no sea
el incumplimiento de la obligación alimenticia por parte del demandante, a diferencia
del modelo original que incluye situaciones objetivas de vulnerabilidad del cónyuge
demandado susceptibles de agravamiento en caso de prosperar la demanda de
divorcio unilateral, tal como ocurre cuando este cónyuge padece una enfermedad
grave, invalidante o especialmente de carácter terminal.

Segundo, debe tratarse de una demanda de divorcio por cese de la convivencia

unilateralmente solicitada, por lo que no procede el rechazo judicial cuando se trate
de una demanda de divorcio por mutuo consentimiento o por falta imputable al otro
cónyuge.

Tercero, debe preceder solicitud de parte, ya que el juez no puede actuar de oficio
en esta materia.

Cuarto, no puede ser accionada directamente por el cónyuge afectado, sino que
"solo sirve de excepción para enervar la acción de divorcio unilateral", la que deberá
ser alegada.

Quinto, se requiere que el demandante no haya dado cumplimiento a la obligación

de alimentos respecto del cónyuge demandado o de los hijos comunes. Si bien la
redacción de la norma induce a error, al emplear la conjunción copulativa "y", dando a
entender que debe haber incumplimiento respecto de ambos alimentarios, la finalidad
de la disposición, orientada a sancionar la infracción a la obligación de socorro y el
principio de protección al cónyuge más débil, determina que corresponde igualmente
desestimar la demanda, tanto en caso de incumplimiento con el cónyuge como con
los hijos comunes1096. El fundamento de la excepción radica en la transgresión de la
obligación de brindar alimentos al cónyuge demandado y a los hijos comunes, dando
lugar a una causal única de procedencia de cláusula de dureza.

Sexto, exige que el demandante no haya cumplido su obligación, pudiendo hacerlo.

Si el demandante no percibe ingresos económicos por haber perdido su empleo, por
ejemplo, no le es exigible el cumplimiento de la obligación en los términos
previamente contraídos con su cónyuge.

Séptimo, se exige que el incumplimiento de la obligación haya sido reiterado, pues

el incumplimiento excepcional no es motivo suficiente. El incumplimiento de la
obligación debe ser reiterado, lo que entrega al juez la tarea de establecer el
significado de la reiteración y determinar si su infracción debe ser periódica o
consecutiva, parcial o total. La ausencia de un pago íntegro de la obligación o la
tardanza injustificada de dicho pago implica incumplimiento, aunque es posible que
los jueces den igualmente curso al divorcio cuando estimen que tales incumplimientos
son secundarios o irrelevantes, debiendo en todo caso observar el principio del
interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.

Octavo, el incumplimiento debe producirse durante el cese de la convivencia, ya que

si el incumplimiento de la obligación se produjo durante el período de convivencia
conyugal, no procede alegarlo con posterioridad, vale decir, en el momento en que ha
interpuesto una demanda de divorcio.

• Finalmente, el juez debe verificar el incumplimiento, con las características

señaladas, procediendo a abrir un término probatorio que posibilite acreditar la
ocurrencia efectiva de los hechos alegados en el juicio.

En conclusión, la inclusión legal de una excepción procedimental que permite

condicionar la procedencia de la declaración judicial del divorcio ante el
incumplimiento de la obligación alimentaria del demandante, constituye un paso
necesario y útil en la correcta concepción social del divorcio, que debería distinguir en
una futura reforma que perfeccione sus normas, entre parejas con hijos y aquellas
que no los tengan, toda vez que la familia sigue siendo la justificación primordial de la
intervención del Estado en un ámbito que, de no existir aquella, sería discutible en su
procedencia.

4. Efectos del divorcio

§ Antecedentes. Habiendo introducido el divorcio como una de las formas o vías

legales para la terminación del matrimonio, actualizado el régimen de la nulidad y
realizado un esfuerzo significativo para establecer una modalidad no definitoria del
matrimonio por la vía de la separación judicial, el legislador no consideró un régimen
específicamente aplicable a los efectos de la terminación del matrimonio, en especial
del divorcio. En concreto, la ley prescribe los efectos específicos de la separación en
los artículos 32 a 37, de la nulidad en los artículos 50 a 52 y del divorcio en los
artículos 59, 60 y 53, disponiendo en esta última norma de un modo explícito el efecto
principal del divorcio, cual es poner término al matrimonio1097. Asimismo, en el
capítulo VII dispone normas comunes a ciertos casos de nulidad y divorcio, además
de regular la separación, entre las cuales la más destacable es la institución de la
compensación económica, pero los demás e importantes efectos solo encuentran su
tratamiento en la matriz del Código Civil o en las diversas leyes que componen el
disperso tratamiento del derecho de familia en nuestro sistema jurídico nacional.

Sin perjuicio de lo anterior, ha dejado esparcidas en diversas fuentes legales la

regulación de los efectos, a la vez que ha postergado la respuesta a la urgente
necesidad de resolver los problemas emergentes ligados al nuevo estado de los
excónyuges y de sus hijos. En tal perspectiva, el legislador ha dejado incompleta la
tarea que en su momento se le encomendó, en orden a abordar una nueva legislación
matrimonial desde la perspectiva no solo de la pareja sino también de la comunidad
familiar en la cual impacta la ruptura conyugal, tanto en su expresión nuclear como en
la familia extendida, dejando abierta con esta omisión la puerta a problemas
interpretativos de importancia y endosando el problema, en los hechos, a la vía
jurisdiccional, debiendo los jueces en más casos que los que la prudencia aconseja,
recurrir a normas declarativas de principios para resolver la cuestión sometida a su
conocimiento.
 Una explicación plausible de esta situación, además de los avatares propios que
caracterizan a una ley de compromiso como la LMC, es posible si consideramos que
durante el período en el cual se desarrolló su tramitación, el debate estuvo centrado
en el problema social generado por las rupturas matrimoniales y, marginalmente, en la
modalidad legislativa que se adoptaría para traducir la solución concordada, respecto
de la cual prácticamente no hubo dudas sobre la vía a utilizar, vale decir, la dictación
de una nueva Ley de Matrimonio Civil y no la dictación de una normativa integral de
familia o, al menos, la reforma del Código Civil.

El divorcio, tal como ya se ha indicado, no es una expresión directa de la autonomía

de la voluntad de los cónyuges en el derecho chileno, sino la consecuencia de la
sentencia judicial que declara el divorcio respecto de una determinada pareja unida
por el vínculo jurídico matrimonial. Los efectos, vale decir, las consecuencias que
producirá el divorcio así declarado, se generarán a partir de la existencia de la
sentencia judicial, la que dispondrá la disolución del específico matrimonio de que se
trate, abriendo la posibilidad para ambos excónyuges de contraer un nuevo
matrimonio igualmente válido que el anterior.

En el eventual interregno entre ambos matrimonios, el cónyuge tendrá el estado civil

de divorciado o divorciada —según sea el caso— y no el de soltero o soltera, como
habría sido en caso de la declaración de nulidad. Los efectos entre los cónyuges se
producirán inmediatamente quede ejecutoriada la sentencia que lo declare, debiendo
ocurrir un segundo acto —la subinscripción al margen de la respectiva inscripción
matrimonial— para que sea oponible frente a terceros. Sin perjuicio de la
interpretación anterior, es efectiva la aparente contradicción que genera la lectura del
inciso tercero del artículo 59 de la LMC, en el sentido que el estado civil de divorciado
se adquiere luego de la subinscripción, lo que no es coherente con la disposición
contenida en el inciso primero de igual artículo, en el sentido, correcto por cierto, que
los efectos entre cónyuges se producirán desde que quede ejecutoriada la sentencia
que así lo declare. La situación guarda similitud con la que acontece en el lapso que
se produce entre la prestación del consentimiento en el acto de celebración
matrimonial y la posterior inscripción en el Registro Civil del matrimonio válidamente
celebrado en sede civil o eclesiástica. En ambos casos, la adquisición del estado civil
en el primero y la extinción en el segundo, ocurren en el primer momento, siendo
oponibles luego de la publicitación de ambos actos como consecuencia de su
inscripción. Como se ha adelantado con ocasión del capítulo de la celebración
matrimonial, es el consentimiento el que hace al matrimonio. Por su parte, en su
extinción disolutoria, la cesación de los efectos civiles se produce inmediatamente de
ejecutoriada la sentencia1098.

§ Régimen legal aplicable a los efectos del divorcio. Ya hemos adelantado, al

analizar el régimen de la acción de divorcio, que el efecto más importante es que
pone término al vínculo jurídico que ha unido a los cónyuges desde la celebración del
matrimonio, tal como dispone el art. 53 de la LMC. A este efecto se agregan otros
cuyo detalle abordaremos a continuación.

El régimen de los efectos a su vez está contenido básicamente en los artículos 59 y

60 de la LMC, en concordancia con lo prescrito en el artículo 53. Asimismo, es preciso
considerar las normas pertinentes del Código Civil y de la LMC, además de las
disposiciones legales que conforman el derecho de familia1099.

En forma previa al análisis de los efectos del divorcio, es necesario establecer la

debida concordancia de los preceptos expresos, como los ya indicados, con los
dispuestos en otros apartados de la LMC y con las normas del Código Civil, aplicando
el criterio que concibe al divorcio como un remedio a una situación terminal de la vida
en común de la pareja, y que por tanto debe asumirse desde un punto de vista
material, en forma unida o concordada con las normas que incorporan paliativos
jurídicos al régimen de la terminación del matrimonio, tanto por nulidad como por
divorcio1100.

En cuanto al tratamiento legislativo de los efectos del divorcio, Acuña considera que
este admite un carácter muy general, lo que "complementado con las amplias
facultades que al respecto se entregan al juez, puede tener repercusiones en la
práctica judicial e incidir en la producción de una de las secuelas no deseadas por el
legislador: el incremento de los efectos negativos de las rupturas". Asimismo, destaca
que se caracteriza por el reconocimiento de principios generales en materia de familia
aplicables en el momento de resolver las cuestiones emergentes, el recurso a
cláusulas generales comprensivas de efectos patrimoniales y por la renuncia que el
legislador efectúa de la regulación de los efectos específicos del divorcio mediante un
estatuto propio1101.

Dispone el artículo 59:

"El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la
sentencia que lo declare".

De este modo, los efectos jurídicos tendrán lugar a contar del momento en que
quede firme la sentencia, salvo la situación excepcional contemplada en el inciso
segundo del citado artículo, el que analizaremos más adelante.

Producida la disolución del matrimonio —efecto primario del divorcio— pueden

distinguirse las diversas consecuencias que se suceden según si afectan meramente
a los cónyuges o se proyectan a la familia nuclear o extendida, pudiendo
subdistinguirse a su vez los efectos meramente personales o económico-
patrimoniales. En forma anexa cabe también referir a los efectos sociales de la
ruptura conyugal, devenida ahora en una nueva realidad jurídica con efectos propios.

La LMC ordena las consecuencias económicas que genera la terminación del

matrimonio, en particular en el caso del divorcio, a través de los institutos de la
compensación económica y el convenio regulador, abocado el primero
exclusivamente a los cónyuges —extendida posteriormente a los convivientes civiles
— y el segundo a los cónyuges y los hijos. Siendo instituciones esenciales para la
disciplina de las medidas que suceden al divorcio, carecen de una vinculación
sistemática deseable, probablemente en un capítulo de la ley dedicado a los efectos
integrales de la terminación del vínculo matrimonial respecto de la pareja, los hijos y
su entorno familiar inmediato1102.

La ausencia de una regulación sistemática de los efectos generados por la

declaración judicial del divorcio deposita en los tribunales de justicia la inteligencia de
las normas dispersas y su correcta interpretación. La doctrina ha resaltado, para
enmarcar dicha tarea, la concurrencia de principios específicos, cuya exposición
deriva de los principios generales del derecho de familia contemporáneo, ya tratados
en la primera parte de esta obra. Entre estos principios específicos se han indicado el
principio de protección de intereses superiores1103, subdistinguiendo aquí los
principios del interés superior de los hijos, de protección del interés superior del
cónyuge más débil y de protección del interés superior de la familia1104; el principio
del mantenimiento de los deberes parentales, derivado de la expresa disposición del
artículo 53 de la LMC1105; el principio de igualdad conyugal1106; el principio de
interdependencia de la autonomía de la voluntad y la actuación judicial1107; el
principio de influencia de la culpabilidad conyugal1108; el principio de variabilidad de
los efectos del divorcio1109; y el principio de autorresponsabilidad1110.

§ Especificación de los efectos del divorcio. Una síntesis de los efectos jurídicos que
genera la sentencia de divorcio son los siguientes:

• Terminación del matrimonio. Con el divorcio termina el matrimonio válidamente

celebrado, según dispone el artículo 42 Nº 4 de la LMC, cesando las obligaciones y
derechos que les eran aplicables según lo dispuesto en el Título VI del Código Civil,
en especial los artículos 131 a 140. Subsiste algún debate sobre la situación de los
bienes familiares, cuya desafectación podrá solicitar el excónyuge propietario en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 145 inciso tercero del Código Civil1111. Por
tanto, a contar del momento en que quede ejecutoriada la sentencia que declara el
divorcio, terminará el matrimonio civil y, consecuencialmente, se extinguirán los
deberes recíprocos entre los cónyuges y, ya roto el vínculo conyugal, cada uno de los
excónyuges podrá volver a casarse, incluso nuevamente entre sí. Llama la atención la
disposición contenida en el artículo 53 de la LMC, que dispone, "el divorcio pone
término al matrimonio", toda vez que aparece como una afirmación innecesaria, ya
que en doctrina y en la experiencia comparada, el divorcio implica el fin del
matrimonio. Sin embargo, atendida la experiencia en Chile antes de la vigencia de la
Ley Nº 19.947, la aparente reiteración se justifica, toda vez que, en la ley precedente,
el divorcio perpetuo no disolvía el matrimonio. Ha sido necesaria, por tanto, la
afirmación del efecto principal del divorcio: poner término al matrimonio válidamente
contraído.

• Fin de las obligaciones y derechos de carácter patrimonial. El legislador dispone

que, "el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio"1112. En consecuencia,
en materia de régimen económico del matrimonio, este concluye definitivamente si se
mantenía vigente, terminando el régimen de sociedad conyugal1113 o de
participación en los gananciales1114. Cabe indicar, siguiendo a Turner, que el ámbito
del efecto extintivo de derechos y obligaciones de carácter patrimonial entre los
cónyuges es más restrictivo que lo dispuesto por el artículo 60, toda vez que excluye
los efectos propios del régimen patrimonial del matrimonio y no incluye aquellos
derivados antes o durante el matrimonio de los cónyuges si aquellos en que la calidad
de cónyuges haya sido esencial para la celebración del contrato, salvo que las partes
lo hayan previsto de modo expreso. Lo anterior determina la primacía del principio de
subsistencia de los derechos accesorios de contenido patrimonial entre los cónyuges,
cualquiera sea su origen, pudiendo exigirse en forma paralela a la compensación
económica, salvo que se acuerde en contrario por las partes1115. Por tanto, el
divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad
y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios
recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de las normas sobre procedencia
de la compensación económica. Así, afirmado el divorcio tras la sentencia definitiva,
se produce la extinción de los deberes recíprocos entre los cónyuges y la pérdida total
de los derechos sucesorios. En materia sucesoria, termina el derecho que tienen los
cónyuges a sucederse en forma recíproca1116. En materia alimenticia, termina dicha
obligación, efecto explícitamente indicado en el artículo 60 de la LMC1117.

• Donaciones. En materia de donaciones, el artículo 1790, en su inciso segundo,

dispone que se autoriza la revocación de "todas las donaciones que por causa del
mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial
o al divorcio por su culpa verificada la condición señalada en el inciso precedente,
esto es, que de la donación y de su causa haya constancia en escritura pública"1118.
 • Filiación. En materia de filiación, según lo dispuesto en el artículo 53 de la LMC, "el
divorcio no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella". En consecuencia, mantienen plenamente su
vigencia las leyes referidas a la materia como las referidas a los derechos y
obligaciones entre los padres y los hijos contenidas en el Título IX del Libro I del
Código Civil y demás normas complementarias1119.

• Oponibilidad. La norma del artículo 59 inciso segundo dispone que "la sentencia
ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial", luego de lo cual será oponible a terceros. En
especial, debe destacarse que a partir del momento en que se practique la
subinscripción y así conste, los cónyuges adquieren el estado civil de "divorciados",
pudiendo volver a contraer matrimonio si así lo desean. Vale decir, sin perjuicio de
que el divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la
sentencia que lo declare, dicha resolución deberá subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial. Una vez efectuada la subinscripción, la sentencia
será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados,
pudiendo volver a contraer matrimonio.

• Cambio de estado civil. La ley crea el nuevo estado civil de divorciado o

divorciada, según establece la reforma que el art. tercero, Nº 22 de la Ley Nº 19.947
introduce en el art. 305 del Código Civil.

• Irretroactividad. Cabe indicar que los preceptos de la LMC carecen de aplicación

retroactiva, atendiendo lo dispuesto en el principio general del art. 9º del Código Civil,
por lo que en el caso de que se trate de obtener el cumplimiento de un fallo de
divorcio emitido en el extranjero antes de que entre en vigor la LMC, y siendo
contrario a las leyes chilenas, no es posible autorizar su ejecución1120.

§ Efectos del divorcio en el matrimonio religioso. La ley civil no se pronuncia

respecto de la eventual disolución del vínculo de carácter religioso que se hubiera
constituido válidamente, de acuerdo a las normas de derecho eclesiástico particular
de una determinada entidad religiosa, cuando se hubiere además cumplido con lo
dispuesto en las normas contenidas en el art. 20 de la Ley Nº 19.947 y su reglamento.
En particular, el vínculo canónico se mantiene incólume, pues el pronunciamiento
judicial es referido al matrimonio civil y sólo a los efectos civiles del matrimonio
religioso, en aplicación de lo dispuesto en el inciso final del art. 20, que dispone:

"Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en
los demás cuerpos legales que se refieren a la materia".

Los efectos del matrimonio religioso inscrito, tras la ratificación del consentimiento
ante el Oficial del Registro Civil, se rigen por las normas de la LMC, pero, teniendo
presente que la ley reconoce la validez del matrimonio religioso, celebrado de
acuerdo a las normas de derecho eclesiástico particular, ello implica que tales normas
deben ser también respetadas en aplicación de la parte final de la norma del art. 20,
que prescribe que los efectos del matrimonio se regirán además por lo dispuesto
"...en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia", vale decir, incluyendo
las disposiciones de la Ley Nº 19.638, en lo pertinente.

Otra interpretación entra en colisión con la validación eficaz del matrimonio religioso
y contradice lo dispuesto por los arts. 6º letra b, y 7º letra c, de la Ley Nº 19.638,
sobre constitución jurídica de entidades religiosas, que establecen el respeto estatal a
la declaración y ejercicio de las facultades inherentes a la libertad religiosa, con la
correspondiente inmunidad de coacción. Asimismo, este acto de la autoridad sería
una intromisión indebida en la esfera de competencia de lo religioso1121.

En cuanto al reconocimiento de eficacia civil de las resoluciones matrimoniales

canónicas, es decir, el reconocimiento total o parcial de las sentencias pronunciadas
por los tribunales eclesiásticos sobre aspectos que incidan en la validez del
matrimonio, ello no fructificó por diversas razones.

En primer lugar, la adopción del sistema matrimonial anglosajón o protestante

impidió que las causas tramitadas en sede eclesiástica tuvieren efecto civil, en
aquellos casos en que previsiblemente se pretendiere que las resoluciones recaídas
en estos procesos canónicos tuvieren validez civil. Sin perjuicio de ello, este es uno
de los aspectos en que el nuevo derecho matrimonial chileno mantiene zonas grises
que es preciso esclarecer, puesto que no se ha determinado judicialmente la
improcedencia jurídica de los antecedentes sustantivos, no formales, disponibles en
un proceso canónico.

En segundo lugar, el fundamento esgrimido, finalmente, es el mismo en uno y otro

caso, puesto que queda reservada a la esfera de la competencia civil, la regulación de
la convivencia social, y a la esfera de competencia canónica, el establecimiento de los
patrones que regirán la conciencia individual o colectiva. El reconocimiento estatal a
las entidades religiosas, de la calidad jurídica de personas jurídicas de derecho
público, no constituye en caso alguno una autonomía para dictar normas de
aplicación general, aunque sea solo el reconocimiento de efectos a las sentencias de
los tribunales eclesiásticos. Las normas eclesiásticas, en definitiva, tienen validez
exterior solo respecto de la organización jurídica corporativa de las entidades
religiosas, que dan el necesario soporte institucional a los grupos que adhieren a las
creencias religiosas. A la esfera de estas últimas, finalmente, debe remitirse el juicio o
ponderación respecto de la subsistencia del vínculo sacramental.

En los hechos, cuando se eleve una solicitud a un juez para que declare disuelto un
matrimonio civil, originado en una celebración en forma religiosa, persiguiendo
además efectos religiosos, será absolutamente improcedente. Lo que corresponderá,
en estos casos, es que el juez declare el cese de los efectos civiles del matrimonio,
rechazando pronunciarse sobre la permanencia o no del vínculo conyugal de
naturaleza religiosa que pudiere haberse constituido. Esta interpretación es ratificada
por Peña, uno de los autores más reconocidos entre quienes sustentan posiciones en
favor del reconocimiento del divorcio, quien asume la viabilidad jurídica de recabar el
cese de efectos civiles del matrimonio, en justa interpretación del artículo 20 de la Ley
Nº 19.947, en concordancia con el mismo artículo de la Ley Nº 19.6381122.

Sin embargo, esta perspectiva no es compartida por Barrientos y Novales, quienes

sostienen que la caracterización del nuevo sistema matrimonial chileno, desde la
perspectiva de la disolubilidad del matrimonio, no presenta mayores dificultades,
supuesto que, por sus caracteres constitutivos y de potestad y jurisdicción estatal
exclusiva y excluyente, ha asumido como principio suyo el de la disolubilidad
absoluta, porque en él la regla general y sin excepciones está constituida por la
disolubilidad de todos los matrimonios reconocidos por la ley civil mediante el divorcio
reglado por la legislación estatal, derivando que la caracterización del sistema como
uno de simple reconocimiento de un matrimonio civil único, susceptible de celebrarse
bajo forma exclusivamente civil o religiosa y civil, se reafirma porque, sin perjuicio de
cuál haya sido la forma de celebración del matrimonio, él siempre será disoluble de
acuerdo con la ley civil1123.

Finalmente, otra arista de interés, ligada a los efectos en estudio, dice relación con
el supuesto en que la sentencia puede encontrarse ejecutoriada y, no obstante, puede
no subinscribirse en la respectiva inscripción matrimonial. En este caso, no será
oponible a terceros y los interesados no adquirirán el estado civil de divorciados, por
lo que, a su vez, no podrían contraer un nuevo matrimonio. Es, en los hechos, un
limbo jurídico, en el que ya nada une jurídicamente a un cónyuge con el otro, pero no
pueden volver a casarse.

§ Efectos sociales del divorcio. Apreciado desde una perspectiva sociológica, los
efectos sociales del divorcio son relevantes y complejos. Según Paulina Veloso,
Subdirectora del Servicio Nacional de la Mujer (Sernam) en parte del período de
discusión de la LMC, existen diversos estudios —entre ellos cita a The Economist del
año 1993 y al Instituto Nacional de Estadísticas (INE-Chile) del año 2000— y
numerosos otros antecedentes que muestran que, producida la ruptura conyugal, en
particular por causa del divorcio, la mujer disminuye drásticamente sus ingresos
económicos, empobreciéndose, y consecuencialmente a los hijos que de ella
dependen, además de aumentar la brecha de desigualdad con los hombres,
fenómeno explicado —a su juicio— por una mayor o menor discriminación de género,
según el país de que se trate. Producido el divorcio, la desigualdad patrimonial se
evidencia crudamente, siendo frecuente que la mujer sea proveedora única o
principal, siendo a la vez su ingreso monetario menor. Lo anterior explica de manera
principal el fundamento de la institución de la compensación económica como medida
paliativa de los efectos negativos del divorcio en la mujer, identificada como la parte
más vulnerable luego de la ruptura conyugal al momento de la discusión de la LMC,
con atención preferente puesta en la mujer con hijos y a cargo del hogar tras la
previsible ausencia del marido y padre de los hijos comunes1124.

5. Efectos del divorcio respecto de los hijos

§ Efectos jurídicos sobre los hijos1125. Hemos dedicado un apartado especial a los
efectos jurídicos del divorcio sobre los hijos, entendiendo la validez de la descripción y
análisis de las materias aquí tratadas a todos los casos de ruptura del grupo familiar
como consecuencia de la separación de los padres y no solo el divorcio. En concreto,
aplica también cuando la causa sea la separación judicial, de hecho o la nulidad.

La prioridad social de la regulación civil de las rupturas conyugales, además de la

pareja cuyo conflicto terminal pone fin al estado matrimonial, está puesta en los hijos
comunes, respecto de los cuales rige el principio de su interés superior, a su vez
traducido perentoriamente en el deber de protección del niño y la niña, dirigida tanto a
sus progenitores como al entorno comunitario inmediato y social mediato. De modo
principal, el legislador rechaza la alteración de la filiación y los derechos y
obligaciones que de ella emanan por medio del divorcio, toda vez que su fuente es el
hecho de la filiación y no el acto jurídico del matrimonio1126. En esta materia, la Ley
Nº 20.680, de 21 de junio de 2013, se hizo cargo del amplio debate que cuestionó
radicalmente el agotado sistema del modelo unilateral del cuidado personal de los
hijos1127, particularmente agravado luego de la ruptura conyugal, introduciendo un
sistema completamente renovado y a la vez complementario de la reforma de la Ley
de Matrimonio Civil, que la antecedió en 2004. A partir de aquí, abordaremos
brevemente el influjo progresivo del principio de corresponsabilidad parental y del
principio del interés superior de los hijos, a propósito de la revisión de las dimensiones
de cuidado personal y relación directa y regular, siguiendo la igualmente renovada
denominación establecida por esta ley.

§ Cuidado personal y corresponsabilidad parental. La tuición compartida, efecto

jurídico del principio de corresponsabilidad parental, ha devenido progresivamente de
ser una aspiración social de aplicación legal excepcional, a ser considerado en el día
de hoy como el modo mayoritariamente deseable para abordar las consecuencias del
divorcio en lo que a cuidado posterior de los hijos se refiere. En este sentido, la
mayoría de la doctrina, de lo cual se ha hecho eco la jurisprudencia, se inclina por
favorecer su existencia, atendiendo, por una parte, al principio del derecho
matrimonial de igualdad de los cónyuges, que en esta materia se expresa como
igualdad de los progenitores respecto de los hijos de filiación matrimonial, y, por otra,
al interés superior de los hijos, propio del derecho de la infancia y adolescencia, y que
primaría sobre el principio precedente al atender al interés del sujeto directamente
afectado por el hecho de la ruptura y su posterior sanción jurídica mediante el
divorcio.

En esta perspectiva se afirma que no puede existir un prejuicio que afecte el igual
derecho de uno de los progenitores para asumir la crianza de un hijo respecto del
otro, pues, descartada toda calificación prejuiciosa de la calidad de los afectos
involucrados en el interés de asumir la crianza, se debe atender al principio de que
ambos progenitores tienen los mismos derechos y obligaciones respecto de los hijos
comunes, como condicionante de la necesaria concordancia con el interés superior
del niño y la niña, principio que como ya se ha adelantado prima en caso de abierta
colisión1128. Asimismo, la doctrina da cuenta de la necesidad de superación de
prejuicios arraigados, referidos a la discriminación de ciertos progenitores que sufren
de patologías físicas y psicológicas, o de padres homosexuales, por citar dos
ejemplos recurrentes, destacando la notable apertura tanto en beneficio del niño o
niña y de sus padres, en tanto tales afecciones o circunstancias no afecten al
menor1129.

La concreción positiva de este principio se ha traducido en el artículo 224 del

Código Civil, modificado por la Ley Nº 20.680, de 2013, que dispone al efecto:

"Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de

sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos
padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en
la crianza y educación de sus hijos"1130.

La norma legal también dispone que, en caso de desacuerdo, el ejercicio de la

patria potestad se haga en conjunto por el padre y la madre, pudiendo además actuar
indistintamente solo en los actos de mera conservación, ya que en el resto la
actuación deberá ser conjunta1131.

§ Derecho de relación directa y regular. Una de las situaciones más complejas

derivadas de la separación conyugal es la referida al derecho que tiene el padre o la
madre que no vive con el o los hijos, para mantener la relación paterna filial más allá
de la ruptura personal con el otro padre o madre del niño o la niña. Se trata, en
definitiva, de dar curso a la preocupación social de mantener hasta donde sea
objetivamente posible, la relación de cercanía, comunicación y afecto entre padres e
hijos, además de otros parientes y personas de su entorno cotidiano, separados por el
quiebre conyugal de sus padres, de modo tal de no aumentar los efectos negativos de
dicha ruptura en los hijos. Asimismo, de evitar que los hijos se vean directamente
afectados por la persistencia del conflicto entre sus padres, al ser utilizados como
medio de cambio en la negociación que sucede al quiebre, o derechamente como vía
para dañar afectivamente al cónyuge que no posee la custodia personal1132.

En términos de su concreción positiva, este antiguo derecho de visitas ha dado paso

en la actualidad al concepto de relación directa y regular, definida legalmente como
"aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce
el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y
estable"1133. Asimismo, la misma ley dispone que "el padre o madre que no tenga el
cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una
relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada
directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere
el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare
conveniente para el hijo"1134.

El régimen de la relación directa y regular podrá ser convenida por los padres o
determinada por el juez, y tendrá por objetivo el fomento de una relación sana y
cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, "velando
por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus
facultades", debiendo considerar de manera especial la edad del hijo, los vínculos de
afecto existentes con sus padres, la relación con parientes cercanos, el régimen de
cuidado personal vigente y cualquier otro elemento de relevancia que atienda al
principio del interés superior del hijo1135.

Respecto de los padres, el juez deberá asegurar la mayor participación y

corresponsabilidad de estos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que
fomenten una relación sana y cercana. El legislador —seguramente considerando la
situación precedente a la dictación de la ley— prescribió que aquel de los padres que
ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y
regular que se establezca a favor del otro, disponiendo además la suspensión o
restricción del ejercicio del derecho cuando de manera manifiesta se perjudique el
bienestar del hijo1136.

§ Extensión del derecho de relación directa y regular a otros integrantes del entorno
familiar de los hijos. La historia de la actual consagración de este derecho da cuenta
de la "progresiva afirmación y extensión a un número de titulares cada día mayor
(padres, hermanos, otros parientes y allegados del menor), y también la de su
ampliación objetiva, en variedad y profundidad de las relaciones y en riqueza de
contenido"1137. La ruptura de los cónyuges produce un efecto que sobrepasa a la
familia nuclear, ampliándose a lo que conocemos como familia extendida, partiendo
por la afectación de la vinculación material entre los nietos menores de edad y sus
abuelos, además del resto de los integrantes de la familia, como tíos y primos1138.
En este contexto, junto con los padres, el legislador extiende el reconocimiento del
derecho a mantener una relación directa y regular a los abuelos, disponiendo que el
hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos", fijando
el juez la modalidad que revestirá esta relación en caso de no existir acuerdo de los
padres, atendiendo el interés del hijo conforme a lo dispuesto en el artículo 229 del
Código Civil1139.

6. Institutos procesales contenidos en la LMC, el régimen de la acción de divorcio y

otras cuestiones litigiosas emergentes

§ Institutos procesales contenidos en la LMC. Corresponde a los institutos

procesales de la conciliación y la mediación en su aplicación en las causas originadas
en las disposiciones de la LMC, también contenidos en el capítulo VII de la LMC,
entre los arts. 61 y 79, bajo el título de "reglas comunes a ciertos casos de
separación, nulidad y divorcio", los que mencionaremos sucintamente dejando debida
constancia que dichos institutos tienen un común denominador en la perspectiva del
legislador, cual es proporcionar instrumentos jurídicos que atenúen los efectos
negativos de la ruptura matrimonial, orientado por criterios paliativos y de
equidad1140.

La LMC incorpora algunos procedimientos o mecanismos judiciales no

controversiales1141, además de una institución nueva y relevante, como es la
compensación económica, valorados como medidas tendientes a paliar los efectos
negativos de la terminación del matrimonio al momento del conocimiento judicial del
caso particular.

Con tal propósito, fija un marco o criterios de resolución judicial en el artículo 3º,
cuya recepción y procedencia no ha sido pacífica en el medio jurídico, consistente en
normas que posibilitan al juez intervenir en favor de la preservación del vínculo.

A ello se une la obligación de instar a las partes a una conciliación,1142 y aun

procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda, en las causas
relativas al cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan
separados a mantener una relación directa y regular1143. Ambas instituciones tienen
como propósito facilitar el acuerdo de las partes en lo que respecta al orden de sus
relaciones personales futuras, particularmente cuando existieren hijos comunes1144.

§ Conciliación. La conciliación está regulada en el artículo 67, procediendo en los

casos de separación y divorcio y consiste en el llamado del juez a las partes, durante
la audiencia preparatoria, examinando las condiciones que contribuirían a superar el
conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer
posible la conservación del vínculo matrimonial1145. Complementariamente, la ley
señala como otro objetivo, cuando proceda, acordar las medidas que regularán lo
concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal,
la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los
tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. Su utilidad ha sido relativa,
apreciación común a otros campos según parte de la doctrina1146.

§ Mediación. La mediación es un mecanismo de solución de conflictos caracterizado

por la participación de un mediador, esto es, un tercero ajeno al litigio, seleccionado
por las partes y debidamente calificado, que "no decide la controversia, pero
valiéndose de diversas técnicas y participando en las negociaciones con indicaciones
y consejos procura buscar que se genere el acuerdo ayudando a las partes a
encontrarlo"1147. Al momento de diseñar el sistema judicial que permitiría ejecutar las
reformas introducidas al derecho matrimonial en 2004, partió impulsada por grandes
expectativas puestas en él como un sistema innovador e idóneo para evitar la
exacerbación del conflicto conyugal, la indeseada judicialización obligatoria y la
publicidad excesiva. Sin embargo, debido a su escasa promoción efectiva como
política pública privilegiada y no menor conocimiento de sus virtudes como
herramienta jurídica útil, ha tenido una insuficiente aplicación, siendo tempranamente
derogadas las normas legales y reglamentarias que originalmente la regían, siendo
reemplazadas por el régimen previsto en la Ley Nº 19.968, que creó los Tribunales de
Familia.

Ambos mecanismos alternativos de resolución de conflictos han sido en no pocas

ocasiones considerados como trabas u obstáculos para una pronta y expedita
resolución de los procedimientos de separación y divorcio, antes que una forma útil
para preservar el matrimonio y evitar daños innecesarios o excesivos a la familia
afectada por el quiebre conyugal.

La Ley de Tribunales de Familia, define la mediación como el "sistema de resolución

de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador,
ayuda a las partes a buscar por si mismas una solución al conflicto y sus efectos,
mediante acuerdos".1148
 La ley considera obligatoria la mediación en las causas relativas "al derecho de
alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan
separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en
el marco de una acción de divorcio o separación judicial", la que debería tener lugar
en forma previa a la interposición de la demanda respectiva, a menos que se acredite
que antes del inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediación ante
mediadores inscritos en el Registro de Mediadores del Ministerio de Justicia, o si se
hubiera logrado un acuerdo privado sobre tales materias. No aplica la obligación de
mediación en el caso de una demanda de divorcio por falta imputable al otro
conyugue ni en las causas sobre maltrato de niños, niñas y adolescentes, ni en los
procedimientos regulados en el Ley Nº 19.620, sobre adopción, entre otras materias
excluidas expresamente.1149

§ Régimen de la acción de divorcio1150. Los aspectos característicos de esta

acción son los siguientes.

• Titularidad de la acción. La titularidad de la acción de divorcio es personalísima, no

admite la representación1151 y su ejercicio pertenece exclusivamente a los cónyuges,
pudiendo cualquiera de ellos demandarlo, salvo cuando se invoque para requerir la
declaración de divorcio alguna de las causales contempladas en el artículo 54 de la
LMC, en cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge inocente, es decir, al que
no hubiere incurrido en la falta cuya existencia se alega. En el caso de los menores
de edad y de los interdictos por disipación, el art. 58 de la LMC dispone que sean
hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a
actuar por medio de representantes.

• Irrenunciabilidad de la acción. La acción de divorcio es irrenunciable, aspecto muy

discutido durante la tramitación de la LMC, al estimarse que algunos contrayentes,
por razones morales o religiosas, podrían en el momento de la celebración del
matrimonio renunciar a la acción de divorcio para obtener de este modo una
necesaria concordancia con el carácter indisoluble asignado al vínculo matrimonial.
La definición final del legislador hace primar la idea de un solo matrimonio civil, o, si
se prefiere, un sistema de matrimonio civil con dos formas de celebración,
interpretación acertada si se atiende a la inconsistencia que implica someter a dos
contrayentes ilusionados con la significación del vínculo que están celebrando, a la
perspectiva anticipada de su posible fracaso1152.

• Imprescriptibilidad de la acción. La acción de divorcio es imprescriptible, no se

extingue por el mero transcurso del tiempo, razón por la cual, en el caso del divorcio
por causales específicas, en particular la demanda de divorcio, podría fundarse en
hechos acontecidos en cualquier momento del período que media entre la celebración
del matrimonio y la demanda respectiva1153.

• Retroactividad de la LMC. En conformidad a lo dispuesto en el art. 2º transitorio de

la LMC1154, esta ley aplica no solo a todos los matrimonios celebrados luego de la
entrada en vigor de la ley, sino también a los que fueron celebrados bajo el imperio de
la ley derogada, implicando que en esta materia la ley opera con efecto retroactivo. La
disposición, ampliamente debatida, se distancia de la interpretación tradicional sobre
el efecto retroactivo de las leyes, distinguiendo entre el estado civil y los derechos y
obligaciones anexos a él que dependerán de la nueva ley1155. La justificación de la
norma aprobada en definitiva se fundamentó más en el contexto material de la ley,
con una sociedad muy proclive a buscar una solución concreta y rápida al problema
de las parejas que no habían podido formalizar una nueva relación, largamente
arrastrado y una de las razones principales de la mayoría parlamentaria favorable al
divorcio1156.

Sin perjuicio de la retroactividad de la ley en lo que a divorcio, nulidad y separación

judicial se refiere, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales
de nulidad que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al momento de
contraerlo, a excepción de la causal de nulidad por incompetencia del oficial del
Registro Civil, en la cual se fundaba el denominado divorcio jurisprudencial, tal como
ya hemos indicado en el apartado respectivo. Los medios de prueba no tendrán las
limitaciones establecidas en los artículos 22 y 25 de la LMC, pudiendo acreditarse el
cese de convivencia por los medios probatorios generales, siempre que permitan al
juez formarse plena convicción sobre el hecho discutido1157.

Finalmente, en esta materia, cabe resaltar el reconocimiento en Chile que tendrán

las sentencias relativas a divorcios pronunciadas por tribunales extranjeros durante el
período previo a la entrada en vigor de la LMC, siempre que se haya cumplido el
procedimiento sobre ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales
extranjeros1158.

§ Muerte de un cónyuge pendiente el divorcio. Un tema complejo se presenta con

ocasión de la muerte y consiguiente sucesión de un cónyuge pendiente el divorcio. La
LMC no dispone norma expresa sobre la extinción de la acción por muerte de uno de
los cónyuges, lo que abre puertas a la interpretación respecto del modo correcto de
aplicar la ley en los diferentes casos que pudieren suscitarse. En la partida, Acuña
sostiene que si la "muerte de un cónyuge se produce una vez interpuesta la acción,
durante el curso del proceso y antes de la sentencia firme, es claro que el matrimonio
termina por muerte y no por divorcio, pues las causales de terminación del matrimonio
son excluyentes entre sí". Las dudas surgen respecto del curso procesal que se
seguirá a partir de este suceso, sosteniendo que "en conformidad a las normas de
nuestro ordenamiento jurídico y la escasa jurisprudencia en la materia se puede llegar
a la conclusión que en cuanto al procedimiento, al no haber en Chile una norma
similar a la del art. 88 del CC español (...ver el artículo y analizarlo
comparativamente), ni tampoco la causal de término de juicio "carencia sobrevenida
de objeto", la acción de divorcio no se extingue por muerte de uno de los cónyuges,
por lo cual habría que aplicar las reglas generales de todo proceso. En consecuencia,
el juez deberá dictar sentencia definitiva en el juicio de divorcio, rechazando la
demanda de divorcio por las razones de fondo antes expuesta, es decir, pendiente el
juicio de divorcio, si fallece cualquiera de los cónyuges, el matrimonio sólo puede
terminar por muerte de uno de los cónyuges, y no es posible afirmar que pueda
terminar por otra causa, como la sentencia que acoge la acción de divorcio vincular.
De aceptarse esta posibilidad se llegaría al absurdo de que se termine el divorcio por
dos causas distintas, y, lo que es más inaceptable, que una persona tenga dos
estados civiles diferentes provenientes de la misma fuente"1159. Otros problemas de
interpretación surgen cuando fallece uno de los cónyuges, estando pendiente el juicio
de divorcio, toda vez que la LMC/ 60 dispone que, una vez firme la sentencia que
declara el divorcio, el excónyuge pierde los derechos en la sucesión del otro.
Asimismo, cuando no la sentencia fue apelada y confirmada, pero no se encuentre
ejecutoriada1160.

Ahora bien, asumiendo que la separación judicial "deja subsistentes todos los
derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, con excepción de
aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos...", ¿qué
ocurre con los derechos sucesorios de los cónyuges separados judicialmente? La
respuesta la entrega la norma contenida en el artículo 35 de la LMC, que dispone que
el derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación
judicial, lo que es coherente con la naturaleza no extintiva del matrimonio que tiene la
separación judicial, salvo la excepción también indicada en el citado artículo, que
dispone que el cónyuge que dio origen a la separación por causa imputable a su
conducta, en cuyo caso pierde el derecho a suceder a su cónyuge. También pierde
este derecho por desheredamiento, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1208
del CC, en las situaciones indicadas en las causales 1ª. y 2ª 1161.

§ ¿Es posible demandar daños derivados del divorcio? Se trata de una materia
discutible y particularmente controversial, pues en su motivación no está clara la
frontera entre el ámbito de la moral y la religión con el derecho, en que bien podría
sostenerse la subsistencia de algún rezago de la otrora fuerte oposición al divorcio
vincular, jurídicamente concluido con la entrada en vigor de la LMC de 2004. En
sentido estricto, los eventuales daños que pudieran suscitarse como consecuencia de
la sentencia de divorcio son consecuencia del ejercicio de una facultad legitimada
legalmente, no siendo por tanto resarcibles, lo que a nuestro juicio se extendería
incluso al supuesto de incumplimiento de los deberes conyugales, cuestión ubicada
en la frontera del derecho y la moral. En tal sentido, cabe destacar las conclusiones
arribadas por David Vargas, quien ha estimado también que los eventuales daños que
cualquiera de los cónyuges pueda sufrir con ocasión de la acción de divorcio o su
declaración, incluso en los casos de divorcio por culpa o falta, no son resarcibles por
corresponder al ejercicio de una facultad, de un derecho, siendo daños lícitos y justos
que resultan no resarcibles. Sin embargo, admite —al igual que otros autores— su
procedencia en daños causados por los hechos que motivan la acción de divorcio,
particularmente en caso de falta o culpa imputable a uno de los cónyuges, advirtiendo
que, "el ejercicio de la acción de divorcio, cualquiera sea su causal, no es un requisito
de admisibilidad o de trámite previo obligatorio para el ejercicio de la acción de
indemnización de perjuicios causados por incumplimiento de los deberes
conyugales"1162.

§Reconocimiento del divorcio en el extranjero. En el caso de haberse tramitado un

juicio de divorcio en el extranjero y respecto del cual se pretenda el reconocimiento de
sus efectos en Chile, es necesario cumplir los requisitos legalmente establecidos,
debiendo distinguirse aquellos de carácter general contenidos en el CPC que debe
cumplir toda sentencia extranjera y los requisitos particulares, aplicables cuando se
trate de sentencias extranjeras de divorcio1163.

C III L

1. Antecedentes y concepto

§ Concepto. La compensación económica constituye un medio legalmente

establecido para compensar el desequilibrio o desigualdad económica producida
luego de la ruptura del vínculo civil, entre los cónyuges o convivientes civiles,
originado durante el estado matrimonial o la convivencia de la pareja, en su caso1164.

En el marco normativo dispuesto por la LMC, constituye un paliativo legal de las

consecuencias económicas de la ruptura matrimonial, basado en el principio de
protección al cónyuge más débil1165, que procura disminuir los efectos injustos
derivados de la terminación del matrimonio, resarciendo económicamente a quien se
encontrare en la posición correlativa de mayor debilidad. Fundamenta su procedencia
legal en la desigualdad de los cónyuges, resultante de la comparación de las
condiciones económicas que tenía cada uno de ellos, antes y después de la ruptura
matrimonial1166.

La compensación económica se traduce en una prestación económica que debe

efectuar un cónyuge o conviviente civil respecto del otro, luego de producido el hecho
de la ruptura y declarado el consiguiente divorcio o extinción del acuerdo de unión
civil que los vinculaba jurídicamente, y para cuyo reconocimiento se debe probar la
existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica, materializada
en un menoscabo objetivamente determinable. En los hechos, "se debe confrontar las
condiciones económicas de cada uno en relación a la que disfrutaban en el
matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge"1167. Por tanto, se
trata de un problema de apreciación estrictamente patrimonial y en caso alguno
puede extenderse a dimensiones ajenas como la vulneración de los sentimientos, las
que deben ser desechadas de plano por su carácter excéntrico al derecho y propio de
la moralidad individual, así como cualquiera otra que encierre una apreciación
subjetiva personal no patrimonial del eventual perjuicio originado como consecuencia
de la ruptura.

§ Antecedentes. La compensación económica ha sido una de las instituciones

creadas por la LMC de 2004 que han concitado mayor debate, tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia, suceso probablemente favorecido por su naturaleza
económica. Lo anterior ha determinado que, en los hechos, haya sustituido a la
antigua negociación producida entre los cónyuges, que antecedía al acuerdo para que
el demandado aceptara allanarse voluntariamente a la práctica de la antigua fórmula
judicial de la nulidad matrimonial por incompetencia del Oficial Civil.

La compensación económica, como tema de estudio, ha ocupado la atención de

gran parte de la doctrina especializada de nuestro medio, centrada en aspectos
diversos de la materia que han concitado no pocas diferencias de apreciación. Las
posiciones particulares de los autores sobre temas específicos que encierra la
compensación económica, así como las obras en las cuales constan, se inserta en los
apartados específicos dentro del presente capítulo1168.

El régimen legal chileno de la compensación económica se inspiró en el modelo

español1169, del cual se diferencia porque tiene lugar en casos de divorcio y de
nulidad, y no en el de separación judicial, tras haber sido concebida como un medio
compensador del menoscabo económico, cuya magnitud es apreciada en el momento
en que termina el matrimonio, independientemente de si este fin se produce por el
divorcio o por la nulidad. No incluye la separación judicial, toda vez que no constituye
una forma legal de terminación del matrimonio. Asimismo, solo es aplicable como
consecuencia de un menoscabo económico sufrido por uno de los cónyuges, el cual
se determina como un efecto derivado del divorcio o de la declaración de nulidad de
un matrimonio válidamente celebrado, no pudiendo extenderse su aplicación a la
cesación de una unión de hecho o una convivencia extraconyugal.

§ Régimen legal. La institución de la compensación económica establece un

derecho y una obligación correlativa, cuyo fundamento legal radica en la norma del
artículo 61 de la LMC1170, que dispone lo siguiente:

"Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá
derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le
compense el menoscabo económico sufrido por esta causa".

Originalmente, su fundamento legal radicaba solamente en la existencia de un

vínculo matrimonial, lo que se ha modificado por su procedencia actual en el caso de
la ruptura de la unión civil. En tal sentido, los presupuestos contenidos en el artículo
61 de la LMC —dedicación al cuidado de los hijos y labores propias del hogar común
— daban cuenta de dicha sujeción al matrimonio, procediendo luego de la sentencia
que concede el divorcio o la nulidad del matrimonio1171.

§ Justificación y objetivo de la compensación económica. La institución refleja

fielmente el interés del legislador de introducir paliativos a las consecuencias
negativas de las rupturas matrimoniales, expresadas objetivamente en los efectos
económicos que genera, más que del divorcio en sentido estricto, lo que explica la
inclusión de la declaración de nulidad como antecedente válido para reclamar
igualmente la compensación económica.

En función de este objetivo resarcitorio, establece un criterio de justicia que debe

ser judicialmente observado, cuando con ocasión del conocimiento judicial de una
causa de nulidad o divorcio sea constatado un desequilibrio en la situación patrimonial
de ambos cónyuges, materializado en la noción de menoscabo, o pérdida patrimonial
atribuida a una causa ligada con el estado matrimonial. El menoscabo es un
detrimento o daño que sufre el cónyuge afectado, el cual se erige en una relación de
causalidad con el matrimonio y cuya terminación por divorcio o nulidad lo origina,
brindando la base jurídica necesaria para demandar la compensación económica. Si
no hay menoscabo, no procede la compensación económica1172.

Asimismo, un criterio de equidad es introducido por el legislador, esta vez con

ocasión del divorcio, cuando este sea decretado en aplicación de alguna de las
causales contempladas en el artículo 54 de la LMC, vale decir, en los casos de
divorcio sanción o por culpa imputable al otro cónyuge1173, circunstancia en la cual,
"el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al
cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto"1174.

La institución de la compensación económica se justifica en el empobrecimiento

económico correlativo que experimenta uno de los cónyuges o convivientes civiles,
respecto de quien fue su pareja legal mientras duró el vínculo civil que justifica su
alegato, por haber dedicado un tiempo preferencial a los requerimientos familiares,
pareja y/o hijos, y postergando o desechando consecuencialmente su propio interés
laboral, profesional y/o económico. La apreciación de este empobrecimiento se hace
efectiva tras romperse definitivamente el vínculo jurídico que soportaba el proyecto de
vida familiar o de pareja, especialmente agudizado en el caso del divorcio unilateral,
perjudicando objetivamente las posibilidades de retomar una vida separada de quien
fue su pareja en el futuro. Junto con lo anterior, se suscita la apreciación en torno al
beneficio que el otro cónyuge o conviviente civil obtiene de la dedicación de su pareja
a los necesarios requerimientos personales que exige la comunidad de vida a la cual
en su momento ambos se comprometieron construir, puesto que, de no haber existido
esta colaboración, especialmente aquella que denominaremos doméstica, es
probable que el beneficio obtenido por el otro cónyuge no habría sido posible o
tendría una entidad menor.

La justificación de la compensación económica es terreno fértil para el debate

doctrinario. Así, Vidal destaca que el otro cónyuge se privó de privilegiar la formación
de su propio patrimonio y "de alcanzar una autonomía económica suficiente como
para enfrentar una vida separada en el futuro, a lo que se suma la falta o insuficiencia
de una previsión y de un sistema de salud"1175. Por su parte, Paulina Veloso explica
y radica el fundamento de la institución legal de la compensación económica en la
desigualdad patrimonial existente entre los cónyuges tras la ruptura, sea esta
formalizada jurídicamente en nulidad, separación o divorcio, la que a su vez está
originada en las precedentes diferencias patrimoniales existentes entre hombres y
mujeres, explicadas por la menor e inequitativa participación de la mujer en el
mercado de trabajo remunerado, al cual además tienen dificultades de acceso. La
precariedad laboral se expresa en toda su crudeza después de la ruptura, siendo
notoria la menor entidad de las pensiones de vejez o derechamente su ausencia, con
lagunas previsionales ostensibles, propiedad de bienes inmuebles de menor valor
comparativo e inversiones de su propiedad menores a las de su marido, situación o
posición explicada por la necesidad de cuidado de los hijos, de adultos mayores bajo
su cuidado, de enfermedades y, además, por el no reconocimiento efectivo del
período que antecede y el que sucede al parto1176. Corral coincide con Veloso, pese
a las posiciones contrapuestas en otras materias reguladas por la LMC, en que la
compensación económica se instituyó principalmente en favor de la mujer, quien
"normalmente habiendo llevado el mayor peso de las responsabilidades de la familia,
es objeto del divorcio por voluntad unilateral de su marido", sirviendo de morigeración
del desamparo económico que le genera la pérdida del estatuto protector del
matrimonio1177.

Tiene interés como antecedente en la doctrina chilena la obra coordinada por el

profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, en la que recoge opiniones vertidas en 1972 con
ocasión de un seminario organizado para abordar eventuales reformas al derecho de
familia, convocado por el Ministerio de Justicia. En dicho marco, destacan las
intervenciones del diputado Alberto Naudón y del profesor Ramón Domínguez,
quienes aludieron a la necesidad de establecer una institución diferente a la de
alimentos contenida en el Código Civil, entendiéndola Naudón como "una obligación
nueva, cuya fuente sería la propia ley de divorcio [propuesta en el documento], de
naturaleza intransmisible y que sólo tiene por objeto ayudar a la mujer divorciada,
normalmente más débil en lo económico", visión que se completa con lo indicado por
Domínguez, en el sentido que dicha obligación no solo nacería de un divorcio por
culpa imputable al otro cónyuge, sino también cuando el hecho del divorcio "provoque
un descenso en el estatus social y económico de uno de los ex cónyuges, o la pérdida
de expectativas lo que podría ser de justicia reparar". Se podrá observar que ambas
opiniones constituyen un claro anticipo de la institución que vendría a ser una realidad
jurídica tres décadas después1178.

§ Irrenunciabilidad de la compensación económica y restricción de la autonomía

privada. Las mismas razones que justifican la intervención social para regular los
efectos inequitativos de la ruptura conyugal avalan la indisponibilidad del derecho
legalmente reconocido al cónyuge que ha sufrido el menoscabo económico, toda vez
que su mayor vulnerabilidad así lo exige. Esta indisponibilidad se materializa en
normas de orden público que apuntan en dirección al objetivo socialmente relevante
de restituir el plano de igualdad inicial de los cónyuges, evitando que la responsable
dedicación de uno de ellos a los requerimientos familiares o de pareja derive en
perjuicio.

La posición contraria se sostiene en el argumento que considera que tanto en la

vigencia del mismo principio informador —igualdad de los cónyuges— en el caso del
divorcio (nulidad es discutible) como en la visión contractual del matrimonio, se puede
concluir que es la consecuencia de una negociación previa de los cónyuges en
condiciones de igualdad así declarada por el juez.

Nuestra opinión se inclina por estimar correcta la interpretación que exige mantener
el carácter irrenunciable de la compensación económica, debiendo el juez restituir la
igualdad en el momento que conozca de la presentación convencional del acuerdo
respectivo.
 2. Características

§ Caracterización. Entre las características de la institución de la compensación

económica, deben destacarse su naturaleza esencialmente compensatoria y no
alimenticia, su procedencia sobre bases objetivas y sin respecto a una calificación de
culpa —salvo la excepción contemplada en el art. 62 inciso final— y su carácter
netamente económico. Analizaremos con mayor detención estas características.

§ Naturaleza compensatoria. La compensación económica posee naturaleza

compensatoria, indemnizatoria, teniendo un propósito de reparación que impide su
asimilación a alimentos debidos o a una pensión alimenticia, toda vez que no deriva
del estado de necesidad del cónyuge demandante, sino del desequilibrio económico
constatado al momento de producirse la ruptura conyugal.

Es, por tanto, un medio correctivo de dicho desequilibrio, lo que implica que
tampoco debe perseguir la igualdad económica completa entre quienes fueron
cónyuges, sino la restitución de su situación patrimonial a aquella que
presumiblemente habría existido de no mediar el estado matrimonial como causa de
dicho desequilibrio, materializado en un menoscabo de naturaleza económica. Esto
implica, entre otras consecuencias, que la pensión alimenticia, el uso de vivienda
familiar (en lo pertinente) y la compensación económica son compatibles entre sí, por
provenir de causas diferentes. Sin perjuicio de lo anterior, la subsistencia de los
derechos y obligaciones de carácter patrimonial que los cónyuges contrajeron durante
la vigencia del vínculo matrimonial determina igualmente una restricción de su
naturaleza compensatoria1179.

La naturaleza compensatoria se advierte en la denominación de la institución, en el

fundamento de equidad esgrimido en el debate parlamentario, en la necesidad que
conste un menoscabo o daño y en el resultado de su aplicación, que se traduce en
una devolución de los beneficios económicos desproporcionadamente incluidos en el
patrimonio del otro cónyuge, pese a que reconocen su origen en las facilidades
brindadas a quien trabajó, por parte del que se quedó cumpliendo las labores de
crianza y mantención del hogar1180.

El sustento de otras opiniones sobre la naturaleza de la compensación es discutible.

Así, la aceptación de una naturaleza alimenticia implicaría la prolongación de un
efecto propio del matrimonio más allá de su disolución1181. El carácter
indemnizatorio, que considera al menoscabo económico equivalente al daño "como
elemento de la responsabilidad civil y medida a que da lugar ésta"1182, es más
cercano al espíritu del legislador, pero implica aceptar la existencia de un
incumplimiento, en este caso del matrimonio indisoluble, debate nada pacífico en la
actualidad. En palabras de Corral, la asimilación al daño es la inteligencia más clara y
directa del vocablo menoscabo1183. Otros fundamentos de la compensación
económica, como el enriquecimiento sin causa o el empobrecimiento injusto, no
concitan suficiente apoyo, y, por el contrario, dan lugar a persistentes críticas1184.

§ Base objetiva de la compensación económica. Las bases objetivas aluden a la

existencia de un menoscabo económico, el que debe ser determinado y cuantificado,
sin respecto necesariamente a las actuales facultades económicas del cónyuge
obligado a la compensación ni tampoco a la ausencia de culpa o de necesidad
económica del beneficiado. La excepción, sin embargo, se presenta en el divorcio
cuando es declarado sobre la base de alguna causal de culpabilidad atribuida al
demandado, caso en el cual el juez puede denegar la compensación económica que
le puede corresponder al cónyuge culpable o disminuir su monto, constituyendo una
especie de "condición eventual"1185.

§ Carácter económico. El carácter económico de la compensación se fundamenta

en el hecho de que su monto deberá ser expresado y traducido en dinero, debiendo
determinar el juez la forma de pago, que podrá consistir en la entrega de una suma de
dinero, acciones u otros bienes, o en la constitución de derechos de usufructo, uso o
habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor1186. En
definitiva, el contenido del derecho es patrimonial y, como destaca Vidal, "una vez
establecido por sentencia judicial o acuerdo regulador, queda sometido al derecho
común propio de las obligaciones"1187.

3. Presupuestos de procedencia

§ Fuente legal. Los presupuestos de procedencia de la compensación económica se

encuentran regulados en el artículo 61 de la LMC y cuya satisfacción es requerida
para dar lugar a la posibilidad de demandar la compensación económica, la ley
considera la concurrencia de tres presupuestos en forma copulativa, toda vez que
cada uno de ellos constituye una "condictio sine qua non para el resultado dañoso",
en que "la supresión de cualquiera de los dos primeros no conduce al efecto del
menoscabo económico jurídicamente relevante"1188: Primero, la dedicación del
cónyuge demandante al "cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común; Segundo, la imposibilidad de desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante el matrimonio", derivada de las circunstancias precedentemente indicadas, o
que solo pudo hacerlo en menor medida de lo que podía y quería, y, tercero, la
existencia de un menoscabo económico sufrido por el cónyuge demandante.

§ Dedicación del cónyuge al cuidado de los hijos y/o a las labores propias del hogar
común. El cónyuge debe haber dedicado su tiempo personal de manera principal o
preferente al cuidado de los hijos o a la atención del hogar común, durante el período
en que se constata el estado matrimonial y no necesariamente la convivencia de
ambos cónyuges, pues dicha convivencia puede haber sido menor al período
acreditable como estado (in facto esse).

La dedicación de la mujer al hogar y la eventual postergación de su vida profesional

y/o laboral han motivado diversos estudios que, entre otras conclusiones, lamentan el
escaso reconocimiento que tiene la postergación laboral que realiza una mujer
cuando quiere compatibilizar desarrollo profesional y vida familiar1189 . En efecto,
sobre la valoración del trabajo en el hogar, se ha dicho que "...solo en la medida que
ese trabajo (doméstico) se vea efectivamente reflejado en el monto de la
compensación y, por lo tanto, corresponda verdaderamente al trabajo doméstico
realizado, se estará concretando el principio de la equiparidad del trabajo doméstico
en relación con el remunerado vigente el matrimonio". Lo anterior, por cuanto si se
considera que "el cónyuge que se dedicó al cuidado de los hijos y a las labores del
hogar común cumplió con su deber de socorro en igual medida que el cónyuge que
trabajó remuneradamente durante el matrimonio, podrá evitarse la mirada de aquel
como víctima del matrimonio y se avanzará hacia una aplicación razonable de la
compensación económica, alejada de todo viso punitivo"1190.

La ley no distingue si dicha dedicación debe haberse prodigado a los hijos propios
del cónyuge demandante, a los hijos comunes de ambos cónyuges, o si incluye
también a el o los hijos propios del cónyuge demandado, nacidos dentro o fuera del
matrimonio, razón por la cual procede incluir a todos los hijos, comprendiendo, por
cierto, a los adoptados.

No obsta a su consideración el hecho de haber realizado labores esporádicas

remuneradas en el propio hogar o haber contado la madre con la ayuda de otras
personas, incluso la asistencia esporádica o permanente de una empleada doméstica
para realizar tareas domésticas y el cuidado de los hijos, toda vez que, "la labor de la
madre va mucho más allá del trabajo que pueda realizar una asesora del hogar", no
pudiendo desconocerse que "el sacrificio, esfuerzo y desgaste que significa la crianza
y formación de los hijos, funciones indelegables en una asesora del hogar, de manera
que la dedicación al cuidado de los hijos exigida por el artículo 61 de la LMC no
necesariamente debe ser considerada cuando la madre tiene o no asistencia
doméstica"1191.
 § Imposibilidad de desarrollar una actividad remunerada. La LMC dispone la
necesidad de establecer que la dedicación a las obligaciones derivadas del estado
matrimonial haya sido un obstáculo para el desarrollo de una actividad económica o
en menor medida de lo que se hubiera deseado.

La referencia a la imposibilidad de desarrollar una actividad remunerada o lucrativa

durante el matrimonio comprende cualquier trabajo lícito que la persona pudo haber
desarrollado atendiendo sus competencias y calificaciones, lo que deberá ser
acreditado.

El supuesto incluye el caso en que el cónyuge solo pudo trabajar en menor medida
de lo que podía y quería. Así, quedan incluidos supuestos como la postergación del
desarrollo profesional de una mujer por dedicarse a las labores del hogar durante el
período de crianza de los hijos, la no titulación luego de haber cursado una carrera
universitaria o incluso el caso en que el cónyuge haya debido postergar o rechazar un
ascenso laboral o un mejoramiento de las condiciones de trabajo, o por necesidad de
la crianza y educación de los hijos, particularmente cuando ello ha sido así exigido por
el otro cónyuge. Todos los supuestos aplican para el marido y la mujer
indistintamente1192. La eventual ayuda que el cónyuge demandante pudo haber
recibido de su familia o amistades no restringe el derecho de solicitar la
compensación1193.

Un problema resuelto en forma discordante por los tribunales ha tenido lugar con
ocasión de la consideración de aquellos casos en que el cónyuge que demanda la
compensación hubiere desarrollado en forma intermitente alguna actividad
remunerada. En una perspectiva favorable a la pretensión, se ha considerado que tal
hecho "no constituye una circunstancia que por sí misma permita negarle a dicha
parte el derecho a obtener la compensación económica que reclama"1194, debiendo
tenerse en cuenta, además, "que la mujer aportó al matrimonio el capital humano que
generó —al hacerse cargo de la organización del hogar y de las labores domésticas—
un entorno adecuado para el desarrollo profesional de su marido"1195. En una
perspectiva divergente, se ha sostenido que, si el cónyuge pudo desarrollar un trabajo
por períodos cortos, implica que no estuvo en el hecho impedido para realizar la
actividad lucrativa de que se trata, no cumpliendo por tanto los requisitos exigidos
para su procedencia1196.

§ Menoscabo económico1197. La existencia del menoscabo económico es un

requisito esencial e indispensable que debe acreditar el cónyuge que solicita la
compensación, probando la existencia de los fundamentos que lo justifican1198.
 El menoscabo se entiende como un efecto patrimonial de empobrecimiento del
cónyuge, derivado del hecho de que, teniendo la capacidad y la voluntad de hacerlo,
no pudo trabajar o lo hizo en menor medida de lo que quería, por haberse dedicado al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar. Asimismo, no todo menoscabo
económico sufrido como consecuencia del matrimonio dará lugar a la compensación
económica, sino sólo cuando uno de los cónyuges se ha dedicado al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar común1199.

Debe existir "un menoscabo patrimonial efectivo del titular del derecho amagado
toda vez que dicha compensación no puede ser una fuente de lucro"1200. Este efecto
de empobrecimiento, que es considerado injusto, se manifiesta al momento de
terminar el matrimonio en términos de una disparidad económica entre ambos
cónyuges y en la carencia de medios del cónyuge que la demanda para enfrentar su
vida separada1201.

La Corte Suprema ha fallado que la reparación que se impone por la ley procura
corregir el desequilibrio emergente con el propósito de lograr que ambos cónyuges
enfrenten individualmente su vida futura separada, protegiendo mediante la
compensación al que acredita la condición de mayor debilidad comparativa. Se
justifica la medida anterior en la circunstancia de que el término del matrimonio pone
fin a la causa de dicho detrimento, el que estaría compensado durante su vigencia por
el deber de asistencia y socorro que existía entre los cónyuges, y del cual derivaba la
obligación de proporcionar alimentos1202.

Finalmente, una interpretación más compleja y extensiva de la norma conduce a

Turner a relativizar el carácter de presupuesto de la compensación económica que
tiene la sentencia de divorcio o la que declara la nulidad, lo que le permite incluir otras
situaciones de menoscabo que no se producen específicamente por causa del
matrimonio, como el ejemplo referido al caso hipotético de una mujer que sin contraer
matrimonio tiene un hijo, y, para cuidarlo, abandona su trabajo remunerado1203.

4. Determinación de la existencia del menoscabo económico y apreciación de la

cuantía de la compensación económica. Especificación de los criterios legales de
apreciación y avaluación

§ Fundamento legal. La materia es regulada en el artículo 62 de la LMC, el cual

dispone lo siguiente:
 "Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación,
se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los
cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de
salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de
salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la
colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge"1204.

"Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación
económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su monto".

En esta disposición se pueden distinguir dos partes, coincidentes con sus dos
incisos.

La primera parte del artículo contribuye a establecer y medir el menoscabo sufrido

por el cónyuge que alega la compensación, pudiendo incluso llegar a determinar su
inexistencia y la consiguiente negación del derecho a exigir la compensación
económica, aun cuando concurrieren los demás presupuestos1205. La norma no es
restrictiva en cuanto a los criterios susceptibles de ser utilizados, si bien aquellos que
la ley indica deberán ser especialmente considerados, permitiendo así establecer la
existencia del menoscabo y determinar su cuantía cuando se dan los presupuestos
allí señalados.

La segunda parte, correspondiente al inciso segundo, consagra una especie de

excepción extintiva, "condición especial" (Barrientos Grandon) o "condición eventual"
(Pizarro Wilson), que permite al juez denegar o reducir el monto de la compensación
cuando el divorcio se haya decretado por alguna causal de culpabilidad. Analizaremos
con detención esta materia en un apartado al final del presente capítulo.

El régimen legal fija un conjunto de criterios de apreciación y avaluación judicial, sin

establecer una prelación ni asignar un carácter taxativo. Analizaremos cada uno de
ellos en particular1206.

§ Duración del matrimonio. La duración que ha tenido el matrimonio es un

antecedente relevante que debe necesariamente ser conjugado con las otras
circunstancias incluidas en el artículo 62 de la LMC, ya que en forma separada no es
un factor determinante del menoscabo económico. Corresponde su aplicación a los
casos en que se declare el divorcio en un matrimonio válidamente contraído, siendo
aplicable por igual a ambos cónyuges, debiendo considerarse la mayor o menor
duración del matrimonio para fijar correlativamente un monto mayor o menor de la
compensación1207.
 § Duración de la vida en común de los cónyuges. Puede ocurrir que la duración del
matrimonio y la vida en común no sea coincidente, particularmente cuando ha
antecedido la separación de hecho al divorcio, y también cuando se trata de
reconocer la procedencia de la compensación económica en un matrimonio declarado
nulo, en que se deberá apreciar el lapso durante el cual existió convivencia de los
presuntos cónyuges. No aplica en las uniones de hecho ya que el presupuesto legal
está referido a las uniones matrimoniales, pero sí debe considerarse la convivencia en
el período previo al matrimonio, toda vez que puede tener incluso un carácter
determinante en la celebración posterior de aquel. Turner difiere de la inclusión y
ponderación separada de ambas circunstancias, considerando como una
interpretación correcta, en cambio, aplicar ambos lapsos, es decir el tiempo de
duración del matrimonio y el tiempo de duración de la convivencia, tanto a los casos
de divorcio como a los de nulidad, cada vez que no sean coincidentes. No
compartimos dicha apreciación, toda vez que la especificidad diferenciada de la
convivencia es la consecuencia lógica que sigue a la declaración de la nulidad
matrimonial. Los ejemplos que, a juicio de la autora, justificarían dicha interpretación
son erróneos en su consideración, en vista de que el primero —una corta convivencia
matrimonial seguida por una larga separación— corresponde a un lapso que corre y
cuenta como duración del matrimonio ya que el legislador no distingue la interrupción
del matrimonio por la separación judicial o de hecho, en tanto que el segundo ejemplo
incluye un supuesto impropio —la convivencia prematrimonial—, ya que la duración
del noviazgo no está en caso alguno incluido en las circunstancias temporales de vida
en común que son aplicables1208.

§ Situación patrimonial de ambos cónyuges. El factor patrimonial, referido a la

situación de ambos cónyuges al momento de producirse la terminación del
matrimonio por cualquiera de sus modos, es imprescindible, debiendo destacarse que
no procede su vinculación con el régimen económico del matrimonio en tanto este
existió, ya que no solo es descartado por la historia fidedigna de la ley1209, sino
porque además corresponde a instituciones con finalidades diferentes, referido al
orden económico de la comunidad de vida en el caso de los regímenes patrimoniales,
y a la igualación de las condiciones para enfrentar la vida separada de los
excónyuges en el caso de la compensación económica. En tal sentido, la
compensación procede incluso cuando exista sociedad conyugal, puesto que, tras la
liquidación del régimen de bienes efectuada por un juez árbitro, la distribución de
gananciales por mitades cumple el propósito de compartir los ingresos generados en
el pasado, en tanto que la compensación, si bien mira hacia atrás para determinar si
habrá derecho a ella, tiene el propósito de compensar el menoscabo en el futuro1210.

Para establecer la situación patrimonial de los cónyuges, tanto en el pasado como

en el presente, el juez deberá considerar los diversos momentos que, en una
apreciación general, se pueden distinguir en el estado matrimonial, destacando al
menos la situación individual de ambos integrantes de la pareja al momento de
celebrar el matrimonio y al momento de su terminación, sin que deba presumirse
necesariamente que la vida matrimonial, por ese solo hecho, determine una situación
desmedrada concurrente en el cónyuge que demanda la prestación1211. Para
establecer dicho fundamento, el juez deberá realizar una mirada prospectiva hacia el
pasado y formarse un juicio fundado sobre la realidad económica de la comunidad
conyugal y del aporte de cada uno de sus integrantes a la formación del patrimonio
común. Realizado aquello, deberá ponderar si, a partir de dicha realidad, es posible
que ambos puedan sostener formas de vida equitativas hacia el futuro, que no sean
desmedradas en caso de uno de ellos por haber aportado mayormente a la situación
futura del otro1212.

§ Concurrencia de la buena o mala fe. Corresponde a la apreciación subjetiva de

una circunstancia de suyo compleja, y más propia de la contratación privada,
justificable formalmente por el reconocimiento de dicha naturaleza —contractual— en
el acto de celebración del matrimonio, y desde una perspectiva material por un criterio
de equidad realzado por la dimensión institucional del matrimonio, y que se concreta
en la apreciación de la buena o mala fe concurrente en el cónyuge que da lugar al
divorcio por una causal de culpabilidad que le es imputable, o que tiene una
participación dolosa en la celebración de un matrimonio que luego es declarado
nulo1213.

§ Edad, estado de salud y situación previsional del cónyuge beneficiario. Si bien

aparecen separadas, las circunstancias señaladas admiten su consideración y
apreciación conjunta, ya que atienden a las condiciones vitales básicas que
condicionarán la vida futura de los excónyuges, ahora separados, en especial de
aquel que pudiere quedar en condición más desventajosa o desequilibrada respecto
de su vida durante la permanencia del estado matrimonial. Su consideración, por
tanto, responde a criterios de equidad y de solidaridad social que exceden el marco
de la corresponsabilidad de los miembros de la pareja que se disuelve.

A diferencia de los otros criterios y circunstancias del art. 62, su apreciación no se

debe restringir al cónyuge que demanda la compensación económica y que
eventualmente la obtiene en su beneficio, sino también debe ser aplicada a la
situación personal del cónyuge demandado, cuya deteriorada salud o avanzada edad,
sin duda alguna, son también factores condicionantes de su eventual reconocimiento
y monto.

En materia previsional, es probable que el cónyuge deba optar a una pensión menor
en su vejez, por no haber tenido la posibilidad de reunir mayores fondos en una
administradora de fondos de pensiones al cotizar por menos años o por un monto
menor. La ausencia de cotizaciones previsionales durante el período de dedicación
del cónyuge a las labores del hogar y crianza de los hijos se ha considerado como
forma para demostrar el menoscabo económico1214.

§ Cualificación profesional del cónyuge que demanda la compensación y las

posibilidades de acceso al mercado laboral que puedan ser establecidas. Esta
circunstancia o causal comprende un elemento más o menos objetivo —la
cualificación profesional— y otro de alta subjetividad referido a la apreciación
prospectiva que realizará el juez sobre las posibilidades laborales que tenga el
cónyuge que demanda la compensación.

El primer elemento, la cualificación profesional, comprende tanto la posesión de una

certificación profesional o técnica como la capacitación o reconocimiento de un oficio,
así como en general las habilidades laborales de que disponga1215.

El segundo elemento, la apreciación de las posibilidades laborales reales del

cónyuge demandante, exige un acercamiento al mercado laboral que, suponemos,
debe ser derivado o consultado a un especialista. En ambos elementos, pero
especialmente en el primero, debe considerarse necesariamente la edad del cónyuge
demandante, ya que la situación que enfrenta una persona divorciada o anulada con
una edad igual o inferior a 28 años, por fijar un límite meramente referencial, no es
similar a la que afecta a una persona que ronda los 60 años, tanto por las
posibilidades objetivas personales limitadas o de mayor dificultad correlativa para
iniciar estudios formales o de capacitarse en un oficio, como por la ayuda que
generalmente una persona joven recibe de su entorno familiar o incluso de programas
estatales materializados en becas y otros beneficios, no disponible para personas
mayores1216.

• Colaboración prestada en las actividades lucrativas del otro cónyuge1217.

Responde a la necesidad social de evitar el injusto enriquecimiento de uno de los
cónyuges, que para alcanzar este logro ha utilizado y gozado del fruto del trabajo de
su pareja, del cual incluso puede haberse apropiado y demandar luego la terminación
del matrimonio, causando el empobrecimiento correlativo del que demanda la
compensación. En esta línea, uno de los criterios para determinar la cuantía de la
compensación económica lo constituye el cálculo de lo que el cónyuge habría dejado
de percibir durante el período que dejó de trabajar para dedicarse a las labores del
hogar y la crianza de los hijos1218.

En todos los casos precedentemente indicados, la ley no regula el momento en que

ellas deben ser medidas, razón por la cual, si la sentencia de nulidad o divorcio ha
sido precedida por una separación de hecho, sin acuerdo entre las partes, el juez
tendrá la opción de ponderar "las circunstancias que existían al momento del cese de
la convivencia o aquellas coetáneas a la acción de divorcio o nulidad, o a la sentencia
que los decreta"1219.

La cuantía de la compensación económica no corresponde necesariamente al valor

exacto de lo que habría podido obtener el cónyuge demandante si hubiera trabajado
o, de haberlo hecho, en mayor medida, por cuanto no se trata de indemnizar la
pérdida de una ganancia probable y su objetivo no es "restituir lo perdido por su
equivalencia exacta y solo busca mitigar la situación económica desmedrada que
afecta a quien tiene derecho a ella"1220.

5. Determinación de la compensación económica

§ Fundamento legal. La forma como debe fijarse la compensación económica y sus

modalidades específicas se encuentra normada en los artículos 63 y 64 de la LMC.

El artículo 63 de la LMC dispone lo siguiente:

"La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidos

por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en escritura
pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal".

Esta norma legal destaca que, en la determinación del monto de la compensación y

su forma de pago, es fundamental la voluntad de los cónyuges, al fijar como prioridad
el convenio de los cónyuges sobre la materia y, solo a falta de acuerdo entre ellos,
posibilita la intervención del juez de manera supletoria1221.

En términos generales, corresponde fijar un monto o suma global de dinero que se

oriente al objetivo de compensar el perjuicio económico, el cual por cierto es difícil de
cuantificar, ya que no aplica aquí el objetivo de obtener una reparación integral del
daño —como ocurre en la responsabilidad civil— sino de lograr un paliativo
compensatorio que procure cubrir el menoscabo económico sobre la base de los
criterios orientadores legalmente establecidos1222. Cabe señalar que una vez fijado
el monto de la compensación económica, no se puede modificar, incrementándola o
disminuyéndola, ya que el menoscabo económico es el que se establece al momento
en que se produce el divorcio o nulidad1223.

§ Determinación convencional de la compensación económica. El supuesto

ordinario contemplado en la ley alude al convenio de los cónyuges sobre la
determinación de la compensación económica y su monto. Por tanto, existiendo
acuerdo entre los cónyuges, el legislador les reconoce la autonomía regulatoria para
fijar el monto y la forma de pago, siempre que sean mayores de edad, el que deberá
constar en escritura pública o acta de avenimiento, debiendo ser luego sometido a la
aprobación del tribunal.

El acuerdo de los cónyuges es un acto solemne que debe constar en escritura

pública o acta de avenimiento, para luego solicitar la aprobación del tribunal, cuya
actuación judicial no está limitada ni en sentido restrictivo ni tampoco amplio. En
razón de ello surge el problema sobre los límites de la autonomía negocial de los
cónyuges y, en perspectiva inversa, el límite de las facultades jurisdiccionales.

Esta es una de las materias en las cuales incide directamente la naturaleza jurídica
que sea reconocida al matrimonio, refutando el carácter meramente teórico que
tendría la discusión, toda vez que la concepción institucional del matrimonio otorgaría
un fundamento sólido para sustentar la validez del control judicial, cuya revisión del
acuerdo no debería limitarse a una mera revisión formal, sino que, además de evaluar
preliminarmente el cumplimiento de los requisitos que revisten este carácter —
escritura pública, mayoría de edad—, deberá analizar si la compensación es
suficiente o insuficiente sobre la base de los principios informadores de la ley, como el
interés superior del cónyuge más débil y proceder a su incremento de manera
fundada. Esta es, a nuestro juicio, la interpretación correcta de la norma y del sentido
buscado por el legislador1224.

En un sentido contrario, si se acepta la teoría del matrimonio que le reconoce

naturaleza jurídica contractual, tendría sentido una revisión meramente formal por
parte del juez, quien deberá asumir y respetar el ámbito de autonomía legalmente
reconocido a los cónyuges, como actores en el ámbito del derecho privado, en una
materia disponible y sin impedimento legal restrictivo expreso. En este caso, solo
podría ejercer un control de validez y establecer la ausencia de vicios, y no un control
de mérito de este acuerdo (su justicia o razonabilidad)1225. Finalmente, solo en este
sentido (contrato), podría tener lugar el pacto referido a la compensación económica
en las capitulaciones matrimoniales, por las razones que ya se han indicado,
principalmente la protección del cónyuge más débil1226.

§ Determinación judicial de la compensación económica. Si no existiere el acuerdo

entre los cónyuges, corresponderá al juez determinar primero la procedencia de la
compensación económica, y luego fijar su monto1227.

Dispone al efecto el artículo 64 de la LMC:

"A falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación

económica y fijar su monto.
 Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este
derecho durante la audiencia preparatoria.

Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el

juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el
evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad".

Por tanto, si se incluye en la demanda, la compensación podrá ser pedida mediante

escrito complementario o en la reconvención, debiendo el juez pronunciarse sobre su
procedencia y monto —si procediere dar lugar a ella— en la sentencia de divorcio o
nulidad. Si la compensación no se solicitare en la demanda, el juez informará a los
cónyuges sobre la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria1228.
En este último caso, el juez debe procurar lograr la finalidad compensatoria,
conjugando la difícil ecuación de solucionar rápidamente el eventual conflicto ligado a
la existencia y determinación de la compensación, con el pago y las seguridades de
su cumplimiento, sin abrir nuevos conflictos en el futuro1229. Analizaremos de
manera separada, en el siguiente apartado, la forma de pago de la compensación
económica.

6. Forma de pago de la compensación económica

§ Fundamento legal. Una vez determinada de manera convencional o judicial el

monto de la compensación económica, corresponde establecer su forma de pago,
materia regulada en los artículos 65 y 66 de la LMC. La lectura armónica de los
artículos 63 a 66 permite concluir que la ley no ordena que se pague una pensión
mensual, sino un monto determinado, invariable en el tiempo, cualesquiera sean las
circunstancias personales y patrimoniales de los interesados —deudor o acreedor—
posteriores a la sentencia que la regula. Es interesante destacar que los tribunales
han rechazado otorgar una pensión vitalicia por concepto de compensación
económica, no solo por asimilarlo a una pensión mensual, sino principalmente por
implicar el pago de una suma indeterminada1230.

§ Determinación de la forma de pago. La forma de pago de la compensación

económica será determinada por los cónyuges, cuando exista acuerdo previo entre
ellos, el que deberá constar en escritura pública o en acta de avenimiento, debiendo
en ambos casos ser sometido dicho acuerdo a la aprobación del tribunal1231.

Subsidiariamente, al no haber acuerdo entre los cónyuges, la fijará el juez en la

sentencia, pudiendo establecer alguna de las modalidades que se indicarán a
continuación1232.

§ Pago al contado. Esta es la regla general contenida en la ley, lo que implica pagar
el monto de la compensación ya establecido de una sola vez, en una suma global,
obedeciendo al propósito de evitar la prosecución de conflictos entre los excónyuges
o convivientes civiles y procurando a la vez brindar seguridad jurídica y pacífica
convivencia tras el conflicto conyugal que derivó en ruptura definitiva1233.

Pago en especies. La ley también permite el pago en especies, como acciones u

otros bienes1234.

Constitución de derechos. Alternativamente, también es posible establecer otras

modalidades y formas de pago, como la constitución de derechos de usufructo, uso o
habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor1235.

Rentas vitalicias. La posibilidad de establecer rentas vitalicias es materia de debate.

La posición favorable sostiene que los cónyuges pueden establecerla, para lo cual el
juez primero debe fijar el monto de la compensación y luego valorar la renta vitalicia,
atendiendo las expectativas de vida de las personas basadas en la edad, lo que
también podría ser aplicable al acuerdo en torno a un plan de salud en una
isapre1236.

Traspaso de fondos previsionales. La Ley Nº 20.255, de 1 de noviembre de 2010,

que reformó el sistema previsional, estableció un nuevo modo de enterar la
compensación, disponiendo que el juez puede ordenar el traspaso de fondos desde la
cuenta de capitalización individual afecta al D.L. Nº 3.500, de 1980, del cónyuge que
deba compensar a la cuenta de capitalización del cónyuge compensado, o de no
existir esta, a una cuenta de capitalización individual, que se abra al efecto1237.

§ Supuesto de insolvencia del deudor. El supuesto referido a la eventual insolvencia

del cónyuge deudor de la compensación económica es tratado en el artículo 66 de la
LMC, que dispone lo siguiente:

"Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación

mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en
cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad
económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad
reajustable.

La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos

que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se
declarará en la sentencia".
 Por tanto, en aquellos casos en que se acredite precariedad o insuficiencia
económica para hacer frente a esta obligación y el pago al contado no es posible, la
ley permite la división del monto ya establecido de la compensación en tantas cuotas
fijadas en una unidad reajustable como sea necesario, respecto de las cuales el juez
establecerá seguridades para su pago, como la fianza, prenda, hipoteca, cláusula
penal, retención de cuota de la remuneración y cuota de la pensión del cónyuge
deudor1238. El pago en cuotas constituye una excepción, ya que lo normal es que se
deba pagar de una sola vez1239. Esta cuota, para el solo efecto de su cumplimiento,
se considerará alimentos, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su
efectivo y oportuno pago, así declarado en la sentencia, dejando abierta la
procedencia de apremios en caso de no pago1240.

En torno a este punto, cabe señalar que el arresto por no pago de una cuota de la
compensación económica debe interpretarse como una medida extraordinaria, de
derecho estricto, en que no cabe su aplicación analógica a casos distintos del
incumplimiento de deberes alimentarios, pues de otra forma, y tal como se ha
expresado, "burlaría una norma de rango constitucional, que obliga a los órganos del
Estado a respetar y promover los derechos que emanan de la naturaleza humana, así
como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes"1241.

Sobre lo mismo, se ha criticado esta medida de apremio, toda vez que, asumiendo
las innegables consecuencias negativas que acarrea dicha falta de pago y la injusticia
que implica al afectar al cónyuge más débil que ha debido además enfrentar la
ruptura de su familia, la medida es igualmente injusta por cuanto afecta sus derechos
fundamentales como la libertad personal, porque la aplicación de normas que
restrinjan derechos fundamentales requieren de una interpretación estricta y porque
su consagración consta en la propia Constitución y en tratados internacionales
ratificados por Chile1242.

En síntesis, consideramos que se trata de un supuesto de conveniencia para el

sujeto obligado, que puede provenir de una solicitud elevada al juez que conoce de la
causa o constar en un acuerdo o convenio regulador previamente concordado. No se
trata aquí del supuesto de precariedad o insuficiencia del deudor, contemplado en el
artículo 66. Asimismo, el legislador no fija en qué medidas consisten las
"seguridades", frente a lo cual consideramos que no aplican aquí los apremios ligados
al carácter alimenticio que se reconoce a la cuota impaga, prescrita en el inciso final
del artículo 66 para el solo efecto de su cumplimiento1243.

En la experiencia comparada, la fijación temporal de una pensión compensatoria ha

sido admitida, tanto por no constituir un derecho de carácter indefinido como por la
mínima sintonía con el contexto social favorable a una consideración efectiva de las
realidades económicas y personales de los sujetos obligados. En tal sentido, es
menester que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el
desequilibrio económico, que haga desaconsejable la prolongación de la
pensión1244.

§ Análisis crítico de la forma de pago legalmente establecida y otras cuestiones

anexa. Los principales aspectos criticados de la introducción de la compensación
económica se vinculan precisamente con la forma como esta debe fijarse, en
particular en los casos de incumplimiento del pago de la cuota indicada
precedentemente, y con los fundamentos eminentemente individualistas de la opción
del legislador, que contradice la prioridad de la comunidad familiar, al privilegiar el
interés del primer cónyuge por sobre los intereses de una eventual segunda familia ya
constituida, supuesto alegado en su oportunidad como fundamento para promover la
aprobación de una nueva Ley de Matrimonio Civil. Se suma a lo anterior una visión
crítica que advierte sobre la precaria protección que, en los hechos, otorga la
compensación económica al cónyuge repudiado, especialmente a la mujer, toda vez
que esta debería probar que podía y quería desempeñar una actividad remunerada o
lucrativa fuera del hogar, por lo que si optó libremente por dedicarse total o
parcialmente al hogar, la ley le negaría tal derecho, según sostiene Corral, quien
considera que dicho perjuicio puede ser paliado mediante la responsabilidad civil, "el
instrumento técnico previsto para la reparación de daños causados
injustamente"1245.

En cuanto al primer punto, es decir, en el caso de establecerse un pago de la

compensación en cuotas, y se produjere un incumplimiento expresado en el retardo
de su pago, que para este efecto se asimila a la pensión alimenticia, el hecho trae
consigo la aplicación de penas corporales, convirtiéndose en una herramienta jurídica
disfuncional con los principios informadores de la LMC, toda vez que castiga con
prisión el incumplimiento de obligaciones provenientes de una primera unión, aunque
a partir de esta se haya conformado una nueva familia.

La procedencia de los apremios ha sido ampliamente discutida, no solo por la señal

de inequidad social que involucra —dentro del pretendido efecto de justicia que
pretende asegurar el cumplimiento de la obligación— al castigar la realidad de las
nuevas familias originadas a partir de las nuevas parejas, sino también porque no
posee la naturaleza alimenticia que podría haber justificado su procedencia, al
tratarse de una necesidad social de asegurar la sobrevivencia de las personas
beneficiadas. A fin de cuentas, se asimiló a ella para el solo efecto de justificar los
apremios al calor del debate en la fase final de la aprobación de la LMC, situación aun
más grave si se acepta su carácter indemnizatorio1246.
 En cuanto a los fundamentos de la institución, se considera que adolece de un
carácter económico regresivo en términos sociales, afectando primordialmente a
personas de menor capacidad económica, quienes son los que deben recurrir
obligadamente al pago en cuotas al no disponer de bienes o dinero para
cumplimentarla de una sola vez, como seguramente sería la voluntad de quien desea
concluir rápidamente y sin secuelas una relación conyugal quebrada. Asimismo, al
establecer reglas o pautas fijas, destinadas a asegurar el cumplimiento de la
obligación establecida en el momento en que es autorizado el divorcio o declarada la
nulidad, elude las consecuencias para el cónyuge deudor y su familia, al no
considerar las circunstancias personales y patrimoniales de los interesados en el
período posterior a la dictación de la sentencia. Este efecto conspira con la necesaria
prudencia y sentido de equidad que debe primar al tratar legalmente asuntos de
familia, en que se debería procurar alcanzar un arreglo armonioso entre partes que
tienen más de una relación familiar, evitando modalidades rígidas que afectarán no
solo al cónyuge deudor, sino también a su entorno familiar reconstituido. En tal
sentido, sería mejor establecer una norma amplia, que establezca la necesidad de
compensar la eventual desventaja de aquel cónyuge que dedicó más tiempo al hogar,
en vez de terminar en los hechos gravando a dos familias1247.

7. Situación especial contemplada en el artículo 62 inciso segundo

§ Fundamento legal y antecedentes. Finalmente, en lo que respecta al régimen legal

de la compensación económica, cabe destacar la situación excepcional contemplada
en el inciso segundo del artículo 62, en el cual se prescribe lo siguiente:

"Si se decretare el divorcio en virtud del art. 54, el juez podrá denegar la compensación
económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su monto".

Esta norma fue introducida por el legislador con ocasión del divorcio, movido por un
criterio de equidad cuando este se decretare en aplicación de alguna de las causales
contempladas en el artículo 54 de la LMC, vale decir, en los casos de divorcio que
admiten la consideración de la culpa imputable al otro cónyuge1248, circunstancia en
la cual "el juez podrá denegar la compensación económica o disminuir su
monto"1249. Su naturaleza jurídica es discutida en doctrina, coincidiendo con Pizarro
en su calificación como una "condición eventual"1250.
 En sentido estricto, no cabe su inclusión dentro del concepto de "cláusula de
dureza", toda vez que no es impedimento para el divorcio sino para la compensación
económica, que es accesoria a la disolución o nulidad del matrimonio. Es una de las
escasas razones que justifican aún la permanencia del criterio de la culpabilidad como
una causal diferenciada de divorcio en nuestro ordenamiento, factor que una vez
verificado determinará la improcedencia de la compensación económica.

En el caso concreto, por tanto, habrá que comprobar la no concurrencia de culpa en

el divorcio por parte del solicitante de la prestación compensatoria, pues en el caso
contrario "el derecho a la compensación económica que pudo haber surgido por
verificación de sus presupuestos, se extinguirá o verá reducido su monto"1251. Al
respecto, cabe señalar que la transgresión de cualquiera de los deberes conyugales,
como ocurre con la infidelidad o el abandono, por parte del cónyuge demandante de
la compensación económica, podría dar lugar a su denegación o a la reducción de su
monto.

§ Especificidad de la transgresión de deberes que justifican la aplicación de la

excepción legal. En el caso del abandono, debe ser calificado judicialmente sobre la
base de su continuidad en el tiempo y que no se trate de un hecho aislado o
esporádico, ya que la salida temporal del hogar común es una de las situaciones
propias y características de los momentos críticos del estado conyugal, que no
importan necesariamente la voluntad de que sea permanente.

Diferente es el caso de la transgresión del deber de fidelidad, aunque sea

esporádico, ya que califica en su gravedad a la primera infracción, brindando la base
necesaria para la ponderación judicial de su procedencia y monto1252. El adulterio, la
expresión más grave y a la vez más concreta de la infracción del deber de fidelidad,
carece hoy de la gravedad suficiente como para denegar la compensación, como
consecuencia de la evolución de las valoraciones sociales, aspecto ya visto como
fuente incidente en las reformas contemporáneas al derecho de familia. Solo en el
caso del adulterio, vale decir, en yacer/sostener relaciones sexuales con otra persona,
se configuraría la base para aplicar la disminución, por cuanto llevaría asociados otros
peligros para el cónyuge afectado, como su salud, entendiendo ya caduca la
afectación del patrimonio familiar por el nacimiento de un hijo fuera del matrimonio, la
razón histórica implícita y explícita, según la época o autor, de la existencia de esta
causal de divorcio en la LMC derogada1253.
 T VI P .E A U C (AUC)

C IE A U C

1. Antecedentes y definición legal1254

§ Introducción. El 21 de abril de 2015 fue publicado en el Diario Oficial el texto de la

Ley Nº 20.830, que crea el Acuerdo de Unión Civil (AUC), luego de una tramitación
legislativa prolongada y no exenta de cambios importantes respecto de la concepción
original que motivó la iniciativa. Su concreción final vino a constituir un nuevo hito que
se suma al proceso de transformaciones del derecho de familia sufridas por esta rama
del derecho civil en los últimos veinte años, acercando los institutos el derecho
matrimonial cada vez más al ámbito privatista contractual regido por la autonomía de
la voluntad y alejándolo, consecuencialmente, del paradigma publicista con que ha
sido caracterizado históricamente1255.

La nueva ley vino a sellar exitosamente una iniciativa originada en una moción
parlamentaria del año 2010, que proponía regular como una figura contractual la
unión de pareja —sin referencia o distinción alguna al sexo de los eventuales
contrayentes— con el nombre de "acuerdo de vida en común", el cual fue refundido
con un segundo proyecto de ley del año 2011, esta vez promovido por el primer
gobierno del presidente Piñera. Ambos proyectos perseguían brindar un marco de
legalidad a las uniones de pareja homosexuales, con el propósito evidente de restar
impulso y presión social a la creciente discusión sobre la reforma de la ley de
matrimonio civil para incorporar la opción de celebrar matrimonios a personas del
mismo sexo, propósito que se desdibujó al incorporar también como sujetos
beneficiarios a las parejas heterosexuales, generando en los hechos un estatuto
paralelo al matrimonio. La ley fue mayoritariamente percibida como un significativo
avance en el proceso de inclusión social y política de grupos antes marginados, si
bien también generó importantes críticas provenientes de sectores opuestos al
reconocimiento de las uniones homosexuales.

El derecho chileno, al incorporar el acuerdo de unión civil en el ordenamiento

jurídico, reconoce la unión estable de dos personas mayores de edad, sin vínculo de
parentesco en la línea recta de los ascendientes y descendientes o en la colateral
dentro del segundo grado de consanguinidad, incluyendo en ambos casos la filiación
adoptiva, basada en una relación afectiva de la pareja, con independencia de su
orientación sexual y siempre que no se encuentren actualmente unidas por un vínculo
matrimonial.

El AUC, así definido, constituye una opción tanto para las parejas heterosexuales
que no desean celebrar el matrimonio como para las parejas homosexuales que
aspiran al reconocimiento civil de su unión afectiva, antes no considerada por el
derecho nacional, siendo en los hechos sus principales beneficiarios.

Hemos incorporado un apartado referido a la unión civil de pareja, asumiendo que el

reformado derecho matrimonial chileno admite dos formas de regulación jurídica de la
unión conyugal, a saber, el matrimonio (2004) y el acuerdo de unión civil (2015),
estando en proceso de discusión la posible legalización del reconocimiento de efectos
civiles a las uniones de hecho y, especialmente, el reconocimiento del matrimonio
entre personas del mismo sexo o "matrimonio igualitario". Respecto del matrimonio y
el acuerdo de unión civil, cabe la necesidad de distinguir sus respectivos objetos o
ámbitos propios de competencia, los que preliminarmente delimitaremos por medio de
los fines que persiguen, identificando al matrimonio como un estatuto basal de la
familia y al acuerdo de unión civil como un estatuto basal de la pareja, materia que
abordaremos al final del presente apartado1256.

§ Definición conceptual. El art. 1º de la Ley Nº 20.830 define al acuerdo de unión

civil como "un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el
propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de
carácter estable y permanente".

Considerando los elementos contenidos en la ley, el acuerdo de unión civil es un

contrato solemne en virtud del cual dos personas mayores de edad, que sostienen un
vínculo afectivo y comparten un hogar, regulan los efectos jurídicos derivados de su
vida en común, con carácter estable y permanente, por un plazo indeterminado.

Las personas que lo suscriben pueden ser un hombre y una mujer, dos hombres o
dos mujeres.
 2. Principios informadores

§ Introducción. Considerando a los principios como ideas rectoras o pensamientos

directores que configuran un estándar de una regulación existente o posible,
atendiendo a exigencias de justicia, equidad o de alguna otra dimensión de la
moralidad, que pueden o no materializarse en un cierto tipo de normas1257, y
atendiendo al marco constitucional y legal aplicable, podemos distinguir como
principios informadores del acuerdo de unión civil los siguientes.

§ Principio de igualdad jurídica de los convivientes. La ley no hace distingo alguno

entre los contrayentes, disponiendo requisitos comunes para su válida celebración y
contemplando efectos similares para ambos convivientes, en términos de derechos y
obligaciones, rechazando las relaciones de subordinación y estableciendo la igualdad
de trato. La eventual inequidad sobreviniente a la ruptura da lugar a una forma de
compensación de carácter económico que procura restituir, precisamente, la situación
inicial de igualdad entre ambos convivientes al momento de la suscripción del AUC.

§ Principio de no discriminación en razón de la opción sexual o de género de los

contrayentes. Su dimensión positiva es la integración social, presente en las
propuestas legislativas que antecedieron la iniciativa parlamentaria y en las políticas
públicas diseñadas y aplicadas en los últimos veinte años.

§ Principio de autonomía de la voluntad (moral y contractual) y resguardo de la

dimensión íntima de la personalidad. Ligado a su vez a la libertad como principio
general del ordenamiento jurídico, reconoce a los individuos el derecho de vincularse
y de obligarse libremente entre sí, sin intervención externa en la causa y calificación
del contenido del vínculo establecido, sin coacción imperativa o prohibitiva por parte
del Estado y sus agentes. La valoración relativa de los juicios morales y la libre
expresión contractual de la voluntad individual son los antecedentes necesarios de la
regulación expresada en el AUC, enfatizando su carácter privatista y alejándolo de la
naturaleza institucional.

§ Principio del interés superior del conviviente más débil. Consagrado por primera
vez en la ley de matrimonio civil de 2004, en línea con su precedente legislativo
español, tiene también aplicación, al igual que en el caso del matrimonio, al momento
de verificarse la ruptura del vínculo, esta vez entre los convivientes que han suscrito
el pacto, tal como lo consagra el artículo 27 de la ley en directa concordancia con las
normas que regulan la materia en la Ley Nº 19.9471258. La justificación en el caso
del AUC encuentra base en el principio de igualdad, según lo ya adelantado en el
párrafo precedente, y en la doctrina del enriquecimiento sin causa, sin perjuicio de
destacar la asimilación que realiza el legislador a la convivencia civil como asunto de
familia, como se puede apreciar, entre otros ejemplos, en el conocimiento de la
materia asignado a los Tribunales de Familia1259.

3. Características del Acuerdo de Unión Civil

§ El acuerdo de unión civil es un contrato. A diferencia del matrimonio, cuya

naturaleza jurídica es aún motivo de debate en la doctrina, la naturaleza contractual
del acuerdo de unión civil no es discutida y, por tanto, aplican en su caso tanto la
teoría general del contrato como las disposiciones legales contenidas en el Código
Civil, generando para los convivientes civiles los derechos y obligaciones que la ley
establece1260.

§ El acuerdo de unión civil posee un carácter puro y simple. El artículo 3º de la Ley

Nº 20.830 dispone que el acuerdo "no podrá sujetarse a plazo, condición, modo ni
gravamen alguno". Es inválida, por tanto, la promesa de su celebración y cualquier
gravamen que afecte este carácter1261.

§ Irrelevancia jurídica del sexo o género de los contrayentes del AUC. Respecto de
los contrayentes, la ley dispone que "es un contrato celebrado entre dos personas...",
siendo por tanto jurídicamente irrelevante el género o sexo de quienes lo suscriben,
pudiendo celebrarlo un hombre y una mujer, dos hombres o dos mujeres,
convirtiéndose en un medio eficaz para regular civilmente la unión afectiva de dos
personas, sean heterosexuales u homosexuales que conviven.

§ Unidad del vínculo. La unidad alude a la circunscripción del vínculo a un sujeto

que se une con otro sujeto, excluyendo la simultaneidad de vínculos o poligamia.
Sobre el particular, la ley señala que se trata de un contrato, "celebrado entre dos
personas..."1262, excluyendo su ampliación a un número mayor de partícipes, como
ocurriría, por ejemplo, en las uniones comunitarias.

§ Estabilidad y permanencia de la convivencia. La estabilidad y la permanencia,

declaradas en el artículo 1º, se encuentran resguardadas por la norma del artículo 3º,
sin que se entienda afectada por estas disposiciones la opción de disolver libremente
el vínculo y poner fin al acuerdo de unión civil cuando uno o los dos convivientes
civiles así lo estimen pertinente. La estabilidad excluye toda pretensión de incluir en el
contrato cláusulas referidas, por ejemplo, a la sujeción de la convivencia a la voluntad
de uno de los contrayentes en función de sus estados diarios de ánimo o a cualquiera
de las modalidades ya excluidas por la norma del artículo 3º. A fin de cuentas, si bien
no se trata de tornar indisoluble lo que por naturaleza no lo es, tampoco se trata de
brindar reconocimiento civil y, por tanto, del Estado, a una situación pasajera que se
anuncia intermitente en cuanto a la voluntad de prosecución expresada por uno de los
contrayentes. En cuanto a la permanencia, la restricción se traduce en la prohibición
de fijar plazo de duración para el AUC, sin perjuicio de la facultad que tienen los
convivientes que ya lo han suscrito para ponerle término cuando así lo deseen.

§ Causa en el acuerdo de unión civil. Uno de los aspectos más debatidos y extraños
del acuerdo de unión civil es la exigencia de afecto en la vida en común que antecede
a su suscripción, constituyéndose en el motivo que induce al contrato por parte de
quienes concurren a su celebración.

§ Finalidad del acuerdo de unión civil. La ley dispone que el acuerdo de unión civil
tenga el propósito de regular los efectos jurídicos de la vida afectiva en común de los
contrayentes, materia de la cual se ocupa el Título IV de la Ley Nº 20.830, en sus
artículos 14 a 21, sin carácter taxativo, pudiendo por tanto existir efectos distintos que
otras normativas legales y reglamentarias pudieran establecer, o extender los ya
existentes para otras instituciones a los convivientes civiles.

§ Disolubilidad consensual del acuerdo de unión civil. Sin perjuicio de su carácter

estable y permanente, ya justificado, la ley dispone que el acuerdo de unión civil
termine, además de otras causales previstas en la ley, por "mutuo acuerdo de los
convivientes civiles"1263, consagrando a la disolubilidad consensual como vía
principal para su terminación.

4. Fines del Acuerdo de Unión Civil

§ Noción introductoria. El acuerdo de unión civil tiene una finalidad genérica

consistente en la regulación de los efectos jurídicos de la vida en común de los
sujetos convivientes, tanto en lo que respecta a aquellos de carácter personal como
patrimonial.

En el AUC, a diferencia del matrimonio, la convivencia de la pareja es un

presupuesto necesario para su válida celebración, en tanto que la procreación no está
considerada como un fin específico, facilitando la comprensión diferenciada de ambas
instituciones a partir de la esencialidad de la convivencia afectiva y de la procreación
para el AUC y el matrimonio, respectivamente.

La ley dispone fines objetivos y no subjetivos, vale decir, fines concretos objetivados
en la regulación civil y no aquellos que dispongan o concuerden los contrayentes, sin
perjuicio de la complementación que libremente realicen luego de la suscripción del
acuerdo. En forma explícita, la ley destaca la ayuda mutua que se deben prodigar los
convivientes1264.

Una lectura integral de las disposiciones legales permite establecer armónicamente

los fines de la institución, distinguiendo los que se analizarán a continuación.

§ Fines explícitos. La ley indica el propósito principal, de carácter general, que

persigue el acuerdo de unión civil, en el artículo 1º: "... regular los efectos jurídicos
derivados de su vida afectiva en común". A su vez, la vida afectiva en común exige,
en conformidad a lo dispuesto en el artículo 14, que los convivientes civiles "se
deberán ayuda mutua". Asimismo, prosigue el mismo artículo, "estarán obligados a
solventar los gastos generados por su vida en común, de conformidad a sus
facultades económicas y el régimen patrimonial que exista entre ellos".

Visto lo anterior, la finalidad principal se desprende del propósito general del

acuerdo, esto es, la ayuda mutua, obligación que implica aspectos patrimoniales,
como solventar los gastos generados por su vida en común de conformidad a sus
facultades económicas y al régimen patrimonial que exista entre ellos y no
patrimoniales, por ejemplo, ser escuchada la opinión del conviviente en caso de
enfermedad grave de su pareja, intervenir en la disposición de su cuerpo cuando su
conviviente ha fallecido1265, la obligación que recae en el conviviente civil
sobreviviente de dar sepultura al cadáver de quien en vida ha sido su pareja1266,
brindarle protección1267. Asimismo, en materia penal, se atenúa o agrava la
responsabilidad si el agraviado en un delito es el conviviente civil1268 y se beneficia
de la exención de pena en caso de encubrimiento de un crimen, simple delito o de los
actos ejecutados para llevarlo a cabo1269.

§ Fines implícitos. No están indicados expresamente en la ley, pero se deducen del

contexto general de ella, partiendo de las consecuencias que tiene para ambos
convivientes civiles el hecho de compartir un hogar, las que no se restringen
meramente a solventar los gastos que la mantención de la vivienda común irroga,
sino además los múltiples cuidados y acciones del más variado tipo que conlleva la
vida en una casa, como tareas de aseo, cuidados estéticos, mantención de jardines,
seguridad, arreglos básicos en los desperfectos habituales, reuniones de
copropietarios, cuidado de mascotas, etcétera.

§ Fines impropios. La finalidad de procreación, esencial y natural en el matrimonio y

justificación del favor iuris a su respecto, no es propia de la convivencia regulada por
el acuerdo de unión civil.
 5. El Acuerdo de Unión Civil y los hijos de los convivientes civiles

§ AUC e hijos de los convivientes civiles. Uno de los aspectos que ha concitado
mayor debate en relación con el AUC es el referido al tratamiento brindado a los hijos
de los convivientes civiles.

En efecto, la mención legal a los hijos es escasa, no constituyendo un objeto

particular de la atención del legislador al momento de configurar el AUC, toda vez que
las pocas normas que se refieren a la materia no contribuyen a configurar un estatuto
de tipo familiar alternativo al matrimonio, como se desprende al revisar la historia de
la ley y el debate que la precedió. Recordemos que el origen del AUC radica en los
proyectos de regulación de la vida en pareja, que luego de la entrada en vigor de la
LMC de 2004 se hizo cargo de dos materias aún pendientes de resolución legislativa:
las uniones de hecho y, especialmente, las uniones de pareja formadas por personas
del mismo sexo. En cuanto a las uniones de hecho, la propuesta efectuada en la
etapa final de la tramitación legislativa de la LMC, por parte del entonces diputado
Viera-Gallo, fue desestimada por considerarse que no correspondía tratarla junto con
un proyecto de ley que se ocupaba de perfeccionar la normativa sobre el matrimonio,
no siendo retomada nuevamente sino hasta el momento en que la segunda materia
ya indicada, la unión civil entre personas homosexuales, pasara a ocupar un sitial
relevante en las prioridades legislativas en los años siguientes.

Ahora bien, siendo efectivo que el AUC es una respuesta principalmente dirigida a
satisfacer la demanda de legalización de la unión de pareja entre personas del mismo
sexo, ante la mayoritaria oposición en ese momento a cualquier iniciativa que abriera
el matrimonio a las uniones homosexuales, lo cierto es que el legislador no se limitó a
este necesario reconocimiento, sino que incorporó también como destinatarios a las
parejas heterosexuales, conformando un estatuto que admite diversas
interpretaciones sobre su justificación social y sobre su naturaleza jurídica.

§ ¿Carácter familiar del AUC? Una primera interpretación posible da cuenta de la

voluntad del legislador por conformar un segundo estatuto, de "índole familiar", que
excede la mera ordenación patrimonial de proyectos que lo antecedieron. Sin
embargo, este carácter familiar no está bien logrado y es claramente incompleto o mal
concebido, tal como se desprende de las ausencias normativas que hemos destacado
al iniciar este apartado, de la interpretación de la norma que extiende la presunción de
paternidad, según se analizará más adelante, y de la exclusión de los convivientes
civiles como posibles adoptantes1270. Esta discordancia con la presunta finalidad
prevista por el legislador es objeto de críticas que abarcan desde la falta de
comprensión de la naturaleza humana hasta la inconsistencia con todo el sistema de
protección de los derechos del niño y la niña1271.

§ El AUC es un estatuto de la pareja. Una segunda interpretación, en cambio,

permite concebir al AUC como un estatuto jurídico de la pareja, cualquiera sea el sexo
o género de los convivientes, que puede o no dar origen o ser la base de una familia.
A diferencia del matrimonio, la procreación no se encuentra entre sus fines y tampoco
se entendería una voluntad del legislador por establecer dos estatutos con idénticos
fines, solo justificable en teoría por la dificultad de extender los efectos de uno de
ellos, el matrimonio, a las parejas integradas por personas homosexuales. En cambio,
sí tiene sentido la creación de un estatuto específico para la unión de pareja, dejando
reservado el matrimonio como fundamento jurídico de la formación voluntaria de una
familia a partir principalmente de la propia descendencia, natural o adoptiva.

§ Extensión de la presunción de paternidad a la convivencia civil heterosexual. En

esta misma línea, se explica también el régimen de la presunción de la paternidad,
con los problemas advertidos por Gómez de la Torre, quien junto con destacar la no
exigencia del deber de fidelidad ni del deber de cohabitación en el caso de AUC,
resalta también que el artículo 21 de la Ley Nº 20.830 (AUC) hace extensiva la
presunción de paternidad del matrimonio, prescribiendo que "...en caso de
convivientes civiles de distinto sexo se estará a las normas que la regulan en el
artículo 184 del Código Civil", lo que implica que la ley aplica dicha presunción
únicamente a la convivencia civil heterosexual, brindando en los hechos "un
tratamiento distinto para los hijos que nazcan durante la convivencia civil entre
heterosexuales y homosexuales"1272. En su opinión, con esta extensión de efectos
legales, se rompería la coherencia del Código Civil, que sustenta en la cohabitación y
la fidelidad la presunción de paternidad, entendiendo en cambio que la indicada
presunción se basaría en el consentimiento que otorgan los padres al celebrar el
AUC, determinando que todos los hijos que nazcan durante la convivencia civil tienen
por padre al conviviente civil de la madre, generando como efecto positivo que el niño
o la niña contará desde el hecho de su nacimiento con una filiación determinada,
independientemente de la voluntad del padre1273. Este sentido interpretativo de la
norma es correcto, toda vez que prima el principio del interés superior de los hijos, lo
que incluso —tal como señala esta autora— debiera extenderse a los convivientes del
mismo sexo, siempre que se asumiera al AUC como un sistema basal de la familia
alternativo al matrimonio, lo que es discutible si se atiende a la concepción del AUC
como un estatuto civil de la pareja.
 C II R

1. Existencia y validez del Acuerdo de Unión Civil

§ Requisitos de existencia y requisitos de validez del AUC. El acuerdo de unión civil,

en tanto negocio jurídico de familia, debe cumplir con ciertos requisitos legales para
que produzca efectos civiles.

Asumiendo la distinción entre requisitos de existencia y de validez, en que la falta de

los primeros impide hasta la apariencia del negocio1274, es inexistente el acuerdo de
unión civil celebrado sin el consentimiento de los contratantes o celebrado en
ausencia de la autoridad civil legalmente competente.

En cuanto a los requisitos de validez, cuya sanción en caso de incumplimiento es la

nulidad del acto, el acuerdo de unión civil es válido cuando ha sido suscrito por dos
contrayentes legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente y
que en dicha suscripción consentida hayan cumplido con las formalidades que la ley
establece. Cabe precisar respecto de cada requisito lo siguiente.

2. Capacidad para celebrar el AUC

§ Capacidad. La capacidad comprende elementos personales de carácter físico y

elementos personales de carácter moral.

Los elementos personales de carácter físico están constituidos por la mayoría de

edad1275, la capacidad para expresar claramente la voluntad y la aptitud mental1276.

Los elementos personales de carácter moral se traducen en prohibiciones legales

que impiden celebrar el AUC con determinadas personas.

La primera prohibición se refiere a quien no goce de libertad para celebrar el

acuerdo de unión civil por estar casado o casada, por haber suscrito un AUC que se
encuentre vigente1277.

Una segunda prohibición corresponde al parentesco entre los convivientes, en los

grados previstos en la ley. Dispone al efecto el art. 9º, inciso segundo de la Ley
Nº 20.830, que no podrán celebrar el contrato de AUC entre sí "los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad
en el segundo grado".

Una prohibición especial, que afecta a la mujer que suscribe un acuerdo de unión
civil, es prescrita por el artículo 11 de la ley estableciendo que, en el caso de haber
expirado un AUC y la mujer que ha convivido civilmente se encuentra embarazada,
"no podrá contraer matrimonio con un varón distinto ni celebrar un nuevo acuerdo
antes del parto, o, no habiendo señales de preñez, antes de cumplirse los doscientos
setenta días subsiguientes a la expiración del acuerdo...", pudiendo rebajar de este
plazo, "todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha expiración y en
los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del conviviente varón a la
mujer". Brinda efectividad a esta prohibición, la obligación que recae sobre el oficial
del Registro Civil en orden a no permitir la celebración del matrimonio o del nuevo
acuerdo "sin que por parte de la mujer se justifique no estar comprendida en el
impedimento precedente". Finalmente, la ley señala que, para celebrar el acuerdo de
unión civil, los interesados deberán tener la libre administración de sus bienes, sin
perjuicio de lo cual "el disipador que se halle en interdicción de administrar lo suyo
podrá celebrar, por sí mismo, este acuerdo", según dispone el artículo 7º en su parte
final.

3. Consentimiento libre y espontáneo

§ Consentimiento en el AUC. El artículo 8º de la Ley Nº 20.839 prescribe que será

necesario, para la validez del acuerdo de unión civil, "que los contrayentes hayan
consentido libre y espontáneamente en celebrarlo".

El consentimiento, la concordancia entre dos declaraciones de voluntad, para que

sea calificado como libre y espontáneo, exige la ausencia de error en identidad,
consistente en error en la identidad física, y de la fuerza en los términos dispuestos en
los artículos 1456 y 1457 del Código Civil.

La referencia al error se justifica plenamente por tratarse de un contrato intuitu

personae, entre dos personas determinadas, y corresponde a error en identidad, tal
como precisa el art. 26 en su décimo inciso.

La fuerza, para que vicie la voluntad del sujeto que celebra un AUC, puede ser
ejercida en contra de uno o de ambos contrayentes, debe ser actual, grave,
determinante y obra de cualquier persona o de una circunstancia externa.
 La acción de nulidad podrá ser intentada en ambos casos por el afectado, dentro del
plazo de un año contado desde que cesa la fuerza o desde la celebración del
acuerdo, en caso de error1278.

4. Formalidades jurídicas del AUC

§ Forma jurídica. La forma de celebración es la exteriorización, en modo solemne,

del consentimiento para celebrar un acuerdo de unión civil, orientada a brindar una
noticia objetiva del acto realizado, atendida su relevancia jurídica y social1279. En el
caso del acuerdo de unión civil, los interesados deberán realizar las siguientes
diligencias y, correlativamente, el oficial del SRCeI las actuaciones que se indican a
continuación.

§ Formalidades preliminares del AUC. Quienes deseen celebrar el Acuerdo de

Unión Civil deberán cumplimentar debidamente las formalidades preliminares
consistentes en la manifestación de la voluntad de suscribir este acuerdo y la
declaración de cumplimiento de los requisitos personales o información. Al igual que
en el matrimonio, los interesados deberán concurrir al Servicio de Registro Civil e
Identificación, ante cualquier Oficial, y solicitar hora de atención para celebrarlo,
manifestando la voluntad de suscribirlo.

§ Formalidades constitutivas del AUC. Quienes deseen celebrar el AUC deberán

también cumplimentar las formalidades constitutivas de este acuerdo, concretamente
la celebración prevista por la ley ante el oficial del Registro Civil y la posterior
inscripción del acuerdo ya celebrado en el registro respectivo.

Dispone el artículo 5º de la Ley Nº 20.830, que el acuerdo de unión civil se

celebrará, "en el Servicio de Registro Civil e Identificación, ante cualquier oficial...",
pudiendo efectuarse la celebración, "en el local de su oficina o en el lugar que
señalaren los contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio
jurisdiccional"1280.

La celebración consiste en la manifestación de la voluntad de celebrar el AUC en

presencia de cualquier oficial del Registro Civil, en la oficina del oficial del Registro
Civil o en otro lugar ubicado dentro de su territorio jurisdiccional cuando así lo soliciten
los suscriptores, además de dos testigos.

Posteriormente deberán cumplimentar las formalidades prescritas para el momento

registral, a saber, que el oficial civil deberá levantar un acta de todo lo obrado, firmada
por él y por los contrayentes1281, la cual luego se inscribirá en un registro especial a
cargo de este mismo servicio público1282.

5. Reconocimiento de los acuerdos de unión civil celebrados en el extranjero

§ Acuerdos de unión civil celebrados en el extranjero. La ley reconoce los acuerdos

de unión civil o contratos equivalentes celebrados en el extranjero, por personas del
mismo o de distinto sexo, siempre que sean inscritos en el Registro Especial de
Acuerdos de Unión Civil que lleva el SRCeI y que no contravengan las normas sobre
capacidad y consentimiento prescritas en los artículos 7º, 8º y 9º de la Ley Nº 20.830,
ya analizados al principio de este apartado, cuya transgresión puede dar lugar a la
nulidad del acuerdo.

§ Requisitos exigidos a los acuerdos de unión civil celebrados en el extranjero. Los

requisitos de forma y fondo del acuerdo de unión civil, cuyo reconocimiento se
pretende en Chile, serán los que establezca la ley del país en que se hayan
celebrado1283, al igual que las normas que regirán su terminación y sus efectos1284,
sin perjuicio de que los actos auténticos en que conste dicha terminación serán
reconocidos en Chile de acuerdo a la legislación nacional vigente sobre la
materia1285, y que las sentencias que declaren la nulidad o la terminación de estos
acuerdos dictadas por tribunales extranjeros se regirán por las reglas generales
contenidas en el Código de Procedimiento Civil1286.

6. Requisitos aplicables a situaciones especiales

§ Acuerdo de unión civil suscrito por un contrayente que tenga la patria potestad de
un hijo o la guarda de otra persona. Quien desee celebrar un AUC y tenga la patria
potestad de un hijo o la guarda de otra persona, deberá sujetarse a lo prescrito en los
artículos 124 a 127 del Código Civil, referidos a la confección de un inventario
solemne de los bienes que esté administrando y al nombramiento de un curador
especial1287.

§ Acuerdo de unión civil celebrado por medio de mandatario. El AUC puede

celebrarse por medio de un mandatario especialmente facultado para este efecto,
debiendo el mandato otorgarse por escritura pública y requiriendo este la facultad
expresa para convenir por su mandante la comunidad de bienes en vez del régimen
de separación total de bienes, según lo dispuesto por el artículo 5º inciso final, en
concordancia con el artículo 15 de la Ley Nº 20.830.

§ Acuerdo de unión civil celebrado en artículo de muerte. Corresponde a un caso

que admite, sin duda alguna, diversas complejidades y que, a nuestro juicio, tendría
utilidad especialmente por la significación que reviste para las parejas formadas por
personas del mismo sexo, que quieran legalizar y publicitar una relación que antes ha
permanecido oculta por razones que los contrayentes desean mantener en la esfera
de su intimidad. La ley alude a esta forma de celebración de manera colateral, con
ocasión del régimen de la terminación del acuerdo de unión civil por la causal de
muerte de uno de los convivientes civiles, en que, junto con establecer que dicha
muerte extingue la acción de nulidad, agrega como una de las excepciones a esta
extinción que el acuerdo de unión civil haya sido celebrado en artículo de
muerte1288.

C III E AUC

1. Efectos generales

§ Noción introductoria. Los efectos generales del AUC se encuentran prescritos en

los artículos 14 a 21 de la Ley Nº 20.830, distinguiendo en este apartado los efectos
jurídicos generales y, en forma separada, los efectos particulares dispuestos directa o
indirectamente por la adecuación de otros cuerpos legales, incluyendo los que
revisten la forma de beneficios sociales reconocidos a los contrayentes del AUC. Los
efectos del acuerdo celebrado en el extranjero y reconocido en Chile luego de su
inscripción en el Registro, se arreglarán a las leyes chilenas aunque los contrayentes
sean extranjeros y no residan en el territorio nacional, incluyéndose aquí los
matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo y reconocidos en Chile como
acuerdos de unión civil, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 12 inciso final de
la Ley Nº 20.8301289.

§ Estado civil. La celebración del AUC confiere a los contrayentes el estado civil de
convivientes civiles1290, debiendo extenderse dicha alusión a los convivientes que
efectúan otras leyes y reglamentos, ya sea que se utilice esta u otra denominación
que pueda entenderse como referidas a ellos. El término del acuerdo restituirá a los
contrayentes el estado civil que tenían antes de celebrar este contrato, salvo en la
situación prevista en la letra c) del art. 26, referida al matrimonio de los convivientes
entre sí, cuando proceda.

§ Efectos personales. Comprende los deberes mutuos entre los convivientes civiles,
respecto de los cuales la ley dispone la obligación de solventar los gastos generados
por su vida en común, de conformidad a sus facultades económicas y al régimen
patrimonial que exista entre ellos (art. 14). Cabe también destacar que la ley dispone
que se considere la opinión del conviviente frente a diversas actuaciones de terceros,
como ocurre con la disposición de los órganos del occiso ante la petición médica de
dar curso a la voluntad del conviviente que, en vida, expresó su deseo de ser donante
o, en un sentido obligacional, el deber de dar sepultura al cadáver de su pareja1291.

§ Régimen patrimonial. El régimen basal es la separación total de bienes entre los

convivientes, salvo que se pacte lo contrario. El artículo 15 de la ley dispone que los
convivientes civiles "conservarán la propiedad, goce y administración de los bienes
adquiridos a cualquier título antes de la celebración del contrato y de los que
adquieran durante la vigencia de éste...", a menos que pacten expresamente en el
momento de celebrarse el acuerdo de unión civil su sometimiento a un régimen de
comunidad, para cuya disciplina se remite a las normas del párrafo 3º del Título
XXXIV del Libro IV del Código Civil, referidas al cuasicontrato de comunidad y a las
siguientes disposiciones contenidas en los números 1º y 2º del citado artículo 15, que
prescriben que los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del AUC "se
considerarán indivisos por mitades entre los convivientes civiles, excepto los muebles
de uso personal necesario del conviviente que los ha adquirido", y que, para los
efectos de esta ley, "se tendrá por fecha de adquisición de los bienes aquella en que
el título haya sido otorgado".

Cabe señalar que el régimen de comunidad puede posteriormente ser sustituido

mediante un pacto de los convivientes por el de separación total de bienes, otorgado
por escritura pública, el cual no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros,
sino desde que la escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción del
acuerdo de unión civil, pudiendo practicarse esta subinscripción sólo dentro de los
treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación1292.
En esta escritura, los convivientes civiles podrán liquidar la comunidad y/o celebrar
otros pactos lícitos, pero sus efectos entre las partes y respecto de terceros estarán
supeditados a la subinscripción indicada1293. La liquidación de los bienes comunes
se podrá efectuar de común acuerdo por los propios convivientes civiles o por sus
herederos, pudiendo también someter dicha liquidación al conocimiento de un juez
partidor, al cual se le podrá otorgar el carácter de árbitro arbitrador1294. Dicho pacto
no perjudicará, en caso alguno, "los derechos válidamente adquiridos por terceros
respecto de cada uno de los convivientes civiles". Asimismo, cualquiera que sea el
régimen patrimonial por el cual opten los convivientes civiles, no se verán afectados
los bienes familiares como régimen primario, según lo establecido por el inciso final
del artículo 15 de la Ley Nº 20.830.

§ Efectos en el ámbito de la filiación y relación con los hijos. El AUC es un estatuto

de la pareja y no de la familia, lo que determina la ausencia o un tratamiento
tangencial de las relaciones de filiación de alguno o de ambos convivientes, salvo el
pronunciamiento respecto de la filiación determinada en forma previa a la celebración
del AUC, referida a la obligación que afecta al contrayente que tenga la patria
potestad de un hijo o la guarda de otro, en orden a sujetarse a las disposiciones que
rigen las segundas nupcias, contenidas en los artículos 124 a 127 del CC. Sin
perjuicio de lo anterior, cabe destacar la reforma del artículo 226 del Código Civil, en
el sentido de incorporar al conviviente civil del padre o madre, según corresponda,
como persona elegible por el juez para confiar el cuidado personal de los hijos en el
caso de inhabilidad física o moral de ambos padres.

§ Parentesco. La ley prescribe en el artículo 4º que "entre un conviviente civil y los

consanguíneos de la persona con la que está unida por un acuerdo de unión civil
existirá, mientras éste se encuentre vigente, parentesco por afinidad", calificándose la
línea y grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su conviviente civil,
por la línea o grado de consanguinidad de dicho conviviente civil. Es importante esta
norma por la aplicación del término pariente al conviviente para todas las menciones
legales, tal como ocurre con el artículo 42 del Código Civil.

§ Efectos sucesorios. La ley establece que cada conviviente civil "será heredero
intestado y legitimario del otro y concurrirá en su sucesión de la misma forma y
gozará de los mismos derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente",
pudiendo también ser asignatario de la cuarta de mejoras1295.

Junto con lo anterior, la ley reconoce otros dos efectos de gran significación social,
referido el primero al derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y
que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como también del
mobiliario, siempre que formen parte del patrimonio del difunto, junto con el derecho
de habitación y de uso en iguales condiciones que el cónyuge, en el caso en que el
valor total del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como del mobiliario que lo guarnece, excedan su cuota hereditaria1296. El
segundo, prescrito en el artículo 20, reconoce al conviviente civil sobreviviente
legitimación activa para reclamar las indemnizaciones derivadas de los perjuicios
ocasionados por el hecho ilícito de un tercero que hubiere causado el fallecimiento de
su conviviente civil o que lo imposibilite para ejercer por sí mismo las acciones legales
correspondientes1297.

Los derechos sucesorios precedentemente indicados, solo tendrán lugar si el

acuerdo de unión civil entre el conviviente sobreviviente y el difunto se encontrare
vigente a la fecha de la delación de la herencia1298. Asimismo, el conviviente civil
sobreviviente podrá ser desheredado por haber cometido injuria grave contra el
testador o cualquiera de sus ascendientes y descendientes, por no haberle socorrido
en el estado de demencia o destitución pudiendo, o por haberse valido de fuerza o
dolo para impedirle testar1299.

§ Aplicación correlativa de ciertos derechos y obligaciones reconocidos a los

cónyuges y restricciones legales originadas en el estado de convivientes civiles.
Además del reconocimiento legal de derechos a los convivientes civiles, en muchos
casos similares a los que se confieren a los cónyuges en el matrimonio, como ocurre
con posibilidad para un conviviente de asumir la curaduría del otro conviviente cuando
se le declare interdicto por demencia1300, la ley se encarga de precisar también la
extensión de ciertas obligaciones y cargas correlativas al reconocimiento civil del
vínculo, evitando que se constituya como un estatuto privilegiado frente a la institución
matrimonial.

Así, junto con la positiva asimilación a los asuntos de familia de aquellas cuestiones
que se deriven de la convivencia civil y la radicación de su conocimiento jurisdiccional
en los Juzgados de Familia1301, la ley asimila todas las menciones a los convivientes
presentes en otros cuerpos legales y reglamentarios a los convivientes civiles,
haciendo extensivas de pleno derecho todas las "inhabilidades, incompatibilidades y
prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen respecto de los cónyuges"1302,
destacándose aquellas contenidas en los artículos 34 y 35 de la Ley Nº 20.830, que
modifican el Código de Procedimiento Civil y el Código Orgánico de Tribunales,
respectivamente. Entre las restricciones expresamente indicadas por el legislador, se
incluye la imposibilidad que afecta a un conviviente para ser curador del otro que es
declarado disipador1303.

2. Efectos traducidos en beneficios sociales

§ Introducción. Son también efectos jurídicos, correspondientes a beneficios cuyo

origen procede de manera directa o indirecta del precedente reconocimiento del
vínculo civil, dispuestos en favor de los convivientes civiles, quienes adquieren la
calidad de beneficiarios o sujetos legalmente habilitados, según el caso, de beneficios
sociales y de otros derechos reconocidos en normativas especiales. Se incluyen
explícitamente los derechos que se indican a continuación.

§ Reconocimiento de la condición de carga de un conviviente respecto del otro. La

ley dispone el reconocimiento de la condición de carga de un conviviente respecto del
otro para todos los efectos del Régimen Público de Salud y del Sistema Privado de
Salud, facilitando la extensión de las prestaciones en materia de salud1304.

§ Extensión al conviviente de la calidad de beneficiario o beneficiaria de la pensión

de sobrevivencia contemplada en el artículo 5º del D.L. Nº 3.500, que regula el
sistema de pensiones actualmente vigente1305. Para la aplicación del beneficio, el o
la conviviente deberá ser soltera/o, viuda/o o divorciada/o y "haber suscrito un
acuerdo de unión civil que se encuentre vigente al momento del fallecimiento del
causante, a lo menos con un año de anterioridad a la fecha de dicho fallecimiento, o
tres años si el acuerdo de unión civil se celebró siendo el o la causante pensionada
de vejez o invalidez". Cabe señalar sobre este punto que, a diferencia del conviviente
civil, el cónyuge en el matrimonio sólo requiere seis meses. Se aminora la diferencia
anterior con la disposición contenida en el inciso cuarto del artículo 30, en virtud de la
cual, "las limitaciones relativas a la antigüedad del acuerdo de unión civil no se
aplicarán si a la época del fallecimiento la conviviente civil sobreviviente se encontrare
embarazada o si quedaren hijos comunes"1306.

El beneficio de la pensión de sobrevivencia afecta en este caso la modalidad de

renta vitalicia, pero no el retiro programado. Según la Superintendencia de Pensiones,
el AUC no introduce cambios a las modalidades de pensión, por lo que el
funcionamiento del mecanismo de retiro programado no cambia en ningún sentido.
Sin embargo, existen opiniones que consideran que, a los hijos mayores de 24 años
se les alejaría la posibilidad de heredar ahorros previsionales por existir un
conviviente civil1307. Asimismo, se ha indicado que los contratos de renta vitalicia
inmediata y diferida se encuentran en proceso de modificación, toda vez que la
Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) incorporará a estas pólizas las reglas
para que el conviviente civil sea beneficiario de esta asignación, que consideran que
en caso de muerte del afiliado, a partir del 22 de octubre de 2015, a cada beneficiario
corresponderá los siguientes porcentajes de pensión: sesenta por ciento al
conviviente civil sin hijos comunes ni hijos del causante con derecho a pensión;
cincuenta por ciento para el conviviente civil con hijos comunes con derecho a
pensión, el que aumenta al sesenta por ciento cuando los hijos dejen de tener
derecho a pensión; cincuenta por ciento en caso de conviviente civil con hijos
comunes y con hijos del causante con derecho a pensión, el que aumenta al sesenta
por ciento cuando los hijos dejen de tener derecho a pensión; quince por ciento al
conviviente civil cuando solo existen hijos del causante con derecho a pensión y no
hay hijos comunes, el que aumenta al sesenta por ciento cuando los hijos dejen de
tener derecho a pensión. Además, un treinta por ciento será del conviviente con hijos
con derecho, aumentando al sesenta por ciento cuando los hijos dejen de tener
derecho a pensión y un treinta y seis por ciento para el conviviente sin hijos1308.

§ Beneficio de exención de posesión efectiva para retirar saldos en determinadas

cuentas del causante. Libera al conviviente civil de la acreditación de la posesión
efectiva de la herencia del afiliado fallecido, para retirar el saldo que quedare en la
cuenta de capitalización individual o en la cuenta de ahorro voluntario del difunto.

§ Inclusión del conviviente civil como parte del grupo familiar para efectos de la
política pública de concesión de beneficios solidarios. Los convivientes civiles serán
considerados integrantes de un grupo familiar, para dar cumplimiento al requisito
dispuesto por el art. 3º letra b), que reconoce el beneficio de pensión solidaria de
vejez a quienes no tengan derecho a pensión en algún régimen previsional, y lo
extiende a las personas que tengan respecto de aquel la calidad, entre otras, de
conviviente civil.

§ Beneficio reconocido al conviviente civil de un funcionario público. El conviviente

civil se beneficia de la reforma dispuesta por la Ley Nº 20.830 al Estatuto
Administrativo, toda vez que se dispone que la titularidad del derecho de percibir la
remuneración de su pareja, cuando esta sea funcionario público o municipal, se
extienda hasta el último día del mes en que se produzca el deceso de aquel, al igual
que el saldo de prestaciones laborales sujetas a contrato pendientes de pago y, en
caso de fallecimiento de un funcionario con derecho a desahucio, el conviviente
tendrá derecho a percibir el desahucio que le hubiere correspondido a su conviviente
civil si se hubiere retirado a la fecha del fallecimiento1309.

§ Participación en la gestión para adquirir viviendas en programas habitacionales

estatales. La ley reconoce al conviviente civil el derecho de participar en la gestión
para adquirir viviendas incluidas en programas habitacionales estatales, consagrando
la facultad para representar a su pareja deudor en la ejecución de todos los actos y en
la celebración de todos los contratos que procedan para renegociar, repactar o novar
los créditos obtenidos para adquirir o construir con financiamiento estatal una vivienda
contemplada en dichos programas públicos1310.

C IV T A U C
 1. Causales legales de terminación del Acuerdo de Unión Civil

§ Terminación del Acuerdo de Unión Civil. El artículo 26 de la Ley Nº 20.830 dispone

que el acuerdo de unión civil termina por alguna de las siguientes causales: muerte
natural de uno de los convivientes civiles; muerte presunta de uno de los convivientes
civiles; matrimonio de los convivientes civiles entre sí; declaración judicial de nulidad
del acuerdo; mutuo acuerdo de los convivientes civiles, y por voluntad unilateral de
uno de los convivientes civiles.

El principal efecto jurídico de la terminación del acuerdo de unión civil es poner fin a
todas las obligaciones y derechos cuya titularidad y ejercicio deriven de la vigencia de
este contrato (art. 28). Analizaremos brevemente las causales legales.

§ Muerte de uno de los convivientes civiles. La ley considera los dos supuestos
civiles, tradicionales, a saber, muerte natural y muerte presunta, de un modo similar al
régimen del matrimonio. En el caso de la muerte presunta, remitida en su disciplina al
artículo 43 de la LMC, procederá respecto de uno de los convivientes cuando hayan
transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias conocidas del otro
conviviente1311, o cumplidos que sean cinco años desde la fecha de las últimas
noticias si se prueba que han transcurrido setenta años desde su nacimiento1312, o
los mismos cinco años si el conviviente recibió una herida grave en guerra u otro
peligro semejante y nada se ha sabido de él o ella en este lapso1313. Finalmente,
aplica también la muerte presunta por la comprobación judicial de la muerte de uno de
los convivientes civiles efectuada por el juez del último domicilio que el difunto haya
tenido en Chile1314.

§ Terminación del AUC por matrimonio de los convivientes civiles entre sí. El estado
civil de conviviente civil es incompatible con el estado civil de casado, requisito que es
exigido por el art. 5º inciso segundo de la Ley Nº 20.830 al momento de celebrar el
acuerdo de unión civil. Sin perjuicio de lo anterior, los convivientes de diferente sexo
pueden celebrar matrimonio entre sí, dando por terminado el acuerdo de unión civil
que los vinculaba precedentemente. La redacción del artículo 26 letra c), al incluir la
frase, "...cuando proceda", alude al impedimento que afecta a las personas
homosexuales para contraer válidamente matrimonio entre sí en Chile.

§ Terminación del AUC por voluntad unilateral o mutuo acuerdo de los convivientes
civiles. La ley contempla el término del AUC por la voluntad compartida o unilateral de
los convivientes, en concordancia con la naturaleza contractual del acuerdo. La forma
legal de realización de dicha voluntad, en ambos casos, implica que debe constar por
escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil, debiendo
notificarse1315 al otro conviviente civil mediante gestión voluntaria ante el tribunal con
competencia en materias de familia, pudiendo comparecer personalmente1316.
Asimismo, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 1º, inciso segundo, parte final
de la Ley Nº 20.830, el término del acuerdo restituirá a los contrayentes al estado civil
que tenían antes de celebrar este contrato, salvo que sustituyeren el AUC por el
matrimonio en el caso de los convivientes de diverso sexo1317. En ambos casos,
mutuo acuerdo y voluntad unilateral, el término del acuerdo producirá efectos desde
que dicha escritura pública o acta se anote al margen de la inscripción del AUC en el
Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil (art. 26).

§ Declaración judicial de nulidad del AUC. El acuerdo de unión civil podrá ser
declarado nulo si se ha incumplido los requisitos exigidos por la Ley Nº 20.830 en sus
artículos 7º, 8º y 9º, referidos a la capacidad para celebrar el acuerdo, a la existencia
de consentimiento libre y espontáneo para celebrarlo y a las prohibiciones de
parentesco en los grados fijados por la ley y de ligamen civil vigente, sea matrimonio
o acuerdo de unión civil precedentes y válidamente celebrados1318. La acción de
nulidad corresponderá a cualquiera de los presuntos convivientes civiles y sólo podrá
ejercitarse mientras ambos vivan, salvo en las excepciones referidas al acuerdo de
unión civil celebrado por una persona menor de edad1319, cuando ha existido error o
fuerza1320, en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o de otro acuerdo
de unión civil1321 y en las situaciones excepcionales en caso de muerte de uno de
los convivientes contempladas en la ley1322.

2. Compensación económica derivada del AUC

§ La compensación económica como medida paliativa de los efectos negativos de la

ruptura de la convivencia civil. La ley reconoce a los convivientes civiles, luego de la
ruptura del vínculo, la posibilidad de demandar una compensación económica, similar
a la prestación contemplada en la LMC de 2004, a cuyos artículos 62 a 66 se remite
en lo que respecta a los fundamentos en que se basan ambos institutos,
principalmente el menoscabo económico determinado al término del vínculo civil y
que reconoce en dicha relación la causa de su procedencia.

Dispone al efecto el artículo 27 de la Ley Nº 20.830:

 "Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, uno de los convivientes civiles no pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil, o lo hizo en menor
medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el término del
acuerdo por las causales señaladas en las letras d), e) y f) del artículo precedente, se le
compense el menoscabo económico sufrido por esta causa".

El transcrito artículo, por lo pronto, amerita destacar que se trata de la misma

institución existente en la ley de matrimonio civil de 2004, debiendo interpretarse
como la voluntad del legislador de igualar, al menos en cuanto a los efectos de la
ruptura definitiva, a la pareja que celebra el acuerdo de unión civil con aquella que
celebra el matrimonio. La similitud de la norma y el propósito declarado por el
legislador al incluirla en el régimen del acuerdo de unión civil determina que, en
general y en lo pertinente, cuanto se ha escrito o resuelto sobre la compensación
económica luego de una ruptura matrimonial, sea también aplicable en este caso.

C VA U C :A

1. Diferencias entre el AUC y el matrimonio

§ Comparación entre ambas instituciones legales. Diversos son los aspectos que
diferencian al AUC del matrimonio, partiendo por la propia concepción de uno y otro,
que permite definir al AUC como un pacto de convivencia y al matrimonio como una
institución centrada en la constitución de una familia. Además de ello, pueden
destacarse las diferencias que se indican a continuación.

§ Afectividad. En el AUC el sujeto es la pareja y su compromiso afectivo. En el

matrimonio es la pareja, pero en función de los fines socialmente relevantes descritos
en la definición legal, especialmente la procreación y lo que ello implica.

§ Finalidades. Los fines del AUC excluyen la procreación y, consiguientemente, la

realización de relaciones sexuales no es parte constitutiva de su esencia.

§ Motivación. La motivación causal del AUC es el afecto, en tanto que en el

matrimonio es el establecimiento del vínculo conyugal;
 § Funcionalidad familiar. Disolubilidad. El AUC no posee los elementos definitorios
de indisolubilidad y de perpetuidad, ligados conceptualmente a la crianza y educación
de la prole.

§ Deberes. Los deberes en uno y otro instituto difieren en la consideración de la

fidelidad, que se estima propia del matrimonio en consideración a sus fines.

§ Régimen económico. En el matrimonio el régimen patrimonial general es la

comunidad de bienes, en tanto que en el AUC este debe ser expresamente indicado,
pues en caso contrario rige la separación total de bienes.

§ Vicios del consentimiento. En cuanto a los vicios del consentimiento, en el AUC no

procede el error en cualidad personal, como sí ocurre en el matrimonio.

§ Disolubilidad. El AUC es disoluble por mutuo acuerdo, en tanto que el matrimonio

requiere de una causal legal como es el cese de la convivencia. Asimismo, la
disolución en el matrimonio es realizada mediante sentencia judicial y en el AUC
depende exclusivamente de la voluntad de los convivientes civiles, quienes no deben
expresar causa alguna.

§ Terminación. La terminación del AUC es preferentemente notarial, en tanto que en

el matrimonio su terminación es siempre judicial.

§ Representación. La celebración del AUC puede siempre realizarse mediante

poder, en tanto que en el matrimonio la celebración por poder en el caso de la
celebración religiosa no está permitida.

2. El AUC en relación con el matrimonio: distinción de ambos institutos centrada en

los fines perseguidos

§ Justificación del criterio diferenciador. Los fines de uno y otro instituto legal
constituyen el factor diferenciador entre el matrimonio y el AUC. El derecho
matrimonial ha relacionado históricamente ciertas finalidades con este vínculo que así
justifica su privilegio social y jurídico, entendiendo por tales los fines objetivos y
concretos que define el legislador y no los fines subjetivos que pudieren establecer los
propios contrayentes.

En tal sentido, dichos fines legales consideran de modo central las relaciones
sexuales y la procreación, pudiendo así primariamente diferenciarse el estatuto
matrimonial y el de la mera unión civil en función de la prioridad asignada a uno de los
fines o el carácter accesorio de uno de ellos en función del otro, lo que puede verse
reforzado en la consagración de las finalidades secundarias que cada cultura ha
constituido en torno de las dos finalidades esenciales. Las fórmulas propuestas para
señalar la finalidad del matrimonio son diversas, respondiendo unas a la concepción
biológica o social del matrimonio, como en el caso de la procreación, y otras a la
concepción centrada en la pareja y enfocada preferentemente desde la perspectiva
individual de sus integrantes, como ocurre con las finalidades de mutuo auxilio y vida
en común.

La fórmula más generalizada, recogida también en el Código Civil chileno, es

tridimensional, comprendiendo en el concepto la convivencia, la generación o
reproducción y el mutuo auxilio.

Sobre la lectura de este texto legal, el derecho civil chileno ha reconocido como
fines del matrimonio la vivencia en común o convivencia, entendiendo enmarcada en
ella la ordenada realización de la sexualidad conyugal; la procreación, incluyendo
aquí la educación de la prole, y, el auxilio mutuo, apreciados consistentemente los
tres como elementos básicos y esenciales del matrimonio, sin una jerarquización
preestablecida.

Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que en la actualidad la tendencia a la

disponibilidad del contenido del matrimonio, y por tanto de sus fines, ha flexibilizado
en extremo su justificación finalista, manteniendo un mínimo común denominador en
la unión afectiva y la convivencia sexual, caracteres que en general comparten los
estatutos civiles no matrimoniales. Más aún, la revalorización de la afectividad, como
causa concurrente en el momento de su constitución y también como supuesto
necesario para asegurar la permanencia del vínculo conyugal o de pareja, tiende a
reforzar su carácter nuclear y predominante por sobre el proyecto común de criar y
educar hijos y formar una familia. Tanto la inexistencia de afecto o su insatisfacción
plena se consideran causales suficientes para demandar la disolución del
vínculo1323, lo que explica la precariedad de las relaciones de pareja civilmente
formalizadas y la presión social permanente por establecer estatutos que den cuenta
cabal de esta realidad. De aquí, entonces, la necesidad de diferenciar ambos
estatutos.

§ Incidencia de los fines en una necesaria distinción entre el AUC y el matrimonio.

Diversos son los aspectos que diferencian al AUC del matrimonio, partiendo por la
propia concepción de uno y otro, según lo ya adelantado, que permite definir al AUC
como un pacto de convivencia y al matrimonio como una institución centrada en la
constitución de una familia. Junto con lo dicho, cabe destacar las siguientes
diferencias específicas.
 En primer lugar, existe una diferencia causal, ya que concurren motivaciones
diversas en la decisión de formalización del vínculo de pareja en uno y otro caso. En
el AUC la causa es el afecto unido a la complementación sexual por parte de ambos
integrantes de la pareja, ya que otros propósitos quedan supeditados a este objetivo
principal, salvo en aquellos casos en que existe impedimento legal para celebrar el
matrimonio. En el vínculo de naturaleza matrimonial, además del afecto interpersonal
que lo origina, concurre también, y con una relevancia similar, el propósito de formar
una familia por parte de ambos cónyuges, la que convertida en realidad con la llegada
de hijos naturales o adoptivos determina o al menos relativiza ineludiblemente las
decisiones que inciden en la subsistencia de la relación de pareja cuando el afecto
que la motivó como causa ha cesado o menguado con el devenir del tiempo y la
aparición de otros factores igualmente influyentes1324.

En segundo lugar, el acuerdo de unión civil tiene una finalidad genérica consistente
en la regulación de los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, tal
como se expresa en la frase contenida en el art. 1º de la Ley Nº 20.830, que dispone:
"...con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en
común, de carácter estable y permanente". La norma legal centra su interés en el
reconocimiento civil de la unión de pareja para los efectos que se deriven de la
convivencia basada en el afecto de los contrayentes, como aquellos de carácter
patrimonial contenidos genéricamente en el art. 14 y con mayor especificidad en los
siguientes siete artículos, y los de carácter personal derivados de la obligación de
ayuda mutua contenida en el citado artículo 14, pero para las parejas homosexuales
derivados en forma principal del estado civil de convivientes. La definición legal de
matrimonio, por su parte, los indica específicamente disponiendo: "...con el fin de vivir
juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente".

En tercer lugar, la finalidad de procreación, que se encuentra expresamente

indicada en la definición legal de matrimonio, de la cual se desprenden
accesoriamente las finalidades de crianza y educación de los hijos, constituye la
principal distinción entre ambos institutos, justificándose en el interés social de
"estabilizar la relación de parentesco entre aquellos adultos potencialmente capaces
de ser padres y dar certeza o seguridad a la filiación"1325. Esta finalidad es omitida
en la definición del AUC, siendo impropio desprenderlo como un efecto indirecto de la
regulación de los efectos jurídicos derivados de la vida afectiva de los convivientes.
La omisión de la procreación incluso determina que el acuerdo de unión civil no exija
de modo obligatorio la voluntad y la capacidad para sostener relaciones sexuales,
toda vez que la calificación de la convivencia exigida por la ley es la afectividad y no
la complementación sexual, como sí lo es en el matrimonio en que se presumen como
antecedente de la procreación. Finalmente, debe también mencionarse aquí que, en
lo que respecta a los vicios del consentimiento, en el AUC no procede el error en
cualidad personal, como sí ocurre en el matrimonio, lo que tiene relevancia en la
antigua causal de incapacidad por impotencia perpetua e incurable, que ocultada
dolosamente en la celebración de un matrimonio podría implicar su aplicación por vía
de error en cualidad.

En cuarto lugar, como una derivación de la diferenciación de fines precedentemente

comentada, cabe indicar que el AUC no posee los elementos definitorios de
indisolubilidad y de perpetuidad, ligados conceptualmente a la crianza y educación de
la prole, exigiendo en cambio estabilidad y permanencia. Consecuencialmente, el
AUC es disoluble por mutuo acuerdo y depende por tanto exclusivamente de la
voluntad de los convivientes civiles, quienes no deben expresar causa alguna y
pueden incluso concluirlo por vía notarial1326, a diferencia del matrimonio que
requiere de la acreditación de la ocurrencia de una causal legal como es el cese de la
convivencia para su disolución, la que debe además ser declarada mediante
sentencia judicial. Asimismo, los deberes en uno y otro instituto difieren en la
consideración de la fidelidad, que se estima propia del matrimonio, precisamente en
consideración a sus fines, aun cuando la importancia jurídica de su tutela inicialmente
centrada en la protección de la intangibilidad del patrimonio familiar ha perdido fuerza,
especialmente con la despenalización del adulterio, reduciendo progresivamente su
importancia jurídica para quedar en la actualidad recluida en la esfera de la intimidad
de la pareja.

En quinto lugar, orientado a la satisfacción de necesidades que exceden a la pareja

estrictamente considerada, en el matrimonio el régimen patrimonial general es la
comunidad de bienes, en tanto que en el AUC este debe ser expresamente indicado,
pues en caso contrario aplica el régimen de la separación total de bienes, más
conciliable en sus efectos prácticos con los intereses y necesidades derivados de la
actividad laboral y otros aspectos igualmente relevantes para los convivientes
individualmente considerados en la sociedad contemporánea.

§ Síntesis. El Acuerdo de Unión Civil constituye un gran avance en el camino de la

integración social y de mejoría de las condiciones de vida de los ciudadanos,
atendiendo las particulares necesidades expuestas por sus promotores y la
imprescindible coherencia, tanto interna como externa, que deben tener las normas
que componen este estatuto civil de la pareja en nuestro derecho. Sin duda alguna, el
tema del régimen de la pareja quedará abierto por mucho tiempo más, toda vez que el
debate sobre la modificación de la definición del matrimonio legal sigue latente en
nuestra sociedad y, quizás con mayor urgencia, aún persiste la necesidad de avanzar
en una normativa que regule los efectos de la ruptura en las uniones de hecho,
problema esquivado reiteradamente por el legislador.

Sin perjuicio del sentido de justicia material que encierra la normativa descrita, es
necesario que el legislador avance en el correcto sentido interpretativo que permitiría
diferenciar al estatuto matrimonial del estatuto del acuerdo de unión civil. La
respuesta positiva es posible, si se considera al matrimonio como el estatuto
privilegiado para la formación de la familia, lo que justifica el favor o privilegio del
derecho. El Acuerdo de Unión Civil, por su parte, puede y debe ser entendido como el
estatuto que provee el reconocimiento jurídico de la pareja y le permite gozar de
beneficios que ayudan a su permanencia y estabilidad temporal, y a su civilizada
terminación.

458La evolución de la concepción del matrimonio a través de la historia está determinada por el
contexto moral y religioso dominante en cada época. Las definiciones, correspondientes a autores
destacados en cada período histórico, se encuentran igualmente determinadas por el contexto material
de cada época.

Lombardo definió el matrimonio como "la unión marital de varón y de mujer entre personas legítimas,
que retiene una comunidad de vida". Esta noción es recogida en el concepto que la define como "una
unión estable entre varón y mujer, que comporta una mutua disponibilidad sexual y se orienta a la
preservación socializada de la especie humana" (P. D P C , Matrimonio y sistema
matrimonial, en Yzquierdo Tolsada, Mariana, y Cuena Casas, Matilde (dir.), Tratado de Derecho de la
Familia, Thomson Reuters, Aranzadi, Madrid, 2011, p. 53, en concordancia con P. J. V , Agonía
del matrimonio legal, cit., p. 158).

En la doctrina alemana, Kipp y Wolf lo definen como "la unión de un hombre y de una mujer,
reconocida por el Derecho e investida de ciertas consecuencias jurídicas". Sin perjuicio de la definición
precedente, estos autores resaltan la imposibilidad de sentar un concepto que abarque todas las
formas matrimoniales existentes, y que no sea meramente formal (Cfr. T. K y M. W , Derecho de
familia, cit., p. 11).

En Italia, Jemolo ha resaltado que "todos los derechos positivos han regulado el matrimonio mediante
un sistema de prohibiciones de determinados vínculos, estableciendo y sancionando los derechos y
deberes de los cónyuges, estableciendo la posición legal de los hijos, los derechos de éstos frente a los
progenitores y las potestades de éstos sobre aquellos" (A. C. J , El Matrimonio (trad. de S. Sentís
y M. Ayerra), Buenos Aires, 1954, p. 7), en tanto que De Ruggiero ha vinculado el matrimonio con la
noción de sociedad conyugal, caracterizada por la unión que no es sólo de cuerpos, sino que también
de almas, que tiene carácter de permanencia y de perpetuidad, que se origina en el amor y se
consolida "con el afecto sereno que excluye la pasión desordenada y la mera atracción sensual", que
reconoce por finalidad no solo la procreación y la perpetuación de la especie sino también la asistencia
recíproca y la prosperidad económica, generando una comunidad de vida indisoluble que engendra
deberes y derechos recíprocos entre los cónyuges y respecto de los hijos (R. R ,
Instituciones de Derecho civil, tomo II, vol. II, Madrid 1977, Reus, pp. 59 y 60).

En España, distinguiendo las notas de legalidad, permanencia y plenitud, Castán Tobeñas lo define
como "el acto solemne por medio del cual el hombre y la mujer constituyen entre sí una unión legal
para la plena y perpetua comunidad de existencia" (J. C T , Derecho civil español, común
y foral, V, Derecho de familia, I, Madrid 1994, 12ª ed., Reus, p. 125).

En la doctrina americana, Fernández Clérigo, en México, define al matrimonio como "la unión
perpetua de un solo varón y una sola mujer, para la procreación y perfección de la especie, el mutuo
auxilio y el mejor y más adecuado cumplimiento de los fines de la vida humana" (L. F
C , El Derecho de familia en la legislación comparada, México 1947, Uteha, p. 7). Cornejo
Chávez, en Perú, sobre la base de lo expresado por D'Aguanno, construye un concepto a partir de la
relación existente con la familia, asumiendo que, si el origen de esta —en su consideración como
fenómeno natural— es la unión de los sexos, como institución jurídica, el matrimonio es la unión
sancionada por la ley, por lo que, concluye, el matrimonio es la unión de los sexos sancionada por la
ley, con la necesaria valoración propia brindada por la religión a la cual se adscribe (H. C
C , Derecho familiar peruano, Lima, 1999, 10ª ed., Gaceta Jurídica, p. 43). En Argentina, la
influencia de Vélez Sarsfield está presente en el concepto del Código Civil, en tanto prescribe que: "el
matrimonio se constituye desde un acto jurídico voluntario y lícito, que tiene por fin inmediato establecer
relaciones jurídicas conyugales, y que una vez celebrado, se traduce en deberes y derechos
interdependientes y recíprocos entre los cónyuges". En nota al título "Del matrimonio" del Código Civil,
Vélez Sarsfield hace constar: "El matrimonio es la más importante de todas las transacciones humanas;
es la base de toda la constitución de la sociedad civilizada. Se diferencia de los otros contratos, en que
los derechos, las obligaciones y los deberes de los esposos no son reglados por las convenciones de
las partes, sino que son materia de la ley civil, la cual los interesados no pueden alterar en cosa
algunas" (Cit. en A. F O R y E. G. R , Manual de Derecho de familia, Buenos
Aires, 2004, LexisNexis, p. 71). En Uruguay, Narvaja lo caracteriza como "la unión de dos personas que
se asociación tan íntimamente cuanto es posible para procurarse recíprocamente su felicidad. De
donde resulta entre los esposos una colaboración de todos los instantes, un trabajo común y sin tregua
para ayudarse, socorrerse, aumentar sus goces y honor, y asegurar el porvenir de los hijos" (N ,
Tristán, "La sociedad conyugal y las dotes", publicación identificada en la Biblioteca de la Facultad de
Derecho de la Universidad de la República, citada en R C , Beatriz, "La solidaridad en las
relaciones de familia", en Tapia, Mauricio; Gatica, María Paz y Verdugo, Javiera (editores), Estudios de
Derecho Civil en Homenaje a Gonzalo Figueroa Yáñez, LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de
Chile, 2014, p. 10.

En la tradición tributaria de Andrés Bello, en la que se inscribe la doctrina de Colombia, Chile,

Ecuador y parte importante de Centroamérica, destacan R. S F , Derecho de familia.
Derecho matrimonial, I, Bogotá, 6ª ed., Temis, p. 82; L. C S , Explicaciones de Derecho civil
chileno y comparado, I, De las personas, Santiago de Chile 1931, Cervantes, p. 293; M. S
U , Derecho de familia, Santiago de Chile, 1963, 2ª ed., Nascimento, p. 18; R. R P ,
Derecho de familia, I, Santiago de Chile, 2005, 5ª ed. Editorial Jurídica de Chile, p. 29 y H. L
R , Divorcio. Estudios de derecho civil comparado, Santiago de Chile, 1966, Editorial Jurídica de
Chile, pp. 12-16.

Finalmente, para un contrapunto interesante, transcribimos dos conceptos elaborados por Garrido
Melero, que dan cuenta del estado actual del debate, con sus aciertos y defectos. El primero, enfocado
desde un punto de vista filosófico, ético o sociológico, define al matrimonio como una comunidad de
amor entre dos personas de distinto sexo, dirigida a la constitución de una familia, con vocación de
permanencia y exclusividad, que se constituye de acuerdo con determinados ritos establecidos por la
ley o por la religión. El segundo, desde un campo que el autor describe como estrictamente jurídico, lo
define como una unión formal y restringida entre dos personas con vocación de permanencia y
exclusividad temporal. (Cfr. M. G M , "El régimen jurídico de las parejas de hecho", en J.
M. N V , El nuevo Derecho de familia: modificaciones legislativas y tendencias
doctrinales, Madrid, 2006, Civitas, p. 113).

459Para profundizar en la dimensión religiosa del matrimonio, vide J. F O , "El Sistema

matrimonial", en J. de Otaduy (coord.), Tratado de Derecho eclesiástico, Pamplona, 1994, Eunsa,
pp. 895 y ss.; J. A. S P , Derecho matrimonial, Madrid, 2007, 3ª ed., Marcial Pons, pp. 20-21; M.
L A y R. N -V , Curso de Derecho matrimonial canónico y concordado, Madrid
2001, 6ª ed., Tecnos, pp. 23 y 24. Respecto del estudio de los elementos formativos del matrimonio en
Occidente vide M. A. J R -C , "El matrimonio en Occidente", en M. A. Jusdado Ruiz-
Miguel (dir.), Derecho matrimonial canónico y eclesiástico del Estado, Madrid, 2006, Colex, pp. 39 y ss.
Asimismo, para una mirada retrospectiva en profundidad al matrimonio, vide C. T (trad. F.
Lorda), Convivencia en el matrimonio y la familia, Buenos Aires 1966, Carlos Lohlé, pp. 15 y ss., y T.
R -P , El matrimonio cristiano. Sacramento de la creación y la redención, Pamplona, 1997,
Eunsa, pp. 25-170. Para la distinción entre pacto y vínculo, considérese P. J. V , Agonía del
matrimonio legal, cit., pp. 145 y ss., y J. H , Diálogos sobre el amor y el matrimonio, 3ª ed.,
Pamplona, 1987, Eunsa, p. 183.

En relación con el matrimonio cristiano en perspectiva sacramental, específicamente de la iglesia

católica, considérese en general, T. R -P , El Matrimonio cristiano, Pamplona, 1997, Eunsa.
En especial, para el análisis de la recepción del matrimonio canónico en el Derecho español, vide J.
F O , El matrimonio canónico en el ordenamiento español, Pamplona, 1986, Eunsa. Una
notable definición jurídica del matrimonio cristiano es expuesta por Castán Tobeñas, quien la define
como "la unión legal de un hombre y una mujer para la plena y perpetua comunidad de existencia,
elevada por Cristo a la dignidad de Sacramento" (J. C T , Derecho civil español, cit.,
p. 125).

Otras concepciones religiosas —no católicas— sobre el matrimonio, pueden ser analizadas a partir
de las intervenciones efectuadas por representantes de las entidades religiosas con reconocimiento
jurídico de Derecho público en Chile, convocadas por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia
y Reglamento del Senado, en la etapa final de tramitación del proyecto de Ley de Matrimonio Civil. En
particular, para la visión sostenida por el Cristianismo protestante, en su denominación histórica,
considérese la exposición de Breitenfeldt, quien en lo medular expuso que "el matrimonio pertenece al
ámbito de la vida natural, externa, que se organiza en sociedades según sabiduría natural y el criterio
cultural de las mismas" (Cfr. M. Breitenfeldt, en C C ,L ,J
R S , Documentos, cit., p. 105). Para analizar la concepción sustentada en el
Judaísmo, considérese la opinión de Waingortin, quien manifiesta que "el imperativo ético del Judaísmo
es el intento de restablecer el sentimiento de santidad del matrimonio, como el estado más noble al cual
deben aspirar el hombre y la mujer. El hombre se auto realiza en el matrimonio, porque éste hace
posible que el amor se relacione con la responsabilidad, con un atributo de permanencia, y demuestra
que el sexo y el amor son inseparables. Es indispensable que en el matrimonio, el sexo sea reconocido
como divino y que el amor se haga real" (Cfr. C. Waingortin, en C C ,
L ,J R S , Documentos, cit., p. 105).

460El matrimonio romano se disolvía como consecuencia del hecho de la desaparición de la affectio
maritalis, lo que lleva a Llamazares a concluir que la relación matrimonial no es tanto una relación
jurídica como una de carácter social, en que la protección del matrimonio se pone en manos de la moral
y de la ética (Cfr. D. L F , "El matrimonio homosexual", en J. A. S P , El
nuevo régimen legal del matrimonio civil en España, Granada, 2008, Comares, p. 14).

461El matrimonio canónico, que se construye partiendo del matrimonio romano, constituirá el punto
de inicio para la formación del matrimonio civil, como un fruto de la incipiente secularización que
comienza con la Ilustración. Ibídem, pp. 13 y 14.

462En el caso español, la aconfesionalidad del estado y la libertad religiosa ponen en cuestión esos
fundamentos sacramentales del orden familiar, agudizándose con ello la crisis de la institución; es decir,
la pérdida de la relevancia de este elemento moral o religioso provoca un mayor protagonismo de la
autonomía de la voluntad del individuo" (B G , Javier, Derecho de las personas. El
Derecho Matrimonial, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pp. 155-158;
C , Jean, Derecho flexible. Para una sociología rigurosa del Derecho, prólogo y traducción de
Luis Díez-Picazo a la segunda edición francesa, revisada y ampliada, Madrid, Tecnos, 1974, pp. 169-
170; E M , Susana, "El reconocimiento de derechos sucesorios a las parejas de hecho
en España", en Revista Chilena de Derecho, 12 (2009), pp. 9-67.
 463J. P A y J. R C , Sociología de la familia y de la sexualidad, p. 169. La visión
de los autores sustenta la relación diacrónica como el vínculo familiar básico, es decir, la relación
padres-hijos, la cual constituye de por sí un sujeto social. En la misma dirección, vide I. B
M , "El diseño familiar: un análisis de Derecho comparado y de políticas familiares", en J. Andrés
Gallego y J. Pérez Adán (ed.), Pensar la familia, Madrid, 2001, Palabra, p. 137. Asimismo, vide J. A.
S P , Derecho matrimonial, cit., pp. 21-22.

464Según Fernández Clérigo, ni siquiera el primitivo Código Soviético de la Familia, considerado el

más extremista en su época en cuanto a la superación del Derecho de Familia tradicional, negaba
relevancia al matrimonio, sino que, por el contrario, le otorgaba importancia jurídica y social,
considerándolo fuente de múltiples derechos y obligaciones y regulaba cuidadosamente su registro
público, ante oficiales del Estado (L. F C , El Derecho de familia en la legislación
comparada, cit., p. 7).

465Cfr. A. C. J , El matrimonio, cit., p. 7, y para la valoración del matrimonio como institución

social, vide C. T (trad. F. Lorda), Convivencia en el matrimonio y la familia, Buenos Aires, 1966,
Carlos Lohlé, p. 52.

466Vide C. M A , Diagnóstico sobre el Derecho de familia, cit., pp. 13-74; ídem, "El
matrimonio reconstruido", en G. G C et alii, El matrimonio: ¿contrato basura o bien
social?, Madrid, 2008, Thomson/Aranzadi, pp. 95-128.

467Vide STC de 12 de agosto de 2010, recaída en causa rol Nº 1499-09.

468Vide art. 245 del CC, modificado por la Ley Nº 19.585, Ley de Filiación, de 26 de octubre de 1998,
y fijado en texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 30 de mayo de 2000.

469Vide arts. 21 y 22, Ley Nº 19.947. Otras manifestaciones de la contractualización revalorizada a

partir de la vigencia de la NLMC, se advierten también en la Ley Nº 19.968, que crea los Tribunales de
Familia, en particular con la relevancia asignada al principio de colaboración que informa el
procedimiento, que se orienta a privilegiar las soluciones acordadas por las partes. Cfr. J. A. G
B , "El Nuevo sistema matrimonial de la Ley Nº 19.947", en A. Vidal Olivares (coord.), El nuevo
Derecho chileno del matrimonio, Santiago de Chile, 2006, p. 17. En el mismo sentido, X. M
C , Paulatina incorporación de la autonomía de la voluntad en el derecho matrimonial chileno, en J.
A. Varas Braun et alii (coord.), Estudios de Derecho Civil, t. V, pp. 85 y ss.

470Barcia concluye que no existe una teoría única en la doctrina que defina la naturaleza jurídica del
matrimonio, "aunque la idea de institución no pugna con lo que la doctrina entiende acerca de este
acto" (R. B L , Código Civil: Doctrina y Jurisprudencia, Santiago de Chile, 2010, PuntoLex-
Thomson Reuters, t. I, p. 112).

471La promesa de matrimonio mutuamente aceptada, o esponsales, constituye un hecho privado

sometido enteramente al honor y conciencia del individuo, no produciendo obligación alguna ante la ley
civil. En consecuencia, no se podrá alegar esta promesa "ni para pedir que se lleve a efecto el
matrimonio ni para demandar indemnización de perjuicios", según lo dispuesto por el art. 98 del CC.
Para profundizar en las consecuencias jurídicas de los esponsales, considérese J. B
G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, Santiago de Chile, 2004,
2ª ed., LexisNexis, p. 260.

472Como señala Claro Solar, "el matrimonio no es una unión para el porvenir sino desde el momento
en que se perfecciona, actualmente: no admite plazos ni condiciones como las demás declaraciones de
voluntad, que dan origen a los contratos propiamente dichos. No es tampoco una unión para
determinado número de años, como podría serlo una sociedad comercial, sino para toda la vida,
consortium omnis vitae" (Cfr. L. C S , Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, cit.,
p. 296).

473En España, la reforma de 1981 zanjó la polémica en torno a la validez del matrimonio
condicionado, regulando a la vez el término (plazo) y el modo. Dispone al efecto el art. 45, párrafo 2º,
que "la condición, el término o modo del consentimiento se tendrán por no puestas", solución legal
discutida por Díez-Picazo y Gullón Ballesteros, quienes estiman que dado que el consentimiento
matrimonial ha de ser puro, es obvio que un consentimiento condicionado o a término no lo es,
debiendo entonces aplicarse el criterio legal de los negocios inter vivos, lo cual determina la nulidad del
consentimiento, según dispone el artículo 1116 del Código Civil español (Cfr. L. D -P y A.
G B , Sistema de Derecho civil, IV, Madrid, 2006, 10ª ed., Tecnos, pp. 78 y 79). Para
el planteamiento y solución de problemas derivados del consentimiento condicionado, vide J. M.
S R , "El consentimiento matrimonial canónico: cuestiones de dogmática jurídica general y
especificidad del matrimonio", en C. Salinas Araneda (coord.), Actas del Primer Congreso
latinoamericano de Derecho canónico, Valparaíso, 1995, Ediciones Universitarias de Valparaíso,
pp. 230-232.

474La valoración de la definición del artículo 102 del Código Civil es prácticamente unánime en la
doctrina chilena. Para Claro Solar, la definición de Bello constituye "una de las más completas que se
han dado del matrimonio y pone ella de relieve sus caracteres esenciales como institución jurídica,
llamada a constituir la familia sobre la base estable del afecto y de los recíprocos sacrificios. No tiene el
matrimonio por único objeto la procreación de los hijos, la conservación de la raza humana, sino esa
comunidad de vida y de sacrificios que constituye el honor y la moralidad de la unión conyugal" (L.
C S , Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, Santiago de Chile, 1931,
Cervantes, p. 293). En igual sentido, Somarriva señala que la definición, "sólo puede calificarse de
admirable" (M. S U , Derecho de familia, cit., p. 18). En posiciones críticas, López
coincide con Velasco en la cercanía de la definición con la idea católica del matrimonio, destacando que
la mayoría de los códigos modernos optan por evitar la definición del matrimonio, limitándose a señalar
requisitos de celebración, formalidades y efectos (Cfr. C. L D , Manual de Derecho de familia,
cit., pp. 134 y 135).

Otra arista que motiva críticas en parte de la doctrina es la definición del matrimonio como contrato,
como lo señalan Ramos y Precht. Este último autor, en el texto referido, critica la definición del
matrimonio como un contrato, advirtiendo en este reconocimiento de la naturaleza matrimonial,
expresada por Bello, "el germen que irá horadando el sistema canónico hasta nuestros días", al
introducir el elemento de la libertad contractual (R. R P , Derecho de familia, cit., p. 32, y J.
P P , "Matrimonio y divorcio: Ley Nº 19.947", en Servicio, 262 [2004], p. 185).

475En perspectiva comparada, es interesante considerar que el Código Civil de la República

Argentina —que no incluye una definición de matrimonio— remite para su adecuada interpretación al
título de los actos jurídicos del mencionado Código, con lo cual, aplicando el tenor de su artículo 944,
se puede entender por matrimonio el estado de vida entre dos individuos que se constituye desde un
acto jurídico, con el fin de establecer entre las personas —cónyuges— relaciones jurídicas (crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos).

476En la doctrina, tal es la postura de Pablo Rodríguez, quien se manifiesta contrario a la

modificación de la definición, toda vez que, a su juicio, "el ideal del legislador, sin la menor duda, es que
efectivamente el matrimonio perdure durante toda la vida de los contrayentes". Este propósito, prosigue
este autor, se traduce en el establecimiento de una degradación progresiva del vínculo, que requiere la
concurrencia de causales como la infracción grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio o la separación de cuerpos por un cierto lapso, para autorizar la disolución del vínculo (Cfr.
P. R G , "Ley de Matrimonio Civil: interpretación, efectos e insuficiencias", en Actualidad
Jurídica, 20 (2009), p. 366). En cierta medida subsiste en parte de la doctrina la consideración de la
indisolubilidad como requisito del matrimonio, ligada a la perpetuidad. En esta perspectiva, el requisito
ineludible por su carácter esencial en la definición matrimonial es el propósito de perpetuidad al
contraerlo, pues no puede serlo una unión matrimonial de duración condicionada o sujeta a plazo. Esta
perspectiva también exige no confundir la perpetuidad con la indisolubilidad, ya que el propósito al
contraer matrimonio debe ser perpetuo o vitalicio, considerando la limitación humana, sin perjuicio que
puedan posteriormente sobrevenir accidentes que impongan la disolución del matrimonio por ciertas
causas, pero que no están en el propósito de los contrayentes al momento de celebrarlo (Cfr. L.
F C , El Derecho de familia, cit., p. 8).

477En este sentido, considérese Mizrahi, quien a propósito de los cambios introducidos por el Código
de Napoleón, a la mirada laxa sobre el divorcio que siguió a la Revolución francesa, afirma que la idea
predominante era que "como principio, no se podía admitir que bastara la voluntad de los esposos para
disolver el matrimonio, sino sólo cuando mediasen además aquellas causas legítimas y comprobadas"
(M. L. M , Familia, matrimonio y divorcio, cit., p. 158).

478Un voto disidente, en la Corte de Apelaciones de Rancagua, sostuvo la derogación tácita de la

indisolubilidad del matrimonio, estimando que no existiría razón lógica para encontrar el motivo de
haber mantenido la palabra "indisolublemente", y por tanto, pese a no existir derogación expresa, sí
habría derogación tácita al contener la NLMC disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley
anterior. Cfr. Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2006, recaída en causa rol Nº 442 2006, en
Departamento de Estudios Jurídicos PuntoLex (coord. y editor) Familia, legislación y jurisprudencia,
PuntoLex, Santiago de Chile, 2007, p. 385.

479Así, Hübner considera que, de acuerdo a una interpretación coherente con el significado del texto
legal, el matrimonio debería calificarse ahora como un contrato privado, disoluble, sujeto en gran
medida a la autonomía de la voluntad, a la libertad de los cónyuges (Cfr. A. M. H , "La nueva Ley
de Matrimonio Civil: panorama y estructura general", en A. A F y H. C
T , Matrimonio civil y divorcio, cit., p. 21). Moreno, sin perjuicio de reconocer que la redacción del
artículo 102 del Código Civil continúa inalterada, considera que la realidad dista mucho de lo puramente
normativo, ya que el divorcio sí puede terminar con el matrimonio, lo que vendría a probar su carácter
ejemplar de una fuerte incorporación de la autonomía de la voluntad (X. M , Autonomía de la, cit.,
pp. 88-90). Para Juan Andrés Orrego, es incomprensible la opción del legislador por conservar el texto
en forma íntegra, incluyendo el carácter indisoluble y vitalicio del contrato de matrimonio, pues no se
condice a su juicio con la consagración del divorcio con disolución del vínculo establecido en la NLMC
(Cfr. J. A. O A , Análisis de la nueva Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile, 2004,
Metropolitana, p. 181). En forma concordante, Vodanovic postula que el texto del artículo 102 debió ser
modificado o sustituido por una redacción que indicara que, "el matrimonio es la unión legítima de un
hombre y una mujer para vivir juntos y auxiliarse mutuamente". Sin embargo, avala la definición que
ofrece, no sólo en el carácter disoluble del matrimonio, sino también en la necesidad de eliminar la
referencia a la procreación, propósito que no considera propio del matrimonio, citando como ejemplos
el matrimonio de personas de avanzada edad y el matrimonio en artículo de muerte. (A. V ,
Leyes de Derecho de familia y de menores, Santiago de Chile, 2005, Editorial Jurídica de Chile, p. 62).
No compartimos su afirmación, toda vez que los argumentos que expresa bien pueden citarse a
propósito de la eliminación de la impotencia perpetua e incurable como causal de nulidad, pero no
como fundamento de una modificación tan radical en una definición que, en general, la corriente
principal de la doctrina sigue considerando como apropiada para dar cuenta del matrimonio, pues
siendo el matrimonio base principal de la familia, la concurrencia a la formación de la prole sigue siendo
un elemento sustantivo del matrimonio. Es, por lo demás, lo que subyace en la NLMC.

480Cfr. M. L A y R. N -V , Curso de Derecho matrimonial canónico y

concordado, Madrid, 2001, 6ª ed., Tecnos, p. 79.
 481Ibídem, p. 79. Los autores añaden que, dentro del modelo establecido por la ley canónica, la
causa es un elemento tipificador del matrimonio que especifica y define cada matrimonio concreto. Una
visión, a modo ejemplar, en la perspectiva canónica de aceptación de la causa, corresponde a la
"communio totius vitae et amoris", expuesta por Serrano Postigo, recogida en la nota referencial del
texto citado, en que indica que, "dada la similitud entre matrimonio y Comunidad trinitaria, y que dicho
modelo trinitario está caracterizado por la 'communio' animada por la Ley del Amor, es evidente que el
significante, el matrimonio, también debe estar caracterizado por la 'communio' presidida por el amor.
Caracterización del tipo matrimonial y nexo necesario entre significante y significado hacen de la
'communio totius vitae et amoris' la causa objetiva del matrimonio, a la que necesariamente deben
tender los contrayentes".

482F. C B , El negocio jurídico, Madrid, 2002 (reimpresión), Civitas, pp. 193 y 194.
Explicando los efectos de la desconsideración de causa en los negocios que no signifiquen atribución
patrimonial, De Castro señala que en ellos su existencia y eficacia jurídica dependerá tan sólo del
haberse observado las formalidades legales, ajustándose la partes al esquema formal correspondiente.
En cambio, si se considera la causa en tales negocios, se deja que se declare en su caso lo defectuoso
del negocio que, a pesar de su perfección externa, no corresponda al resultado social que ampara el
Derecho, y para que se declare la ineficacia del que suponga un resultado contrario a las normas
jurídicas. De este modo, prosigue De Castro, "se afirma una interpretación de las reglas jurídicas más
ajustada a sus fines ordenadores y se hace posible sancionar la simulación (falta de causa) y el
negocio en fraude a la ley (causa ilícita) respecto de todos los negocios" (ibídem, p. 194). En otra
perspectiva, López Alarcón y Navarro Valls, entre las opciones que admiten mayor aceptación
doctrinaria, citan la que refiere la causa a la estructura normativa sustancial, teoría que, siguiendo a
Graziani, postula que "el elemento causal puede ser construido solamente desde un punto de vista
objetivo, es decir, reconduciéndolo al elemento formal del negocio: a la norma, como fuente de
calificación jurídica" (Cfr. A y R. N -V , Curso de Derecho matrimonial, p. 79).

483Cfr. F. D C , El negocio jurídico, cit., p. 194. El autor enfatiza que así se justifica la firmeza
de las presunciones a favor de la validez de los negocios contraídos con las formalidades debidas y lo
grave de la carga de la prueba que pesa sobre quien pretenda impugnar tal validez, salvando sí la
justificación de casos evidentes y escandalosos en los cuales es válido tener en cuenta la falta o a lo
viciado de la causa.

484El ejemplo apropiado proviene del Derecho canónico, en que un matrimonio contraído
solemnemente, sin vicios de forma ni de consentimiento, puede ser declarado inexistente por carecer
de causa (intentio contra matrimonii substantiam), viciado por error sobre dicha causa (desconocimiento
de lo que significa el matrimonio) o tarado por ilicitud de la causa (propósito contra alguno de los fines
del matrimonio). Cfr. ibídem, p. 195.

485Cfr. L. D -P y A. G B , Sistema de Derecho civil, IV, Madrid, 2006,

10ª ed., Tecnos, p. 79. Por su parte, Viladrich considera como causa al pacto o alianza, entendido este
como un acto recíproco de voluntad de los contrayentes, de carácter dinámico y que precede al
matrimonio, entendido a su vez como un estado que perdura, que no pasa. En el pacto, los
contrayentes, mediante el consentimiento "se están uniendo", en tanto que en el matrimonio los
esposos por el pacto "han quedado ya unidos". En la perspectiva antedicha, el pacto es la causa y el
matrimonio el efecto (Cfr. P. J. V , El pacto conyugal, Madrid, 2002, 4ª ed., Rialp, p. 42).

486En palabras de Viladrich, "es un acto de amor fundacional del matrimonio, por el que las partes
fundan, de un lado, una unidad en las naturalezas, y de otro, una unión de personas en cuya virtud se
entrega como debitum al otro la propia capacidad de amar en lo conyugal" (P. J. V , "Amor
conyugal y esencia del matrimonio", en Ius Canonicum [1972], p. 313).
 487Cfr. M. L A y R. N -V , Curso de Derecho matrimonial canónico y
concordado, Madrid, 2001, 6ª ed., p. 91.

488Vide P. J. V , La agonía del matrimonio legal, Pamplona, 1997, 3ª ed., Eunsa, p. 158, y
B G , Javier, Derecho de las personas. El derecho matrimonial, Abeledo
Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, p. 229.

489En contra, considérese Garrido Melero, quien, sobre la base de la realidad jurídica española,
afirma que la diferencia entre el matrimonio civil y el eclesiástico es la relevancia del sexo y la actividad
sexual. Al respecto, si bien admite que la relación hombre-mujer tiene un componente evidentemente
sexual-afectivo, estima que el sexo no forma parte de la regulación matrimonial civil, al igual que
tampoco lo es la procreación. A partir de esta constatación, señala el autor, no es extraño ni resulta
novedoso desde el punto de vista jurídico, que el legislador civil en España haya prescindido del
elemento bisexual y permita el matrimonio entre personas del mismo sexo (Cfr. M. G M ,
"El régimen jurídico de las parejas de hecho", en J. M. N V , El nuevo Derecho de
familia: modificaciones legislativas y tendencias doctrinales, Madrid, 2006, Civitas, p. 108).

490Cfr. J. A. S P , Derecho matrimonial, Madrid, 2002, 2ª ed., Marcial Pons, p. 35. Asimismo,
Tirapu refiere que su precisa complementariedad sexual da razón de la institución y no al revés,
ordenada al auxilio y fidelidad de los esposos y en orden a la creación de una familia por su significado
creador (D. T M , A contracorriente [recopilación de artículos], 2007, p. 11).

491La justificación de la heterosexualidad como elemento fundamental del matrimonio legal, cuya
legalidad no admite dudas, no implica eludir ni rechazar la opción presente en el debate actual, sobre
su eventual eliminación, aunque advirtiendo que ello conlleva una redefinición del matrimonio en
concordancia con la funcionalidad que socialmente se le asigna al instituto, a la vez que exige
diferenciarlo del acuerdo de unión civil. En ambos casos implica reconocer la variabilidad del
fundamento de carácter moral o incluso religioso que informa el contenido de la norma jurídica, en
coherencia con los valores sostenidos por la mayoría ciudadana y que constituyen la conciencia
colectiva que sustenta el ordenamiento normativo en el sistema democrático, en que las minorías no se
ven afectadas en su derecho de convivir con otros grupos socialmente constituidos, en la forma que
estimen más cercana a sus propios principios.

492Cfr. G. G C et alii, El matrimonio: ¿contrato basura o bien social?, Pamplona, 2008,

Thomson/Aranzadi, pp. 173-176. Asimismo, C. T , Convivencia en el matrimonio y la familia,
Buenos Aires, 1966, Carlos Lohlé, p. 225. El autor, profundizando en el significado de la relación de
amor entre hombre y mujer en el matrimonio, que define como de carácter sexual, afirma que hombre y
mujer se sienten atraídos entre sí y se encuentran precisamente por ser sexualmente distintos.
Asimismo, para la persona verdaderamente adulta, la diferencia sexual es una invitación al encuentro
con otra persona, implicando, además de la atracción erótica y sexual mutua, la posibilidad de derivar
en el enamoramiento, el que a su vez durante un proceso que requiere tiempo, puede desarrollarse en
una atención e inclinación profundas hacia la totalidad de la persona del otro. En este sentido, concluye
Trimbos, la solicitud por su felicidad y la participación del otro en la existencia propia, conducen en tal
caso al amor matrimonial. En el mismo sentido, Viladrich sostiene que el contenido del amor conyugal
está dado por "el amor entre varón (persona y virilidad) y mujer (persona y feminidad), y por ello reúne
armónicamente y delicadamente lo personal y lo sexual" (P. J. V , Agonía del matrimonio legal,
Pamplona, 1989, 2ª ed., Eunsa, pp. 84 y 85).

493Cfr. J. I. B , p. 1046. En perspectiva canónica, el autor refuerza esta visión, señalando que
"de todo el contexto se desprende que la heterosexualidad no es un requisito o exigencia del derecho
positivo ni una opción libre de las partes —entre otras cosas porque el legislador no está hablando de la
sexualidad y sus diferentes usos sino una característica del tipo de relación natural elevada al plano
sobrenatural en los bautizados— que el legislador está descubriendo y describiendo como algo
preexistente en la realidad. Por lo demás, esta exigencia del pacto conyugal se explicita enseguida en
el mismo texto, al hacer una referencia inmediata y directa a la ordenación interna del consorcio mismo"
(J. I. B , "Comentario al canon. 1055", en I M A , Comentario
Exegético al Código de Derecho Canónico, III, Universidad de Navarra, p. 1043. Sobre la
complementariedad femenina y masculina, vide B. C C , La complementariedad varón
y mujer. Nuevas hipótesis, 2ª ed., Madrid, 1996, Rialp).

494Vide como referencia necesaria la experiencia española, en especial lo ocurrido en torno a la

aprobación de la Ley Nº 13/2005, de 1 de julio.

495En el Derecho español, hasta la aprobación de la Ley Nº 13/2005, de 1 de julio, la situación era
análoga a la descrita precedentemente, en el sentido que la unión de personas del mismo sexo no era
reconocida como unión matrimonial amparada por el Derecho civil. Sin embargo, el artículo 44 del
Código Civil, reformado por la citada ley, modificó la propia noción natural de matrimonio, al prescribir
en el inciso segundo que "el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo". Prescribe el artículo 44 del Código Civil reformado:
"El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este
Código. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del
mismo o de diferente sexo".

La polémica abierta en España, y los principales argumentos esgrimidos, pueden ser analizados en
D. L F , "El matrimonio homosexual", en J. A. Souto Paz (coord.), El Nuevo
régimen legal del matrimonio civil en España, Granada, 2008, Comares, pp. 3-39; R. N -V ,
"Estabilidad del matrimonio y defensa legal de la heterosexualidad", en J. A. Souto Paz (coord.), El
nuevo régimen, cit., pp. 45-49; M. E I , "Antropología y matrimonio", en G. G
C et alii, El matrimonio: ¿contrato basura o bien social?, Madrid, 2007, Aranzadi, pp. 145 y ss.,
y en L. M -C , La homosexualidad y el matrimonio, Madrid, 2005, Ediciones
Académicas, pp. 173 y ss.

496López Alarcón y Navarro Valls, a propósito de la distinción de casos de hermafroditismo, aluden al

transexual, definiéndolo como "el sujeto dominado por el deseo obsesivo de cambiar de sexo como
consecuencia de un sentimiento íntimo y auténtico de pertenencia al sexo opuesto y de un verdadero
disgusto y rechazo de sus propios órganos". Según estos autores, aun cuando se sometiera a una
intervención quirúrgica de extirpación de sus órganos genitales, no dejaría de seguir perteneciendo al
sexo de origen, marcado por su gónada natural (Cfr. L. L A y R. N -V , en Curso
de Derecho matrimonial canónico y concordado, Madrid, 2001, 6ª ed., Tecnos, p. 69). Asimismo, el
cambio sustantivo de la noción misma de matrimonio, ha sido ya recogida en los textos usuales de la
práctica del Derecho español, exteriorizando significativamente el cambio operado, como en la
siguiente definición: "una unión entre dos personas, de igual o distinto sexo, hábiles y capaces,
sometido a formas legales de celebración, de la que nacen derechos y deberes para ambos
contrayentes en plano de igualdad, de tal forma que para que sea válido el matrimonio es necesario
que la voluntad en que consiste el consentimiento matrimonial sea dirigida a una unión de esas
características". Vide Carlos Trinchant Blasco (coord.), Memento práctico Francis Lefebvre, Familia y
Sucesiones, Madrid, 2008, Ediciones Francis Lefebvre, p. 11. Para profundizar en la experiencia
española, vide C. L , Derecho de Familia, p. 22.

497Cfr. P. R G , "Ley de Matrimonio Civil: interpretación, efectos e insuficiencias", en

Actualidad Jurídica, 20 (2009), pp. 440-441; R. B L , Fundamentos, cit., p. 50; C. L
D , Manual de Derecho de familia, cit., p. 149; H. C T , "El régimen de los requisitos del
matrimonio y de la nulidad en la nueva Ley de Matrimonio Civil", en A. Assimakópulos Figueroa y H.
Corral Talciani (ed.), Matrimonio civil y divorcio, Santiago de Chile, 2005, Universidad de los Andes,
p. 43; J. B G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, cit.,
p. 187. Court afirma que el carácter monogámico y heterosexual del matrimonio exigido en la definición
legal ("por el cual un hombre y una mujer"), "se ve reafirmado por el artículo 80, inciso 1º de la Ley
Nº 19.947, cuando exige, para que un matrimonio celebrado en el extranjero produzca efectos en Chile,
que se trate de la unión de un hombre y una mujer, cuestión que no deja de ser importante frente a la
excesivamente amplia declaración del artículo 2º, inciso 1º de la misma ley, en el sentido de que es un
derecho esencial inherente a la persona humana la facultad de contraer matrimonio, si se tiene edad
para ello, declaración de la cual, si se interpreta aisladamente, podría inferirse la posibilidad de que
personas del mismo sexo se casen" (E. C M , Nueva Ley de Matrimonio Civil, cit., p. 3).

498Vide Boletín Nº 7.011-07 y Boletín Nº 7.873-07. Asimismo, el capítulo dedicado especialmente a

este tema, en la primera parte de esta obra.

499Cfr. J. C T , Derecho civil español, común y foral, Madrid, 1994, 12ª ed., Reus,
p. 132.

500Debe incluirse en el supuesto tanto la simultaneidad de vínculos entre un hombre y varias

mujeres o poliginia, como la simultaneidad de vínculos entre una mujer y varios hombres, denominada
poliandria. En una perspectiva particular, la unidad del matrimonio fundamenta su naturaleza
monógama, en tanto el ius connubii no admite una suerte de ejercicio simultáneo. Una diferencia
fundamental, en consecuencia, entre el matrimonio y las uniones de hecho en sus diversas
manifestaciones y denominaciones, radica en que estas últimas admiten la simultaneidad participativa
de un mismo individuo en diversas relaciones fácticas, lo que no ocurre en el matrimonio en los
sistemas matrimoniales de fundamento cristiano. Al respecto, considérese J. B G y
A. N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, Santiago de Chile, 2004, 2ª ed.,
LexisNexis, p. 159; A. G B , La especificidad del matrimonio entre los otros tipos de unión
sexual, en A. V O , El nuevo Derecho matrimonial chileno, Santiago de Chile, 2006, p. 26, y
E. V L , Familia, divorcio y moral, Santiago de Chile, 1993, Editorial Jurídica de Chile,
pp. 22-24.

501Cfr. A. G -V I , "El matrimonio canónico", en M. A. Jusdado Ruiz-Capillas

(coord.), Derecho Matrimonial Canónico y Eclesiástico del Estado, Madrid, 2006, Colex, pp. 61 y 62. El
autor, asumiendo la sacramentalidad del matrimonio, aduce que "si el matrimonio humano es un reflejo
del matrimonio entre Cristo y la Iglesia, entre un Esposo y una sola Esposa, es lógico que en un plano
humano el matrimonio también ha de ser monogámico".

502A diferencia del Islam y del Judaísmo, las otras dos grandes religiones monoteístas que se guían
por la Biblia, el Cristianismo y sus distintas iglesias han rechazado siempre la poligamia de un modo
radical. La Iglesia católica ha consagrado la unidad como propiedad del matrimonio en el canon 1056,
que distingue entre las propiedades esenciales del matrimonio la unidad. El Judaísmo, si bien en la
actualidad rechaza la poligamia, la toleró en tiempos bíblicos. Para profundizar la materia, considérese
el capítulo respectivo en la primera parte de esta obra.

503La poliandria, es decir, el matrimonio de una mujer con varios hombres, a diferencia de la
poligamia su consideración ha merecido una mayor carga negativa, concitando la expresión de
prejuicios arraigados históricamente sobre el papel de la mujer en la sociedad hasta pocos años atrás.
La doctrina tradicional, entre ellos autores nacionales, la han estimado como propia de estadio más
primitivo de la sociedad humana. Así, para Claro Solar, constituye "una promiscuidad de sexos
contraria a la sociedad doméstica, y en la cual no pueden desarrollarse los afectos que nacen de la
familia paterna ni los sentimientos morales que el matrimonio está llamado a cultivar" (L. C S ,
Explicaciones de Derecho civil, cit., p. 295). Velasco, más recientemente pero en la misma dirección,
alerta que la poliandria y el heterismo no merecen siquiera el nombre de matrimonio y no permiten —
salvo la procreación en una perspectiva puramente animal— la satisfacción racional de sus fines. "Ni el
cuidado y educación de la descendencia, ni la comunidad de vida con sus correspondientes
derivaciones pueden ser satisfechos, porque las circunstancias en que se dan el heterismo y la
poliandria lo impiden absolutamente" (E. V L , Familia, divorcio y moral, Santiago de
Chile, 1993, Editorial Jurídica de Chile, p. 22).

504J. B , "Estado, parejas, familias", en Finis Terrae, 11 (2003), p. 25.

505Ley Nº 19.638, artículos 7º, letra a y 20.

506Siendo aceptada cultural y socialmente la poligamia en las sociedades musulmanas, su práctica

no es usual cuando la población se encuentra equilibrada entre ambos sexos. La poligamia se basa
solo en un versículo del Corán, que indica las condiciones de esta: Si teméis no ser equitativos con los
huérfanos, entonces, casaos con las mujeres que os gusten: dos, tres o cuatro. Pero, si teméis no obrar
con justicia, entonces con una sola o con vuestras esclavas. Así, evitaréis mejor el obrar mal (4,3). Por
tanto, las condiciones implican la prohibición de la poligamia en las mujeres, el número de esposas no
será superior a cuatro, y deberá prodigarse igualdad en el trato de las esposas (Cfr. R. R A ,
"El matrimonio islámico", en Derecho y opinión, 9 [2001], p. 120).

Para apreciar una perspectiva analítica de la situación de la mujer en el Derecho islámico, vide Z.
C , "Estatuto de la mujer en el Derecho matrimonial islámico", en Aequalitas, 6 (2001), p. 15.
Una apreciación de las características del matrimonio islámico y puntos conflictivos con el
ordenamiento jurídico español, en A. T C , "Matrimonio islámico y Derecho de familia
español: algunos aspectos conflictivos", en Aequalitas, 22 (2008), pp. 38-49.

507H P , Gabriel, "Responsabilidad civil por incumplimiento del deber conyugal de

fidelidad", en Domínguez, Carmen (coord.), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters,
Santiago de Chile, 2018, p. 193.

508Cfr. J. L. L B et alii, Elementos de Derecho civil, IV, Familia, Madrid, 2002,

Dykinson, p. 65.

509Cfr. J. L. L B et alii, Elementos de Derecho civil cit., p. 65. Expresa al efecto el autor,
con plena vigencia de sus dichos tras las reformas en ambos ordenamientos jurídicos, que se han
restringido ciertos presupuestos del deber de fidelidad, las formas de tutela del deber, las
consecuencias de la infracción, pero persiste el deber mismo. Lo anteriormente expresado es sin
perjuicio del acuerdo unánime de la doctrina respecto de la incoercibilidad directa o indirecta de los
deberes íntimos conyugales, fundamentalmente por la naturaleza íntima de la relación, que impide al
orden judicial entrar en el conocimiento de sus diversos aspectos, incidencias y motivaciones.

510Sobre la materia, véase O G , Mario, "Nuevamente a favor de la indemnización de

perjuicios en caso de incumplimiento de los deberes matrimoniales", en D , Carmen, Estudios
de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, pp. 175-178.

511P. J. V , Agonía del matrimonio legal, cit., p. 90.

512Considérese P. B , ¿Cuándo es nulo el matrimonio?, cit., pp. 107-120.

513Expresa Viladrich que la entrega de una persona a varios amantes de toda su feminidad o
virilidad no implica que les da a todos y cada uno toda su virilidad o feminidad, porque toda comporta la
única mismidad personal inherente a su masculinidad o feminidad. De aquí, prosigue el autor, que "sólo
entrega parte de su masculinidad o feminidad, justamente las más partibles de su modalización sexual,
que son los aspectos más exteriores y físicos y no los más personales que son —a medida que nos
acercamos a la unicidad de cada yo— los menos partibles o escindibles" (P. J. V , Agonía del
matrimonio legal, cit., pp. 93-94). Para otra perspectiva, vide M. G M , El régimen jurídico
de las parejas de hecho, en J. M. N V , El nuevo Derecho de familia: modificaciones
legislativas y tendencias doctrinales, Cizur Menor (Navarra), 2006, Civitas, p. 111.

514Cfr. O , cit., p. 174; B , Rodrigo y R , José, "¿En qué casos el incumplimiento de

deberes del matrimonio genera responsabilidad civil?", en Ius et Praxis, 2 (2015), p. 20, y T ,
Mauricio, "Aproximación crítica a la indemnización de perjuicios por incumplimiento de deberes
conyugales", enVidal Olivares, Álvaro et alii (coordinadores), Estudios de Derecho Civil X, Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2015, pp. 231-247.

515Cfr. B , Rodrigo y R , José, "¿En qué casos...?", cit., pp. 19-60. Véase también
H P , Gabriel, "Responsabilidad civil por incumplimiento del deber conyugal de
fidelidad", en Domínguez Hidalgo, Carmen (coord.), Estudios de Derecho de Familia III, Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2018, p. 195; T , Susan, "Deberes personales derivados del
matrimonio y daños en la jurisprudencia chilena, en Domínguez, Carmen et alii, (coord.), Estudios de
Derecho Civil VIII, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2012, pp. 165-173; S , Gonzalo,
"Indemnización entre cónyuges por los daños causados con ocasión del divorcio", en G B ,
Alejandro, Estudios de Derecho Civil III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2007, pp. 99-140.

516En esta posición, considérese D , Carmen, "El principio de reparación integral del daño
y su contenido: algunas consecuencias para el derecho chileno", en Departamento de Derecho Privado
Universidad de Concepción (coordinador), Estudios de Derecho Civil V, Thomson Reuters, Santiago de
Chile, 2009, pp. 671-685; O , Yasna, "La culpa en materia de derecho matrimonial, en
Domínguez, Carmen et alii (coord.), Estudios de Derecho Civil VIII, Thomson Reuters, Santiago de
Chile, [2012], pp. 125-134; R , Gonzalo, "La reparación integral del daño: ¿mito o realidad?, en
P W , Carlos, Estudios de Derecho Civil IV, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2009,
pp. 672-677.

517El origen de la indisolubilidad, como propiedad del matrimonio, es indudablemente canónico. El

Cristianismo impacta en el Derecho matrimonial moderno a través de dos institutos gestados
lentamente durante la Edad Media: el entendimiento del consensualismo como origen dogmático del
vínculo matrimonial y el principio de indisolubilidad de la unión conyugal. La indisolubilidad, como
propiedad natural reconocida al matrimonio, al terminar imponiéndose como elemento del matrimonio
luego de la Reforma, terminaría por alejar definitivamente la noción hasta entonces vigente, derivada de
la concepción romana, que lo entendía como una "línea derecha y continua" y que exigía por tanto el
mantenimiento perpetuo del consentimiento. La nueva concepción, al enfocar la atención en el
consentimiento inicial de los esposos, transformó al consentimiento en un punto aislado en el tiempo,
que se otorga de una vez y para siempre. Al respecto, considérese la opinión de Mizrahi, quien sigue a
Malaurie, en M. L. M , Familia, matrimonio y divorcio, Buenos Aires, 2001, Astrea, p. 155. Vide,
además, J. C T , Derecho civil español, cit., p. 132.

518En el derecho canónico, la indisolubilidad conlleva que el matrimonio no puede disolverse fuera
de la muerte, ni por su propia naturaleza (indisolubilidad natural), ni por la voluntad de los cónyuges
(indisolubilidad intrínseca), ni por acto de autoridad humana (indisolubilidad extrínseca). A partir de ello,
la doctrina sintetiza las siguientes proposiciones: 1ª. Todos los matrimonios, sin excepción, son
intrínsecamente indisolubles; 2ª. algunos son también extrínsecamente indisolubles: los ratos y
consumados; 3ª. otros son extrínsecamente disolubles: los no sacramentales (legítimos) y los
sacramentales (ratos) no consumados. Cfr. T. R -P , El Matrimonio cristiano. Sacramento de
la creación y de la redención, Pamplona, 1997, Eunsa, p. 55.
 519Expresa Viladrich, fundamentando el concepto, que la entrega recíproca de los cónyuges "se da
en toda su duración en el tiempo, en toda su posible realización vital, a lo largo de todo el despliegue
existencial de cada masculinidad y feminidad" (P. J. V , Agonía del matrimonio legal, cit., p. 94).

520Luis Claro Solar concibe el matrimonio como una unión indisoluble, porque la ley no acepta el
divorcio. Reforzando dicha idea, señalaba que "en la indisolubilidad del vínculo matrimonial ha fundado
el legislador civil la base más sólida de la familia" (L. C S , Explicaciones de Derecho civil, cit.,
p. 296).

521La propuesta contemplaba un régimen alternativo de estabilidad matrimonial convenida, que

anticipaba la renuncia al ejercicio de la acción de divorcio, basada en una tendencia del Derecho
estadounidense, nacida como reacción a la generalizada recepción del "no-fault divorce laws", con su
secuela de consecuencias sociales desafortunadas para la conservación de la institución familiar,
según sus promotores. La tendencia legislativa, originada en Lousiana, dio origen a los "covenant
marriage", definidos como un matrimonio contraído por un hombre y una mujer, que comprenden y
están de acuerdo en que el matrimonio es una relación para toda la vida. La suscripción del convenio
limita las posibilidades del divorcio por mutuo acuerdo, manteniendo el divorcio culpable, disponiendo
su aplicación sólo cuando se haya constatado un incumplimiento completo y total del compromiso
adquirido de mantener la estabilidad marital. La propuesta de introducción del "covenant marriage"
durante la discusión de la nueva LMC, no tenía el realismo y la apertura mayor de su original
norteamericano, pues en el fondo lo que perseguía era mantener vigente la propiedad de la
indisolubilidad del matrimonio e impedir derechamente el divorcio para los católicos. Sin perjuicio de
este defecto de oportunidad y de fondo del proyecto parlamentario de la oposición chilena en aquel
período, los mecanismos previstos y acordados en normas actualmente vigentes en algunos estados
de la Unión, como la propia Lousiana, Arizona y Arkansas en el sur, y Michigan y Iowa en el norte,
revisten notable interés, en particular si se consideran algunas medidas que promueven la estabilidad
conyugal y la protección familiar, como la restricción del divorcio de mutuo acuerdo si existen hijos
menores de 18 años, la obligatoriedad de convenios reguladores visados por el tribunal, la
obligatoriedad del asesoramiento prematrimonial y las cláusulas de dureza efectivas, que favorezcan el
cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales, por citar algunas. Una propuesta interesante de
fundamentación de la indisolubilidad opcional, elaborada por uno de los asesores del proyecto aludido,
puede ser analizada en H. C T , "La estabilidad matrimonial como objeto de protección
convencional", en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1 (2005), pp. 1-21.

522Frente a la propuesta de incorporar la renunciabilidad del divorcio, el senador Silva Cimma

expresó que tal era la posición de algunos "fundamentalistas", que pretendían establecer que "el que se
casa ante un rito que establece la indisolubilidad del vínculo, si así lo inscribe en la partida de Registro
Civil, ese vínculo será indisoluble", rebatiendo dicha interpretación y aduciendo que en caso de ocurrir
una fractura en ese matrimonio, cualquiera de los cónyuges podrá invocar alguna de las causales que
facultan para demandar el divorcio, aun siendo este matrimonio "indisoluble" en la declaración del
artículo 102 o en el fuero religioso de esos mismos cónyuges (Cfr. E. S C , "La piedra de la
discordia", en Occidente, 380 (2003), pp. 14-16). El senador Silva Cimma, además, había manifestado
en el seno de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, el único voto
favorable a la indicación de los senadores Ávila, Núñez, Parra, Pizarro y Silva, tendiente a la
eliminación de la expresión "indisolublemente", contenida en el artículo 102 del CC.

523En este sentido, vide H. T L , Derecho de familia, cit., p. 12; R. R P ,

Derecho de familia, Santiago de Chile, 2007, 5ª ed., Editorial Jurídica de Chile, p. 33, y E. C
M , Nueva Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile, 2004, Legis, p. 4. Asimismo, vide el voto
disidente en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, recaída en la causa rol Nº 1442-
2006, que se pronunció en el sentido que si bien no hubo derogación expresa del art. 102 del CC, sí se
habría derogado tácitamente al contener la NLMC disposiciones que no pueden conciliarse con las de
la ley anterior, ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 52 inciso tercero del mismo Código.
Finalmente, Galván manifiesta que el texto del art. 102 del CC., con referencia al carácter de
indisoluble, no se condice con un régimen de divorcio con disolución de vínculo y menos cuando
depende de una situación de hecho, como el cese de la convivencia, que puede depender de la
voluntad unilateral de uno de los cónyuges (Cfr. J. A. G B , El nuevo sistema matrimonial
de la Ley Nº 19.947, en A. Vidal Olivares (coord.), El Nuevo Derecho Chileno del matrimonio, Santiago
de Chile, 2006, Editorial Jurídica de Chile, p. 19.

524Así, vide J. B G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial Chileno,

Santiago de Chile, 2004, 2ª ed., LexisNexis, p. 164, y C. L D , Manual de Derecho de familia y
Tribunales de familia, p. 141. En esta línea, Romero, quien asume que la ley no suprimió la
indisolubilidad como atributo del matrimonio, afirma que es posible argumentar en juicio dicha calidad
en beneficio del cónyuge demandado de divorcio, toda vez que, al introducirse el divorcio con
disolución de vínculo, el legislador ha permitido que los efectos jurídico-patrimoniales surgidos del
vínculo matrimonial dejen de ser protegidos de pleno derecho, remitiendo el problema a la discusión en
particular de cada proceso, quedando la defensa de la indisolubilidad desplazada al contenido del
derecho de defensa del cónyuge demandado de divorcio. En esta perspectiva, la indisolubilidad del
matrimonio actuaría como una caución o garantía patrimonial, siendo su principal efecto "permitir que
los efectos patrimoniales nacidos del contrato de matrimonio se mantengan inalterables durante la
vigencia del mismo, especialmente en lo que respecta al derecho de alimentos y en el orden sucesorio"
(Cfr. A. R S , "El contenido del derecho de defensa frente a una acción de divorcio", en A.
Assimakópulos Figueroa y H. Corral Talciani [ed.], Matrimonio civil y divorcio, Santiago de Chile 2005,
Universidad de los Andes, p. 164).

525Una clave útil para su análisis la proporciona la doctrina canónica, aplicable como fuente indirecta
del Derecho matrimonial chileno, tanto por la remisión histórica de la primera versión del Código Civil,
como por el carácter de fuente del nuevo texto legal, a la luz de los antecedentes proporcionados por la
Comisión Gobierno-Iglesia, en que tras la consideración de la aparente incoherencia entre ambos
artículos, derivó en su inclusión en la indicación sustitutiva, dando cuenta de la voluntad de mantener
este criterio.

526En el mismo sentido, vide B G , Javier, Derecho de las personas. El derecho

matrimonial, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pp. 231- 246. El autor señala
acertadamente varias disposiciones de la LMC que brindarían razón y fundamento a la distinción entre
indisolubilidad interna y extrínseca, y la permanencia de la indisolubilidad interna como propiedad de la
naturaleza del matrimonio legal. Entre ellas destaca el papel reconocido al juez en los procedimientos
de divorcio, el carácter siempre contencioso de los procedimientos de divorcio y los deberes del juez en
tales procedimientos.

527M. L. M , Familia, matrimonio y divorcio, cit., p. 161.

528Cfr. P. J. V , Agonía del matrimonio legal, cit., pp. 162 y ss. López Alarcón y Navarro Valls,
siguiendo a Hervada-Lombardía, expresan que "el matrimonio se ordena por su naturaleza a la
realización de unos fines concretos que se resuelven en la estructura esencial del matrimonio en el
sentido de que la persona humana y el vínculo conyugal están potencialmente capacitados para tender
a los fines" (M. L A y R. N -V , Curso de Derecho matrimonial canónico y
concordado, cit., p. 80).

529Art. 8º Nº 2 LMC. Cfr. B G , Javier, Derecho de las personas. El derecho

matrimonial, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, p. 247.
 530B G , Javier, Derecho de las personas. El derecho matrimonial, Abeledo
Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, p. 247.

531Los textos tradicionales de derecho de familia reconocen estos tres fines, directamente ligados a
los fines del matrimonio mencionados por el Código Civil, sin mayor cuestión salvo la proridad asignada
a la procreación. De este modo, C S , Luis, Explicaciones de Derecho civil chileno y
comparado, Cervantes, Santiago de Chile, 1931, p. 296; A R , Arturo, Bellas
Artes/Pedro Trouvé Editor, Santiago de Chile, 1932; S U , Manuel, Derecho de
Familia, Nascimento, Santiago de Chile, 1946, p. 19. Por su parte, la tradición canónica ha distinguido
entre fines primarios, referidos a la procreación y la prole, y fines secundarios, referidos a la ayuda
mutua y el remedio a la concupiscencia. Dicha ordenación jerárquica, que tiende a valorarse aún, fue
sin embargo postergada luego del Concilio Vaticano II. Sobre la distinción entre fines primarios y
secundarios en la tradición canónica, vide M. L A y R. N -V , Curso de Derecho
matrimonial canónico y concordado, cit., pp. 80-81. Respecto del debate en los padres conciliares,
supra cap. primero, número 4, letra b.

532Cfr. J. C T , Derecho civil español, cit., pp. 132 y 133.

533En el modelo tradicional, los padres elegían para sus hijos el marido y/o la mujer que estimaban
adecuados, considerando específicamente la viabilidad de la pareja mirada en función de la
reproducción y la crianza de la prole. Ya consolidada la relación, la unidad y la justificación misma de la
pareja estaba dada por la crianza de los hijos, dando lugar al término del ciclo a una crisis conyugal,
derivada precisamente de la inevitabilidad de mirarse el uno al otro ya no como padres sino como una
pareja, que requiere descubrir un sentido al menos suficiente para proseguir la convivencia.

534Cfr. H. C C , "Derecho familiar peruano", Lima, 1999, 10ª ed., Gaceta Jurídica, p. 43.

535Vide P. J. V , Agonía del matrimonio legal, cit., p. 163.

536Vide M. L. M , Familia, matrimonio y divorcio, cit., p. 161.

537Una opinión extrema, proveniente de sectores liberales da cuenta del impacto actual del afecto en
la constitución de uniones conyugales. Expresa Valdés, siguiendo a Fuller, que la unión conyugal ya no
se trata de la unión de personas distintas y complementarias para formar una unidad mayor —la familia
— sino de individuos iguales en una relación basada en el afecto, la atracción y los intereses
compartidos en la que debe primar el respeto a la individualidad (T. V , "¿Del deber al placer?
Socialización en sexualidad en familias populares de Santiago", en X. Valdés y T. Valdés (ed.), Familia y
vida privada, Santiago de Chile, 2005, Flacso, p. 312).

538Vide M. L. M , Familia, matrimonio y divorcio, cit., p. 161.

539Cfr. P. M , Cultura y familia: visión desde la antropología, en M. Aylwin Oyarzún et alii, La

familia en Chile: aspiraciones, realidades y desafíos, Santiago de Chile 1992, CERC/ICHEH, p. 23.

540Un tratamiento en profundidad de la trascendencia jurídica de los fines del matrimonio en

B G , Javier, Derecho de las personas. El derecho matrimonial, Abeledo
Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, p. 247-266.

541Cfr. P. J. V , Agonía del matrimonio legal, cit., p. 167. Expresa el autor que es en esta
faceta en donde radica "la dinámica, la proyección no encerrada en el propio egoísmo personal, de toda
manifestación cristiana de amor en todo orden de cosas y, por lo tanto, también en el tema del
matrimonio. Todo esto el nuevo Código lo expresa sin tanta distinción escolástica, pero en definitiva
mostrando el bien de los cónyuges que se perfeccionan en el matrimonio mediante la entrega de cada
uno de ellos al otro y de ambos a la procreación y educación de la prole".

542Al respecto, considérese L. C S , Explicaciones de Derecho civil, cit., p. 296; R. R

P , Derecho de familia, cit., p. 31; C. L D , Derecho de familia, cit., p. 140; E. V
L , De la disolución del matrimonio, Santiago de Chile, 1973, Editorial Jurídica de Chile, pp. 129-
130; ídem, Familia, divorcio y moral, Santiago de Chile, 1994, Editorial Jurídica de Chile, p. 21.

543Confróntese con lo dispuesto en el art. 222 inciso 2º del CC, que dispone: "La preocupación
fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización
espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades".

544L. C S , Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, cit., p. 296.

545Cfr. M. S U , Derecho de familia, Santiago de Chile, 1963, Nascimento, p. 19.

546E. R S , Manual de Derecho de familia, Santiago de Chile, 1992, 6ª ed., Editorial

Jurídica de Chile, p. 18; C. L D , Manual de Derecho de familia y Tribunales de familia, I,
Santiago de Chile, 2005, Librotecnia, p. 140, y R. R P , Derecho de familia, I, Santiago de
Chile, 2007, Editorial Jurídica de Chile, p. 33.

547Cfr. L. C S , Explicaciones de Derecho civil, cit., p. 296. La justificación canónica se

basaba en la distinción de fines-meta y fines-ordenación interna, diferenciando esterilidad e impotencia.
Vide P. J. V , Agonía del matrimonio legal, cit., p. 167.

548Vide Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXI, sección 1ª, p. 171. En apoyo del
fundamento de la resolución de la Corte Suprema, que no admitió la distinción entre generandi y
coeundi, considérese E. R S , Derecho de familia, Santiago de Chile, 1992, 6ª ed.
Editorial Jurídica de Chile, p. 32. El autor, como fundamento metajurídico de su opinión, señala que
estima "más conveniente dar a los cónyuges la oportunidad de relajar un matrimonio que no llena una
de sus principales finalidades, como es la de procrear, y que a la larga, puede ser para ellos fuente de
infelicidad o de querellas domésticas". Ramos Pazos, reconociendo la mayor fuerza jurídica de la
opción de aceptar la distinción, tanto por la remisión a la fuente canónica como por la consideración
plural de los fines del matrimonio, sorprende al concluir en preferir la tesis de la no distinción, basada
en el "plano de los principios", toda vez que aun cuando es cierto que la procreación no es el único fin
del matrimonio, nadie podrá discutir que es su fin esencial. (R. R P , Derecho de familia, cit.,
p. 41).

549Para otros argumentos expuestos en el debate en torno a la eliminación de la impotencia, vide

Boletín Nº 1.759-18, Senado de la República de Chile, 13 de septiembre de 2001, p. 9.

550Señala la Indicación sustitutiva de 13 de septiembre de 2001: "En lo que respecta a la vida sexual
en la pareja, se opta por derogar como causa de nulidad la impotencia perpetua e incurable, atendida a
la primacía del ius coeundi como un derecho humano fundamental. De igual modo, los avances de la
ciencia y la tecnología han tornado obsoletas las apreciaciones prácticas que fundamentaban dicho
impedimento. En la práctica, el conocimiento de la imposibilidad quedaba contenida en el plano de la
intimidad de la pareja, lo que ha significado la casi nula aplicación del precepto en un número
significativo de juicios". Vide Boletín Nº 1.759-18, Senado de la República de Chile.

551En un sentido contrario, vide J. B G y A. N A , Nuevo Derecho

matrimonial chileno, Santiago de Chile, 2004, 2ª ed., LexisNexis, p. 175.
 552Cfr. L. M V C , El concepto de matrimonio en el Código Civil, Pamplona,
2008, Aranzadi, p. 13. En línea contraria en lo referente a la posibilidad de adopción por parte de
parejas homosexuales, el autor cita en el texto la opinión de Clavería, quien partiendo de la misma base
de Martínez en orden a establecer el carácter estéril de la relación homosexual, asume que no se les
debe negar la posibilidad de adoptar o de la inseminación porque sería una cuestión de familia por
filiación, no por razón de matrimonio. Prats refiere que tal discusión se dio en España, con idénticos
argumentos, pero carece de validez actual plantearlo de tal modo, puesto que la Ley Nº 30/1981 derogó
el precepto trascrito y, con él, la prohibición del matrimonio por causa de impotencia. Todo ello, afirma el
autor, "de conformidad con la Constitución, de cuyo art. 32 no resulta que el derecho a contraer
matrimonio esté preordenado a la realización de tal fin para el que la heterosexualidad era, en otra
época, naturalmente ineludible" (L. P A , "Bases de la nueva regulación del Derecho
Matrimonial español", en J. M. N V , El nuevo Derecho de familia: modificaciones
legislativas y tendencias doctrinales, Madrid, 2006, Civitas, p. 20).

553Cfr. H. C T , El régimen de los requisitos del matrimonio y de la nulidad en la nueva

Ley de Matrimonio Civil, en A. M. H G , Matrimonio civil y divorcio, Santiago de Chile, 2005,
Universidad de los Andes, p. 50. En la perspectiva canónica, la Sagrada Congregación para la Doctrina
de la Fe, estableció a propósito de diversas consultas expresando dudas, que "la impotencia que dirime
el matrimonio consiste en la incapacidad, antecedente y perpetua, absoluta o relativa, de realizar la
cópula conyugal", no requiriendo necesariamente la eyaculación del semen elaborado en el testículo.
Vide Decreto de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe sobre la impotencia que dirime el
matrimonio.

554En Roma, el matrimonio es una situación de convivencia (deductio) de dos personas de distinto
sexo, situación cuyo comienzo no está marcado por la exigencia de formalidad alguna de orden
jurídico, manteniéndose por la affectio maritalis o intención continua de vivir juntos como marido y
mujer.

555Claro Solar, en la primera explicación sistemática e integral del Código Civil, justifica esta finalidad
relacionándola con la función de crianza y educación de los hijos, indicando que, "...para el respeto del
hogar, es necesario que los cónyuges vivan juntos y que se auxilien mutuamente en todas las
circunstancias de la vida" (C S , Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado,
tomo primero, De las Personas, reimpresión de la primera edición [1898], Cervantes, Santiago de Chile,
1931).

556Vide P. J. V , La agonía del matrimonio, cit., p. 172. En la doctrina chilena, Claro Solar
señala que "para la crianza y educación de los hijos y para el respeto del hogar, es necesario que los
cónyuges vivan juntos y que se auxilien mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Es el
ejemplo de su afecto, de sus sacrificios y de sus mutuas consideraciones el que ha de formar el
corazón de los hijos" (L. C S , Explicaciones de Derecho civil, cit., p. 296).

557B G , Javier, Derecho de las personas. El derecho matrimonial, Abeledo

Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pp. 252-256.

558Para una posición en sentido contrario, vide J. B G y A. N A ,

Nuevo Derecho matrimonial chileno, Santiago de Chile, 2004, 2ª ed., LexisNexis, pp. 170-172.

559Supra, capítulo primero, números 3 y 4.

560Viladrich propone definir la mutua ayuda como fin del matrimonio y como la dinámica entera de la
vida matrimonial. (P. J. V , Agonía del matrimonio legal, cit., p. 172).
 561Cfr. L. D -P y A. G B , Sistema de Derecho civil, IV, Derecho de familia.
Derecho de sucesiones, Madrid, 2006, 10ª ed., p. 74.

562Cfr. P. J. V , La agonía del matrimonio legal, Navarra, 1997, 3ª ed., Eunsa, pp. 180-181.

563Vide art. 4º de la Ley Nº 19.947.

564A diferencia de la regulación civil española, el legislador desechó la inclusión de las normas de
Derecho matrimonial en el articulado del CC, optando por mantener la especificidad matrimonial en un
cuerpo normativo separado, por razones de concordancia histórica de referencias normativas y,
también, previniendo que una eventual futura reforma de la estructura general del Código en materia no
patrimonial terminara por dejar en situación precaria el trabajo legislativo, realizado con sentido de
permanencia y estabilidad. En el Derecho español, la materia se encuentra regulada en el Capítulo II
del Título IV del Libro del Código Civil, y, específicamente en lo que se refiere a los requisitos del
matrimonio, en los artículos 46 y 47 del Código Civil, normas que son aplicables tanto a la celebración
del matrimonio en forma civil como religiosa.

565L. C S , Explicaciones de Derecho civil, cit., p. 312.

566Para la descripción tradicional de los impedimentos y de la incapacidad matrimonial, en general,

en la doctrina chilena, considérese L. C S , Explicaciones de Derecho civil, cit., pp. 312-313 y
343 y ss.; E. R S , Manual de Derecho de familia, Santiago de Chile, 1992, 6ª ed., pp. 28
y 29 y, recientemente, H. T L , Derecho de familia, Santiago de Chile 2009, 12ª ed.,
LegalPublishing, pp. 30 y ss.

567Este número fue agregado por el artículo 44 i) de la Ley Nº 20.830, que crea el Acuerdo de Unión
Civil.

568Considérese, además, lo establecido en las Leyes Nº 7.613, Nº 16.346, Nº 18.703 y Nº 19.620,

sobre adopción.

569Vide arts. 105-107 y 109-115 del CC, en concordancia con el art. 9º de la Ley Nº 19.947.

570Vide art. 116 del Código Civil.

571Vide arts. 124-127 del CC.

572Vide arts. 128, 129 y 130 del CC, en concordancia con el art. 76 del CC.

573K. Z , "Le droit civil français", I, párrafo 108, nota 3, cit. en L. C S ,

Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, I, Santiago de Chile, 1931, reimpresión de la
primera edición de 1898, Cervantes, pp. 296 y ss. Sus consecuencias, en interpretación doctrinaria y
con recepción jurisprudencial, determinan que el acto inexistente no produce ningún efecto entre las
partes, así como la posibilidad para el juez de declarar la inexistencia del acto, aun cuando no se
hubiera planteado acción.

Una revisión en profundidad del debate sobre la recepción de la teoría de la inexistencia en otros
ordenamientos jurídicos americanos, en A. A , Derecho privado, parte general, Buenos Aires,
1997, 3ª ed., Abeledo Perrot, pp. 392-393, y A. V Z y A. O M , Derecho civil, I,
parte general y personas, Bogotá, 2006, 16ª ed., Temis, pp. 588-590.

574R , Carlos, Instituciones de Derecho Civil, tomo 1, Reus, Madrid, 1979, p. 309.
 575Cfr. A. P D yG G , en A. P D , Derecho de familia, cit., pp. 96-
100.

576Cfr. F. D C B , El negocio jurídico, reimpresión facsimilar, Madrid, 2002, Civitas,

pp. 461-469. En sentido contrario, aceptando como categorías diferenciadas a la inexistencia, la nulidad
absoluta y la nulidad relativa, vide M. G B V -F , "El matrimonio, realidad
social e institución jurídica", en J. Delgado de Miguel (coord.), Instituciones de Derecho privado, IV,
Familia, Madrid, 2001, Civitas, pp. 119 y 120.

577Cfr. L. C S , Explicaciones de Derecho civil, Curso de Derecho civil, I, parte general y las
personas, Santiago de Chile, 1945, 2ª ed., Nascimento, pp. 296 y 298. Señala Claro Solar que "un
matrimonio puede ser nulo y producir, sin embargo, efectos civiles porque existe a los ojos de la ley,
aunque lleve en sí un vicio que puede dar lugar a la declaración de su nulidad y, como consecuencia, a
su disolución; mientras que un matrimonio que no tiene existencia a los ojos de la ley, no puede
producir efectos jamás". Además, afirmó que la distinción entre el matrimonio inexistente y el
matrimonio nulo gozaba de apoyo suficiente en la ley para poderse formular como una doctrina jurídica.

Sin embargo, pese a la influencia de Claro Solar en el Derecho civil chileno, con quien se alineó Claro
Salas, Rossel y la mayoría de los civilistas contemporáneos, históricamente existió un desacuerdo muy
debatido en la doctrina sobre la materia, expresado en forma destacada por Clemente Fabres, quien
negó validez a la distinción. Claro Solar refiere que, en opinión de Zachariae, las condiciones para que
el matrimonio exista son, primero, la diferencia de sexos; segundo, el consentimiento de las partes
contrayentes y, tercero, la solemnidad, o sea, la manifestación del consentimiento delante del Oficial del
Registro Civil.

Gavidia Sánchez, en el marco conclusivo de una obra dedicada a analizar la nulidad y la inexistencia
en el derecho español, señala que serían matrimonios carentes de eficacia jurídica, por constituir causa
de inexistencia, los siguientes: Primero, la no prestación de consentimiento matrimonial en el sentido de
no haber sido declarado o no haberlo sido entre los contrayentes; Segundo, haber elegido para
declararlo una forma no admitida por la ley española, ni por la persona de alguno de los contrayentes ni
por la lex loci; Tercero, los matrimonios celebrados conforme al derecho de otro Estado, cuando alguno
de los contrayentes no reúne la capacidad requerida por su ley personal o cuando el reconocimiento de
efectos choca con el orden público interno (J. G S , Inexistencia, nulidad, matrimonio y
sistema matrimonial, Barcelona, 2012, Bosch, p. 393).

Para la posición de Alessandri, vide A. A R y M. S U , Curso

de Derecho civil, I, parte general y las personas, Santiago de Chile, 1945, 2ª ed., Nascimento, p. 381.
Asimismo, vide H. C S , Elementos de Derecho civil, Santiago de Chile, 1912, C ,
p. 47, y M. S U , Derecho de familia, t. 1, Santiago de Chile, 1983, Ediar, pp. 28-30.

Los autores que han tratado la nueva Ley de Matrimonio Civil avalan también la distinción. Así R.
R P , Derecho de familia, I, Santiago de Chile, 2000, Editorial Jurídica de Chile, pp. 34 y 35;
E. C M , Nueva Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile, 2004, Legis, p. 5; C. L
D , Manual de Derecho de familia y Tribunales de familia, Santiago de Chile, 2005, Librotecnia, I,
pp. 147 y 148, y J. B G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial
Chileno, Santiago de Chile, 2004, 2ª ed., LexisNexis, p. 186.

578El matrimonio putativo puede producir efectos civiles y, para que no los produzca, es necesario
que ambos cónyuges pierdan la buena fe y no haya tenido justa causa de error para celebrar el
matrimonio. El ejemplo implica que se aludiese a la buena fe, en el caso de un matrimonio no inscrito
dentro de los ocho días que exige la Ley Nº 19.947, para ratificar el consentimiento ante un Oficial civil,
pero la diferencia radica en que, en la Ley de 1884, el matrimonio religioso era absolutamente
inexistente, a diferencia de ahora, en que es aceptado legalmente.

579Cfr. Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, números 1 y 2, sección 1ª, 1949,
p. 107. La posición es ratificada con motivo de la declaración de inexistencia del matrimonio celebrado
ante un Cónsul chileno, funcionario no habilitado para celebrarlo válidamente según el criterio del
Tribunal. Vide Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, sección 1ª, p. 382 (1953).

580Cfr. H. C T , El régimen de nulidad en la nueva Ley de Matrimonio Civil, en C.

D H et alii, Nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947, Colegio de abogados de
Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 53. En igual sentido se pronuncian Court y López, destacando el
primero que, si bien la Ley de Matrimonio Civil no hace una distinción explícita entre requisitos de
existencia y de validez del matrimonio, esta diferencia se encuentra implícita en varias de sus normas
(E. C M , Nueva Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile, 2004, Legis, p. 5, y C. L
D , Manual de Derecho de familia y Tribunales de familia, tomo I, Santiago de Chile, 2005,
Librotecnia, p. 147).

581Uno de los casos en que aplicaría la distinción entre matrimonio inexistente y nulo, con efectos
apreciables, tiene lugar en el caso del matrimonio religioso, cuyo consentimiento no fuere ratificado
dentro del plazo legal, ante el Oficial del Registro Civil. Al efecto, vide art. 51 de la LMC. Vide además
M. S U , Derecho de familia, t. 1, Santiago de Chile, 1983, Ediar, p. 30.

582Cfr. H. C T , El régimen de nulidad en la nueva Ley de Matrimonio Civil, en C.

D H et alii, Nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947, Santiago de Chile, 2004,
Colegio de Abogados de Chile, p. 53.

583En un sentido diverso, que da pie para una eventual consideración de la ausencia de inscripción
del matrimonio religioso, como un posible caso de inexistencia, vide J. B G y A.
N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, Santiago de Chile, 2004, 2ª ed., LexisNexis,
pp. 190-191.

584Ya se ha resaltado el hecho de que la Teoría de la inexistencia surge como una necesidad
jurídica, precisamente en presencia del desafío presentado al sentido común y a la conciencia moral de
los individuos —especialmente a principios del siglo XIX— por la posibilidad de celebración de un
matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Esta eventualidad era factible, pues, siguiendo la regla
de la nulidad expresa, si no había ley que declarara nulo el matrimonio, este debía ser considerado
válido. El problema se resolvió a partir del siguiente razonamiento: para que el matrimonio exista, la ley
supone necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer, de modo que, si el acuerdo es entre
dos personas de idéntico sexo, el matrimonio no puede existir y por esto el legislador no necesita
siquiera declarar su falta de eficacia. Cfr. A. A R , Curso de Derecho civil, Santiago
de Chile, 1945, Nascimento, p. 511.

585Galindo Garfias afirma que: "la identidad de sexos entre los contrayentes produce la inexistencia
del acto por falta de objeto", lo que provoca en Pérez Duarte la exigencia de definir entonces, y con
carácter previo, el objeto del matrimonio. Esta autora considera que el objeto es la comunidad de vida
de la pareja, debiendo dejarse a la propia y autónoma decisión de esta, la determinación de los fines
que perseguirán, como por ejemplo la procreación o la fidelidad [sic], por cuanto la exigencia de la
heterosexualidad sería un requerimiento que reconoce origen en un factor de carácter social, en "un
perfil perfectamente señalado por el inconsciente colectivo". Cfr. A. P D , Derecho de familia,
cit., pp. 99 y 100.
 586Algunos ejemplos en contrario son mencionados por De Castro, como el de Roguin en 1904,
quien afirmaría seriamente la posibilidad del matrimonio entre dos hombres o dos mujeres, como
sociedad de vida común (Cfr. F. C B , El negocio jurídico, cit., nota marginal, p. 466).
Considérese, además, M -C , La homosexualidad y el matrimonio, Ediciones
Académicas, Madrid, 2005, pp. 15-34.

587Vide c. 1055. Resaltan López Alarcón y Navarro-Valls, que la ordenación del matrimonio a la
procreación de modo natural, exige la heterosexualidad de los sujetos, exigencia que también se funda
en el objeto del matrimonio, que es la relación interpersonal de mutua y total entrega personal
(M. L A y R. N -V , Curso de Derecho matrimonial canónico y concordado,
Madrid, 2001, 6ª ed., Tecnos, p. 68).

588Considérese H P , Gabriel, Uniones afectivo-sexuales y matrimonios entre

personas del mismo sexo, Editorial Arcis, Santiago de Chile, 2009; L G , José,
Transexualismo y salud integral de la persona, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, en especial pp. 18-26;
V P , Laurentino, Minorías sexuales y sociología de la diferencia. Gays, lesbianas y
transexuales ante el debate identitario, Montesinos/Ediciones de Intervención Cultural, Barcelona, 2008;
M , Gabriela, Uniones de hecho. Homosexuales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001.

589En este sentido, considérese G. G C , ¿Unidad o pluralidad de modelos

matrimoniales?, Zaragoza, 2003, Universidad de Zaragoza, pp. 9 y ss.; C. M A ,
Diagnóstico sobre el Derecho de familia, Madrid, 1996, Rialp, pp. 158-161; D. T M , A
contracorriente, s/d, pp. 11-22.

590Claro Solar, refiriéndose al hipotético caso del matrimonio celebrado por dos mujeres, señala que
tal matrimonio no tiene existencia legal, a diferencia de la situación de un hombre a quien afecta una
impotencia perpetua e incurable, respecto del cual declara que su matrimonio es nulo (Cfr. C
S , Explicaciones de Derecho civil chileno, cit., p. 298). En el mismo sentido, H. T
L , Derecho de familia, cit., p. 19; E. C M , Nueva Ley de Matrimonio Civil, cit.,
p. 6; R. R P , Derecho de Familia, Santiago de Chile, 2007, 5ª ed., Editorial Jurídica de Chile,
p. 33; C. L D , Manual de Derecho de familia y Tribunales de familia, Santiago de Chile 2005,
Librotecnia, p. 139; A. M. H G , "La Nueva Ley de Matrimonio Civil: panorama y estructura
general", en A. Assimakópulos Figueroa y H. Corral Talciani (edits.), Matrimonio civil y divorcio,
Santiago de Chile, 2005, Universidad de los Andes, p. 21; A. V , Leyes de Derecho de familia
y de menores. Textos actualizados y notas complementarias, Santiago de Chile, 2005, Editorial Jurídica
de Chile, p. 63, y J. B G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial
chileno, Santiago de Chile, 2004, 2ª ed., LexisNexis, pp. 111-112 y 160. Los últimos autores, al tratar el
tema, titulan el párrafo respectivo del libro con el siguiente rótulo: "De la imposibilidad del matrimonio
entre personas del mismo sexo". Ibídem, p. 111.

591(Cfr. J. B G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno,

Santiago de Chile, 2004, LexisNexis, 2ª ed., p. 188, y J. B G , Código de la, cit.,
p. 83.

592Cfr. M. L A y R. N -V , Curso de Derecho matrimonial canónico y

concordado, Madrid, 2001, 6ª ed., Tecnos, p. 154. Según los mismos autores, consentir, de cum sentire,
equivale a sentir juntos. Refiere a un acuerdo de voluntades que, a través de su manifestación, se
encuentran y se unen para la formación del negocio jurídico contractual. Ibídem, p. 154.

593Cfr. E. V U , "El consentimiento en el ordenamiento matrimonial", en G. Suárez

Pertierra (coord.), Derecho matrimonial comparado, Valencia, 2005, Tirant lo Blanch, p. 105.
 594En un sentido distinto, Corral considera, sin embargo, que podrían quedar comprendidos en esta
calificación jurídica, tanto la simulación del matrimonio, como la sujeción de este a condiciones o
plazos, ya que el Código Civil exige que el consentimiento matrimonial sea actual, es decir, no sujeto a
modalidades (H. C T , "El régimen de los requisitos del matrimonio y de la nulidad en la
nueva Ley de Matrimonio Civil", en A. Assimakópulos Figueroa y H. Corral Talciani (ed.), Matrimonio
civil y divorcio, Santiago de Chile, 2005, Universidad de los Andes, p. 43). Otra arista del tema la
exponen Barrientos y Novales, para quienes la no existencia de consentimiento matrimonial deriva de la
circunstancia de no haberse ejercitado el ius connubii en su dimensión positiva, razón por la cual
concluyen que es imposible que exista matrimonio. Así, la inexistencia del matrimonio civil por falta de
consentimiento, se fundamenta en el ius connubii (Cfr. J. B G y A. N
A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, Santiago de Chile, 2004, 2ª ed., LexisNexis, p. 189).

595Como afirma Lombardía, "entre dos consentimientos existentes, puede haber diferencias de
pureza y plenitud" (P. L , Nuevo Derecho canónico, Santiago de Chile, 1983, Ediciones
Paulinas, p. 87).

596En lo pertinente, tras referir el deber del Oficial del Registro Civil de dar lectura a la información
matrimonial y a ciertas normas legales, el inciso segundo del art. 18 de la Ley Nº 19.947 dispone:
"Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la
respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley".

597Para profundizar en el carácter de requisito de existencia o validez de la presencia del Oficial del
Registro Civil, vide J. B G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial
chileno, Santiago de Chile, 2004, LexisNexis, p. 189. Asimismo, sobre el origen histórico de la exigencia
de la presencia de la autoridad pública y de testigos en la celebración del matrimonio religioso y civil,
vide H. C T , "El régimen de nulidad matrimonial en la nueva Ley de Matrimonio Civil", en
C. D H et alii, Nueva Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile, 2004, Colegio de
Abogados de Chile, pp. 27-28.

598Court, tras titular el párrafo atingente como "nuevo requisito de existencia en el caso de
matrimonios celebrados ante entidades religiosas de Derecho público", sostiene que, "dadas las
expresiones que emplea la ley, parece haber establecido un nuevo requisito de existencia de estos
matrimonios: la inscripción dentro del plazo" (E. C M , Nueva Ley de Matrimonio Civil, cit.,
p. 7).

599Prescribe el artículo 44 de la Ley Nº 19.947: "El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por
alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración:

a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º,
6º o 7º de esta ley, y

b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el

artículo 8º". Por su parte, el artículo 45 dispone: "Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el
número de testigos hábiles determinados en el artículo 17". Entre estas causales, no se encuentra la
inscripción de estos matrimonios dentro del plazo legal.

600Dispone el art. 17 inciso primero de la LMC: "El matrimonio se celebrará ante el oficial del
Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información".

601El artículo 44 de la LMC no lo incluye entre las causales de nulidad. Sin embargo, el artículo 388
del Código Penal sanciona con las penas de relegación menor en su grado medio y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales (UTM), al Oficial civil "que autorice o inscriba un matrimonio
prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración
o inscripción".

602Cfr. L. D -P y A. G B , Sistema de Derecho civil, cit., p. 443.

603En el derecho canónico, la simulación se encuentra considerada en el canon 1101, que dispone lo
siguiente: "§1. El consentimiento interno de la voluntad se presume que está conforme con las palabras
o signos empleados al celebrar el matrimonio. §2. Pero si una de las partes, o ambas, excluyen con un
acto positivo de la voluntad el matrimonio mismo o un elemento esencial del matrimonio o una
propiedad esencial, lo contraen inválidamente". Por tanto, alude a la discrepancia entre lo que la
persona afirma querer y lo que dicha persona efectivamente quiere en su ánimo interno, una
discordancia querida entre la voluntad interna y la manifestada.

La simulación puede ser total cuando se emite un consentimiento que en realidad no existe, en que la
persona excluye el matrimonio mismo; o parcial, cuando, existiendo consentimiento, lo dirige a una
relación que no es propiamente la conyugal, pues excluye elementos esenciales del matrimonio como
la voluntad de tener hijos, la fidelidad o la indisolubilidad.

Para la profundización de la simulación en el consentimiento en general en la perspectiva canónica,

así como en el conocimiento de algunos casos que permiten la comprensión de la institución,
considérese P. B , ¿Cuándo es nulo el matrimonio?, trad. de J. Ferrer, C. Garcimartín y
P. Ormazábal, Pamplona, 2005, Eunsa, pp. 69-78 y 121-133.

604L. D -P y A. G B , Sistema de Derecho civil, cit., p. 443.

605Ibídem, p. 443.

606Vide C C ,L ,J R S , Segundo
Informe, Boletín Nº 1759-18, pp. 16 y 53.

607Vide H. C T , "El régimen de los requisitos del matrimonio y de la nulidad en la nueva

Ley de Matrimonio Civil", en A. Assimakópulos y H. Corral (ed.), Matrimonio civil y divorcio, Santiago de
Chile, 2005, Universidad de los Andes, p. 43; J. B G y A. N A ,
Nuevo Derecho matrimonial chileno, cit. pp. 119 y 120.

608Dispone al efecto el artículo 383 del Código Penal: "El que engañare a una persona simulando la
celebración de matrimonio con ella, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo".

609Cfr. C T , Jorge, "La edad y la capacidad matrimonial: una reflexión", en IUS Revista
de Investigación Jurídica USAT: VI (2013), pp. 1-3.

610Cfr. L , Karl, Derecho Civil, Parte general, traducción y notas de Miguel Izquierdo, Editorial
Revista de Derecho Privado/Edersa, Jaén, 1978, pp. 103-104.

611Cfr. L , Karl, Derecho Civil, Parte general, traducción y notas de Miguel Izquierdo, Editorial
Revista de Derecho Privado/Edersa, Jaén, 1978, nota 119, p. 104. Una perspectiva reciente sobre la
incapacidad psíquica para contraer matrimonio, a partir de la experiencia práctica en procesos de
nulidad matrimonial, en el marco del derecho canónico, puede ser apreciada en S A ,
Carlos, "La pericia en los procesos de nulidad del matrimonio por incapacidad psíquica: el modelo
canónico", en Guzmán Brito, Alejandro (director científico), Aportaciones adicionales a nuevos
horizontes en el derecho privado, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2017, pp. 361-
376.
 612Las denominaciones y la valoración conceptual de los impedimentos tienen origen canónico, y
han sido utilizadas tradicionalmente en ambos ordenamientos, sin perjuicio de lo cual en uno y otro
caso su pertinencia jurídica actual, en particular la clasificación en dirimentes e impedientes, se ha
tornado impropia, toda vez que estos últimos son recogidos con la denominación más adecuada de
prohibiciones. La diferencia entre unas y otras remitía históricamente a los impedimentos radicales,
naturales o sustantivos para contraer matrimonio, basada en la concepción que liga el Derecho con una
visión determinada de la persona y la sociedad, entendiendo que otros impedimentos podían ser
agregados por el Derecho positivo, de acuerdo a particularidades de la regulación civil, cuando no fuere
reconocida la plenitud del ordenamiento canónico, por ejemplo (Cfr. L. D -P y A. G
B , Sistema de Derecho civil, cit., p. 74). La distinción, sin embargo, subsiste en sistemas
aplicados en países de histórica vinculación del Estado con la Iglesia, como es el caso de Argentina
(Cfr. A. F O R y E. G. R , Manual de Derecho de familia, Buenos Aires, 2004,
LexisNexis, p. 76). Para un estudio en profundidad del tratamiento histórico de la incapacidad en el
Derecho civil chileno y la recepción del Derecho canónico en la materia, vide C. S A , El
influjo del Derecho canónico en el Código Civil de la República de Chile, Valparaíso, 2006, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, pp. 185 y ss. Ídem, "Una lectura de las nuevas causas de nulidad del
matrimonio civil a la luz del Derecho canónico", en Á. Vidal Olivares (coord.), El nuevo Derecho chileno
del matrimonio, Santiago de Chile, 2006, Editorial Jurídica de Chile, p. 102, y P. R G , Ley
de Matrimonio Civil, cit., pp. 434-436.

613Otro punto de especial interés, a juicio de Barrientos y Novales, lo constituye la calificación

jurídica de las distintas causas, cuya concurrencia hace que una persona no pueda contraer
matrimonio, lo que ha generado en la doctrina civil y canónica una larga discusión, sobre todo en
cuanto a si es posible considerarlos como incapacidades o como inhabilidades, problema este al que
ahora daría pie la utilización legal de ambas voces en la Ley de Matrimonio Civil (J. B
G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, Santiago de Chile, 2004,
LexisNexis, p. 192).

614Cfr. H. T L , Derecho de familia, cit., p. 18. La impotencia copulativa como

impedimento en la doctrina canónica actual es tratada en P. B , ¿Cuándo es nulo el matrimonio?,
cit., pp. 135-154. Un buen resumen de su tratamiento histórico en el derecho chileno, en H. L
R , El divorcio, cit., pp. 250-252.

615Cfr. M. H , "La democratización de las relaciones de familia. Desafíos de la relación padres

e hijos desde el principio de capacidad progresiva de niños, niñas y adolescentes", en Revista del
Magíster y Doctorado en Derecho, Universidad de Chile, 4 (2011), pp. 37-41.

616El criterio de minoridad como antecedente de regulación normativa se encuentra recogido en los
artículos 105, 106 y 107 del Código Civil; en la LMC, ocurre lo propio en los artículos 2º, 5º Nºs. 2º, 9º y
12; en el artículo 39 Nº 12 de la Ley de Registro Civil; en la Ley de Menores en los artículos 38, 45, 15
inc. 2º y, en el artículo 15 inciso 2º de la Ley de Adopción.

617Expresa Lacruz: "Para conceder o negar dimensión jurídica a los actos humanos atiende el
legislador al grado de madurez del entendimiento y la voluntad del actuante, y ese grado, que en una
organización humana desarrollada no podría medirse caso por caso, ha de presumirse en ella a partir
de la edad. La edad, pues, determina hoy la capacidad de obrar de la persona" (L B , José
Luis, Elementos de Derecho Civil, parte general, vol. II, Personas, 6ª ed., Dykinson, Madrid, 2010,
p. 117.

618El fundamento de la exigencia de una edad mínima radica en la ausencia de madurez física y/o
en la falta de madurez psíquica, constituidos en defectos temporales que dependen del desarrollo
biológico del individuo, el cual no adquiere dicha madurez hasta un momento determinado de su propio
y personal desarrollo físico y psíquico (Cfr. J. S P , Derecho matrimonial, Madrid, 2002, 2ª ed.,
Marcial Pons, p. 128). Respecto de la reducción de la edad considerada adecuada para contraer
matrimonio, considerando la realidad en cambio de la década de 1960 en algunos países de Europa y
Estados Unidos de Norteamérica, vide C. T , Convivencia en el matrimonio y la familia, cit., p. 95.
Para una perspectiva enfocada en la realidad española, considérese M. D. T R , Capacidad
natural y capacidad matrimonial. La transexualidad, Barcelona, 2000, Cedecs, pp. 45-67. Finalmente,
una síntesis introductoria referida a claves y teorías sobre la madurez, especialmente referida a la
madurez para contraer matrimonio, puede ser apreciada en J. M. M S , "Consideraciones
sobre la madurez", en Derecho y opinión, 8 (2000), pp. 390-394.

619Cfr. C T , Jorge, "La edad y la capacidad matrimonial", en IUS Revista de

Investigación de la Facultad de Derecho, 6 (2013), quien también utiliza la expresión "mínima
capacidad psicofísica", referida al matrimonio. Este autor analiza el problema de la edad en el derecho
canónico, en que su retraso respecto de los avances experimentados por el derecho civil, a su
entender, tiene directa relación con su consideración canónica como impedimento.

620Art. 2º, inciso 1º de la Ley Nº 19.947.

621Cfr. H. T L , Derecho de familia, cit., p. 19. Asimismo, Rossel, comentando la

razón de esta exigencia de edad en la antigua LMC, criticaba la edad mínima para contraer matrimonio
por presentar serios inconvenientes derivados de la circunstancia que en esa época de la vida de las
personas "no hay ni criterio, ni medios económicos ni siquiera completa aptitud fisiológica para celebrar
un acto que importa tales responsabilidades. Sólo tiene como justificación —afirma el autor— el deseo
de la Iglesia católica de evitar relaciones sexuales fuera del matrimonio, política que la Ley de 1884 no
creyó del caso contrariar" (E. R S , Manual de Derecho de familia, Santiago de Chile,
1992, Editorial Jurídica de Chile, 6ª ed., p. 31). Somarriva consideraba que la llegada de la madurez
sexual o pubertad —proceso en el cual según este autor tenía "poderosa influencia el clima"—
determinaba la aptitud para procrear. Los impúberes, desde una mirada jurídica, no pueden procrear y
por tanto son absolutamente incapaces, porque la "ley estima que carecen de voluntad". Vide M.
S U , Derecho de familia, t. 1, Santiago de Chile, 1983, Ediar, p. 37.

622Cfr. C , Santos, Negocio jurídico. Estructura. Vicios. Nulidades, Astrea, Buenos Aires,
1986, p. 36, también citado en H , Marisa, "La democratización de las relaciones de familia.
Desafíos de la relación padres e hijos desde el principio de capacidad progresiva de niños, niñas y
adolescentes", en Revista del Magíster y Doctorado en Derecho, Universidad de Chile, 4 (2011), p. 34.
La edad, como distingue Herrera, "es un elemento objetivo a ser tenido en cuenta para evaluar la
madurez de una persona pero no el único o al menos el definitivo, sin la posibilidad de ser revisado o
contrastado, es decir, se observa a la edad como un requisito presuntivo o movible y no rígido o pétreo"
(ibídem, p. 40).

623H , Marisa, "La democratización de las relaciones de familia. Desafíos de la relación

padres e hijos desde el principio de capacidad progresiva de niños, niñas y adolescentes", en Revista
del Magíster y Doctorado en Derecho, Universidad de Chile, 4 (2011), p. 43. Sobre el principio de
autonomía progresiva, ibídem, pp. 26-31.

624Barrientos y Novales se inclinan por sostener la subsistencia del criterio de edad biológica,
asumiendo que los aspectos que consideran la edad psicológica caerían bajo la disciplina de las reglas
relativas a la carencia de suficiente juicio o discernimiento, contenida en el art. 5º número 4º, o,
eventualmente, al consentimiento libre y espontáneo, regulado en el artículo 8º. Estimamos que dicha
interpretación no se condice con la voluntad del legislador que, con la elevación del umbral etáreo,
quiso justamente procurar acercarse a un mayor equilibrio entre la edad biológica y la edad psicológica
(Cfr. A. B G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, cit.,
pp. 198-199).

625Cfr. J. S P , Derecho matrimonial, cit., p. 144.

626Vide C. L D , Manual de Derecho de familia y Tribunales de familia, I, Santiago de Chile,

2005, Librotecnia, p. 167, y J. B G y A. N A , Nuevo Derecho
matrimonial chileno, cit., p. 194. Barcia considera que se debió mantener por vía excepcional, que los
mayores de catorce años y menores de dieciséis pudieran celebrar matrimonio mediando el
asentimiento de sus padres o la autorización judicial, cuando contaren con la madurez necesaria para
ello (R. B L , Fundamentos, cit., pp. 64 y 65).

627Cfr. S. P O , La inmadurez de la persona y el matrimonio, Salamanca 1996,

Universidad Pontificia de Salamanca, pp. 55 y 56. En una observación final, dirigida a la regulación
canónica de la edad mínima para contraer matrimonio, el autor sostiene con base en la medicina y
demás ciencias del hombre, que la edad núbil es muy anterior y no coincide con la edad núbil
psicológica, deduciendo la disparidad profunda entre la presunción legal canónica y las previsiones
médico-psiquiátricas, con lo cual cuestiona toda la racionalidad y fundamentación de la presunción
canónica de madurez en el rango de los 14 y los 16 años de edad. Otra perspectiva puede ser
apreciada en J. M. M S , "Consideraciones sobre la madurez", en Derecho y opinión, 8
(2000), pp. 395-397.

628Para apreciar los elementos que informan esta conclusión, considérese en la obra de Panizo, el
capítulo III, denominado "La madurez para el matrimonio: madurez psicológica y madurez canónica" (S.
P O , La inmadurez de la persona y el matrimonio, cit., pp. 35-66).

629Para otros casos de disparidad entre el ordenamiento civil y el canónico, vide J. B A ,

Elementos de Derecho canónico, cit., p. 75.

630Vide Servicio, 89 (1984), p. 289.

631Cfr. C. S A , Una lectura de las nuevas causas de nulidad del matrimonio civil a la
luz del Derecho canónico, en Á. V O , El nuevo Derecho chileno del matrimonio, Santiago de
Chile, 2006, Editorial Jurídica de Chile, p. 129.

632Vide art. 48 letra a) de la Ley Nº 19.947.

633Art. 5º número 4º de la Ley Nº 19.947.

634Cfr. M. L A y R. N -V , Curso de Derecho matrimonial canónico y

concordado, cit., p. 154.

635Cfr. J. M. S R , El consentimiento matrimonial canónico: cuestiones de dogmática

jurídica general y especificidad del matrimonio, en C. Salinas Araneda (coord.), Actas del Primer
Congreso Latinoamericano de Derecho canónico, Valparaíso, 1994, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, p. 227. Coincidiendo con Souto, el problema aludido surge ligado a la forma de emisión o
forma de declaración del consentimiento, cuya función es exteriorizar la voluntad interna, a través de
palabras u otros signos, requiriéndose para su validez la conformidad entre lo declarado y lo
internamente querido. La conformidad se presume mientras no se demuestre lo contrario, generando
certeza jurídica entre las partes y respecto de terceros (Cfr. J. A. S P , Derecho matrimonial,
Madrid, 2002, 2ª ed., Marcial Pons, p. 206).

636Ibídem, p. 154.
 637Para todos los conceptos y definiciones utilizados en esta materia, considérese la versión en
español de la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM),
preparada por especialistas en la década de 1970 y publicada en 1980 por la Organización Mundial de
la Salud (OMS), como un instrumento para la clasificación de las consecuencias de las enfermedades
(así como de los traumatismos y otros trastornos, y de sus repercusiones en la vida de los individuos
(Cfr. O M S , Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades
y Minusvalías, Madrid. 1997, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales/Imserso, 3ª ed.).

638Art. 5º Nº 5º de la Ley Nº 19.947.

639Cfr. O M S , Clasificación Internacional, cit., pp. 109- 121 y 187-

190.

640Ley Nº 19.904, de 3 de octubre de 2003.

El art. 1º del D.S. Nº 2.505, de 7 de marzo de 1995, dispone: "Para los efectos de la aplicación del
artículo 3º de la Ley Nº 19.284, la discapacidad deberá estar referida a la plena capacidad de satisfacer
las exigencias del medio respecto de un sujeto sin discapacidad de igual edad, sexo, capacitación,
condición social, familiar y de igual localidad geográfica que el sujeto a evaluar".

El artículo 2º del citado Decreto, en lo pertinente a la materia analizada, señala que se entenderá por
discapacidad para la integración social, "aquella en la que una persona por sus deficiencias psíquica o
mental, física y/o sensorial presenta un menoscabo de su capacidad de inserción en las actividades
propias de la sociedad humana, de la familia y/o de los grupos organizados de la sociedad, viendo
disminuidas así sus posibilidades para realizarse material y espiritualmente en relación a una persona
no discapacitada en situación análoga de edad, sexo, formación, capacitación, condición social y
familiar y de igual localidad geográfica".

641La Ley de 1884 también contemplaba la incapacidad por carencia del uso de razón, bajo el
concepto de impedimento, pero empleando el término "demencia" en un sentido genérico, para incluir
en ella toda forma de privación de razón.

642¿Se puede comprobar la aptitud mental en Chile? La LMC no contempla la confección de un

expediente previo a la celebración del matrimonio, en que conste fehacientemente la capacidad
personal para contraer matrimonio, como ocurre en otras legislaciones como la española (art. 56). En
favor de la formación de un expediente previo, se ha dicho que la falta de capacidad se traduce en la
ausencia de consentimiento y, por tanto, trae consigo la nulidad del matrimonio o, incluso, la
inexistencia del negocio jurídico por la falta de un elemento esencial. En contrario, se afirma que su
exigencia implica una serie de limitaciones al ius connubii y un claro riesgo de introducir criterios y
exigencias eugenésicas.

643Artículo 4º de la Ley Nº 19.947.

644Vide M Q , La aptitud psíquica en la reforma del matrimonio, en Homenaje al

Profesor Beltrán de Heredia, Salamanca, 1984, p. 523.

645Vide un mayor detalle sobre la materia en C. S A , "Una lectura de las nuevas

causas de nulidad en matrimonio civil a la luz del derecho canónico", en A. V O , El Nuevo
Derecho chileno del matrimonio, Santiago de Chile, 2006, Editorial Jurídica de Chile, pp. 101-145.

646Cfr. O M S , Clasificación Internacional de Deficiencias,

Discapacidades y Minusvalías, Madrid, 1997, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, pp. 93-96.
 647Ibídem.

648A diferencia de la inmadurez cognitiva que constituye el impedimento en el derecho canónico, en

la recepción civil se trata radicalmente de una carencia o ausencia cognitiva, que tiene como
consecuencia directa la imposibilidad del acto humano en general y, por tanto, del matrimonio en
particular.

649Cfr. Ley Nº 19.284 y el D.S. Nº 2.505. En igual sentido, considérese la opinión de Salinas, quien,
junto con sostener la problemática situación jurídica del matrimonio del débil mental, concluye que la
fórmula utilizada por la LMC no dejaría lugar a declarar la nulidad de estos matrimonios, toda vez que
para ello se requiere que el contrayente se halle privado del uso de razón (Cfr. C. S A ,
"Comentario introductorio al canon 1095", en L. E. Meneses Iturrizaga y C. Salinas Araneda (ed.), La
incapacidad matrimonial por causas psíquicas, Valparaíso, 2005, Ediciones Universitarias de
Valparaíso.

650Esta consideración, como antecedente de autoridad, del diagnóstico médico, diferencia la

concepción del impedimento civil con el precedente de la matriz canónica, en donde los resultados
médicos tienen el valor de "datos" a tener en cuenta, con un valor relativo, importante pero parcial, ya
que, en definitiva, según la doctrina eclesiástica, la incapacidad matrimonial es un concepto canónico,
no médico. Cfr. J. T. M A , "Magisterio de Juan Pablo II sobre la incapacidad consensual",
en J. A. Fuentes (dir.), Incapacidad consensual para las obligaciones matrimoniales, Pamplona, 1991,
Eunsa, p. 102.

651En igual sentido, vide C. S A , "Comentario introductorio al canon 1095", en L. E.

Meneses Iturrizaga y C. Salinas Araneda (edts.), La Incapacidad matrimonial por causas psíquicas,
Valparaíso, 2005, Ediciones Universitarias de Valparaíso, p. 58. El caso de una persona hipnotizada,
señalado como ejemplo por Barrientos y Novales, a nuestro juicio no aplica, por cuanto corresponde
más bien a un supuesto de hecho que impide el consentimiento libre y espontáneo, por haber existido
fuerza, en los términos indicados por el art. 8º número 3º de la LMC (Cfr. J. B G y A.
N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, cit., p. 212).

652S A , Carlos, "Drogas y nulidad del matrimonio", en Domínguez Hidalgo, Carmen

(coordinadora), Estudios de Derecho Civil III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, pp. 599 y
615-619.

653La obsolescencia normativa de la antigua ley se aprecia también en los problemas que generaban
debate jurídico en la doctrina, como ocurría con motivo de la apreciación del denominado "intervalo
lúcido", "período interfásico o derechamente intervalares, claramente desechado por la psiquiatría.
Jurídicamente, aun en el supuesto ya desechado de su existencia, no aplicaría, toda vez que su
concurrencia deberá ser referida al momento de la celebración del matrimonio. Para una apreciación
más detallada de la discusión, ya histórica, vide M. S U , Derecho de familia,
Santiago de Chile, 1963, 2ª ed., Nascimento, pp. 39-41, y E. R S , Manual de Derecho de
familia, Santiago de Chile, 1992, 6ª ed., Editorial Jurídica de Chile, p. 33. En la doctrina canónica, existe
referencia sobre la materia en S. P O , La inmadurez de la persona y el matrimonio, cit.,
p. 73. En Chile, para la percepción en la doctrina canónica sobre su consideración histórica y actual
vigencia, vide C. S A , "Comentario introductorio al canon 1095", en L. E. Meneses
Iturrizaga y C. Salinas Araneda (edits.), La incapacidad matrimonial por causas psíquicas, Valparaíso,
2005, Ediciones Universitarias de Valparaíso, p. 56.

654Otros fundamentos no parecen atendibles, en la letra y en el espíritu de la ley, como ocurre con el
carácter eugenésico atribuido por Ramos Pazos, quien asume que necesariamente la demencia se
transmite hereditariamente y sería un deber social evitar que "las personas que padecen este tipo de
males contraigan matrimonio, para evitar una descendencia con taras" (R. R P , Derecho de
familia, cit., pp. 41 y 42).

655Cfr. O M S , Clasificación Internacional de Deficiencias,

Discapacidades y Minusvalías, Madrid 1997, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, pp. 93-96.

656Viladrich refiere que, entre ellas, destacan los trastornos psicosexuales, aunque advierte que los
supuestos fácticos no se agotan en ellos (Cfr. P. J. V , "Comentario al canon 1095", en
I M A , Código de Derecho canónico, Pamplona, 1992, Ediciones
Universidad de Navarra, 5ª ed., p. 657). López Díaz, ejemplificando en la realidad regulada por la
NLMC, menciona entre estos trastornos a las alteraciones de la identidad sexual, el fetichismo y el
travestismo, aunque rechaza la inclusión de la promiscuidad sexual y la homosexualidad (Cfr. C. L
D , Manual de Derecho de familia y Tribunales de familia, I, Santiago de Chile, 2005, Librotecnia,
p. 170). En un sentido contrario, Barrientos y Novales consideran que la homosexualidad puede tener
cabida en la noción de trastorno o anomalía psíquica, contemplada en este impedimento (Cfr. J.
B G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, cit., p. 112).

En una interpretación a nuestro juicio extrema, Ramos Pazos incluye genéricamente a las personas
que padecen Síndrome de Down, aunque después morigera el juicio, excluyendo de la aplicación a
"aquellos que la padecen en forma moderada". Sí compartimos su apreciación en torno a que,
finalmente, será un problema pericial de orden médico legal, sede en la cual se dirimirá el impedimento,
pero sin determinar apriorísticamente a quienes tienen una discapacidad mental, pues constituye una
discriminación que choca con el interés social expresado en la Ley de Integración Social de las
Personas con Discapacidad, plenamente vigente (Cfr. R. R P , Derecho de familia, cit., pp. 42-
43).

657Vide P. J. V , "Comentario al canon 1095", en I M A , Código

de Derecho canónico, Pamplona, 1992, Ediciones Universidad de Navarra, 5ª ed., p. 657. Entre las
opiniones a favor de la redacción de la LMC, se cuenta Court, para quien la actual es más amplia y
científicamente adecuada. Más amplia, "porque aunque desde luego comprende también a los
dementes, incluye además, sin necesidad de mayor interpretación, a todos quienes padezcan una
enfermedad o enajenación mental, estén o no declarados en interdicción. Comprende, además, a los
ebrios, sonámbulos, hipnotizados y a todos aquellos que hayan celebrado el matrimonio privados de
razón por estupefacientes o por cualquiera otra causa (E. C M , Nueva Ley de Matrimonio
Civil, cit., p. 16).

658Vide P. J. V , "Comentario al canon 1095", en I M A , Código

de Derecho canónico, Pamplona 1992, Ediciones Universidad de Navarra, 5ª ed., p. 656. En otra
perspectiva, la discreción de juicio se refiere, según García, al "juicio práctico-práctico acerca del
matrimonio que aquí y ahora se ha de contraer, y presupone la capacidad de estimar y ponderar el
valor o importancia de los derechos y deberes esenciales del matrimonio tanto en sí mismos como para
quien lo contrae". Vide L. M. G , "Discreción de juicio, prudencia y conducta moral", en J. A.
F , Incapacidad consensual para las obligaciones matrimoniales, Pamplona, 1991, Eunsa,
p. 200.

659A propósito de la discreción de juicio en el derecho canónico, Viladrich considera que "aunque el
coeficiente de inteligencia y el nivel cultural influyeran en el grado de discernimiento, la expresión
discreción de juicio no se refiere tanto a la riqueza cognoscitiva o percepción intelectual suficiente (tema
propio del conocimiento mínimo del matrimonio requerido en el canon 1096), cuanto a aquel grado de
madurez personal que permite al contrayente discernir para comprometerse acerca de los derechos y
deberes esenciales". Cfr. P. V , Comentario al canon 1095, cit., pp. 656 y 657.
 660Cfr. S. P O , La inmadurez de la persona y el matrimonio, Salamanca, 1996,
Universidad Pontificia de Salamanca, p. 20.

661Ibídem, p. 20. Considera, asimismo, el autor que "la condición humana adulta, en cuanto
equivalente a situación de adecuados logros de maduración personal, no es otra cosa que el resultado
de la suma de experiencias, acertadas o frustrantes, que configuran la historia biográfica de cada
individuo, dentro del marco específico en que le ha tocado nacer y desplegar su vida y actividad; y con
las connotaciones que a dicho medio le son propias, nunca elegidas o no del todo elegidas, sino más
bien dadas".

662Ibídem, p. 21.

663C , Salvador, "Madurez afectiva y madurez conyugal", en Bañares, Juan Ignacio y Bosch,
Jordi (directores), Consentimiento matrimonial e inmadurez afectiva, Navarra Gráfica Ediciones,
Pamplona, 2005, p. 95.

664En este estado al cual se llegaría luego de un proceso de crecimiento secuencial y progresivo, de
modo tal que un individuo que alcance un alto nivel en esas variables se le podría considerar como
psicológicamente maduro.

665C , Salvador, "Madurez afectiva y madurez conyugal", en Bañares, Juan Ignacio y Bosch,
Jordi (directores), Consentimiento matrimonial e inmadurez afectiva, Navarra Gráfica Ediciones,
Pamplona, 2005, pp. 96-97, en relación con Z , J. y S , E., La madurez personal:
perspectivas desde la psicología, Editorial Pirámide, Madrid, 1998.

666C , Salvador, "Madurez afectiva y madurez conyugal", en Bañares, Juan Ignacio y Bosch,
Jordi (directores), Consentimiento matrimonial e inmadurez afectiva, Navarra Gráfica Ediciones,
Pamplona, 2005, p. 98.

667Cfr. C , Salvador, "Madurez afectiva y madurez conyugal", en Bañares, Juan Ignacio y

Bosch, Jordi (directores), Consentimiento matrimonial e inmadurez afectiva, Navarra Gráfica Ediciones,
Pamplona, 2005, pp. 98-104.

668(Cfr. S. P O , La inmadurez de la persona y el matrimonio, cit., pp. 80-86). Asimismo,

considérese el razonamiento en sentido coincidente, en C. S A , "Comentario
introductorio al Canon 1095", en L. E. Meneses Iturrizaga y C. Salinas Araneda (edts.), La incapacidad
matrimonial por causas psíquicas, Valparaíso, 2005, Ediciones Universitarias de Valparaíso, p. 63.

669Dispone el c. 1095: "Son incapaces de contraer matrimonio: 1º quienes carecen de suficiente uso
de razón; 2º quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes
esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar". Al comentar el canon, Viladrich
señala que el objeto y el título del consentimiento matrimonial requieren de un grado de madurez
personal del contrayente superior no sólo al mero uso de la razón, sino también al que es necesario
para muchos negocios de la vida. El grado de madurez refiere al que "permite al contrayente discernir
para comprometerse acerca de los derechos y deberes matrimoniales esenciales", en una redacción
muy cercana con la incorporada en la LMC (Cfr. P. J. V , "Comentario al canon 1095", en
I M A , Código de Derecho canónico anotado, Pamplona, 1992, 5ª ed.,
Eunsa, p. 656). Con ocasión de la discusión de esta norma en la Comisión del Senado, los senadores
Bombal, Chadwick, Coloma y Larraín formularon una indicación en el sentido de hacer copulativos los
requisitos de comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio,
aduciendo su inspiración en el c. 1095 Nº 2 del CIC, del cual se desprende que deben reunirse ambas
exigencias. Asimismo, complementaron señalando que la doctrina canónica sostiene que el defecto de
discreción o juicio, que no constituye privación de razón, no es sólo un defecto del intelecto (o sea una
incapacidad para comprender los deberes matrimoniales), sino que, a la vez, una deficiencia de la
voluntad (incapacidad para querer comprometerse con ellos). Cfr. C C ,
L ,J R S , Segundo Informe, Boletín Nº 1759-18, p. 13.

670Siguiendo a Viladrich, "salvo prueba en contrario, a partir de la pubertad se presume el grado

suficiente de discreción de juicio para el consentimiento válido". Ibídem, p. 656.

671Se trata, por tanto, de un juicio práctico que realiza el contrayente, en que sopesará los elementos
positivos y menos positivos del matrimonio, proyectándolos a su vida personal. A partir de este
conocimiento, evaluará si está dispuesto a asumir los elementos ya apreciados como un todo, con las
consecuencias concretas que acarrearán a su vida personal, al dejar de ser una persona soltera y
pasar a compartir su vida, para siempre, con otras vidas, como son las de su cónyuge y la de sus hijos
(Cfr. C. S A , "Comentario introductorio al Canon 1095", en L. E. Meneses Iturrizaga y C.
Salinas Araneda [edits.], La Incapacidad Matrimonial por Causas Psíquicas, Valparaíso, 2005,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, p. 59).

672Cfr. O M S , Clasificación Internacional de Deficiencias,

Discapacidades y Minusvalías, Madrid 1997, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, pp. 97-108.

673Según Panizo, el matrimonio, tanto en su gestación o punto de arranque como durante su

trayectoria y vivencia conyugal, tiene mucho que ver con el estado adulto y responsable de las
personas, vale decir, con la madurez de las mismas (S. P O , La inmadurez de la persona y
el matrimonio, cit., p. 20). Para otra concepción de madurez en relación con el matrimonio, considérese
el concepto expuesto por Hervada, para quien la noción consiste en "comprender y asumir de modo
responsable y suficiente la estructura, la profundidad y la finalidad del amor y la sexualidad, es decir de
la conyugalidad" (J. H , Libertad, naturaleza y compromiso en el matrimonio, Madrid, 2002,
3ª ed., Rialp, p. 31).

674Lo propio, y con mayor fuerza, ocurre con el umbral establecido por el derecho canónico, en los
14 y 16 años para la mujer y el varón, respectivamente. Al respecto, ya se indicó, con ocasión del
análisis del impedimento de edad, la coincidencia a la que arriba la ciencia psiquiátrica moderna en
señalar los factores negativos y deficitarios que concurren en la adolescencia, concluyendo en que, por
las condiciones precarias y las deficiencias propias de esa edad, el joven no dispone de una madurez
de juicio o afectiva proporcionada al matrimonio, excluyendo la posibilidad de asumir obligaciones
estables y de futuro permanente. Cfr. S. P O , La inmadurez de la persona y el matrimonio,
cit., pp. 35 y ss.

675Sobre el concepto de entendimiento humano, Panizo, siguiendo la visión clásica de Santo Tomás,
lo describe como una potencia aprehensiva que no solo capta la realidad, sino que, en una operación
ulterior, raciocina sobre ella y emite juicio. Sobre el conocimiento, indica que, además de la elemental
percepción de la cosa, incluye la crítica, la ponderación o estimación de lo que debe ser preferido (S.
P O , La inmadurez de la persona y el matrimonio, cit., p. 75). El autor, finalmente y
amparado en jurisprudencia canónica, concluye que "un juicio maduro acerca del matrimonio incluye no
sólo un mero, simple, inicial y puramente especulativo conocimiento de la realidad, sino también y
sobre todo una valoración crítica de la misma" (ibídem, p. 75).

676Para los ejemplos que permiten apreciar el impedimento, vide además R. R P , Derecho
de familia, cit., p. 43, quien menciona como caso posible el de una persona que es incapaz de
desarrollar una actividad que le permita la obtención de los recursos indispensables para mantener a su
familia. Para otra descripción de los elementos constitutivos del impedimento, considérese J.
B G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, Santiago de
Chile, 2004, LexisNexis, 2ª ed., pp. 227-229.
 En una perspectiva de mayor complejidad, la comprensión y compromiso exigidos, siguiendo a
Hervada, debieran incluir, además de la aceptación de la procreación, la fecundidad, la
complementación sexual y la ayuda mutua, una comprensión profunda del matrimonio, que considere la
unidad en la naturaleza, la unidad de cuerpo y alma, y el amor pleno y total (Cfr. J. H , Diálogos
sobre el amor y el matrimonio, Pamplona, 1987, 3ª ed., Eunsa, p. 32). Asimismo, el matrimonio conlleva
el vínculo jurídico de coparticipación y coposesión entre varón y mujer, quienes se comprometen uno
ante el otro en relación al desarrollo de la sexualidad conforme al deber ser o ley natural que rige ese
desarrollo, lo que finalmente da lugar al conjunto de derechos y deberes conyugales del uno ante el
otro (ídem, Obligaciones esenciales del matrimonio, en J. A. F , Capacidad consensual para las
obligaciones matrimoniales, Pamplona, 1991, Eunsa, p. 29.

677Otras cuestiones son observadas, con ocasión de los cambios introducidos a la redacción
canónica original, al ser convertidas en normas civiles, pues, a juicio de algunos autores, incide
necesariamente en la interpretación posterior, como ocurre en el caso de la exigencia del artículo 5º
Nº 3, que alude a "privación" de razón, en tanto que la referencia alude a la carencia del "suficiente uso
de razón". Para la consideración de dicha prevención, vide J. B G y A. N
A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, cit., p. 210.

678Cfr. P. R G , Ley de Matrimonio Civil, cit., pp. 435 y 436.

679Cfr. E. C M , Nueva Ley de Matrimonio Civil, cit., p. 17.

680Vide artículo 3º inciso 2º de la Ley Nº 19.947.

681Cfr. T. B , "Conciencia personal y autoridad eclesiástica", en R. K et alii,

Conciencia y libertad (trad. F. Carrasquer), Buenos Aires, 1974, Carlos Lohlé, pp. 139-141.

682Aplica en apoyo de esta posición incluso la teoría que vincula la exigencia de adecuación del
matrimonio con el desarrollo de la persona, según la dimensión de historicidad de la naturaleza humana
que expone H . Cfr. J. A. S P , Derecho matrimonial, cit., pp. 128 y 129.

683Según Barrientos y Novales, la proscripción de la poligamia es una consecuencia natural del ius
connubii, ya que, en cuanto se trata de una libertad para contraer matrimonio, ella aparece
predeterminada por la naturaleza matrimonial unitaria y que, por tanto, excluye la posibilidad de
ejercicio simultáneo de esta facultad respecto de más de una persona a la vez (J. B
G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, cit., p. 195).

684El Derecho español, en concordancia con la tradición monogámica, considera incapaces para
contraer matrimonio a los que estén ligados con vínculo matrimonial existente, considerando el
comportamiento bigámico como un ilícito. Vide artículo 46 número 2 del Cce.

685Cabe comentar, por su vinculación con el impedimento moral analizado, que la NLMC eliminó el
impedimento de adulterio, el cual subsistía para ambos cónyuges, tras la derogación del delito de
adulterio por medio de la Ley Nº 19.335.

686Vide art. 49 de la Ley Nº 19.947, respecto de la resolución prioritaria de la validez o nulidad del
matrimonio precedente, en los casos en que se deduzca la acción de nulidad fundada en la inexistencia
del matrimonio anterior, aduciendo también la nulidad del mismo.

687Dispone el artículo 382 del Código Penal: "El que contrajere matrimonio estando casado
válidamente, será castigado con reclusión menor en su grado máximo".
 688Vide S. E , El Islam, una promesa, Santiago de Chile, 1998, La Nación, p. 159. El
Corán prescribe: "Podréis desposaros con dos, tres o cuatro de las que os plazcan de las mujeres. Mas
si aún teméis no poder ser equitativos con ellas, casaos con una sola". El Corán, IV: 3 De acuerdo a la
recepción jurídica de la religión, en el Islam pueden contraer matrimonio los varones hasta con cuatro
esposas, a las cuales deben —en todo caso— prodigar la satisfacción igualitaria de sus derechos
conyugales. Es pertinente señalar que no solo el Islam ha valorado las formas poligámicas, ya también
el Judaísmo ha tolerado la práctica, según lo indica la Biblia, común para cristianos, judíos y
musulmanes, en la cual se puede apreciar que David y Salomón tenían varias esposas y concubinas.
Para algunos autores, la pregunta sobre el fundamento moral de la norma que sanciona la poligamia es
válida. Desde una perspectiva psiquiátrica, De la Parra duda si la monogamia es susceptible de
considerarse el estado natural e intrínseco o una característica extraordinaria, en tanto existe base para
considerarla artificial, no algo natural, ya que las relaciones del amor se sostienen en la voluntad, en la
construcción de convivencia que se basa en estar con el otro, requiriendo que esa donación de afecto
sea recíproca y no por sometimiento (M. A. P , en C. F G -S , Debate sobre el
divorcio, cit., p. 53).

689El impedimento lo contenía el art. 5º de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, hoy derogada. Se
suprime además la expresión "inclusive", contenida en el numeral 2º del art. 5º, expresión fuertemente
criticada por cuanto, en la línea colateral, no existe el primer grado. Además de la sanción civil,
penalmente podría configurarse el delito de incesto, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 375
del Código Penal.

690Antes de la reforma de 2004, tampoco tenía cabida la concepción amplia vigente en España
antes de 1981, que la extendía a la familia extendida y el linaje. Sin embargo, a diferencia de España,
no innovó en materia de afinidad, como sí lo establece el Cce en su artículo 47.

691Los supuestos comprendidos, en el parentesco colateral, además de los hermanos de doble

conjunción, incluyen el caso de los medios hermanos o de simple conjunción, situación usual en
familias reconstituidas. No se extiende el impedimento a los primos, quienes pueden celebrar
matrimonio entre sí, a diferencia de lo dispuesto en el Derecho canónico, que exige una dispensa del
Ordinario, según lo establece el c. 1091.

692Vide art. 6º, inc. 2º de la Ley Nº 19.947, concordado con los arts. 37 y 45, inciso 2º, de la Ley
Nº 19.620, en relación con las normas contenidas en los arts. 27 y 18 de las derogadas leyes sobre
adopción, que subsisten para este solo efecto, de acuerdo a lo prescrito por el art. 45 inciso 2º.

La Ley Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, que dicta normas sobre adopción de menores, dispone en
su artículo 37: "La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los
derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen,
para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el
artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los
parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento
ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes
de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción. La
adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la
sentencia que la constituye".

693Para profundizar en la regulación jurídica de convivencias incestuosas, vide H. C T ,

Familia y Derecho, cit., p. 49.

694En todos los tiempos, dice Portalis, "el matrimonio ha sido prohibido entre los hijos y los autores
de sus días: sería a menudo inconciliable con las leyes físicas de la naturaleza, lo sería siempre con las
leyes del pudor; cambiaría las relaciones esenciales que deben existir entre los padres, las madres y
sus hijos; repugnaría a su situación respectiva; trastornaría entre ellos todos los derechos y todos los
deberes; causaría horror". Cit. en M. S U , Derecho de familia, Santiago de Chile,
1963, Nascimento, p. 330.

695Somarriva, al igual que la mayoría de los autores chilenos de la primera mitad del siglo XX, aludía
a la ciencia médica, para argumentar que los matrimonios entre parientes cercanos "son causa de
degeneración física o intelectual de la especie humana". Claro Solar, en idéntica lógica, afirmaba que
"en las uniones de próximos parientes son frecuentes los hijos defectuosos, enfermizos y débiles".
Finalmente, en el Derecho peruano, Cornejo Chávez ha remarcado que "parece existir una
consideración de orden científico que abona a favor de la subsistencia del impedimento: la de que los
matrimonios entre parientes próximos son fuente de innumerables taras hereditarias" (M. S
U , Derecho de familia, cit., p. 41; L. C S , Explicaciones de Derecho civil chileno y
comparado cit., p. 332, H. C C , Derecho familiar peruano, cit., p. 138).

696Hervada, comentando los cánones 1091-1094, expone que el objetivo primordial de los
impedimentos de parentesco, en lo que respecta al Derecho canónico pero con indudable proyección
civil, es proteger la dignidad familiar, de modo tal que las íntimas relaciones que se desarrollan
naturalmente en el seno familiar no traspasen sus propios límites, desnaturalizándose, en el sentido de
transformarse en relaciones sexuales con la esperanza de un futuro matrimonio. El comentarista
agrega que también tiene como finalidad contribuir a que la familia cristiana y la comunidad eclesial, en
definitiva, se amplíe cada vez más a través de vínculos matrimoniales entre personas que no
pertenecen al reducido ámbito de una estructura familiar concreta (J. H , "Comentario a los
cánones 1091-1094", en I M A , Código de Derecho canónico, Pamplona,
1992, 5ª ed., Eunsa, p. 652).

697La restricción de la unión que implica el tabú del incesto, lleva a Garrido Melero a precisar que,
como jurista, sólo le cabe destacar que la relación matrimonial queda prohibida a las personas que
posiblemente se tienen o se pueden tener más afecto y amor entre ellas, como son los padres y los
hijos o los tíos y sobrinos. Es interesante apreciar la opinión del autor sobre las propiedades
tradicionales del matrimonio y su peculiar visión de la indisolubilidad (Cfr. M. G M , "El
régimen jurídico de las parejas de hecho", en J. M. N V , El nuevo Derecho de familia:
modificaciones legislativas y tendencias doctrinales, Madrid, 2006, Civitas, pp. 111 y 112).

698Cfr. J. L , "El sexo y el género en la perspectiva evolucionista", en H. Katchadourian

(comp.), La sexualidad humana, Santiago de Chile, 1997, Fondo de Cultura Económica, pp. 84-91.

699El fundamento ético es también realzado por Ramos Pazos, aludiendo además a la tendencia que
estimula su desaparición, mencionada por Velasco (Cfr. R. R P , Derecho de familia, cit.,
p. 45). Asimismo, considérese E. C M., Nueva Ley de Matrimonio Civil, cit., pp. 19-20).

700En derecho comparado, destaca la mayor restricción de la norma española, pues exige la
condena del cónyuge y excluye al encubridor, a la vez que admite la dispensa por parte del Ministro de
Justicia, mediando petición de parte. Esta regulación es igualmente criticada, por entenderse que debe
existir condena al momento de la celebración del matrimonio, generando con la interpretación literal de
la norma un efecto perverso, en tanto quedaría en manos de los culpables la eficacia de la prohibición,
mediante el manejo apropiado del tiempo de tramitación del respectivo proceso (Cfr. L. D -P y
A. G B , Sistema de Derecho civil, cit., p. 76).

701Un estudio en profundidad de la materia en M , Alexis, "Evolución legislativa de los vicios

de la voluntad a propósito del matrimonio. ¿Se ha logrado una plena protección del consentimiento
matrimonial?", en Revista de Derecho de Familia, 3 (2014), pp. 99-138.
 702Cfr. H. C T , Familia y Derecho, cit., p. 81.

703S A , Carlos, "Drogas y nulidad del matrimonio", en Domínguez, Carmen

(coordinadora), Estudios de Derecho Familiar III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, pp. 615-
616.

704Cfr. A G , Sara y D B , Rocío, Influencia de las instituciones

canónicas en la conformación del orden jurídico civil a través de la historia, Cádiz, 2000, Editora de
Publicaciones Científicas y Profesionales; S A , Carlos, "Una lectura de las nuevas
causas de nulidad del matrimonio civil a la luz del Derecho canónico", en A. V O , El nuevo
Derecho chileno del matrimonio, Santiago de Chile, 2006, Editorial Jurídica de Chile, p. 102. El autor
trae a colación la consideración del modelo canónico al momento de legislar sobre matrimonio civil, sin
perjuicio de las peculiaridades de la ley chilena que relativizan la proyección de la disciplina canónica
en la ley.

705Establece el c. 1057: "El matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente

manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún poder humano puede
suplir. El consentimiento matrimonial es el acto de la voluntad, por el cual el varón y la mujer se
entregan y aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el matrimonio". En palabras de
Lombardía, "el matrimonio lo produce, lo hace, el consentimiento de las partes; es decir, de las
personas que tienen capacidad para ello, consentimiento que ninguna potestad humana puede suplir
(P. L , Nuevo Derecho canónico, cit., p. 106). Para la determinación del momento consensual
y el efecto del consentimiento, vide J. M. S R , "El consentimiento matrimonial canónico:
cuestiones de dogmática jurídica general y especificidad del matrimonio", en C. Salinas Araneda (ed.),
Actas del Primer Congreso Latinoamericano de Derecho canónico, Valparaíso, 1995, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, p. 219.

706La situación precedente estaba polarizada por dos teorías diferentes, la que sostenía como
elemento generador del vínculo exclusivamente el consentimiento, y la que defendía que además del
consentimiento era requerida la realización de la cópula carnal para que el matrimonio se entendiera
constituido, tesis esta última que sancionó favorablemente Graciano al disponer que el matrimonio se
inicia con el consentimiento pero solo se perfecciona y deviene en sacramento por la realización entre
los esposos de la cópula carnal, momento a partir del cual el matrimonio es indisoluble. Así, aportando
una terminología de uso habitual en la materia hasta nuestros días, distingue entre matrimonio inicial o
desposatio entre prometidos y matrimonio perfecto o rato, originándose el primero del pacto meramente
consensual entre los esposos por el solo consentimiento, surgiendo el segundo una vez consumado
tras la realización de la cópula. Por tanto, el único matrimonio indisoluble es el matrimonio inicial
completado con la unión carnal, al que llamará matrimonio rato (Cfr. A G , Sara y
D B , Rocío, Influencia de las instituciones canónicas en la conformación del orden
jurídico civil a través de la historia, Cádiz, 2000, Editora de Publicaciones Científicas y Profesionales,
pp. 269-271.

707Cfr. C. T , Convivencia en el matrimonio y la familia, cit., p. 29, y P. L , Nuevo

Derecho canónico, cit., p. 87. Para un desarrollo en profundidad de la doctrina canónica sobre el
consentimiento, vide J. M. G V , Derecho canónico matrimonial, Pamplona, 1983,
Eunsa, pp. 19-115; J. F R , Derecho matrimonial canónico, Madrid, 2008, 5ª ed.,
Tecnos, pp. 95-144; M. L A y R. N -V , Curso de Derecho matrimonial canónico
y concordado, Madrid, 2001, 6ª ed., Tecnos, pp. 156 y ss.; T. R -P , El matrimonio cristiano,
Pamplona 1997, Eunsa, pp. 136-152. Para profundizar en la cuestión del consentimiento de presente y
el consentimiento de futuro, que de algún modo subsistió en el debate posterior entre los canonistas,
considérese S. A G y R. D B , Influencia de las instituciones canónicas
en la conformación del orden jurídico civil a través de la historia, Cádiz 2000, Editora de Publicaciones
Científicas y Profesionales, pp. 271-274.

708Al respecto, Mondaca recuerda que "mal podría hablarse de una adecuada tutela del
consentimiento matrimonial si el legislador no sancionase todas aquellas situaciones que afectan contra
la manifestación de la voluntad de los contrayentes, esto es, si no se sanciona el error, la fuerza y el
dolo" (A. M M , Alexis, "Aplicación de un criterio objetivo-subjetivo en la apreciación de la
entidad de las cualidades cuya falsa representación puede originar el error disciplinado en el Nº 2 del
artículo 8º de la nueva Ley de Matrimonio Civil", en J. A. V B et alii, Estudios de Derecho
Civil, Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009, tomo V, Abeledo Perrot/Thomson Reuters,
Santiago de Chile, 2010, p. 369.

709En el Derecho romano el matrimonio no descansaba en el consentimiento, sino que era "una
situación de convivencia (deductio) de dos personas de distinto sexo, situación cuyo comienzo no está
marcado por la exigencia de formalidad alguna de orden jurídico, manteniéndose por la affectio
maritalis o intención continua de vivir juntos como marido y mujer". Vide D C , Manuel, El
sistema legal del matrimonio en el Código Civil, p. 25.

710Dispone al efecto el artículo 2º inciso primero de la Ley Nº 19.947, en su parte final: "Las
disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes". El artículo 8º, por su parte, señala los casos en que falta el consentimiento libre y
espontáneo.

711Vide J. B G y A. N A , Nuevo Derecho Matrimonial chileno, cit.,

p. 206.

712Cfr. P. J. V , El ser conyugal, Madrid, 2001, Rialp, p. 73.

713Dispone el c. 1057: "1º El matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente

manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún poder humano puede
suplir. 2º El consentimiento matrimonial es el acto de la voluntad, por el cual el varón y la mujer se
entregan y aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el matrimonio".

714Los antecedentes de la materia tratada, en la ley precedente, en M , Alexis, "Evolución

legislativa de los vicios de la voluntad a propósito del matrimonio. ¿Se ha logrado una plena protección
del consentimiento matrimonial?, en Revista de Derecho de Familia, 3 (2014), pp. 100-114.

715El rapto, contemplado como causal de nulidad por el artículo 33 de la antigua Ley de Matrimonio
Civil, tradicionalmente era considerado una de las formas de manifestación de la fuerza, cuando
subsistía la privación de libertad de la mujer al momento de la celebración del matrimonio, pues se
oponía a la libertad y espontaneidad del consentimiento. Cfr. L. C S , Lecciones de Derecho
civil chileno y comparado, cit., p. 300. Para una perspectiva reciente, vide E. C M , Nueva
Ley de Matrimonio Civil, cit., p. 9; M , Alexis, "Evolución legislativa de los vicios de la voluntad a
propósito del matrimonio. ¿Se ha logrado una plena protección del consentimiento matrimonial?, en
Revista de Derecho de Familia, 3 (2014), p. 114.

716Cfr. L. C S , Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, cit., p. 300; R. R

P , Derecho de Familia, I, Santiago de Chile, 2007, 5ª ed., Editorial Jurídica de Chile, p. 36, y L.
D -P y A. G B , Sistema de Derecho civil, cit., p. 81. Expresa Claro Solar que,
sin duda alguna, en el período que antecede a su celebración, se pueden apreciar actos fraudulentos
que tienen por propósito "inducir al otro a contraer el matrimonio y ser también evidente que sin esas
maniobra la parte engañada no habría consentido en el matrimonio; pero abrir la puerta a una acción de
nulidad del matrimonio fundado en ilusiones perdidas, en esperanzas defraudadas, habría sido socavar
los fundamentos mismos de la institución del matrimonio" (L. C S , Lecciones de Derecho civil
chileno y comparado, cit., p. 300).

Abriéndose a la posibilidad de aceptación, se debe considerar la opinión de Salinas, quien colige tal
posibilidad de una interpretación que considera tanto la inspiración de la norma referida al error en la
cualidad en el derecho canónico, como la presencia de su consideración en algunas intervenciones
producidas durante la discusión parlamentaria, para concluir en la eventual procedencia del error
doloso (C. S A , "Comentario introductorio al canon 1095", en L. E. Meneses Iturrizaga y
C. Salinas Araneda (edits.), La incapacidad matrimonial por causas psíquicas, Valparaíso, 2005,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, pp. 190 y 191).

717Vide M M , Alexis, Aplicación de un criterio objetivo-subjetivo, cit., nota al pie en

p. 369, referida a opiniones similares vertidas por Javier Barrientos y Aránzazu Novales (2004), y, más
recientemente, por Carlos Salinas Araneda (2006). Sobre el error inducido por dolo, considérese el
artículo del mismo autor, "Evolución legislativa de los vicios de la voluntad a propósito del matrimonio.
¿Se ha logrado una plena protección del consentimiento matrimonial?, en Revista de Derecho de
Familia, 3 (2014). 122-132).

718Vide los artículos 46 letra b y 48 letra b de la Ley Nº 19.947.

719Cfr. P. J. V , Comentario al Canon 1097, en I M A , Código de

Derecho canónico, Pamplona, 1992, 5ª ed., p. 659, y J. M. S R , "El consentimiento
matrimonial canónico: cuestiones de dogmática jurídica general y especificidad del matrimonio", en C.
Salinas Araneda (ed.), Actas del Primer Congreso Latinoamericano de Derecho canónico, Valparaíso
1994, Ediciones Universitarias de Valparaíso, p. 227. Para el error en la LMC de 1884, considérese
M M , Alexis, Aplicación de un criterio objetivo-subjetivo, cit., pp. 371-374.

720En el mismo sentido, vide S A , Carlos, El matrimonio religioso ante el Derecho

Chileno. Estudios y problemas, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2009, p. 116. En
contra se pronuncia Corral, quien considera que la permanencia del texto de la ley anterior determina
que conserve vigencia la duda respecto de si se trata únicamente de un error sobre la identidad física o
debe incluirse también el error sobre la identidad jurídica (Cfr. C T , Hernán, Separación,
nulidad y divorcio, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, p. 34).

721Cfr. L. D -P y A. G B , Sistema de Derecho civil, cit., p. 443, y J. M.

S R , "El consentimiento matrimonial canónico: cuestiones de dogmática jurídica general y
especificidad del matrimonio", en C. Salinas Araneda (ed.), Actas del Primer Congreso Latinoamericano
cit., p. 228. Serrano, en el texto citado, alude a una sentencia de 1970, en sede eclesiástica, que
irrumpió en la distinción entre persona e identidad de la persona, que se basaba en no circunscribir a la
persona a los datos registrales que la identifican físicamente, sino de hacerla portadora de signos de
valoración moral, cultural, social que la habrían de distinguir de cualquiera otra no menos que aquellos.

722Cfr. D M G , Íñigo, "El error en las cualidades personales del otro contrayente en la
Ley Nº 19.947", en Ius et Praxis, 1 (2005), pp. 13-16. Asimismo, Ramos Pazos, para quien la discusión
doctrinaria sobre la clase de error que viciaba el consentimiento durante la vigencia de la Ley de 1884
ha perdido toda vigencia con la entrada en vigor de la LMC (Cfr. R. R P , Derecho de familia,
cit., p. 36; C. S A , Comentario introductorio al canon 1095, en L. E. Meneses Iturrizaga y
C. Salinas Araneda [ed.], La incapacidad matrimonial por causas psíquicas, Valparaíso, 2005,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, p. 189, y H. T L , Derecho de familia, cit.,
p. 26).
 723L , Fabiola, "Identidad de género y relaciones de familia", en Vidal Olivares, Álvaro; Severin
Fuster, Gonzalo y Mejías Alonzo, Claudia (editores), Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters,
Santiago de Chile, 2015, p. 321.

724Vide artículo 8º Nº 1 de la Ley Nº 19.947.

725L , Fabiola, "Identidad de género y relaciones de familia", en Vidal Olivares, Álvaro; Severin
Fuster, Gonzalo, y Mejías Alonzo, Claudia (editores), Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters,
Santiago de Chile, 2015, pp. 325-326.

726Referido a la persona del otro contrayente.

727Troncoso hace notar que, en general, "el error sobre las cualidades de la persona del otro
contrayente no vicia el consentimiento, es decir, si uno de ellos cree que el otro tiene ciertas cualidades
que en realidad no posee, ello no invalida el consentimiento". La razón de esta apreciación radica en
que "se elige la persona" y no "sus cualidades" (H. T L , Derecho de familia, cit.,
p. 26). Corral, por su parte, considera que "se trata de una cualidad inherente a la personalidad del
cónyuge, de carácter permanente, y suficientemente grave para ser objetivamente determinante para
consentir en el matrimonio en consideración a su naturaleza o fines" (C T , Hernán,
Separación, nulidad, cit., p. 35).

728Cfr. M M , Alexis, "Determinación de las características que deben reunir las

cualidades para efectos de la aplicación del Nº 2 del artículo 8º de la Ley Nº 19.947", en T
S , Susan y V B , Juan Andrés, Estudios de Derecho Civil IX, LegalPublishing/Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2014, p. 154; M M , Alexis, "Aplicación de un criterio objetivo-
subjetivo en la apreciación de la entidad de las cualidades cuya falsa representación puede originar el
error disciplinado en el Nº 2 del artículo 8º de la NLMC", en Corral Talciani et alii (coordinador), Estudios
de Derecho Civil, tomo V, Familia y Derecho Sucesorio, Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de
Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009, pp. 369-384; M M ,
Alexis, El error en las cualidades en el derecho matrimonial chileno, Thomson Reuters, Santiago de
Chile, 2015. Tal como señala Alexis Mondaca, "la admisión del error en las cualidades, como causal de
nulidad, se explica por la necesidad de brindar una más amplia protección al libre y espontáneo
consentimiento matrimonial, sancionando las figuras que atenten contra la voluntad de los
contrayentes, en conformidad a la mayor relevancia que a ésta se concede en los tiempos actuales"
(M M , Alexis, "Aplicación de un criterio objetivo-subjetivo en la apreciación de la entidad
de las cualidades cuya falsa representación puede originar el error disciplinado en el Nº 2 del artículo 8º
de la NLMC", en Corral Talciani et alii (coordinador), Estudios de Derecho Civil, tomo V, Familia y
Derecho Sucesorio, Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de
Derecho Civil 2005-2009, p. 278; ibíd., "Determinación de las características que deben reunir las
cualidades para efectos de la aplicación del Nº 2 del artículo 8º de la Ley Nº 19.947", en T
S , Susan y V B , Juan Andrés, Estudios de Derecho Civil IX, LegalPublishing/Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2014).

729Cfr. M M , Alexis, El error en las cualidades en el derecho matrimonial chileno,

Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2015, pp. 154-161.

730En relación con las posiciones debatidas en torno al origen de la norma legal, sin duda alguna
debe considerarse claramente como su fuente al Derecho canónico, tal como se sostiene
correctamente en M M , Alexis, Aplicación de un criterio objetivo-subjetivo, cit., pp. 375 y
376, sin perjuicio de la similitud con la norma española. Con mayor precisión, para los propósitos
interpretativos que recurran a la fuente histórica, el borrador de la propuesta normativa que contemplara
la fuente canónica fue encomendado al profesor Hernán Corral Talciani. En contra, De la Maza,
siguiendo en dicha posición a Barrientos y Novales (D M G , Íñigo, "El error en las
cualidades personales del otro contrayente en la Ley Nº 19.947", en Ius et Praxis, 1 (2005), pp. 13-16).

731Cfr. J. B G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, cit.,

p. 235, y C. S A , Comentario introductorio al canon 1095, en L. E. Meneses Iturrizaga y
C. Salinas Araneda (edits.), La incapacidad matrimonial por causas psíquicas, Valparaíso 2005,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, p. 190.

732Cfr. J. M. S R , "El consentimiento matrimonial canónico: cuestiones de dogmática

jurídica general y especificidad del matrimonio", en C. Salinas Araneda (ed.), Actas del Primer
Congreso Latinoamericano, cit., p. 228.

733Cfr. C. S A , "Comentario introductorio al c. 1095", en L. E. Meneses Iturrizaga y c.

Salinas Araneda (ed.), La incapacidad matrimonial por causas psíquicas, cit., p. 191; J. B
G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, cit., pp. 235-240; H. C
T , "El régimen de nulidad matrimonial en la nueva Ley de Matrimonio Civil", en C. D
H et alii, Nueva Ley de Matrimonio Civil, Nº 19.947, Santiago de Chile, 2004, Colegio de
Abogados de Chile, p. 37.

734Cfr. M M , Alexis, Aplicación de un criterio objetivo-subjetivo, cit., pp. 376-384.

735Vide A F , Anastassía, "El error en una cualidad como vicio del

consentimiento matrimonial en el art. 8º Nº 2 de la Ley de Matrimonio Civil de 2004", en Revista de
Derecho, Universidad Austral de Chile, 21 (2008), pp. 33 y 34; C T , Hernán, "El régimen
de los requisitos del matrimonio y de la nulidad en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en Corral Talciani,
Hernán y Assimakópulos Figueroa, Anastasía (eds.), Cuadernos de extensión jurídica Nº 11,
Matrimonio Civil y Divorcio, Universidad de los Andes, Santiago de Chile, 2005, p. 50, y M
M , Alexis, Aplicación de un criterio objetivo, cit., pp. 382-384.

736Este supuesto, en cualquier caso, es de difícil delimitación y prueba, porque se puede confundir
con una condición del tipo: "me caso si tienes tal cualidad". En este caso se convierte en una condición
de cualidad, en que se subordina el consentimiento a la existencia de una cualidad positiva o negativa,
reflejada en los siguientes ejemplos: "me caso contigo si no padeces enfermedad hereditaria"; "si has
acabado la carrera"; "si eres fértil". Cfr. D. T , Once lecciones de Derecho canónico, p. 87.

737Cfr. J. M. S , "El consentimiento matrimonial canónico: cuestiones de dogmática jurídica

general y especificidad del matrimonio", en C. Salinas Araneda (ed.), Actas del Primer Congreso
Latinoamericano, cit., p. 228.

738Tal como señala De la Maza, la mención a la naturaleza y fines del matrimonio funciona como un
"mecanismo de garantía de que los contrayentes satisfacen algunas condiciones mínimas propias de la
institución matrimonial" (D M G , Íñigo, El error en las cualidades personales, cit., p. 25).

739Cfr. C. S A , "Comentario introductorio al c. 1095", en L. E. Meneses Iturrizaga y c.

Salinas Araneda (ed.), La incapacidad matrimonial por causas psíquicas, cit., p. 191. De la Maza,
buscando un sentido a la alusión a la naturaleza del matrimonio efectuada por el legislador, concluye,
en sintonía con Barrientos y Novales, que dicha referencia estaría centrada en las partes en que se
puede descomponer la definición de matrimonio, de cuya revisión resulta comprensible solo la
vinculación con los fines del matrimonio (D M G , Íñigo, El error en las cualidades, cit.,
p. 27).

740Cfr. C. S A , "Comentario introductorio al c. 1095", en L. E. Meneses Iturrizaga y c.

Salinas Araneda (eds.), La incapacidad matrimonial por causas psíquicas, cit., p. 192, y H. C
T , "El régimen de los requisitos del matrimonio y de la nulidad en la nueva Ley de Matrimonio
Civil", en A. Assimakópulos Figueroa y H. Corral Talciani (eds.), Matrimonio civil y divorcio, Santiago de
Chile, 2005, Universidad de los Andes, p. 37. Asimismo, afirma el autor, siguiendo a Coloma, que así lo
ha establecido la jurisprudencia española interpretando un precepto incluso más abierto que el chileno,
como es el art. 73 Nº 2, referido al error en las cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido
determinantes en la prestación del consentimiento.

741Vide Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 48, segunda parte, sección primera, p. 54, y
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 54, segunda parte, sección segunda, p. 55. La primera
como ejemplo de aceptación de ambos tipos de impotencia y, la segunda, circunscrita a la impotencia
coeundi (H. T L , Derecho de familia, cit., p. 28). Sobre la subsistencia de la
consideración de la impotencia como impedimento matrimonial en el Derecho canónico y la apreciación
de algunos casos de interés, vide P. B , ¿Cuándo es nulo el matrimonio?, cit., pp. 135-154.

Las razones presentes en esta segunda sentencia para avalar esta interpretación aluden a la historia
de la ley (en el derecho canónico solo dirime el matrimonio la impotencia coeundi), la ausencia de
umbral de edad máximo para contraer matrimonio, y el hecho de que la procreación solo es uno de los
fines del matrimonio.

742(H. T L , Derecho de familia, cit., p. 28. En igual interpretación, vide R. R

P , Derecho de familia, cit., p. 36) y el desarrollo del tema efectuado en D M G ,
Íñigo, "El error en las cualidades personales del otro contrayente en la Ley Nº 19.947", en Ius et Praxis,
1 (2005), pp. 30-32.

743Así lo han sostenido Barrientos y Novales (J. B G y A. N A ,

Nuevo Derecho matrimonial chileno, cit. p. 111).

744Cfr. J. I , Comprendiendo la homosexualidad, Pamplona, 2005, Eunsa, p. 17.

745En la misma dirección interpretativa, vide H. T L , Derecho de familia, cit., p. 26.

746Court sostiene a modo de advertencia que, en general, las causales de nulidad tienen en común
la característica de ser tan amplias y poco específicas, que permitirían con mayor facilidad que la Ley
de 1884, invocar la nulidad de matrimonio (Cfr. E. C M , Nueva Ley de Matrimonio Civil,
cit., pp. 10 y 11).

747Vide P. J. V , "Comentario al canon 1096", en I M A , Código

de Derecho canónico, Pamplona, 1992, 5ª ed., Eunsa, p. 658.

748M M , Alexis, "Determinación de las características que deben reunir las cualidades
para efectos de la aplicación del Nº 2 del artículo 8º de la Ley Nº 19.947", en T S , Susan
y V B , Juan Andrés, Estudios de Derecho Civil IX, LegalPublishing/Thomson Reuters,
Santiago de Chile, 2014, p. 151.

749Para Velasco, "el ejercicio legítimo de un derecho jamás puede ser fuerza que vicie la voluntad,
aun cuando indiscutiblemente signifique coacción" (Cit. en R. R P , Derecho de familia, cit.,
p. 37). Serrano, por su parte, destaca la discusión, aplicable en este contexto, sobre la determinación
de la libertad como presupuesto o componente necesario del consentimiento matrimonial, inclinándose
por la segunda, a partir de la propia aceptación canónica de la libertad de la persona en la elección de
estado (Cfr. J. M. S , "El consentimiento matrimonial canónico: cuestiones de dogmática jurídica
general y especificidad del matrimonio", en C. Salinas Araneda (ed.), Actas del Primer Congreso
Latinoamericano, cit., p. 230).
 750Cfr. H. T L , Derecho de Familia, Santiago de Chile, 2006, LexisNexis, p. 29.

751Es decir, externo, originado por una determinada amenaza, de una persona distinta a la que lo
sufre. Por lo tanto, no se refiere al miedo cuya causa tiene su origen en el propio sujeto: reparos de
conciencia, imaginación o preocupación subjetiva.

752Cfr. J. B G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, cit.,

p. 216.

753Cfr. H. C T , "El régimen de los requisitos del matrimonio y la nulidad en la nueva Ley
de Matrimonio Civil", en A. A F y H. C T , Matrimonio civil y
divorcio, Santiago de Chile, 2005, Universidad de los Andes, p. 51. En visión comparada, el art. 73
Nº 5º del Código Civil español, exige que el miedo debe ser grave, vale decir, la amenaza ha de ser
objetivamente grave —no una contrariedad leve— como podría ser el posible disgusto a un tercero.
Vide además, R. R P , Derecho de familia, cit., p. 37, en particular con respecto a la
interpretación de la expresión "circunstancia externa", empleada por la NLMC.

754E. L , "Función de la forma jurídica en el matrimonio canónico", en Ius Canonicum (1961),

pp. 215 y 216.

755Cfr. J. A. S P , Derecho matrimonial, Madrid, 2002, 2ª ed., Marcial Pons, pp. 203 y 204; M.
L A y R. N -V , Curso de Derecho matrimonial y canónico concordado, Madrid,
2001, 6ª ed., Tecnos, pp. 328 y 331 y ss., y A G , Sara, Nacimiento y evolución de la forma
de celebración del matrimonio canónico: el mito del eterno retorno, Granada, 2011, Ocre Editorial,
pp. 171 y ss.

756En relación con la explicación en perspectiva canónica de la exigencia formal, vide J. A. S ,

Derecho matrimonial, cit., p. 205.

757E. L , "Función de la forma jurídica en el matrimonio canónico", en Ius Canonicum (1961),

p. 216. En el mismo sentido, vide J. A. S , Derecho matrimonial, cit., p. 207.

758La constancia pública del matrimonio impide que cualquiera de los contrayentes pueda en el
futuro defraudar los legítimos derechos del otro cónyuge o de sus hijos, intentando otro matrimonio con
menosprecio del habido y de sus efectos de todo tipo (afectivos, familiares, patrimoniales, sociales
etc.). Mediante la forma se comunica la voluntad a la otra parte, materializando además, de modo
inequívoco, la naturaleza conyugal del consentimiento. Cfr. P. V , Agonía del matrimonio legal,
cit., pp. 122-124 y 181. Asimismo, E. L , "Función de la forma jurídica en el matrimonio
canónico", cit., p. 218.

759Cfr. M. L A y R. N -V , Curso de Derecho matrimonial canónico y

concordado, cit., p. 328.

760Cfr. R. N -V , Estudios de Derecho matrimonial, Madrid, 1977, pp. 43-44.

761Ibídem, p. 44, y M. L A y R. N -V , Curso de Derecho matrimonial

canónico y concordado, cit., p. 328.

762J. F O , "El sistema matrimonial", en J. De Otaduy (coord.), Tratado de Derecho

eclesiástico, Pamplona 1994, Eunsa, p. 899. El autor en referencia, siguiendo a López Alarcón, indica
que también pueden tenerse en cuenta otras clasificaciones que giran, respectivamente, en torno a sus
aspectos registrales, jurisdiccionales y disolutorios. González del Valle, por su parte, alude al sistema
matrimonial en su dimensión civil, en cuyo ámbito circunscribe el término, entendiendo por él la
"valoración que un Estado otorga a los diversos regímenes matrimoniales existentes, especialmente su
valoración del matrimonio canónico" (J. M. G D V , Derecho canónico matrimonial,
Pamplona, 1991, 6ª ed., Eunsa, p. 17). El mismo autor, en obra posterior, propone entender por sistema
matrimonial "aquella parte de la legislación matrimonial propia de un ordenamiento relativa a la eficacia
de los diversos regímenes matrimoniales" (ídem, Derecho eclesiástico español, Pamplona 2005, 6ª ed.,
Aranzadi, p. 339). Lasarte, en la perspectiva civil española, refiere que la doctrina utiliza
conceptualmente la noción de sistema matrimonial para referirse al tema "de la ordenación realizada
por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a las que se les reconoce eficacia y validez
en el ámbito civil o, por mejor decir, desde el punto de vista de la legislación estatal" (Vide C. L ,
Derecho de familia, Madrid, 2005, 4ª ed., Marcial Pons, p. 29). La cuestión involucrada en relación con
los sistemas matrimoniales, en la perspectiva de Castán Tobeñas, tiene que ver con el problema
asumido por el legislador respecto a dejar o no a la libre iniciativa de los contrayentes, la forma de
celebración del matrimonio y otros actos vinculados, o se opta por establecer en la ley una forma oficial
e indubitada para dicha celebración (Cfr. J. C T , Derecho civil español, cit., p. 137. Para
una referencia histórica de los sistemas matrimoniales, vide T. K y M. W , Derecho de familia, cit.,
pp. 15-24.

763Cfr. J. L. L B et alii, Elementos de Derecho civil IV, Familia, Madrid, 2008, Dykinson,
3ª ed., p. 43.

764Respecto del antecedente en los países europeos, vide J. T. M A , "Rilevanza del

matrimonio religioso nei Paesa dell' Unione Europea", en Studi Giuridici, LXXVIII (2008), pp. 125-163.
Asimismo, véase la ordenación en tres zonas de países, con sistemas matrimoniales que se acercan de
forma parecida en datos esenciales en cuanto a la eficacia jurídica, realizada por Santos, en J. L.
S D , El matrimonio religioso en los países de la Unión Europea y de Latino América desde el
ángulo de su eficacia civil, en C. V A et alii, Libertad religiosa. Actas del Congreso
Latinoamericano de Libertad Religiosa, Lima 2001, Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 433-
463. Otra perspectiva, en C. L , Derecho de familia, cit., pp. 30-32.

765Cfr. J. T. M A , Rilevanza del matrimonio religioso, cit., p. 130.

766Cfr. J. N F , "El Derecho eclesiástico en la República Argentina: asignaturas

pendientes", Anuario de Derecho eclesiástico del Estado, XXV (2009), p. 523).

767Cfr. M. J. G M , El matrimonio en los Estados de la Unión Europea, cit., p. 91.

768Cfr. D C , El sistema legal del matrimonio en el Código Civil, cit., p. 25.

769Vide prólogo de A. F , en J. F O , El matrimonio canónico en el

ordenamiento español, cit., p. 15. En similar perspectiva, vide F , ibídem, pp. 27 y 35.

770Cfr. J. T. M A , Rilevanza del matrimonio religioso, cit., p. 127, y M. J. G

M , El matrimonio en los Estados de la Unión Europea, cit., pp. 54 y ss. Según esta última autora,
el sistema persiste por la intervención del fenómeno secularizador, sin perjuicio que parte de la doctrina
sostiene que se mantiene sobre la base de la certeza y unidad del Derecho, características del sistema
jurídico que se verían seriamente afectadas por la dispersión normativa aplicable derivada de la
celebración de matrimonios bajo distintos sistemas.

771En tal sentido, vide A. A F , "La recepción del matrimonio canónico en el

Derecho civil chileno", en J. A. Varas Braun y S. Turner Saelzer (coord.), Estudios de Derecho civil,
Santiago de Chile, 2005, LexisNexis, p. 403.
 772Vide L. B H , en VV. AA., Compilación de normas de Derecho de familia, Santiago de
Chile, 2005, LexisNexis, p. 7.

773La disposición, en general, coincide con lo dispuesto en el art. 49 del CC. de España, con lo cual
ambas legislaciones establecen un pluralismo de formas aceptadas, basadas en el principio de Libertad
Religiosa. El art. 49 dispone:

"Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

1º Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código.

2º En la forma religiosa legalmente prevista".

774Durante el período de tramitación legislativa de la nueva LMC, fue propuesta la inclusión de

algunas normas que admitieran la dualidad de sistemas matrimoniales. Sin embargo, la mayoría
parlamentaria desechó tal pretensión, optando por una fórmula de compromiso sui generis que, por una
parte, mantuvo la preeminencia tradicional del matrimonio civil único —pilar de la concepción del
Estado laico— con requisitos fijados por el Estado y el reconocimiento de efectos civiles fructíferos, sólo
en la medida que se cumplieran tales requisitos, y, por otra parte, la aceptación de formas de
celebración de carácter religioso igualmente válidas para el derecho civil, en tanto cumplieran los
requisitos establecidos con el carácter de comunes.

775Es procedente resaltar que la incompetencia del Oficial Civil fue utilizada como argumento para
demandar la nulidad de un matrimonio antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, configurando el
conocido resquicio legal utilizado profusamente con el propósito de habilitar a los cónyuges para
contraer nuevas nupcias legalmente válidas.

776Vide art. 16 de la Ley Nº 19.947.

777Dispone el art. 11 inciso 1º de la LMC: "Los cursos de preparación para el matrimonio, a que se
refiere el artículo anterior, tendrán como objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento
matrimonial que se debe brindar, particularmente en su relación con los derechos y deberes que
importa el vínculo, con el fin de contribuir a que las personas que deseen formar una familia conozcan
las responsabilidades que asumirán de la forma más conveniente para acometer con éxito las
exigencias de la vida en común".

778Art. 10 de la Ley Nº 19.947.

779Art. 10 de la Ley Nº 19.947.

780Art. 10 inc. final, Ley Nº 19.947.

781Cfr. J. B G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, cit.,

p. 268. El virtual desprecio del autor por la nueva institución, le lleva a remitir la consulta del eventual
lector interesado al propio texto legal, con la siguiente frase: "Quien desee enterarse de esta peculiar
disciplina educativa para el matrimonio lea el referido artículo 11 de la ley".

782Art. 11 inc. 3º, Ley Nº 19.947.

783Comprende a personas jurídicas canónicas públicas o privadas de la Iglesia católica, así como
también a la Iglesia ortodoxa, las iglesias evangélicas, la Comunidad judía y la Iglesia de Jesucristo de
los Santos de los Últimos Días, por citar algunas entidades religiosas con reconocimiento público.
 784Incluye organizaciones no gubernamentales, centros académicos independientes e instituciones
privadas de asistencia social, generalmente constituidas como personas jurídicas de Derecho privado y
reguladas por el Decreto Supremo Nº 110.

785La redacción del artículo 10 inciso tercero, tras indicar el deber del Oficial del Registro Civil de
comunicar la existencia de los cursos, establece que "Los futuros contrayentes podrán eximirse de
estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del
estado matrimonial".

786Art. 11 inc. 1º Ley Nº 19.947.

787Según los datos arrojados por la encuesta Casen 2015, del Ministerio de Desarrollo Social, el 9%
(1.585.680) de la población nacional, declara pertenecer a una etnia originaria. Del total de personas
que reconocen ascendencia indígena, el 83,8% se reconoce mapuche, el 6,8% Aymara, el 4% Diaguita,
el 2% atacameño y 0,3% Rapanui, entre otros grupos étnicos.

788Cfr. L. C S , Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, cit., p. 396.

789Vide arts. 17, 18 y 19 de la Ley Nº 19.947.

790Vide art. 40 bis de la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil.

791"Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de
derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los
requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante
un Oficial del Registro Civil.

El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los
contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante
cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el
plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno.

El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los
requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a
esta ley. Los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de
su confesión. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será
suscrita por ambos contrayentes.

Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de
los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de
Apelaciones. Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en
los demás cuerpos legales que se refieren a la materia".

Considérese también lo dispuesto en el párrafo 5º y párrafo 6º del Reglamento de la Ley de

Matrimonio Civil, referidos a la regulación reglamentaria del matrimonio celebrado ante entidades
religiosas con personalidad jurídica de Derecho público y a la regulación reglamentaria de la ratificación
e inscripción en el Registro Civil del matrimonio celebrado ante entidades religiosas, respectivamente.

792En relación con la precedencia del matrimonio religioso, si bien la Ley de 1884 no sancionaba
penalmente la celebración del matrimonio religioso antes que el matrimonio civil, sí lo hizo el art. 43 de
la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, de 10 de febrero de 1930, que estableció penas de multa y
presidio para los infractores, todo ello con el propósito de evitar el concubinato derivado de la oposición
de parte de los fieles católicos a la Ley de Matrimonio Civil. Cfr. M. S U , Derecho
de familia, cit., pp. 24-27 y J. P P , "Católicos, matrimonio y divorcio" (1810-2003), en Finis
Terrae, 11 (2003), p. 99.

793Vide art. 7º letra a de la Ley Nº 19.638. El contenido del culto cuya práctica se reconoce a las
entidades religiosas, incluye los ritos, previamente reconocidos como una manifestación de la
dimensión individual de la libertad religiosa, en el artículo 6º letra b, del texto legal comentado.

794Vide, además, A. A F , El matrimonio, cit., pp. 47 y ss.

795Además de Chile, cuentan con legislaciones específicas sobre entidades religiosas México y
Colombia. En el ordenamiento colombiano, Prieto considera que la respectiva confesión debe estar en
condiciones de acreditar que posee un ordenamiento jurídico matrimonial propio, capaz de ser
reconocido por el Estado, ya que la lógica del sistema exige la presencia de un ordenamiento
propiamente jurídico al cual se remite. No ocurriría del mismo modo en el caso de la Iglesia Católica, ya
que al poseer esta un ordenamiento jurídico matrimonial completo, el Estado reconoce lo que ya existe,
asumiéndolo en el propio ordenamiento y reconociéndole en consecuencia efectos civiles. Cfr. V.
P M , Libertad religiosa y confesiones, Bogotá, 2008, Temis, p. 163.

796Los contrayentes deben ser legalmente capaces, haber consentido libre y espontáneamente en
contraer el matrimonio y que se cumplan las formalidades que establece la ley. Al respecto,
considérese los artículos 4º, 5º, 6º, 7º y 8º, de la Ley Nº 19.947.

797El acta, en conformidad a lo dispuesto por el art. 40 bis de la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil,
debe incluir las siguientes menciones:

La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con expresa mención
en el caso de las iglesias evangélicas y otras constituidas como personas jurídicas de Derecho público
sobre la base del procedimiento del artículo 10 de la Ley Nº 19.638 (Ley de cultos), del número del
decreto en virtud del cual goza de personalidad jurídica de Derecho público. En el caso de la Iglesia
católica, apostólica y romana, y de la Iglesia ortodoxa del Patriarcado de Antioquia, reconocidas por el
artículo 20 de la Ley Nº 19.638, deberán citar esta norma jurídica;

La fecha y el lugar de la celebración del matrimonio, lo que tiene directa incidencia en el plazo de
ratificación del consentimiento ante el Oficial civil exigido por la ley;

El nombre, los apellidos paterno y materno, los números de cédula de identidad, la fecha y el lugar de
nacimiento, la profesión u oficio y los nombres y apellidos de los padres —si fueren conocidos— y el
estado civil de los contrayentes;

Los nombres y apellidos de dos testigos, así como sus números de cédula de identidad, y su
testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o
prohibición legal para contraer matrimonio;

El nombre y los apellidos del ministro de culto, así como su número de cédula de identidad. Deberá
adjuntarse al acta el documento que acredite la personería del ministro de culto respectivo;

Una constancia del hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez
del matrimonio civil;

La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto. Si alguno de los contrayentes no
supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia.
 798Prescribe el art. 20 inciso 2º de la Ley Nº 19.947: "El acta que otorgue la entidad religiosa en que
se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para
su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración,
deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para
su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno".

799El Oficial verificará que el matrimonio celebrado en sede eclesiástica cumple con todas las
exigencias establecidas por la ley para la validez de la celebración del matrimonio civil. Si el resultado
de dicha verificación da cuenta del incumplimiento de alguno de los requisitos exigidos por la ley, el
Oficial puede denegar la inscripción, pudiendo los interesados reclamar de este acto ante la respectiva
Corte de Apelaciones. El Oficial Civil debe realizar la revisión exigida, pues en caso de autorizar o
inscribir un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella
exige para su celebración o inscripción, puede sufrir las penas de relegación menor en su grado medio
y multa de seis a 10 unidades tributarias mensuales (UTM), según dispone el artículo 388 inc. 1º del
CP. Un ejemplo posible se encuentra en el caso de un matrimonio católico celebrado entre un varón
con una mujer menor de 16 años, considerando que en el Derecho canónico es posible la celebración
del matrimonio por parte de una mujer de 14 años.

800Vide artículo 20 inciso 3º de la Ley Nº 19.949.

801Indicará a los requirentes que pueden pactar separación total de bienes o participación en los
gananciales. Si no lo hacen o nada dicen sobre las opciones expuestas, se entenderán casados en
régimen de sociedad conyugal, todo ello en conformidad a la Ley Nº 4.808 artículos 38, 39 Nº 11 y 40
ter 6º.

802Ley Nº 4.808, artículos 37, 39 Nº 10, 40 ter 6º.

803Hernán Corral destaca, como un avance de la ley en favor de una mayor comprensión de la
naturaleza del pacto matrimonial, "el que se reconozca que, al menos para una gran mayoría de
chilenos, el consentimiento matrimonial es único y se presta en una ceremonia de carácter religioso y
no civil [referido al matrimonio de los católicos]" (Cfr. H. C T , Separación, nulidad y
divorcio, Santiago de Chile, 2011, LegalPublishing-Thomson Reuters, p. 9).

804El acuerdo básico que permitió la aprobación de la LMC, por parte de los parlamentarios de la
coalición de gobierno y parte de la bancada parlamentaria de oposición, contemplaba la inclusión del
divorcio vincular —incluyendo la debatida opción del divorcio por voluntad unilateral— junto al
reconocimiento del matrimonio religioso con efectos civiles. Sin embargo, en la discusión en Sala, tras
haberse concordado el acuerdo antedicho, dos senadores pertenecientes al Partido Radical,
integrantes de la coalición de gobierno pero no considerados en las negociaciones del acuerdo,
lograron la inclusión de la polémica exigencia de la ratificación.

805Coincide con esta apreciación Precht, quien enfatiza la necesidad de "tener muy claro que no se
presta un nuevo consentimiento, sino que se ratifica el hecho que se prestó un solo y válido
consentimiento ante la Iglesia. Recordemos —señala el autor— que ratificar significa según el
Diccionario de la Real Academia: "Aprobar o confirmar actos, palabras o escritos dándolos por
valederos y ciertos" (J. P P , "Matrimonio y divorcio: Ley Nº 19.947", en Servicio, 262
(2004) p. 34). En igual sentido, vide A. A F , "La recepción del matrimonio
canónico en el Derecho civil chileno", en J. A. Varas Braun y S. Turner Saelzer (coord.), Estudios de
Derecho civil, Santiago de Chile, 2005, LexisNexis, p. 404. La autora expresa que la ley "no requiere
una nueva prestación del consentimiento matrimonial para que el matrimonio religioso produzca los
mismos efectos que el matrimonio civil".
 806Vide art. 4º de la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, modificado por el artículo cuarto, Nº 1, letra
a), de la Ley Nº 19.947. El citado artículo, en el número 1º, expresa:

"En el libro de los matrimonios se inscribirán:

1º. Los matrimonios que se celebren en el territorio de cada comuna ante un Oficial del Registro Civil
o ante el ministro de culto autorizado por cualquiera de las entidades religiosas a que se refiere el
artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil".

807Vide L. D -P y A. G B , Sistema de Derecho civil, cit., p. 499. Entre los

cónyuges, la no inscripción no obsta para los efectos personales y patrimoniales; frente a terceros, el
matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, es
decir, por los que desconocen la falta de concordancia entre la realidad y el Registro Civil.

808Vide el art. 19 inciso primero de la Ley Nº 19.947.

809Vide los arts. 39 y 40 de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil.

810Vide el art. 20 de la Ley Nº 19.947.

811Vide el art. 40 ter, en concordancia con el artículo 40 bis, ambos de la Ley Nº 4.808, y el artículo
20 de la Ley de Matrimonio Civil, Nº 19.947.

812Vide art. 20 de la Ley Nº 19.947, en concordancia con los artículos 37 y 38 de la Ley Nº 4. 808
sobre Registro Civil.

813Vide art. 20 inciso cuarto de la Ley Nº 19.947.

814Si bien lo anterior puede aparecer como una exageración, atendidas las circunstancias que los
cursos de preparación al matrimonio rigen para ambas formas de celebración e incluyen la información
de los derechos y deberes conyugales, lo cierto es que podría suscitarse una situación de
desinformación o tergiversación del carácter y sentido legal de estos derechos y deberes. Considérese
al respecto una situación en la cual una joven de religión islámica no realiza los cursos —son
obligatorios sólo si uno de ellos lo solicita— y celebra matrimonio en ritos y tradiciones islámicos, en los
cuales no se mencionan los derechos que le asisten en relación de equidad con su marido.

815No coincidimos con la conclusión que desprende Salinas, a partir de la apreciación de la

inscripción, como un ejemplo que contribuye a validar su tesis del fracaso del intento de reconocer el
matrimonio religioso. La misma lectura efectuada por el autor, a nuestro juicio, no afecta la
independencia del matrimonio religioso respecto del matrimonio celebrado en forma estrictamente civil.
La inscripción en el Registro Civil del matrimonio religioso precedentemente celebrado, señala Salinas,
"dista bastante de ser una simple gestión de inscripción, pues, por el contrario, implica toda una
ceremonia formal, con momentos diversos bien diferenciados por imperativo legal, ceremonia que se
asemeja en mucho a la celebración pura y simple del matrimonio civil". Cita luego la opinión del
senador Boeninger, para quien "ratificar el consentimiento anteriormente otorgado ante el ministro de
culto se trata de un acto con calidad de ceremonia". Pero ¿en qué afecta la validez del matrimonio
religioso el que el acto de inscripción sea apreciado como una ceremonia? Sin duda es una ceremonia,
y relevante, pues conlleva el reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio, pero no es un
segundo matrimonio (Cfr. C. S A , "El fracasado intento de reconocer el matrimonio
religioso en la nueva Ley Chilena de Matrimonio Civil", en Revista Española de Derecho Canónico, 159
[2005]).
 816Para profundizar en el problema histórico de la precedencia del matrimonio civil al religioso
durante la vigencia de la LMC de 1884, considérese M. S U , Derecho de familia,
cit., pp. 24-26.

817El art. 103 inciso 2º del Código Civil prescribe: "El matrimonio podrá celebrarse por mandatario
especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar
el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario". Una moción
parlamentaria, recogiendo el interés de la Iglesia católica, fue ingresada para su estudio en la Comisión
de Familia de la Cámara de Diputados en noviembre de 2004, el mismo mes de entrada en vigencia de
la NLMC. Su texto promueve la siguiente norma: "También podrá ratificarse e inscribirse el matrimonio
celebrado en conformidad al artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil por mandatario especialmente
facultado para este efecto. En tal caso el mandato deberá constar por escrito autorizado por el mismo
ministro de culto que asistió el matrimonio religioso. Se indicará en él el nombre, apellido, profesión y
domicilio de los cónyuges, del ministro de culto y del mandatario. Este mandato no se extinguirá por la
muerte de alguno de los cónyuges". Vide C E C , Planteamiento relativo a
la aplicación del artículo 20 de la Ley Nº 19.947, sobre Nueva Ley de Matrimonio Civil, contenido en la
minuta 11/05.01.2005.

818La errónea interpretación fue generalizada en el equipo jurídico de la Iglesia católica. Así, Precht
ha sostenido que la inscripción podía realizarse ante cualquier oficial del Registro Civil, citando como
fundamento el artículo 20 de la NLMC e, impropiamente, la norma del artículo 22 de la Ley Nº 19.880,
obviando la expresa regulación del artículo 4º de la NLMC. Coincidentemente, tras aparecer la
exigencia de comparecencia personal en folletos informativos del SRCeI, la Iglesia hace saber en carta
del 4 de agosto de 2004 su interpretación divergente de la norma que modifica la Ley de Registro Civil,
amparada en informes de abogados civilistas que sustentan la tesis basada en principios generales de
Derecho Civil, de "que hay argumentos —de carácter sistemático y de sentido de la norma—
suficientes como para sostener legítimamente que si no se impide la representación para la celebración
del matrimonio, es decir, si se puede celebrar mediante mandato, menos aún debiera negarse la
posibilidad de mandato para la inscripción de éste, aún cuando se trata de matrimonio religioso,
conforme al art. 20 de la LMC". La posición se reitera, formalmente, en carta enviada al Ministro de
Justicia el 15 de noviembre de 2004, tres días antes de la entrada en vigor de la NLMC.

819Las dificultades para aceptar sin mayor cuestión la procedencia de la representación en la

celebración del matrimonio, son expuestas por Díez-Picazo y Gullón Ballesteros, para quienes, por su
misma naturaleza, "al matrimonio repugna la idea de la representación, si por tal se entiende la total o
parcial sustitución de una de las partes por el representante o apoderado en la formación y en la
emisión de la voluntad negocial. En el matrimonio por poder, la sustitución opera exclusivamente en la
fase de emisión de la voluntad ya formada por el poderdante de una manera total, de manera que el
apoderado viene a ser en este punto su mero portavoz o nuntius" (Cfr. L. D -P y A. G
B , Sistema de Derecho civil, cit., p. 442).

820La fórmula de actos sucesivos ha sido aceptada por la Iglesia Católica, sin perjuicio de hacer
presente posibles dificultades de orden práctico, derivadas de la mayor demanda de la presencia de
oficiales civiles, en los días y horas usuales de celebración de los matrimonios. Adicionalmente, la
actuación del funcionario, en horario inhábil y fuera del recinto público ordinario, conlleva el pago de un
arancel, suscitando una forma de discriminación respecto de las personas con creencias religiosas,
quienes para guardar la coherencia sustantiva exigida por su fe religiosa deberán pagar una suma de
dinero, exigencia ausente en los demás casos. Vide, además, R. R P , Derecho de, cit., p. 65.

821Decreto Supremo Nº 673.

822El Ordinario del lugar (obispo), el párroco, sacerdote o diácono delegado para ello. Vide c. 1108.
 823La indicación Nº 72 fue presentada por los senadores Bombal, Coloma y Romero, agregándose al
artículo ya aprobado que instituía el matrimonio religioso con efectos civiles la siguiente frase:
"practicada la inscripción, se entenderá que el matrimonio ha producido efectos civiles desde la fecha
de su celebración, pero no perjudicará a los derechos adquiridos en el intertanto por terceros de buena
fe". Vide C C , L , J R S , Segundo
informe, cit., p. 36.

824Formalmente se aludió a la necesidad de precaver la ocurrencia de fraudes, pero el argumento de

fondo de sus promotores fue la preservación del principio del Estado laico, concebido como la única
entidad socialmente válida para autorizar matrimonios y reconocerlos.

825Así, por ejemplo, el art. 705: "La validación del título que en su principio fue nulo, efectuada por la
ratificación, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título". Art. 1818: "La
venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde
la fecha de la venta". Art. 1777 inc. 2º: "Cuando el pago hecho a persona incompetente es ratificado por
el acreedor, se mirará como válido desde el principio".

826La nueva LMC derogó el sistema precedente de reconocimiento del matrimonio en país
extranjero, regulado en los artículos 120 del CC. y 15 de la LMC de 1884, que distinguía según se
tratara del matrimonio de extranjeros o de chilenos.

827Dispone la parte final del inciso primero del art. 80: "Así, el matrimonio celebrado en país
extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si
se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una
mujer".

828Dispone el inciso segundo del art. 80: "Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a
la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo
dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley".

829Dispone el inciso tercero del art. 80: "Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya
contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes".

830Es interesante, para apreciar el modo en que se enfrentó la solicitud de reconocimiento de

matrimonios que, celebrados en el extranjero, contravinieran las incapacidades dispuestas por la ley
chilena, recurriendo al concepto de orden público. Al respecto, vide R. R P , Derecho de
familia, Santiago de Chile, 2007, 5ª ed., Editorial Jurídica de Chile, p. 68. Asimismo, para el debate
abierto con motivo del eventual matrimonio de un chileno con un extranjero divorciado, antes de la
vigencia de la Ley Nº 19.947, vide M. S U , Derecho de familia, Santiago de Chile,
1963, 2ª ed., Nascimento, pp. 74 y 75. Para una perspectiva de aplicación con las normas vigentes,
vide P. R G , Ley de Matrimonio Civil, cit., pp. 424-430.

831De acuerdo con lo expuesto por Aguirre Veloso, la función propia del Derecho internacional
privado es la reglamentación adecuada de las relaciones jurídico-privadas que presenten uno o más
elementos internacionales, vale decir, las relaciones jurídicas entre particulares en que uno o más de
sus elementos constitutivos se conectan con distintos territorios estatales y, consecuencialmente,
diversos ordenamientos jurídicos. En dicho marco, asumiendo la insuficiencia del ordenamiento
nacional, las normas de conflicto multilaterales, dictadas soberanamente por cada Estado, identifican
las relaciones jurídicas de la naturaleza indicada, determinando cuál de estas deberá ser aplicada por
el juez llamado a conocer una controversia originada en tales relaciones. Cfr. P. A V ,
"Derecho internacional privado del matrimonio y reconocimiento de sentencias extranjeras sobre
divorcio y nulidad en la Ley Nº 19.947", en A. Vidal Olivares (coord.), El nuevo Derecho chileno del
matrimonio, Santiago de Chile, 2006, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso/Editorial Jurídica de
Chile, pp. 290-293.

832Vide sobre el punto, P. A V , Derecho internacional privado del matrimonio, cit.,

p. 296.

833Vide sobre el punto, en una perspectiva crítica, P. R G , "Ley de Matrimonio Civil:

interpretación, efectos e insuficiencias", en Actualidad Jurídica, 20 (2009), pp. 425 y 426. Asimismo,
P. A V , Derecho internacional privado del matrimonio, cit., p. 297.

834Pablo Rodríguez considera que la disposición contenida en el art. 82 de la LMC es

"perfectamente inútil", ya que su primera parte no es más que la aplicación del principio general
consagrado en el artículo 14 del Código Civil. Asimismo, considera que la segunda parte de la
disposición tampoco es novedosa, si se atiende a lo dispuesto en el artículo 57 del Código Civil (Cfr.
P. R G , Ley de Matrimonio Civil, cit., p. 427).

835Cfr. P. A V , Derecho internacional privado del matrimonio, cit., p. 310.

836El art. 82 original del Proyecto de LMC, al momento de su discusión en el seno de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, establecía lo siguiente:

"Los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero se regirán por la ley del domicilio común. Si
los cónyuges residieren en países diferentes, se entenderá como domicilio común el lugar donde los
cónyuges habitaron permanentemente con anterioridad, si uno de ellos conserva allí su residencia
habitual. En defecto de estas reglas, se aplicará la ley de la nacionalidad común de los cónyuges.

Si no pudieren aplicarse las reglas anteriores, las relaciones personales y patrimoniales entre los
cónyuges se regirán por la ley del país con el que éstos estén o hayan estado más cercanamente
relacionados, a estimación prudencial del tribunal".

El texto propuesto no fue modificado en la Comisión, sino posteriormente, tras el debate plenario. Sin
embargo, al ser tratado en la Comisión, los senadores Bombal, Chadwick, Coloma y Larraín ya habían
propuesto la sustitución del artículo, para establecer que los derechos y obligaciones derivados del
matrimonio contraído en país extranjero que pretendan ejercerse o cumplirse en Chile se arreglarán a
la ley chilena, sin perjuicio de lo que previene el art. 135 del CC. respecto del régimen de bienes. Sin
embargo, la mayoría de la Comisión desechó la indicación expuesta, toda vez que no fue partidaria de
alterar, de manera sustancial, las normas sobre los efectos de los matrimonios celebrados en el
extranjero, ya que el Proyecto recogía la tendencia internacional que promovía conformar un sistema
aplicable a todos los casos que puedan presentarse. Cfr. C C , L ;
J R S , Segundo informe recaído en el proyecto de ley, en segundo
trámite constitucional, que establece una nueva Ley de Matrimonio Civil, Boletín Nº 1759-18,
Valparaíso, 2003, pp. 87 y 88. La opinión crítica es también sustentada por René Abeliuk, en R.
A M , "Evolución de la legislación civil chilena en materia de Derecho de familia y
sucesorio", en E. Alcalde Rodríguez y H. Fábrega Vega (coords.), Estudios jurídicos en homenaje al
profesor Pablo Rodríguez Grez, Santiago de Chile 2009, Ediciones Universidad del Desarrollo, p. 65.

837En el mismo sentido, vide P. A V , Derecho internacional privado del matrimonio, cit.,
p. 312.

838Cfr. P. A V , Derecho internacional privado del matrimonio, cit., p. 320.

839La materia se encontraba regulada en el art. 120 del Código Civil, que disponía: "El matrimonio
disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, pero que no hubiera podido
disolverse según las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los cónyuges para casarse en Chile,
mientras viviere el otro cónyuge".

840En tal sentido, coincidimos con lo expuesto por Aguirre Veloso, quien considera la expresión
como un residuo de la rechazada propuesta legislativa de Barros. Vide P. A V , Derecho
internacional privado del matrimonio, cit., pp. 322 y 323.

841Cabe tener presente que, respecto de los países signatarios de la Convención de Derecho
Internacional Privado, pueden cumplirse en Chile las sentencias dictadas en uno de dichos Estados,
aplicándose en la especie lo dispuesto en el art. 242 del Código de Procedimiento Civil. Las
condiciones específicas que son requeridas al efecto, se contienen en el art. 23 del Código de
Bustamante (Cfr. SCS rol Nº 2663-2006, de 14 de septiembre de 2006, considerandos primero y
segundo, en Westlaw Chile CL/JUR/3071/2006). En los casos en que no exista tratado sobre
cumplimiento de resoluciones judiciales pronunciadas en otros Estados, ni hay constancia de una
posible reciprocidad, no corresponde aplicar los arts. 242, 243 y 244 del CPC, sino el art. 245 del
mismo código (SCS rol Nº 6552-2012, CL/JUR/303/2013; 63997).

Asimismo, para un análisis casuístico de la aplicación de las reglas legales sobre la materia por parte
de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, considérese R. R P , Valor y cumplimiento en
Chile de Sentencias de divorcio dictadas por un Tribunal extranjero, en A. V B et alii, Estudios
de Derecho Civil, Jornadas nacionales de Derecho Civil 2005-2009, tomo V, Abeledo Perrot-Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2011.

842Vide SCS rol Nº 4345-2005, de 17 de mayo de 2006 (CL/JUR/4117/2006) y SCS rol Nº 2663-
2006, de 14 de septiembre de 2006 (CL/JUR/3071/2006).

843Ibídem, considerandos octavo y noveno.

844Vide art. 83 inciso tercero. Asimismo, considérese el análisis de la disposición realizado por Pablo
Rodríguez Grez, quien remite en parte de él a Juan Andrés Orrego Acuña, en P. R G ,
"Ley de Matrimonio Civil: interpretación, efectos e insuficiencias", en Actualidad Jurídica, 20 (2009),
pp. 428 y 429.

845Vide Sentencia de la Cuarta Sala de la E. Corte Suprema, de 14 de septiembre de 2006, recaída

en causa rol Nº 2663-2006, que señala que no puede surtir efectos en Chile una sentencia de divorcio
contraria a la ley interna, en particular cuando se pretenda cumplir en Chile una sentencia de divorcio
pronunciada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la nueva LMC (VV. AA., Familia,
legislación y Jurisprudencia, Santiago de Chile, 2007, PuntoLex, p. 387). Rodríguez considera que la
referencia al orden público, en esta parte de la ley, amplía en forma considerable las facultades de la
Excma. Corte Suprema, en tanto ella será llamada a precisar qué normas conforman este marco
fundamental (vide P. R G , Ley de Matrimonio Civil, cit., p. 428).

846Vide arts. 242-251 del CPC.

847Cfr. P. A V , Derecho internacional privado del matrimonio, cit., p. 330.

848T L , Héctor, Derecho de Familia, Thomson Reuters, decimoquinta edición

actualizada, Santiago de Chile, 2014.

849Véase arts. 180 y 181 del CC. En este último caso, la filiación matrimonial aprovechará, en su
caso, a la posteridad del hijo fallecido. En todos los demás casos, la filiación es no matrimonial.
 850Considérese R L , Gonzalo, Explicaciones de Derecho civil, tomo V, Abeledo Perrot
Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2012, pp. 209-218 y B G , Javier, Derecho de
las personas. El Derecho Matrimonial, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011,
pp. 471-570.

851Cfr. Q V , María Soledad, Derecho de Familia, Segunda edición actualizada y

ampliada, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2015, pp. 127-133.

852M A , Pamela, "Los derechos y deberes conyugales en los "Principles of European

Family Law", en Acuña San Martín, Marcela y Del Picó Rubio, Jorge (editores), Estudios de Derecho
Familiar, Segundas Jornadas Nacionales de Derecho de Familia, Editorial Universidad de Talca, Talca,
2017, pp. 123-135.

853Ver la referencia en N A , María Aránzazu, Los deberes personales entre los

cónyuges ayer y hoy, Comares, Granada, 2007, p. 18. Véase, asimismo, la mención respectiva en
G B , Alejandro, La codificación civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2000, p. 370.

854T , p. 106. La significación de cohabitar conduce a convivencia, no necesariamente a la

realización del acto sexual. Es de una significación difusa, como el término "yacer".

855B G , Nota explicativa al artículo 131 del Código Civil (Códigos profesionales),
Thomson Reuters/Abeledo Perrot, tomo I, Santiago de Chile, 2012, pp. 233 y 234; referida a la obra de
B y N , Nuevo Derecho matrimonial chileno, de 2004, y Ca. Santiago, 4.07.2008,
cons. 3º, Nº LegalPublishing: 39356.

856Cfr. G H , Pablo, "La compensación económica en el divorcio por culpa. Análisis del
artículo 62 inciso 2º de la LMC", en Figueroa Yáñez, Gonzalo; Barros Bourie, Enrique y Tapia
Rodríguez, Mauricio (coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI (Jornadas Nacionales de Derecho
Civil Olmué 2010), Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011, pp. 123-124. Este autor,
erróneamente, considera que "si se mantienen relaciones sexuales con persona del mismo sexo, esa
conducta queda comprendida en la causal del artículo 54 Nº 4 de la LMC" —conducta homosexual—.
Asimismo, confróntese con T S , Susan, "El deber de fidelidad a la luz de la polémica
causal de divorcio 'conducta homosexual'", en Vidal, Álvaro; Severin, Gonzalo, y Mejías, Claudia
(editores), Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2015, p. 188. Asimismo,
considérese M , Alexis "Evolución del deber de fidelidad como causal de divorcio en el Derecho
matrimonial chileno", en T S , Regina y B , Úrsula, Familia e Pessoa: uma questao
de principios, YK editores, Sao Paulo, 2018, pp. 59-82; T , Mauricio, "Contra la indemnización de
perjuicios por incumplimiento de deberes conyugales", en L , Cristián y G T ,
Maricruz, Estudios de Derecho Familiar I, Actas de las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho de
Familia, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016. Un análisis de las dificultades que encierra la
prueba de la infidelidad, en H A , Iván: "La prueba de la infidelidad en el divorcio culposo:
un caso de dificultad probatoria explicada con un caso real", en Revista de Derecho de Familia, 7, vol. II
(2015), pp. 83-108.

857Cfr. M M , Alexis: "La tutela del deber de fidelidad en las leyes de matrimonio civil
chilenas, ¿Un reforzamiento de la misma?, en Tapia, Mauricio; Gatica, María Paz y Verdugo, Javiera
(coordinadores), Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Gonzalo Figueroa Yáñez,
LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2014, pp. 450-452 y 457, en relación con lo
expuesto en R P , René, Derecho de Familia, Santiago, Editorial Jurídica, 5ª ed. 2005, t. 1,
p. 125. Ver también M M , Alexis: "La tutela del deber de fidelidad en las leyes de
matrimonio civil chilenas, ¿Un reforzamiento de la misma?", en Tapia, Mauricio et alii
(coordinadores) Estudios de Derecho Civil en Homenaje..., cit., pp. 441-457.

858M M , Alexis: "La tutela del deber de fidelidad en las leyes de matrimonio civil
chilenas, ¿Un reforzamiento de la misma?", en Tapia, Mauricio et alii (coordinadores), Estudios de
Derecho Civil en Homenaje...cit., p. 443.

859A , Manuel, Curso de Derecho civil, Derecho de familia. Madrid, Edisofer, 2008, 11ª ed.,
t. IV, pp. 79-80.

860Vide artículo 172 del Código Civil.

861En tal sentido, T , cit., p. 106.

862Vide artículo 1740 del Código Civil.

863Vide artículo 160 del Código Civil.

864Vide artículo 174 del Código Civil.

865Cfr. G H , Pablo, "La compensación económica en el divorcio por culpa. Análisis del
artículo 62 inciso 2º de la LMC", en Figueroa Yáñez, Gonzalo; Barros Bourie, Enrique y Tapia
Rodríguez, Mauricio (coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI (Jornadas Nacionales de Derecho
Civil Olmué 2010), Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011, pp. 122-123.

866El art. 133 del Código Civil dispone lo siguiente: "Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de
vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo".

867Cfr. A V , Patricio, "Efectiva...", cit., pp. 165 y 166.

868Vide A V , Patricio, "Efectiva vigencia del derecho-deber de vivir en el hogar común,

en Vidal, Álvaro; Severin, Gonzalo y Mejías, Claudia (editores), Estudios de Derecho Civil X, Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2015, pp. 163-174. Asimismo, C T , Hernán, "El debilitamiento
del matrimonio y su función social en la legislación chilena de en tres siglos", en Revista Chilena de
Derecho de Familia 3 (2010), pp. 3-4.

869Véase artículos 21, 26 y 27 de la LMC.

870Cfr. G H , Pablo, "La compensación económica en el divorcio por culpa. Análisis del
artículo 62 inciso 2º de la LMC", en Figueroa Yáñez, Gonzalo; Barros Bourie, Enrique y Tapia
Rodríguez, Mauricio (coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI (Jornadas Nacionales de Derecho
Civil Olmué 2010), Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011, p. 122.

871I T , Mariano, Responsabilidad civil extracontractual (Parte general. Delimitación

y especies. Elementos. Efectos o consecuencias). Dykinson, 3a edición, Madrid, 2017, p. 27.

872I T , Mariano, Responsabilidad civil extracontractual (Parte general. Delimitación

y especies. Elementos. Efectos o consecuencias). Dykinson, tercera edición, Madrid, 2017, p. 30). Sin
embargo, siguiendo la lectura de Izquierdo, se puede cuestionar en este punto la situación de privilegio
que caracteriza a la propiedad como bien jurídico, siendo aquí la respuesta que no se tutela puramente
un interés individual, ya que se le entiende "como valor abstracto y soporte de la estructura económica".

873L B , José Luis, Elementos de Derecho Civil. II Derecho de Obligaciones, vol. II.
Contratos y cuasicontratos. Delito y cuasidelito, 2ª ed., revisada y puesta al día por Francisco Rivero
Hernández, Dykinson, Madrid, 2002, p. 461.

874Este autor destaca la existencia de al menos cuatro sentencias sobre la materia, siendo una de
ellas, la de La Serena, la primera que concedió un reconocimiento a una indemnización de daños por
esta causa (rol Nº 507-2013, en http//corte.poderjudicial.cl). B S , Daniel, "Responsabilidad civil
entre cónyuges y ex cónyuges, por hechos cometidos durante el matrimonio: panorama jurisprudencial
en Chile, con especial referencia a la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 3 de abril
de 2014, en Vidal Olivares, Álvaro; Severin Fuster, Gonzalo, y Mejías Alonzo, Claudia (editores),
Estudios de Derecho Civil X, pp. 249-265, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2015, p. 250.
Asimismo, considérese P S , Darío, "Configuración del perjuicio indemnizable y su
reparación en los casos de responsabilidad civil en relaciones de familia, en Acuña San Martín, Marcela
y Del Picó Rubio, Jorge (editores), Estudios de Derecho Familiar, Segundas Jornadas Nacionales de
Derecho de Familia, Editorial Universidad de Talca, Talca, 2017, pp. 385-401.

875T , Mauricio, Aproximación..., cit., pp. 238-247.

876T , Mauricio, "Aproximación crítica a la indemnización de perjuicios por incumplimiento de

deberes conyugales", en Vidal Olivares, Álvaro; Severin Fuster, Gonzalo, y Mejías Alonzo, Claudia
(editores), Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2015, p. 247.

877C T , Hernán, "La incipiente jurisprudencia chilena sobre daños en la familia", en

Revista de Derecho de Familia, IV (2014), Thomson Reuters-La Ley, p. 59. Referida al derecho
español, pero con teoría general aplicable, considérese V A , David, Daños civiles en el
matrimonio, La Ley, Madrid, 2009.

878Vide O E , Yasna, "La naturaleza obligacional de los deberes matrimoniales",

pp. 183-195, en T , Susan y V , Juan Andrés, Estudios de Derecho Civil IX,
LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2014, p. 183. Asimismo, considérese de la
misma autora, "¿Constituye un ilícito civil la violación de los deberes personales entre cónyuges?", en
T , Mauricio; G , María Paz, y V , Javiera, Estudios de Derecho Civil en Homenaje a
Gonzalo Figueroa Yáñez, LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2014, pp. 459-469.

879O E , Yasna: "¿Constituye un ilícito civil la violación de los deberes personales

entre cónyuges?", en T R , Mauricio; G R , María Paz, y V T ,
Javiera, Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Gonzalo Figueroa Yáñez, LegalPublishing/Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2014, pp. 468-469.

880S F , Gonzalo, "Indemnización entre cónyuges por los daños causados con ocasión
del divorcio", en Corral Talciani, Hernán et alii (coord.), Estudios de Derecho Civil, t. V, Familia y
Derecho sucesorio, Abeledo Perrot/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de
Derecho Civil 2005-2009), pp. 165-206. Asimismo, H V , Francisco, "Reparación por
incumplimiento de los deberes matrimoniales", en Corral, Hernán et alii, (coord.), Estudios de Derecho
Civil, t. V, Familia y Derecho sucesorio, cit., pp. 105-113.

881R A , Joaquín et alii, Apuntes de economía del matrimonio y derecho de sucesiones,

2ª ed. Revisada y actualizada por Rosa María Moreno Flórez, Dykinson, Madrid, 2016, pp. 33 y 34.

882R A , Joaquín et alii, Apuntes de economía del matrimonio y derecho de sucesiones,

2ª ed. Revisada y actualizada por Rosa María Moreno Flórez, Dykinson, Madrid, 2016, p. 25. Señala
este autor que con la expresión régimen matrimonial se hace referencia a un conjunto coherente de
soluciones que son la respuesta del Derecho ante una serie de intereses y cuestiones de orden
patrimonial a los que ha dado nacimiento el matrimonio y a los cuales es preciso dotar de una
normativa (ibídem, p. 27).
 883Sobre la materia, considérese E C , Leonor, "Hacia un nuevo régimen patrimonial
del matrimonio", L M , Cristián y G T , Maricruz, Estudios de Derecho Familiar
I, Actas de las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho de Familia, Thomson Reuters, Santiago de
Chile, 2016, pp. 121-130. Para revisar algunas propuestas de reforma del régimen patrimonial del
matrimonio, considérese E C , Leonor, "Hacia un nuevo régimen patrimonial del
matrimonio", en L M , Cristián y G T , Maricruz, Estudios de Derecho Familiar
I, Actas de las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho de Familia, Thomson Reuters, Santiago de
Chile, 2016, pp. 121-130.

884Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma
el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la
sociedad conyugal. Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados
de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales,
dejándose constancia de ello en dicha inscripción.

885Una perspectiva sintética de los regímenes económicos según el sistema legal que los regula, en
Q R , Pablo, "Unidad en la diversidad: los efectos económicos del matrimonio", en L ,
Cristián y G T , Maricruz, Estudios de Derecho familiar I, Thomson Reuters, Santiago
de Chile, 2016, pp. 391-403.

886Cfr. Q V , María Soledad, Derecho de Familia, 2a edición actualizada y ampliada,

Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2015, p. 133.

887Vide J. F O , El matrimonio canónico en el ordenamiento español, Pamplona, 1986,

Eunsa, p. 95 y C. L , Derecho de familia, cit., p. 79.

888Según Montoro, el estudio del ciclo vital familiar parte, tradicionalmente, del momento de
formación de la pareja, lo que permite realizar un seguimiento de su vida en común, hasta que su ciclo
familiar se cierra con la desaparición por fallecimiento de los dos miembros de la pareja. El ciclo vital se
define como la secuencia de estadios que atraviesa la familia desde su establecimiento hasta su
desaparición, en que distingue la fase del nido sin estrenar, la fase de crecimiento, la fase del núcleo
formado, fase de decrecimiento, fase del nido vacío y la fase terminal de extinción del núcleo o nido
solitario. Indagando criterios de entidad objetiva, presentes en las crisis conyugales, se ha destacado
también la incidencia de los factores socioeconómicos, particularmente en el momento de elección de
la pareja, asignando importancia en la configuración de condiciones de inestabilidad o focales de
conflicto, a la desigualdad o diferencia, apreciable en variables tales como el estatus socio-económico o
la educación. Sobre la base de estos factores, los matrimonios admiten ser clasificados en
homogámicos, cuando la elección se produce entre iguales —de acuerdo a las categorías indicadas—
o heterogámicos, cuando ha primado la diferencia. A su vez, los heterogámicos, pueden ser
hipergámicos o hipogámicos, según se pueda apreciar un signo ascendente o descendente en la
perspectiva de cada cónyuge, pudiendo constatarse que, los hombres, tienden a casarse
hipogámicamente, en tanto que las mujeres, lo hacen hipergámicamente. En un matrimonio
heterogámico, siempre se darán las dos perspectivas según sea la mirada de un cónyuge o de otro
(Cfr. M G , Familia y cambio social en la España del siglo XX, Madrid, 2006, Rialp, pp. 165
y 276-277).

889Cfr. C. Martínez de Aguirre Aldaz (coord.), Curso de Derecho civil, IV, Derecho de familia, Madrid,
2007, Colex, pp. 153 y 154.

890Cfr. J. F O , El matrimonio canónico en el ordenamiento español, cit., p. 95. Para la

apreciación de la relevancia jurídica indirecta de las opciones religiosas de los cónyuges en las crisis
matrimoniales, vide R. R C , "El reconocimiento en la Unión Europea de la opción
religiosa en el tratamiento procesal de las crisis matrimoniales", en A. De la Hera y R. M. Martínez de
Codes (coord.), Proyección nacional e internacional de la libertad religiosa, Madrid, 2001, Dirección
General de Asuntos Religiosos del Ministerio de Justicia, pp. 133 y ss.

891C B , Margarita, "Capítulo 11 / La separación", en Yzquierdo Tolsada, Mariano y

Cuena Casas, Matilde (directores), Tratado de Derecho de la Familia, volumen II, (2ª ed.), Las crisis
matrimoniales, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017, p. 179.

892Vide H. L R , El divorcio, Edeval, Santiago de Chile, 1973, pp. 27-38, y C

T , Hernán, Separación, Nulidad y Divorcio, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011, pp. 14 y
139-160.

893Cfr. L. D -P y A. G B , Sistema de Derecho civil, cit., p. 98.

894C B , Margarita, "Capítulo 11/La separación", en Yzquierdo Tolsada, Mariano y Cuena

Casas, Matilde (directores), Tratado de Derecho de la Familia, volumen II, (2ª ed.), Las crisis
matrimoniales, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017, pp. 135-136. O A ,
Juan Andrés, Temas de Derecho de Familia, Ed. Metropolitana, Santiago, 2007, pp. 259-285. Véase
también C M , Eduardo, Curso de derecho de familia, Legal Publishing, Santiago de Chile,
2009, pp. 43-50.

895El legislador, como se reconoce en la historia del proyecto de la LMC, atribuyó importancia a la
autonomía de la voluntad de los cónyuges para concordar el régimen del estado de separación, tal
como se expuso en el Mensaje que acompañó las indicaciones sustitutivas al proyecto de ley aprobado
por la Cámara, al indicar: "como modalidad se ha optado por favorecer la atribución de efectos a la
propia voluntad individual de los cónyuges —responsables en forma unilateral o conjunta del quiebre—
en la determinación de la forma como enfrentarán en lo sucesivo sus relaciones interpersonales y
filiales, estableciendo siempre los mecanismos de resguardo que el Estado requiere amparar en torno a
la responsabilidad de las decisiones humanas" (C C ,L ,J
R S , Segundo informe recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite
constitucional, que establece una nueva Ley de Matrimonio Civil, Boletín Nº 1759-18, p. 13).

Asimismo, la tendencia predominante en el derecho comparado, con apoyo en la doctrina de

referencia, ha sido valorizar la autonomía privada en la regulación de los efectos privados relativos a la
fase patológica de la vida conyugal. Cfr. M. S , Derecho de familia italiano, Bogotá, 2003,
Universidad Externado de Colombia, p. 50.

896Vide H. L R , Hernán, El divorcio, cit., p. 30. Agrega este autor, que los cónyuges, "sin
previo o formal proceso, sin mandato jurisdiccional y sin que las circunstancias impongan tal conducta,
consienten por sí, en forma unilateral, por el abandono, que puede ser recíproco, o por acuerdo común,
cuando se trata de la separación propiamente dicha, la ruptura permanente de la cohabitación".

897C B , Margarita, "Capítulo 11/La separación", en Yzquierdo Tolsada, Mariano y Cuena

Casas, Matilde (directores), Tratado de Derecho de la Familia, volumen II, (2ª ed.), Las crisis
matrimoniales, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017, pp. 145-146.

898C B , Margarita, "Capítulo 11/La separación", en Yzquierdo Tolsada, Mariano y Cuena

Casas, Matilde (directores), Tratado de Derecho de la Familia, volumen II, (2ª ed.), Las crisis
matrimoniales, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017, p. 139.

899Cfr. C B , Margarita, "Capítulo 11/La separación", en Yzquierdo Tolsada, Mariano y

Cuena Casas, Matilde (directores), Tratado de Derecho de la Familia, volumen II, (2ª ed.), Las crisis
matrimoniales, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017, pp. 135-136.

900Muñoz, en relación con las bases del proyecto de la Cámara sobre la materia y no modificada
luego en la LMC, reconoce dos sentidos en su justificación. El primero, como alternativa a la ruptura
definitiva, especialmente al existir matrimonio religioso, y, un segundo sentido, que lo considera como
una antesala del divorcio. Esta última perspectiva, que había sido reforzada por la indicación del
Ejecutivo, fue finalmente rechazada durante la discusión en el Senado (A. M , en C
C ,L ,J R S , Segundo informe, cit., p. 35).

901H. L R , ibídem, pp. 34-36.

902Cfr. M. L. A V , La desaparición de la affectio maritalis como causa de separación y

divorcio, Madrid, 2000, Aranzadi, p. 63.

903M. M L , Derecho civil. Derecho de familia, Dilex, Madrid, 2005, p. 102.

904Cfr. M. M L , ibídem, p. 102.

905Considérese C B , Margarita, "Capítulo 11/La separación", en Yzquierdo Tolsada,

Mariano y Cuena Casas, Matilde (directores), Tratado de Derecho de la Familia, volumen II, (2ª ed.),
Las crisis matrimoniales, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017, p. 140.

906Cfr. J. A. G B , "El nuevo sistema matrimonial de la Ley Nº 19.947", en A. Vidal

Olivares (coord.), El nuevo Derecho chileno del matrimonio, Santiago de Chile, 2006, Editorial Jurídica
de Chile, p. 12.

907Vide sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 22 de enero de 2007, recaída en

causa rol Nº 1087-2006, en VV. AA., Familia: legislación y jurisprudencia, Santiago de Chile, 2007,
PuntoLex, p. 382.

Asimismo, considérese la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Concepción, de 2 de julio de

2006, recaída en la causa rol Nº 1064-2006, ibídem, de notable interés práctico, que dispuso los
siguiente: "Las partes de este juicio se encuentran separadas de hecho desde hace varios años pues el
actor durante ese tiempo ha vivido, vive y tiene su trabajo en la ciudad de Santiago, mientras que la
demandada por igual período ha vivido, vive y tiene su trabajo en la ciudad de Concepción. Ello se
encuentra en armonía con lo establecido en el artículo 64 del Código Civil, que presume el ánimo de
permanecer y avecindarse en un lugar por el hecho de aceptar un empleo fijo de los que se confieren
por largo tiempo, cuyo es el caso del actor, que celebró contrato de trabajo por plazo indefinido para
desempeñarse en Santiago y en alguna medida también lo es el caso de la demandada, con contrato
de trabajo para desempeñarse en una universidad con sede Concepción. Dichas probanzas establecen
que el cese de la convivencia conyugal se ha extendido por un lapso superior al de los tres años que
exige el inciso tercero del artículo 55 de la Ley Nº 19.947, sin que conste que durante ese período las
partes hubiesen retomado la vida en común. El hecho que las partes hayan permanecido separadas
voluntariamente, desde luego por tan largo tiempo, permite presumir que no es su ánimo el permanecer
unidos, sino que, por el contrario, ello demuestra que la comunidad de vida que supone el matrimonio
ha terminado, porque esto es lo normal y ordinario en ese estado de cosas. No es concebible que sea
de otro modo, salvo el caso de separación forzada, que no es el de autos. Por lo demás, la propia
demandada reconoció el cese de la convivencia por el tiempo indicado por el actor, lo que tiene el valor
de una confesión judicial, que se aprecia en armonía y es concordante con los demás antecedentes del
proceso".

908Cfr. M. L. A V , cit., pp. 64 y 65.

 909Cristián Lepin distingue los acuerdos que denomina "pactos amistosos de separación", de
aquellos que el legislador contempla en el art. 27 de la LMC. En los primeros, a los que aluden los
arts. 21 y 22, los cónyuges regulan sus relaciones mutuas y las materias concernientes a los hijos,
fijando una suerte de acuerdo de separación convencional (C. L M , Autonomía, cit., p. 98).

910Según Barrientos y Novales, el carácter fáctico de la separación de hecho no afecta la naturaleza

ni los caracteres de la unión conyugal, y si bien significa dotar de cierto ámbito de libertad a ambos
cónyuges, en la medida en la cual han acordado el cese de su convivencia, no implica que cesen los
restantes deberes y derechos recíprocos, tales como los de socorro y ayuda mutua (J. B
G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, cit., p. 306). Véase, además,
R. B L , Fundamentos, cit., p. 103).

911Sobre la materia, Cfr. D H , Carmen, "La compensación económica en la LMC",

en Lepin Molina, Cristián (director), Compensación económica doctrinas esenciales, Thomson
Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, pp. 57-84. A favor de extender la compensación
económica a los separados judicialmente, considérese B G , Javier y N
A , Aránzazu, Nuevo Derecho matrimonial chileno, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004,
pp. 422-423.

912Al respecto, es pertinente revisar en la primera perspectiva L. D -P y A. G , Sistema

de Derecho civil, cit., p. 63, y en la segunda, la referencia jurisprudencial es destacada en R. R
P , Derecho de familia, cit., p. 68.

913C B , Margarita, "Capítulo 11/La separación", en Yzquierdo Tolsada, Mariano y Cuena

Casas, Matilde (directores), Tratado de Derecho de la Familia, volumen II, (2ª ed.), Las crisis
matrimoniales, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017, pp. 178-179.

914Cfr. C. M A A , Curso de Derecho civil, cit., p. 155. En su origen, que Corral

y Sambrizzi ubican en el período del Código Civil francés de 1804, pero desarrollado como movimiento
jurídico durante el movimiento ideológico cultural que promueve el divorcio como causa objetiva, en que
la figura de la separación aparece como una alternativa al divorcio radical, ya que deja subsistentes las
obligaciones matrimoniales que sean compatibles con la vida separada de los cónyuges (Cfr. C
T , Hernán, Separación, cit., pp. 139 y 140).

Véase también R. R C , "La reforma matrimonial de 2005 en materia de separación y

divorcio", en J. Souto Paz (coord.), El nuevo régimen legal del matrimonio en España, Granada, 2008,
Comares, pp. 107-116.

915Tal como ocurría en Chile antes de la aprobación de la NLMC (Cfr. H. C T ,

Separación, cit., pp. 142 y 143.

916Ibídem, pp. 143-145.

917Ibídem, p. 145.

918F. F L , en G. F Y et alii, El divorcio, Edeval, Santiago de Chile, 1973,

p. 13.

919Vide P. V , en C C , L , J R
S , Segundo informe, cit., p. 46; R. B L , Fundamentos, cit., pp. 104 y 105 y J. A.
O A , Temas de Derecho de familia, Editorial Metropolitana, Santiago de Chile, 2008,
pp. 259-285.
 920Vide H. C T , Separación, cit., pp. 140 y 141, y R. R P , Derecho de
Familia, 7ª ed., p. 72.

921Vide arts. 26 y 28 de la Ley Nº 19.947.

922La opción por la custodia compartida, tendencia en actual progreso para enfrentar de mejor
manera las rupturas de las parejas con hijos, puede ser apreciada en I. T P , "La ruptura de
la pareja con hijos. La opción por la custodia compartida", en W. H et alii, Factores y contenidos
de la evolución del Derecho de familia, Montevideo 2008, Universidad de Montevideo, pp. 45-65.

923Vide arts. 21, 22, 27 y 31 de la Ley Nº 19.947, e infra, letra d) de este capítulo.

924Vide art. 29, en concordancia con lo dispuesto en el art. 23, ambos de la Ley Nº 19.947.

925Vide art. 30 de la Ley Nº 19.947.

926H. C T , Separación, cit., pp. 139 y ss.

927La doctrina de los actos propios postula que "quien induzca a otros a realizar un determinado
acto, no podrá invocar posteriormente que aquél ha infringido con este acto la ley". Vide M. H ,
Derecho Económico Internacional, Diké, Medellín, 1998, pp. 39 y 40.

928H. C T , Separación, cit., p. 141. Corral alude a la "calidad" de separado, que

mantiene el estado civil de casado, si bien lo "modaliza".

929Vide art. 31, en concordancia con los arts. 21 y 27 de la Ley Nº 19.947.

930Vide arts. 32, 33, 34 y 35 de la Ley Nº 19.947. Asimismo, considérese H. C T ,

Separación, cit., pp. 141 y 142.

931Vide arts. 36 y 37 de la Ley Nº 19.947.

932Cfr. I. T P , La reconciliación de los cónyuges en situaciones de crisis matrimonial,

Madrid, 2000, Centro de Estudios Registrales, pp. 77 y ss.

933Vide arts. 38, 39, 40 y 41 de la Ley Nº 19.947. Para un estudio en profundidad de los efectos
jurídicos en España de la reconciliación de los cónyuges, vide I. T P , La reconciliación de
los cónyuges, cit., pp. 77 y ss.

934Vide M. Y S , Marisa, "Efectos comunes a la nulidad, a la separación y al divorcio", en

G A yC , María, Derecho de Familia, 2ª ed., Cálamo, Barcelona, 2005, pp. 197-206.

935Vide F. L G , Cuidado personal de los hijos, PuntoLex, Santiago de Chile, 2005,

pp. 45 y 55. Asimismo, es interesante revisar el régimen de los convenios complementarios en el
Derecho argentino, el que admite que, en la demanda de divorcio por presentación conjunta, los
cónyuges puedan efectuar convenios sobre la prestación de alimentos, la situación de los hijos luego
del divorcio y la liquidación de la sociedad conyugal. Al respecto, considérese F. F , El divorcio
por presentación conjunta, R -C , Buenos Aires, 1979, y M. A S M , "El
principio de corresponsabilidad parental", en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, 2
(2013), pp. 21-59.

936Vide art. 23 de la Ley Nº 19.947.

 937Cfr. J. J. L B , "Concepto, naturaleza y contenido del convenio regulador de las
relaciones conyugales paterno-filiales y patrimoniales", en VV. AA., Convenios Reguladores de las
Crisis Matrimoniales, Pamplona, 1989, Eunsa, p. 50. Asimismo, vide L. D -P , La figura del
convenio regulador en el marco del negocio jurídico familiar y de los principios constitucionales del
Derecho de familia, ibídem, pp. 43 y 44. Considérese, además, F. L G , Cuidado personal,
cit., pp. 56 y 57, y M. A S M , Efectos jurídicos del divorcio, LegalPublishing, Santiago de
Chile, 2012, pp. 149-218.

938A S M , Marcela, Efectos jurídicos del divorcio, Abeledo Perrot/Thomson Reuters,

Santiago de Chile, 2011, p. 155. B L , Rodrigo, Acuerdos conyugales en el marco de la
justicia chilena, Colegio de Abogados de Chile, Santiago de Chile, 2009, pp. 6-27.

939Cfr. L. D -P , La figura del convenio regulador, cit., p. 43.

940Vide además C. L M , Autonomía, cit., p. 99.

941Vide art. 21 de la Ley Nº 19.947. Para una apreciación del contenido del convenio, referido a la
regulación de las relaciones mutuas de los cónyuges en el Derecho español, vide E. R T , "El
convenio regulador y los conceptos de alimentos, cargas familiares, pensión por desequilibrio e
indemnización en caso de nulidad", en VV. AA., Convenios reguladores de las crisis, cit., pp. 175 y ss.

En la doctrina chilena, vide M. A S M , Efectos, cit., pp. 195-212.

942Dispone al efecto el inciso segundo del artículo 21 de la LMC, modificado por el artículo 3º de la
Ley Nº 20.680, de 21 junio de 2013: "En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular
también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y
regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este
mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido".

Sobre el concepto y ámbito de aplicación de la relación directa y regular y el régimen del cuidado
personal de los hijos, considérese en la Revista del Magíster y Doctorado en Derecho, Universidad de
Chile, 4 (2011), M. G D T , Relación directa y regular como efecto de la ruptura, pp. 121-
131 y M. S. R , La atribución del cuidado personal de los niños en el nuevo Derecho de
familia, pp. 101-108. Asimismo, M. A S M , Efectos jurídicos, cit., pp. 379 y ss.

943Sobre la materia, considérese L G , Fabiola, Cuidado personal de los hijos,

PuntoLex, Santiago de Chile, 2005.

944La Excma. Corte Suprema de Justicia ha considerado que, además del reconocimiento de la
existencia y validez del convenio regulador, debe tenerse en consideración la protección que el
ordenamiento jurídico consagra e impone como deber de control judicial, resaltando aquí el principio del
interés superior del hijo, materializado en la debida consideración de su opinión y la de los facultativos
sobre el tema, todo ello procurando la plena satisfacción de sus derechos (SCS de 6.08.2012, rol
Nº 2022-2012, L. Cordero Vega (dir.), ¿Qué pasó en la semana? Fallos destacados de la Corte
Suprema (2012-2013), Santiago de Chile, 2013, LegalPublishing/Thomson Reuters, pp. 119 y ss.; cita
on line CL/JUR/1629/2012; 62326). En el mismo sentido, considérese el pronunciamiento ante el caso
de inhabilidad de la madre para ejercer el cuidado de sus hijos, en CSJ, rol Nº 7150-2012, de 14 de
enero de 2013 (cita on line CL/JUR/88/2013; 63650) y frente a la pretensión de alteración de la
titularidad del cuidado personal, en SCS rol Nº 7545-2011, de 30 de abril de 2012 (CL/JUR/857/2012;
60583).

945La Ley Nº 20.680, originada en sendas mociones de dos grupos de diputados, introduce
modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del
menor en caso de que sus padres vivan separados, introduciendo a la vez la custodia compartida de
los padres respecto de los hijos luego de la separación conyugal. Fue promulgada con fecha 16 de
junio de 2013 y publicada en el Diario Oficial el 21 de junio del mismo año (Vide Boletines Nºs. 5917-18
y 7007-18).

946Cfr. L G , Fabiola, Cuidado personal de los hijos, PuntoLex, Santiago de Chile, 2005,
p. 108.

947Vide art. 225 reformado del Código Civil.

948Cfr. A. G L , "La custodia compartida, el interés del menor y la neutralidad de género",

en Aequalitas, 16 (2005), p. 53. Martínez de Aguirre, por su parte, postula que existe un amplio
consenso en torno a la necesidad de que, para que la custodia compartida funcione, "cada progenitor
está obligado a adoptar una actitud positiva, comunicativa, dialogante y colaborativa en sus relaciones
con el otro, y debe esforzarse en dejar de lado las diferencias y llegar a acuerdos constructivos en
beneficio del menor; actitud que debe prolongarse durante los años que haga falta, hasta que el hijo
deje de estar a cargo de sus padres. Además, para ello se predisponen mecanismos legales dirigidos
específicamente a dotar a los progenitores de la capacidad de hacerlo, como es la mediación familiar,
pero en esa función meramente gestora de la ruptura (C. M A , "Tendencias recientes
del derecho de Familia", en ídem et alii, El Derecho de Familia: presente y futuro, Litho Arte, San
Cristóbal [Venezuela], 2013, pp. 10 y 11).

Además de los autores precedentes, considérese F. R H , "Las relaciones paterno-

filiales (título, ejercicio y contenido de la patria potestad, guarda y cuidados y régimen de visitas) como
contenido del convenio regulador", en VV. AA., Convenios reguladores de las crisis, cit., pp. 69-125, e
ídem, "La relación personal de los hijos tras la crisis matrimonial de los progenitores", en Revista del
Magíster y Doctorado en Derecho, Universidad de Chile, 4 (2011), pp. 59-90 y F. L G ,
Cuidado personal de los hijos. Análisis de la Ley de Matrimonio Civil y Tribunales de Familia, Santiago
de Chile, 2005, PuntoLex e ídem, "Bases para una reforma de las relaciones filiales personales en
Chile", en Revista del Magíster y Doctorado en Derecho, Universidad de Chile, 4 (2011), pp. 96 y 97.

Finalmente, respecto de las relaciones que es posible establecer en las familias reconstituidas y sus
efectos, vide M. S , Derecho de familia italiano, cit., pp. 56 y ss.

949Vide art. 225 del CC, inciso primero.

950Vide art. 225 del CC, incisos tercero y cuarto.

951A. G L , cit., p. 53.

952Vide art. 225-2 letra f.

953Vide arts. 225 incisos cuarto, quinto, sexto; 225-2 y 229 del Código Civil.

954Vide art. 21, inc. final, de la Ley Nº 19.947.

955Vide art. 22, inc. 5º, de la Ley Nº 19.947.

956Vide art. 21 de la Ley Nº 19.947.

957Vide art. 27 de la Ley Nº 19.947.

958Vide art. 27 de la Ley Nº 19.947.

 959Cfr. D -P 119 y C , Colegio de Abogados, 2009.

960El artículo 305 del Código Civil fue modificado por el artículo tercero, Nº 22 de la Ley Nº 19.947,
de 17 de mayo de 2004, entrando en vigor el 17 de noviembre del mismo año. Antes de su reforma,
sólo hacía referencia al estado civil de casado o viudo.

961La diputada Saa, en su intervención ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y

Reglamento del Senado, manifestó que el proyecto aprobado por la Cámara —antecedente directo de
la ley— "intenta dar lugar a un estatuto diferenciado que regule a la vez la separación, la que establece
con una identidad legal, la nulidad y el divorcio" (Vide C C , L ,
J R S , Segundo informe, cit., p. 18).

962Considérese, a favor, E. C M , Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil, Legis, 2004,

p. 53, e I. P C , La separación de hecho y la separación judicial, en A. V O ,
Álvaro, El nuevo Derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2006,
p. 156. En contra, R. B L , Rodrigo, Fundamentos cit., p. 107.

963Cfr. J. C. R , Instituciones de Derecho Civil, parte general, t. 1, Buenos Aires, 2004,

LexisNexis/Abeledo Perrot, pp. 558 y ss. Asimismo, vide A. V Z y A. O M ,
Derecho Civil, t. 1, Bogotá, 2006, Temis, pp. 391-393.

964A. A R , Tratado de Derecho civil, I, Santiago de Chile, 2005, 7ª ed., Editorial

Jurídica de Chile, p. 433.

965J. C. R , Instituciones de Derecho Civil, cit., p. 560.

966Vide el artículo 994 del Código Civil.

967Prescribe el art. 1796 del CC: "Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad".

968C. M A , "Tendencias recientes del derecho de Familia", en ídem et alii, El

Derecho de Familia: presente y futuro, Litho Arte, San Cristóbal (Venezuela), 2013, pp. 10 y 11.

969Vide art. 42 de la LMC.

970La denominación del capítulo fue sugerida por René Abeliuk, durante las sesiones de trabajo que
antecedieron a la elaboración de la indicación sustitutiva del Ejecutivo, concretamente en el Sernam,
siendo posteriormente recogida en el texto definitivo aprobado por la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Véase, además, I V , Alejandra, "El
divorcio", en Vidal Olivares, Álvaro (coord.), El nuevo Derecho chileno del matrimonio, Santiago de
Chile, 2006, Editorial Jurídica de Chile, p. 162.

971Vide artículos 42 y 43 de la Ley Nº 19.947.

972Cfr. Martínez de Aguirre, en Comentarios al Código Civil, coord. por Rams Albesa, J. y Moreno
Florez, R. Ma., t. II, vol. 1º: Libro Primero Tít. I a IV, Bosch, Barcelona, 2000, pp. 237 y ss.. Asimismo,
C B , Margarita, "Capítulo 11/La separación", en Yzquierdo Tolsada, Mariano y Cuena
Casas, Matilde (directores), Tratado de Derecho de la Familia, volumen II, (2ª ed.), Las crisis
matrimoniales, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017, p. 252.

973Vide art. 11 de la Ley Nº 19.451, que establece normas sobre trasplante y donación de órganos.
 974Cfr. R A , "Los desaparecidos y el derecho sucesorio: Ley Nº 17.894", en T
R , Mauricio; G R , María Paz, y V T , Javiera, Estudios de Derecho
Civil en Homenaje a Gonzalo Figueroa Yáñez, LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de Chile,
2014, pp. 543-544.

975Cfr. R , Mabel, "Los desaparecidos...", ibídem,

976Prescribe el art. 80 del CC: "Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si
vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse". Véase el tratamiento comparado de la
materia en H. L R , El divorcio, cit., pp. 17-19.

977Una situación de interés jurídico, no prevista en la antigua LMC, es expuesta con motivo del
supuesto de muerte de uno de los cónyuges pendiente el juicio de divorcio, en M. B P , "La
muerte de uno de los cónyuges pendiente el juicio de divorcio", en C. Pizarro Wilson (coord.), Estudios
de Derecho Civil IV, Santiago de Chile, 2009, LegalPublishing, pp. 159-171. Para otras situaciones
cubiertas por la norma, vide F. R C , "La terminación del matrimonio", en E. Alcalde Rodríguez y
H. Fábrega Vega (coord.), Estudios en homenaje a Pablo Rodríguez Grez, Santiago de Chile, 2009,
Ediciones Universidad del Desarrollo, pp. 89-71.

978Respecto de la regulación de la muerte presunta en el Código de Derecho canónico, el c. 1141

consagra el principio de indisolubilidad en forma plena, razón por la cual, "si el que se supone viudo
desea volver a casarse, tiene que hacer constar que nada se opone a la celebración válida y lícita del
matrimonio (c. 1066). En relación con la muerte presunta, sostiene Corral que el Concilio de Trento "se
vio en la necesidad de volver sobre el tema de la ausencia del cónyuge, para refutar la tesis calvinista
que la consideraba causa de divorcio, especialmente en el caso de un desaparecido que vive y la
prueba de su vida se presenta, supuesto en el cual la declaración de muerte es sólo una prueba formal
de la muerte y si esta es errónea, debe reconocerse que el vínculo matrimonial anterior no ha sido
disuelto, que el segundo matrimonio se ha contraído contrariando el impedimento de ligamen y que por
tanto no es válido (Cfr. H. C T , "La declaración de muerte presunta en el Derecho
matrimonial canónico", en Ius Canonicum 80 [2000], Facultad de Derecho Canónico, Universidad de
Navarra).

979Cfr. C. L , Derecho de familia, cit., p. 80 y H. L R , El divorcio, cit., p. 19.

980La nulidad del matrimonio, según Ruggiero, es la destrucción del vínculo conyugal, el cual solo
aparentemente ha existido, ya que legalmente el vínculo es imperfecto. (C. R , Instituciones de
Derecho Civil, tomo I, Madrid, 1979, Reus, p. 303. Asimismo, véase L. C S , Explicaciones de
Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo I, Santiago de Chile, 1898, p. 417.

981Sobre la recurrencia y, en cierta medida, normalidad de la práctica judicial de las "nulidades

matrimoniales" basadas en la causal de incompetencia del Oficial del Registro Civil, considérese la
opinión de A. M , en C C , L , J R
S , Segundo informe, cit., p. 30. Asimismo, las opiniones de Rafael Valenzuela y Sergio
Fernández, en G. F Y et alii, El divorcio, Santiago de Chile, 1973, Edeval, pp. 25 y 27,
respectivamente. El primer autor destaca que "el divorcio representa, frente al procedimiento de las
nulidades de matrimonio [referido al régimen imperante antes de la LMC de 2004], la reafirmación de un
valor importante para el derecho, cual es la majestad de la justicia".

Otra dimensión del tema en R. C M , "Nulidad y obligaciones naturales: la obligación de

restituir contra el derecho a retener en el Código Civil de Bello", en Revista de Derecho Privado
[Universidad Externado de Colombia], 26 (2014), pp. 255-266.
 982La sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia aludida, es de fecha 30 de julio de
1925 (RDJ, t. XXIII, sección 1ª, p. 659). Cfr. H. C T , "El régimen de nulidad matrimonial en
la nueva Ley de Matrimonio Civil", en K. E (ed.), Seminario Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil,
Academia Judicial de Chile, Santiago de Chile, 2005.

983Vide R. R P , Derecho de Familia, t. I, 7ª ed. actualizada, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago de Chile, 2010, pp. 80-82.

984Las posiciones frente al tema en el debate legislativo, en J. M , en C

C , L , J R S , Segundo informe, cit., p. 12; J.
W , en C C ,L ,J R S , Segundo
informe, cit., pp. 20 y 21, y H. C T , Separación, nulidad y divorcio, Santiago de Chile,
2011, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, p. 19.

985Vide art. 50, inciso 1º, de la Ley Nº 19.947.

986Cfr. B P , Manuel, "Tres problemas en la situación del cónyuge sobreviviente ante la

crisis matrimonial", en Figueroa Yáñez, Gonzalo; Barros Bourie, Enrique y Tapia Rodríguez, Mauricio
(coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI (Jornadas Nacionales de Derecho Civil Olmué 2010),
Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011, pp. 191-199.

987Art. 51 inciso segundo, LMC.

988Art. 51 inciso tercero, LMC.

989Art. 51 inciso final, LMC.

990Cfr. P. R G , "Ley de Matrimonio Civil: interpretación, efectos e insuficiencias", en

Actualidad Jurídica, (20) 2009, pp. 430-434.

991Vide art. 46 letra a), LMC.

992Vide art. 46 letra b), LMC.

993Vide art. 46 letra c), LMC.

994Vide art. 46 letra d), LMC.

995Vide art. 46 letra e), LMC.

996Vide art. 47, en concordancia con el art. 46 de la LMC. Para la profundización del caso fundado
en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, considérese C. Á N y M. B
P , "El principio de la continuidad de la persona del causante: el problema de la legitimación en
las acciones de nulidad de matrimonio. Consecuencias patrimoniales", en A. V B , Estudios de
Derecho Civil V, cit., pp. 411-425.

997Así, la interpretación judicial ha establecido que, cuando la causal se refiere al impedimento de

hallarse ligados los contrayentes por matrimonio anterior no disuelto, pueden demandar la nulidad los
presuntos cónyuges del segundo matrimonio sin que el bígamo o bígama esté impedido de hacerlo, por
cuanto en el Derecho de Familia no tiene aplicación la norma de la nulidad absoluta del art. 1683 del
CC (Vide RCF Henríquez Gavilanes, "Eliseo con Rojas Muller, Liliana", en Revista de Derecho y
Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, t. CIII, 2 [2006], pp. 715-717).
 998Vide H. C T , "El principio de matrimonialidad y las acciones concurrentes de nulidad,
divorcio y separación en los procesos de familia", en J. A. V B , Estudios de Derecho Civil,
tomo V, Santiago de Chile, 2011, Abeledo Perrot, pp. 97-103.

999Vide R L , María José, "El resarcimiento derivado de la declaración de nulidad

matrimonial", en De Verda y Beamonte, José Ramón (coord.), Daños en el Derecho de Familia,
Thomson Reuters/Aranzadi, 2006, pp. 203-222.

1000O A , Juan Andrés, Temas de derecho de familia, Ed. Metropolitana, Santiago, 2007,
pp. 287-301.

1001Vide art. 50 LMC.

1002Vide artículos 47 y 50 de la LMC. Cfr. Á N , Carlos y B P , Manuel, "El

principio de la continuidad de la persona del causante: el problema de la legitimación en las acciones
de nulidad de matrimonio. Consecuencias patrimoniales", Corral Talciani et alii (coord.), Estudios de
Derecho Civil, tomo V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile,
2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009), pp. 409-425.

1003D H , Carmen, "La compensación económica en la LMC", en Lepin Molina,

Cristián (director), Compensación económica. Doctrinas esenciales, Thomson Reuters/LegalPublishing,
Santiago de Chile, 2013, p. 59).

1004Cfr. A. C y H. C , Derecho civil. Introducción, personas, estado civil, incapaces,

México, 2002, Editorial Jurídica Universitaria, p. 127. Tras la aprobación de la nueva ley en Chile, las
definiciones brindadas por autores de algunas de las obras recientes más difundidas sobre la LMC, han
preferido entroncar con el concepto de Larraín, para quien, "el divorcio es la ruptura de un matrimonio
válido viviendo ambos cónyuges, o sea, es la disolución, absoluta, plena y duradera del vínculo del
matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias" (H. L R ,
Divorcio. Estudio de Derecho civil comparado, Santiago de Chile, 1966, Editorial Jurídica de Chile,
pp. 23 y 24). En tal sentido, vide H. T L , Derecho de familia, Santiago de Chile,
2009, 12ª ed., p. 91, y C. L D , Manual de Derecho de Familia y Tribunales de familia, I,
Santiago de Chile, 2005, p. 249.

Para una síntesis de la evolución del concepto de divorcio en la doctrina nacional, considérese en
orden cronológico R. B L , Origen y desarrollo del matrimonio y el divorcio en la familia
humana, Santiago de Chile, 1909, La Ilustración; B. P H , Sinopsis de Derecho de
Familia, Santiago de Chile, 1944, Nascimento, pp. 19 y 44 y ss.; M. S U , Derecho
de Familia, Santiago de Chile, 1946, Nascimento, pp. 97 y ss.; H. L R , Divorcio, cit.; G.
F Y et alii, El divorcio, Valparaíso 1973, Edeval/Instituto de Docencia e Investigación
Jurídicas, y E. V L , Familia, divorcio y moral, Santiago de Chile, 1994, Editorial Jurídica
de Chile.

1005H. C C , "Derecho familiar peruano", Lima, 1999, 10ª ed., Gaceta Jurídica, p. 323, y
H. L R , El divorcio, cit., p. 27.

1006Cfr. C , en L. M V C , El concepto de matrimonio en el Código

Civil, cit., p. 23.

1007C , Salvador, "Madurez afectiva y madurez conyugal", en Bañares, Juan Ignacio y Bosch,
Jordi (directores), Consentimiento matrimonial e inmadurez afectiva, Navarra Gráfica Ediciones,
Pamplona, 2005, p. 101.
 1008Vide artículo 19 de la LMC de 1884, fijada en texto refundido por D.F.L. Nº 2 de 26 de diciembre
de 1996.

1009Cfr. H. L R , El divorcio, cit., pp. 33-34.

1010Cfr. M. D -M y C. L -R , Matrimonio y divorcio, Bogotá 1987, Temis, p. 115.

1011Z S -E , Luis, El matrimonio y los nuevos modelos de familia,

Bosch/Wolters Kluwer, Madrid, 2019, p. 151.

1012Cfr. P. V , Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile, 2005, Academia Judicial de Chile,
p. 26.

1013Fueyo, en el Anteproyecto de Ley de Divorcio de 1972, proponía una causa general e

indeterminada para dar lugar al divorcio, la que consiste en, "el desaparecimiento de la comunidad de
vida espiritual y material que concierne a los cónyuges de acuerdo con la naturaleza del matrimonio, o
bien en el quebranto grave y definitivo sufrido por la convivencia conyugal, o en la imposibilidad o
intolerancia manifiesta de la prosecución de la unión de los cónyuges y en el interés de la familia
común" (F. F L , en G. F Y et alii, El divorcio, cit., p. 13).

1014Así, vide C. P G , Seminario nueva Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile, 2004,
Colegio de Abogados de Chile, p. 59. La adopción de un sistema multicausal no ha sido pacífica, toda
vez que, sin perjuicio del apoyo parcial que recibe la inclusión del divorcio sanción por razones de
justicia en favor del cónyuge inocente, la opinión preponderante en la doctrina, ya en 1972, señalaba
que era preferible una causal genérica, de aplicación controlada —en palabras de Domínguez— junto
con la creación de mecanismos destinados a fortalecer la institución matrimonial y la familia. Cfr. G.
F Y et alii, El divorcio, cit., pp. 34-43.

1015La posición doctrinal católica frente al divorcio, con sus evidentes desafíos y contradicciones, es
significativamente expuesta por Rincón-Pérez, para quien, "es indudable que la situación concreta, el
contexto social en el que vive una persona determinada, condicionan eficientemente su conciencia
moral, su respuesta a las exigencias evangélicas. El católico que viva inmerso en un contexto social en
el que está plenamente admitido y legalizado el divorcio, tendrá expuesta su vida matrimonial a una
tentación mayor de infidelidad que aquel otro que vive en un clima socialmente antidivorcista"
(T. R -P , El matrimonio cristiano, Pamplona, 1997, Eunsa, p. 53. En un sentido contrario,
dentro de la comunidad católica, considérese la visión de Pospishil, ibídem, p. 53).

Delmas-Marty y Labrusse-Riou, por su parte, señalan que "sociológicamente, el fenómeno del

divorcio, aunque en aumento, solo concierne todavía a una minoría de la población de personas
casadas, pero aun siendo minoritario, la responsabilidad social no permite su exclusión por criterios de
mayoría. En este plano, en la coincidencia de apoyos políticos, su conjunción en un momento dado es
lo que determina las condiciones legislativas y por tanto jurídicas para su aprobación y vigor positivos"
(M. D -M y C. L -R , Matrimonio y divorcio, cit., p. 115).

Una visión extremadamente crítica de las posiciones antidivorcistas y del papel desempeñado por la
Iglesia católica en Chile, luego de la entrada en vigor de la LMC de 1884, es la planteada por Briones
Luco, uno de los impulsores de los primeros proyectos de divorcio, quien afirmó que el divorcio, "o sea
la ruptura del vínculo matrimonial, que el Derecho romano y la mayoría de las legislaciones antiguas y
modernas han aceptado como un principio de derecho, encontró en su desarrollo histórico un
adversario tenaz en el catolicismo". A su alrededor, prosigue Briones, "se han agrupado todos los que
condenan el divorcio; pero no todos lo combaten con argumentos religiosos: se invocan la moral, el
orden social, la condición de los hijos, el abuso que revelan las estadísticas, y otras razones de mayor o
menor valía". R. B L , Origen y desarrollo del matrimonio, cit., p. 183.
 1016Cfr. P. B , R. D , H. L y D. P , en G. F Y et alii, El
Divorcio, Instituto de Docencia e Investigación Jurídicas/Edeval, Valparaíso, 1973, pp. 68, 69, 77 y 80.
Asimismo, considérese M. A S M , Efectos jurídicos del divorcio, Santiago de Chile, 2011,
Abeledo Perrot/Thomson Reuters. Asimismo, H. T L , "El divorcio como causal de
desafectación de un bien declarado familiar", en A. V B et alii, Estudios de Derecho Civil V,
cit., pp. 401-408.

1017Las encuestas consideradas corresponden a centros de análisis de opinión chilenos,

correspondientes a instituciones gubernamentales, universidades y centros académicos
independientes, a saber, el Centro de Estudios Públicos, CEP/Adimark (1990-1992); Comisión Nacional
de la Familia, CNF (1993); Centro de Estudios de la Realidad Contemporánea, CERC (1989-1991);
Centro de Estudios Públicos, CEP (1995) y Dirección de Estudios Sociológicos de la Pontificia
Universidad Católica de Chile, Desuc (1995-1996). Un ejemplo significativo de esta tendencia, lo
constituyó uno de estos estudios sobre el impacto del divorcio en la opinión pública el cual puso de
manifiesto esta realidad, al constatar que, en la actitud frente al divorcio, cuatro encuestas de opinión
aplicadas entre 1991 y 1996, arrojaron porcentajes de aprobación, fluctuantes entre el setenta y tres
por ciento y el ochenta por ciento. En aquellos casos de encuestados que justifican el divorcio, es
notable su conformidad con incluir todos los supuestos, resaltando una constante de apoyo sobre el
noventa por ciento de este grupo, a favor de conceder el divorcio cuando los cónyuges lo solicitan de
común acuerdo, permitiendo concluir que, aproximadamente, para el ochenta por ciento de las
personas el matrimonio es un vínculo que puede disolverse por mutuo consentimiento. Las causales
que introducen algunas justificaciones objetivas, como la infidelidad habitual, el maltrato o el
alcoholismo y la drogadicción, son favorecidas con un registro ligeramente menor. En cuanto a otras
variables de interés, el mayor porcentaje de aprobación se observaba entre los jóvenes y mujeres de
estratos altos, en tanto que, por nivel socioeconómico, la mayor reticencia se apreciaba en hombres del
estrato más bajo, probablemente por la inseguridad asociada a este cambio en la vida personal, que
compromete la estabilidad del hogar y amenaza el bienestar. Cfr. C. C V , "Divorcio y
opinión pública", en P. Morandé Court (coord.), Controversia sobre familia y divorcio, Santiago de Chile,
1997, Ediciones Universidad Católica de Chile, pp. 67-92.

1018Además de los argumentos históricos, ya vistos precedentemente, destaca la opinión de

Somarriva, quien fundó su posición favorable en la deshonestidad de la nulidad fraudulenta y en un
prudente sentido de la realidad (Véase M. S U , Derecho de familia, cit., pp. 102 y
103.

1019Cfr. I V , Alejandra, "El divorcio", en Vidal Olivares, Álvaro (coord.), El nuevo

Derecho chileno del matrimonio, Santiago de Chile, 2006, Editorial Jurídica de Chile, p. 161.

1020En tal sentido, R. D Á , en G. F Y et alii, El Divorcio, cit., p. 26.

Corral, a través de su extensa obra en la materia, ha sido consistente en mantener su opinión contraria
a la introducción del divorcio por medio de una ley que, en sus palabras, "pretende seguir las aguas de
las legislaciones divorcistas de fines de los años sesenta y comienzos de los setenta, cuyos efectos
devastadores son hoy indiscutibles, son, en verdad las razones para un sí, un sí al amor sin
condiciones, al matrimonio comprometido, a la nobleza y a la fidelidad. En el fondo a los valores
permanentes de la familia" (Vide H. C T , Ley de Divorcio. Las razones de un no, Santiago
de Chile, 2001, Ediciones Universidad de los Andes, p. 16. Ídem, Familia y Derecho: estudios sobre la
realidad jurídica de la familia, Santiago de Chile, 1994, Ediciones Universidad de los Andes, pp. 73-
102). La crítica a la visión divorcista se encuentra tratada en profundidad en su obra Derecho y
Derechos de Familia, Editorial Grijeley, Lima, 2005, pp. 131-183. Sin perjuicio de lo anterior, ya
aprobada la ley en 2004 y luego de transcurridos algunos años de vigencia, Corral ha expresado que,
"por muy injusta que nos parezca esta regulación —que lo es y mucho— es ley formalmente vigente. El
jurista dogmático —enfatiza el autor— debe distinguir lo que es de lege data y lo que es de lege
ferenda. Reconocemos, concluye, que se ha instaurado en la ley positiva el divorcio vincular por las
causales previstas en los artículos 54 y siguientes" (H. C T , Separación, cit. p. 12).

Entre los autores que manifestaron reparos, Díaz Vergara alertó sobre el impacto de una ley de
divorcio en el aumento del número de rupturas matrimoniales, resaltando que menores barreras
legales, económicas y sociales y la aceptación social del divorcio incrementarán el número de
separaciones matrimoniales, favoreciendo que crisis pasajeras se transformen en permanentes (Cfr. C.
D V , "Consecuencias económicas y sociales de la aceptación de una ley de divorcio
vincular", en P. Morandé Court [coord.], Controversia sobre familia y divorcio, Santiago de Chile, 1997,
Ediciones Universidad Católica de Chile, pp. 33-65).

Una visión muy crítica del efecto en la familia de la aprobación del divorcio fue expresada por
Cristóbal Orrego, quien apuntó que "los corifeos del divorcio siguen repitiendo dogmáticamente —sin
argumentos— que la ley de divorcio solamente regula las rupturas, sin influir en que se produzcan", con
lo cual, concluyó, "deben ser las únicas leyes que no influyen en la conducta de la gente" (C. O ,
en El Mercurio, 17 de junio de 2007, cuerpo D, p. 16).

La mutación del carácter de institución de orden público del matrimonio hacia la esfera del derecho
estrictamente privado es asumido como un efecto ineludible de la reforma del Derecho matrimonial, por
parte de la Conferencia Episcopal de la Iglesia Católica de Chile, en consonancia con los argumentos
citados por la Iglesia en España, con ocasión de la reforma de 1981. El corolario de la posición
sustentada en Chile confronta uno de los pilares de la promoción del divorcio remedio, al advertir que la
disolución del matrimonio, "que algunos quieren considerar un mal menor, pasaría a ser un virtual bien
jurídico" (C E C , Declaración del Comité Permanente, Santiago de Chile, 6
de noviembre de 2001).

Romo, por su parte, alertó que "al aprobar el divorcio vincular, el proyecto de ley lleva a que el Estado
Chileno deje de dar su reconocimiento al matrimonio indisoluble, para darlo exclusivamente al
matrimonio disoluble, con lo cual se genera una fuente potencial de conflictos entre el Estado y la
Iglesia Católica, la cual no podría dejar de bendecir los matrimonios de aquellos cuya conciencia
cristiana les exija no asumir una disposición legal, por no ser conforme a la voluntad de Dios, que es el
primer legislador para ellos" (W. R , en C C , L , J
R S , Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece una nueva
Ley de Matrimonio Civil, Boletín Nº 1759-18, carpeta 2, Intervenciones de los invitados, p. 26).

Finalmente, para analizar los argumentos centrados en los efectos económicos negativos del
divorcio, vide intervención de C. A. D , ibídem, p. 51 y, contemporáneamente, M. A S M ,
Efectos jurídicos del divorcio, Abeledo Perrot, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pp. 5-12.

1021Cfr. H. C T , Separación, cit., p. 13.

1022R P , María Sara, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago de Chile, 2017, p. 26.

1023Para un análisis de las posiciones favorables a la introducción legal del divorcio vincular, vide en
la obra colectiva coordinada por Gonzalo Figueroa (G. F Y et alii, El divorcio, Santiago de
Chile, 1973, Edeval), las opiniones a favor de Fernando Fueyo, p. 12; Claudio Illanes, p. 24; Sergio
Fernández, p. 27; Daniel Peñailillo, p. 28; Juan Arellano, p. 28 y Gonzalo Figueroa, p. 30. Se suman a
los anteriores E. V L , Familia, divorcio y moral, Santiago de Chile 1994, Editorial Jurídica
de Chile, pp. 34 y 58;
 En la doctrina contemporánea a la discusión parlamentaria del proyecto de nueva LMC, considérese
R. R P , Derecho de familia, Santiago de Chile, 2007, 5ª ed., Editorial Jurídica de Chile,
p. 100; J. A. O A , Análisis de la nueva Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile 2004,
Editorial Metropolitana, p. 179; R. B L , "Divorcio en Chile: de la hipocresía al cinismo", en
Mesa Redonda, Universidad Central, Trineo; C. P G , "Sobre las rupturas matrimoniales",
en C. M V , Diálogo en torno a las rupturas matrimoniales, Santiago de Chile, 1994,
Fundación Konrad Adenauer, pp. 132 y ss.

En particular, Abeliuk afirma que "no porque exista divorcio las parejas dejarán de separarse y si no
se les permite disolver el vínculo, igualmente formarán nuevas parejas, sólo que al margen de la ley,
con grave daño para el nuevo grupo familiar y sin beneficio alguno para el anterior, desde el momento
en que se suprimió la diferencia entre los hijos legítimos y los que no lo eran". A juicio del autor citado,
"los males que se atribuyen al divorcio resultan más bien fruto de la ruptura matrimonial y que el
divorcio tiene con ellos la misma relación que el tratamiento médico respecto de una enfermedad. Sólo
que la ruptura de la pareja es una enfermedad social y el divorcio un tratamiento que favorece
principalmente en lo inmediato a quien la provoca (R. A M , El divorcio, Santiago de
Chile, 2002, Ediciones del Instituto Laico de Estudios Contemporáneos, p. 10).

Otras opiniones fueron emitidas en el debate público, como Pablo Rodríguez Grez, con su propuesta
de divorcio restringido o concebido como recurso extremo (P. R G , "Alcance a proyecto de
ley de divorcio", en La Tercera de la Hora, Santiago de Chile, 22 de julio de 1991, y Actualidad Jurídica,
20 [2009], pp. 366 y 420), y durante la discusión parlamentaria, como ocurrió con Paulina Veloso,
asesora jurídica del Sernam durante el período de discusión de la ley, quien fundamentó su apoyo a la
iniciativa en la legitimidad histórica y presente de la institución, recurriendo para sus afirmaciones a
posturas ampliamente recogidas en el Derecho comparado, reconociendo dicha fuente, pero con la
amplitud que la misma extensión de su tratamiento legislativo exige.

En su presentación ante el Senado, Veloso destacó los cuatro criterios que, a su juicio, están
presentes en el debate a propósito del divorcio, y que no necesariamente el proyecto, en dicha
oportunidad —recogía adecuadamente—, dando cuenta de la oposición desde sectores de izquierda al
texto, por considerarlo aún insuficiente para las necesidades actuales y la coherencia debida de la
institución con las exigencias actuales. Los criterios, expuestos como principio sobre la materia, aludían
en primer lugar al reconocimiento de la autonomía personal, entendido como el derecho de cada
persona para fijar su propio plan de vida y que, por tanto, exige respeto a su voluntad de no perseverar
en un matrimonio fracasado; en segundo lugar, al principio de dignidad de la persona y el matrimonio,
atendiendo a la necesidad de contemplar privilegiadamente el respeto al afecto o amor como causa del
matrimonio, a diferencia de los fundamentos de antaño, ligados a cuestiones eminentemente
económicas; en tercer lugar, la protección de la intimidad y privacidad de la pareja y, en cuarto lugar, la
emergente preocupación central por la protección de los menores y del cónyuge en situación más
desfavorecida (P. V , en C C ,L ,J R
S , Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído
en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece una nueva Ley de Matrimonio
Civil, Boletín Nº 1759-18, carpeta 2, intervenciones de los invitados, p. 46).

A las opiniones anteriores, deben sumarse las expresadas por representantes de grupos religiosos,
como la comunidad evangélica y la comunidad judía. Respecto de la posición de esta última, Bitrán,
Presidente del Consejo Representativo de Entidades Judías en Chile (CREJ), manifestó en carta
dirigida al Ministro de Justicia la posición de la comunidad religiosa frente al divorcio. En ella señala que
"la ley judía no considera el divorcio como un castigo por un crimen, sino simplemente como un franco
reconocimiento de que el matrimonio ha fracasado: por lo tanto, los motivos por los cuales se puede
aducir el divorcio no se limitan sólo al adulterio o algún otro acto criminal. El hecho de que ambas
partes reconozcan que no pueden vivir juntas en felicidad o por lo menos en convivencia pacífica,
constituye el motivo más poderoso para el divorcio. La ley rabínica enumera varias razones para éste:
incompatibilidad de caracteres, de hábitos personales, cambio en el trabajo, cambio del país, etc.
Cualquiera de estas u otras razones pueden ser invocadas por el esposo o esposa al tramitar el
divorcio ante las cortes rabínicas conservadoras" (S. B , Carta dirigida al Ministro de Justicia de
Chile, Luis Bates).

Finalmente, en la doctrina nacional más reciente, considérese A S M , Marcela, Efectos

jurídicos del divorcio, Segunda edición actualizada, aumentada y corregida, Santiago de Chile, 2019,
pp. 11-13; G T V , Maricruz: "Una mirada actual sobre el divorcio y su aplicación,
en T R , Mauricio; G R , María Paz, y V T , Javiera, Estudios de
Derecho Civil en Homenaje a Gonzalo Figueroa Yáñez, LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de
Chile, 2014, p. 226; A S M , Marcela, Derecho de relación directa y regular,
LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2014, pp. 28-32; K O , Andrés, "El
divorcio unilateral ante el incumplimiento de la obligación alimenticia", en Corral Talciani et alii (coord.),
Estudios de Derecho Civil, tomo V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo Perrot/LegalPublishing,
Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009), pp. 303-323. Para Acuña,
"el mal menor en que consiste el divorcio, constituye una opción frente a crisis matrimoniales de
envergadura; una situación excepcional, que debe conciliarse con los principios del derecho de familia
chileno y, en consecuencia, no puede tener preeminencia sobre bienes familiares estimados legal y
constitucionalmente superiores, entre otros, la perdurabilidad del matrimonio" (A , Efectos...., cit.,
pp. 11-13). Incluso, se ha sostenido que también el divorcio unilateral protege más al cónyuge y a los
hijos, porque el cónyuge que lo solicita debe probar que no tiene pensiones alimenticias impagas,
determinando que "muchos que se niegan a pagar antes de iniciar la acción de divorcio se vean
obligados a ponerse al día en el pago de los alimentos, si quieren que su acción prospere"(G
T , Maricruz: "Una mirada..., cit., p. 226).

1024Cfr. C T , Separación, cit., p. 12.

1025M. A S M , Efectos jurídicos del divorcio, Abeledo Perrot, Thomson Reuters,

Santiago de Chile, 2011, pp. 5-12.

1026El régimen del divorcio está normado en la Ley de Matrimonio Civil, en línea concordante con lo
ya expuesto por la doctrina en los años precedentes a su entrada en vigor en 2004, destacando en tal
sentido lo expuesto por Ramón Domínguez, Claudio Illanes y Hernán Larraín, para quienes una futura
legislación sobre divorcio "deberá constituir un conjunto de modificaciones al articulado del Código Civil
y de la Ley de Matrimonio Civil", como finalmente aconteció. Vide G. F Y et alii, El
divorcio, cit., p. 32.

1027Para una definición doctrinal de divorcio, considérese la opinión de Cornejo Chávez, para quien
el divorcio "consiste en que los cónyuges, después de un trámite más o menos lato, obtienen la
declaración de que su matrimonio ha terminado y que pueden, en consecuencia, contraer otro (H.
C C , Derecho familiar peruano, cit., p. 323). Larraín, por su parte, define el divorcio como
la "ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos cónyuges, o sea es la disolución absoluta plena y
duradera del vínculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias
(H. L R , Divorcio. Estudio de Derecho Civil comparado, Santiago de Chile, 1966, Editorial
Jurídica de Chile, p. 23). Para otras definiciones en la doctrina chilena tradicional, vide M. S
U , Derecho de familia, cit., p. 109; E. V L , Familia, divorcio y moral, Santiago
de Chile, 1994, Editorial Jurídica de Chile, p. 25, y E. R S , Manual de Derecho de
familia, Santiago de Chile, 1992, 6ª ed., Editorial Jurídica de Chile, p. 68.

1028Cfr., entre otros autores, I V , Alejandra, El divorcio, cit., pp. 164 y 165.
 1029Véase, en esta parte, la opinión de la autora y la jurisprudencia citada, en M. A S
M , Efectos jurídicos del divorcio, Abeledo Perrot, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011,
pp. 26-45.

1030Tal como se ha expresado en el apartado pertinente, a propósito de la indisolubilidad como

propiedad del matrimonio, "la disolubilidad, entonces, del vínculo matrimonial es extrínseca y no
intrínseca, pues ella no procede por la mera voluntad de los cónyuges...". Vide Q V , María
Soledad, Derecho de Familia, Segunda edición actualizada y ampliada, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, Valparaíso, 2015, p. 102.

1031Cfr. F , Francisco, El divorcio por presentación conjunta, Buenos Aires, 1979, R -

C , p. 29; e I V , Alejandra, El divorcio, cit., pp. 167 y 168.

1032Entre otros, Pizarro, Veloso y Tapia. Para la opinión de los dos primeros autores, vide K. E ,
Seminario Nueva Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile 2005, Academia Judicial, pp. 13 y 66.
Veloso rechaza su incorporación, ya que transforma los juicios en una guerra entre los cónyuges, que
termina por causar tremendos efectos nocivos en la familia y especialmente en los hijos, que son
utilizados muchas veces para desequilibrar el conflicto. Las razones jurídicas para rechazar el divorcio
por causal subjetiva remiten a la probable arbitrariedad de la sentencia, como podría apreciarse
ejemplarmente en los casos de adulterio, ya que se enfrentarán a la imposibilidad de establecer un solo
culpable, envenenando de paso la convivencia y vulnerando la intimidad (P. V , C
C ,L ,J R S , Segundo Informe de la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite
constitucional, que establece una nueva Ley de Matrimonio Civil, Boletín Nº 1759-18, p. 48). Para la
opinión de Mauricio Tapia, vide M. T R , "Nulidad y divorcio en el proyecto de Ley de
Matrimonio Civil", en Estudios Públicos, 86, 2002, pp. 233-239.

1033En esta apreciación favorable, considérese H. C T , Separación, cit. pp. 122-124, y

"Divorcio por culpa y compensación económica" (429-442), en Lepin Molina, Cristián (director):
Compensación económica doctrinas esenciales, Thomson Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile,
2013, pp. 429-433. Asimismo, Illanes, quien considera que "se trata de una causal de indiscutible
importancia, si consideramos las estadísticas contenidas en el informe elaborado por la Comisión
Nacional de la Familia para el estudio del proyecto de ley, que indica que un 48% de las rupturas
matrimoniales se produce por infidelidad y un 30% por malos tratos" (I V , Alejandra, El
divorcio, cit., pp. 164 y 165).

1034En contra, Corral ha argumentado que la intimidad de la familia "se hace pública en los estrados
judiciales en muchas ocasiones, y nadie se extraña por ello: juicios de violencia intrafamiliar, juicios de
alimentos, juicios de tuición", a lo cual se suma que los divorcios por cese de convivencia también dan
lugar a ventilar cuestiones íntimas, como ocurre con la discusión sobre la compensación económica
(Cfr. H. C T , Separación, cit., p. 122). Lamentablemente, estimamos que el profesor
Corral equivoca la perspectiva para enfrentar este delicado problema, ya que los ejemplos usuales a los
cuales se aplica corresponden a situaciones inevitables en que prima objetivamente el interés público
por sobre el privado, tal como ocurre en el delito de violencia intrafamiliar, abandono de menores e
incumplimiento de la obligación de alimentos, en que la asimilación del divorcio a estas graves faltas no
procede, a menos que se sostenga que el divorcio en sí mismo es una falta y no la constatación jurídica
de un quiebre ocurrido en la esfera de la intimidad y cuyas causas se remiten al terreno de la íntima
conciencia.

1035Cfr. F. F , El divorcio, cit., pp. 46-55.

1036Cfr. H. C T , Separación, cit. p. 122.

 1037Alejandra Illanes entiende la expresión "falta imputable", como la "omisión en el cumplimiento de
un deber, atribuible a título de dolo o culpa del otro cónyuge". Recuerda, asimismo, que la imputabilidad
es por definición subjetiva, salvo texto expreso en contrario, motivo por el cual la falta, además de
existir, debe ser susceptible de ser atribuida a dolo o culpa del otro cónyuge. (Cfr. I V ,
Alejandra, El divorcio, cit., p. 169).

1038Remitiéndose a la jurisprudencia francesa, Illanes sostiene que "el mero hecho de pedir el
divorcio es el reconocimiento del carácter intolerable de la vida en común" (I V , Alejandra,
El divorcio, cit., p. 172).

1039Vide R. R P , Derecho de familia, Santiago de Chile, 2001, 3ª ed., Editorial Jurídica de

Chile, p. 116.

1040Durante la tramitación de la ley, dos indicaciones pretendieron convertir en taxativos los casos
de divorcio por culpa, que el proyecto enunciaba a modo ejemplar. Sin embargo, la Comisión no
compartió el criterio, "ratificando la idea de que la causal del divorcio por culpa es la contenida en el
inciso primero, porque el inciso segundo es una mera enunciación de algunos casos en que se
configuran tales requisitos. Para los detalles de las indicaciones señaladas, presentadas por los
senadores Stange y Canessa, vide C C ,L ,J R
S , Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento,
recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece una nueva Ley de
Matrimonio Civil, Boletín Nº 1759-18, p. 61.

1041Los supuestos de hecho en que se basa el alegato de la causal respectiva deberán ser
probados, tal como lo consigna el considerando 2º de la sentencia de la CA de Santiago, rol Nº 2079-
2012, de 22 de marzo de 2013 (CL/JUR/628/2013; 64546).

1042Para una revisión en profundidad de la causal de violencia, considérese C B , Lidia,

"El concepto de violencia en los tribunales de familia (Revista de Derecho de Familia, número 13,
volumen I, 2017, pp. 51-80); N Á , René, "La violencia intrafamiliar: como el Estado chileno
debe superar las infracciones a los tratados internacionales" (Revista de Derecho de Familia, número
13, volumen I, 2017, pp. 81-106); K G , Arturo, "La necesidad y obligación de cautela
en violencia intrafamiliar", pp. 107-120, y B , Úrsula, "La violencia doméstica en escrutinio: entre
teorías y realidad" (Revista de Derecho de Familia, número 13, volumen I, 2017, pp. 123-136).

1043Vide artículo 54 Nº 1, LMC.

1044La ley derogada consagraba la causal, refiriendo a malos tratamientos graves y repetidos de
obra o de palabra, concordando con la noción de sevicia atroz o crueldad atroz, en los términos del
art. 172 del CC. La ley vigente, a diferencia del orden contemplado en el art. 21 de la LMC de 1884,
ubica en el primer lugar de las conductas reprochables el atentado contra la vida del cónyuge o de sus
hijos, postergando la inclusión del adulterio a un segundo lugar, dando así cuenta del cambio en la
valoración de los bienes jurídicos protegidos.

1045Cfr. A. I V , El divorcio, cit., p. 173.

1046Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer. Resolución de la Asamblea

General de las Naciones Unidas, 20 de diciembre de 1993.

1047Cfr. M. M L , Derecho Civil/Derecho de Familia, Madrid, 2005, Dilex, p. 109. El

autor menciona algunos casos en el derecho comparado, en los cuales no se consideraba delito la
violación por el marido a su mujer hasta épocas recientes, lo que se justificaba en que el bien jurídico
protegido era la mujer y su propia honestidad, problema entonces reputado inexistente por no darse en
sede del matrimonio. En la actualidad, el panorama ha cambiado radicalmente, ya que el bien jurídico
protegido es la libertad de disposición del propio cuerpo, aparte del trato vejatorio que supone.

1048Artículo 54 Nº 2, LMC.

1049R. C , Derecho civil. Personas, México, 2002, Editorial Jurídica Universitaria, p. 182.

1050Cfr. H. L R , El divorcio, cit., p. 186. Asimismo, considérese R. B L ,

Fundamentos, cit., pp. 92-94.

1051E. S , Separación personal y divorcio, I, Buenos Aires 2004, 2ª ed., La Ley, p. 181.

1052Sambrizzi cita abundantes ejemplos de infidelidad moral, aceptados por los tribunales
argentinos, entre los cuales se cuentan la exhibición reiterada de cualquiera de los cónyuges con
personas del otro sexo, como consecuencia de una relación sospechosa o equívoca; el hecho de haber
mantenido el marido relaciones sentimentales con otra mujer, aunque hubieran sido correctas; haber la
mujer concurrido a fiestas o reuniones acompañada por un extraño, sin un motivo justificado; frecuentar
el marido la compañía de mujeres de dudosa moral, la propensión de este de requerir de amores a
otras mujeres, y haber hecho alarde de mantener relaciones fuera del matrimonio (ibídem, pp. 181-
182).

1053Cfr. con el considerando 2º de la sentencia de la CA de Santiago, rol Nº 2079-2012, de 22 de

marzo de 2013 (CL/JUR/628/2013; 64546).

1054A modo de referencia histórica del tratamiento jurídico del tema, es interesante consignar la
opinión de Hernán Larraín, para quien no son constitutivos de adulterio, "los actos deshonestos o los
contactos sexuales sin cópula ni las intimidades más o menos deshonestas [sic]". Entendiendo que el
adulterio requiere como elemento material el enlace sexual con personas de otro sexo que no sea su
cónyuge, descartaba como adulterio a la pederastia, el contacto con animales y otras variantes de
perversión sexual, pues serían una forma de masturbación pero no una relación o enlace sexual,
apreciación que la evolución de las valoraciones sociales sobre las dimensiones personales y sociales
de la sexualidad recepcionada en una nueva tipificación de los delitos sexuales dejarían obsoleta
(Cfr. H. L R , El divorcio, cit., pp. 186 y 187).

1055Cfr. P. R G , "Ley de Matrimonio Civil: interpretación, efectos e insuficiencias", en

Actualidad Jurídica, 20 (2009), p. 437. Otra opinión, en I V , El divorcio, cit., pp. 173 y 174.

1056A. I V , ibídem, p. 174. Asimismo, vide considerandos 6º y 8º de la sentencia de la

CA de Santiago, rol Nº 2079-2012, de 22 de marzo de 2013 (CL/JUR/628/2013; 64546).

1057Para su caracterización, ver F , Sigmund, Tres ensayos sobre teoría sexual, 3ª edición,
traducción de Luis López Ballesteros y Ramón Rey, Alianza Editorial, Madrid, 2012, pp. 136-144.

1058Vide art. 54 número 3º de la LMC.

1059Vide art. 54 número 4º de la LMC.

1060Véase también A. I V , El divorcio, cit., pp. 173 y 174.

1061Esta posición ha sido reforzada por una sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en un
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la causal de divorcio de conducta homosexual,
expuesto por un varón demandado de divorcio por su cónyuge basado en el 54 Nº 4 LMC, alegando
precisamente que la causal era abiertamente desigual y arbitraria, al ser solo aplicable a los
homosexuales. El caso del demandante trata de un varón que inició una relación homosexual tras
separarse de su mujer, con la cual convivía, alegando que mientras duró la relación jamás realizó
conductas homosexuales pues asumió su condición tras dejar el hogar común (vide Sentencia del
Tribunal Constitucional rol Nº 2435-13-INA, de fecha 10 de abril de 2014).

1062Cfr. G H , Pablo, "La compensación económica en el divorcio por culpa. Análisis del
artículo 62 inciso 2º de la LMC", en Figueroa Yáñez, Gonzalo; Barros Bourie, Enrique y Tapia
Rodríguez, Mauricio (coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI (Jornadas Nacionales de Derecho
Civil Olmué 2010), Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011, pp. 123-124.

1063Vide Historia de la LMC, p. 577. www.bcn.cl.

1064En la materia, considérese T S , Susan, "El deber de fidelidad a la luz de la

polémica causal de divorcio 'conducta homosexual'", en Vidal Olivares, Álvaro; Severin Fuster, Gonzalo,
y Mejías Alonzo, Claudia (Editores), Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters, Santiago de Chile,
2015, pp. 175-188. [ver en divorcio, causal por conducta homosexual].

1065Vide LMC, artículo 54 Nº 5º.

1066G H , Pablo, "La compensación económica en el divorcio por culpa. Análisis del
artículo 62 inciso 2º de la LMC", en Figueroa Yáñez, Gonzalo; Barros Bourie, Enrique y Tapia
Rodríguez, Mauricio (coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI (Jornadas Nacionales de Derecho
Civil Olmué 2010), Abeledo Perrot /LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011, p. 112.

1067La incidencia de la drogadicción en la configuración de una causal de nulidad matrimonial es una

arista del problema que puede ser revisada en S A , Carlos, "Drogas y nulidad del
matrimonio", en Estudios de Derecho de Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018,
pp. 600-615.

1068Vide M. F L , citado en J. B , Drogodependencia y crisis conyugales,

Madrid, 1992, 2ª ed., Rialp, pp. 10 y 11. Asimismo, H. L R , El divorcio, cit., pp. 246, 248 y
249.

1069Cfr. J. B , Drogodependencia y crisis conyugales, Madrid, 1992, 2ª ed., Rialp, p. 10.

1070Este se caracteriza por la "modificación del comportamiento y otras reacciones que comprenden
siempre un impulso irreprimible a tomar el fármaco, en forma continua o periódica, con el propósito de
experimentar sus efectos psíquicos y, a veces, para evitar el malestar producido por la privación. La
dependencia puede ir o no acompañada de tolerancia y una misma persona puede ser dependiente de
uno o más fármacos. Vide J. F. K y D. C. C , citados en J. B , Drogodependencia y
crisis conyugales, cit., p. 10.

1071Vide art. 54 Nº 6º LMC.

1072Cfr. S. G y E. O , "¿Prostitución = profesión? Una relación a debate", en Aequalitas, 13

(2003), pp. 13-27.

1073A. I V , El divorcio, cit., p. 178.

1074Cfr. H. L R , El divorcio, cit., p. 212 y C. L D , Manual de Derecho de familia y

Tribunales de familia, Santiago de Chile, 2005, Librotecnia, p. 277.

1075Ibídem, p. 277.
 1076Así, es expresiva de esta tendencia la norma establecida en el art. 154 Nº 7º del CC de
Colombia, que dispone: "Toda conducta de uno de los cónyuges tendiente a corromper o pervertir al
otro, a un descendiente o a personas que estén a su cuidado y vivan bajo su mismo techo".

1077R. C , Derecho civil, cit., p. 181.

1078Ibídem, p. 194.

1079Art. 994 inciso 1º del CC.

1080Art. 1182 inciso final del CC.

1081Art. 1790 inciso 1º del CC.

1082Cfr. A. I V , El divorcio, cit., p. 169.

1083Vide SCA de Talca de 30 de agosto de 2012, redactada por el abogado integrante y profesor de
la Universidad de Talca, Ruperto Pinochet Olave, en la cual se reconoce la consideración de
responsabilidad civil en una causa de Derecho de familia. Asimismo, F. H V , "Reparación por
incumplimiento de los deberes matrimoniales", en J. A. V B et alii, Estudios de Derecho Civil,
t. V, Santiago de Chile, 2011, Abeledo Perrot, pp. 105-113.

1084Vide E. S , Daños en el Derecho de Familia, Buenos Aires, 2001, La Ley, p. 133.

1085Vide F. F , El divorcio, cit., p. 29.

1086Así, vide sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de La Serena, de fecha 3 de noviembre
de 2006, recaída en la causa rol Nº 1279-2006, que, asumiendo el sistema de divorcio causado, exige
que se acredite suficientemente en el proceso la concurrencia de alguna de las causales contempladas
en la ley. Cfr. VV. AA., Familia, legislación y jurisprudencia, Santiago de Chile, 2007, PuntoLex, p. 385.

1087Los plazos exigidos para demandar el divorcio fueron acortados durante la tramitación en el
Senado, pues la indicación sustitutiva proponía previamente, el transcurso de dos años de separación,
por lo que el plazo exigido en definitiva era de tres años, para el caso del divorcio basado en la
comisión de un hecho imputable al otro cónyuge, o de cuatro años en el caso de existir acuerdo mutuo.
La justificación original de la indicación, aplicable también para validar la exigencia del plazo, se
fundamentaba en la necesidad social de promover que la decisión tan radical de demandar el divorcio
respondiera a una decisión suficientemente meditada y no a una reacción pasional derivada de una
desavenencia menor y ocasional. Este período de reflexión materializado en la separación de cuerpos,
además, habría permitido a el o los cónyuges en conflicto evaluar la conveniencia y desventajas de
mantener la unión conyugal en aquellos casos en que el motivo de la desavenencia no tuviera los
ribetes de gravedad que podrían justificar la radicalidad de la medida adoptada Vide C
C , L , J R S , Segundo informe, cit, p. 20.
Asimismo, O A , Juan Andrés, Análisis de la nueva Ley de Matrimonio Civil, Santiago de
Chile, 2004, Editorial Jurídica de Chile, p. 179.

1088Vide F. F , El divorcio, cit., p. 29.

1089Vide también, I. P C , "El divorcio (II)", en A. Vidal Olivares (coord.), El Nuevo

Derecho Chileno del Matrimonio, Santiago de Chile, 2006, Editorial Jurídica de Chile, pp. 179 a 191.

1090Señala Cornejo Chávez que la aplicación del principio tendría por consecuencia que todos los
comercios tambalearían. "Imagínese el caso de un contrato de arrendamiento o de venta, cualquiera de
las partes podría decidir anularlo sin necesidad de un acuerdo y todos sabemos que eso no funciona. El
matrimonio es así, un acuerdo entre dos partes, y si llega un momento en que la relación no da más,
pues tendrán que ser ambos quienes legalmente lo determinen. De aprobarse este proyecto se estaría
abriendo una puerta por donde entraría de todo" (H. C C , Derecho familiar peruano, cit.,
p. 352).

1091Esta es la posición extrema, que en definitiva ha terminado por aceptar el legislador español,
mediante la Ley 15/2005, en que basta que uno de los cónyuges no desee la continuación del
matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición
por motivos materiales y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos procesales. Cfr.
L. P A , "Bases de la nueva regulación del Derecho Matrimonial español", en J. M.
N V , El nuevo Derecho de familia: modificaciones legislativas y tendencias doctrinales,
Madrid, 2006, Civitas, pp. 22-25.

1092Vide además, P C , Inés, El divorcio (II), cit., pp. 182 a 184.

1093Precedentemente, el proyecto de Ley de Matrimonio Civil aprobado por la Cámara de Diputados

consideraba la cláusula de dureza en forma explícita, reconociendo la facultad al juez para denegar la
petición de divorcio cuando, por declaración contenida en una resolución fundada, estimara que el
perjuicio provocado por el divorcio sería mayor que el beneficio que con él se trataba de alcanzar.
Posteriormente, una nueva redacción que contemplaba en sentido estricto la cláusula de dureza fue
presentada a discusión parlamentaria por senadores del Partido Unión Demócrata Independiente, pero
no fructificó tras no conseguir suficiente apoyo en el debate en Sala, pese a su buena recepción original
en la Comisión. El texto agregaba la excepción para otorgar el divorcio por cese de la convivencia
cuando "el juez se forme la convicción de que el divorcio producirá en perjuicio del cónyuge
demandado o de los hijos, consecuencias patrimoniales o morales de una gravedad desproporcionada
en relación con los beneficios que reportaría al cónyuge demandante la disolución del matrimonio". La
proposición fue rechazada durante la discusión plenaria. Vide A. M , en C
C ,L ,J R S , Segundo Informe de la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el proyecto de ley de reforma de la Ley
de Matrimonio Civil, Boletín Nº 1.759-18, p. 36. Además, considérese H. C T , Separación,
cit., p. 13.

1094Vide M. M , Familia, matrimonio y divorcio, cit., p. 170. Un interesante caso de aplicación

extrema de la cláusula de dureza es apreciada en la jurisprudencia francesa, ordenamiento civil que no
constituye, precisamente, un paradigma de consideración de creencias religiosas, en la cual unas
arraigadas creencias han sido tenidas en cuenta para aplicar la cláusula y así denegar el divorcio
solicitado frente a una persona católica muy practicante. Vide R. R C , El
reconocimiento en la Unión Europea de la opción religiosa en el tratamiento procesal de las crisis
matrimoniales, en A. de la Hera y R. M. Martínez de Codesa (coord.), Proyección nacional e
internacional de la libertad religiosa, Madrid, 2001, Ministerio de Justicia, p. 138.

1095Cfr. H. C T , Separación, cit., p. 13.

1096Cfr. "Labbe Liebbe, Domingo Vicente con Estévez Contreras, María", en Revista de Derecho y
Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, t. CIII, 2 (2006), pp. 745-747.

1097Dispone el art. 53 de la LMC: "El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo
alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella".

1098A S M , Marcela, Efectos jurídicos del divorcio, Abeledo Perrot/Thomson Reuters,

Santiago de Chile, 2011, pp. 63-81.

1099Vide M. A S M , Efectos, cit., p. 47.

 1100Ibídem, pp. 83 y ss.

1101Ibídem, p. 48.

1102Para un análisis completo de los efectos del divorcio en el derecho matrimonial chileno,
considérese la obra monográfica de Marcela Acuña San Martín sobre la materia, luego profundizada en
los efectos respecto de los hijos en obras posteriores de la autora (A S M , Marcela,
Efectos jurídicos del divorcio, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011).

1103A S M , Marcela, Efectos jurídicos del divorcio, Abeledo Perrot/Thomson Reuters,

Santiago de Chile, 2011, pp. 87-91.

1104A S M , Marcela, Efectos jurídicos del divorcio, Abeledo Perrot/Thomson Reuters,

Santiago de Chile, 2011, pp. 91-127.

1105A S M , Marcela, Efectos jurídicos del divorcio, Abeledo Perrot/Thomson Reuters,

Santiago de Chile, 2011, pp. 127-131.

1106A S M , Marcela, Efectos jurídicos..., cit., pp. 131-137.

1107A S M , Marcela, Efectos jurídicos..., cit., pp. 137-140.

1108A S M , Marcela, Efectos jurídicos..., cit., pp. 140-144.

1109A S M , Marcela, Efectos jurídicos..., cit., pp. 144-148.

1110El principio de autorresponsabilidad implicaría que "una vez declarado el divorcio cada cual debe
satisfacer sus propias necesidades", siendo las personas que se divorcian responsables de su propio
bienestar. En opinión de la autora, su consagración normativa en Chile estaría en el artículo 60 de la
LMC, constituyendo la compensación económica una excepción al principio. No serían conciliables con
el art. 60, y con este principio, las compensaciones que transgredan ampliamente límites temporales
razonables, por lo que en aplicación del principio, los efectos del divorcio (vide R F ,
Carolina, "La autorresponsabilidad y los efectos del divorcio", en L , Cristián y G T ,
Maricruz, Estudios de Derecho Familiar I, Actas de las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho de
Familia, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, pp. 11 y 112).

1111Vide, además, G. F Y et alii, El divorcio, p. 50 y M. A S M , Efectos,

cit., pp. 63, 223 y 282.

1112Art. 60 LMC. Vide T , Susan, "La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio
Civil: tres cuestiones dogmáticas", en Lepin, Cristian (director), Compensación económica. Doctrinas
esenciales, LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, p. 14. Asimismo, considérese
T L , Hernán, "El divorcio como causal de desafectación de un bien declarado
familiar, Comentario a propósito de un fallo reciente", en Corral Talciani et alii (coord.), Estudios de
Derecho Civil, tomo V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile,
2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009), pp. 401-408); A S M , Marcela,
Efectos jurídicos del divorcio, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pp. 225-258.

En cuanto a los efectos del divorcio respecto de los bienes familiares, ver A S M ,
Marcela, Efectos jurídicos del divorcio, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011,
pp. 258-282; y C , Eduardo, "Divorcio y desafectación de bienes familiares", en L , Cristián y
G T , Maricruz, Estudios de Derecho Familiar I, Actas de las Primeras Jornadas
Nacionales de Derecho de Familia, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, pp. 113-119.
 En lo relativo a los efectos del divorcio por culpa en el caso del cónyuge beneficiario de la
compensación y para el cónyuge deudor, véase C T , Hernán, "Divorcio por culpa y
compensación económica" (429-442), en Lepin, Cristián (director), Compensación económica.
Doctrinas esenciales, Thomson Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, pp. 429-442.
Asimismo, considérese S H , Claudia, "Procedencia de la compensación económica en juicio
de divorcio por culpa y cese de la convivencia por petición unilateral por más de tres años", en Lepin,
Cristián (director), Compensación económica doctrinas esenciales..., cit., pp. 419-428. En el derecho
español reciente, ver O A , Marta, La cuantificación de las prestaciones económicas en las
rupturas de pareja, Bosch/Wolters Kluwer, Barcelona, 2017.

1113Vide M. A S M , Efectos, cit., pp. 227-236.

1114Ibídem, pp. 237-239.

1115Cfr. S. T S , "La compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio Civil: tres

cuestiones dogmáticas", en C. Lepin Molina (dir.), Compensación Económica. Doctrinas Esenciales,
Santiago de Chile, 2013, Thomson Reuters, pp. 22 y 23.

1116Vide I. P C , El divorcio, en A. V O , El Nuevo Derecho Chileno del

Matrimonio, Santiago de Chile, 2006, Editorial Jurídica de Chile, p. 188, y M. A S M ,
Efectos, cit., pp. 244-248.

1117Vide excepciones discutidas, en I. P C , El divorcio, cit., p. 188, y M. A S

M , Efectos, cit., pp. 239-244.

1118Vide M. A S M , Efectos, cit., pp. 248-258.

1119Vide presunción de paternidad en I. P C , El divorcio, cit., p. 190.

Considérese también M. A S M , Efectos, cit., pp. 70 y 367-432. Como un antecedente

de interés, cabe destacar las ya citadas conclusiones contenidas en el Informe del Instituto de Docencia
e Investigación Jurídicas de 1972, en el cual se incluyó un apartado referido a los efectos del divorcio
respecto de los hijos, concluyendo en forma unánime que "la situación jurídica de los hijos en materia
de filiación no podría alterarse por el divorcio de sus padres", así como en la recomendación que todo
aquello que dice relación con la fijación de alimentos, cuantía y manera de cumplir la obligación debía
corresponder al juez de la causa, al que se otorgan amplias facultades (G. F Y , El
divorcio, cit., pp. 55 y 56).

1120Vide SCS, Cuarta Sala (Especial), 17 de mayo de 2006, rol Nº 4345-2005.

1121Una situación ilustrativa es aportada por la aplicación del art. 85 del Código Civil español al
matrimonio canónico, en tanto que, con motivo de la regulación de la disolución del matrimonio civil,
enfatiza el legislador que tales causas se aplican a todo el matrimonio civil, "sea cual fuere la forma y
tiempo de su celebración", con el propósito de incluir en la referencia a todas las formas de celebración,
también al matrimonio celebrado en forma religiosa, en lo que respecta a sus efectos civiles.

Sin embargo, tanto en el caso de España como en el caso de Chile, en el primero por la vigencia del
Acuerdo con la Santa Sede sobre la validez del matrimonio canónico, y en el caso chileno por la
aplicación eficaz del reconocimiento de los efectos civiles al matrimonio religioso, no se extiende la
disolución del matrimonio declarada por el juez civil, al matrimonio válido celebrado en sede eclesial,
por cuanto no se trata primariamente de un matrimonio civil, sino de un matrimonio conforme al
Derecho canónico, al que se le reconocen efectos civiles y, por tanto, solo se disolverá por las causas
canónicas que correspondan.
 En la perspectiva inversa, tampoco la terminación del matrimonio religioso tiene efecto legal sobre el
matrimonio civil, lo que habría sido posible si se hubiera contemplado la posibilidad de reconocimiento
civil de las resoluciones de los tribunales canónicos o de otras confesiones religiosas (Cfr. C. M
A A , Curso de Derecho civil, cit., p. 160). Destaca Martínez de Aguirre que lo que en
definitiva hace la ley civil "es privar a ese matrimonio canónico de efectos civiles; ante el Estado, es
como si no estuvieran casados (pero ante el Derecho de la Iglesia Católica siguen estando casados, y
por eso no pueden contraer nuevo matrimonio canónico)".

Para un análisis en profundidad de la materia en España, vide J. F O , "La eficacia civil de

las resoluciones matrimoniales canónicas en España", en C. V A et alii, Libertad
religiosa. Actas del Congreso Latinoamericano de Libertad Religiosa, Lima, 2001, Pontificia Universidad
Católica del Perú, pp. 401-431. Ídem, El Matrimonio canónico en el ordenamiento español, Pamplona,
1986, Eunsa, pp. 172-174. Otra arista de los problemas emergentes respecto del divorcio y el
matrimonio canónico, en particular el matrimonio que no puede ser reconocido o celebrado según la ley
civil, puede ser revisada en T. R -P , El matrimonio cristiano, cit., pp. 417-420.

En la doctrina chilena, considérese C. S A , "Matrimonio Civil y Matrimonio Religioso",

en A. V O , El Nuevo Derecho Chileno del Matrimonio, Santiago de Chile, 2006, Editorial
Jurídica de Chile, pp. 89-98.

1122Vislumbrando la tendencia probable tras la aprobación de la LMC, Peña afirmó que "siempre
podrá erigirse o hacerse cuestión del ámbito material de aplicación de las reglas de divorcio porque,
como ustedes saben, en Chile, a la luz del artículo 20 de la ley, va a haber matrimonios contraídos
directamente ante el agente del Estado que es el Oficial Civil y matrimonios contraídos, por ejemplo,
bajo las reglas del Derecho canónico. La experiencia muestra que siempre, quienes son renuentes al
divorcio, van a pretender que las reglas de disolución se aplican solo, íntegramente en sentido técnico
estricto, a los matrimonios contraídos bajo rito estatal, pero se dirá, si se contrajo matrimonio bajo las
reglas de Derecho Canónico, propiamente no hay divorcio sino un retiro por parte del Estado de los
efectos civiles del matrimonio, permaneciendo los demás incólumes. Eso es algo que se ha discutido
también en el caso de Portugal y de Italia y se ha reconocido en parte del derecho vigente (Cfr. C. P
G , Seminario Nueva Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile, 2004, Colegio de Abogados
de Chile, p. 72).

1123Cfr. J. B G y A. N A , Nuevo Derecho matrimonial chileno, cit.,

p. 141.

1124Sobre el particular, véase V V , Paulina, "Algunas reflexiones sobre la

compensación económica", en Lepin Molina, Cristián (director): Compensación económica. Doctrinas
esenciales, Thomson Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, pp. 101-103. A S
M , Marcela, Efectos jurídicos del divorcio, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile,
2011, p. 69.

1125En detalle, ver A S M , Marcela, Efectos jurídicos del divorcio, Abeledo

Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pp. 367-432.

1126La distinción entre efectos provisionales y definitivos, en A S M , Marcela, Efectos

jurídicos del divorcio, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pp. 71-77. La
titularidad y ejercicio de la patria potestad en caso de divorcio (A S M , Marcela, Efectos
jurídicos del divorcio, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pp. 372-378).
Cuidado personal (A S M , Marcela, Efectos jurídicos del divorcio, Abeledo
Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pp. 379-409). Derecho de comunicación, relación
directa y regular con el progenitor no custodio (A S M , Marcela, Efectos jurídicos del
divorcio, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pp. 410-424); alimentos (A
S M , Marcela, Efectos Jurídicos del Divorcio, AbeledoPerrot/ Thomson Reuters, Santiago de
Chile, 2011, pp. 425-432).

1127Un estudio completo sobre la crisis del modelo unilateral de cuidado personal de los hijos, en
L , Fabiola, "Bases para una reforma de las relaciones filiales personales en Chile", en Revista
del Magíster y Doctorado en Derecho, Universidad de Chile, 4 (2011), p. 69. Asimismo, V ,
Paulina, "Algunas reflexiones sobre la titularidad del cuidado personal", ibídem, pp. 109-118 y G
T , Maricruz, "La relación directa y regular como efecto de la ruptura", ibídem, pp. 119-131.
Una perspectiva crítica de la tuición o cuidado compartido, en R , María Sara, "La atribución
del cuidado personal de los niños en el nuevo Derecho chileno de familia", ibídem, pp. 104-105.

1128Cfr. L , Fabiola, "La corresponsabilidad parental", en Corral Talciani, Hernán et alii

(coord.), Estudios de Derecho Civil, tomo V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo
Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009),
pp. 545-570. Considérese también el completo estudio realizado por Fabiola Lathrop, en L ,
Fabiola, "Derecho a la vida familiar, responsabilidad parental y derechos del niño, niña o adolescente",
en Acuña San Martín, Marcela y Del Picó Rubio, Jorge (editores), Estudios de Derecho Familiar,
Segundas Jornadas Nacionales de Derecho de Familia, Editorial Universidad de Talca, Talca, 2017,
pp. 229-249. En contra, R P , Sara, "La tuición compartida o alternada en Chile. Conflictos
entre el interés superior del niño y los intereses de padres separados", en Corral Talciani, Hernán et alii
(coord.), Estudios de Derecho Civil, tomo V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo
Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009),
pp. 571-578.

1129Cfr. R H , Francisco, "Las relaciones personales de los hijos tras las crisis
matrimonial de los progenitores. Incidencias y protección", en Revista del Magíster y Doctorado en
Derecho, Universidad de Chile, 4 (2011), p. 69. El autor refiere a diversos ejemplos en la jurisprudencia
europea, entre los cuales cabe destacar el caso de un progenitor, persona transexual que cambió de
sexo durante la vigencia de unas relaciones de visita, a la cual se restringió el derecho de visitas, pero
no en razón de su orientación sexual, sino por la "existencia de un riesgo relevante de alteración
efectiva de la salud emocional y del desarrollo de la personalidad del menor, dada su edad (seis años) y
la etapa evolutiva en que se encuentra".

1130Artículo 224, inciso primero, Código Civil. Véase también H P , Gabriel, Uniones
afectivo-sexuales y matrimonios entre personas del mismo sexo, Editorial Arcis, Santiago de Chile,
2009, pp. 102-113.

1131Artículo 244, inciso segundo, Código Civil (texto modificado por el artículo 1º, Nº 10, letra a, 9, de
la Ley Nº 20.680, de 21 de junio de 2013. Sobre la materia precedente, considérese L M ,
Cristián, "Modificación relación directa y regular ¿subsistencia del derecho a visitas?", pp. 133-149, en
T S , Susan y V B , Juan Andrés, Estudios de Derecho Civil IX,
LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2014, p. 133. Asimismo, considérese A S
M , Marcela, "Modificación del cuidado personal de los hijos por obstaculizar el ejercicio del
derecho de relación directa y regular", en Guzmán Brito, Alejandro (director científico), Aportaciones
adicionales a nuevos horizontes en el derecho privado, Ediciones Universitarias de Valparaíso,
Valparaíso, 2017, pp. 411-432.

1132La situación indicada da cuenta de una interferencia de tipo patológico, denominada por Richard
Gardner como "síndrome de alienación parental", caracterizado por "un conjunto de síntomas que
aparecen en el curso de la crisis de pareja cuando un progenitor influye decididamente en la conciencia
de sus hijos por distintos conductos y diferentes estrategias con objeto de obstaculizar los vínculos
afectivos con el otro progenitor, y luego sus relaciones personales". Se traduce en el influjo de un
progenitor sobre su hijo, expresado en la inculcación progresiva de sentimientos de rechazo hacia el
otro progenitor, generalmente en el período de mayor dependencia personal del niño respecto de quien
lo tiene bajo su cuidado. Sus efectos negativos generan un daño importante en la adaptación del niño a
su nueva realidad y desfigura la imagen de ambos padres frente al menor. Una variante es conocida
como "síndrome de la madre maliciosa", y tiene lugar con el mismo fin de perturbar la relación normal
del niño con su padre, pero por distintos medios, caracterizándose por obstaculizar los procesos
derivados de un juicio de divorcio (Cfr. R H , Francisco, "Las relaciones personales de
los hijos tras las crisis matrimonial de los progenitores. Incidencias y protección", en Revista del
Magíster y Doctorado en Derecho, Universidad de Chile, 4 (2011), pp. 71 y 72).

1133Artículo 229, inciso segundo, Código Civil.

1134Artículo 229, inciso primero, Código Civil.

1135Artículo 229, incisos tercero y siguientes, Código Civil.

1136Artículo 229, incisos octavo y siguientes, Código Civil.

1137Cfr. R H , Francisco, "Las relaciones personales de los hijos tras la crisis

matrimonial de los progenitores. Incidencias y protección", en Revista del Magíster y Doctorado en
Derecho, Universidad de Chile, 4 (2011), p. 61.

1138P O , Ruperto, "La relación directa y regular de abuelos y nietos en el ordenamiento

jurídico chileno", en Corral Talciani et alii (coord.), Estudios de Derecho Civil, tomo V, Familia y Derecho
sucesorio, Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho
Civil 2005-2009), pp. 579-594 y A S M , Marcela, Efectos jurídicos del divorcio, Abeledo
Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pp. 422-424. Asimismo, I V , Alejandra,
"La satisfacción del derecho del niño a vivir en familia en las distintas realidades y estructuras
familiares", en Acuña San Martín, Marcela y Del Picó Rubio, Jorge (editores), Estudios de Derecho
Familiar, Segundas Jornadas Nacionales de Derecho de Familia, Editorial Universidad de Talca, Talca,
2017, pp. 197-210.

1139Artículo 229-2 del CC., reformado por la Ley Nº 20.680.

1140Para un análisis con mayor profundidad, considérese A S M , Marcela, Efectos

jurídicos del divorcio, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, p. 37 y M
M , Cristián, "La terminación del matrimonio de común acuerdo: una institución en la búsqueda de
su identidad procesal", en Revista de Derecho de Familia, 3 (2014), pp. 21-50.

Para una visión crítica de la inconsistencia del sistema, asimilado a los alimentos, considérese C
M , Eduardo, "Acción de divorcio y excepción de no pago de alimentos", en V , Álvaro;
Severin, Gonzalo y Mejías, Claudia (editores), Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters, Santiago
de Chile, 2015, pp. 188-205.

En cuanto a la aplicación de la mediación y solución alternativa de conflictos en grupos sociales

específicos, véase P V , Diego y D C , Jordi, "Justicia civil pública y privada:
términos para un adecuado entendimiento. Una mirada desde Chile y sus procesos de reforma", en
Civil Procedure Review, v. 7, 2 (2016), pp. 86-134. En particular, considérese la crítica lectura de la
mediación y otros mecanismos alternativos de solución de conflictos, pp. 91 y ss. Asimismo, Sánchez
García, Arnulfo y López Peláez, Patricia (coordinadores), La solución alternativa de conflictos en los
nuevos modelos de familia, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2018.
 Para una perspectiva procesal de los aspectos probatorios involucrados en el juicio de divorcio,
considérese D C , Jordi, "Problemas probatorios periciales en algunos procedimientos de
familia", en Acuña San Martín, Marcela y Del Picó Rubio, Jorge (editores), Estudios de Derecho
Familiar, Segundas Jornadas Nacionales de Derecho de Familia, Editorial Universidad de Talca, Talca,
2017, pp. 457-474; A G , Maite, "La colaboración procesal como principio rector
del proceso de familia, en Acuña, Marcela y Del Picó, Jorge (editores), Estudios de Derecho Familiar,
Segundas Jornadas Nacionales de Derecho de Familia, Editorial Universidad de Talca, Talca, 2017,
pp. 423-439.

Sobre el alegato de la prescripción extintiva y otras cuestiones relacionadas, considérese Hidalgo

Sarzosa, Pedro, "De la prescripción extintiva en materia de divorcio", en Corral, Hernán et alii (coord.),
Estudios de Derecho Civil, tomo V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo Perrot/LegalPublishing,
Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009), pp. 325-336; G
T V , Maricruz: "Una mirada actual sobre el divorcio y su aplicación", en T , Mauricio;
G , María Paz, y V Javiera, Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Gonzalo Figueroa
Yáñez, LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2014, pp. 199-226.

Finalmente, en cuanto a los medios alternos de solución de conflictos en materia familiar, incluida la
mediación, considérese G V , Leticia, La mediación familiar (Capítulo 16), en
Yzquierdo Tolsada, Mariano y Cuena Casas, Matilde (directores), Tratado de Derecho de la Familia,
volumen II, (2ª ed.), Las crisis matrimoniales, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017,
pp. 797-892, y G J , María Nora, "Aspectos relevantes de la mediación familiar en
Chile. Algunas reflexiones a diez años de su instalación", en Lepin, Cristián y Gómez de la Torre,
Maricruz (coordinadores), Estudios de Derecho Familiar I, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016,
pp. 317-325.

1141Los sistemas de solución extrajudicial de conflictos, conocidos en inglés como Alternative

Dispute Resolution (ADR), se han potenciado como parte de los intentos por mejorar la eficiencia del
proceso como instrumento esencial de la jurisdicción, al cual se atribuye el ser muy complejo, lento y
costoso. Pese al entusiasmo que acompañó su introducción, estos equivalentes jurisdiccionales no han
tenido un desarrollo pacífico, tanto en su valoración por la doctrina especializada como en su aplicación
como opción eficiente al proceso (Cfr. D. P V , "Algunos apuntes a contracorriente sobre la
jurisdicción, los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, los equivalentes jurisdiccionales y
en especial la mediación en materia de salud", en J. Arancibia Mattar et alii (coord.), Precedente, cosa
juzgada y equivalentes jurisdiccionales en la litigación pública, Santiago de Chile, 2013, Abeledo
Perrot/Thomson Reuters, pp. 382-388.

1142Artículo 67 LMC.

1143Artículo 106 Ley Nº 19.968, que Crea los Tribunales de Familia.

1144Considérese con antecedente relevante, el informe de la Comisión Legal del Parlamento

Británico, previo a la reforma de la Divorce Reform Act de 1990, cit. en S. E , "La Mediación
Familiar", en Aequalitas, 5 (2000), p. 41.

1145Vide art. 67 inciso 1º de la LMC.

1146Vide D. P V , Algunos apuntes, cit., pp. 386 y 387. Modificado por el artículo 2º Nº 2
de la Ley Nº 20.286, de 15 de septiembre de 2008.

1147D. P V , ibídem, p. 389. Asimismo, S. E , "La Mediación Familiar", en Aequalitas,

5 (2000), p. 41.
 1148Vide artículo 103, Ley Nº 19.968.

1149Vide artículo 104, 106 y 107 de la Ley Nº 19.968.

1150Considérese también M. A S M , Efectos del, cit., pp. 49-54.

1151Debe distinguirse la representación de las personas legalmente capaces, de la de aquellas que

tienen la calidad de relativamente incapaces, precisión necesaria a la luz de lo prescrito en el art. 58 de
la LMC.

1152En contrario, véase P C , Inés, "El divorcio (II)", en Vidal Olivares, Álvaro
(coord.), El Nuevo Derecho Chileno del Matrimonio, Santiago de Chile, 2006, Editorial Jurídica de Chile,
p. 185.

1153El Informe Figueroa-Harasic de 1972 incluyó, en favor de la imprescriptibilidad de la acción de

divorcio, la opinión de que "no cabe referir el deterioro irreparable del vínculo a una fecha cierta y
determinada, sino a un conjunto de circunstancias de carácter permanente que hacen inoperante la
prescripción". En contra, otros profesores afirman que sí existía una causal genérica, cuya
configuración "dependía de determinados hechos concretos, ocurridos en una época determinada,
respecto de los cuales cabía la posibilidad de establecer un plazo de prescripción". Vide G. F
Y et alii, El divorcio, cit., pp. 45 y 46.

1154Dispone el art. 3º de la LMC: "Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en

vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, nulidad y el divorcio".

1155Cfr. I V , Alejandra, El divorcio, cit., p. 162.

1156La inclusión de la retroactividad del divorcio en España fue objeto de múltiples críticas, aplicando
el fundamento que establece que las leyes sólo excepcionalmente deben ser retroactivas y la de
divorcio, en particular, lesiona derechos adquiridos, atenta contra la seguridad jurídica y ofrece reparos
por la posible vulneración del art. 9.3 CE, a la vez que conlleva la alteración del contenido de una
relación jurídica bilateral por parte del Estado, que para estos efectos es un tercero. Cfr. J. F
O , El matrimonio canónico en el ordenamiento español, cit., p. 128.

1157Vide art. 2º transitorio, inciso tercero, de la LMC.

1158Vide artículo 2º transitorio inciso cuarto de la LMC, agregado por el artículo 2º, Nº 8 de la Ley
Nº 20.286, de 15 de septiembre de 2008, en relación con los artículos 242 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil.

1159B P , Manuel, "La muerte de uno de los cónyuges pendiente el juicio de divorcio", en
Corral Talciani et alii (coord.), Estudios de Derecho Civil, tomo V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo
Perrot/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009),
pp. 300-301.

1160B P , Manuel, "Tres problemas en la situación del cónyuge sobreviviente ante la

crisis matrimonial", en Figueroa Yáñez, Gonzalo; Barros Bourie, Enrique y Tapia Rodríguez, Mauricio
(coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI (Jornadas Nacionales de Derecho Civil Olmué 2010),
Abeledo Perrot/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2011, p. 197.

1161Véase también los artículos 26 y 33 de la LMC y B P , Manuel, "Tres problemas en

la situación del cónyuge sobreviviente ante la crisis matrimonial", en Figueroa Yáñez, Gonzalo; Barros
Bourie, Enrique y Tapia Rodríguez, Mauricio (coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI (Jornadas
Nacionales de Derecho Civil Olmué 2010), Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011,
pp. 191-199.

1162V A , David, "Del divorcio y la responsabilidad civil", Revista de Derecho de Familia,

3 (2014). 139-148), cita en p. 147.

1163Cfr. B F , Fernando, "El orden público como límite al reconocimiento del divorcio
extranjero en la nueva regulación matrimonial civil", en Corral, Hernán et alii (coord.), Estudios de
Derecho Civil, t. V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo Perrot/Legal Publishing, Santiago de Chile,
2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009), pp. 121-127, y A V , Patricio,
"Eficacia de la LMC con respecto a las sentencias de divorcio emitidas en el extranjero con anterioridad
a su vigencia", en Corral, Hernán et alii (coord.), Estudios de..., cit., pp. 207-208; R P , René,
"Valor y cumplimiento en Chile de sentencias de divorcio dictadas por un tribunal extranjero", en Corral,
Hernán et alii (coord.), Estudios de..., cit., pp. 385-392.

1164Un estudio de derecho comparado de la compensación económica en Chile y España, en

C M , Carlos, y V A , David, "Acerca de la naturaleza jurídica de la
compensación económica. La situación en Chile y España, pp. 253-284, en Lepin, Cristián (director),
Compensación económica doctrinas esenciales, Thomson Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile,
2013, pp. 253-284 (publicado anteriormente en Revista Chilena de Derecho, vol. 35, 3 [2008], pp. 439-
462).

1165Carmen Domínguez agrega como principios inspiradores de la institución, la intención del

legislador de compensar al cónyuge por la pérdida experimentada por el hecho de haberse dedicado al
cuidado de los hijos y al hogar común y la disminución de las posibilidades de reinserción laboral que
supone; asimismo, la voluntad del legislador de zanjar de una vez las cuestiones económicas y
personales que se derivan del divorcio y así evitar la dilación de los conflictos inherentes (cfr. C.
D H , "La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil", en C. Lepin Molina
(dir.), Compensación económica doctrinas esenciales, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2013, p. 64).

1166Cfr. E. R T , "El convenio regulador y los conceptos de alimentos, cargas familiares,

pensión por desequilibrio e indemnización en caso de nulidad", en P. J. V , Convenios
reguladores de las relaciones conyugales paterno-filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio,
2ª ed., Instituto de Ciencias para la Familia/Eunsa, Pamplona, 1989, pp. 227 y 228. Asimismo, vide
SCS, rol Nº 1787-2007, en Fallos del Mes, Nº 548, p. 23.

1167Cfr. O A , Marta, La cuantificación de las prestaciones económicas en las rupturas de

pareja, Bosch/Wolters Kluwer, Barcelona, 2017, p. 307.

1168Las perspectivas de carácter general sobre la compensación económica pueden ser apreciadas,
entre otros autores, en las obras de Marcela Acuña (A S M , Marcela, Efectos jurídicos del
divorcio, Segunda edición actualizada, aumentada y corregida, Thomson Reuters, Santiago de Chile,
2019, pp. 309-405; R F , Carolina, La compensación económica, Cuadernos Jurídicos de
la Academia Judicial/DER ediciones, Santiago de Chile, 2018; G C , Joel, La
compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 2012; B L , Rodrigo, y R F , Carolina, "El carácter extrapatrimonial
de la compensación económica y su renuncia", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, 37 (2011), pp. 93-113; L M , Cristián, La compensación económica.
efecto patrimonial de la terminación del matrimonio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2010;
P W , Carlos y V O , Álvaro, La compensación económica por divorcio o nulidad
matrimonial, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2009; C T , Hernán, "La compensación
económica en el divorcio y la nulidad matrimonial, en Revista Chilena de Derecho, 34/1 (2007), pp. 23-
40; Juan Andrés Orrego (O A , Juan Andrés, Temas de Derecho de familia, Editorial
Metropolitana, Santiago de Chile, 2007, pp. 227-254); Carmen Domínguez (D H ,
Carmen, "La compensación económica en la LMC", en Lepin Molina, Cristián [director], Compensación
económica. Doctrinas esenciales, Thomson Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, pp. 57-
84); Maricruz Gómez de la Torre (G T V , Maricruz, "La compensación
económica en la Ley de Matrimonio Civil", en Lepin, Cristián (director), Compensación económica.
Doctrinas esenciales..., cit., pp. 85-100); José Luis Guerrero (G B , José Luis, "La
compensación económica en la LMC. Análisis jurisprudencial y sobre la necesidad de revisar los
supuestos de procedencia", en Lepin, Cristián (director), Compensación económica. Doctrinas
esenciales...cit., pp. 123-166); Ramón Domínguez (D Á , Ramón, "La compensación
económica en la nueva legislación de matrimonio civil", en Lepin, Cristián (director): Compensación
económica. Doctrinas esenciales...cit., pp. 205-217; Álvaro Vidal (V O , Álvaro, "La noción
de menoscabo en la compensación económica por ruptura matrimonial", en Lepin, Cristián (director),
Compensación económica. Doctrinas esenciales..., cit., pp. 285-320, y V O , Álvaro, "Forma
de pago y protección del derecho a la compensación económica por divorcio o nulidad", en Lepin,
Cristián (director), Compensación económica. Doctrinas esenciales...cit., pp. 365-397; Jorge Baraona
(B G , Jorge, "Compensación económica en el divorcio. Análisis de los artículos 61 y 62
de la NLMC", en Lepin, Cristián (director), Compensación económica. Doctrinas esenciales...cit.,
pp. 399-417; Eduardo Court (C M , Eduardo, Curso de Derecho de Familia, Legal
Publishing, Santiago de Chile, 2009, pp. 71-76).

1169Para efectos comparativos, el art. 97 del Código Civil español prescribe en su inciso 1º: "El
cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la
posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá
derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en
una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia". Por tanto, la
correctamente denominada compensación por desequilibrio, configurada en este sentido por la reforma
de 8 de julio de 2005, aplica como una consecuencia de las sentencias de separación y divorcio, y no
así en los casos de nulidad, para cuya figura se prevé una institución distinta, como es la indemnización
a favor del cónyuge de buena fe, ex art. 98 (Cfr. C. M A , Curso de Derecho civil, cit.,
pp. 186 y 187).

Para otras referencias doctrinarias y comparadas sobre la materia, vide I. H C ,

Causas de divorcio. Derecho español y francés comparado, Universidad del País Vasco, pp. 154 y ss.,
y la exposición de la diputada Muñoz, en C C , L , J
R S , Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento, recaído en el proyecto de ley de reforma de la Ley de Matrimonio Civil, Boletín Nº 1759-
18, p. 97. Asimismo, considérese lo dispuesto por el art. 270 del Código francés, que dispone: " (...) uno
de los cónyuges puede estar obligado a entregar al otro una prestación destinada a compensar, dentro
de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio ha creado en sus respectivas condiciones de
vida" (Vide I. H C , Causas de divorcio, cit., p. 154).

Finalmente, una opinión diferente, en C. D H , "La compensación económica en la

Ley de Matrimonio Civil", en Lepin Molina, Cristián (dir.), Compensación Económica. Doctrinas
Esenciales, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2013, p. 63.

1170En este sentido, vide V , Álvaro, "Forma de pago y protección del derecho a la compensación
económica", en Revista Chilena de Derecho, 12, (2009), p. 97; y T S , Susan, "La
compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil: tres cuestiones dogmáticas", en Lepin
Molina, Cristián (director), Compensación económica. Doctrinas esenciales, LegalPublishing/Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2013, pp. 26-27. Para la revisión de las fuentes formales de la
compensación económica, considérese R F , Carolina, La compensación económica,
Cuadernos Jurídicos de la Academia Judicial/DER ediciones, Santiago de Chile, 2018, pp. 6 y 7.
Respecto de los principios informadores, ibídem, pp. 11-23.

1171El artículo 27 de la Ley Nº 20.830, de 21 de abril de 2015, que crea el Acuerdo de Unión Civil,
dispone lo siguiente: "Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar común, uno de los convivientes civiles no pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil, o lo hizo en menor medida de lo
que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el término del acuerdo por las causales
señaladas en las letras d) [-mutuo acuerdo de los convivientes civiles], e) [voluntad unilateral], y
f) [declaración judicial de nulidad del acuerdo] del artículo precedente, se le compense el menoscabo
económico sufrido por esta causa. Esta compensación se regulará y determinará en la forma prevista
en los artículos 62 a 66 de la Ley Nº 19.947. Con todo, si el acuerdo terminare por aplicación de lo
previsto en la letra e) del artículo 26 [voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que deberá
constar por escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil], la notificación de la
terminación unilateral deberá contener mención de la existencia de este derecho, así como la
constancia de la fecha en la que fue subinscrita la terminación. En este caso, la compensación
económica podrá demandarse ante el tribunal de familia competente, dentro del plazo de seis meses,
contado desde la fecha de subinscripción de la terminación del acuerdo de unión civil en el registro a
que hace referencia el artículo 6º".

Un análisis en profundidad de la materia indicada puede ser realizado en las obras de Susan Turner
(T S , Susan, "La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil: tres
cuestiones dogmáticas", en Lepin Molina, Cristián (director), Compensación económica. Doctrinas
esenciales, LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, pp. 27-31 y Cristián Lepin,
quien también aporta los antecedentes de la discusión legislativa (L M , Cristián, La
compensación económica. Efecto patrimonial de la terminación del matrimonio, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2010, pp. 47-52).

Respecto del estatuto jurídico de la compensación económica en general, considérese P. R

G , "Ley de Matrimonio Civil: interpretación, efectos e insuficiencias", en Actualidad jurídica, 20
(2009), pp. 377-420; C. D H , La compensación económica en la nueva Ley de
Matrimonio Civil, Santiago de Chile 2005, Colegio de Abogados de Chile, p. 11; S. T S ,
"Las prestaciones económicas entre cónyuges divorciados en la nueva Ley de Matrimonio Civil", en
Revista de Derecho de la Universidad Austral, XVI (2004), pp. 83-104 e ídem, "Las circunstancias del
artículo 62 de la nueva Ley de Matrimonio Civil: naturaleza y función", en J. A. Varas Braun y S. Turner
Saelzer (coord.), Estudios de Derecho Civil, Santiago de Chile, 2005, LexisNexis, pp. 481-507; H.
C T , "Adaptación de la responsabilidad civil en los procesos de familia. La experiencia
chilena de la compensación económica en caso de nulidad matrimonial y divorcio", en Ars Boni et
Aequi, 4 (2008), pp. 81-89; A S M , Marcela, Efectos jurídicos del divorcio, Abeledo Perrot,
Santiago de Chile, 2011, pp. 283-365.

Una síntesis de artículos de diversos autores sobre la materia, en la obra de recopilación de doctrinas
sobre la materia dirigida por Cristián Lepin (Lepin Molina, Cristián (dir.), Compensación Económica.
Doctrinas Esenciales, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2013), Entre ellas, T S , Susan,
La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil: tres cuestiones dogmáticas, pp. 13-32;
G T , Maricruz, La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil, pp. 85-100;
V V , Paulina, Algunas reflexiones sobre la compensación económica, pp. 101-122;
G B , José Luis, La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. Análisis
jurisprudencial y sobre la necesidad de revisar los supuestos de procedencia, pp. 123-166 e ídem,
Menoscabo y compensación económica. Justificación de una visión asistencial; C T ,
Hernán, La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial, pp. 219-251, ídem,
Divorcio por culpa y compensación económica, pp. 429-442 e ídem, Constitucionalidad del apremio
previsto para los alimentos en contra de un deudor de una o más cuotas de una compensación
económica en materia de nulidad de matrimonio o divorcio. Comentario a la sentencia del Tribunal
Constitucional de 27 de septiembre de 2012, rol Nº 2102; D Á , Ramón, La
compensación económica en la nueva legislación de matrimonio civil, pp. 205-217; V O ,
Álvaro, La noción de menoscabo en la compensación económica por ruptura matrimonial, pp. 285-320
e ídem, Forma de pago y protección del derecho a la compensación económica por divorcio o nulidad,
pp. 365-397; C M , Carlos, El carácter dispositivo de la compensación económica,
pp. 321-338; P W , Carlos, La cuantía de la compensación económica, pp. 339-364;
C M , Carlos, y V A , David, Acerca de la naturaleza jurídica de la
compensación económica. La situación en Chile y España, pp. 253-284; J. B G , Jorge,
Compensación económica en el divorcio. Análisis de los artículos 61 y 62 de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, pp. 399-417; C. S H , Procedencia de la compensación económica en juicio
de divorcio por culpa y cese de convivencia por petición unilateral por más de tres años, pp. 419-428;
C. L M , La autonomía de la voluntad y protección del cónyuge más débil en la determinación
y formas de pago de la compensación económica, pp. 443-479 e ídem, Naturaleza jurídica de la
compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio Civil chilena, pp. 481-511.

1172Vide Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 18 de diciembre de 2006,

recaída en causa rol Nº 1010-2006, en VV. AA., Familia, cit., p. 383.

1173Vide el art. 62 inciso 2º, de la Ley Nº 19.947. Para una referencia a casos en el Derecho
comparado, considérese R. R P , Derecho de familia, cit., p. 113.

1174Vide art. 54 inciso 2º de la LMC.

1175V O , Álvaro, "La noción de menoscabo en la compensación económica por ruptura

matrimonial", en Lepin Molina, Cristián (director): Compensación económica. Doctrinas esenciales,
Thomson Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, pp. 294 y 295.

1176Cfr. V V , Paulina, "Algunas reflexiones sobre la compensación económica", en

Lepin Molina, Cristián (director): Compensación económica. Doctrinas esenciales, Thomson
Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, pp. 101-122, pp. 101-105.

1177Cfr. C T , Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad", en

Lepin Molina, Cristián (director), Compensación económica. Doctrinas esenciales, Thomson
Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, pp. 168-169. En el mismo sentido, Carlos Pizarro
destaca que la compensación económica " busca realizar el pago del sacrificio de uno de los cónyuges
que durante la vida conyugal bajo el amparo del sistema de protección matrimonial postergó su
desarrollo personal, a consecuencia de lo cual el otro cónyuge recibió un beneficio" (P W ,
Carlos, "La cuantía de la compensación económica" (339-364), en Lepin Molina, Cristián (director),
Compensación económica. Doctrinas esenciales, Thomson Reuters/Legal Publishing, Santiago de
Chile, 2013, p. 361. Una revisión del debate doctrinario en el derecho comparado, en L M ,
Cristián, La compensación económica. Efecto patrimonial de la terminación del matrimonio, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2010, pp. 21-45.

1178Vide A. N y R. D , en G. F Y et alii, El divorcio, cit., pp. 53 y 54.

1179Cfr. T S , Susan, "La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio

Civil: tres cuestiones dogmáticas", en Lepin Molina, Cristián (director), Compensación económica.
Doctrinas esenciales, LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, p. 32. Turner incluye
entre las obligaciones que subsisten, aquellas que pudieren haber tenido su fundamento en el
matrimonio, en tanto que Gómez de la Torre afirma la exclusión del carácter alimenticio, porque "la
causa de ésta radica en las circunstancias que el cónyuge se dedicó al cuidado de los hijos o las
labores propias del hogar común y no el estado de necesidad del otro" (G T V ,
Maricruz, "La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil", en Lepin Molina, Cristián
(director), Compensación económica. Doctrinas esenciales, Thomson Reuters/Legal Publishing,
Santiago de Chile, 2013, p. 90). En un sentido más bien contrario, Guerrero sostiene que si bien no
tiene naturaleza alimenticia, sí tendría naturaleza asistencial, como apoyo económico frente a un
estado de necesidad (G B , José Luis, "Menoscabo y compensación económica.
Justificación de una visión asistencial", en Lepin Molina, Cristián [director], Compensación económica.
Doctrinas esenciales, Thomson Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, pp. 219-251). Sobre
las diversas teorías respecto de la compensación económica, considérese L M , Cristián,
"Naturaleza jurídica de la compensación económica en la NLMC chilena", en Lepin, Cristián (director),
Compensación económica. Doctrinas esenciales, cit., pp. 481-511; C M , Carlos, "El
carácter dispositivo de la compensación económica", en Lepin, Cristián (director): Compensación..., cit.,
pp. 321-338, y L M , Cristián, La compensación económica. efecto patrimonial de la
terminación del matrimonio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2010, pp. 71-94 y 165-167.
Finalmente, y en otra perspectiva, Andrea Vargas, tras realizar una completa revisión de la discusión
académica sobre la compensación económica transcurridos quince años desde la creación del instituto,
plantea que luego de un largo debate, se aprecia el predominio de su naturaleza jurídica indemnizatoria
regida por un estatuto de responsabilidad objetiva, vale decir, asume como presupuesto la ocurrencia
de daño (V C , Andrea, "Configuración de la compensación económica", en Revista de
Derecho de Familia, 14, vol. II (2017), pp. 80-83 y V V , Paulina, "Algunas reflexiones
sobre la compensación económica", en Lepin, Cristián [director], Compensación económica. Doctrinas
esenciales, Thomson Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, pp. 109-111).

1180Vide SCA de Santiago, causa rol Nº 2863-2006, en Gaceta Jurídica, 317 (2006), p. 191 y SCA
de Santiago, causa rol Nº 1576, en Gaceta Jurídica, 325 (2007), p. 159. Coincidimos con lo expresado
por Carmen Domínguez, para quien constituye una prestación resarcitoria y no alimenticia (Cfr. C.
D H , La compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio Civil, cit., p. 11).
Corbal Fernández, en la perspectiva española, le atribuye una naturaleza sui generis, que la distingue
de la prestación alimenticia, fundada en una ratio de necesidad; de la pura indemnizatoria, en la que
entra en juego el elemento de la culpa; y de la compensatoria pura o stricto sensu, considerando que
no se trata de un derecho a una mera nivelación de patrimonios o perpetuación de un modus vivendi.
(Cfr. J. E. C F , "La doctrina jurisprudencial actual en el Derecho de familia", en J. M.
N V , El nuevo Derecho de familia: modificaciones legislativas y tendencias doctrinales,
Madrid, 2006, Civitas, p. 221).

1181Cfr. S. F F , en G. F Y et alii, El divorcio, Instituto de Docencia

e Investigación Jurídicas, Santiago de Chile, 1973, pp. 52 y 53.

1182Vide S. T S , "Las circunstancias del artículo 62", cit. pp. 428 y 429, en consonancia
con Pizarro, quien asigna a la prestación un carácter "indemnizatorio atenuado" (cfr. C. P
W , "La compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio Civil", en Revista Chilena de
Derecho Privado, 3 (2004), p. 89.

1183C T , Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial",

pp. 219-251; ídem, "Divorcio por culpa y compensación económica", pp. 429-442; ídem,
"Constitucionalidad del apremio previsto para los alimentos en contra de un deudor de una o más
cuotas de una compensación económica en materia de nulidad de matrimonio o divorcio. Comentario a
la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de septiembre de 2012", rol Nº 2102, en L , Cristián,
Compensación económica. Doctrinas esenciales.
 1184B , Rodrigo, "La imperiosa necesidad de no confundir la compensación económica con la
indemnización de perjuicios", en D , Carmen, Estudios de Derecho de Familia III, Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2018, p. 481.

1185Vide art. 61 inciso 2º de la Ley Nº 19.947. Sobre el carácter de la disposición, considérese

C. P W , ibídem, p. 93 y S. T S , Las circunstancias, cit., pp. 429 y 430.

1186Vide arts. 63, 64, 65 y 66 de la Ley Nº 19.947.

1187Vide V , Álvaro, "Forma de pago y protección del derecho a la compensación económica",

pp. 69-99, en Revista Chilena de Derecho, 12 (2009), p. 97. El objeto de la compensación económica,
según Vidal, consiste en "...remediar la disparidad derivada de la carencia de medios y evitar que esas
consecuencias nocivas o empeoramiento futuro previsible se materialice. Para ello se le concede al
acreedor una suma de dinero que le servirá de base para rehacer su vida y alcanzar un estatus
económico autónomo, independientemente [de] su forma de pago". (V O , Álvaro, "La noción
de menoscabo en la compensación económica por ruptura matrimonial", en Lepin Molina, Cristián
[director], Compensación económica. Doctrinas esenciales, Thomson Reuters/Legal Publishing,
Santiago de Chile, 2013, p. 320).

1188S. T S , Las circunstancias del, cit., pp. 428 e ídem, "La Compensación Económica
en la Nueva Ley de Matrimonio Civil", en C. L M , Compensación Económica. Doctrinas
Esenciales, LegalPublishing, Santiago de Chile 2013, p. 30.

1189S , Judith: "La mujer profesional y la compensación económica", en Figueroa Yáñez,

Gonzalo; Barros Bourie, Enrique y Tapia Rodríguez, Mauricio (coordinadores), Estudios de Derecho
Civil VI (Jornadas Nacionales de Derecho Civil Olmué 2010), Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago
de Chile, 2011, p. 135.

1190Vide T S , Susan, "La valoración del trabajo doméstico y su influencia en la

compensación económica", en Corral Talciani et alii (coord.), Estudios de Derecho Civil, tomo V, Familia
y Derecho sucesorio, Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales
de Derecho Civil 2005-2009), p. 467. Otra perspectiva sobre la protección del cónyuge más débil,
relacionada con la compensación económica, en L M , Cristián, "La autonomía de la voluntad
y protección del cónyuge más débil en la determinación y formas de pago de la compensación
económica", en Lepin, Cristián (director), "Compensación económica. Doctrinas esenciales", Thomson
Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, pp. 443-479. La colisión de principios entre
autonomía de la voluntad y protección del cónyuge más débil, en L M , Cristián, "La
autonomía de la voluntad y protección del cónyuge más débil en la determinación y formas de pago de
la compensación económica", en Lepin, Cristián (director), Compensación económica. Doctrinas
esenciales, Thomson Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, pp. 444-454.

1191Vide SCA de Valparaíso, rol Nº 81-2011, considerando sexto, en Gaceta Jurídica, 370 (2011),
pp. 235-236. Para profundizar en el significado, alcance y valoración del trabajo doméstico, entendido
como la dedicación a las labores propias de la mantención del hogar y cuidado de los hijos,
considérese en especial S. T S , "La valoración del trabajo doméstico y su influencia en la
compensación económica", en H. Corral y M. Rodríguez (coord.), Estudios de Derecho Civil II, Santiago
de Chile, 2007, LexisNexis, pp. 459 y ss.

1192Cfr. SCS, causa rol Nº 3897-2012 (CL/JUR/2584/2012). Una interpretación restrictiva del tipo de
menoscabo que permite afirmar la pretensión de compensación es expresada en S. T S ,
Las circunstancias, cit., p. 433.

1193Ibídem, considerandos 11, 12 y 13 de la sentencia de casación.

 1194SCS rol Nº 1528-2008, considerando sexto, en Gaceta Jurídica, 335 (2008), p. 138.

1195SCA de Santiago, rol Nº 412-2010, considerando cuarto, en Gaceta Jurídica, 326 (2010), p. 143.

1196SCA de Valparaíso, rol Nº 81-2011, considerando sexto, en Gaceta Jurídica, 370 (2011), p. 235.

1197En relación con el menoscabo como requisito de la compensación económica, considérese

G B , José Luis, "La compensación económica en la LMC. Análisis jurisprudencial y sobre
la necesidad de revisar los supuestos de procedencia", en Lepin Molina, Cristián (director):
Compensación económica. Doctrinas esenciales, Thomson Reuters/Legal Publishing, Santiago de
Chile, 2013, pp. 129-135; C T , Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la
nulidad", en Lepin, Cristián (director), "..., cit., pp. 167-203). "La noción de menoscabo en las sentencias
judiciales", en V O , Álvaro, "La noción de menoscabo en la compensación económica por
ruptura matrimonial", en Lepin, Cristián (director), Compensación...., cit., pp. 297-304.

1198En palabras de Turner, "no cualquier detrimento patrimonial sino sólo el resultante de la
combinación de las circunstancias del art. 62 inc. 1º [de la] LMC en relación con los presupuestos del
art. 61 [de la] LMC, tiene relevancia jurídica necesaria para hacer nacer el derecho a la compensación
económica" (S. T S , Las circunstancias, cit., p. 434).

1199Cfr. S. T S , Las circunstancias, cit., p. 433.

1200Vide SCA de Santiago, rol Nº 7207-2006, en Gaceta Jurídica, 324 (2007), p. 162.

1201Cfr. SCS de 28 de enero de 2013, causa rol Nº 7107-2012 (CL/JUR/192/2013; 63824).

Asimismo, SCS causa rol Nº 3897-2012, cit., considerandos 9º y 10º de la sentencia.

1202Ibídem, considerando 6º.

1203Cfr. T S , Susan, Las circunstancias del artículo 62, cit., p. 429.

1204Además del texto indicado, el artículo 62 contiene un segundo inciso, el cual norma una
situación excepcional que permite al juez denegar la compensación o disminuir su monto, materia que
trataremos al final del presente apartado.

1205Cfr. T S , Susan, "La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio

Civil: tres cuestiones dogmáticas", en Lepin Molina, Cristián (director), Compensación económica.
Doctrinas esenciales, Legal Publishing/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, pp. 26-27.
Asimismo, sobre la función y orden asignados a las circunstancias contenidas en la norma, considérese
S. T S , Las circunstancias, cit., pp. 430 y 431, y R F , Carolina, La
compensación económica, Cuadernos Jurídicos de la Academia Judicial/DER ediciones, Santiago de
Chile, 2018, pp. 36-53.

1206Para una caracterización del catálogo de circunstancias dispuestas en el art. 62 inciso primero
de la LMC, considérese S. T S , Susan, Las circunstancias, cit., pp. 431 y ss.

1207Considérese L M , Cristián, La compensación económica. Efecto patrimonial de la

terminación del matrimonio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pp. 122-123.

1208Cfr. S. T S , Las circunstancias, cit., pp. 436, 438 y 439. En el mismo sentido, vide
I. V B , "Consideraciones acerca de los factores para determinar el monto o cuantía de la
compensación económica con motivo de la nulidad o divorcio matrimonial", en J. A. Varas Braun y S.
Turner Saelzer (coord.), Estudios de Derecho civil, Santiago de Chile, 2005, LexisNexis, pp. 447 y ss.
 1209Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, Segundo Informe, indicaciones
175, 176 y 181, en Boletín Nº 1759, pp. 70 y 74.

1210Cfr. V V , Paulina, "Algunas reflexiones sobre la compensación económica", en

Lepin, Cristián (director): "Compensación...", cit., p. 117, en relación con información extraída de F
Patrick F. y R , Robert E., Historia de la ley. Compilación de textos del debate parlamentario,
volumen 5, p. 1409. En el mismo sentido, D Á , Ramón, "La compensación económica
en la nueva legislación de matrimonio civil", en Lepin Molina, Cristián (director): Compensación
económica. Doctrinas esenciales, Thomson Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, p. 216.

1211Considérese los ejemplos dispuestos en S. T S , Las circunstancias, cit., p. 438. En

contra, vide I. V B , Factores, cit., p. 449. Además, L M , Cristián, La
compensación económica. Efecto patrimonial de la terminación del matrimonio, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2010, pp. 123 y 124.

1212Vide V V , Paulina, "Algunas reflexiones sobre la compensación económica", en

Lepin Molina, Cristián (director): Compensación económica. Doctrinas esenciales, Thomson
Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, p. 111.

1213Una visión crítica de la inclusión de esta circunstancia, en I. V B , Ismael, Factores,

cit., pp. 451-453. Otra visión en L M , Cristián, La compensación económica. Efecto
patrimonial de la terminación del matrimonio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pp. 124-126.

1214Vide SCS, rol Nº 1787-2007, considerando tercero, en Fallos del Mes, 548 (2007), p. 21; SCS,
rol Nº 7939-2008, considerando tercero, en Fallos del Mes, 551 (2008), p. 15. Asimismo, considérese I.
V B , Ismael, Factores, cit., pp. 453-455. L M , Cristián, La compensación
económica. Efecto patrimonial de la terminación del matrimonio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, pp. 126-127.

1215SCA de Santiago, rol Nº 1576-2006, en Gaceta Jurídica, 325 (2007), pp. 159-161. L M ,
Cristián, La compensación económica. Efecto patrimonial de la terminación del matrimonio, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 130.

1216Otros casos y una mayor profundización en esta circunstancia, en S. T S , Susan,

Las circunstancias, cit., pp. 443 y 444, y I. V B . Factores, cit., pp. 455 y 456.

1217Vide el art. 62 de la Ley Nº 19.947, y, comparadamente, el art. 97 incisos 2º y ss. del Cce.

1218Vide SCS, rol Nº 1787-2007, en Fallos del Mes 548, p. 21; SCA de Santiago, rol Nº 4751-2006,
en Gaceta Jurídica, 333 (2008), p. 181. Véase, asimismo, S. T S , Susan, Las
circunstancias, cit., pp. 444 y 445, y I. V B , Ismael, Factores, cit., pp. 456 y 457. L
M , Cristián, La compensación económica. Efecto patrimonial de la terminación del matrimonio,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pp. 131-133.

1219Vide S. T S , Las circunstancias, cit., p. 432.

1220Vide SCS rol Nº 1787-2007, en Fallos del Mes 548 (2007), p. 24.

1221Cfr. V V , Paulina, "Algunas reflexiones sobre la compensación económica", en

Lepin Molina, Cristián (director): Compensación económica. Doctrinas esenciales, Thomson
Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, p. 118; P W , Carlos, "La cuantía de la
compensación económica", en Lepin, Cristián (director), Compensación económica..., cit., pp. 339-364.
 1222Vide artículos 63 y 64 LMC y confrontar con C T , Hernán, "La compensación
económica en el divorcio y la nulidad", en Lepin Molina, Cristián (director): Compensación económica.
Doctrinas esenciales, Thomson Reuters/Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, pp. 178-179.

1223La aceptación de una herencia en el período inmediatamente precedente al divorcio, entre el

cese de la convivencia y la dictación de la sentencia respectiva o de la declaración de nulidad, no es un
antecedente a considerar para disminuir el monto, pues tal circunstancia es independiente de la
dedicación del cónyuge beneficiario al hogar o a los hijos. Sobre la renuncia de la compensación
económica, considérese L M , Cristián, La compensación económica. Efecto patrimonial de la
terminación del matrimonio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pp. 158-163. Para la
aplicación de la prescripción, ibídem, pp. 163-164.

1224Considérese C , Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad

matrimonial", en Revista Chilena de Derecho 34 (2007), Nº 1, pp. 35 y 37. Asimismo, vide V ,
Álvaro, "La compensación por menoscabo económico en la Ley de Matrimonio civil", en Vidal, Álvaro
(coord.), El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2006,
pp. 277-279.

1225Vide G C , Joel, "Determinación convencional, capitulaciones matrimoniales y

renuncia a la compensación económica", en Domínguez, Carmen (editora), Estudios de Derecho de
Familia III, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2018, p. 161.

1226En este sentido, C , 2007, pp. 35-36. En contra, V , 2006, pp. 278-279.

1227Vide art. 64 inciso 1º LMC. Turner, siguiendo la doctrina española relevante en la materia, señala
que "la tarea cuantificadora está regida por la discrecionalidad judicial y la enumeración de
circunstancias no implica en caso alguno que el juez esté sujeto a tablas o baremos para fijar su
monto", excluyendo la posibilidad de arbitrariedad por la sujeción del juez a los parámetros indicados o
por aquellos que considere pertinentes, siempre que los señale (cfr. S. T S , Las
circunstancias, cit., p. 431).

1228Vide art. 64 inc. 2º LMC, modificado por el Nº 1 del art. 2º de la Ley Nº 20.286 (D.O. de 15 de
septiembre de 2008), que sustituyó la expresión "de conciliación", por la palabra "preparatoria".
Asimismo, SCS rol Nº 9883-2011.

1229Tal como señala Vidal, "Dos son las ideas orientadoras de la actividad judicial en materia de
modalidades de pago de la compensación. La primera es que el juez al fijar la forma en que éste se
realiza debe intentar alcanzar la finalidad perseguida por el legislador, en orden a solucionar
prontamente el conflicto patrimonial entre las partes y evitar que tal forma de pago sea fuente de
nuevos conflictos en el futuro. La segunda, es que el juez debe velar por que el cónyuge acreedor
obtenga la satisfacción de su acreencia, incluso, cuando el deudor hubiere incumplido su obligación
(V , Álvaro, "Forma de pago y protección del derecho a la compensación económica", en Revista
Chilena de Derecho Privado, 12 (2009), p. 97.

1230RCF "Krag Dubois, Jorge con Milet Jorquera, Ana Rosa", en Revista de Derecho y
Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, t. CIII, 2 (2006), Editorial Jurídica de Chile.

1231Art. 63 de la LMC.

1232Arts. 64 y 65 de la LMC.

1233Art. 65 Nº 1 de la LMC. Sobre el punto, Lepin sostiene que "La regla general, con respecto al
pago es que debe el juez regular el pago en una prestación única, y excepcionalmente, en un número
reducido de cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez debe fijar seguridades para su pago, la
entrega de acciones u otros bienes, o constituir derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de
bienes que sean de propiedad del deudor. Operando un verdadero orden de prelación para establecer
el monto" (L M , Cristián: "Formas de pago de la compensación económica. Autonomía de la
voluntad y la protección al más débil", en Estudios de Derecho Civil VII (Jornadas Nacionales de
Derecho Civil Viña del Mar 2011), Elorriaga de Bonis, Fabián [coordinador], Abeledo Perrot/Thomson
Reuters, Santiago de Chile, 2012, p. 102 y L M , Cristián, La compensación económica. Efecto
patrimonial de la terminación del matrimonio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pp. 144-
147). Véase también R F , Carolina, La compensación económica, Cuadernos Jurídicos
de la Academia Judicial/DER ediciones, Santiago de Chile, 2018, pp. 68-78. Considérese para la
experiencia comparada, E. R T , Contenido del convenio, cit., pp. 247 y ss.

1234Art. 65, Nº 1, LMC.

1235En este caso, la constitución de derechos "no perjudicará a los acreedores que el cónyuge
propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge
beneficiario tuviere en cualquier tiempo" (art. 65 Nº 2, LMC).

1236Cfr. C T , Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad", en

Lepin, Cristián (director), Compensación económica. Doctrinas esenciales, Thomson Reuters/Legal
Publishing, Santiago de Chile, 2013, pp. 168-169 y L M , Cristián, La compensación
económica. Efecto patrimonial de la terminación del matrimonio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, pp. 147-148.

1237Vide art. 80, inciso 1º, Ley Nº 20.255.

1238Art. 65 Nº 1 de la LMC.

1239Cfr. SCS, causa rol Nº 3897-2012, considerando 14 de la sentencia de casación

(CL/ JUR/2584/2012).

1240Vide art. 66, inciso primero, LMC.

1241Vide W A , Verónica: "Procedencia del arresto como apremio en casos de

incumplimiento de una o más cuotas de la compensación económica decretada en juicios de divorcio o
nulidad", en Elorriaga de Bonis, Fabián (coordinador), Estudios de Derecho Civil VII (Jornadas
Nacionales de Derecho Civil Viña del Mar 2011), Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile,
2012, pp. 105-115.

1242Cfr. P A M , Ricardo, "Improcedencia de la aplicación del apremio de arresto

como apercibimiento para perseguir el cumplimiento de cuotas de compensación económica impagas",
en Revista de Derecho de Familia, 12 (2016), pp. 52-53. Ver también C T ,
"Constitucionalidad del apremio previsto para los alimentos en contra de un deudor de una o más
cuotas de una compensación económica en materia de nulidad de matrimonio o divorcio. Comentario a
la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de septiembre de 2012, rol Nº 2102", en Lepin Molina,
Cristián (director): Compensación económica. Doctrinas esenciales, Thomson Reuters/LegalPublishing,
Santiago de Chile, 2013, pp. 513-551.

1243Véase C. L M , "¿Es procedente el arresto por incumplimiento del pago de

compensación económica? Comentario a la sentencia de la Corte Suprema rol Nº 11410-2011", en
Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, 1 (2013), p. 365, y A. V O , "Forma de
pago y protección del derecho a la compensación económica por divorcio o nulidad", en Revista
Chilena de Derecho Privado, 12 (1999), pp. 69-99.
 1244Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de España, de 10 de febrero de 2005, EDE 2005/11835, en
Aequalitas, 16 (2005), p. 76.

1245Vide H. C T , Separación, nulidad y divorcio, Santiago de Chile, 2011, Abeledo

Perrot/Thomson Reuters, p. 16, y C. D H , "La Compensación Económica en la Ley de
Matrimonio Civil", en C. L M , Compensación Económica cit., p. 83.

1246Vide, asimismo, C. L M , ¿Es procedente el arresto por incumplimiento del pago de

compensación económica? cit., pp. 361-364, y la SCS de 29 de noviembre de 201, en causa rol
Nº 11410-2011, para apreciar el extremo que puede alcanzar la interpretación de los apremios, que
incluye la validación de cláusulas de aceleración para justificarles en presencia del atraso en el pago de
la primera cuota de la compensación económica, en que se procede a dictar orden de arresto nocturno
y arraigo.

1247Cfr. A. M , en C C , L , J R
S , Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído
en el proyecto de ley de reforma de la Ley de Matrimonio Civil, Boletín Nº 1.759-18, p. 97. Ramos
Pazos centra la atención en otro aspecto crítico de la norma, que califica de peligroso, y que se refiere
al riesgo de que los tribunales manejen imprudentemente el tratamiento de esta nueva institución, por
cuanto puede "llegar a constituir un freno a lo que se pretende, que es que las parejas mal avenidas
puedan separarse, sea por la vía de la nulidad [sic] sea por la vía del divorcio" (Cfr. R. R P ,
Derecho de familia, I, Santiago de Chile, 2007, Editorial Jurídica de Chile, p. 110).

1248Para una referencia a casos en el Derecho comparado, considérese R. R P , Derecho

de familia, cit., p. 113.

1249Vide art. 54 inciso 2º de la LMC.

1250Vide C. P W , La compensación económica en la nueva ley, cit., p. 93. Asimismo,

considérese T S , Susan, Las circunstancias, cit., p. 430.

1251Considérese T S , Susan, "Las circunstancias del artículo 62 de la NLMC:

naturaleza y función", en Corral Talciani et alii (coord.), Estudios de Derecho Civil, tomo V, Familia y
Derecho sucesorio, Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de
Derecho Civil 2005-2009), pp. 429-431. Véase también G H , Pablo, "La compensación
económica en el divorcio por culpa. Análisis del artículo 62 inciso 2º de la LMC", en Figueroa Yáñez,
Gonzalo; Barros Bourie, Enrique y Tapia Rodríguez, Mauricio (coordinadores), Estudios de Derecho
Civil VI (Jornadas Nacionales de Derecho Civil Olmué 2010), Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago
de Chile, 2011, pp. 109-128. V B , Ismael: "Consideraciones acerca de los factores para
determinar el monto o cuantía de la compensación económica con motivo de la nulidad o divorcio
matrimonial", en Corral Talciani et alii (coord.), Estudios de Derecho Civil..., cit., pp. 447-457; V
O , Álvaro, "De nuevo sobre la cuantificación de la compensación económica. Una propuesta
para la cuantificación a partir del empobrecimiento sin causa del cónyuge beneficiario", en L
M , Cristián y G T , Maricruz, Estudios de Derecho Familiar I, Actas de las
Primeras Jornadas Nacionales de Derecho de Familia, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016,
pp. 141-161.

1252En sentido contrario, véase G H , Pablo, "La compensación económica en el divorcio

por culpa. Análisis del artículo 62 inciso 2º de la LMC", en Figueroa Yáñez, Gonzalo; Barros Bourie,
Enrique y Tapia Rodríguez, Mauricio (coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI (Jornadas
Nacionales de Derecho Civil Olmué 2010), Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011,
p. 122. En otra arista del tema, Gonzalo Lepe trata de la posibilidad de denegar la compensación
económica en aquellos casos de divorcio por culpa, considerándola como sanción (L R ,
Gonzalo: "Aproximación al concepto de sanción civil: implicancias constitucionales del artículo 62 inciso
segundo de la LMC, en Figueroa Yáñez, Gonzalo et alii (coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI,
cit., pp. 95-107). Véase, además, L M , Cristián, La compensación económica. Efecto
patrimonial de la terminación del matrimonio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pp. 153-154.
Para el caso de denegación en caso de la causal de alcoholismo o drogadicción, considérese G
H , Pablo, "La compensación económica en el divorcio por culpa. Análisis del artículo 62 inciso 2º
de la LMC", en Figueroa Yáñez, Gonzalo; Barros Bourie, Enrique y Tapia Rodríguez, Mauricio
(coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI (Jornadas Nacionales de Derecho Civil Olmué 2010),
Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011, p. 124. El caso de denegación en caso de
tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos G H , Pablo, "La compensación
económica en el divorcio por culpa. Análisis del artículo 62 inciso 2º de la LMC", en Figueroa Yáñez,
Gonzalo; Barros Bourie, Enrique y Tapia Rodríguez, Mauricio (coordinadores), Estudios de Derecho
Civil VI (Jornadas Nacionales de Derecho Civil Olmué 2010), Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago
de Chile, 2011, p. 127.

1253Cfr. G H , Pablo, "La compensación económica en el divorcio por culpa. Análisis del
artículo 62 inciso 2º de la LMC", en Figueroa Yáñez, Gonzalo; Barros Bourie, Enrique y Tapia
Rodríguez, Mauricio (coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI (Jornadas Nacionales de Derecho
Civil Olmué 2010), Abeledo Perrot/LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011, pp. 123-124.

1254Una primera aproximación de nuestra visión sobre el AUC fue expuesta en las Jornadas
Nacionales de Derecho Civil realizadas en octubre de 2015 en la Universidad de Concepción y
publicada en Estudios de Derecho Civil VIII. Posteriormente, hemos incorporado una visión sintética de
la nueva institución civil en la primera parte de la obra colectiva Derecho de Familia, publicada
igualmente por esta Editorial en 2017. En sus aspectos esenciales, las ideas y textos que las recogen
se reproducen de manera actualizada y sistemática en la presente obra, cerrando así el ciclo que nos
habíamos propuesto para tratar esta materia.

1255En 2018 se cumplieron tres años desde la entrada en vigor de la Ley que creó el AUC, y una
evaluación de su eficacia no deja de ser sorprendente, toda vez que siendo su destinatario privilegiado
las parejas formadas por personas del mismo sexo, la realidad estadística arroja un resultado
radicalmente diferente, pues quienes mayoritariamente han recurrido a sus normas son las parejas
heterosexuales, aun cuando nada les impedía celebrar un matrimonio. En efecto, al 30 de septiembre
de 2018, 21.189 parejas habían celebrado el Acuerdo de Unión Civil, de las cuales 4.706 correspondían
a parejas homosexuales, es decir, un 22% del total. (Diario La Tercera, 20 de octubre de 2018, p. 22,
citando como fuente oficial de la información al Servicio de Registro Civil, tras ser requerido por ley de
transparencia. Si bien el número de parejas formadas solo por varones y aquellas formadas solo por
mujeres son relativamente similares (2453 y 2253, respectivamente), llama la atención que las parejas
formadas solo por mujeres constituyen la mayoría en todo el norte del país, desde Valparaíso,
fenómeno que se atenúa hacia las regiones del sur y derechamente cambia en Santiago, en que
predominan las parejas formadas solo por hombres.

1256Para apreciar una perspectiva general del Acuerdo de Unión Civil, considérese C
A , Pablo: "Acuerdo de Vida en Pareja, ¿Qué regular?", y C M , Eduardo: "Análisis
del Proyecto de Acuerdo de Vida en Pareja. Similitudes y diferencias con el proyecto de acuerdo de
vida en común", pp. 99-123, en T R , Mauricio; G R , María Paz, y
V T , Javiera, Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Gonzalo Figueroa Yáñez,
LegalPublishing/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2014.

Una perspectiva comparada del matrimonio y el AUC, en Q V , María Soledad, "El

acuerdo de unión civil y el matrimonio: aciertos e inconsecuencias del nuevo contrato", en Acuña San
Martín, Marcela y Del Picó Rubio, Jorge (editores), Estudios de Derecho Familiar, Segundas Jornadas
Nacionales de Derecho de Familia, Editorial Universidad de Talca, Talca, 2017, pp. 99-113.

Para la relación entre AUC y filiación, considérese A S M , Marcela, "La consideración

de los hijos en la regulación de las relaciones de pareja: matrimonio y acuerdo de unión civil y su influjo
en la configuración de la noción de familia", en L M , Cristián y G T , Maricruz,
Estudios de Derecho Familiar I, Actas de las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho de Familia,
Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, p. 229.

Para los problemas interpretativos emergentes, considérese D H , Carmen, "El AUC:

desafíos para su interpretación", en L M , Cristián y G T , Maricruz, Estudios
de Derecho Familiar I, cit., pp. 255-265.

Para los efectos del AUC y particularmente la compensación económica, véase L M ,

Cristián, "Reflexiones en torno a los efectos del AUC", y G C , Joel, "¿Alimentos? Y
compensación económica en el AUC", en L M , Cristián y G T , Maricruz,
Estudios de Derecho Familiar I, cit., pp. 267-284; V O , "¿Se justifica el reconocimiento de la
compensación económica en el Acuerdo de Unión Civil?, en Acuña San Martín, Marcela y Del Picó
Rubio, Jorge (editores), cit., pp. 115-121.

En cuanto a la responsabilidad civil por daños a un integrante del AUC, considérese C

T , Hernán, "Responsabilidad civil por daños causados por un tercero a uno de los integrantes de
una unión civil", en L M , Cristián y G T , Maricruz, Estudios de Derecho
Familiar I, cit., pp. 295-304; T S , Susan, "Responsabilidad civil entre convivientes civiles
por daños asociados al AUC", en Acuña San Martín, Marcela y Del Picó Rubio, Jorge (editores),
Estudios de Derecho Familiar, Segundas Jornadas Nacionales de Derecho de Familia, cit., pp. 359-377.

Finalmente, en lo que respecta a los efectos sucesorios, véase G T , Maricruz, "Los

derechos sucesorios del conviviente civil en la ley que crea el Acuerdo de Unión Civil", en L
M , Cristián y G T , Maricruz, Estudios de Derecho Familiar I, cit., pp. 305-313.

1257Cfr. K. L , J. C. R y R. D , en J. P , Derecho Matrimonial Chileno,

segunda edición, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2015, pp. 70 y 71.

1258Vide artículos 62 a 66 de la Ley Nº 19.947, de 2004, Ley de Matrimonio Civil.

1259Vide art. 27, inciso tercero, Ley Nº 20.830.

1260Vide artículos 1º y 2º de la Ley Nº 20.830.

1261Vide art. 3º Ley Nº 20.830.

1262Vide art. 1º de la Ley Nº 20.830.

1263Vide art. 26, letra d) de la Ley Nº 20.830.

1264Para profundizar en la diferencia entre los fines propios del AUC y del matrimonio, considérese
nuestro trabajo expuesto en las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Familiar, realizadas en
Santiago de Chile en mayo de 2015, y contenido en las actas respectivas.

1265Vide artículo 147 inciso 2º, del Código Sanitario.

1266Vide artículo 140 del Código Sanitario.

 1267Dispone el artículo 10, número 5º del Código Penal: "...el que obra en defensa de los derechos
de su conviviente civil art. 10 Nº 5º C. Penal, están exentos de responsabilidad criminal, ante agresión
ilegítima y necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y que habiendo precedido
provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor".

1268Vide artículo 13 del Código Penal.

1269Vide artículo 17 inciso final del Código Penal.

1270Vide Ley Nº 19.620. Por cierto, los artículos 21 y 22 no excluyen que uno de los convivientes
pueda adoptar un niño o niña como persona soltera o viuda, pero no en la calidad de conviviente civil.

1271H P , Gabriel, "Valoración, aspectos destacados y crítica de la Ley que Crea el

Acuerdo de Unión Civil, en Hernández Paulsen, Gabriel y Tapia Rodríguez, Mauricio (coord.), Estudios
sobre la nueva Ley de Acuerdo de Unión Civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016, p. 1; A
S M , Marcela, "La consideración de los hijos en la regulación de las relaciones de pareja", en
L M , Cristián y G T , Maricruz, Estudios de Derecho Familiar I, Actas de las
Primeras Jornadas Nacionales de Derecho de Familia, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2016,
p. 236; I V , Alejandra, "Derecho del niño a vivir en familia en el contexto del Acuerdo de
Unión Civil", en Revista Universitaria de Investigación Jurídica Ad Libitum, Número especial: Nuevas
perspectivas del Derecho de Familia. Régimen de Responsabilidad y Acuerdo de Unión Civil (2019),
pp. 67-69.

1272G T , Maricruz, "El elemento fundamental de la determinación de la filiación es

la voluntad", en Revista Universitaria de Investigación Jurídica Ad Libitum, Número especial: Nuevas
perspectivas del Derecho de Familia. Régimen de Responsabilidad y Acuerdo de Unión Civil (2019),
p. 42.

1273G T , Maricruz, "El elemento fundamental de la determinación de la filiación es

la voluntad", en Revista Universitaria de Investigación Jurídica Ad Libitum, Número especial: Nuevas
perspectivas del Derecho de Familia. Régimen de Responsabilidad y Acuerdo de Unión Civil (2019),
p. 42.

1274Cfr. F. C y B , El negocio jurídico, reimpresión facsimilar, Civitas, Madrid, 2002,

pp. 461-469.

1275El artículo 26 inciso noveno dispone lo siguiente respecto del acuerdo de unión civil celebrado
por un menor de edad: "Cuando el acuerdo haya sido celebrado por una persona menor de dieciocho
años, la acción de nulidad sólo podrá ser intentada por ella o por sus ascendientes. En este caso, la
acción de nulidad prescribirá al expirar el término de un año desde que el menor hubiese alcanzado la
mayoría de edad".

1276Vide el artículo 7º, en concordancia con el art. 5º inciso segundo de la Ley Nº 20.830.

1277Vide art. 5º inciso segundo de la Ley Nº 20.830. Del mismo modo, considérese lo dispuesto en el
art. 26, inciso undécimo, que señala que la muerte de uno de los convivientes extingue la acción de
nulidad, salvo que "la causal que funde la acción sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto
o de otro acuerdo de unión civil vigente", caso en que, junto con el AUC en artículo de muerte, la acción
podrá ser intentada por los herederos del difunto dentro del plazo de un año contado desde el
fallecimiento. La acción fundada en esta causa corresponderá, prosigue en el inciso siguiente el citado
artículo, "también, al cónyuge o al conviviente civil anterior o a sus herederos".

1278Vide art. 26, inciso décimo, Ley Nº 20.830.

 1279Cfr. E. L , en J. D P , Derecho matrimonial chileno, 2ª edición, Thomson Reuters,
Santiago de Chile, 2015, p. 261.

1280Vide art. 5º de la Ley Nº 20.830.

1281Vide art. 5º inciso primero de la Ley Nº 20.830.

1282Vide art. 6º inciso primero de la Ley Nº 20.830. El Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil,
según dispone el inciso segundo del art. 6º, "deberá incluir las siguientes referencias: nombre completo
y sexo de los contrayentes; fecha, hora, lugar y comuna en la que se celebra este contrato; y la
certificación, realizada por el oficial del Registro Civil, del cumplimiento de los requisitos establecidos
para su celebración".

1283Vide art. 12 Nº 1º.

1284Vide art. 12 Nº 4º.

1285Vide art. 12 Nº 6º.

1286Vide art. 12 Nº 5º.

1287Vide art. 10 de la Ley Nº 20.830.

1288Vide art. 26, inciso undécimo, Ley Nº 20.830.

1289Vide art. 12 Nº 3º.

1290Vide art. 1º, incisos primero y segundo.

1291Vide art. 39 de la Ley Nº 20.830.

1292Vide art. 15, inciso 4º, Ley Nº 20.830.

1293Vide art. 15, inciso 5º, Ley Nº 20.830.

1294Vide art. 22, Ley Nº 20.830.

1295Vide art. 16 de la Ley Nº 20.830.

1296Vide art. 19 de la Ley Nº 20.830.

1297Vide art. 20 de la Ley Nº 20.830.

1298Vide art. 1º de la Ley Nº 20.830.

1299Vide art. 17 en concordancia con el art. 1208 del Código Civil.

1300Vide art. 25 de la Ley Nº 20.830, en concordancia con los artículos 462 número 1º y 503 del
Código Civil.

1301Vide art. 22 inciso primero, en concordancia con el art. 8º de la Ley Nº 19.968. Véase también la
inclusión en esta calidad, dentro de los testigos protegidos que contempla la Ley Nº 20.000.

1302Vide arts. 23 y 24.

 1303Vide art. 25 de la Ley Nº 20.830, en concordancia con el artículo 450 inciso primero del Código
Civil.

1304Vide art. 29 de la Ley Nº 20.830.

1305Vide art. 30 de la Ley Nº 20.830.

1306Vide art. 30, inciso cuarto, Ley Nº 20.830.

1307Considérese sobre el particular la opinión de María Jiménez, de Brain Invest, quien considera
que, "...los ahorros mantenidos en retiro programado son herencia cuando no existen beneficiarios de
pensión de sobrevivencia. Si el padre o la madre celebra un contrato de unión civil un año antes de su
muerte, este conviviente será beneficiario de pensión y, por tanto, mientras no fallezca no existirá
herencia para ellos". Vide El Mercurio, Santiago de Chile, cuerpo B, página 10, de 22 de agosto de
2015.

1308Vide art. 30 de la Ley Nº 20.830, que modifica el artículo 58 del Decreto Ley Nº 3.500,
agregando una nueva letra g) a su inciso primero, incorporando los porcentajes citados en el cuerpo del
artículo. Además, confróntese con la información disponible en El Mercurio, Santiago de Chile, cuerpo
B, página 10, de 22 de agosto de 2015.

1309Vide arts. 32 y 33 de la Ley Nº 20.830.

1310Vide art. 37 Ley Nº 20.830.

1311Fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte (art. 43, inciso primero, Ley
Nº 19.947).

1312Vide art. 43 inciso primero Ley Nº 19.947, por remisión del art. 26, letra b) de la Ley Nº 20.830.

1313Vide art. 43 inciso primero LMC en concordancia con el art. 81 Nº 7º del Código Civil, por
remisión del artículo 26 letra b) de la Ley Nº 20.830.

1314Vide art. 26 letra b) de la Ley Nº 20.830, en relación con lo prescrito en los artículos 95 y 96 del
Código Civil.

1315Dispone el art. 26, inciso tercero, de la Ley Nº 20.830: "La notificación deberá practicarse por
medio de receptor judicial, dentro de los veinte días hábiles siguientes a la subinscripción de la referida
escritura o acta, al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil, efectuada en el registro especial
que establece el art. 6º". Asimismo, complementa lo dispuesto anteriormente, el inciso cuarto del citado
artículo, en los siguientes términos: "La falta de notificación no afectará el término del acuerdo de unión
civil, pero hará responsable al contratante negligente de los perjuicios que la ignorancia de dicho
término pueda ocasionar al otro contratante. Quedará relevado de esta obligación si el miembro de la
pareja a quien debe notificarse se encuentra desaparecido, o se ignora su paradero o ha dejado de
estar en comunicación con los suyos. En todo caso, no podrá alegarse ignorancia transcurridos tres
meses de efectuada la subinscripción a que se refiere el inciso precedente".

1316Vide art. 26, letras c) y d), e inciso segundo, Ley Nº 20.830.

1317Vide art. 1º, inciso segundo, parte final, Ley Nº 20.830.

1318Vide art. 26, letra f), Ley Nº 20.830.

1319Vide art. 26, inciso noveno, Ley Nº 20.830.

 1320Vide art. 26, inciso décimo, Ley Nº 20.830.

1321Vide art. 26, inciso duodécimo, Ley Nº 20.830.

1322Vide art. 26, inciso undécimo, Ley Nº 20.830. El inciso decimotercero del mismo artículo señala,
además, que producida la muerte de uno de los convivientes civiles después de notificada la demanda
de nulidad, "podrá el tribunal seguir conociendo de la acción y dictar sentencia definitiva sobre el fondo
del asunto".

1323Cfr. T. V , ¿Del deber al placer? Socialización en sexualidad en familias populares de

Santiago, en X. Valdés y T. Valdés (ed.), Familia y vida privada, Santiago de Chile 2005, Flacso, p. 312.

1324Siles y Alvarado expresan que "el contenido o configuración del matrimonio debe ser capaz de
fundamentar su trato distintivo, diferente a toda otra forma de amistad o asociación", remarcando que
los afectos no constituyen justificación suficiente para explicar su trato legalmente distintivo, toda vez
que muchas amistades o asociaciones son emocionales o afectivas, lo que no las hace ni
necesariamente permanentes, ni tampoco exclusivas, concluyendo que "una relación puede ser
exclusiva o permanente, pero eso no basta para fundar un matrimonio". Véase C. S y C. A ,
Matrimonio en disputa..., cit., pp. 8 y 9. En otra perspectiva, Byung-Chul Han, que tiende a ser
considerado hoy en día como un buen intérprete de la actual significación de los afectos, escribe lo
siguiente: "El amor se positiva hoy para convertirse en una fórmula de disfrute. De ahí que deba
engendrar ante todo sentimientos agradables. No es una acción, ni una narración, ni ningún drama,
sino una emoción y una excitación sin consecuencias. Está libre de la negatividad de la herida, del
asalto o de la caída" (B -C H , La agonía del eros [trad. de Raúl Gabás], Herder, Barcelona,
2014, p. 25).

1325Véase C. S y C. A , Matrimonio en disputa..., cit., pp. 10-12.

1326Véase art. 26 Ley Nº 20.830.

 B

A , Vincenzo, Il matrimonio nell'Islam, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli,

1996.

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