Derecho sucesorio capítulo I

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Derecho Sucesorio. 9° Edición actualizada

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Capítulo IGeneralidades
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CAPÍTULO I GENERALIDADES
1. CONCEPTO
Tomando como base la existencia de un derecho y de un titular, a la muerte

de éste puede suceder:
a) Que se extinga, como sucede con los derechos personalísimos, o
b) Que el derecho subsista no obstante el desaparecimiento de su titular,

pasando a radicarse en otras personas, en este caso se habla de sucesión en
sentido lato. Esta es la regla general.
Se puede afirmar, entonces, que se da la sucesión cada vez que una

persona reemplaza a otra en una determinada relación jurídica, sea de un
derecho personal o de un derecho real.
Betti dice al respecto: "la sucesión, como situación jurídica de carácter

general, consiste en el subentrar de una persona a otra en la posición de
sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas". Agregando, "en sentido
amplísimo, la sucesión comprende todo fenómeno de subingresos en una
posición jurídica".
En consecuencia, hay sucesión en un sentido lato o amplio, cada vez que

una determinada relación jurídica cambia de titular, trátese de derecho real o
personal.
En sentido restringido hay sucesión, cuando el sucesor se coloca en la

misma situación jurídica que su antecesor, tanto en su aspecto activo como
pasivo.
:
2. CLASES DE SUCESIÓN
A. En cualquiera de los dos sentidos señalados que se tome la sucesión,

ella puede ser por acto entre vivos o por causa de muerte.
Es por acto entre vivos cuando la sucesión está destinada a producir sus
efectos sin que la muerte de una persona sea su presupuesto necesario.
Ejemplo: compraventa.
La sucesión es por causa de muerte cuando la muerte del autor de la

relación jurídica es un hecho fundamental, una condición esencial.
Verdaderamente, nunca hay sucesión en el primer caso. Esta se presenta

sólo, técnicamente hablando, en la sucesión por causa de muerte, pues en
este caso la relación se mantiene de la misma manera que en el autor. Por
eso se explica que el artículo 951 diga "se sucede a una persona difunta"...,
no puede haber sucesión en nuestra ley sin una persona difunta.
B. La sucesión puede ser también a título universal y a título singular.
La sucesión es a título universal cuando comprende la totalidad de las

relaciones jurídicas valuables de una persona estimada conformando una
unidad. Gráficamente los autores dicen que las relaciones jurídicas pasan en
bloque del autor o causante al sucesor.
La sucesión es a título singular o particular cuando el sucesor reemplaza al

autor o causante en una determinada relación de derecho.
Relacionando las dos clasificaciones dadas, hay que hacer presente que
nunca la sucesión por acto entre vivos puede ser a título universal. Este
principio se encuentra enunciado en diferentes artículos del Código Civil, por
ejemplo, el artículo 1407, que exige inventario solemne en las donaciones a
título universal, la exigencia de inventario solemne, por una parte y la
situación que se plantea por la omisión de algunos bienes en él, por otra, le
quita el carácter de universal a esta donación. Además, el artículo 1408
establece que en este caso el donante deberá reservarse lo necesario para
:
su congrua subsistencia. Igual predicamento se encuentra en el artículo 1811,
la violación de esta disposición está sancionada con nulidad absoluta.
Por consiguiente, únicamente en la sucesión por causa de muerte es propio

hablar de sucesión a título singular y a título universal, y sólo en este terreno
se puede entrar a dar conceptos más precisos de los que debe entenderse
por una y otra.
La sucesión por causa de muerte es a título singular cuando se sucede en

una o más especies o cuerpos ciertos, o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, artículo 951 inciso 3º. Se refiere este caso a
una determinada relación jurídica, o a varias consideradas singularmente, de
modo que el sucesor reemplaza el difunto en ésas y no en otras.
La razón del legislador para no permitir la sucesión entre vivos a título

universal, y sí hacerlo en la sucesión por causa de muerte, debe buscarse en
la doctrina que acepta nuestra legislación respecto al patrimonio.
La noción de patrimonio tal como la presentan Aubry y Rau se encuentra

ligada a la personalidad misma del hombre, considerada en sus relaciones
con los objetos exteriores, sobre los cuales pueden o podrán llegar a tener
derechos que ejercitar. Comprende no solamente los bienes ya adquiridos por
una persona, sino también los por adquirir. El patrimonio, por tanto, es el
"conjunto de los bienes de una persona, considerados como una
universalidad de derecho".
El patrimonio es como la personalidad misma, incorporal y uno, de manera

que no es divisible en partes materiales o de cantidad.
Por estar ligado a la personalidad, por ser atributo de ella, toda persona
debe tener un patrimonio y, por ello, es inalienable durante la vida de su
titular.
Como lo señala Polacco "es sólo cuando el titular desaparece, que la

unidad patrimonial, que hasta entonces era una fuerza, potencialmente al
menos en continuo movimiento, en continua evolución, se detiene y se hace
posible que otra venga a ponerla de nuevo en movimiento haciendo que su
propia personalidad, la cual era ya centro directivo de un patrimonio propio,
:
llegue a serlo también de la masa patrimonial abandonada por la persona
desaparecida".
La naturaleza jurídica del patrimonio, reseñada brevemente, explica que

sólo a la muerte del titular se transmite como una universalidad jurídica el
patrimonio, de tal suerte que los sucesores toman el lugar de quien ha
fallecido, tanto en el activo como en el pasivo. No es posible que esto ocurra
por acto entre vivos, por lo cual la sucesión por causa de muerte resulta así la
única a título universal, si se recuerda que por tal se entiende aquella en que
se sucede en la totalidad del patrimonio o en una cuota del mismo.
3. FORMAS DE SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE A UNA PERSONA
Se puede suceder, por causa de muerte, a una persona por testamento o

por ley, artículo 952 inciso 1º.
En consecuencia, la sucesión por causa de muerte puede ser tanto

testamentaria como abintestato.
En la sucesión testamentaria es el causante el que, al otorgar testamento,

distribuye sus bienes y designa a sus herederos y legatarios, pero no con
plena libertad, pues está obligado a respetar las asignaciones forzosas,
artículo 1167.
En la sucesión intestada o abintestato, es el legislador quien indica las

personas que van a suceder al causante. Por eso se llama también sucesión
legal. Al reglamentar la sucesión intestada, el legislador trata de interpretar la
voluntad del causante, se pone en el caso de que éste hubiere hecho
testamento y atendiendo a ello fija los órdenes sucesorios.
De acuerdo al artículo 952 inciso final: "la sucesión puede ser parte testada
y parte intestada"; ello ocurrirá en caso de que el causante en el testamento
no haya dispuesto de todos sus bienes.
:
4. PACTOS SOBRE SUCESIÓN FUTURA
Sabemos que se puede suceder por causa de muerte a una persona en

virtud de un testamento o de la ley.
Otra forma podría ser la sucesión contractual, esto es que se sucede a una
persona en virtud de una convención celebrada con ella o sus herederos
antes de su fallecimiento: estos son los llamados pactos sobre sucesión
futura. En Chile no se acepta la sucesión contractual, artículo 1463.
El artículo citado habla de donación o contrato, siendo que la donación no

es sino una especie de contrato; lo que se quiso decir, por el legislador, es
que la prohibición abarca tanto los actos onerosos como los gratuitos
relativos al derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva.
Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su sucesión

toda clase de actos, ejemplo: cesión de derechos hereditarios.
No obstante lo anterior, el inciso 2º del artículo 1463 indica el único caso de

excepción en que se acepta un pacto sobre sucesión futura: es el
contemplado en el artículo 1204, llamado "pacto de no mejorar".
La prohibición de celebrar estos pactos tiene un doble fundamento:
a) Ello sería inmoral, porque se especula con la muerte de una persona;
b) Son peligrosos, pues pueden impulsar al interesado a atentar contra la

vida del causante.
Los argumentos señalados no son muy convincentes porque son muchos

los contratos e instituciones jurídicas en que está en juego la vida de una
persona y que son aceptados por el legislador, ejemplo: usufructo.
Por otra parte, en algunas legislaciones se aceptan estos pactos, por

ejemplo: el Código Civil alemán distingue tres clases de pactos sobre
sucesión futura:
1. Pacto de institución en que una persona se compromete a dejar como

:
heredero a otra; el que puede ser recíproco;
2. Pacto de renuncia, en que una persona renuncia anticipadamente a sus

posibles derechos hereditarios en la sucesión del causante, y
3. Pacto de disposición por el cual el futuro heredero, en vida del causante,

dispone de sus derechos en la sucesión, los enajena a un tercero.
El Código alemán prohíbe solamente esta última clase de pacto y acepta las
otras dos.
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Capítulo II La sucesión por causa de muerte
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CAPÍTULO II LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE
5. CONCEPTO
Algunos autores, tomando como base los artículos 588 y 951, la definen
como "un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta,
o sea el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o de una
cuota de dicho patrimonio, como un tercio o un medio, o especies o cuerpos
ciertos, como tal casa, tal caballo o una o más cosas indeterminadas de un
género determinado, como cuarenta fanegas de trigo".
Otros, en cambio, la definen como "un modo de adquirir por el que se

transmiten los bienes valuables de una persona que ha fallecido o una cuota
de ellos, o especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un género
determinado".
Como puede verse, en esta segunda definición no se habla de "totalidad del

patrimonio" o "de una cuota de él", ya que se estima que ello no es exacto,
porque en el patrimonio existen derechos que lo constituyen, pero que no son
transmisibles. Por ello mismo usan la expresión "valuables", ya que traduce
en forma precisa la naturaleza de los derechos y obligaciones que se
transmiten.
La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir, pero no siempre

importa para el sucesor un aumento de sus bienes. Por el contrario, puede
darse el caso que la sucesión implique un gravamen para el heredero, esto
puede ocurrir cuando ella se encuentra recargada de deudas y los bienes
heredados no son suficientes para cubrirlas.
Esta característica de este modo de adquirir se explica por su propia

:
naturaleza: del hecho de ser el patrimonio una emanación de la personalidad
de ella, se ha derivado también el principio de que él subsiste aun en
ausencia de créditos activos. Los romanos explicaban esta peculiaridad de la
institución en referencia diciendo que era un nomen juris, es decir, una
entidad jurídica que tiene existencia propia, haciéndose abstracción de los
derechos que lo componen (artículos 1264 y 1265).
6. ACEPCIONES DE LA EXPRESIÓN "SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE"
La expresión "sucesión por causa de muerte" tiene las siguientes

acepciones:
1. Masa de bienes dejada por una persona al morir;
2. Transmisión del patrimonio de una persona o bienes determinados, en

favor de otras personas también determinadas.
7. CARACTERÍSTICAS DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR
1. Es un modo de adquirir derivativo: Los modos de adquirir son originarios

o derivativos. Son de la primera especie son aquellos en que la causa de
adquisición del derecho se encuentra en el mismo adquirente, ejemplo:
prescripción; y son derivativos aquellos en que la causa de la adquisición del
derecho se encuentra en una persona diversa del adquirente, como la
tradición y la sucesión por causa de muerte.
La importancia de que la sucesión por causa de muerte sea un modo de

adquirir derivativo, se encuentra en que el sucesor obtiene su derecho del
causante de la sucesión, de tal suerte que el asignatario adquirirá el dominio
de las especies comprendidas en la asignación si el causante era dueño de
las mismas, por aplicación del principio de que nadie puede transmitir más
derechos de los que tiene. Si el causante no era dueño, el sucesor sólo
:
quedará colocado en situación de ganar el dominio de las especies que se les
transmiten por prescripción, siempre que concurran las demás exigencias
legales.
2. Es un modo de adquirir por causa de muerte: ya que es el fallecimiento

del causante lo que origina la transmisión de su patrimonio. Se produce la
adquisición del dominio por la muerte de una persona, y esa muerte puede
ser real o presunta.
3. Es un modo de adquirir a título gratuito: porque no significa un sacrificio

económico para el adquirente, nada da a cambio de lo que recibe.
Esto no significa que necesariamente toda asignación suponga un

enriquecimiento para el heredero, pues pueden existir herencias que no le
reporten una ventaja económica o pecuniaria, ello acontecerá por ejemplo: si
el patrimonio del causante está excesivamente gravado; como el heredero
está obligado a soportar el pago de estas deudas hereditarias, puede suceder
que, en definitiva, no obtenga ventaja económica alguna de la herencia que
recibe.
4. Es un modo de adquirir que puede serlo a título universal o a título

singular: un modo de adquirir puede ser a título universal o a título singular,
según si mediante él se adquiere una universalidad jurídica o una cosa
determinada. La sucesión por causa de muerte puede ser según los casos de
una u otra especie, así se desprende del artículo 951 en relación con los
artículos 1097 y 1104.
8. ASIGNACIONES Y ASIGNATARIOS
El artículo 953 define las "asignaciones por causa de muerte" y los

asignatarios.
Por su parte, el artículo 954 establece que las asignaciones a título

universal se llaman herencia, y las a título singular legados; y que el
asignatario de herencia se llama heredero y el de legado, legatario.
:
El artículo 1097 dispone, en relación con los asignatarios a título universal:
"Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la
persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles. Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias,
esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a
determinada persona".
En consecuencia, la característica fundamental de los herederos es que

suceden en todo el patrimonio del difunto, o sea en el conjunto de derecho y
obligaciones transmisibles que los forman, o en una cuota de él; el heredero
no recibe bienes determinados.
Además, los herederos representan la persona del causante en todos sus

derechos y obligaciones transmisibles y son los continuadores de la persona
del difunto: reciben el activo del patrimonio, pero se les transmite también el
pasivo.
Por ello, en materia de contratos, se dice que quien contrata para sí, lo hace
también para sus herederos. Los herederos de una de las partes de un
contrato no son terceros extraños a éste, sino que son parte de él, pues
suceden a quien lo celebró.
Nótese que lo que pasa a los herederos son los derechos y obligaciones
transmisibles del causante, artículo 1097, luego no pasan a ellos los derechos
intransmisibles, como el usufructo; respecto de las obligaciones, son
intransmisibles las contraídas en consideración a la persona —intuito persona
—, por regla general tienen este carácter las obligaciones de hacer, porque
miran a la persona del deudor.
Entre los herederos hay varias clasificaciones, una de las más importantes
es la que distingue entre: herederos universales y herederos de cuota.
Son herederos universales los llamados a la herencia sin designación de

cuota, y son herederos de cuota aquellos que son llamados a una cuota
determinada de la herencia, artículos 951 inciso 2 º y 1098 incisos 1º y 3º.
En relación con la categoría de heredero universal debe tenerse presente:

:
1. Que pueden existir varios herederos universales;
2. No debe confundirse al heredero universal con el asignatario universal.

Es más amplio el término asignatario universal, es el género, la especie es el
heredero universal. No todo asignatario universal es heredero universal, ya
que puede ser un heredero de cuota;
3. Puede ser mayor el beneficio en la herencia del heredero de cuota que

del universal. Los herederos universales dividen entre sí por partes iguales la
herencia, de modo que lo que lleve cada uno, dependerá del número de
herederos universales que haya.
Todo lo anterior se debe a que la clasificación de los herederos en

universales y de cuota depende sólo de la forma en que son llamados, y no
del beneficio que llevan en la herencia.
Esta clasificación tiene importancia porque el derecho de acrecer existe sólo

entre los herederos universales y no en favor de los herederos de cuota.
El derecho de acrecimiento consiste en que la porción del heredero que

falta, y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros asignatarios.
El artículo 1104 se refiere a los asignatarios a título singular y dice:
"Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente
se les confieran o impongan. Lo cual sin embargo se entenderá sin perjuicio de su
responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en
caso de la acción de reforma".
Luego, los legatarios no representan la persona del difunto y no tienen otros

derechos que los que expresamente se le confieran.
Los legados pueden ser de: especie o cuerpo cierto o de género, artículo
951 inciso 3º.
El legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien legado se

halla individualizado como especie; y sucede en un género cuando el bien
:
legado está individualizado genéricamente.
Esta distinción tiene importancia, porque el legatario de especie adquiere el

dominio de la cosa legada en el momento en que fallece el causante,
directamente de éste por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte;
en cambio, en un legado de género no se adquiere el dominio del objeto
legado por este modo de adquirir; el legatario adquiere por sucesión por
causa de muerte sólo un derecho personal para exigir a los herederos o a
aquella persona a quien el testador impuso la obligación de pagar el legado,
el cumplimiento de éste.
Es decir, la especie en sí misma se adquiere por la tradición que de ella

hagan los herederos del legatario.
9. APERTURA DE LA SUCESIÓN. CONCEPTO
Producida la muerte de una persona, el efecto inmediato es la apertura de

la sucesión, a ello se refiere el artículo 955.
Se acostumbra a definir la apertura de la sucesión como "el hecho que

habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se
los transmite en propiedad".
Para una mejor comprensión del artículo 955 es necesario precisar su

alcance desde tres aspectos:
1. Hecho que produce la apertura de la sucesión y momento de ésta,
2. Lugar en que se abre la sucesión, y
3. Ley que rige la sucesión.
10. HECHO QUE PRODUCE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y MOMENTO DE ÉSTA

:
El hecho que produce la apertura de la sucesión es la muerte de una
persona, no hay por tanto sucesión por causa de muerte de una persona viva,
o al menos mientras la ley la considera viva.
El Código no dice si es la muerte real o la presunta la que produce la

apertura de la sucesión, pero debe concluirse que tanto la una como la otra
son capaces de producirla.
¿En qué momento se produce la apertura?
Tratándose de la muerte real no hay problema alguno, el artículo 955

dispone "la sucesión de los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte".
En cambio, si la muerte es presunta, la apertura de la sucesión se produce

al dictarse el decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido,
artículo 84; pero si por cualquier motivo no hubiese habido posesión
provisional, la sucesión del desaparecido se abrirá en virtud del decreto de
posesión definitiva, según las reglas generales, artículo 90.
11. IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIÓN DEL MOMENTO PRECISO DEL FALLECIMIENTO DEL

CAUSANTE Y PRUEBA DE LA MUERTE
Establecer el momento preciso de la muerte de una persona puede tener

importancia en varios aspectos:
1. El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer el causante.

Las incapacidades e indignidades para suceder deben ser entendidas con
relación al momento del fallecimiento del causante.
2. La validez de las disposiciones testamentarias se determina en relación

con la legislación vigente al momento del fallecimiento del testador, artículos
18 y 19 L.E.R.
3. Los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones se

:
retrotraen a la fecha de la muerte del causante, artículo 1239.
4. Desde el instante en que fallece el causante, pasa a ser lícito celebrar

toda clase de actos y contratos relacionados con la sucesión, ya no se trata
de pacto de sucesión futura.
5. Si existe pluralidad de herederos nace la indivisión hereditaria.
En cuanto a la prueba de la muerte, es menester analizar dos aspectos:
A. Peso de la prueba: corresponde probar la muerte y el momento en que

se produjo a las personas que reclaman los derechos, que provienen de la
apertura de la sucesión;
B. Medios de prueba: la muerte natural se prueba por medio de la partida de

defunción, la cual comprobará, además, la individualidad de la persona
fallecida y el momento de su muerte; artículo 305 inciso 3º.
Si la muerte es presunta deberá probarse por medio de copia autorizada del

decreto judicial que la declaró, este decreto debe inscribirse en el libro de
defunciones del Registro Civil, artículo 5º Nº 5 Ley Nº 4.808.
Tratándose de la comprobación judicial de la muerte (arts. 95, 96 y 97 de

Código Civil), ella se prueba con la inscripción en el Servicio de Registro Civil
e Identificación de la resolución judicial que tiene por comprobada la muerte.
12. SITUACIÓN DE LOS COMURIENTES
La cuestión de la apertura de la sucesión en cuanto a la determinación del

momento en que se ha producido, puede estar vinculada con la apertura de
otras sucesiones que han podido realizarse antes, en el mismo momento o
con posterioridad a la apertura de que se trata. Ello ocurre cuando esas
personas estaban llamadas por la ley o por el testamento a sucederse una a
otras, por ejemplo: en un accidente mueren dos o más personas que legal o
testamentariamente estaban llamados a sucederse.
:
Este problema, denominado por la doctrina de "los comurientes" presupone
3 requisitos copulativos:
A. Que dos o más personas perezcan en un mismo acontecimiento sin que

se sepa el orden de los fallecimientos;
B. Que dichas personas estén llamadas recíprocamente a la sucesión de

sus bienes, y
C. Que cada una de ellas tenga herederos diferentes.
La legislación chilena ha solucionado el problema estableciendo que

ninguna de las personas en cuestión sucederá en los bienes de la o las otras,
artículo 958; pues si no puede probarse el orden en que han muerto, debe
suponerse que ha sido en el mismo momento, artículo 79.
No era este el sistema que adoptaban el Derecho Romano y las Partidas, ni

el que sigue el Código Civil francés, en ellos se contemplaban complejos
mecanismos, que haciendo abstracción de los hechos, establecían un orden
cronológico de los fallecimientos.
13. LUGAR EN QUE SE ABRE LA SUCESIÓN
La sucesión se abre en el último domicilio que haya tenido el difunto,

artículo 955 inciso 1º.
No se abre en el lugar en que ocurrió el fallecimiento, sino en el lugar en

que el causante tuvo su último domicilio. Al respecto la jurisprudencia ha
establecido: "La sucesión de una persona no se abre en el lugar donde por
motivo accidental muere, sino en su último domicilio, y ese domicilio
determina la competencia del juez que debe conocer lo relativo a la sucesión
de sus bienes" (G. 1.884, Nº 2.834, p. 1946).
La determinación del último domicilio tiene importancia para:
A. Determinar la ley que va a regir la sucesión;

:
B. Establecer la competencia del tribunal que conocerá de todo lo
relacionado con la sucesión por causa de muerte, de acuerdo al artículo 148
del Código Orgánico de Tribunales, es juez competente el del último domicilio
del causante, ante él se pide la posesión efectiva si la sucesión es testada, él
conoce del juicio de petición de herencia, del de desheredamiento, de la
validez o nulidad de las disposiciones testamentarias, etc.
El domicilio a que se refiere el artículo 148 del Código Orgánico de

Tribunales, en relación con el artículo 955 inciso 1º, es el civil, esto es el
relativo a una parte determinada del territorio del Estado, artículo 61.
En esta materia tienen plena aplicación las normas que imponen a ciertas
personas un domicilio legal, artículos 71 y 72.
Pero la sucesión no siempre se abre en el último domicilio del causante, hay

casos expresamente exceptuados, artículo 955 inciso 2º, así tratándose de la
muerte presunta, la sucesión se abrirá en el último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile, sin importar el que real y efectivamente
tuvo, desde que se ignora cuál fue.
14. LEY QUE RIGE LA SUCESIÓN
"La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones
legales", artículo 955 inciso 2º.
Esta es una regla de carácter general en nuestra legislación y se aplica sin

atender a la nacionalidad ni a la naturaleza de los bienes del difunto. La
premisa es que la sucesión se rige por la ley imperante en el último domicilio
del difunto. Al hablar de domicilio en este caso, la ley se está refiriendo al
político, o sea, al relativo al territorio del Estado en general, artículo 60 inciso
1º.
Consecuencia de este principio es que el orden de los llamados a recoger la

herencia, la capacidad o incapacidad, la dignidad o indignidad y los derechos
y la obligación queden sujetas a la ley local, esto es la del lugar en que se
abre la sucesión.
:
Se sostiene generalmente que el artículo 955 inciso 2º constituye una
excepción al artículo 16 en cuanto éste afirma que los bienes situados en
Chile se rigen por la ley chilena y el primero faculta para que se rijan por una
ley extranjera cuando la sucesión se ha abierto fuera de Chile.
Sin embargo, algunos afirman que el verdadero alcance del artículo 955, en
relación con el artículo 16, no es el señalado. Indican que lo que se altera con
la vigencia de la ley extranjera es la transmisibilidad de los bienes, o sea, los
derechos a la sucesión, pero en cuanto a la manera cómo pasan los bienes
del difunto a los herederos se regla por la ley chilena. Así por ejemplo:
conforme a la ley de Impuestos a las Herencias la posesión efectiva de los
bienes situados en Chile debe pedirse en este país no obstante haberse
abierto la sucesión en el extranjero.
15. EXCEPCIONES AL INCISO 2º DEL ARTÍCULO 955
El mismo artículo 955 inciso 2º dice que:
"La sucesión se rige por la ley del último domicilio salvas las excepciones legales".
Dichas excepciones son:
A. Caso del chileno que fallece teniendo su último domicilio en el extranjero.
Si un chileno fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, los

parientes chilenos de éste tienen en esa sucesión, que se va a regir por una
ley extranjera, los derechos que les otorga la ley chilena conforme al artículo
15 Nº 2. Debe tenerse en claro que el artículo 15 Nº 2 no impide que la
sucesión en conformidad al artículo 955 se rija por la ley extranjera, pero
hace excepción a dicha norma en el sentido de que una parte de ella, la
relativa a los derechos del cónyuge y parientes chilenos, se va a regir por la
legislación nacional.
B. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos.
Se refiere a esta materia el artículo 998, ubicado en las reglas de la

:
sucesión intestada.
En la sucesión de un extranjero pueden presentarse las siguientes

situaciones:
a) Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile, tiene plena aplicación

el artículo 955.
b) Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero, en este caso

hay que distinguir:
1. Si no hay herederos chilenos, rige también íntegramente el principio del

artículo 955, o sea se aplica la ley extranjera exclusivamente.
2. Si el extranjero deja herederos chilenos, estos tienen en su sucesión los

derechos que les reconoce la ley chilena, y no la legislación por la cual se
está rigiendo la sucesión, artículo 998.
Pero para poder hacer efectivo estos derechos va a ser necesario que el
causante haya dejado bienes en Chile, si no ocurre así habrá que estarse a lo
dispuesto por la ley extranjera, pues no puede pretenderse aplicar el artículo
998 fuera de Chile. Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los
chilenos, se aplicará el principio del artículo 998 y si no lo hace, éste quedará
sin aplicación práctica.
Es por ello que el inciso 2º del artículo 998 establece una verdadera
preferencia en beneficio de los herederos chilenos, para que hagan efectivos
los derechos que les reconocen las leyes chilenas en los bienes dejados por
el causante en Chile, pudiendo pagarse con ellos todo lo que les corresponda
en conformidad a nuestras leyes en la sucesión del extranjero.
Conforme al inciso final del artículo 998, este mismo derecho de preferencia
tienen los chilenos en la sucesión de un chileno, es decir que, si un chileno
fallece en el extranjero y la legislación del país de su fallecimiento desconoce
el derecho de los herederos chilenos, éstos tienen preferencia para pagarse
en los bienes ubicados en nuestro territorio.
Se estima que el Fisco queda incluido en la expresión "chileno" del artículo

:
998, pues es un heredero abintestato, artículo 995.
C. Caso de la muerte presunta: de acuerdo al artículo 81 la muerte presunta

debe ser declarada por el juez del último domicilio que el desaparecido tuvo
en Chile, de lo que se deduce que la declaración de muerte presunta se hace
en Chile no obstante que conste que el difunto presunto tuvo su último
domicilio fuera del país, como la muerte presunta se declara en Chile, la
sucesión se abre aquí y se rige por la ley chilena.
D. En conformidad a la Ley de Impuestos a las Herencias, Donaciones y

Asignaciones, si una sucesión se abre en el extranjero, pero el difunto deja
bienes en Chile, debe pedirse la posesión efectiva de esa herencia respecto
de los bienes situados en nuestro país. Esta gestión tiene por objeto obtener
el pago del impuesto de herencia.
Es competente para la tramitación de esta posesión efectiva si la sucesión

es testada, el juez del último domicilio del causante en Chile, y si no lo ha
tenido, el del domicilio del que solicita la posesión efectiva.
Si la sucesión es intestada, la posesión efectiva puede pedirse ante

cualquier oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación.
Se estima que aun cuando la sucesión se abra en el extranjero, deben

practicarse en Chile las inscripciones que prescribe el artículo 688, pues ellas
tienen por objeto mantener la historia de la propiedad raíz.
16. LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES
Producida la apertura de la sucesión con la muerte del causante tiene lugar

también la delación de las asignaciones.
Se define ésta en el artículo 956 inciso 1º como el actual llamamiento que

hace la ley a aceptar o repudiar una asignación.
De modo que fallecido el causante se producen tres etapas cronológicas en

la sucesión:
:
1. La apertura,
2. La delación, y
3. El pronunciamiento del asignatario en orden a aceptar o repudiar la

asignación.
Pero no pueden confundirse la apertura con la delación, pues la primera se

produce forzadamente con la muerte del causante, y la segunda no siempre
se produce con ella, como sucede, por ejemplo, cuando la asignación está
sujeta a condición suspensiva.
17. MOMENTO EN QUE SE DEFIERE LA ASIGNACIÓN
Hay que distinguir las siguientes situaciones:
1. Si la asignación es pura y simple, la herencia o legado se defiere al

heredero o legatario al fallecer la persona de cuya sucesión se trata, artículo
956 inciso 1º.
2. Si la asignación está sujeta a condición resolutoria, aunque el artículo

956 no distingue, atendiendo a que esta condición produce la extinción del
derecho, no afectando el nacimiento del mismo, debe concluirse que la
delación se produce al fallecer el causante. Si se estimara que la delación se
produce al cumplirse la condición, nos enfrentaríamos al absurdo de que el
llamamiento al asignatario a pronunciarse sobre la aceptación o repudio se
produciría al extinguirse el derecho.
3. Si la asignación está sujeta a condición suspensiva, la delación se

produce al cumplirse la condición, pues el efecto de la condición suspensiva
es suspender la adquisición del derecho, mientras no se cumple la condición
no existe derecho alguno, sino una mera expectativa.
4. La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no

ejecutar un hecho que depende de la voluntad del asignatario, por ejemplo, si
el testador dice: "dejo mi casa a Pedro, siempre que no se vaya al extranjero".
:
Por ser ésta una condición suspensiva meramente potestativa (artículo
1478) que desprende la sola voluntad del asignatario, el artículo 956 inciso 3º
establece que la asignación se defiere en el momento de la muerte del
testador, siempre que el asignatario caucione en forma suficiente la
restitución de la cosa asignada con sus accesorios y frutos, en caso de
contravenirse la condición.
Pero, si el testador ha dispuesto que mientras penda la condición,

pertenezca a otro asignatario la cosa asignada, no tiene aplicación lo
señalado precedentemente, artículo 956 inciso final. En este caso hay un
fideicomiso no pudiendo entregarse la asignación al asignatario condicional,
pues ella pertenecerá a otro mientras la condición se encuentra pendiente.
18. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN
El derecho de transmisión se refiere a la transmisibilidad del derecho de

opción que adquieren los asignatarios con la delación de la asignación;
derecho de opción que, según se sabe, consiste en la posibilidad de aceptar
o repudiar la asignación que se les defiere.
Se transmite el derecho de opción a los herederos del asignatario en el

sentido que ingresará a su patrimonio la facultad de aceptar o repudiar la
asignación que correspondía al transmitente.
Esta transmisibilidad tiene lugar tanto en las herencias como en los legados.
Si una vez deferida la asignación, fallece el asignatario de ésta, puede

presentarse tres situaciones:
1. Que antes de fallecer el asignatario haya repudiado la asignación que le

ha sido deferida; en este caso conforme al artículo 1239 es como si nunca
hubiere sido asignatario y nada transmite a sus herederos de la asignación
que repudió;
2. Que el asignatario después de la delación y antes de su fallecimiento

haya aceptado la asignación deferida; en este caso transmite a sus herederos
:
los bienes comprendidos en dicha asignación y que adquirió por sucesión por
causa de muerte.
3. Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto de la

herencia o legado que se le defirió, en este caso transmite a sus herederos la
facultad que él tenía de aceptar o repudiar la asignación. Esto es lo que se
llama derecho de transmisión y que define el artículo 957 inciso 1º.
El derecho de transmisión no es otra cosa que una aplicación del principio

de que el heredero adquiere todos los derechos y obligaciones transmisibles
que pertenecían al causante. Si un heredero o legatario fallece sin
pronunciarse sobre una asignación determinada, dentro de su herencia va
comprendida la facultad que tuvo de aceptar o repudiar la asignación, y esa
facultad la adquieren sus herederos por sucesión por causa de muerte.
19. CAMPO DE APLICACIÓN DEL DERECHO DE TRANSMISIÓN
Se aplica tanto a:
A. La sucesión testamentaria como a la intestada; el artículo 957 está

ubicado en el Título I Libro III cuyo epígrafe es "Definiciones y Reglas
Generales", reglas que se aplican tanto a la sucesión testada como a la
intestada. Además, el artículo 957 no distingue.
B. Herencias como a legados, artículo 957.
El adquirente siempre tiene que ser heredero, porque el fundamento del

derecho de transmisión es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar
la asignación por ir éste incluido en la herencia, la cual pasa a los herederos y
no a los legatarios. El mismo artículo 957 así lo dice "... transmite a sus
herederos".
20. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL DERECHO DE TRANSMISIÓN
En el derecho de transmisión intervienen tres categorías de personas, que

:
son:
1º) El primer causante, que es el que instituyó un legado o dejó una

herencia;
2º) El transmitente o transmisor, que es la persona a quien el causante dejó

la herencia o legado y que falleció sin haberse pronunciado respecto de la
asignación.
3º) El transmitido, es el heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa

la facultad de aceptar o repudiar la asignación que perteneció a su causante.
21. REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRANSMITENTE Y EN EL TRANSMITIDO
A. En el transmitente deben concurrir los siguientes requisitos:
1º) Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación; porque si la

repudió es como si nunca hubiera tenido derecho a ella; y si la aceptó,
transmite a los herederos la asignación misma; luego, si se ha pronunciado,
no opera el derecho de transmisión.
2º) Debe ser heredero o legatario del primer causante.
3º) Es necesario que su derecho no haya prescrito, porque si prescribió

nada puede transmitir a sus herederos, artículo 957.
4º) Debe ser digno y capaz de suceder al primer causante.
B. En el transmitido deben concurrir los siguientes requisitos:
1º) Tiene que ser heredero del transmitente o transmisor.
2º) Tiene que haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor,

artículo 957. Debe ser así porque el derecho de transmisión se funda en que
la facultad de pronunciarse va incluida en la herencia del transmitente, luego
si ésta no es aceptada, no se adquiere este derecho.
:
Pero no hay inconveniente en que acepte la asignación propia y repudie la
que se defiere por transmisión. Si bien es cierto que la facultad de aceptar o
repudiar es indivisible, esto es, no se puede aceptar una parte o cuota y
repudiar el resto, artículo 1228, también lo es que el derecho de aceptar o
repudiar la asignación al transmitirse a los herederos se hace divisible;
3º) Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, porque si no lo es,

no puede adquirir la herencia de éste en la cual va comprendido el derecho a
aceptar o repudiar la asignación.
Una de las incapacidades es no tener existencia lo menos natural al tiempo

de abrirse la sucesión del causante, por ello el artículo 962 dispone que si se
sucede por derecho de transmisión, se requiere tener existencia al tiempo del
fallecimiento del transmitente, no importando que el asignatario no haya
existido al fallecer el primer causante.
22. SUCESIONES INDIRECTAS
Se puede suceder por causa de muerte a una persona en forma directa o

indirecta. Se sucede en forma directa cuando la persona hereda por sí
misma, sin intervención de otra; en tanto que son sucesiones indirectas
aquellas que se adquieren por intermedio de otra persona. Ejemplos: derecho
de transmisión y derecho de representación.
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Capítulo III El derecho real de herencia
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CAPÍTULO III EL DERECHO REAL DE HERENCIA
23. CONCEPTO
A la expresión herencia se le dan normalmente dos significados:
A. Derecho real, que consiste en la facultad o aptitud de una persona para

suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él.
B. Masa hereditaria, se habla de "herencia" cuando se alude al conjunto de

bienes que forman la universalidad.
24. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE HERENCIA
El derecho real de herencia presenta las siguientes características:
1º) Es un derecho real. Se llega a esta conclusión por las siguientes

razones:
a) El artículo 577 lo menciona expresamente;
b) El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en la

definición que el artículo 577 da del derecho real, porque se tiene sobre el
patrimonio del difunto o sobre una cuota de él, sin respecto a otra persona;
c) Del derecho de herencia nace una acción real: la de petición de herencia,

en cuya virtud el verdadero heredero puede reclamar su derecho de herencia,
invocando su calidad de tal, en contra de cualquier persona que esté en
posesión de la herencia.
:
Atendido lo expuesto, no es posible confundir, en nuestro sistema
legislativo, el derecho de dominio de los bienes hereditarios con el derecho
de herencia, como sucede en otras legislaciones. Recordemos que el objeto
del derecho de herencia es la universalidad del patrimonio o una cuota de él,
y no los bienes determinados que forman la universalidad jurídica.
2º) Constituye una universalidad jurídica: Es sabido que las universalidades

pueden ser de hecho y de derecho o jurídicas. La universalidad de hecho no
difiere de los bienes que la forman, hay universalidad de hecho cuando existe
un conjunto de bienes que se denominan genéricamente, ejemplo: una
biblioteca, la universalidad (biblioteca) no difiere de los libros que la forman.
En cambio, la universalidad de derecho es un continente distinto del

contenido, difiere de los elementos que la forman. Durante la vida de una
persona su patrimonio constituye una universalidad jurídica, porque es
distinto que los bienes y obligaciones que lo forman, muerta la persona opera
la sucesión por causa de muerte cuyo objeto es el patrimonio del causante o
una parte de él, y ese patrimonio, que era una universalidad jurídica, pasa
íntegro a los herederos sin modificaciones. En otras palabras, el objeto de
este derecho es la universalidad del patrimonio en conjunto y no los bienes
que lo forman.
3º) Tiene una vida efímera: fallecido el causante nace el derecho real de
herencia, y si hay varios herederos, la indivisión hereditaria, la que termina
con la partición, esto es, con la liquidación de la comunidad y las respectivas
adjudicaciones, practicadas éstas, el derecho de herencia pasa a confundirse
con el derecho de dominio.
25. MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA
El derecho real de herencia se puede adquirir por:
A. Sucesión por causa de muerte;
B. Tradición, y
:
C. Prescripción.
A. Adquisición del derecho real de herencia por sucesión por causa de

muerte:
Este es el modo normal de adquirir el derecho real de herencia, que se

produce de pleno derecho por el solo hecho del fallecimiento del causante,
sin que sea necesario que el heredero cumpla formalidades de ninguna
especie. No obstante esta adquisición, el heredero puede, después, aceptar o
rechazar el derecho de herencia que adquirió, retrotrayéndose la aceptación
o la repudiación al instante del fallecimiento del causante, artículo 1239.
El legislador ha establecido la aceptación de la herencia, no obstante que la

adquisición se produce para el heredero de pleno derecho, porque:
a) Nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad;
b) La herencia no significa necesariamente un enriquecimiento para el

heredero, pues si la sucesión está excesivamente gravada puede
comprometer la responsabilidad del asignatario, por ello se permite el
heredero repudiar la asignación.
La posesión de la herencia
Al respecto hay que hacer una triple distinción: posesión legal, posesión real
y posesión efectiva de la herencia.
a) Posesión legal de la herencia: se encuentra establecida en el artículo

722. Esta posesión la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los
elementos de corpus y animus, artículo 700. En el hecho pueden faltarle al
heredero ambos elementos y siempre la ley presumirá su existencia, queda
ello demostrado por el hecho de que la posesión legal existe, aunque el
heredero ignore su calidad de tal.
Por la misma razón, la posesión legal es siempre regular, ya que es

otorgada por el legislador presumiendo sus elementos.
Se ha resuelto por los tribunales que la posesión legal corresponde al

:
heredero verdadero y no al putativo.
La posesión legal del heredero no es la misma del causante, sino que la

adquiere él al fallecimiento de éste, artículo 722 en relación al artículo 717.
Posesión real o material: equivale a la posesión definida en el artículo 700.

Lo normal es que el heredero tenga la posesión legal y la material; pero
puede suceder que el verdadero heredero tenga la posesión legal y un falso
heredero la posesión real.
Tiene importancia la posesión real porque habilita para adquirir la herencia

por prescripción.
c) Posesión efectiva: es un trámite procesal cuando la herencia es testada,

y administrativo cuando es intestada, artículo 1º Ley Nº 19.903; y se dice que
es aquella que se otorga por sentencia judicial o resolución administrativa a
quien tiene la apariencia de heredero. La posesión efectiva no confiere de
modo incontrovertible la calidad de heredero, se desprende así:
1) Del artículo 877 Código de Procedimiento Civil que dice que en la

sucesión testamentaria se dará la posesión efectiva al heredero que presenta
un testamento "aparentemente" válido en que se le instituya heredero.
2) El falso heredero a quien se ha otorgado la posesión efectiva adquiere la

herencia por prescripción de 5 años, y si la adquiere por prescripción,
significa que la posesión efectiva no le otorga la herencia.
La posesión efectiva tiene importancia para:
I. Mantener la historia de la propiedad raíz;
II. Da origen a una prescripción más breve para adquirir la herencia, y
III. Efectos tributarios.
B. Adquisición del derecho real de herencia por tradición:
El Código se refiere a esta materia de los artículos 1909 y 1910, bajo el

:
título cesión del derecho de herencia; luego, hablar de tradición del derecho
de herencia y de su cesión es lo mismo.
Hay tradición del derecho de herencia "en el caso de que el heredero, una
vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la
herencia, ya sea una cuota de ella".
Para que haya cesión de derechos hereditarios deben concurrir las

siguientes circunstancias:
1º) La tradición del derecho de herencia debe efectuarse una vez fallecido el
causante. El artículo 1463 dice que hay objeto ilícito en los pactos sobre
sucesión futura.
2º) La tradición supone la existencia de un título traslaticio de dominio,

ejemplo compraventa, donación.
3º) No deben cederse bienes determinados.
El objeto de la cesión o tradición del derecho de herencia es la

universalidad de la herencia o una cuota de ella y no bienes determinados. El
heredero que cede o vende su derecho hereditario no transfiere propiedad
particular alguna en los bienes de la herencia, artículo 1909.
Luego, si el heredero cede a un tercero un mueble determinado

comprendido en la masa hereditaria o la cuota que a él le corresponde en un
inmueble de la comunidad, no hay tradición del derecho de herencia, sino
compraventa corriente.
Forma de efectuar la tradición de los derechos hereditarios
Esta es una materia discutida, ya que presenta el problema que la herencia

puede comprender bienes muebles e inmuebles. Al respecto hay dos
opiniones en la doctrina:
a) Don José Ramón Gutiérrez estima que el derecho de herencia sigue la

misma clasificación que el artículo 580 da de los derechos reales, esto es,
será mueble o inmueble según el bien comprendido en la herencia sobre el
:
cual se ejerza o recaiga; luego su tradición se hará en conformidad al artículo
684 para los bienes muebles hereditarios, y conforme al artículo 686 respecto
de los inmuebles hereditarios.
Esta opinión se apoya en el Mensaje del Código Civil que dice en una de
sus partes "mientras la inscripción no se verifica el contrato puede ser
perfecto, puede producir derechos y obligaciones, pero no transfiere el
dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros
existencia alguna".
b) Don Leopoldo Urrutia, por su parte, sostiene que el derecho de herencia

no tiene por objeto bienes muebles o inmuebles determinados, sino que la
universalidad jurídica del patrimonio o parte alícuota del mismo, que es lo que
constituye la herencia.
De esto se sigue que a su tradición no se aplican las reglas dadas para los
bienes muebles o inmuebles, que son reglas especiales, sino la regla general
del inciso 1º del artículo 684, vale decir, que lo esencial de la tradición es la
significación, por cualquier medio, de la intención compartida entre las partes,
en orden a que el tradente transfiere el derecho y el adquirente lo adquiere.
Señala don Leopoldo Urrutia que una de las formas de manifestar tal
intención podría ser que el cesionario o adquirente pidiera la posesión
efectiva de la herencia o la partición de la comunidad hereditaria, el artículo
1320 le confiere este derecho.
Se critica esta teoría en este último aspecto, ya que deja la fecha de la

tradición muy indeterminada y, por otra parte, porque separa la manifestación
de la intención del adquirente respecto de la del tradente, siendo que toda
tradición es una convención.
Por ello, reconociéndose que esta doctrina tiene la razón, en cuanto

sostiene que la tradición se efectúa por cualquier acto que signifique la
intención compartida de traspasar y adquirir el derecho, se le completa
agregando que dicha intención puede encontrarse en el título mismo, con lo
cual se asegura la certidumbre de la fecha de la tradición y su carácter de
convención. Por lo demás, esto no es ninguna novedad, pues se encuentra
:
establecido en igual forma respecto de las servidumbres, artículo 698.
Efectos de la cesión de derechos
El cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente. La

doctrina niega que mediante la cesión de derechos hereditarios se traspase la
calidad de heredero, lo cual es más bien teórico que práctico. En el hecho el
cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica y es exactamente igual
que si fuera heredero. El cesionario tiene los mismos derechos y obligaciones
que el heredero, por consiguiente puede:
A. Solicitar la posesión efectiva de la herencia;
B. Solicitar la partición de bienes e intervenir en ella, artículo 1320;
C. Ejercitar la acción de petición de herencia y de reforma del testamento;
D. Tiene derecho de acrecimiento, artículo 1910;
E. No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no podía hacerlo,

artículo 1683.
Como el cesionario ocupa la misma situación jurídica que el cedente, debe

hacerse cargo del pasivo de la herencia, esto es, responde de las deudas
hereditarias y testamentarias. Pero como los acreedores hereditarios y
testamentarios no han sido partes en la convención en que se cedieron los
derechos, ésta no los obliga y, por consiguiente, no le afecta el cambio de
deudor, artículo 1635. Luego, el acreedor puede dirigir, a su arbitrio, su acción
en contra del cedente o del cesionario. No hay inconveniente para que el
acreedor acepte el cambio de deudor y se dirija en contra del cesionario.
Pero, si el acreedor se dirige en contra del cedente y éste paga, puede

repetir en contra del cesionario ya que cedió a éste el activo y el pasivo de la
herencia, artículo 1910.
Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario
Se encuentran reglamentadas en el artículo 1910 incisos 1º y 2º.

:
Responsabilidad del heredero, artículo 1909
El cedente sólo responde de su calidad de heredero; luego la cesión de

derechos hereditarios es aleatoria, porque el heredero no responde de que,
en definitiva, resulte un buen o mal negocio, tampoco responde de que en la
herencia existan bienes determinados, salvo pacto en contrario.
No debe confundirse la cesión del derecho de herencia con la cesión de la

pretensión de una herencia determinada, esto es el caso de una persona que
creyéndose heredero de otra, cede sus pretendidos derechos a un tercero,
resultando que no era asignatario del causante. En este caso no se aplica el
artículo 1909 y el cedente no responde de su calidad de heredero, porque
sólo cedió su pretensión a la herencia.
Aplicación de estas reglas a los legados
Si se cede el legado en forma indeterminada, esto es, el derecho al legado,

a dicha cesión son aplicables las reglas anteriores, artículos 1909 y 1910. Si
se cede la cosa legada estamos frente a una cesión de bienes determinados
y no son aplicables las reglas anteriores.
C. Adquisición del derecho de herencia por prescripción:
El heredero putativo o falso heredero no puede adquirir la herencia por

sucesión por causa de muerte, pero como ha estado en posesión real de ella
puede adquirirla por prescripción.
Por regla general, la herencia se adquiere por prescripción de 10 años,

artículo 2512 inciso 2º, pero si al heredero putativo se ha concedido la
posesión efectiva de la herencia el plazo es de 5 años, artículos 1269 y 704.
Los tribunales han resuelto que el plazo de 5 años se cuenta desde la

inscripción de la posesión efectiva y el de 10 años desde que el falso
heredero entró en posesión de la herencia.
La prescripción de 5 años es ordinaria porque:
a) El artículo 2512 designa como extraordinaria a la prescripción de 10

:
años, luego la otra es ordinaria;
b) El artículo 704 se refiere al justo título dando la idea de posesión regular

que es la que conduce a la prescripción ordinaria.
La jurisprudencia sobre la materia es contradictoria, pero en sentencia

publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo L, sección 2ª,
página 70, se adopta esta posición y se resuelve que esta prescripción se
suspende en favor de los incapaces.
:

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Capítulo IV Los acervos
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CAPÍTULO IV LOS ACERVOS
26. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN
Acervo es la masa hereditaria dejada por el causante.
En la sucesión por causa de muerte se distinguen cinco clases de acervos:
1. Acervo común o bruto;
2. Acervo ilíquido;
3. Acervo líquido;
4. Primer acervo imaginario;
5. Segundo acervo imaginario.
27. ACERVO COMÚN O BRUTO
En este acervo se encuentran confundidos bienes del causante con bienes

que pertenecen a otras personas, o conjuntamente al causante con otras
personas, artículo 1341.
Ejemplo: el muerto era casado en régimen de sociedad conyugal, con su

fallecimiento ésta se disuelve y los bienes del difunto se encontrarán
confundidos con los del cónyuge sobreviviente.
Otros casos son indivisiones que el causante tenía con otras personas,
:
como una copropiedad o una sociedad en que el causante era socio.
Para proceder a la liquidación de la herencia es necesario previamente

separar los bienes que no pertenecen al causante, mediante la liquidación de
la sociedad conyugal cuando corresponda, por ejemplo.
28. ACERVO ILÍQUIDO
Es el patrimonio del difunto, separado de otros bienes con que se

encontraba confundido, y al que aún no se han deducido las bajas generales
contempladas en el artículo 959.
Las bajas generales son "las deducciones que es necesario hacer para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley". Se encuentran
señaladas en el artículo 959, y a la enumeración que éste hace debe
agregarse "los gastos de la última enfermedad y entierro del causante" que
fue agregada por la Ley de Impuesto a las Herencias.
Las bajas generales deben efectuarse en el orden que enumera el artículo

959.
Las bajas generales son las siguientes:
1º) Gastos de apertura de la sucesión, artículo 959 Nº 1:
En términos amplios puede decirse que son bajas generales de la herencia

los costos de la sucesión y de la partición de bienes, quedando comprendidos
los gastos de: posesión efectiva, inventario de los bienes, honorarios del
partidor y albacea, costos de la partición, etc. Se ha resuelto que esta norma
comprende todos los gastos de la partición, sean o no judiciales.
2º) Deudas hereditarias:
Son deudas hereditarias las que tenía en vida el causante. La única forma
de establecer, en definitiva, los bienes que se van a repartir entre los
herederos, es que las deudas hereditarias se paguen antes de distribuir los
:
bienes entre ellos, por eso son una baja general.
La herencia significará un enriquecimiento para los herederos cuando las

deudas hereditarias no cubran totalmente el activo de la herencia, porque
entre los asignatarios se divide sólo lo que queda una vez pagadas las
deudas. Recordemos que el derecho de prenda general afecta todos los
bienes del deudor.
A diferencia de lo anterior, las cargas testamentarias, los legados, se pagan

de la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
3º) Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria:
En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y

deba deducirse, por consiguiente, como baja general.
La Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones no grava

la masa global, sino cada una de las asignaciones en particular.
El impuesto global a la masa hereditaria existió en virtud del Decreto Ley

Nº 3.674, de 1932, que establecía un doble tributo: uno a la masa total y otro
sobre cada asignación en particular.
4º) Las asignaciones alimenticias forzosas, artículo 959 Nº 4:
Se refiere a los alimentos que se deben por ley solamente. Los alimentos
voluntarios no son una baja general y se imputan a la parte de libre
disposición, artículo 1171 inciso 1º.
En doctrina se ha criticado el Nº 4 del artículo 959 porque incluye como baja

general una asignación forzosa, pues jurídicamente son cosas opuestas las
bajas hereditarias y las asignaciones forzosas. Sin embargo, hay que tener
presente lo que el Código quiso significar y que es que esta asignación tienen
preferencia para su pago.
5º) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante:
No están señalados como baja general en el Código Civil, sino que en la ley
:
de impuesto a las herencias.
29. LAS BAJAS GENERALES DE LA HERENCIA Y LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Las bajas generales se deducen del acervo o masa de bienes que deja el
difunto, artículo 959. Pero algunas de estas bajas lo son también de la
liquidación de la sociedad conyugal, como sucede, por ejemplo, con los
gastos de partición en cuanto ésta se refiere a la sociedad conyugal, las
deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales y los
gastos de última enfermedad en cuanto no estén cancelados al fallecimiento
del causante, que también serán deudas sociales.
Como el artículo 959 no deroga las normas propias de la sociedad

conyugal, debe concluirse que las bajas generales se efectúan a la herencia
sólo en la proporción que ellas correspondían al cónyuge difunto. Esto tiene
importancia para los herederos, el cónyuge del difunto y el Fisco, porque si
las bajas generales se efectuaran íntegramente a la herencia, como
aparentemente lo dispone el artículo 959, al disminuir la masa hereditaria
baja el impuesto a la herencia, el cual no grava lo que corresponde por
gananciales.
30. ACERVO LÍQUIDO
Es el acervo ilíquido al cual se han deducido las bajas generales que indica
el artículo 959. También se le llama acervo partible, porque es la masa de
bienes que se divide entre los herederos.
31. LOS ACERVOS IMAGINARIOS
Están contemplados en los artículos 1185, 1186 y 1187. Su objeto es

amparar el derecho de los asignatarios forzosos; en otras palabras defender
la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones que en vida
:
haya hecho el causante.
Se diferencian de los anteriores en que no es forzoso que en una sucesión

existan acervos imaginarios; en toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno
líquido, pero no siempre existirán acervos imaginarios.
Los acervos imaginarios son dos:
1. El primer acervo imaginario, que tiene por objeto amparar a los

legitimarios frente a donaciones hechas a otros legitimarios.
2. El segundo acervo imaginario ampara a los legitimarios frente a

donaciones hechas a terceros.
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41. Disposiciones comunes alas incapacidades e indignidades
Capítulo V Incapacidades e indignidades para suceder
41. Disposiciones comunes alas incapacidades e indignidades
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CAPÍTULO V INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER
32. REQUISITOS PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE
Desde el punto de vista subjetivo, para suceder por causa de muerte el

asignatario debe reunir los siguientes requisitos:
a) Ser capaz de suceder;
b) Ser digno de suceder;
c) Ser persona cierta y determinada.
Ahora sólo nos referiremos a los dos primeros, dejando el tercer requisito
para más adelante.
33. CAPACIDAD PARA SUCEDER
Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte.
La regla general, en esta materia, es que toda persona es capaz de

suceder, constituyendo la incapacidad la excepción, artículo 961. Esto se
encuentra en armonía con las demás disposiciones del Código que se
preocupan de la capacidad como el artículo 1446, por ejemplo.
Luego, el problema de la capacidad consiste, entonces, en saber cuáles son

las personas incapaces para suceder.
En esta materia es necesario tener presente las siguientes consideraciones

:
generales:
a) El Fisco siempre es capaz de suceder, luego las normas sobre capacidad

se aplican a los demás sucesores;
b) Las reglas sobre capacidad se aplican tanto a la sucesión testada como a

la intestada, aun cuando para la primera existen reglas que no se aplican a la
segunda;
c) Las incapacidades para suceder son una excepción, y razón por la cual
deben interpretarse restrictivamente, no siendo procedente por consiguiente
la interpretación analógica;
d) Quien alegue la existencia de una incapacidad debe probarla, pues alega

una situación de excepción.
La capacidad se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la

sucesión, artículo 18 Ley de Efectos Retroactivos de las Leyes.
34. INCAPACIDADES PARA SUCEDER
Las incapacidades para suceder son cinco:
A. Incapaces de suceder por no existir al tiempo de abrirse la sucesión,

artículo 962 inciso 1º primera parte:
Por consiguiente, es incapaz para suceder el que no existe al tiempo de

abrirse la sucesión, esto es el día del fallecimiento del causante, artículo 955.
Recordemos que en nuestro Código quien no tiene existencia no es persona,
artículo 74, y quien no es persona no puede ser titular de derechos.
¿Qué entiende la ley por existencia al tiempo de la apertura de la

sucesión?, ¿se trata de la existencia legal o de la natural?
El Código Civil no contiene una disposición que solucione expresamente el

problema, pero de los términos del artículo 77 es fácil concluir que se
requiere solamente la existencia natural, esto es que bastará que la criatura
:
esté concebida y que el nacimiento llegue a producirse y constituya un
principio de existencia; si el nacimiento no constituye un principio de
existencia nada adquiere, artículo 74 inciso 2º.
Para saber si la criatura estaba concebida o no al momento de abrirse la

sucesión, debe aplicarse el artículo 76.
La segunda parte del inciso 1º del artículo 962 dice "salvo que se suceda
por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará
existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia
o legado", luego, basta existir el momento de abrirse la sucesión del
transmitente, esto no es más que aplicación del derecho de transmisión.
El principio de que es necesario tener existencia natural al tiempo de abrirse

la sucesión, para ser capaz de suceder, tiene las siguientes excepciones:
I. El caso contemplado en el artículo 962 inciso 2º (asignatario condicional),

el cual dispone:
"Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso
existir en el momento de cumplirse la condición".
La ley desea que se exista no sólo a la fecha de la apertura de la sucesión,

sino también a la del cumplimiento de la condición suspensiva.
El fundamento de esta disposición está en que, mientras no se cumpla la

condición suspensiva, la persona no tiene ningún derecho, sino sólo la
expectativa de ser asignatario. Por ello, si fallece antes del cumplimiento de la
condición, no transmite ningún derecho a sus herederos, artículo 1078 incisos
1º y 2º.
Debe tenerse presente que, si bien en estos casos la asignación no se

defiere hasta el cumplimiento de la condición, la apertura de la sucesión se
ha producido con la muerte del causante.
II. Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se espera que
existan, artículo 962 inciso 3º, que dispone: "Con todo, las asignaciones a
personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que
:
existan, no se invalidan por esta causa si existieren dichas personas antes de
expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión".
III. Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen,

artículo 962 inciso final.
Esta disposición puede dar origen a dificultades, por cuanto el legislador no

ha dicho si bastará con que la persona que preste el servicio importante
nazca en el plazo señalado o si, además, será preciso que dicho servicio se
preste dentro de los 10 años.
Don José Clemente Fabres dice que no sólo es necesario que exista el
asignatario dentro de los diez años, sino que el servicio se preste también
dentro de ese plazo.
Don Luis Claro Solar sostiene la misma opinión que Fabres.
B. Incapacidad para suceder por falta de personalidad jurídica al tiempo de

abrirse la sucesión, artículo 963 inciso 1º:
La norma del artículo citado tiene una excepción en el inciso 2º del mismo
precepto.
En relación con el artículo 963, se ha presentado el problema de la

capacidad de las personas jurídicas extranjeras para suceder en Chile.
Respecto de las personas jurídicas extranjeras de Derecho Público, no hay

problema, ya que es evidente que tienen capacidad para suceder sin
necesidad de haberse constituido en Chile, porque las personas jurídicas de
derecho público existen de pleno derecho, sin necesidad de reconocimiento
de la autoridad.
Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado existen dos tesis:
a) Alessandri estima que son incapaces de suceder en Chile las personas

jurídicas extranjeras de derecho privado que no han obtenido personalidad
jurídica en nuestro país. Se funda en que el artículo 963 establece que son
incapaces de suceder los establecimientos "cualquiera" que no sean
:
personas jurídicas; y el artículo 546, sin hacer distinción entre personas
jurídicas nacionales y extranjeras, dispone que no son personas jurídicas las
corporaciones y fundaciones que no han obtenido la aprobación de la
autoridad chilena (hoy dispone que no son personas jurídicas las
corporaciones y fundaciones que no se han establecido en virtud de una ley o
constituido conforme a las reglas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil).
No puede sostenerse que el artículo 546 no se aplica a las personas

jurídicas extranjeras, porque el artículo 14 dispone expresamente que la ley
chilena rige en nuestro país para todos sus habitantes incluso los extranjeros
y el artículo 16 dispone que los bienes situados en Chile se rigen por la ley
chilena y sobre tales bienes se harían valer los derechos hereditarios.
b) Claro Solar estima que las personas jurídicas extranjeras de Derecho

Privado son capaces de suceder en Chile, porque no es lógico exigir el
establecimiento conforme a la ley chilena a su respecto sólo para percibir una
asignación, puesto que no van a ejercer mayor actividad en el país.
Además, la regla general es la capacidad para suceder, artículo 961, y el

artículo 963 es especial; luego, no puede extenderse a casos que él no
contempla, como es el de las personas jurídicas extranjeras.
Los artículos 546 y 963 tienen por objeto impedir a aquellas asociaciones
que no han sido reconocidas por la autoridad, el ejercicio de prerrogativas
propias de las personas jurídicas, pero no pueden aplicarse a aquellas
personas jurídicas que son tales conforme a las leyes de su propio país.
El artículo 14 no es aplicable porque dichas personas no son habitantes de

nuestro país y tampoco el artículo 16, porque se refiere a los bienes y no a la
capacidad.
La jurisprudencia en esta materia es vacilante.
C. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado

ayuntamiento, artículo 964:
Debemos entender que la ley al hablar de "crimen de dañado ayuntamiento"

se está refiriendo al delito de incesto. En efecto, en el Código Penal no se
:
contempla el "delito de dañado ayuntamiento", pero en materia civil existieron
hasta la dictación de la Ley Nº 5.750 los hijos de dañado ayuntamiento que
eran los adulterinos, incestuosos y sacrílegos, hoy día reducidos sólo a los
incestuosos, luego a dichos hechos debe referirse el artículo 964.
Para que opere esta incapacidad es necesario que exista condena judicial
antes del fallecimiento del causante o al menos acusación, que se traduzca
en una condena posterior. No se aplica esta incapacidad si el asignatario ha
contraído con el causante un matrimonio capaz de producir efectos civiles.
D. Incapacidad del eclesiástico confesor, artículo 965 inciso 1º:
Debe tenerse presente que el testamento debe haber sido otorgado durante
la última enfermedad del difunto y que, en cambio, el confesor para ser
incapaz puede haber atendido al difunto tanto durante la última enfermedad
como habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento.
Se funda esta incapacidad en el deseo de proteger la libre voluntad del

testador.
El inciso final del artículo 965 dice:
"Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni

recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían
heredado abintestato, si no hubiese habido testamento".
E. Incapacidad del Notario, testigos del testamento y sus familiares y

dependientes, artículo 1061.
La Ley Nº 10.271 modificó este artículo, eliminando las dificultades que

presentaba el inciso 2º el cual decía "lo mismo se aplica a las disposiciones
en favor de cualquiera de los testigos". Algunos interpretaban que al decir "lo
mismo" se señalaba que era nula la disposición en favor del testigo, y otros
estimaban que todo lo dicho en el inciso 1º era aplicable a los testigos, es
decir, que era nula la asignación al testigo, su cónyuge, ascendientes, etc.
Confesión de deuda en
el testamento a favor del notario y testigos
:
El artículo 1062 dispone:
"El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, será considerado como
legatario para las disposiciones del artículo precedente".
Luego, si solamente en el testamento consta que el causante era deudor del

notario, nos encontraremos ante un legado y dicho legado como asignación
testamentaria que es, será nulo. Pero, si además del testamento existe otra
prueba escrita del crédito, sólo nos encontraremos ante una confesión de
deuda.
35. EFECTO DE LAS ASIGNACIONES EN FAVOR DE UN INCAPAZ
La asignación hecha en favor de una persona incapaz adolece de nulidad.

Esta nulidad tiene las siguientes características:
1. Es absoluta;
2. Es una nulidad parcial, porque afecta únicamente a la parte del

testamento en que se disponga la asignación en favor del incapaz;
3. Opera ya sea que la asignación se haga directamente al incapaz o que

se disfrace bajo la forma de un contrato valiéndose de una persona
interpuesta, artículo 966.
36. LAS INCAPACIDADES SON DE ORDEN PÚBLICO
Miran al interés general de la sociedad, y no al particular del testador. Como

consecuencia de ello, el testador no puede renunciar a la incapacidad ni
puede perdonarla, artículo 966.
Además, la incapacidad existe sin necesidad de declaración judicial. Esta se

limita a constatar la existencia de la incapacidad, se desprende ello del
artículo 967, porque si el incapaz no adquiere la herencia o legado, es obvio
que no se requiere declaración judicial.
:
37. EL INCAPAZ PUEDE ADQUIRIR LA ASIGNACIÓN POR PRESCRIPCIÓN
Si bien es cierto que la sucesión por causa de muerte jamás es un modo de

adquirir para el asignatario incapaz, puede darse el caso que habiendo
entrado en posesión material de la herencia o legado, lleguen a adquirirla por
prescripción.
La prescripción que permite al asignatario incapaz adquirir la herencia o

legado es la prescripción de 10 años, porque el incapaz nunca podrá tener
posesión regular, ya que en cualquier circunstancia le faltará la buena fe.
38. LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER
En esta materia encontramos el mismo principio que en la capacidad: toda

persona es digna para suceder, excepto aquellas que la ley declara indignas,
artículo 961.
La consecuencia de este principio es que las reglas generales aplicables en

materia de capacidad lo son también en materia de dignidad e indignidad.
Las indignidades consisten en la "falta de méritos de una persona para

suceder".
Las causales de indignidad son once, estando las cinco principales

contempladas en el artículo 968.
39. CAUSALES DE INDIGNIDAD
Son causales de indignidad las siguientes:
A. Homicidio del causante, artículo 968 Nº 1:

:
a) Aunque la ley no lo dice explícitamente, es obvio que el asignatario debe
haber sido condenado en el juicio penal correspondiente;
b) Para incurrir en esta causal de indignidad no es necesario ser el autor

material del referido delito, sino que bastará que se intervenga en él con su
obra o consejo, artículo 15 Nº 2 C. Penal;
c) Se contempla también el caso en que la indignidad para suceder al

causante consista en que el asignatario lo "dejó perecer pudiendo salvarlo".
Esta omisión no es constitutiva de delito. Como se comprenderá, esta

causal no se puede hacer valer en base a una sentencia condenatoria y que,
por consiguiente, habrá que acudir directamente a la justicia civil para que
pronuncie la indignidad.
B. El que haya atentado contra la vida, honor o bienes del causante, o de su

cónyuge, o de sus ascendientes o descendientes, artículo 968 Nº 2:
En relación con esto se pueden hacer las siguientes observaciones:
a) Ha de tratarse de un "atentado grave" y al respecto podemos decir que

tiene que tratarse de un hecho cierto que esté sancionado por la ley penal;
b) Es menester que el mencionado atentado grave se pruebe por sentencia

ejecutoriada, dictada por el juez del crimen en el proceso criminal que se
haya seguido para perseguirlo.
C. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive que no socorrió el

causante en estado de demencia o destitución, artículo 968 Nº 3:
El Código Civil funda los derechos a la sucesión intestada en la presunta

voluntad del difunto, y en base a dicha presunción, llama en ésta a los
colaterales hasta el sexto grado inclusive, artículo 992.
En relación con esta regla de la sucesión intestada, el legislador ha

establecido esta causal de indignidad, y se dice que si dichos parientes no
socorrieron al causante que había caído en estado de demencia o destitución
pudiendo hacerlo, se harán indignos de sucederle.
:
Si bien es cierto que desde el punto de vista legal se deben alimentos
solamente a los colaterales hasta segundo grado, tratándose de la indignidad
para heredar, ha considerado el legislador que no era posible aceptar que los
demás colaterales llamados a suceder abintestato a título de parientes del
difunto pudieran conservar la integridad de sus derechos, a pesar que en el
estado de enfermedad, de locura o de destitución de éste, se desentendieron
de él y pudiendo haberlo socorrido, porque tenían suficientes facultades, no lo
hicieron (Claro Solar).
D. El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria, artículo

968 Nº 4:
El fundamento de esta norma se encuentra en el deseo del legislador de

velar porque el testamento sea la expresión clara de la voluntad del testador,
creando una indignidad para sancionar al que vulnera la libertad de testar del
causante.
E. El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento, artículo 968

Nº 5:
La ocultación o detención del testamento se sanciona porque impide

conocer la verdadera voluntad del testador.
Para que opere la indignidad es necesario que la detención u ocultamiento

sean dolosos, pero el mismo precepto dice que se presume el dolo por el solo
hecho de la detención u ocultación. Esta presunción de dolo es meramente
legal y admite prueba en contrario.
F. No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto, artículo 969:
El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en

perseguir judicialmente al asesino de su causante, lo que es una abierta
ingratitud respecto de éste, o al menos una actitud sospechosa.
No es necesario que el asignatario deduzca una querella criminal, es

suficiente con una simple denuncia.
Por razones fáciles de entender, exime de la obligación de denunciar al

:
cónyuge y parientes del homicida.
G. No solicitar el nombramiento de guardador al causante, artículo 970:
El legislador sanciona aquí a los herederos abintestato que estando

autorizados por el legislador para promover el nombramiento de guardador al
incapaz no lo hacen, por la negligencia que ello implica respecto de los
intereses del causante.
H. Excusa ilegítima del guardador o albacea, artículo 971:
Esta regla se aplica sólo a los guardadores testamentarios y no a los

legítimos y dativos.
I. El que se compromete a hacer pasar bienes del causante a un incapaz

para suceder, artículo 972:
Esta norma tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la asignación

hecha a un incapaz, aunque se realice por interpuesta persona.
J. Albacea removido por dolo, artículo 1300.
K. Partidor que prevarica, artículo 1329.
Situaciones que se asemejan a las indignidades:
Hay cuatro situaciones que pueden ser equiparadas a las indignidades:
a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente,

artículo 114;
b) El que se casa teniendo el impedimento de las segundas nupcias,

artículo 127;
c) El cónyuge que hubiera dado lugar a la separación judicial por su culpa,

artículo 994 inciso 1º, y
d) Los padres del causante si la paternidad o la maternidad ha sido

determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare
:
restablecimiento conforme al artículo 203, artículo 994 inciso 2º.
40. CARACTERÍSTICAS DE LAS INDIGNIDADES
En las indignidades está comprometido solamente el interés del causante;

ello produce las siguientes consecuencias:
1º) El causante puede perdonar la indignidad, artículo 973;
2º) La indignidad debe ser declarada judicialmente, artículo 974. No

teniendo este juicio un procedimiento especial, se aplica el ordinario; puede
ser provocado por todo el que tenga interés en excluir al asignatario indigno;
dentro de estas personas caben: los herederos de grado posterior, porque al
faltar el indigno adquirirán la asignación; los herederos conjuntos, para
adquirir la asignación por acrecimiento; el sustituto del indigno; los herederos
abintestato cuando, declarado indigno el heredero o legatario, les
corresponda a ellos la asignación; los acreedores de los herederos que al
excluirse el indigno ven aumentar el patrimonio de estos;
3º) La indignidad se purga por 5 años de posesión, artículo 975. Tratándose

de herederos la posesión exigida es la legal, porque el indigno adquiere la
asignación y la pierde sólo cuando se declara la indignidad judicialmente; el
legatario requiere posesión material porque a su respecto no existe posesión
legal;
4º) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe, artículo 976. La buena
fe consiste en ignorar la existencia de la indignidad;
5º) La indignidad se transmite a los herederos, artículo 977. Es decir, los

herederos del asignatario indigno adquieren la asignación con el vicio de
indignidad.
41. DISPOSICIONES COMUNES A LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES

:
1) Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos,
artículo 979. Luego, la ley no priva a los incapaces e indignos del derecho de
alimentos que ella le señala, a menos que la causal que esté operando sea
alguna de las indicadas en el artículo 968, pues constituyen casos de injuria
atroz, y solamente en este evento no se deben alimentos, artículo 324.
2) Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepción su

incapacidad o indignidad, artículo 978. Esta disposición presenta el problema
de determinar qué debe entenderse por deudores hereditarios o
testamentarios; al respecto hay dos interpretaciones:
a) Considera como deudores hereditarios o testamentarios a aquellos que

fueron deudores del causante en vida de éste. Ejemplo: Pedro debía al
causante $ 1.000, fallece éste dejando un heredero incapaz o indigno, el cual
demanda a Pedro cobrándole la suma indicada. De acuerdo con esta
interpretación, Pedro no podrá oponer al heredero la excepción de
incapacidad o indignidad que le afecta.
Se critica esta opinión, señalando que ella sería aceptable para el caso de
indignidad solamente y no para el de incapacidad; porque el heredero indigno
adquiere la asignación mientras no exista una sentencia que declare la
indignidad, en tanto que el incapaz no adquiere la herencia o legado. Sería
absurdo que el heredero incapaz que no ha podido adquirir la herencia esté
en situación de demandar al deudor hereditario, no pudiendo éste oponerle
como excepción su incapacidad.
b) Somarriva sostiene que por deudor hereditario o testamentario debe

entenderse al propio heredero. Ejemplo: el causante adeuda a Pedro $ 1.000,
fallece dejando un heredero incapaz o indigno; el cual demandado por Pedro
no podrá oponerle como excepción su propia incapacidad. Es decir, el
heredero incapaz o indigno no puede asilarse en su propia incapacidad o
indignidad para negarse a pagar la deuda.
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Capítulo VI La sucesión intestada
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CAPÍTULO VI LA SUCESIÓN INTESTADA
42. CONCEPTO Y APLICACIÓN
Se encuentra reglamentada en el Título II del Libro III del Código Civil,

artículos 980 y siguientes.
Se puede definir la sucesión intestada como "aquella que regla el

legislador". Es decir, se aplican las reglas de la sucesión intestada cuando es
la ley la que dispone la forma como se sucede en los bienes de una persona;
pero para que ellas tengan cabida no es necesario que la ley regule
íntegramente una sucesión, ya que según nuestra ley se puede suceder a
una persona parte testada y parte intestada.
El legislador regla la sucesión del causante en los tres casos que indica el
artículo 980. Esto es:
1. Cuando el difunto no dispuso de sus bienes; ello puede suceder, porque

el causante no hizo testamento, o cuando habiéndolo hecho en él no dispone
de sus bienes, o cuando en su testamento el causante se limita a establecer
legados;
2. Cuando el difunto dispuso de sus bienes pero no hizo conforme a

derecho, es el caso del testamento nulo por falta de requisitos de forma o
fondo;
3. Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han

tenido efecto, ello sucederá cuando el heredero testamentario ha repudiado la
herencia, o era incapaz o indigno y en general, siempre que falte el
asignatario testamentario y no lleve su asignación, en su reemplazo
:
concurrirán los herederos abintestato, salvo que opere el acrecimiento o la
sustitución.
43. FUNDAMENTO DE LA SUCESIÓN INTESTADA
Desde un punto de vista práctico, la sucesión intestada encuentra su

fundamento en la necesidad de regular la suerte del patrimonio de una
persona a su muerte, cuando ésta no ha dejado testamento.
Como fundamento filosófico se señala que la sucesión intestada se basa en

la presunta voluntad del difunto; ésta no es más que el posible testamento del
causante, la ley presume lo que habría querido el difunto.
44. EN LA SUCESIÓN INTESTADA NO SE ATIENDE AL ORIGEN DE LOS BIENES, SEXO NI

PRIMOGENITURA
"La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla
con restituciones o reservas", y el artículo 982, por su parte, lo señala: "En la
sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura".
45. PERSONAS LLAMADAS A SUCEDER EN LA SUCESIÓN INTESTADA
"Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus

ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado en su caso, y el
Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva".
Hay que tener presente que de acuerdo con el artículo 37 de la Ley

Nº 19.620 sobre adopción de menores:
:
"La adopción confiere el adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos
los derechos y deberes recíprocos establecidos en la le ley extingue sus vínculos de
filiación de origen, para todos los efectos civiles...".
El artículo 16 de la Ley Nº 20.830 dispone que cada conviviente civil será

heredero abintestato del otro y el artículo y el artículo 18 de la misma ley
establece como condición para ello, que el acuerdo de unión civil celebrado
con el difunto no haya expirado a la fecha de la delación de la herencia.
El Fisco tiene la particularidad que entra a falta de otros sucesores y lleva la

totalidad de la masa hereditaria, pues no concurre con nadie.
Existen ciertas normas que determinan la forma en que se produce el

llamamiento de los diversos sucesores en la sucesión intestada, ellas son:
1. La calidad de línea;
La línea de los descendientes predomina sobre la de los ascendientes.

Puede darse el caso que el descendiente tenga un parentesco más lejano
que el ascendiente, pero de todas maneras predomina el descendiente. Esto
se relaciona con la ficción de la representación en la línea de los
descendientes, artículos 983 y 984;
2. Sólo se toma en cuenta el parentesco por consanguinidad;
3. La prioridad del grado: consiste en que el pariente de grado más próximo

de una misma línea excluye a los de grado más lejano;
4. Los parientes son agrupados en órdenes, a los cuales nos referiremos

más adelante.
46. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN
Se sucede abintestato, ya por derecho personal o propio, ya por derecho de

representación.
La sucesión es por derecho personal o propio cuando se recibe la herencia

:
por ser el pariente más próximo dentro del orden que recoge la herencia, es
decir, se sucede por uno mismo y sin intervención de otra persona.
Suceder por derecho de representación es recibir la herencia por haber

pasado a ocupar el lugar de un ascendiente que falta y al cual la ley llama a
recoger la asignación. Por la representación se da el caso de que parientes
del difunto con grado más lejano concurran con otros de grado más próximo,
rompiéndose el principio de prioridad del grado.
El derecho de representación es un caso de sucesión indirecta al igual que

el Derecho de Transmisión. Debe tenerse presente que la sucesión intestada
es un llamamiento a recoger la masa hereditaria y nunca una especie o
cuerpo cierto determinado, pues la ley no instituye legatarios.
Concepto de derecho de representación
Define el derecho de representación el artículo 984 inciso 2º, que dispone:
"La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el
lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder".
No debe confundirse este derecho de representación con la representación

en los negocios jurídicos, artículo 1448.
Personas que intervienen en el derecho de representación
En el derecho de representación intervienen tres personas, que son:
1. El primer causante, que es la persona en cuya herencia se sucede;
2. El representado, que es la persona que no puede o no desea suceder, y
3. El o los representantes, o sea el o los descendientes del representado

que ocupan el lugar de éste para suceder al causante.
Requisitos para que opere el derecho de representación:
Para que pueda operar el derecho de representación, deben concurrir los

:
siguientes requisitos:
A. Tiene que tratarse de una sucesión intestada;
B. Sólo opera en la línea descendiente, pero no en la ascendiente;
C. Sólo tiene lugar en los órdenes de sucesión que contempla el artículo

986, y
D. Es necesario que falte el representado.
A. La representación sólo opera en la sucesión intestada:
Se llega a esta conclusión en base a dos argumentos de texto legal, que

son:
a) El artículo 984 que define el derecho de representación, está ubicado en

el Título II del Libro III C.C.: que se refiere a la sucesión intestada, y
b) El artículo 984, que define el derecho de representación, comienza

diciendo: "se sucede abintestato."...
El principio de que el Derecho de Representación sólo opera en la sucesión

intestada, tiene dos excepciones, que son más aparentes que reales:
1. Asignación dejada indeterminadamente a los parientes: el artículo 1064

dispone:
"Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los

consanguíneos de grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato,
teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas generales;
salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues
entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato".
Si bien es cierto que en este caso hay testamento y tiene lugar la

representación, ello es como consecuencia de la aplicación que el legislador
hace de las reglas de la sucesión intestada para interpretar la voluntad del
testador manifestada en forma indeterminada.
:
2. En las legítimas el artículo 1183 establece:
"Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas

de la sucesión intestada".
En este caso no hay propiamente una excepción al principio en estudio,

porque en las legítimas opera el derecho de representación como
consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada.
B. La representación sólo opera respecto de la descendencia del causante.
El artículo 986 enumera los órdenes en los cuales opera el derecho de

representación, no mencionando para nada a los ascendientes, de lo que se
desprende que en favor de éstos no opera el derecho de representación. El
legislador la establece sólo en favor de los descendientes del causante y de
la de sus hermanos. Confirma esto el inciso final del artículo 989, que dispone
que en el 2º orden de sucesión el ascendiente de grado más próximo excluye
a los de grado más remoto.
C. El derecho de representación no opera en todos los órdenes de

sucesión, sino sólo en los casos del artículo 986.
El derecho de representación se limita a los casos a que se refiere el

artículo 986, pero dentro de ellos no tiene límite, pudiendo ser tanto de
primer, como de segundo o tercer grado, etc. Queda ello de manifiesto por el
inciso final del artículo 984.
D. Debe faltar el representado: se entiende que falta el representado en los

casos que indica el Código Civil.
El más frecuente, en que se entiende faltar el representado, es aquél en

que éste ha fallecido con anterioridad al causante.
En Chile no tiene cabida la discusión, que se plantea en doctrina, de si se

puede representar a una persona viva, porque el artículo 987 dice
expresamente que se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha
repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió la herencia
del difunto.
:
Por ello es que el inciso final del artículo 984 habla del padre o madre que
no hubiese querido o podido suceder. Una persona no quiere suceder cuando
repudia la herencia y no puede suceder cuando ha fallecido, cuando es
indigna o incapaz de suceder, o cuando ha sido desheredada.
Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento, hay que

relacionar el derecho de representación con el artículo 250 Nº 3, en materia
de bienes del hijo sujeto a patria potestad. En dicho caso lo que sucede es
que ha operado el derecho de representación, y la herencia o legado que
correspondía al padre incapaz o indigno ha pasado a su hijo.
El derecho del representante emana directamente de la ley y no del

representado:
La representación es una ficción legal, por ello se dice que el derecho del
representante no emana del representado, sino que de la ley; la cual supone
al representante sucediendo directamente al causante en reemplazo del
representado.
Este principio produce las siguientes consecuencias:
1. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de

indignidad porque el representante adquiere directamente del causante; el
representado no le transmite su derecho. Es decir, en materia de
representación no se aplica el artículo 977;
2. El representante debe ser digno y capaz respecto del causante. El

representante debe reunir los requisitos para suceder respecto del causante,
y no importa que no los llene con el representado. Hay que recordar que el
representante hereda al causante;
3. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado

artículo 987 inciso 1º; ello porque el derecho emana de la ley y no del
representado.
Efectos de la representación
De acuerdo al artículo 985, se puede suceder a una persona por estirpes o

:
por cabezas. Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente y en
este caso, los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porción a
que la ley los llame.
Cuando se sucede por derecho "de representación", se hereda por estirpes

y todos los representantes, cualquiera que sea su número, llevan dividida por
partes iguales, la porción del representado.
El artículo 985 dispone que "los que suceden por representación heredan
en todos los casos por estirpes".
47. LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN
La sucesión intestada se estructura sobre la base de los órdenes de

sucesión, que es la forma en que la ley reglamenta cómo concurren y son
excluidos los herederos en esta clase de sucesión.
Se definen los órdenes de sucesión como: "aquel grupo de parientes que

excluye a otro conjunto de parientes de la sucesión, pero que a su vez, puede
ser excluido por otro conjunto de parientes".
Hasta que entró en vigencia la Ley Nº 19.585 se distinguía entre órdenes de

sucesión regular y órdenes de sucesión irregular.
Los primeros tenían lugar cuando el causante era hijo legítimo y, los
segundos, cuando el causante era hijo natural o ilegítimo.
Con la vigencia de la mencionada ley, esta distinción entre órdenes de

sucesión regular y órdenes de sucesión irregular desaparece, ya que se
establece la igualdad entre todos los hijos. Pero, al parecer, ello es más
aparente que real, ya que, en principio, desde ese momento, hay un solo tipo
de órdenes de sucesión intestada sin importar si el causante es de filiación
determinada o de filiación indeterminada, eso es lo que dice el legislador, no
obstante la realidad se impone a su voluntad, ya que si el causante es una
persona de filiación no determinada, no tiene, desde el punto de vista jurídico,
ascendientes, hermanos ni colaterales, produciéndose una situación especial,
:
ya que respecto de dicho causante no se podrán aplicar los mismos órdenes
de sucesión que a aquel que es de filiación determinada, pues a su respecto
sólo existen el orden de los hijos, artículo 988, el del cónyuge sobreviviente,
artículo 989 y el del fisco, artículo 995, mas no los demás.
Primer orden de sucesión intestada, denominado

"orden de los hijos"
Este orden está formado por las personas designadas en el inciso 1º del
artículo 988, esto es, los hijos y el cónyuge sobreviviente. Y, en su caso, por
el conviviente civil sobreviviente siempre que el acuerdo de unión civil
celebrado con el difunto no haya expirado a la fecha de la delación de la
herencia arts.16 y 18 Ley Nº 20.830.
Es menester tener presente que respecto de los hijos tiene aplicación el

derecho de representación, por lo cual este orden termina siendo, en
realidad, de los descendientes.
En lo que dice relación con el cónyuge sobreviviente, la Ley Nº 19.585

eliminó la porción conyugal a la que le daba derecho el Código Civil, y confirió
a éste el carácter de heredero.
En caso que el causante deje sólo hijos, la herencia debe dividirse entre
ellos por iguales partes. En tanto que si el cónyuge sobreviviente concurre
con los hijos, aquél llevará una porción igual al doble de lo que por legítima
rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo, pero si sólo hay un hijo, la
porción del cónyuge sobreviviente será igual a la legítima rigorosa o efectiva
del hijo. Pero, además, el cónyuge sobreviviente nunca llevará una porción
inferior a la cuarta parte de la herencia o la mitad legitimaria en su caso,
No obstante, el cónyuge sobreviviente, que por su culpa hubiere dado

motivo a la separación judicial, no tendrá parte alguna en la herencia
intestada, artículo 994 inciso 1º.
Segundo orden de sucesión intestada denominado

"orden del cónyuge o del conviviente civil y los ascendientes"
:
Se aplica este orden cuando no hay hijos ni descendientes de éstos con
derecho a representarlos, si existe alguno de estos descendientes se aplica el
primer orden, en caso contrario, el segundo. El artículo 989 inciso 1º dispone:
"Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus

ascendientes de grado más próximo".
El artículo16 de la Ley Nº 20.830 confiere el conviviente civil sobreviviente la

calidad de heredero intestado, disponiendo que concurrirá en la sucesión del
conviviente civil difunto de la misma forma y gozará de los mismos derechos
que le corresponden al cónyuge sobreviviente, siempre que el acuerdo de
unión civil celebrado con el difunto no haya expirado a la fecha de la delación
de la herencia, art. 18 Ley Nº 20.830.
Luego, concurren en el segundo orden de sucesión los ascendientes de

grado más próximo y el cónyuge sobreviviente.
Si concurren ascendientes de grado más próximo y el cónyuge

sobreviviente, la herencia se divide en tres partes: dos para este último y una
para aquéllos.
A falta de ascendientes lleva toda la herencia el cónyuge sobreviviente, y a

falta de éste, la llevan los ascendientes.
Si hay un solo ascendiente en el grado más próximo, éste llevará la

totalidad de la porción asignada a tales parientes, respetándose en esta
forma el principio de la prioridad del grado, artículo 989 inciso final.
Tiene cabida también en este orden la aplicación de la norma del artículo

994 inciso 1º, esto es, si el cónyuge sobreviviente dio lugar a la separación
judicial por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia intestada.
Tratándose de los padres, si la paternidad o la maternidad han sido

determinadas en un juicio de filiación con oposición del padre o madre,
aquéllos no podrán suceder, a menos que haya mediado restablecimiento en
los términos del artículo 203, según dispone el artículo 994 inciso final.
En relación con este punto hay que tener presente que no obstante el tenor
:
literal del artículo 994 inciso final, él es sólo aplicable al padre o madre que se
opuso al reconocimiento en el respectivo juicio de filiación, pero no respecto
de los otros posibles ascendientes, aunque lo sean del que hizo la oposición.
La norma legal indicada está mal redactada ya que habla de "los padres" en
forma genérica, pero hay que entender que sólo se refiere a aquel que hizo la
oposición y que no es aplicable al otro progenitor que puede no haberse
opuesto e incluso haber reconocido voluntariamente al causante.
Tercer orden de sucesión intestada, denominado

"orden de los hermanos"
De acuerdo al artículo 990 si no hay descendientes, ni ascendientes, ni

cónyuge sobreviviente, ni conviviente civil en su caso, suceden en toda la
herencia los hermanos, sean de doble o de simple conjunción, pero la porción
de los hermanos de simple conjunción (hermanos paternos o maternos) será
la mitad de la de los hermanos de doble conjunción.
Hermanos de doble y simple conjunción:
Son hermanos de doble conjunción aquellos que son hijos de un mismo

padre y madre, son los llamados hermanos carnales, artículo 41. Los de
simple conjunción son sólo hermanos por parte de padre (hermanos
paternos) o por parte de madre (hermanos maternos).
En la sucesión concurren tanto los hermanos de doble conjunción como los

de simple conjunción, pero si concurren hermanos carnales y de simple
conjunción, la porción de éstos será la mitad de la de aquéllos. No habiendo
hermanos carnales, los de simple conjunción llevan toda la herencia.
Hay que tener presente que el derecho de representación se aplica

respecto de los hermanos, de modo que los sobrinos quedan comprendidos
en este orden.
Cuarto orden de sucesión intestada, denominado

"orden de los colaterales"
Si no hay descendientes, ni ascendiente, ni cónyuge sobreviviente, ni

hermanos, suceden los demás colaterales de grado más próximo —se
:
respeta el principio de la prioridad del grado— hasta sexto grado inclusive.
Los colaterales de doble conjunción llevan el doble que los de simple
conjunción, artículo 992.
El o los colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los otros.
En relación con este orden hay que tener presente que él no se aplica
mientras existan representantes de hermanos del causante, es decir, el
derecho de representación excluye la aplicación del cuarto orden.
Quinto orden de sucesión intestada, denominado

"orden del Fisco"
Cuando no existen otros herederos abintestato se habla de herencia

vacante, el Fisco concurre entonces en las herencias vacantes, artículo 995.
Situación del cónyuge separado judicialmente por su culpa
El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial por su culpa

pierde los derechos que le habrían correspondido en la sucesión intestada de
su marido o mujer, artículo 994.
Esta situación se equipara a las causales de indignidad.
El legislador priva de derechos hereditarios abintestato al cónyuge que ha

dado lugar a la separación judicial por su culpa.
Si la separación judicial ha cesado por cualquier causa antes del

fallecimiento no tiene aplicación el artículo 994.
48. SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA
De acuerdo al artículo 952 inciso 2º la sucesión de una persona puede ser

parte testada y parte intestada. El artículo 996 establece reglas sobre esta
clase de sucesión.
Cuando la sucesión es parte testada y parte intestada se aplica primero el

:
testamento y en lo que resta rigen las reglas sobre la forma de dividir las
herencias intestadas, artículo 996 inciso 1º.
En conformidad al inciso final del artículo 1191, si en una herencia

concurren como herederos legitimarios con quienes no lo sean, se aplicarán
las reglas de la sucesión intestada, prevaleciendo el artículo 996 sobre el
artículo 1191 en caso de conflicto. Este último artículo se va a aplicar cuando
todos los herederos sean legitimarios, pero concurriendo legitimarios con
quienes no lo sean se aplicará el artículo 996.
El inciso final del artículo 996 dispone:
"En todo caso la regla del inciso 1º se aplicará una vez enteradas totalmente, a
quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras". Respecto de esta norma el
Profesor Ramón Domínguez Águila señala "Nos parece que la regla viene a reforzar
la idea que las legítimas y mejoras existen en toda sucesión y tal vez ni siquiera era
necesaria, desde ya el inciso 3º señala que prevalece la voluntad del testador 'en lo
que de derecho corresponda', lo que determina la necesidad de enterar primero las
legítimas y mejoras para luego poder aplicar las disposiciones testamentarias".
49. SITUACIÓN DE LOS QUE SUCEDEN A LA VEZ POR TESTAMENTO Y ABINTESTATO
Es fácil que el artículo 996 inciso 2º que regula esta situación se interprete
mal. Se pone, esta norma, en el caso de que los herederos designados en el
testamento, lo sean a la vez abintestato, es decir vayan a concurrir en la parte
intestada de la herencia, y establece que si la porción testamentaria es
inferior a la que le correspondería abintestato, los herederos testamentarios
participan en la sucesión intestada hasta completar la porción que les
correspondiera abintestato. Y si la porción testamentaria excede a lo que les
correspondería abintestato llevan siempre la primera.
Cabe tener presente el inciso final del artículo 996, que impide que el
causante pueda violar las asignaciones forzosas.
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Capítulo VII Sucesión testamentaria
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CAPÍTULO VII SUCESIÓN TESTAMENTARIA
50. CONCEPTO
Es aquella que se gobierna por las disposiciones contenidas en el

testamento del causante, artículos 952, 980 y 999.
51. TESTAMENTO
El artículo 999 define el testamento en la siguiente forma:
"El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del
todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras
viva".
No obstante que la disposición citada exige que en el testamento se

disponga de los bienes, la verdad es que no es necesario que ocurra
forzosamente así para que lo haya, aun cuando ello es lo más natural; pero si
no lo hace quiere decir que sin dejar de haber acto de última voluntad, la ley
será la que entre a regular la sucesión. Es posible, por consiguiente, que el
testamento tenga otras finalidades, puede limitarse, por ejemplo, al
reconocimiento de un hijo, artículo 187 Nº 4; al nombramiento de guardador,
artículos 354, 358 y 359; a la designación de un albacea, artículo 1270; al
nombramiento de un partidor de sus bienes, artículo 1234.
Cuando en el testamento se dispone de los bienes no es forzoso que se

comprenda a todos ellos, se puede referir a una parte como indica el artículo
999.
:
52. CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO
El testamento presenta las siguientes características:
1º) Es un negocio jurídico unilateral: es un negocio jurídico porque la

voluntad del testador está dirigida a producir los efectos por él deseados, que
son los que tuvo en vista al otorgarlo. Y es unilateral porque para nacer a la
vida jurídica requiere de la sola voluntad del testador.
2º) Es un acto más o menos solemne, artículos 999, 1000 y 1002. Luego, el
testamento es siempre solemne, exige solemnidades objetivas, es decir,
establecidas en atención al acto en sí mismo. El fundamento de la
solemnidad es:
a) Así queda una prueba preconstituida de la real voluntad del testador;
b) El testamento es un acto de importancia en la vida jurídica, así él da

origen a la sucesión por causa de muerte y normalmente los actos de
trascendencia para el derecho son solemnes.
De las expresiones usadas por el legislador: "acto más o menos solemne",

se desprende una importante clasificación del testamento: cuando el
testamento es más solemne nos hallamos en presencia del testamento
propiamente solemne, y cuando es menos solemne, ante un testamento
privilegiado. En ambos casos el testamento es solemne, lo que sucede es
que en el privilegiado las solemnidades son menos estrictas.
3º) Es un acto personalísimo, artículos 999 y 1003. Esta es una

característica propia del testamento, los demás actos de la vida jurídica
admiten la participación de varias personas, por ejemplo: reconocimiento de
un hijo que también es un negocio unilateral, pueden hacerlo ambos padres
conjuntamente. El carácter personalísimo del testamento trae dos
consecuencias de interés:
a) El legislador no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos —

esto es, aquellos otorgados por dos o más personas en un tiempo—, ni las
:
disposiciones captatorias —aquellas en que el testador asigna alguna parte
de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna
parte de los suyos—, artículos 1003 y 1059.
b) En el testamento no cabe la representación, artículo 1004: Aplicación de

este principio es el artículo 1063, que dispone: "La elección de un asignatario,
sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá
del puro arbitrio ajeno".
Es por ello que los relativamente incapaces pueden otorgar libremente

testamento, ejemplo de ello es el artículo 262.
4º) El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido el causante,
pero puede producir otros efectos en vida de éste, artículo 999. Esto es
lógico, porque el testamento da origen a la sucesión por causa de muerte,
modo de adquirir que se basa en el fallecimiento del causante.
El artículo 999 dice "... para que tenga pleno efecto...", ello porque el
testamento produce la totalidad de sus efectos fallecido el causante, y antes
de su fallecimiento puede tener otros efectos pero no totales.
Así, el testamento produce en vida del causante, por ejemplo, los siguientes
efectos:
a) reconocimiento de hijo,
b) donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a

los beneficiados, artículos 1140 y 1142.
5º) El testamento es esencialmente revocable, artículo 999 parte final. El

testamento puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorgó.
Debe tenerse presente que en el testamento sólo son revocables las

disposiciones testamentarias, mas no de las declaraciones. La propia
definición habla únicamente de las disposiciones testamentarias,
estableciendo su revocabilidad. En parte alguna establece la revocabilidad de
las declaraciones en el testamento; por el contrario, el Código discurre sobre
la base de que son revocables las disposiciones pero no las declaraciones
:
del testamento.
Reafirma lo indicado lo dispuesto en el artículo 189 inciso 2º, norma que,

refiriéndose al reconocimiento de un hijo, establece "el reconocimiento es
irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto
testamentario posterior...".
La facultad de revocar el testamento es de orden público, ya que es una

característica esencial del testamento. Por ello, el artículo 1001 no reconoce
valor alguno a las cláusulas testamentarias que significaren entorpecer esta
facultad de revocación.
53. REQUISITOS DEL TESTAMENTO
Los requisitos del testamento son de tres clases:
1º) Requisitos internos;
2º) Requisitos externos o solemnidades, y
3º) Requisitos que dicen relación con las disposiciones testamentarias.
54. REQUISITOS INTERNOS
Los requisitos internos del testamento son capacidad del testador y su

voluntad exenta de vicios.
A. Capacidad para testar: También se la denomina "testamentifacción

activa". El principio en esta materia es que toda persona es capaz para testar,
excepto aquellos que la ley declara incapaces. Este principio se extrae del
artículo 1005, el que después de indicar quiénes son inhábiles, termina
manifestando que las personas no comprendidas en dicha enumeración son
hábiles para testar.
Por lo demás, en el derecho la regla general es la capacidad y la excepción

:
la incapacidad, artículos 1446, 1795 y 961.
Luego son incapaces para testar:
1º) El impúber;
2º) El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
3º) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra

causa;
4º) Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente, artículo 1005.
La incapacidad debe existir al momento de otorgarse testamento, artículo

1006.
Luego:
a) El testamento otorgado por una persona que al momento de testar es

inhábil, pero posteriormente y antes de fallecer pasa a ser capaz, es nulo.
b) Si la persona al momento de testar era hábil y después pasa a ser

incapaz, no se invalida el testamento por dicho motivo.
B. Voluntad exenta de vicios: La voluntad libremente manifestada es la base

fundamental del testamento, por ello, y considerando que el testamento
produce sus efectos una vez fallecido el causante, cuando va a ser difícil
determinar su exacta voluntad, es que el legislador rodea del máximo de
precauciones la voluntad del testador.
Se oponen a la libre manifestación de voluntad del testador los vicios de

voluntad: fuerza, dolo y error:
I. La fuerza en el testamento, artículo 1007. La fuerza en el testamento para

que vicie la voluntad debe cumplir con los requisitos generales señalados en
los artículos 1456 y 1457: grave, injusta y determinante.
Se ha pretendido que al decir el artículo 1007 que "de cualquier modo" que
haya intervenido la fuerza en el testamento es nulo, está queriendo significar
:
que no es necesario que en este caso la fuerza reúna los requisitos legales
mencionados. La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza en
el testamento debe reunir los requisitos generales.
El mismo artículo dice que el testamento es nulo "en todas sus partes". La
sanción de la fuerza como vicio de la voluntad es la nulidad relativa del acto.
Sin embargo, un sector de la doctrina ha estimado que la sanción en el caso
del artículo 1007 no es la nulidad relativa, sino que la nulidad absoluta, para
ello se fundan en:
1º) La letra del artículo 1007, al decir que el testamento es nulo en todas
sus partes estaría evidenciando que la sanción es la nulidad absoluta;
2º) La trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento

ha movido al testador a sancionarla con nulidad absoluta, por la gravedad
que este vicio representa en el testamento.
No obstante dichos argumentos, parece lógico concluir que la sanción es

siempre la nulidad relativa, pues el legislador al utilizar la expresión "nulo en
todas sus partes" ha querido significar que en presencia de la fuerza del
testamento es nulo en su totalidad y no sólo lo es la cláusula obtenida por
fuerza.
Esta interpretación explica también la frase "de cualquier modo" que

significaría: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias
o sólo a algunas de ellas el testamento es nulo.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirma a esta última

interpretación, pues el proyecto del año 1853 sólo era nula la cláusula
testamentaria detenida por medio de fuerza, cambiando posteriormente al
criterio del legislador declarando nulo el testamento en "todas sus partes", es
decir, en su totalidad.
II. El dolo en el testamento: el legislador nada ha dicho al respecto, por lo

que se aplican las reglas generales. Recordemos que el testamento es un
acto unilateral luego, para que vicie la voluntad no es necesario que el dolo
sea obra de una de las partes, artículo 1458.
:
III. El error en el testamento: nada dice el Título III al respecto, ocupándose
el legislador de esta materia en los artículos 1057 y 1058.
55. CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO
La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de

que está revestido. Del artículo 999 se deduce que el testamento puede ser:
solemne y menos solemne o privilegiado.
Testamento solemne: "es aquel en que se han observado todas las

solemnidades que la ley ordinariamente requiere", artículo 1008 inciso 2º.
El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en país extranjero.
El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado, artículo 1008 inciso final.
El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en

conformidad a la ley chilena o a la del país en que se otorgue, artículos 1027
y 1028.
Testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse

algunas de estas solemnidades por consideración a circunstancias
particulares, determinadas expresamente por la ley, artículo 1008 inciso 3º.
Son especies de testamento menos solemnes o privilegiados: el verbal, el

militar y el marítimo, artículo 1030.
Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al momento de

su otorgamiento, artículo 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
56. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE
Existen ciertas solemnidades comunes a todo testamento solemne, ellos

son:
:
1º) La escrituración, artículo 1011;
2º) La presencia de testigos; en todo testamento solemne debe concurrir el

número de testigos hábiles exigidos por la ley, el cual es variable, la regla
general es tres, pero la ley exige cinco en un caso: el testamento abierto que
no es otorgado ante funcionario.
Los testigos del testamento deben ser hábiles, al respecto el artículo 1012
señala quiénes no pueden ser testigos de un testamento solemne.
Si un testigo es inhábil, pero esa inhabilidad no se manifiesta exteriormente

y la opinión dominante era que este testigo podía serlo del testamento, la
circunstancia de la inhabilidad real del testigo no anula el acto, pero la
habilidad putativa no podrá servir sino a uno sólo de los testigos, artículo
1013.
Este artículo es una aplicación del error común.
Además de ser hábiles, los testigos deben cumplir otros requisitos:
A. Dos de los testigos a lo menos deberán estar domiciliados en la comuna

o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento;
B. Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos debe

saber leer y escribir, y si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos
deben cumplir este requisito, artículo 1012 inciso final.
57. TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PÚBLICO O NUNCUPATIVO
Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los

testigos. El artículo 1015 inciso 1º dispone:
"Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador

hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos".
El testamento abierto puede otorgarse en dos formas:

:
A. Ante funcionario público competente y tres testigos;
B. Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público.
58. A. TESTAMENTO OTORGADO ANTE FUNCIONARIO Y TESTIGOS
a) Funcionario competente: de acuerdo al artículo 1014 lo es el escribano,

pero también puede hacer las veces de tal el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del otorgamiento.
I. Testamento autorizado por notario: es el funcionario competente para

autorizar testamento abierto por excelencia, puede decirse que es al que se
recurre ordinariamente.
El notario debe ser competente en cuanto a la materia y al territorio.
II. Testamento autorizado por Juez de Letras: el artículo 1014 inciso 2º

dispone que "podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del
territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento".
El testador puede elegir el funcionario: Claro Solar dice que disposición del
artículo 1014 en cuanto llama a otros funcionarios a hacer las veces de
notario da "por establecido que no existe notario que pueda concurrir al
otorgamiento del testamento por cualquier causa que le impida esa
asistencia, pues si hubiera escribano a quien el testador pudiera llamar,
estaría obligado a acudir al llamamiento y actuar en otorgamiento del
testamento".
No se trata, según este autor, de aumentar el número de funcionarios que

puedan autorizar el testamento abierto, sino de suplir la falta de notario.
En general no se acepta esta opinión.
El artículo 1014 no da pie para sostener que el otro funcionario sustituya al

notario cuando falta y que, por tanto, no puede actuar cuando hay notario. Si
ese hubiera sido el pensamiento del legislador lo habría dicho expresamente
:
o al menos, de una manera implícita. El testador, en el hecho, no puede, en
casos urgentes, averiguar si el notario falta para que lo sustituya otro
funcionario. Las dificultades acerca de si en el hecho había o no notario
serían de suma gravedad para la suerte de la validez del testamento.
B. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hojas

sueltas.
El testamento otorgado ante un Juez de Letras necesariamente lo será en

hoja suelta, ya que éste no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.
En el caso del notario, la situación no es clara, pero debe concluirse que el

testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta.
Lo corriente será que se otorgue en el protocolo, en cuyo caso será

instrumento público en cuanto a testamento y también como escritura pública.
Pero no es obligatorio que el testamento se incorpore en el protocolo, pues

también puede otorgarse en hoja suelta, por las siguientes razones:
1. El artículo 1017 dispone que el testamento podrá haberse escrito

previamente, lo cual está indicando que bien puede el testamento no ingresar
al protocolo, ya que lo contrario significaría que éste saliere de la Notaría lo
que no es permitido;
2. Los artículos 866 Código de Procedimiento Civil y 420 Nº 2 Código

Orgánico de Tribunales se refieren a la protocolización del testamento abierto
otorgado en hoja suelta, sin distinguir cuál funcionario lo haya autorizado, lo
que viene a confirmar que incluso si lo hace el Notario no es forzoso su
inserción en el protocolo.
El artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales establece un Índice

General de Testamentos abiertos o cerrados otorgados ante notario u otros
funcionarios públicos que hagan sus veces, el cual está a cargo del Servicio
de Registro Civil e Identificación. También deben incluirse en este registro los
testamentos protocolizados ante notario.
:
59. B. TESTAMENTO OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOS
Este testamento se otorga sin intervención de funcionario público, sino sólo

ante cinco testigos.
Él no está revestido de la misma autenticidad del anterior, por ello la ley

para proceder a la ejecución de testamento abierto otorgado ante cinco
testigos, exige previamente su publicación, artículo 1020.
Juez competente para conocer de la publicación del testamento es el del

último domicilio del testador, artículo 1009.
Puede pedir la publicación cualquier persona capaz de parecer en juicio.
El procedimiento es el siguiente: una vez fallecido el causante se lleva su

testamento ante el juez competente, el cual debe cerciorarse de la muerte de
éste (certificado de defunción) salvo en los casos en que ésta se presume,
artículo 1010. Luego, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento
para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si algún testigo está
ausente, aquellos que se encuentran presentes abonarán su firma; en caso
necesario y si el juez lo estima procedente, las firmas del testador y los
testigos pueden ser abonados por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas.
Reconocidas las firmas el juez rubricará el testamento al principio y fin de

cada hoja y lo mandará a protocolizar en una notaría, artículo 1020.
60. PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO OTORGADO EN HOJA SUELTA
El artículo 866 del Código de Procedimiento Civil dispone que el testamento

abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado
en vida del testador será presentado después de su fallecimiento y en el
menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolización. Sin este
requisito no podrá procederse a su ejecución. La protocolización del
testamento abierto otorgado ante cinco testigos la ordena el artículo 1020.
:
De acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales la
protocolización de los testamentos cerrados, orales o privilegiados, ordenada
por los jueces y la de los otorgados fuera del registro del notario debe
hacerse agregando su original al final del protocolo respectivo con todos los
antecedentes que lo acompañen.
El Código Civil no fija plazo para efectuar la protocolización del testamento

otorgado en hoja suelta ante funcionario. El artículo 420 Nº 2 del Código
Orgánico de Tribunales dispone que:
"Protocolizados valdrán como instrumentos públicos los testamentos solemnes

abiertos que se otorguen en hoja suelta, siempre que su protocolización se haya
efectuado a más tardar dentro del primer día hábil siguiente al de su otorgamiento".
Los tribunales han resuelto que el plazo fijado no es aplicable a los

testamentos abiertos otorgados ante cinco testigos, porque previa a su
protocolización debe procederse a su publicación, y esta tramitación se lleva
a cabo una vez fallecido el causante, lo que hace imposible cumplir el plazo
indicado en el artículo 420.
También se ha resuelto que la nulidad de la protocolización no anula el

testamento; la sanción sería que no tendrían el carácter de instrumentos
públicos.
61. DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO ABIERTO
El artículo 1016 del Código Civil dispone:
"En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su

nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está,
la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su
entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído
matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del
testador, con distinción de vivos y muertos, y el nombre, apellido y domicilio de cada
uno de los testigos;
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el

:
testador y testigos. Se expresarán, asimismo, el lugar, día, mes y año del
otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno".
El inciso 2º del artículo recién transcrito está complementado por el artículo

414 del Código Orgánico de Tribunales que exige que el notario deje
constancia de la hora y lugar en que se otorguen los testamentos. O sea, se
agrega la mención de la hora del otorgamiento.
El artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales no se aplica a los

testamentos abiertos ante cinco testigos, porque en su otorgamiento no
interviene notario.
62. OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO
Puede descomponerse en dos etapas:
1. Escrituración y lectura del testamento:
El testamento después de escrito debe ser leído en alta voz por el

funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no interviene ninguno, por
aquel de los testigos que designe el testador. Los tribunales han resuelto que
es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no se indica cuál
de éstos debe leerlo, artículo 1017.
La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido, artículo

1017 inciso final que concuerda con el artículo 1015.
¿Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido con la

solemnidad de la lectura?
Algunos estiman que sí, porque el testamento es un acto solemne y como

tal debe bastarse a sí mismo, y dicha exigencia no se cumple si no da
constancia de haberse cumplido la solemnidad legal.
Pero, en general, la doctrina y la jurisprudencia acepta la tesis contraria, por

las siguientes razones:
:
a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la
solemnidad; la solemnidad es la lectura del testamento, y la prueba de la
solemnidad es el dejar constancia de ello;
b) El artículo 1019 al referirse al testamento del ciego, el cual sólo puede

ser abierto, exige expresamente que se deje constancia en el testamento de
la circunstancia de haber sido leído. Si en este caso específico la ley exige
que se deje constancia del hecho de haberse leído y nada dice en el artículo
1017, es que basta la lectura del testamento, no siendo necesario que se deje
constancia de haberse realizado ésta.
2. Firma del testamento, artículo 1018.
Si el testador no sabe o no puede firmar se mencionará en el testamento

esta circunstancia expresándose la causa. No es necesario que alguien firme
por el testador. La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que no se
requiere expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar, porque la
exigencia es que se deje constancia de cuál fue el motivo por el cual no firmó:
porque no supo, porque no pudo, no siendo necesario expresar la causa por
la cual no supo o no pudo hacerlo.
Si alguno de los testigos no sabe o no puede firmar, otro de los testigos

firmará por él y a ruego suyo, expresándose así en el testamento. Se ha
resuelto que no es posible que firme por el testigo un tercero extraño al
testamento, so pena de nulidad.
63. SE PUEDE OTORGAR A ELECCIÓN TESTAMENTO ABIERTO O CERRADO
Por regla general queda a elección del testador otorgar testamento abierto o
cerrado, pero hay ciertas personas que están obligadas a otorgar testamento
abierto y otras, cerrado.
Están obligados a otorgar testamento abierto:
a) el analfabeto, artículo 1022;

:
b) el ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender
claramente, aunque no por escrito, artículo 1019.
El testamento del ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a

entender claramente, aunque no por escrito, presenta algunas características
especiales, que señala el artículo 1019, las cuales son:
1º) Ellos sólo pueden otorgar testamento abierto y ante funcionario público;
2º) El testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que puedan darse a
entender claramente, aunque no por escrito, debe leerse dos veces: la
primera por el funcionario que interviene en el acto y la segunda por un
testigo elegido al efecto por el testador;
En el caso del sordo o del sordomudo, la primera y segunda lectura deberán

efectuarse además ante un perito o un especialista en lengua de señas, quien
deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la
misma.
3º) En el testamento debe dejarse constancia expresa del cumplimiento de

la solemnidad de la doble lectura.
No pueden otorgar testamento abierto las personas que no pudieren

entender o ser entendidas de viva voz, ya que éstas sólo pueden otorgar
testamento cerrado. En dichas personas caben dos categorías:
a) el sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito, y
b) el extranjero que no conociere el idioma español, artículo 1024.
64. TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO
Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de

las disposiciones testamentarias, artículo 1008 inciso final.
El testamento cerrado debe otorgarse ante funcionario competente. El

artículo 1021 dispone:
:
"El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos".
Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.
65. OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO CERRADO
Se refiere a esta materia el artículo 1023.
El otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres etapas:
1. Escrituración y firma del testamento.
La solemnidad que la ley exige en cuanto a la escrituración del testamento

cerrado, es que esté escrito o a lo menos firmado por el testador, artículo
1023 inciso 2º.
Al respecto pueden presentarse tres situaciones:
A. Que el testamento esté escrito y firmado por el testador: no hay problema

alguno en cuanto a su validez;
B. Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por el testador,

también es válido, pues la ley exige que el testamento esté firmado por el
testador, a lo menos;
C. Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no

firmado por éste. Al respecto hay dos opiniones:
a) El testamento es válido, porque no es necesario que el testamento esté

escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro;
B. El testamento es nulo porque el artículo 1023 dice que el testamento

debe estar "a lo menos firmado" por el testador, indicando con ello que en
todo caso debe haber firma de éste.
2. Introducción del testamento en sobre cerrado.

:
El testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual debe ser
cerrado exteriormente en términos tales que, si se quiere extraer el
testamento, debe romperse la cubierta, artículo 1023. Recuérdese que lo que
caracteriza al testamento cerrado es ser secreto. Si se presenta un
testamento cerrado con la cubierta violada, el testamento es nulo.
3. Redacción y firma de la carátula.
Comienza la carátula con el epígrafe "testamento", y contendrá las

menciones del artículo 1023 inciso 5º que dispone:
"El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la

circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio
del testador y de cada uno de los testigos; y en lugar, día, mes y año del
otorgamiento".
Al igual que en el testamento abierto, el artículo 414 del Código Orgánico de

Tribunales agrega la mención de la hora en que se otorgó el testamento.
Termina el otorgamiento del testamento por las firmas del testador y de los
testigos; y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta, artículo 1023
inciso penúltimo.
Luego, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador: la

del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la carátula,
que es esencial.
Se ha resuelto que puede suplirse la firma de la carátula por la impresión

digital del testador.
El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido, artículo 1023 inciso

final.
De acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 1023:
"Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador

presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de
manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, salvo el caso del
artículo 1024, que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán
:
hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos".
Luego, la parte en que el testador de viva voz expresa que en el sobre

cerrado está su testamento, es la de mayor solemnidad en el otorgamiento
del mismo.
El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la Notaría. En

todo caso, de acuerdo al artículo 431 del Código Orgánico de Tribunales los
notarios deben llevar un libro índice de carácter privado de los testamentos
cerrados otorgados ante él, el cual se conserva secreto y sólo pude ser
exhibido en virtud de resolución judicial o ante una solicitud de un particular
que acompañe el certificado de defunción que corresponde al otorgante del
testamento. Este índice es sin perjuicio del registro índice general a que se
refiere el artículo 439 del mismo cuerpo de leyes.
66. APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO
Fallecido el testador para la ejecución de su testamento es necesario

proceder a la apertura de él.
Juez competente para intervenir en esta diligencia es el del último domicilio

del testador, artículo 1009, pero conforme al artículo 868 del Código de
Procedimiento Civil, si al testamento se ha otorgado ante un notario que no
sea el del último domicilio del testador, puede ser abierto ante el juez de la
comuna o agrupación de comunas a que pertenezca dicho notario, por
delegación del juez del último domicilio.
Puede pedir la apertura del testamento cualquier persona capaz de parecer

en juicio. Antes de proceder a la apertura, el juez debe cerciorarse de la
muerte del causante.
El juez citará al notario y a los testigos que concurrieron al otorgamiento del

testamento, éstos depondrán sobre dos hechos:
I. Reconocerán su firma y la del testador;

:
II. Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado; si está cerrado,
sellado o marcado como en el acto de otorgamiento, artículo 1025.
Si faltan algunos de los testigos, los otros abonarán las firmas de los
ausentes. Si falta el notario que intervino en el otorgamiento, será
reemplazado en estas diligencias por quien le ha sucedido en el cargo.
En caso de que el juez lo estime conveniente podrán ser abonadas las

firmas del notario y testigos por la declaración jurada de otras personas
fidedignas.
Se ha resuelto que la incompetencia del juez que conoció de la apertura no

anula el testamento, sino que en la diligencia es ineficaz, debiendo repetirse
subsanando sus vicios.
67. PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el sobre y el

juez rubricará cada hoja del testamento a su principio y a su fin, y lo mandará
protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante el que el juez designe.
Además de protocolizarse el testamento mismo, también se protocolizan los
antecedentes que lo acompañen, esto es, los que corresponden a los
trámites de apertura, artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales. Desde
el momento de su protocolización el testamento adquiere el carácter de
instrumento público, artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales.
68. NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE
Por regla general, la omisión de cualquier solemnidad en el testamento

produce la nulidad absoluta del mismo, porque el testamento es solemne con
el fin de garantizar la voluntad libre y espontánea del testador, artículo 1026.
Por consiguiente, para determinar cuándo el testamento es nulo y cuándo

es válido debe examinarse cada una de las solemnidades exigidas por la ley,
:
porque la omisión de cualquiera de ellas produce la nulidad.
Si se omiten las declaraciones del testamento, no se produce la nulidad de

éste si no hay dudas sobre la identidad de las personas que intervienen en él,
Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento del

testamento.
Tanto en el testamento abierto, como en la carátula del testamento cerrado,

la ley exige que se indique el lugar de otorgamiento.
Algunos entienden por "lugar" el sitio específico en que se otorga el

testamento (oficio del notario, casa del testador, etc.), otros estiman que es el
lugar geográfico del otorgamiento: aldea, ciudad, comuna; esta última es la
tesis predominante en la jurisprudencia.
Se estima que la omisión de la designación del lugar de otorgamiento del

testamento no produce la nulidad de éste, si no hay dudas en cuanto a la
identidad del testador, testigos y funcionarios, ello por aplicación del artículo
1026 inciso 2º del Código Civil.
Sanción por la omisión de la

indicación de la hora de otorgamiento del testamento:
Esta exigencia no la establece el Código Civil, sino que el Código Orgánico

de Tribunales en su artículo 414, luego, la sanción a su omisión no queda
comprendida en el artículo 1026, ya que éste se refiere a la omisión de las
solemnidades contempladas en los artículos precedentes de ese cuerpo de
leyes.
Se ha discutido cuál es la sanción por la omisión de la hora; en algunos

casos los Tribunales han sostenido que dicho testamento es válido y en otras
que es nulo.
El problema, desde luego, se reduce a los testamentos abiertos otorgados

en el protocolo de los notarios, pues a los demás testamentos abiertos no se
les aplica el Código Orgánico de Tribunales, y el cerrado no es escritura
:
pública.
Hasta la dictación de la Ley Nº 18.181 que modificó el Código Orgánico de

Tribunales, éste no decía que la sanción a la omisión de la mención de la
hora fuese la nulidad, sino establecía que el testamento carecía de fuerza
legal y no es escritura pública. De ahí, que en un fallo se aplicó el artículo 426
Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales determinándose que la sanción no es
la nulidad, sino que el testamento sólo tenía el valor de instrumento privado.
Pero con la modificación de la Ley Nº 18.181 se suprimió el Nº 3 del artículo

426 del Código Orgánico de Tribunales, con lo cual dicha sanción
desapareció. De esta forma, el problema se torna bastante más complicado.
Puede sostenerse que la omisión de la mención de la hora no produce la

nulidad del testamento, sino que acarrearía sanción al notario que intervino
en el otorgamiento del testamento por incumplimiento de una obligación legal.
La habilidad putativa del funcionario ¿anula el testamento?
¿Es válido o nulo el testamento otorgado ante un funcionario cuyo

nombramiento adolece de vicios legales?
La jurisprudencia no es uniforme. La Corte Suprema en un fallo declaró que

dicho testamento era nulo, pues el vicio en la designación del funcionario se
comunica al testamento, el cual habría sido otorgado ante funcionario
incompetente.
En otro fallo, el mismo tribunal declara que los vicios en el nombramiento

del notario no repercuten en la validez del testamento, haciendo aplicación de
la doctrina del error común.
69. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO
Puede otorgarse en dos formas:
1. Conforme a la ley extranjera;

:
2. Conforme a la ley chilena.
1. Testamento otorgado conforme a la ley extranjera:
Para tener valor en Chile debe cumplir los requisitos que indica el artículo
1027, esto es:
a) Debe otorgarse por escrito;
b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la

ley extranjera;
c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma

ordinaria (artículo 345 del Código de Procedimiento Civil).
El artículo 1027 constituye una aplicación de los artículos 17 y 18 C. Civil,

que consagran el principio "locus regit actum".
En relación con el testamento otorgado en país extranjero en conformidad a

la ley de éste, se plantea una interrogante ¿es válido en Chile el testamento
ológrafo otorgado en extranjero?
Testamentos ológrafos son aquellos que han sido escritos, fechados y

firmados de puño y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra
solemnidad que las señaladas. Algunas legislaciones reconocen validez a
estos testamentos, la chilena no.
La doctrina, en general, estima que el testamento ológrafo otorgado en país

extranjero es válido en Chile porque:
1. La única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para la validez

en Chile del testamento otorgado en país extranjero en conformidad a la ley
de éste, es que sea escrito, y el testamento ológrafo es un instrumento
escrito.
2. El Código Civil acepta el principio "locus regit actus" y, en consecuencia,

si el testamento ológrafo tiene valor según la ley del país en que se otorga,
también la tendrá en Chile.
:
Pero, se plantea un problema, ya que el artículo 1027 exige para la validez
del testamento otorgado en país extranjero que se pruebe "la autenticidad del
instrumento respectivo en la forma ordinaria", esto es a través de la
legalización, ¿cómo se va a proceder a ella en el testamento ológrafo en que
no interviene ningún funcionario público?
2. Testamento otorgado en país extranjero de acuerdo a la ley chilena:
Le son aplicables los artículos 1028 y 1029.
Dispone el artículo 1028:
"Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que
concurran los requisitos que van a expresarse".
1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga

domicilio en Chile;
2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un

Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal
expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente
del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de
los referidos títulos y patente;
3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad

donde se otorgue el testamento;
4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado

en Chile;
5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado".
70. TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS
El artículo 1008 inciso 3º dispone que:
El testamento "menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse

algunas de las solemnidades, por consideración a circunstancias particulares,
:
determinadas expresamente por la ley".
Por su parte, el artículo 1030 establece:
"Son testamentos privilegiados:
1º) El testamento verbal;
2º) El testamento militar;
3º) El testamento marítimo".
71. SOLEMNIDADES COMUNES A TODO TESTAMENTO PRIVILEGIADO O MENOS SOLEMNE
Al igual que en los testamentos solemnes existen ciertas solemnidades

comunes a todos los testamentos privilegiados, ellas son:
1º) La presencia de testigos, en todo testamento menos solemne debe

concurrir el número de testigos hábiles exigidos por la ley, artículos 1031,
1033, 1042 y 1048 inciso 2º.
2º) Exigencias relativas al otorgamiento del testamento contempladas en el

artículo 1032, que son:
a) En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que

su intención es testar;
b) Las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el

principio hasta el fin; y
c) El acto será continuo o sólo interrumpido, en los breves intervalos que

algún accidente lo exigiere.
La norma referida termina señalando textualmente "No serán necesarias

otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se
expresan".
:
Los testigos del testamento privilegiado, al igual que los de un testamento
solemne, deben ser hábiles. Al respecto el artículo 1031 dispone:
"En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio,
hombre o mujer, mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al testador y que no
tenga la inhabilidad designada en el Nº 8º del artículo 1012".
Luego, en conformidad a esta disposición, no son hábiles para ser testigos

de un testamento menos solemne las siguientes personas:
a) Los dementes;
b) Los menores de 18 años;
c) Los ciegos;
d) Los sordos;
e) Los mudos;
f) Los que no entiendan el idioma del testador;
g) Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro años de presidio o

reclusión, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos.
Además, de las inhabilidades señaladas, hay que tener presente que la

parte final del inciso 1º del artículo 1031 dispone que "se requerirá además
para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y
escribir". Luego, los analfabetos son inhábiles para ser testigos de un
testamento privilegiado escrito.
El inciso final del artículo 1031 en relación con la habilidad para ser testigo
de un testamento menos solemne establece: "Bastará la habilidad putativa,
con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013", es decir, si un testigo es
inhábil, pero su inhabilidad no se manifiesta exteriormente, y se ignorare
generalmente en el lugar del otorgamiento, siendo la opinión dominante es
que esa persona podría ser testigo del testamento, la inhabilidad real de ese
testigo no anula el testamento.
:
Aquí se plantea un problema de la interpretación de la norma, ya que
algunos estiman que la habilidad putativa favorecería a todos los testigos del
testamento menos solemne o privilegiado, en tanto que otros, y esta es la
opinión mayoritaria, sostienen que la habilidad putativa sólo puede favorecer
a un testigo, desde que el artículo 1031 se remite al artículo 1013, y dicha
remisión debe entenderse a la totalidad de esta norma cuyo inciso 2º limita la
habilidad putativa a un solo testigo.
72. EFECTOS DE LA PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO PRIVILEGIADO
El artículo 420 Nº 3º del Código Orgánico de Tribunales dispone que una

vez protocolizados valdrán como instrumento público los testamentos menos
solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo
decreto de juez competente.
73. TESTAMENTO VERBAL
El legislador no ha definido el testamento verbal. Don Manuel Somarriva

Undurraga, tomando como base el artículo 1035 da de él la siguiente
definición:
"Es aquel que otorga una persona, en caso de peligro inminente para su vida, ante
tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones
testamentarias".
El testamento verbal tiene mayor aplicación práctica de lo que pudiera

creerse, basta para comprobarlo la jurisprudencia que existe sobre dicha
materia.
Requisitos del testamento verbal:
Los requisitos que debe reunir el testamento verbal son:
1º) Peligro inminente para la vida del testador. No se trata de cualquier

:
peligro para la vida del testador sino que éste debe ser inminente. Determinar
si existió o no un peligro de tales características es una cuestión de hecho
que deberá ser determinada por el juez respectivo, artículo 1035.
La inminencia del peligro para la vida del testador debe ser tal que parezca
que no hubo modo ni tiempo para otorgar testamento solemne, artículo 1035.
2º) El otorgamiento del testamento solemne debe ser presenciado por tres
testigos a lo menos, artículo 1033.
3º) El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz, de

manera que todos lo vean, oigan y entiendan, artículo 1034.
El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro del plazo que indica la
ley.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 1036 el testamento verbal debe

ponerse por escrito, con las formalidades que indica la ley, dentro del plazo
de 30 días, contados desde el fallecimiento del testador. Si no se hace así el
testamento verbal no tiene valor alguno.
El plazo de 30 días es fatal, artículo 1036 usa las expresiones "dentro de",
artículo 49.
La ley exige que el testamento verbal se ponga por escrito cumpliendo las
formalidades que la ley indica, tales formalidades son:
1º) Declaración de los testigos que presenciaron el otorgamiento del

testamento,
2º) Resolución judicial, y
3º) Protocolización.
La jurisprudencia de los tribunales sostiene que todas estas formalidades

deben cumplirse dentro del plazo de 30 días que la ley establece para
escriturar el testamento.
:
1º) Declaración de los testigos que presenciaron el otorgamiento del
testamento:
Es competente para intervenir en esta diligencia el Juez de Letras del

territorio jurisdiccional en que se otorgó el testamento, quien actuará a
petición de cualquier persona que tenga interés en la sucesión.
Requerida su intervención el Juez competente deberá citar a los demás

interesados en la sucesión que residan en el mismo territorio jurisdiccional;
entre dichos interesados se encuentran quienes sucederían abintestato al
causante si no existiera el testamento.
Esta citación a los demás interesados en la sucesión es un requisito

esencial de la escrituración del testamento verbal, pues ellos serán los
afectados en caso de existir dicho testamento y, por consiguiente, quienes
tienen mayor interés en que se establezca si hubo o no testamento verbal, y
en caso de haberlo, cuáles fueron sus disposiciones. Por ello, la omisión de
esta citación produce la nulidad del testamento.
El legislador no precisa cómo debe hacerse la citación, se estima por la

doctrina que ella puede hacerse en forma personal, por cédula o por avisos.
Practicada esta citación el juez procederá a tomar declaración jurada a las

personas que presenciaron el otorgamiento del testamento verbal como
testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le
pareciere conducente a esclarecer los hechos sobre los siguientes puntos:
1º) El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la

nación a la que pertenece, su edad, esto es, la individualización del testador,
y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro
inminente.
2º) El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que

moran.
3º) El lugar, día, mes y año del otorgamiento, artículo 1037.
Prestada la declaración sobre los puntos indicados, los testigos

:
instrumentales depondrán sobre los siguientes:
1º) Si el testador aparecía estar en su sano juicio;
2º) Si manifestó la intención de testar ante ellos;
3º) Sus declaraciones y disposiciones testamentarias, artículo 1038.
Las únicas normas que hay sobre el examen de los testigos son los
artículos 1037 y 1038, luego éste debe practicarse conforme a ellos, no
teniendo aplicación las normas del Código de Procedimiento Civil relativas a
la prueba de testigos.
2º) Resolución judicial:
La información a que se refieren los artículos 1037 y 1038 debe ser remitida
al juez del último domicilio del causante, siempre que no fuere el mismo que
recibió dicha información, y el juez dictará una resolución, que es lo que en
definitiva constituye el testamento verbal, resolviendo que según la
información referida, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones
que se expresan en dicha resolución, y mandará que valgan dichas
declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y ordenará que
se protocolice como tal testamento su resolución.
El juez es libre para dictar esta resolución, pero está sujeto a las
limitaciones que se establecen en el artículo 1039, que son:
a) Dictará la resolución indicada exclusivamente si considera que se han

cumplido las solemnidades exigidas por la ley;
b) Si considera que en la información aparece claramente la última voluntad

del testador;
c) No se mirarán como declaraciones testamentarias sino aquellas en que

los testigos que asintieron por vía de solemnidad estuvieren conformes,
artículo 1039 inciso final.
Cabe señalar que puede existir una diferencia entre los jueces competentes
:
para tomar la declaración de los testigos y para dictar la resolución que
constituye el testamento. En efecto, es competente para lo primero el juez en
cuyo territorio jurisdiccional se otorgó el testamento, y para lo segundo, el del
último domicilio del causante, pero ambos pueden coincidir.
3º) Protocolización:
La resolución judicial que constituye el testamento, referida en el número

precedente, junto con todos los demás antecedentes se debe protocolizar
como testamento en una notaría.
Los tribunales han resuelto que no procede deducir oposición a que el

testamento verbal se ponga por escrito, ya que la ley así lo dispone y fija un
plazo fatal para dicho efecto, y que de admitirse la posibilidad de deducir
oposición al respecto significaría que el testamento verbal no podría ponerse
por escrito dentro del plazo fatal de 30 días que indica la ley y, por
consiguiente, caducaría. Pero, el hecho de no poder deducirse oposición no
significa que no pueda ser impugnado después que se ha puesto por escrito,
artículo 1040.
Caducidad del testamento verbal
Tratándose del testamento verbal, además de la revocación, existe otra

forma de terminación, cual es la caducidad. El artículo 1036 señala los casos
en que se produce la caducidad del testamento, que son: 1) si el testador
fallece después de transcurridos 30 días del otorgamiento del testamento; 2)
Si no se pone por escrito el testamento verbal, con las formalidades legales,
dentro del plazo fatal que para dicho efecto señala la ley.
74. TESTAMENTO MILITAR
Don Manuel Somarriva Undurraga, tomando como base el artículo 1041,

define el testamento militar en la siguiente forma:
"Es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y demás individuos
empleados en un cuerpo de tropa de la República y voluntarios, rehenes y
prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo".
:
Es claro que en caso que una persona se encuentre involucrada en una
situación de guerra no podrá otorgar testamento cumpliendo con todas las
solemnidades que para dicho efecto establece la ley, por ello se permite
hacerlo en esta forma especial.
Pero no toda persona puede otorgar testamento militar, el artículo 1041

señala quiénes pueden hacerlo, y ellos son:
1º) Los militares y los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas

de la República;
2º) Los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo,

y
3º) Las personas que van acompañando o sirviendo a cualquiera de los

antedichos.
El mismo artículo señala ante quién puede otorgarse el testamento militar,

disponiendo que éste puede ser recibido por alguna de las siguientes
personas:
1º) Un capitán o un oficial de grado superior a éste;
2º) Un intendente del Ejército;
3º) Un comisario (este grado no existe hoy en día en el Ejército de Chile);
4º) Un auditor de guerra.
Pero, la norma agrega que en ciertos casos de excepción que indica, como
si el que desea testar está enfermo o herido, su testamento "podrá ser
recibido por el capellán, médico o cirujano que le asista, y si se hallare en un
destacamento, por el oficial que lo mande aunque sea de grados inferiores al
de capitán".
Requisito para poder otorgar testamento militar
Las personas precedentemente señaladas sólo podrán otorgar testamento

:
militar en las situaciones señaladas en el artículo 1043 que dispone:
"Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté
actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una
plaza actualmente sitiada".
Sólo en dichas circunstancias se puede otorgar testamento militar.
Clasificación del testamento militar
Atendido lo establecido en los artículos 1042, 1046 y 1047 el testamento

militar puede clasificarse en:
1º) Testamento militar abierto;
2º) Testamento militar verbal, y
3º) Testamento militar cerrado.
1. Testamento militar abierto:
De los artículos 1041 y 1042 se concluye que el testamento militar abierto

debe ser otorgado en presencia de una de las personas autorizadas para
recibirlo y los testigos. Dicho testamento debe ser firmado por el testador, el
funcionario que lo ha recibido y los testigos. En caso que el testador no
supiere o pudiere firmar, se dejará constancia de ello en el testamento.
En relación con los testigos se plantea un problema ya que el legislador no

determina el número de ellos, sino que se limita a referirse a "los testigos",
con lo cual lo único que queda en claro es que deben ser dos o más.
Las opiniones al respecto se encuentran divididas, en efecto, algunos

consideran que por tratarse de un testamento y para llenar el vacío legal
indicado, deben aplicarse las normas relativas al testamento solemne abierto
y que, por consiguiente, los testigos deberán ser tres, ya que a la persona
que recibe el testamento se le da la calidad de funcionario público para este
efecto; otros, en cambio, sostienen, fundándose en la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, que bastan dos testigos; indican también que la ley
requiere que el testamento sea firmado por "los testigos", a lo cual se da
:
cumplimiento al firmarlo dos, ya que se estaría ante el plural que la ley exige.
El testamento militar abierto debe ser protocolizado, para lo cual deben

cumplirse los trámites que indican los artículos 1045 y 1029 del Código Civil.
Esto es: a) en caso que el testamento no se haya otorgado ante el jefe
superior de la expedición o el comandante de la plaza, deberá llevar al pie el
visto bueno de aquel que corresponda: b) todo testamento militar abierto
deberá ser rubricado al principio y fin de cada página por el jefe superior de la
expedición o el comandante de la plaza; c) luego, el mismo jefe o
comandante lo remitirá con la brevedad y seguridad posible al Ministro de
Guerra, hoy Ministro de Defensa Nacional; d) este último abonará la firma del
jefe superior de la expedición o comandante de la plaza, y remitirá copia del
testamento al juez del último domicilio del difunto en Chile, el cual deberá
ordenar su protocolización en una Notaría del último domicilio del testador. Si
el testador no registra domicilio alguno en Chile, el testamento se remitirá
para dicho efecto a un juez de letras de Santiago.
"Si el testador falleciere antes de expirar los noventa días subsiguientes a aquel en
que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que habilitan para testar
militarmente, valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma
ordinaria. Si el testador sobreviviere a dicho plazo, caducará el testamento".
Esto es al igual que el testamento verbal, artículo 1036, el testamento militar

verbal se extingue por la caducidad.
2. Testamento militar verbal:
Según el artículo 1046:
"Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente peligro,
podrá otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita; pero este testamento
caducará por el hecho de sobrevivir el testador al peligro".
Este testamento presenta las siguientes particularidades:
a) Pueden otorgarlo sólo las personas que están facultadas para testar
militarmente y siempre que se hallaren en inminente peligro.
:
b) Debe ponerse por escrito según las reglas contenidas en los artículos
1037 y 1038, pero en este caso la información debe rendirse ante el auditor
de guerra o la persona que haga las veces de tal, artículo 1046 inciso 2º.
Cabe destacar que en este caso, a diferencia del testamento verbal, no hay
un plazo fijado por la ley para ponerlo por escrito, como sucede con el
testamento verbal en que se dan 30 días para este efecto, artículo 1036, en
tanto que en éste se indica que ello debe hacerse "lo más pronto posible".
c) Para los efectos de remitir la información al juez del último domicilio del
testador se estará a lo establecido en el artículo 1045, a las que se ha hecho
referencia en el testamento militar abierto.
d) Al igual que los anteriores, este testamento termina por la caducidad, la

que se produce si el testador sobrevive al peligro inminente que justificó el
otorgamiento del testamento militar verbal, artículo 1046 inciso 1º parte final.
3. Testamento militar cerrado:
El artículo 1047 señala que quien está facultado para otorgar testamento
militar puede optar por otorgar testamento cerrado. Es decir, en estos
testamentos privilegiados se mantiene la opción para el testador entre el
testamento abierto y el cerrado.
Para el otorgamiento del testamento militar cerrado se observan las mismas

formalidades que en el testamento solemne cerrado, el artículo 1047 se
remite expresamente al artículo 1023, existiendo, sin embargo las siguientes
diferencias:
a) Quien autoriza el testamento militar cerrado es un capitán u oficial de

grado superior, el intendente del ejército o el auditor de guerra.
b) La carátula es visada por el jefe superior de la expedición o el

comandante de la plaza en la forma que indica el artículo 1045.
c) Para la protocolización del testamento militar cerrado se procede en la

misma forma que para el testamento militar abierto, artículo 1047 inciso final
que se remite al artículo 1045.
:
La ley no señala el número de testigos requeridos para el otorgamiento del
testamento militar cerrado, pero en general la doctrina estima que deben ser
tres, especialmente por la remisión que las normas relativas a este
testamento hacen a las que se aplican al testamento solemne cerrado, el cual
requiere dicho número de testigos.
Se plantea, en relación con esta clase de testamento, si le es también

aplicable la caducidad como forma de terminación. Ello porque el legislador la
estableció para el testamento militar abierto, el artículo 1044 se encuentra
ubicado en las normas relativas a dicha clase de testamento, y para el
testamento militar verbal la establece el artículo 1046, pero nada dijo al
respecto en el testamento militar cerrado.
Pero, en general, se estima que lo dispuesto en el artículo 1044, no

obstante la ubicación de la norma es de aplicación general, además, no se ve
por qué razón el testamento militar cerrado podría hacer excepción a la
terminación por caducidad que es aplicable a las otras dos formas de
testamentos militares.
75. EL TESTAMENTO MARÍTIMO
Somarriva define el testamento marítimo en la siguiente forma: "es aquel

otorgado en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante
que navega bajo bandera chilena".
El testamento marítimo sólo puede otorgarse en los buques que señalan los
artículos 1048 inciso 1º y 1055, esto es a bordo de un buque de guerra
chileno en alta mar y en los buques mercantes que naveguen bajo bandera
chilena que se encuentren en alta mar.
Pueden otorgar testamento marítimo no sólo los oficiales o la tripulación,

sino también cualquier otro individuo que se hallare a bordo del buque de
guerra chileno, artículo 1051.
El testamento marítimo otorgado en un buque de guerra puede ser abierto,

verbal o cerrado.
:
El testamento marítimo abierto será recibido por el comandante de la nave o
por su segundo y en presencia de tres testigos, de este testamento se
extenderá el duplicado que llevará las mismas firmas que el original, artículo
1048.
Dicho testamento se guardará entre los papeles más importantes de la

nave.
En el primer puerto a que arribe la nave debe procederse a la entrega del

testamento a la autoridad correspondiente. Si el primer puerto a que llega la
nave es extranjero y en él hay un agente diplomático o consular chileno, a
éste le entregará el comandante de la nave un ejemplar del testamento,
debiendo exigir recibo y dejar constancia de ello en el diario de la nave. Dicho
agente tiene la obligación de remitir el testamento al Ministerio de Defensa
Nacional, para los efectos del artículo 1029. En caso que el primer puerto a
que arribe la nave sea chileno, el comandante entregará el testamento, con
las mismas formalidades al gobernador marítimo, quien deberá remitirlo al
Ministerio de Defensa Nacional, artículo 1050.
De acuerdo al artículo 1052:
"El testamento marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de
desembarcar, o antes de expirar los noventa días subsiguientes al desembarque. No
se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse
en el mismo buque".
Esta es una forma de caducidad del testamento.
El testamento marítimo verbal está autorizado para el caso de peligro

inminente para la vida del testador a bordo de un buque de guerra chileno en
alta mar, debiéndose observar lo establecido en el artículo 1046, esto es lo
relativo al testamento militar verbal, y caducará dicho testamento si el
testador sobrevive al peligro, artículo 1053 inciso 1º. Pero en este caso la
información a que se refieren los artículos 1037 y 1938 será recibida por el
comandante de la nave o su segundo para remitirla por intermedio del
Ministerio de Defensa al juez de letras correspondiente.
También puede otorgarse testamento marítimo cerrado, al respecto el

:
artículo 1054 dispone:
"Si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere hacerlo cerrado, se

observarán las solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando como ministro
de fe el comandante de la nave o su segundo. Se observará además lo dispuesto en
el artículo 1049, y se remitirá copia de la carátula al Ministerio de Marina (de
Defensa) para que se protocolice, como el testamento según el artículo 1050".
En lo que respecta al testamento otorgado en naves mercantes que

naveguen bajo bandera chilena, se refiere a él el artículo 1055 que establece
que en ellos sólo puede testarse en la forma prescrita por el artículo 1048, es
decir, sólo puede otorgarse testamento marítimo abierto.
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Capítulo VIII Las asignaciones testamentarias
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CAPÍTULO VIII LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
76. CONCEPTO
El artículo 953 inciso 1º dispone:
"Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de
una persona difunta, para suceder en sus bienes".
Las asignaciones testamentarias reciben también el nombre de

"disposiciones testamentarias".
77. REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
La asignación requiere que el asignatario reúna las condiciones generales

para suceder por testamento o abintestato, esto es, debe ser capaz y digno.
Pero, tratándose de las asignaciones testamentarias, hace falta un requisito
subjetivo más: que el asignatario sea persona cierta y determinada.
78. CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN DEL ASIGNATARIO
El asignatario debe ser persona cierta, artículo 1056 primera parte. También
dicen relación con la certidumbre del asignatario los artículos 962 y 963.
En caso de que la asignación esté concebida en tales términos que exista

incertidumbre respecto a la persona a quien el testador ha querido referirse,
ninguna de las dos o más personas entre las cuales existe la duda tendrá
:
derecho a la asignación, artículo 1065.
Por otra parte, el asignatario debe estar determinado o ser determinable, la

determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre
de éste, pero si el asignatario no está determinado en esta forma, no se
produce la ineficacia de la disposición testamentaria, siempre que el
testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificación,
artículo 1056. Por ello se dice que el asignatario debe estar determinado o
ser determinable. Ejemplo: Los hijos de Abdonia.
Por excepción en tres casos la ley admite la indeterminación del asignatario:
1. Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, artículo 1056 inciso

2º.
¿Cómo se suple la indeterminación? ¿Quién determina la institución de

beneficencia que se va a beneficiar con la disposición?
El inciso 3º del artículo 1056 decía que era facultad del Presidente de la
República designar el establecimiento al cual pasaban estas asignaciones. La
Ley Nº 4.699 artículo 1º, modificó esta disposición estableciendo que
correspondía a la Junta Central de Beneficencia percibir la asignación
debiendo invertirla en obras de beneficencia y asistencia social de la comuna,
departamento o provincia del último domicilio del testador. Por último, los
artículos 63 letra b) y 70 de la Ley Nº 10.383 disponen que las funciones de la
Junta Central de Beneficencia pasan a ser desempeñadas por el Servicio
Nacional de Salud. De acuerdo al artículo 26 del D.L. Nº 2.763 de 1979 el
Fondo Nacional de Salud es el continuador legal del Servicio Nacional de
Salud.
Las asignaciones que se dejan para el alma del testador siguen las mismas
reglas anteriores, artículo 1056, inciso 4º.
2. Asignaciones dejadas a los pobres: artículo 1056 inciso final. Ejemplo:

asignación a las 10 viudas más pobres y honradas de la localidad.
3. Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes: el legislador

interpreta la voluntad del testador y dispone que la asignación corresponde a
:
los consanguíneos de grado más próximo, según los órdenes de sucesión
intestada, teniendo lugar el derecho de representación, artículo 1064.
79. REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES
Las asignaciones deben estar determinadas o ser determinables. Para la

validez de la asignación debe estar determinado el objeto de la misma,
artículo 1066.
Luego, tratándose de una asignación a título universal basta la

determinación del patrimonio del causante, pues el heredero sucede en todo
él o en una cuota suya.
En los legados se exige la determinación de la asignación en sí misma, de

los bienes que la forman. Esta determinación puede suplirse por indicaciones
claras del testamento.
En los legados de género los bienes deben estar determinados

genéricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables en virtud de
que el testamento tenga indicios claros.
En los legados de especie se exige la determinación máxima: la específica.
El inciso 2º del artículo 1066 contiene una excepción al principio en estudio.
80. EL ERROR EN LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
El Código trata del error en las asignaciones testamentarias en los artículos

1057 y 1058.
El artículo 1058 deja en claro que el error sólo afecta la cláusula

testamentaria en que incide y en base a él se concluya que el error vicia la
asignación cuando es determinante.
Sólo el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignación, no así el

:
de derecho, con lo cual se aplica la regla general del artículo 1452.
Del artículo 1057 se desprende que aun el error en la persona vicia la

asignación. Las asignaciones testamentarias son acto intuito persona. Pero el
error en el nombre no vicia la disposición si no hubiere dudas acerca de ella.
81. OTROS REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
En su mayoría ya tratadas:
a) Nulidad de disposiciones captatorias, artículos 1003 y 1059;
b) Falta de manifestación clara de voluntad, artículos 1005 y 1060;
c) Elección del asignatario por otra persona, artículos 1004 y 1063.
82. CUMPLIMIENTO EN UNA ASIGNACIÓN QUE SE DEJA AL ARBITRIO DE UN HEREDERO O

LEGATARIO
El artículo 1067 obliga a formular un distingo al respecto:
1) Si el heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación, están

obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo motivo para no
hacerlo así.
La ley no determina qué debe entenderse por justo motivo, será tal, por
ejemplo, el poco caudal de la herencia.
2) Si el incumplimiento de la asignación no reporta utilidad al heredero o

legatario, éste no está obligado a justificar su resolución cualquiera que ésta
sea.
Entre los artículos 1067 y 1063 existe cierta contradicción, pues éste impide
dejar a una persona la elección del asignatario, sea absolutamente, sea entre
:
cierto número de personas.
Una solución al problema sería sostener que el artículo 1067 es especial

respecto al artículo 1063 porque el primero se pone en el caso de que la
elección la haga un asignatario, y el segundo, que la haga un tercero
cualquiera.
Otra solución sería aplicar el artículo 24 del Código Civil, siendo el espíritu
del legislador el considerar el testamento como un acto personalísimo,
debiendo por consiguiente primar el artículo 1063 sobre el artículo 1067 en
caso de conflicto por estar de acuerdo con el espíritu general de la
legislación.
83. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO
En la interpretación del testamento prevalece la voluntad claramente

manifestada del testador, artículo 1069.
La voluntad del testador prevalece siempre que no se oponga a las

prohibiciones y requisitos legales.
La Corte Suprema ha resuelto en forma reiterada que interpretar un

testamento es cuestión de hecho, en tanto que la calificación jurídica de una
disposición testamentaria es cuestión de derecho.
84. CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
Las asignaciones testamentarias se pueden clasificar en:
A. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad;
B. Asignaciones a título universal o herencias y asignaciones a título

singular o legados;
C. Asignaciones voluntarias y forzosas.

:
:
TÍTULO I ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD
85. CLASIFICACIÓN
Las asignaciones sujetas a modalidad pueden ser de tres clases:
a) Condicionales;
b) A día o a plazo;
c) Modales.
86. A) ASIGNACIONES CONDICIONALES
En base a lo dispuesto en los artículos 1070 y 1473, se puede definir la

condición como "el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
extinción de un derecho".
Rigen las asignaciones condicionales tres clases de disposiciones legales:
1. Las normas contenidas en el párrafo 2º del Título IV del Libro III del
Código Civil;
2. Las contenidas en el Título IV del Libro IV del Código Civil, artículos 1070
inciso final y 1493;
3. Conforme al artículo 1079 si la asignación condicional lleva envuelta la

constitución de un fideicomiso se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria.
:
La condición debe consistir en un hecho futuro:
Así lo dice la propia definición, al respecto los artículos 1071 y 1072 reglan
la situación en que el testador imponga como condición un hecho presente o
pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro o pasado con relación al
momento de testar, salvo que se exprese otra cosa.
Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se mira

como no escrita, o sea, la asignación es pura y simple. Si el hecho no existe o
no ha existido, no vale la disposición.
Pero, puede haber ocurrido que la condición fuera realmente un hecho

futuro al momento de dictarse el testamento, pero se cumplió en vida del
testador, en este caso es menester distinguir si el testador supo o no que se
había cumplido el hecho.
— Si el testador supo que había ocurrido el hecho, es necesario

subdistinguir si éste es de los que admiten repetición o no. Si la permite, se
presumirá que el testador exige la repetición; si no, se tendrá la condición
como cumplida.
— Si el testador no supo que se había cumplido la condición, ésta se mirará

como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho, es decir, admita
o no repetición.
Condición de no impugnar un testamento, el artículo 1073 dispone:
"La condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se

extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma".
Condición de no contraer matrimonio, artículos 1074, 1075, 1076 y 1077.
De los artículos indicados se desprende que las condiciones impuestas a un

asignatario de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de
viudedad se tienen por no escritas, esta es una forma de cautelar la libertad
para contraer matrimonio.
No obstante lo señalado, hay ciertos casos de excepción en que

:
condiciones de esta naturaleza son válidas, como sucede con:
1º) La condición de no contraer matrimonio antes de alcanzar la mayoría de

edad (18 años), artículo 1074.
2º) La condición de permanecer en estado de viudedad en el caso que el

asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio al tiempo de
deferírsele la asignación, artículo 1075.
3º) Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras

permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de
usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica, artículo 1076.
4º) La condición de casarse o no casarse con una persona determinada.
5º) La condición de abrazar un estado o profesión cualquiera permitida por

las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio.
Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas
La asignación condicional puede estar sujeta a una condición suspensiva o

a una condición resolutoria. El artículo 1479, aplicable a las asignaciones
condicionales, en virtud del artículo 1070, da el concepto de condiciones
suspensivas y resolutorias:
A. Asignaciones condicional resolutoria: Mientras la condición está

pendiente, el asignatario es propietario de los bienes dejados bajo condición;
si falla la condición, el dominio sujeto a ella se consolida pasando a ser puro y
simple; y si la condición se cumple, el asignatario pierde de la asignación,
ésta se extingue.
B. Asignación condicional suspensiva: Si la condición suspensiva está

pendiente, se suspende la adquisición de la cosa asignada, artículo 1078
inciso 1º. El asignatario no tiene derecho alguno, como no sea la facultad de
solicitar medidas conservativas y precautorias.
Consecuencias de este principio son:

:
1. El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición, artículo
962;
2. La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición,

artículo 956;
3. El asignatario condicional nada transmite a sus herederos, artículo 1078;
4. El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición, artículo

1319.
Cumplida la condición nace el derecho del asignatario condicional, adquiere

éste la cosa asignada, artículos 1078 inciso final y 1338.
Si la condición suspensiva falla se esfuma la mera expectativa del

asignatario; luego, si el asignatario había solicitado alguna medida
conservativa ésta debe ser alzada, artículos 1480 y 1481.
87. B) ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DÍAS
"Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que

dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las
reglas dadas en el título De las asignaciones a plazo, con las explicaciones que
siguen".
Luego, el plazo suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad. El

derecho a la asignación existe, pero el asignatario no puede exigirla desde
ya.
Asignaciones a día y asignaciones a plazo
No hay que creer que las asignaciones a día equivalen a las asignaciones a
plazo. La asignación a plazo no puede contener incertidumbre de ninguna
especie, ya que el plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende la
exigibilidad o cumplimiento de un derecho u obligación. En su carácter cierto
:
se diferencia de la condición.
En cambio, la asignación a día puede llevar envuelta cierta incertidumbre

respecto al día. Desde que en una asignación sujeta a modalidad se
introduce la incertidumbre, estamos ante una condición y no un plazo.
Como se verá, las asignaciones a día pueden ser a plazo o condicionales,

según si existe o no incertidumbre en ellas.
Certidumbre y determinación del día
El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e

indeterminado.
La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en relación con

la certeza o no de que va a llegar el día fijado a la asignación testamentaria.
Es cierto el día cuando tiene que llegar, y entonces constituye un plazo; es
incierto, cuando no existe certidumbre respecto si va a llegar ese día y
entonces es condición.
La determinación o indeterminación del día depende de si se sabe o no

cuando va a llegar el día. Es determinado si se conoce cuándo va a llegar el
día, ejemplo el 1º de enero del año XXXX, y es indeterminado el día que no
se sabe cuándo va a llegar, ejemplo: el día que muera ZZ.
Clasificación de las asignaciones a día,

conforme a su certidumbre y determinación
Atendiendo a su certidumbre y determinación las asignaciones a día se

clasifican de la siguiente forma:
1. Asignación a día cierto y determinado, artículo 1081 inciso 1º;
2. Asignación a día cierto e indeterminado, artículo 1081 inciso 2º;
3. Asignación a día incierto y determinado, artículo 1081 inciso 3º;
4. Asignación a día cierto e indeterminado, artículo 1081 inciso 4º.

:
Asignaciones desde tal día y hasta tal día
Las asignaciones a día se clasifican en asignaciones "desde tal día" (dies

ad quo) y "hasta tal día" (dies ad quem), que corresponde la clasificación del
plazo en suspensivo y extintivo, y de la condición en suspensiva y resolutoria.
Ejemplo: asignación desde tal día: dejo $ 100.000 a XX, quien llevará el
legado 1 año después de mi muerte.
Asignación hasta tal día
Dejo a Pedro una pensión hasta el 1º de enero del año XXXX.
Asignaciones desde tal día
Pueden ser de cuatro clases:
1. Asignaciones desde día cierto y determinado: ejemplo: dejo mi casa a X a

contar del 1º de enero del año XXXX, artículo 1084.
Es una típica asignación a plazo; el asignatario adquiere el derecho desde

el fallecimiento del causante; pero su ejercicio se subordina al cumplimiento
de la modalidad. Importa un usufructo.
No puede reclamar la cosa antes de la llegada del día, no obstante

transmite la asignación a sus herederos y puede enajenarla. Sin embargo, si
el testador impone expresamente la condición de que exista el asignatario el
día cierto y determinado que fijó, la asignación es condicional y se sujeta a
las reglas de las asignaciones condicionales.
2. Asignaciones desde día cierto e indeterminado, ejemplo: dejo mi casa a

Pedro desde la muerte de Juan.
Esta asignación es regularmente condicional, artículo 1085 inciso 1º.
En el ejemplo dado, la asignación lleva implícita la condición de existir

Pedro a la muerte de Juan.
Pero puede suceder que se tenga la certidumbre de que el asignatario

:
existirá, se aplica entonces lo prevenido en el artículo 1085 inciso 2º.
3. Asignación desde día incierto, pero determinado: ejemplo: dejo a Pedro

una pensión de $ 100.000 mensuales desde que Juan cumpla 25 años de
edad. Es asignación condicional, porque hay incertidumbre, pues no se sabe
si Juan va a cumplir 25 años ya que puede fallecer antes, artículo 1086.
4. Asignaciones desde día incierto e indeterminado: ejemplo se deja un

inmueble a Pedro, si se recibe de abogado. Es una asignación condicional.
Asignaciones hasta tal día
También pueden ser de 4 clases:
1. Asignaciones hasta tal día cierto y determinado, ejemplo: dejo mi casa a

Pedro hasta el 1º de enero del año XXXX. Es típicamente una asignación a
plazo, artículo 1087 inciso 1º.
2. Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado, ejemplo: dejo mi casa

a Pedro hasta su muerte. Esta asignación es a plazo e importa un usufructo a
favor del asignatario, artículo 1087 inciso 1º.
3. Asignaciones hasta día incierto y determinado, ejemplo: dejo mi casa a

Pedro hasta que cumpla 25 años de edad. Esta asignación es también a
plazo y constituye un usufructo, artículo 1088 incisos 1º y 2º.
4. Asignaciones hasta día incierto e indeterminado, ejemplo: dejo mi casa a

Pedro hasta que se case. Como hay incertidumbre la asignación es
condicional, artículo 1083.
Reglas generales:
A. Las asignaciones desde días son siempre condicionales, salvo que sea
desde un día cierto y determinado o desde día cierto e indeterminado a un
establecimiento permanente, en estos dos casos, constituyen asignaciones a
plazo.
B. Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, constitutivas de un
:
plazo y representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta día
incierto indeterminado, en las que existe una condición.
88. C) ASIGNACIONES MODALES
Están reglamentadas en el Libro III, Título IV, párrafo IV.
En base a lo dispuesto en el artículo 1089 se define el modo en la forma

siguiente: "es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad".
Ejemplo: lego $ 1.000 a Diego con cargo que costee los estudios de Juan.
La asignación modal puede ser una herencia o legado, artículo 1089.
En la asignación modal concurren dos personas: el asignatario y el

beneficiario con el modo: ¿cuál de ellas debe cumplir los requisitos
necesarios para suceder (capacidad, etc.)? o deben cumplirlos ambos.
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos deben concurrir únicamente

en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el
verdadero asignatario es el que se instituye como tal.
Esta solución es peligrosa, pues así se podría hacer pasar, por interpósita
persona una asignación a quien es incapaz, y el artículo 966 dispone:
"Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de

un contrato oneroso o por interposición de persona".
Características del modo
El modo presenta las siguientes características:
1. El modo no es una condición suspensiva, luego el asignatario modal

adquiere desde ya, y por el solo fallecimiento del causante, la asignación
sujeta a modo, artículos 1089 y 1091.
2. La obligación modal es transmisible por regla general, artículo 1095.

:
Incumplimiento del modo. La cláusula resolutoria:
Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el

beneficiario con el modo tiene dos derechos:
1. El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación,

siempre que concurran los requisitos legales;
2. Pedir la resolución de la asignación modal. Este derecho se ejerce en

virtud de la cláusula resolutoria, que define el artículo 1090.
Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo

que el testador la imponga, artículo 1090 inciso 2º. Pero si el asignatario
modal es un Banco se subentiende la cláusula resolutoria.
Quiénes pueden solicitar la resolución del modo
El legislador no lo dice, la doctrina estima que pueden hacerlo:
1. El beneficiado con el modo, pues declarada la resolución de la asignación

modal, debe entregársele una suma proporcional en dinero, artículo 1096. En
ello está su interés.
2. Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación

modal, ésta, deducido lo que debe entregarse al beneficiario, acrece a los
herederos, artículo 1096.
La ley no señala el plazo en que prescribe la acción para pedir la resolución,

la Corte Suprema ha resuelto que como acción ordinaria prescribe en 5 años
contados desde que se hace exigible la obligación, artículo 2515.
Producida la resolución el asignatario modal debe restituir la cosa asignada

y sus frutos, con ello se diferencia de la condición resolutoria tácita (artículo
1488) y, además, debe entregar al beneficiado con el modo, una suma de
dinero proporcionada al objeto, acreciendo el resto a la herencia, si el
testador no ha dispuesto otra cosa; pero el asignatario modal queda excluido
de este beneficio, artículo 1096.
:
Cumplimiento del modo
"Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que

ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la
voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo
menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada".
El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de

cumplir la carga que se le ha impuesto:
1. Imposibilidad o ilicitud del modo, artículo 1093;
2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal, ejemplo: deja

$ 1.000.000 a X para que se construya una casa, artículo 1092.
Aplicación de estas reglas a las obligaciones modales:
El artículo 1493 establece que:
"Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias
condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo
dispuesto en los artículos precedentes".
:
TÍTULO II ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS Y ASIGNACIONES A TÍTULO
SINGULAR O LEGADOS
89. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS
Se las define en la siguiente forma:
"Son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los derechos y

obligaciones transmisibles del difunto o una cuota de ellos", artículo 1097.
90. CARACTERÍSTICAS DE LAS ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL
Las asignaciones a título universal o herencias presentan las siguientes

características:
1. Pueden ser testamentarias y abintestato, según si el título para suceder

emana del testamento o de la ley;
2. Los herederos adquieren la herencia por la sola muerte del causante,

salvo que haya condición suspensiva, pero en tal caso la adquieren al
cumplirse la condición. También por la muerte del causante adquieren la
posesión legal de la herencia;
3. Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta

(representación y transmisión);
4. Los herederos gozan de ciertas acciones: acción de petición de herencia,

artículo 1264, y acción de reforma del testamento, artículo 1216;
:
5. Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria;
6. El heredero sucede en todo el patrimonio del causante o en una cuota de

él;
7. Los herederos representan a la persona del causante, artículo 1097.
91. CLASIFICACIÓN DE LOS HEREDEROS
Los herederos pueden ser: universales y de cuota.
Son herederos universales los llamados a la herencia sin determinárseles la

cuota que les corresponderá en ella; a los de cuota se les asigna una porción
determinada de la herencia.
A esta clasificación se agrega otra categoría de herederos: los de

remanente, que en el fondo van a ser herederos ya universales, ya de cuota.
Los herederos pueden ser también herederos testamentarios o intestados.
Por último, hay herederos voluntarios, que son los que el testador elige
libremente, y herederos forzosos, que son los legitimarios.
Herederos universales: "El heredero que ha sido llamado a la sucesión en

términos generales que no designan cuota, como 'Sea fulano mi heredero', o
'Dejo mis bienes a fulano', es heredero universal", artículo 1098 inciso 1º. Los
herederos universales se caracterizan porque son llamados sin designación
alguna de cuotas. Puede haber varios herederos universales, no hay
impedimento alguno al respecto.
De acuerdo al inciso final del artículo 1098, si son varios los herederos
universales, en definitiva dividen entre sí por partes iguales la herencia o la
parte que les corresponda.
La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios

herederos de cuota y uno universal: en este caso al heredero universal le
corresponde la parte de la herencia que falta para completar la unidad.
:
Herederos de cuota: Aquellos que son llamados a una cuota determinada
de la herencia. Lo que los caracteriza es que se les determina su cuota en el
llamamiento que hace el testador.
Para determinar si el heredero es universal o de cuota, hay que atender a la

forma en que son llamados y no al beneficio que llevan en la sucesión.
Los tribunales han resuelto que si varias personas son llamadas a la

herencia por partes iguales, son herederos universales, porque no existe
determinación de cuota; si el causante deja a alguien el 10% de su fortuna, es
heredero de cuota porque se le fija como parte el 10%, artículo 1148.
La importancia de la clasificación de los herederos en universales y de

cuota, es que el derecho de acrecimiento opera sólo en los herederos
universales.
En síntesis:
1. Para clasificar a un heredero como universal o de cuota, hay que atender

sólo a la forma de llamamiento y no al beneficio que lleve en definitiva en la
herencia;
2. El estatuto jurídico que los rige es igual para ambas clases de herederos;
3. La única excepción es que respecto de los herederos universales opera

el acrecimiento, no sucediendo lo mismo entre los de cuota.
Herederos de remanente: en verdad no son una especie distinta de los

herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra
categoría.
Se le define como "aquel que es llamado por el testador o la ley a lo que

queda, después de efectuadas las disposiciones testamentarias".
Los herederos de remanente pueden ser testamentarios o abintestato,

según si son llamados por el testamento o la ley; y universales o de cuota.
Son universales si el testador sólo ha instituido legados en su testamento, y
de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.
:
Hay 4 categorías de herederos del remanente:
1. Herederos de remanente testamentarios universales: cuando el testador

sólo ha instituido legados y dispone también en el testamento del remanente
de sus bienes;
2. Herederos de remanente testamentarios de cuota: cuando el testador ha

instituido asignaciones de cuota y asignatarios de remanente; el heredero de
remanente se entiende instituido en la cuota que falte para completar la
unidad, artículo 1099;
3. Herederos del remanente abintestato universal: cuando en el testamento

no hay sino asignaciones a título singular, y el testador nada dice respecto al
resto de sus bienes, los herederos abintestato son herederos universales del
remanente, artículo 1100;
4. Herederos del remanente abintestato de cuota: cuando en el testamento

sólo se designan herederos de cuota, y las cuotas fijadas no alcanzan para
completar la unidad.
Caso de que el testador efectúa asignaciones de cuota en el testamento

que completen o exceden la unidad y designe otros herederos:
Para establecer lo que ocurre en este caso, es necesario distinguir si estos

herederos son de remanente o universales.
Si son herederos de remanente nada llevarán en la herencia, artículo 1101.

Pero si es heredero universal, no queda excluido; la razón de esta diferencia
está en que al instituir heredero universal el testador manifestó su voluntad de
dejarle algo. No sucede lo mismo con el heredero de remanente, pues el
testador le deja lo que resta de sus bienes y si nada queda, nada puede
llevar.
El problema es determinar cuánto lleva el heredero universal, los artículos

1101 y 1102 dan las reglas al respecto.
Ejemplo: se dejó a A 1/2, a B 1/3, a C 1/4 y se instituyó a D heredero

universal.
:
El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo numerador
es 1 (uno) y el denominador el número total, de herederos incluyendo al
universal, o sea 4 en el ejemplo dado:
A B C D
1/2 1/3 1/4 1/4
Estas asignaciones exceden en un tercio la herencia, por ello se reducen a

un mínimo común denominador que es: 12, lo que da el siguiente resultado:
A B C D
6/12 4/12 3/12 3/12
A continuación se representa la herencia por la suma de los numeradores

que ha resultado, esto es 16, la cual será el denominador, manteniéndose los
mismos numeradores:
A B C D
6/16 4/16 3/16 3/16
Todo lo dicho anteriormente es sin perjuicio de la acción de reforma cuando

proceda, artículo 1103.
Herederos forzosos y herederos voluntarios
Son herederos forzosos los legitimarios, o sea aquellos cuyos derechos

hereditarios el testador está obligado a respetar y que se suplen por el
:
legislador aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Herederos voluntarios, son aquellos que el testador es soberano de instituir

o no, pudiendo elegirlo a su arbitrio.
No son designaciones iguales, la de heredero forzoso y heredero

abintestato. Los herederos forzosos son los legitimarios según lo indicado en
el artículo 1181 inciso 2º.
El término heredero abintestato es más amplio, pues quedan incluidos en él

personas que no son herederos forzosos. Todo heredero forzoso es a la vez
heredero abintestato, pero no todo heredero abintestato es legitimario.
92. ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR
"El título es singular cuando se sucede al difunto en una o más especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto
género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de
trigo", artículo 951 inciso 3º.
93. CARACTERÍSTICAS
Los legatarios y los legados presentan las siguientes características:
1. Los legatarios no representan al causante, artículo 1104;
2. Los legatarios suceden en bienes determinados;
3. Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.
Los legados pueden adquirirse por transmisión, artículo 957.
94. LA POSESIÓN EN LOS LEGADOS

:
El problemas sólo se plantea respecto de los legados de especie o cuerpo
cierto, y no en los de género, pues estos últimos se adquieren sólo desde que
los herederos los cumplen.
En los legados de especie sólo puede haber posesión real, artículo 700, no
teniendo cabida ni la posesión legal ni la efectiva.
No tiene lugar la posesión legal pues los artículos 688 y 722, que la
establecen, se refieren sólo a la herencia. Tampoco hay posesión efectiva,
porque la ley en todos sus preceptos se refiere sólo a los herederos.
Luego, en los legados sólo hay posesión real, siempre que exista corpus y
animus.
95. LEGADOS DE INMUEBLES E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CONSERVATORIO
En los legados de inmuebles no es necesaria la inscripción especial de

herencia. Se plantea el problema de establecer cómo se efectúa la entrega
de estos legados.
Legado un inmueble no tiene por qué inscribirse en el correspondiente

Registro del Conservador de Bienes Raíces competente, a nombre de todos
los herederos, pues no forma parte de la indivisión hereditaria. El legado de
especie se adquiere por el solo fallecimiento del causante, luego muerto éste,
el inmueble sale de la universalidad de la herencia.
Con el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, el inmueble deberá

inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces a nombre del o
los legatarios.
En la práctica, los herederos suscriben una escritura pública de entrega de

legado y con ella se realiza la inscripción a nombre del legatario.
Se estima, sin embargo, que dicha escritura no es necesaria y que basta

para practicar la inscripción a nombre del legatario la presentación del
:
testamento. Porque el legatario de especie adquiere la cosa legada por el
fallecimiento del causante, luego su título emana de éste y no de los
herederos. La inscripción en el Conservador de Bienes Raíces se exige para
conservar la historia de la propiedad raíz y no juega el rol de tradición, pues el
legatario adquiere el inmueble por sucesión por causa de muerte.
96. CLASIFICACIÓN DE LOS LEGADOS
La principal clasificación es en legados de especie o cuerpo cierto y legados

de género.
Legado de especie: como se ha señalado precedentemente, el legatario de

especie adquiere el bien legado por el solo fallecimiento del causante, artículo
1118.
Que el legatario de especie sea dueño de la cosa desde el fallecimiento del

causante produce las siguientes consecuencias:
1. Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el

legatario puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un
dueño no poseedor;
2. El derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescribe

su acción reivindicatoria;
3. El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el

fallecimiento del causante, artículos 1838 y 1078 inciso final.
Legado de género: en esta clase de legados por el fallecimiento del

causante, el legatario no adquiere ningún derecho real, sino sólo un derecho
personal para exigir a los herederos o de las personas a quienes se ha
impuesto la obligación de pagar el legado la entrega de éste y el
cumplimiento de dicha obligación.
El dominio de los géneros o cantidades legadas no las adquiere el legatario

por sucesión por causa de muerte, sino que por tradición.
:
Hecha la tradición, el derecho del legatario que se ejercía sobre un género
va a recaer sobre una especie. Al efectuarse la tradición de las cosas legadas
genéricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos que en
definitiva va a recibir el legatario.
La acción del legatario de género, para reclamar su legado, prescribe

conforme a las normas del artículo 2515.
A diferencia de los legatarios de especie, los legatarios de género sólo

adquieren los frutos desde el momento en que se les efectúa la tradición de
las cosas legadas o los herederos se colocan en mora de entregarlos.
97. COSAS SUSCEPTIBLES DE LEGARSE
En cuanto a las cosas que pueden legarse existe la más amplia libertad.
Pueden legarse cosas corporales e incorporales, artículo 1127; cosa ajena; la
cuota que se tenga en un bien; cosas futuras, artículo 1461.
:

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Capítulo IX Las donaciones revocables
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CAPÍTULO IX LAS DONACIONES REVOCABLES
98. GENERALIDADES
Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Donaciones

revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden
revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre
vivos son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad
del donante.
La donación irrevocable constituye un contrato, en tanto que la donación

revocable, en el fondo, es un verdadero testamento.
99. CONCEPTO
La donación revocable es un acto jurídico unilateral por el cual una persona

da o promete dar a otra una cosa o un derecho para después de su muerte,
conservando la facultad de revocarlo mientras viva.
100. SOLEMNIDADES
En lo que dice relación con las solemnidades que deben cumplirse, las
donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas:
A. Conforme a las solemnidades del testamento; lo que se justifica porque

son una disposición de la última voluntad del testador, artículos 1137 y 1139.
:
B. Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos,
reservándose el donante la facultad de revocar la donación efectuada,
La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia

para los efectos de su confirmación: si se otorgan sujetándose a las
formalidades del testamento, la donación queda confirmada ipso jure por el
fallecimiento del causante, siempre que éste no haya revocado en vida la
donación. Si se efectúa conforme a las reglas de las donaciones entre vivos y
reservándose el donante las facultades de revocarla, para que ella quede a
firme, será necesario que el causante de un testamento confirme la donación
que hizo en vida.
101. DONACIONES ENTRE CÓNYUGES
Varios preceptos niegan valor a las donaciones irrevocables entre

cónyuges; artículos 1137, 1138 y 1000.
102. CAPACIDAD DEL DONANTE Y DONATARIO
"Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar
entre vivos. Son nulas, asimismo, las entre personas que no pueden recibir
asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.
Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables".
Este artículo ha sido objeto de dos interpretaciones:
1. El donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar
entre vivos, e igualmente el donatario debe reunir una doble capacidad: para
recibir asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos.
2. Se discute esta doctrina por dos razones:

:
a) Relacionando los artículos 1138 y 1137 se concluye que si la donación se
hace de acuerdo con las reglas del testamento, el donante requiere
capacidad para testar y el donatario para recibir asignaciones testamentarias;
y que si se efectúa en conformidad a las reglas de las donaciones
irrevocables, el donante requiere capacidad para donar entre vivos y el
donatario para adquirir donaciones entre vivos.
b) Existe una razón de texto, la ley emplea la conjunción disyuntiva "o" y no

la copulativa "y".
Esta interpretación no es generalmente aceptada por la doctrina.
103. EFECTOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES
Están reglamentados en los artículos 1140 a 1142.
Hay que distinguir entre donaciones revocables a título singular y a título

universal:
a) Donación revocable a título singular: constituye un legado, el cual tiene

una particularidad: el donante puede haber entregado en vida la especie al
donatario, artículo 1141.
El donatario a quien en vida el donante efectúa la entrega de las cosas

donadas revocablemente pasa a ser para el Código un usufructuario, así se
desprende del artículo 1140.
Las donaciones revocables y los legados entregados en vida del legatario o

donante constituyen legados preferenciales, artículo 1141 inciso final.
b) Donación revocable a título universal: se mira como institución de

heredero, artículo 1142. Si el donante entregó algunos de los bienes
comprendidos en la donación en vida, el donatario tiene el carácter de
usufructuario de dichos bienes.
:
104. EXTINCIÓN DE LAS DONACIONES REVOCABLES
Se extinguen por:
1. Revocación expresa o tácita del donante, artículo 1145;
2. Muerte del donatario antes de la del donante, artículo 1143;
3. Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de indignidad

artículo 1144.
105. LAS ASIGNACIONES FORZOSAS PRIMAN SOBRE LAS DONACIONES REVOCABLES
Así se desprende del artículo 1146 que establece:
"las disposiciones de este párrafo (7. De las donaciones revocables), en cuanto

conciernan a los asignatarios forzosos, están sujetos a las excepciones y
modificaciones que se dirán en el Título De las asignaciones forzosas".
:

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Capítulo X Derechos que concurren en una sucesión
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CAPÍTULO X DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN
106. GENERALIDADES
En la sucesión por causa de muerte se presentan cuatro derechos:
1. Derecho de transmisión, artículo 957;
2. Derecho de representación, artículo 984;
3. Derecho de acrecimiento, artículos 1147 y siguientes, y
4. Derecho de sustitución, artículos 1156 y siguientes.
Los dos primeros se han analizado con anterioridad, por lo que nos
limitaremos al estudio de los derechos de acrecimiento y sustitución.
107. DERECHO DE ACRECIMIENTO
El acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero, no siempre

que falte un asignatario va a existir acrecimiento, la regla general es la
contraria, la ausencia del asignatario que falta beneficia a aquellas personas
a las que perjudicaba la asignación que a éste correspondía, o bien a los
herederos abintestatos.
Pero, existen casos en que faltando el asignatario se presenta el derecho

de acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que no concurre se
junta, aumenta, la de los otros asignatarios testamentarios, lo que ocurrirá
siempre que concurran los requisitos propios del acrecimiento.
:
El acrecimiento es "el derecho en virtud del cual existiendo dos o más
asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la parte
del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la de los otro
asignatarios".
108. REQUISITOS PARA QUE OPERE EL ACRECIMIENTO
Para que opere el derecho de acrecer deben concurrir los siguientes

requisitos:
1. El acrecimiento sólo opera en la sucesión testamentaria: no tiene lugar en

la sucesión intestada, por las siguientes razones:
a) la ubicación del párrafo 8º que trata del derecho de acrecer en el Título IV

De las asignaciones testamentarias;
b) todo el articulado discurre sobre la base de la existencia de un

testamento;
c) el derecho de acrecimiento no es sino una interpretación de la voluntad

de testador.
2. Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios, pues si

hay uno solo y éste falta, su porción en la herencia no tendría a cuál
asignatario acrecer, en tal caso la sucesión será intestada.
3. Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto, artículo 1147. La

expresión "objeto", empleada en esta disposición, está usada en el sentido de
asignación, y el legislador la utilizó para no repetir la palabra.
El acrecimiento se presenta tanto en los legados como en las herencias. Así

lo dice Bello en notas a los proyectos de Código.
4. Los asignatarios deben ser llamados sin designación de cuota. Esta

exigencia es característica y fundamental del acrecimiento, ya se ha señalado
anteriormente que la única diferencia existente entre los herederos
:
universales y los de cuota, consiste en que los primeros tienen derecho de
acrecimiento y los segundos, no.
En el Código hay dos casos que señalan como excepción al principio de

que asignatario para tener derecho a acrecer no debe ser de cuota, ambos
están contemplados en el artículo 1148 y en el fondo no son tales
excepciones:
a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales, el legislador

dispone que opera el acrecimiento, artículo 1148 inciso 2º. La diferencia entre
estos asignatarios y los de cuota es sutil, lo que no justifica que un caso
opere el acrecimiento y en el otro no.
Ejemplo: si el testador dice: dejo mis bienes por terceras partes A, B y C no

hay lugar al acrecimiento; pero si dispone, dejo mis bienes por iguales partes
a A, B y C hay acrecimiento; la diferencia entre ambos casos es que en el
primero la cuota está expresada y en el segundo no. El llamamiento no es el
mismo.
b) Caso en que dos o más asignatarios son llamados a una misma cuota,
pero sin determinárseles la parte que llevarán en dicha cuota. De acuerdo al
artículo 1148, en este caso hay acrecimiento.
Ejemplo: se deja 1/3 a A; 1/3 a B y el resto a C y D; hay acrecimiento entre

C y D, pues son llamados a un mismo objeto (1/3) sin designación de cuota.
En los dos casos citados la excepción es aparente, porque en ninguno de

ellos los asignatarios son llamados con designación de cuota y por ello hay
acrecimiento.
Los asignatarios conjuntos
La ley distingue tres clases de conjunción:
A. Conjunción verbal o labial: los asignatarios son llamados en una misma

cláusula, pero a distintos objetos, luego no hay acrecimiento.
B. Conjunción real: artículo 1149, dos o más asignatarios son llamados a un

:
mismo objeto en distintas cláusulas del testamento. En este caso opera el
acrecimiento, pues los asignatarios han sido llamados a un mismo objeto,
siempre que no haya designación de cuota.
Si dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en actos

testamentarios diversos, no opera el acrecimiento, pues el llamamiento
anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el
posterior, artículo 1149 inciso final.
C. Conjunción mixta: los asignatarios son llamados a un mismo objeto en

una misma cláusula testamentaria, en este caso opera el acrecimiento.
De acuerdo al artículo 1150 se entienden por conjuntos los asignatarios

asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendido
en una denominación colectiva como los hijos de Pedro.
5. Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los asignatarios

conjuntos. El Código no dice cuándo se entiende faltar alguno de los
asignatarios conjuntos, por ello cabe aplicar, por analogía, el artículo 1156,
luego faltaría el asignatario conjunto en los siguientes casos:
a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador;
b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder;
c) Cuando el asignatario repudia la asignación, y
d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición

suspensiva, fallare ésta, es decir, que no llegue a cumplirse.
Si la falta del asignatario se produce por fallecimiento de éste, para que

opere el acrecimiento es necesario que el fallecimiento sea anterior al del
testador, ya que si muere después de abierta la sucesión, no hay
acrecimiento, sino que entra a jugar el derecho de transmisión, es lo que
dispone el artículo 1153.
En principio no puede haber conflicto entre el derecho de representación y

el de acrecimiento, pues el primero opera en la sucesión intestada y el
:
segundo en la testamentaria.
Pero, el derecho de representación opera respecto de los legitimarios, pues

éstos concurren, son representados y excluidos de acuerdo a las reglas de la
sucesión intestada, artículo 1183. El problema consiste en determinar cuál
derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria: si la representación o el
acrecimiento.
La solución la da el artículo 1190 que dispone que si un legitimario no lleva

el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o desheredamiento,
o porque la ha repudiado "y no tiene descendencia con derecho a
representarle", su porción acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los
legitimarios existentes: Luego, para que opere el acrecimiento en la mitad
legitimaria es requisito esencial que el legitimario que falta no tenga
descendencia con derecho a representarlo; lo cual es lógico, pues en tal caso
jurídicamente no falta el asignatario, porque en virtud de la ficción legal de la
representación pasa a ser representado por sus descendientes.
Es decir, en la mitad legitimaria el derecho de representación prevalece

respecto del de acrecimiento.
6. Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testador no

haya designado un sustituto el asignatario que falte, pues si lo hubiere hecho
así, jurídicamente no falta el asignatario conjunto, porque es reemplazado por
el sustituto. El artículo 1163 dice expresamente que la sustitución excluye el
acrecimiento.
7. El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador, artículo

1155.
109. CARACTERÍSTICAS DEL ACRECIMIENTO
El derecho de acrecer presenta las siguientes características:
A. Es un derecho accesorio, por consecuencia, en conformidad al artículo

1151 el asignatario no puede repudiar la propia asignación y aceptar la que se
:
le defiere por acrecimiento, porque la porción acrece a la porción y si ésta
falta no tiene a qué acrecer.
Pero el asignatario puede conservar su propia asignación y repudiar la que

le correspondería por acrecimiento, artículo 1151. Ello se justifica porque
siendo el acrecimiento un derecho patrimonial es renunciable, artículo 12.
B. La porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los

gravámenes propios de ella, artículo 1152 en concordancia con el artículo
1168.
C. Es transferible, por la cesión de derecho hereditario pasa al cesionario el

derecho de acrecer que tenía el cedente salvo estipulación en contrario,
artículo 1910.
110. EFECTOS DEL ACRECIMIENTO
Su efecto principal es que la porción del asignatario que falta se junta, se

agrega, a la de los otros, que así aumentan la suya.
El asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando falta en su

totalidad, artículo 1150.
111. DERECHO DE SUSTITUCIÓN
La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que

reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre
por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar, el sustituto establecido por el
testador.
La sustitución puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria, artículo

1156.
La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que

va a reemplazar el asignatario en caso de que éste falte por cualquier motivo
:
legal.
En tanto que sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un

fideicomisario que en el evento de una condición, se hace dueño absoluto de
lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria, artículo 1164.
112. REQUISITOS DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR
Son los siguientes:
1. Sólo opera en la sucesión testamentaria, la sustitución está tratada entre

las asignaciones testamentarias, todo el articulado referente a ella discierne
sobre la base que existe testamento.
2. La sustitución debe ser expresa, para que haya sustitución es necesario

que el testador la haya instituido expresamente; el sustituto debe estar
designado en el testamento, luego no hay sustituciones tácitas o presuntas, el
artículo 1162 es la confirmación que la sustitución debe ser expresa.
La sustitución puede ser "directa" o "indirecta", es decir existen

sustituciones de diversos grados: de primer grado, de segundo grado, etc.,
artículo 1158.
También se puede sustituir uno a muchos, y muchos a uno, artículo 1159.
3. Para que opere la sustitución debe faltar el asignatario que va a ser

sustituido, el artículo 1156 señala dos casos en que se entiende faltar el
asignatario:
A. la repudiación, y
B. el fallecimiento,
La disposición citada da, además, una regla general: cualquiera otra causa
que extinga su derecho eventual, ejemplo: incapacidad, indignidad,
incertidumbre e indeterminación del asignatario. No comprende el
desheredamiento, pues éste es propio de los legitimarios y tratándose de
:
éstos, si falta uno no hay sustitución, sino representación; o si no hay
asignación, pasa a pertenecer a los demás asignatarios, artículo 1190.
El artículo 1157 reglamenta en caso de que el testador hubiere designado

sustituto para el evento de que faltare el asignatario por un motivo
determinado y dispone que la sustitución se entenderá hecha para cualquier
otro en caso de que éste llegue a faltar.
Si el asignatario fallece después que el testador, no hay lugar a la

sustitución, pues opera el derecho de transmisión, artículos 1163 y 1153.
113. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA
El Código da algunas normas al respecto en los artículos 1165 y 1166.
114. FORMA EN QUE CONCURREN ESTOS DERECHOS EN LA SUCESIÓN
1. Cómo concurren el derecho de transmisión con el de acrecimiento y

sustitución:
Puede presentarse problema, porque el primero se aplica tanto en la

sucesión intestada como en la testamentaria y los otros dos en la
testamentaria, luego todos tienen un campo común de aplicación: la sucesión
testada.
La ley soluciona toda posibilidad de conflicto en los artículos 1153 y 1163

conforme a ellos:
a) El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución, porque

estos últimos suponen que falte el asignatario antes del fallecimiento del
causante. Si el asignatario fallece después, ya no faltó y si lo hace sin
pronunciarse respecto de la asignación, transmite a sus herederos la facultad
de aceptarla o repudiarla.
:
b) La sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente si el testador
designa un sustituto ya no falta el asignatario, pues aquél pasa a ocupar su
lugar.
2. El derecho de transmisión y el de representación:
No concurren entre sí: aunque ambos tienen un campo común de aplicación

—la sucesión intestada— no hay posibilidad de colisión, porque para que
opere el derecho de transmisión es necesario que el asignatario fallezca con
posterioridad al causante; en cambio en el derecho de representación, el
representado debe haber fallecido antes que el causante.
Debe tenerse presente que la transmisión sólo opera por fallecimiento del
transmitente o transmisor, artículo 957.
3. Concurrencia del derecho de representación con los de acrecimiento y la

sustitución:
En principio no puede haber problema, porque la representación opera sólo

en la sucesión intestada y los otros derechos, en la testamentaria, sólo puede
haber problema en la mitad legitimaria, pero en ella el derecho de
representación prima sobre acrecimiento y sustitución, pues en virtud de la
representación no falta el legitimario, pues lo pasan a representar sus
descendientes legítimos.
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Capítulo XI Las asignaciones forzosas
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CAPÍTULO XI LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
115. DEFINICIÓN Y ENUMERACIÓN
El artículo 1167 inciso 1º define las asignaciones forzosas en la siguiente

forma:
"Son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha
hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas".
Las asignaciones forzosas están en íntima relación con el problema de la

libertad de testar, ya que ellas significan que en nuestro país no hay libertad
de testar.
Son asignaciones forzosas aquellas que enumera el artículo 1167 esto es:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los

ascendientes y del cónyuge.
116. CAMPO DE APLICACIÓN
Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesión testamentaria

como en la intestada, y si el legislador se refiere sólo a la sucesión testada en
el artículo 1167 es porque ellas solamente podían ser desconocidas por el
testador.
:
117. MEDIOS CON QUE EL LEGISLADOR PROTEGE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
El legislador establece medios directos o indirectos para proteger las

asignaciones forzosas.
Entre las medidas indirectas tenemos:
a) La interdicción por demencia y disipación, si bien aquí se considera la

situación personal del interdicto, también, la medida, tiene por objeto
defender el derecho eventual y futuro de los asignatarios forzosos.
b) La insinuación de las donaciones irrevocables, artículo 1401. Resguarda

las asignaciones forzosas, pues sólo se autoriza la donación si el patrimonio
del donante es de tal magnitud que la donación no perjudica el derecho de los
futuros asignatarios forzosos.
c) Limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos,

artículo 1788. Esta limitación equivale al máximo de lo que pueden disponer
libremente por testamento.
d) Los acervos imaginarios, artículos 1185 y 1187, que protegen las

legítimas de las donaciones hechas a terceros o legitimarios.
e) La prohibición de sujetar las legítimas a modalidad, artículo 1192, ello

porque el testador debe dejar dichas asignaciones como forzosas, si se
permitiera sujetarlas a modalidades, el testador podría violarlas en forma
indirecta.
El medio de protección directa es también el más eficaz: la acción de

reforma del testamento, artículo 1216; es el medio más eficiente, pues con su
ejercicio se suplen las asignaciones forzosas con perjuicio de las
disposiciones del testador.
:
118. CASOS EN QUE EL TESTADOR NO ESTÁ OBLIGADO A RESPETAR LAS ASIGNACIONES
FORZOSAS
Hay ciertos casos en que el testador no está obligado a respetar las

asignaciones forzosas, ellos son los siguientes:
A. En caso de desheredamiento de un legitimario, artículo 1207.
B. De acuerdo al artículo 1182 inciso final:
"No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad

que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente
contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del
artículo 203".
Estimamos que esta sanción es excesiva, ya que ella se extiende a todos

los ascendientes del causante y no sólo al padre o madre que se opuso en la
determinación judicial de la paternidad o maternidad. No se ve por qué razón
si el padre o la madre se opusieron a la determinación judicial de la filiación
se excluya a los demás ascendientes que a lo mejor no eran partidarios de
dicha determinación. Aun más, la exclusión se hace extensiva, según la
redacción de la norma, a todos los ascendientes y no sólo a los del padre o
madre que se opuso.
C. Tampoco tiene la calidad de legitimario el cónyuge que por su culpa dio

ocasión a la separación judicial, artículo 1182 inciso final.
D. Los alimentos forzosos no se deben en caso de injuria atroz del

alimentario, artículo 324.
119. ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS
Los alimentos pueden ser voluntarios o forzosos. Los alimentos que se

originan al fallecimiento del causante también admiten esta clasificación.
Pero, los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa, pues son

:
un legado, artículos 1134 y 1171.
Por el contrario, los alimentos forzosos son una asignación forzosa y, por
regla general, constituyen una baja general de la herencia en virtud del
artículo 959 Nº 4; pero si las asignaciones que se dejan a alimentarios
forzosos son mayores a los que por ley corresponde, el exceso constituyen
alimentos voluntarios y se imputa a la parte de libre disposición, artículo 1171
inciso final.
120. FORMA COMO SE PAGAN LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS
La regla general es que los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria,

esto es, constituyen una baja general de la herencia que se deduce del
acervo ilíquido, artículo 1168. Pero, nada impide que el testador imponga a
uno o más herederos la obligación de pagar esta asignación forzosa, de lo
que se deduce que en principio la asignación alimenticia en los alimentos
forzosos es intransmisible, no pasa a los herederos porque constituye una
baja general de la herencia y la excepción se presenta cuando el testador
dispone lo contrario.
Cuando la asignación alimenticia forzosa constituye una baja general de la

herencia, para cumplirla, en la práctica se separa de la sucesión un capital
con cuyas rentas se pagarán dichas pensiones; extinguida la obligación
alimenticia, dicho capital debe ser distribuido entre los distintos herederos.
121. LA ASIGNACIÓN ALIMENTICIA FORZOSA CORRESPONDE A LOS ALIMENTOS QUE POR LEY
DEBÍA EL CAUSANTE
Los artículos 1167 y 1168 hablan de "alimentos que se deben por ley" ¿cuál
es el sentido de estas expresiones? Al respecto pueden presentarse cuatro
situaciones, tres de las cuales no merecen dudas y una que es discutible.
:
1º) El causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar
alimentos: es evidente que se trata de alimentos que se deben por ley.
2º) El causante pagaba en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido
condenado por sentencia judicial: si en forma voluntaria el causante estaba
dando alimentos a la persona que por ley tiene derecho a exigirlos, ellos
constituyen asignación forzosa, pues se deben por ley.
3º) El causante fue demandado en vida judicialmente por quien tenía

derecho a alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada después del
fallecimiento de éste. Las sentencias son declarativas de derechos, en
consecuencia, el derecho de alimentos existía con anterioridad, por tanto
esos alimentos el causante los debía por ley y constituyen una asignación
forzosa.
4º) Una persona tenía título legal para demandar alimentos del causante y
no los recibía ni los había demandado.
Esta persona ¿Puede demandar a los herederos por dicha pensión

alimenticia? ¿Estos alimentos constituyen o no una asignación forzosa?
Algunos estiman que en este caso los alimentos se deben por ley y que, por
lo tanto, es una asignación forzosa. Interpretan las expresiones alimentos que
se deben por ley en forma muy amplia.
En cambio, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de rechazar

esta interpretación. Pues, ella traería nuevos problemas, así los herederos
nunca estarían a salvo de las personas que teniendo título legal para
demandar alimentos, no lo hicieron en vida del causante. Tendrían que
esperar que transcurrieran los plazos de prescripción para quedar libres del
problema.
122. LOS ALIMENTOS FORZOSOS NO SE VEN AFECTADOS POR LAS DEUDAS DE LA HERENCIA
De acuerdo al artículo 1170 los alimentos forzosos no se ven afectados, en

:
principio, por las deudas o cargas que graven el patrimonio del difunto. Eso sí
que pueden rebajarse cuando parezcan desproporcionados a la fuerza del
patrimonio que el causante tenía en vida.
El precepto citado, en el fondo, está en armonía con el artículo 1363.
123. LAS LEGÍTIMAS
Las define el artículo 1181 en la siguiente forma:
"Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios".
Las legítimas constituyen una asignación forzosa, artículo 1167.
Pero, no son términos sinónimos el de legitimario y el de asignatario

forzoso: este último es más amplio, el primero más restringido.
Los legitimarios son herederos. Así lo dice expresamente el artículo 1181

inciso 2º.
2. Enumeración de los legitimarios
"Son legitimarios:
1º) Los hijos, personalmente, o representados por su descendencia (ver artículo 37

de la Ley Nº 19.620 sobre adopción de menores);
2º) Los ascendientes, y
3º) El cónyuge sobreviviente".
El número uno de esta norma anuncia lo que dice expresamente el artículo

1183, en orden a que en las legítimas opera el derecho de representación.
El artículo 16 de la Ley Nº 20.830 establece que cada conviviente civil será

:
legitimario del otro y concurrirá en su sucesión de la misma forma y gozará de
los mismos derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente y el artículo
18 de la misma ley establece como condición para ello, que el acuerdo de
unión civil celebrado con el difunto no haya expirado a la fecha de la delación
de la herencia.
La legítima se distribuye de
acuerdo a las reglas de la sucesión intestada
¿Qué ocurre si concurren varios de los legitimarios que señala el artículo

1182?
Se distribuye, la legítima, de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada,

artículo 1183.
La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los

herederos abintestato.
Lo que dispone el artículo 1183 es que la legítima corresponde a los

legitimarios de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, y sabemos que
son nociones diferentes las de herederos forzosos y herederos abintestatos.
En el resto de la herencia, por regla general no se aplican las reglas de la

Lo dispuesto por el artículo 1183 se aplica sólo a la mitad legitimaria. Los

legitimarios en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposición, no
concurren de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. La razón de
ello es que el testador puede dejar la cuarta de mejoras a cualquiera de sus
descendientes, ascendientes o al cónyuge, luego, supone una manifestación
expresa de voluntad del testador por lo cual no cabe aplicar las reglas de la
sucesión intestada. Lo mismo sucede con la parte de libre disposición.
Pero, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte de

libre disposición, o cuando habiéndolo hecho no tiene efecto su disposición,
nos encontramos ante la legítima efectiva, artículo 1191; la cual se distribuirá
entre los legitimarios también de acuerdo a las reglas de la sucesión
intestada. Las reglas de la sucesión intestada se aplican únicamente porque
:
la herencia será parte intestada, y en la porción que el testador no dispuso
concurrirán también los demás herederos abintestatos, pues de acuerdo al
inciso final del artículo 1191 sobre dicho precepto priman las reglas de la
Forma en que se divide la legítima de acuerdo de las reglas de la sucesión

intestada.
Se aplican las normas sobre los distintos órdenes de sucesión.
Luego, se pueden presentar las siguientes situaciones:
1. Existen descendientes: excluyen a todos los demás legitimarios, a menos

que haya cónyuge sobreviviente, el cual concurrirá con estos, artículo 988;
2. Si no existen descendientes y concurren ascendientes, y cónyuge se

aplica el segundo orden de sucesión intestada.
124. CLASIFICACIÓN DE LAS LEGÍTIMAS
Las legítimas pueden ser de dos clases: legítima rigorosa, artículo 1184; y
legítima efectiva, artículo 1191.
125. LA LEGÍTIMA RIGOROSA
En base a lo dispuesto por el artículo 1184, puede definirse la legítima

rigorosa como "aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad
legitimaria".
Forma de determinar a cuánto asciende la mitad legitimaria
De acuerdo al artículo 1184 la mitad legitimaria es igual a la mitad de los

bienes del difunto deducidas previamente las bajas generales de la herencia
del artículo 959 y hechas las agregaciones ordenadas por la ley.
:
Las posibles agregaciones son las indicadas en los artículos 1185 a 1187,
es decir, las que forman los acervos imaginarios. Luego, si existen esas
acumulaciones, para determinar la mitad legitimaria, ellas deben ser
agregadas al acervo líquido para formar el primer o el segundo acervo
imaginario, y la mitad legitimaria será la mitad de ese acervo.
Es decir, para calcular las legítimas rigorosas se parte del acervo líquido,
del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario.
La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes.
Se puede suceder por cabezas o por estirpes, artículo 985. Conforme al

artículo 1183, en las legítimas tiene cabida el derecho de representación;
como consecuencia de ello, el artículo 1184 dice que la mitad legitimaria se
divide por cabezas o por estirpes entre los legitimarios, conforme a las reglas
de la sucesión intestada. La división será por estirpes cuando el legitimario
concurra en virtud del derecho de representación.
Forma de dividir el resto de la herencia
Las reglas al respecto están dadas en los incisos 2º y 3º del artículo 1184.
De acuerdo con estas normas si a la herencia concurren descendientes,

cónyuge o ascendientes el acervo se divide en 4 partes: 2/4, o sea la mitad,
forman la mitad legitimaria; 1/4 de mejoras y 1/4 de libre disposición.
El inciso 2º del artículo 1184 dispone:
"No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni

ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer libremente".
Es decir, razona sobre la base que en tal caso la herencia se divide en dos
mitades: una, que sería "la mitad restante", de la cual el causante puede
disponer libremente, y la otra, que tiene que ser la mitad legitimaria, por la
ubicación y redacción de la norma, pero según esto se estaría formando la
mitad legitimaria cuando no hay legitimarios. Entendemos que si no hay
descendientes con derecho a suceder, ascendientes ni cónyuge
:
sobreviviente, el causante puede disponer libremente de la totalidad de la
herencia.
Al parecer la redacción errónea de esta norma se debe a la influencia

ejercida por la que antes tenía el inciso 2º del artículo 1184, el cual decía "No
habiendo descendientes legítimos con derecho a suceder la mitad restante es
la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio", norma
ésta que tenía justificación porque los descendientes legítimos no eran los
únicos legitimarios, sino que también tenían esta calidad los ascendientes
legítimos, los hijos naturales personalmente o representados por su
descendencia legítima y los padres naturales que habían reconocido
voluntariamente al hijo. Por ello, si faltaban los descendientes legítimos con
derecho a suceder, tenía lugar la formación de mitad legitimaria porque había
otros legitimarios, pero en la redacción actual se divide la herencia en dos
mitades, una de las cuales es mitad legitimaria cuando no hay ningún
legitimario. No cabe duda que hay un error en el actual inciso 2º del artículo
1184.
126. CARACTERÍSTICAS DE LAS LEGÍTIMAS RIGOROSAS
Las legítimas rigorosas presentan las siguientes características:
A. Constituyen una asignación forzosa: artículos 1167 y 1226. Este último

artículo no acepta la renuncia anticipada de la legítima porque como
asignación forzosa, es obligatorio para el testador respetarla, además es una
aplicación del artículo 1463 que prohíbe los pactos sobre sucesión futura;
B. La legítima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno, artículo

1192. Esto es así, porque si se permitiera sujetar la legítima a modalidades o
gravámenes, podrían burlarse estas asignaciones forzosas. El artículo 1192
es excepcional, porque las legítimas son un acto patrimonial y la regla
general es que los actos patrimoniales pueden sujetarse a modalidades.
Excepción: Conforme al artículo 86 Nº 7 del D.F.L. Nº 3, de 1997 (Ley

General de Bancos) pueden dejarse sujetas a la condición de ser
administrados por un banco los bienes que constituyen la legítima rigorosa,
:
durante la incapacidad del legitimario.
C. El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima,

pero no puede tasarlas, artículo 1197.
La ley no acepta que el testador tase los bienes, porque si pudiere hacerlo
existiría el peligro de que indirectamente se burlare esta asignación forzosa.
Sin embargo, el testador está facultado para efectuar la partición de sus

bienes por acto entre vivos o por testamentos, artículo 1318. El problema es
si el testador en tal caso puede tasar los bienes que deben entregarse a los
legitimarios.
Algunos sostienen que no puede hacerlo porque el artículo 1197 lo prohíbe

expresamente. Pero, esta interpretación significa privar al testador de la
facultad de hacer la partición de sus bienes, si entre sus herederos hay
legitimarios, pues sin indicar el valor de ellos no puede hacerlo.
Parece más lógico dejar a cada artículo su propio campo de acción. Si el

testador se limita a fijar las especies con que deben pagarse las legítimas, se
aplica el artículo 1197, luego, esas especies no pueden ser tasadas. Pero si
efectúa la partición se aplica el artículo 1318 y podrá indicar el valor de esos
bienes.
D. Las legítimas rigorosas tienen preferencia absoluta para un pago, es

decir, del acervo líquido se pagan antes que nada las legítimas, artículos
1189, 1193 y 1194.
127. CASO EN QUE FALTE UN LEGITIMARIO SIN DEJAR DESCENDENCIA LEGÍTIMA CON
DERECHO A REPRESENTARLO
"Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o

exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho a
representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a
:
formar las legítimas rigorosas de los otros".
Es decir, si falta un legitimario, sin dejar descendencia legítima con derecho

a representarlo, su parte acrece a la de los otros legitimarios.
Esto sólo es una aplicación del principio de que los herederos dividen entre
sí por partes iguales la porción de la herencia a que son llamados existiendo
entre ellos acrecimiento. Este acrecimiento se produce sólo dentro de la
mitad legitimaria.
Para que opere este acrecimiento deben concurrir dos requisitos o

circunstancias:
A. Debe faltar un legitimario: el artículo 1190 dice que se entiende faltar un

legitimario cuando es incapaz o indigno, cuando ha sido desheredado y
cuando ha repudiado su legítima.
La ley dice "si el legitimario no lleva el todo o parte de su"..., al señalar que
no lleve parte de su legítima se pone en el caso de desheredamiento, y aquel
en que el menor se casa sin el consentimiento de un ascendiente cuando
debió obtenerlo, artículo 114.
B. El legitimario no debe haber dejado descendencia con derecho a

representarlo, ello porque si tiene descendencia con derecho a representarlo
jurídicamente, no falta el asignatario y no podrá haber acrecimiento.
Si concurren estos dos requisitos hay acrecimiento y la legítima se reparte

entre los legitimarios que realmente concurren.
La legítima rigorosa aumentada en la forma que señala el artículo 1190 no

pasa a ser legítima efectiva, pues el acrecimiento opera dentro de la mitad
legitimaria. La legítima pasa a ser efectiva cuando opera el acrecimiento
contemplado en el artículo 1191.
128. LA LEGÍTIMA EFECTIVA

:
"Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el
testador ha podido disponer a título de mejoras o con absoluta libertad, y no ha
dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.
Si concurren, como herederos legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo

preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de
este Libro (III)".
Es decir, legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada con la parte de

mejoras y la parte de libre disposición de que el testador no dispuso o si lo
hizo no tuvo efecto su disposición.
La legítima efectiva existe sólo

cuando todos los herederos son legitimarios
De acuerdo al inciso final del artículo 1191, si concurren legitimarios con

quienes no lo son, prevalecen sobre dicho artículo las reglas de la sucesión
intestada, o sea, prima el artículo 996. El artículo 1191 se aplica sólo cuando
todos los herederos son legitimarios.
129. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SUCESIÓN PARTE TESTADA, PARTE INTESTADA
Pueden presentarse las siguientes situaciones:
1º) Concurren sólo herederos abintestato que no son legitimarios, la parte

intestada se rige íntegramente por las reglas de la sucesión intestada;
2º) Concurren sólo legitimarios, tiene plena aplicación el acrecimiento

contemplado en el artículo 1191;
3º) Concurren legitimarios con quienes no lo son, en la parte no testada se

aplican las reglas de la sucesión intestada, artículo 1191 inciso final.
:
130. LOS ACERVOS IMAGINARIOS
Son uno de los medios indirectos de protección de las legítimas más

eficaces. Los contemplan los artículos 1185, 1186 y 1187.
Los acervos imaginarios son dos: el primero de ellos, contemplado en el

artículo 1185, defiende al legitimario en presencia de donaciones revocables
e irrevocables hechas a otro legitimario. El segundo acervo imaginario, que
establecen los artículos 1186 y 1187, tiene por objeto amparar las legítimas
en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraños.
131. LA COLACIÓN O PRIMER ACERVO IMAGINARIO
"Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán

imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables o irrevocables,
hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan
encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario".
En este caso, el causante, en vida, hizo donaciones a los legitimarios; como

ellas perjudican a los demás legitimarios, esos bienes que han salido del
patrimonio del causante deben volver, aunque sea numéricamente a él para
calcular las legítimas y mejoras. Esos bienes tienen que colacionarse,
agregarse a la masa de bienes del causante, como si nunca hubieran salido
de ella.
Por ello, el artículo 1185 incurre en una impropiedad al hablar de

acumulación "imaginaria", porque la acumulación es real.
La acumulación dispuesta por el artículo 1185 procede en todos los órdenes

de sucesión en que haya legitimarios.
Pero, y en virtud de la reforma introducida por la Ley Nº 19.585, la

:
acumulación de las donaciones revocables e irrevocables debe hacerse
actualizando prudencialmente su valor a la época de la apertura de la
sucesión, partiendo para dicho efecto del estado en que se encontraban las
cosas al momento de la entrega.
Esta actualización del valor de las cosas donadas hace que el primer acervo
imaginario pase a tener importancia práctica, dado que la incidencia que
pueden tener las donaciones hechas en vida por el causante, podrán inducir
a tenerlas en cuenta, y proceder a la formación de este acervo.
Lamentablemente, el legislador no establece la forma de efectuar dicha

actualización, quedando entregado ello al criterio de quién la haga.
Un concepto del primer acervo imaginario es el siguiente: "es un acto por el

cual un heredero que concurre con otros en la sucesión, devuelve a la masa
partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida, para compartirlas
con sus coherederos como si nunca las hubiera tenido".
132. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA COLACIÓN
Son dos:
1º) Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios: si no hay legitimarios no

procede la formación del primer acervo imaginario porque su objeto es
defender los derechos de los herederos forzosos.
Para la formación del primer acervo imaginario es necesaria la concurrencia

de legitimarios cualesquiera que éstos sean, así lo ha resuelto la
jurisprudencia.
2º) El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario: si no hay

tales donaciones, no hay colación.
Lo que debe acumularse para calcular el primer acervo imaginario es:
A. Las donaciones irrevocables hechas por el causante, a su respecto no

:
existe problema alguno;
B. Las donaciones revocables, siempre que las cosas donadas hayan sido
entregadas al donatario en vida del causante. El artículo 1185 ordena
colacionar las donaciones revocables. Del texto legal se desprende que sólo
se acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido
entregadas al donatario en vida del causante. Si no se han entregado en vida
no hay necesidad de acumularlas, pues los bienes que comprende la
donación están física, material y jurídicamente en el patrimonio del donante.
La ley dice que las donaciones revocables e irrevocables se acumulan

según el estado en que se encontraban las cosas donadas al tiempo de la
"entrega", lo que indica que el legislador discurre sobre la base de haber sido
entregadas las cosas donadas al donatario en vida del donante.
Sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o mejoras,

así lo dice el artículo 1185. En cuanto a las donaciones hechas con cargo a la
parte de libre disposición los tribunales han resuelto que no procede su
acumulación atendiendo a la letra de la ley, y por qué en ellas para nada
juega la calidad de legitimario.
Las acumulaciones de las donaciones irrevocables no aprovechan a la parte

de libre disposición, pero beneficia a ésta la de las revocables.
Algunos opinan que la acumulación de las donaciones beneficia no sólo a la

mitad legitimaria y cuarta de mejoras, sino también la parte de libre
disposición, se fundan en el artículo 1185 que habla de computar las cuartas
de los artículos precedentes, entre las cuales queda comprendida la de libre
disposición.
En realidad, es necesario hacer previamente una distinción entre

donaciones revocables e irrevocables. La acumulación de las donaciones
irrevocables, no puede beneficiar a la parte de libre disposición, artículo 1199.
Donaciones que no se acumulan

para calcular el primer acervo imaginario:
a) Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y el uso,

:
artículo 1188;
b) Los regalos hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio,

artículo 1198 inciso final;
c) Los gastos de educación de un descendiente, artículo 1198 inciso

penúltimo.
C. Acumulación de los desembolsos hechos por el causante para pagar

deudas de un descendiente, artículo 1203 inciso 1º. Se entiende que han sido
útiles si con ellos se extinguió la deuda.
Como esos desembolsos se imputan a la legítima, debe concluirse que

también se acumulan, pues no están en el acervo.
D. Los legados no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario:

porque los bienes legados están material y jurídicamente en el patrimonio
dejado por el causante.
Sólo procede la acumulación de los legados cuando los bienes legados no

estén materialmente en el patrimonio del causante, y ello ocurrirá cuando
hayan sido entregados en vida del testador a los legatarios, pues estos
legados anticipados constituyen donaciones revocables, artículo 1141.
La acumulación se verifica según el estado en que se encontraban las

cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Para la formación del primer acervo imaginario, las cosas donadas se

colacionan conforme al estado que ellas tenían al tiempo de la entrega de las
cosas al donatario, actualizado prudencialmente a la de la apertura de la
sucesión.
Ejemplo: formación del primer acervo imaginario
Acervo ilíquido 1.000.000.-

:
Bajas generales 100.000.-
Cinco Hijos
Donación irrevocable hijo 1 50.000.-
Donación revocable hijo 2 50.000.-
Acervo ilíquido 1.000.000.-
Bajas generales 100.000.-
Acervo líquido 900.000.-
+ Donación revocable 50.000.-
+ Donación irrevocable 50.000.-
Acervo imaginario 1.000.000.-
Luego, el primer acervo imaginario es 1.000.000 el cual se divide de

acuerdo al artículo 1184.
500.000.-
Mitad legitimaria
:
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras 250.000.-
Cuarta de libre disposición 250.000.-
Con ellos resultaría que la cuarta de libre disposición se estaría

beneficiando con la donación irrevocable hecha al hijo 1, lo cual no permite el
artículo 1199. Debe descontarse de ella, entonces, la parte en que se está
aprovechando de esa donación; de ella 2/4 benefician a la mitad legitimaria,
1/4 a la cuarta de mejoras y 1/4 de libre disposición respectivamente. Es
decir, de la cuarta de libre disposición debe descontarse la cuarta parte de
50.000, es decir 12.500.
Dichos 12.500 deben distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de

mejoras en proporción de 2 a 1; o sea la mitad legitimaria se lleva 8.330 y la
cuarta de mejoras 4.170. Es decir, la herencia queda distribuida así:
500.000 +
Mitad legitimaria 8.330 =
508.330.-
250.000 +
Cuarta de
4.170 =
mejoras
254.170.-
250.000 —
Cuarta de libre
12.500 =
disposición
237.500.-
:
Como la mitad legitimaria es 508.330 corresponde a cada hijo 101.660. A
los hijos 3, 4 y 5 que no recibieron donaciones del causante, y que por ello
nada imputan a su legítima, se les entrega esa suma. Pero, a los hijos 1 y 2,
a quienes se donó 50.000 a cada uno, que deben imputar a sus legítimas, se
les entrega 51.660, lo que sumados a los 50.000 que recibieron por donación
completan su legítima.
En esta forma se evita que las legítimas de algunos legitimarios sean

lesionadas por donaciones hechas en vida por el causante a otros
legitimarios.
133. EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO
Lo contemplan los artículos 1186 y 1187.
El segundo acervo imaginario procede en presencia de donaciones

irrevocables hechas a extraños. El objetivo de la formación de este acervo
imaginario es defender las legítimas y los asignatarios de cuarta de mejoras,
o sólo a los legitimarios en presencia de donaciones hechas a personas que
no son legitimarias.
134. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA FORMACIÓN DEL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO
Para que proceda la formación del segundo acervo imaginario, deben

reunirse los siguientes requisitos:
1º) Al hacerse la donación deben existir legitimarios: la formación del

segundo acervo imaginario procede sólo cuando al momento de hacerse la
donación irrevocable a terceros, el donante tenía legitimarios, artículo 1186.
Luego, si el causante no tenía legitimarios cuando hizo la donación
irrevocable a terceros y con posterioridad llega a tenerlos, no procede la
formación de este acervo imaginario.
2º) Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante, pues el segundo

:
acervo imaginario se forma para computar legítimas y mejoras, artículo 1186.
Si no concurren legitimarios, no existen dichas asignaciones forzosas y, en
consecuencia, no procede la formación del segundo acervo imaginario.
¿Deben ser unos mismos los legitimarios existentes al momento de abrirse

la sucesión y los existentes al hacerse las donaciones?
Fabres opinaba que tenían que ser los mismos. Sin embargo, la mayor
parte de la doctrina señala que no es así porque la ley sólo exige que existan
legitimarios al hacer las donaciones y al fallecer el causante.
3º) El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a terceros; el

artículo 1186 habla de donaciones entre vivos. Si las donaciones se hicieron a
legitimarios, lo que procede es la formación del primer acervo imaginario.
4º) Las donaciones deben ser excesivas: se cumple este requisito en el

caso indicado en el artículo 1186: cuando el valor de las donaciones excede
de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Se
tomaría como base el primer acervo imaginario cuando haya procedido su
formación, si no se partirá del acervo líquido.
Situaciones que pueden

presentarse respecto del principio de que las
donaciones deben ser excesivas
A. Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso no procede la

formación del segundo acervo imaginario;
B. Que las donaciones sean excesivas, procede su formación, y éste va a

producir, en definitiva, el efecto de limitar la parte de libre disposición;
C. Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar
las legítimas y mejoras; no sólo procede en este caso la formación del
segundo acervo imaginario, sino que nace además la acción de inoficiosa
donación.
Ejemplos de cada una de estas situaciones:

:
A. Las donaciones no son excesivas:
Acervo (líquido o primero

150.000.-
imaginario)
+ Donaciones irrevocables
50.000.-
a un tercero
Total 200.000.-
Se divide esta suma por cuatro lo que da 50.000, luego las donaciones no
son excesivas, porque lo donado coincide con lo que se puede donar. Es
decir, no procede formar el segundo acervo imaginario, pues las donaciones
no son excesivas, artículo 1186.
B. Las donaciones son excesivas:
Acervo (líquido o primero

100.000.-
imaginario)
+ Donaciones irrevocables 60.000.-
Total 160.000.-
Se divide esta suma por cuatro lo que da 40.000, cantidad que es la que el
donante pudo donar; como donó 60.000 hay un exceso de 20.000,
procediendo la formación del segundo acervo imaginario.
¿Cómo se forma? Lo indica el artículo 1186: el exceso se acumula

imaginariamente al acervo para computar legítimas y mejoras.
:
Es decir, a los 100.000 le agregamos los 20.000, con lo cual se forma el
segundo acervo imaginario de 120.000 suponiendo que existan personas con
derecho a mejoras se forman las cuartas.
Mitad legitimaria 60.000.-
Total 120.000.-
Pero sólo se tienen 100.000, lo que no alcanza al segundo acervo

imaginario que es 120.000. Aquí aparece el objetivo de este acervo
imaginario.
Las legítimas y mejoras, como son asignaciones forzosas, se pagan

íntegramente; en números, se pagan los 60.000 y los 30.000, esto es 90.000
restando sólo 10.000, que constituyen la cuarta de libre disposición.
Se cumple así el objetivo de este acervo que es reducir la parte de libre

disposición, en el ejemplo de 30.000 a 10.000. Se limita la facultad de testar
del causante en la parte de libre disposición, pues dispuso en vida de parte
de lo que podía asignar libremente por testamento.
Luego, los legados deben reducirse a la cantidad que, en definitiva,

constituye la cuarta de libre disposición. Como no alcanzan a pagarse todos,
se pagan primero los legados preferentes y luego los comunes, si son todos
de igual categoría se rebajan a prorrata.
Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legítimas y
mejoras. Esta situación la contempla el artículo 1187: el exceso es de tal
magnitud que absorbe la parte de libre disposición, y, además, menoscaba
:
las legítimas rigorosas o las mejoras. Se forma entonces el segundo acervo
imaginario, procediendo en la misma forma anterior:
Acervo líquido 120.000.-
Donaciones irrevocables 220.000.-
Total 340.000.-
Se divide los 340.000 por 4, lo que da 85.000, que es la suma de que el

testador pudo disponer libremente, luego el exceso de lo donado es 135.000.
Se suma este exceso al acervo para calcular el acervo imaginario lo que da
255.000, que es el acervo imaginario. Se divide esto como si existieran
personas con derecho a mejoras.
Mitad legitimaria 127.500.-
Total 255.000.-
Como sólo hay 120.000, el exceso de lo donado es enorme, con los

120.000 existentes no puede pagarse parte alguna de la porción de libre
disposición, tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras, y hasta la
mitad legitimaria se ve afectada y no se puede satisfacer en su integridad. Se
produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario, consistente
:
en dar nacimiento a la acción de inoficiosa donación.
135. LA ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN
Es la que tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el

causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que
menoscaban las legítimas rigorosas o la cuarta de mejoras, y que se traduce
en la rescisión de las donaciones.
Quienes pueden intentar esta acción son tanto los legitimarios como los
beneficiarios de cuarta de mejoras, y en contra de los donatarios para que
restituyan el exceso donado a fin de completar el pago de las asignaciones
forzosas.
De acuerdo al artículo 1187 la acción se intenta en contra de los donatarios

en un orden inverso al de la fecha de las donaciones, esto es principiando por
los más recientes. Primero se persigue al donatario más nuevo y luego,
sucesivamente a los más antiguos hasta que queden pagadas la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras.
La insolvencia de un donatario no grava a los otros.
El objeto de esta acción es dejar sin efecto las donaciones hasta completar
el pago de las legítimas y mejoras.
136. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN
Esta acción presenta las siguientes características:
a) Es personal, sólo puede intentarse en contra de las personas obligadas;
b) Es patrimonial, en consecuencia es: renunciable, transferible y

transmisible, prescriptible.
La ley no señala el plazo de prescripción, por lo cual pueden darse al

:
respecto dos soluciones:
I. Aplicar la regla general del artículo 2515 para las acciones ordinarias: 5
años;
II. Como el artículo 1425 califica esta acción de rescisoria, aplicar el artículo
1691 y el plazo sería de 4 años.
137. PAGO DE LAS LEGÍTIMAS
Es necesario distinguir si existen o no imputaciones que hacer a las

legítimas:
1. Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones, no hay

imputaciones y recibe su legítima en forma íntegra;
2. Si ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede

imputarlas a la legítima.
Cosas imputables a la legítima
Son imputables a las legítimas:
1º) Donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al

legitimario, artículo 1198 inciso 1º; deben imputarse según su estado al
tiempo de la entrega, actualizando prudencialmente su valor a la época de la
apertura de la sucesión.
2º) Legados dejados por el causante en su testamento al legitimario, artículo

1198 inciso 1º. Al igual que las donaciones revocables, por regla general, no
se acumulan, pero se imputan al pago de las legítimas.
La ley se refiere a los legados, nada dice de las asignaciones a título

universal dejadas en el testamento.
Se ha estimado que no procede la imputación de esta última atendido el

tenor literal de la ley. Algunos sostienen que esto es una inconsecuencia, y
:
que además como deben imputarse las donaciones a título universal
revocables, que constituyen institución de heredero, no se ve por qué no
puede hacerse lo mismo con la institución de heredero propiamente tal;
3º) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un

legitimario, que sea descendiente, pero sólo cuando hayan sido útiles para el
pago de dichas deudas, artículo 1203. Se entiende que el pago es útil cuando
extinguió la deuda y hasta el monto que la extinguió.
Cosas que no deben imputarse para el pago de la legítima
No se imputan al pago de la legítima:
1º) Los legados, donaciones y desembolsos para el pago de deudas de los

legitimarios, cuando el testador expresamente ha manifestado que lo hace a
título de mejoras, artículo 1198.
En otras palabras, la ley dice que las mejoras no se presumen, por ello si el
testador nada dice, toda donación o legado que haga al legitimario debe
imputarse a su legítima. Pero, si expresamente lo dice, o así se desprende
del testamento, la donación, etc., debe tenerse por mejora. La misma idea
contiene el inciso 2º del artículo 1203.
2º) Gastos de educación de un descendiente, artículo 1198. En el hecho

estos gastos no se toman en cuenta para nada en la herencia.
3º) Donaciones por matrimonio o costumbre, artículo 1198.
4º) Frutos de las cosas donadas, artículo 1205, en él se contemplan dos

situaciones:
a) Los frutos de las cosas donadas entregadas en vida del causante, no se

imputan para el pago de las legítimas, porque las imputaciones no se hacen
en especie, sino por el valor de las cosas al tiempo de la entrega. Por la
entrega de las cosas donadas el donatario se hizo dueño de ellos, y luego los
frutos le pertenecen;
b) Si las cosas donadas no han sido entregadas, los frutos le pertenecen al

:
donatario desde el fallecimiento del causante.
No se imputan a las legítimas sino las donaciones

o asignaciones hechas al legitimario,
pero no las hechas a otros legitimarios, artículo 1202
Este principio tiene una excepción en el artículo 1200 inciso 3º, que no es
otra cosa que una aplicación de la ficción de la representación.
138. SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE EN EL PAGO DE LAS LEGÍTIMAS
En el pago de las legítimas pueden darse las siguientes situaciones:
1º) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima, no hay

problemas:
Ejemplo: corresponde por legítima 100.000 una vez calculado el acervo

imaginario.
Había donaciones por 30.000.-
Asignatario recibe 70.000.-
2º) Las imputaciones exceden las legítimas y afectan la cuarta de mejoras o

la parte de libre disposición (mitad).
Es posible que las imputaciones a la legítima excedan lo que al legitimario

le corresponde por dicho concepto. En tal caso, el exceso debe imputarse al
resto de la herencia de acuerdo a lo establecido en los artículos 1189 y 1193.
3º) Las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afectan la parte de

libre disposición, artículo 1194. Por ello se dice que las legítimas tienen
preferencia absoluta para el pago.
:
4º) Caso en que no hay cómo pagar las legítimas, artículo 1196.
Casos en que el legitimario puede

exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo él
Son los siguientes:
A. Cuando al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad

superior a lo que ha recibido por donaciones, artículo 1206 inciso 1º.
B. Cuando al legitimario le corresponde en la herencia una cantidad inferior

a lo recibido por donaciones, artículo 1206 inciso 2º.
El legitimario debe pagar lo recibido en exceso, quedando a su arbitrio

pagar el saldo en dinero o restituir una o más de las especies donadas. Esta
decisión es un derecho absoluto. Si opta por restituir las especies donadas
estamos frente a una verdadera dación en pago muy especial pues, es legal y
forzada.
Resolución de donaciones hechas en razón

de legítimas y mejoras a quien no era legitimario
El artículo 1200 que regula esta materia contempla dos situaciones. Una es
aquella en que la donación se hizo a quien no era, a la sazón, legitimario del
donante, y después no llega a serlo, se resuelve dicha donación. En la otra, la
donación a título de legítima se hizo a quien era legitimario en ese momento,
pero que después deja de serlo por incapacidad, indignidad,
desheredamiento o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho,
caso en el cual se resuelve también la donación. Pero si el donatario es
descendiente del causante y deja descendientes con derecho a representarlo,
no hay tal resolución, y las donaciones se imputan a la legítima que
corresponde al representante.
139. LA CUARTA DE MEJORAS
El artículo 1184 nos indica cómo se divide la herencia quedada al

:
fallecimiento de una persona. De acuerdo con el inciso final de esta
disposición, si el difunto ha dejado descendientes con derecho a suceder,
cónyuge sobreviviente o ascendientes, la masa de bienes quedados a su
fallecimiento previas las deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro
partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas;
otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su
cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios, y otra cuarta, de la que ha podido disponer a su arbitrio.
Por su parte, el artículo 1167 Nº 3 dispone:
"Asignaciones forzosas son: 3º La cuarta de mejoras en la sucesión de los

descendientes, de los ascendientes y del cónyuge".
También puede ser asignatario de cuarta de mejoras el conviviente civil.

Este último fue agregado como asignatario de cuarta de mejoras por el
artículo 16 inciso 2º de la Ley Nº 20.830. Hay que tener presente que el
artículo 18 de la misma ley establece como condición para ello, que el
acuerdo de unión civil celebrado con el difunto no haya expirado a la fecha de
la delación de la herencia.
Luego, en la actualidad, pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras: a)

los descendientes, b) el cónyuge sobreviviente, c) los ascendientes y el
conviviente civil.
Históricamente no era así. En el Código original sólo eran asignatarios de

cuarta de mejoras los descendientes legítimos. La Ley Nº 18.802 del año
1989 incorporó también entre ellos al cónyuge sobreviviente, y finalmente la
Ley Nº 19.585 agregó a los ascendientes, y la hizo extensiva a toda clase de
descendientes, al eliminar las diferencias entre legítimos e ilegítimos.
140. FORMA EN QUE EL TESTADOR PUEDE DISTRIBUIR LA CUARTA DE MEJORAS
De acuerdo al artículo 1195 inciso 1º:
"De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera
:
entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno
o a más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros".
Luego, de acuerdo con la disposición transcrita, el donante o testador puede

elegir libremente entre los asignatarios de la cuarta de mejoras, y también
puede distribuirla entre ellos como quiera. Incluso puede dejar la cuarta de
mejoras tanto a descendientes o ascendientes que sean legitimarios como a
quienes no lo sean. Así, perfectamente el causante puede asignar la cuarta
de mejoras o parte de ella a uno de sus abuelos no obstante estén vivos sus
padres, o a un nieto sin que obste a ello que esté vivo su hijo o hija, padre o
madre de aquél.
141. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEJORAS
La cuarta de mejoras presenta las siguientes características:
1º) Es una asignación forzosa, el artículo 1167 Nº 3 lo establece

expresamente. Consecuencia de ello es:
a) La favorece la formación de los acervos imaginarios;
b) Si el testador dispone de ella en favor de personas que no sean los que

la ley indica, procede la acción de reforma del testamento, artículo 1220.
2º) Las mejoras no se presumen, necesitan de declaración expresa del

donante o testador, artículos 1198 y 1203. Por ello, las asignaciones de cuarta
de mejoras suponen un testamento, requiere de manifestación de voluntad
del testador, luego a su respecto no cabe aplicar el artículo 1183.
Si no hay testamento se aplican las reglas de la sucesión intestada, la

cuarta de mejoras y la de libre disposición acrecen a la mitad legitimaria y
forman las legítimas efectivas.
3º) Modalidades en la asignación de mejoras.
Hemos visto que las legítimas rigorosas no pueden ser objeto de modalidad
o gravamen alguno, artículo 1192. Tratándose de las mejoras la ley no ha
:
establecido una norma igual a aquélla, esto es, no ha prohibido las
modalidades, y sólo ha dispuesto que los gravámenes impuestos a los
partícipes de mejoras deben ser siempre a favor del cónyuge, o de uno de los
descendientes o ascendientes del testador, es decir los gravámenes sólo
pueden ir en beneficio de alguno de los asignatarios de cuarta de mejoras.
Tratándose de las modalidades, cabe concluir que ellas serán válidas sólo
cuando no signifiquen una alteración de los derechos de los asignatarios de
la cuarta de mejoras que indica la ley. De acuerdo al artículo 86 Nº 7 del
D.F.L. Nº 3 de 1997 (Ley General de Bancos) las asignaciones de mejoras
pueden dejarse sujetas a la condición de que la administración de allá
corresponda a un Banco, aun cuando el asignatario sea perfectamente
capaz, lo cual marca una diferencia con las legítimas rigorosas, las que
pueden sujetarse a la misma condición sólo cuando el asignatario es incapaz.
142. PACTO DE NO MEJORAR
Está contemplado en el artículo 1204 y, como ya se ha señalado al estudiar

esta materia, a propósito del objeto ilícito, constituye una excepción al
principio de que hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura.
Sólo pueden celebrar el pacto de no mejorar, el difunto mientras está vivo

con su cónyuge, alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón
era legitimario.
Dicho pacto es solemne, debe constar por escritura pública.
El objeto del pacto es una obligación de no hacer. Por medio de él no se

conviene dejar al legitimario la cuarta de mejora, ello no sería posible por el
artículo 1463, sino que sólo tiene por objeto comprometer al testador a no
disponer de parte alguna de la cuarta de mejoras sea por testamento o a
través de una donación.
Si el testador contraviene la obligación y dispone de todo o parte de la

cuarta de mejoras, el legitimario descendiente del causante, que celebró el
pacto, tiene derecho a que los asignatarios de mejoras le entreguen lo que le
:
habría correspondido al cumplirse la promesa.
El inciso final del artículo 1204 reafirma lo dispuesto en el artículo 1463 al

señalar:
"Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el

que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor".
143. RESOLUCIÓN DE DONACIONES HECHAS EN RAZÓN DE MEJORAS A QUIEN AL MOMENTO

DE FALLECER EL CAUSANTE NO TENÍA DERECHO A ELLAS
Esta situación está contemplada en el artículo 1201 del Código Civil.
Dicha disposición contempla las siguientes situaciones:
a) Se hace una donación revocable o irrevocable a título de mejora a una

persona que se creía ser descendiente y no lo era, en tal caso se resuelve
dicha donación.
b) Se hace una donación revocable o irrevocable a título de mejora a una

persona que se creía ascendiente y no lo era, también en este caso se
resuelve la donación, y
c) Si la donación revocable o irrevocable a título de mejoras se hizo a un

descendiente o ascendiente del donante, y dicho donatario llega a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación, también se resuelve
la donación.
144. EL DESHEREDAMIENTO
"Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un

legitimario sea privado de todo o parte de su legítima".
:
Para desheredar a un legitimario deben cumplirse los siguientes requisitos:
1º) Debe hacerse por testamento;
2º) Debe existir causal legal, artículo 1208, esta disposición distingue entre
cónyuge y ascendientes, por un lado, y descendientes, por otro.
Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco

causales que indica el artículo 1208, los ascendientes, el cónyuge y el
conviviente civil (art.17 Ley Nº 20.830) sólo por las tres primeras, que
corresponden a las causales de indignidad de los Nºs. 2, 3 y 4 del artículo
968;
3º) Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda,

artículo 1209;
4º) Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser

probados en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento, artículo
1209, el objeto de esto es evitar que se burlen las legítimas. Por excepción no
es necesario probar la causal en el caso del inciso 2º del artículo 1209.
La acción de reforma del testamento, que es la que sirve para reclamar de

un desheredamiento ilegal, prescribe en los plazos que indica el artículo
1209.
145. EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO
El desheredamiento puede ser total o parcial. Para determinar su extensión

hay que estarse a lo que al respecto se disponga en el testamento.
Si el causante no limita los efectos del desheredamiento se entiende total,

en tal caso el desheredado es privado de su legítima y de toda asignación por
causa de muerte y donación que le haya hecho el testador, pero esto no se
extiende a los alimentos, sino en caso de injuria atroz, artículo 1210 inciso
final.
:
Luego, la regla general es que el desheredamiento sea total, ya que para
que sea parcial debe establecerlo así expresamente el testador.
146. REVOCACIÓN DEL DESHEREDAMIENTO
De acuerdo al artículo 1211 el desheredamiento puede revocarse, al igual

que las otras disposiciones testamentarias, y la revocación puede ser total o
parcial.
La revocación del desheredamiento sólo puede hacerse por testamento, de

tal suerte que ella no se produce por haber habido reconciliación entre el
testador y el legitimario que fuera desheredado.
:

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Capítulo XII Revocación y reforma del testamento
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CAPÍTULO XII REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO
147. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO
La revocación es algo característico y esencial del testamento. Esta facultad

se señala en la propia definición de él, en el artículo 999, y es de orden
público, por ello el artículo 1001 niega valor a las cláusulas que envuelvan
una renuncia a esta facultad.
Lo revocable son las disposiciones del testamento, mas no las

declaraciones. En el testamento hay que distinguir entre disposiciones y
declaraciones testamentarias, distinción que hace el propio legislador en los
artículos 1034, 1038 y 1039.
El artículo 999 establece que lo revocable son las disposiciones, guardando

silencio respecto de las declaraciones, lo mismo sucede en los artículos
1001, 1211, 1215, etc.
En relación con esto hay que recordar que el reconocimiento de un hijo

hecho en un testamento es una declaración testamentaria, y al respecto el
inciso 2º del artículo 189 establece expresamente que "el reconocimiento es
irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto
testamentario posterior". Se trata pues, de una declaración testamentaria que
no es afectada por la revocación del testamento en que se contiene.
Las disposiciones testamentarias deben revocarse por medio de otro

testamento. No lo dice expresamente el legislador, pero ello se desprende del
conjunto de disposiciones relativas a esta materia.
El testamento que revoca a uno anterior no tiene por qué ser de la misma
:
clase que el revocado, artículo 1213. Debe tenerse presente que la
revocación de un testamento que a su vez revocó otro anterior, no hace
renacer a éste, salvo que el testador así lo declare expresamente, artículo
1214.
148. CLASIFICACIÓN DE LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO
La revocación del testamento puede clasificarse en:
A. Total y Parcial:
a) Total: cuando mediante ella queda íntegramente sin efecto el testamento

revocado;
b) Parcial: cuando el testamento revocado subsiste en las partes en que no

es dejado sin efecto; afecta sólo ciertas cláusulas del testamento.
B. Expresa y Tácita:
a) Expresa: la que se hace en términos formales y explícitos;
b) Tácita: es aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones

inconciliables con las de los anteriores, artículo 1215 que concuerda con el
artículo 1149.
149. ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO
Es el medio directo que el legislador otorga a los asignatarios forzosos para

defender y amparar sus legítimas y mejoras.
La establece el artículo 1216 en su primera parte. Dicha norma establece:
"Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde,
tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la
acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus
derechos) dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron
:
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus

bienes, no prescribirá en él la acción antes de la expiración de cuatro años contados
desde el día en que tomare esa administración".
Se define la acción de reforma del testamento como:
"Aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el

testador en su testamento no les haya respetado las legítimas o mejoras, según los
casos, para pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas
asignaciones forzosas".
150. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO
La acción de reforma del testamento presenta las siguientes características:
1º) Es una acción personal: debe intentarse en contra de los asignatarios

instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas
amparadas por esta acción.
Difiere con la acción de petición de herencia, que es real, pues puede

intentarse contra cualquiera persona que esté poseyendo la herencia a título
de heredero. Se ha resuelto que nada obsta a que puedan hacerse valer las
dos conjuntamente, pues no son incompatibles.
2º) Es patrimonial: persigue un fin económico. Consecuencia de esta

característica es que sea:
a) Renunciable;
b) Transferible;
c) Transmisible, artículo 1216;
d) Prescriptible, artículo 1216. Dos requisitos deben concurrir en este caso:

:
I. Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se
desconocen sus legítimas, y
II. Que tengan conocimiento de su calidad de tales.
¿A quién corresponde probar que ha comenzado a correr el plazo en

prescripción? ¿A los legitimarios o a los asignatarios establecidos en perjuicio
de sus asignaciones?
Al respecto hay dos posiciones:
I. Algunos sostienen que al actor —legitimario— le corresponde probar los

presupuestos de su acción, y entre ellos puede considerarse el plazo para
intentarla, el artículo 1216 dice "dentro de".
II. Para otros parece más lógico aplicar el artículo 1698 conforme al cual
incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Por consiguiente, si el asignatario a quien los legitimarios han demandado
opone la excepción de prescripción, sobre él recaerá el peso de la prueba de
que en realidad ha habido prescripción y, por lo mismo, tendrá que probar
cuándo empezó a correr ésta.
Esta prescripción de cuatro años por ser de las especiales a que se refiere
el artículo 2524, no debería suspenderse en favor de los incapaces, pero el
artículo 1216 inciso 2º dice:
"Que si el legitimario al tiempo de abrirse la sucesión, no tenía la administración de

sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de cuatro años contados
desde el día en que tomare esa administración".
El juicio de reforma del testamento es de lato conocimiento, y en él puede

discutirse la calidad de legitimario si es negada por el demandado,
dependiendo el resultado del litigio de lo que se resuelva respecto de esto.
151. OBJETO DE LA ACCIÓN DE REFORMA
Mediante la acción de reforma se puede:

:
1. Perseguir la legítima rigorosa o la efectiva en su caso, el artículo 1217
dispone:
"En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y los que tienen derecho a
reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o efectiva en su caso".
El legitimario reclamará su legítima rigorosa, siempre si es ascendiente, y si

es descendiente del causante cuando sus derechos han sido desconocidos
en favor de otros legitimarios de igual derecho; y la legítima efectiva, cuando
sus derechos han sido violados en favor de terceros extraños.
2. Puede perseguir la cuarta de mejoras, artículo 1220. Ello sucede cuando

el testador la distribuye entre personas distintas de aquellas a quienes
corresponde.
La acción sólo corresponde a los legitimarios y no a todas las personas que

pueden ser beneficiadas con mejora, artículo 1220.
152. LA PRETERICIÓN
"El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una
institución de heredero en su legítima. Conservará además las donaciones
revocables que el testador no hubiere revocado".
Como de acuerdo con la ley, se entiende instituido heredero, deberá intentar

la acción de petición de herencia y no la reforma del testamento.
El artículo transcrito dice que el preterido "deberá" entenderse como

heredero de su legítima, luego es una norma de carácter imperativo y, en
consecuencia, estaremos ante un heredero que ha sido privado de su calidad
de tal, y por ello debe intentar la acción de petición de herencia.
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Capítulo XIII La partición de bienes
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CAPÍTULO XIII LA PARTICIÓN DE BIENES
153. GENERALIDADES
Hay indivisión cuando tienen derecho de cuota sobre una misma cosa dos o
más personas. Es indispensable para su existencia que los derechos de los
titulares sean de análoga naturaleza.
La indivisión se clasifica principalmente a título singular y a título universal,

artículo 1317.
Por regla general, cuando la indivisión recae sobre cosa singular se habla
de copropiedad, y si sobre una universalidad, de comunidad.
Para el Código Civil la indivisión es un estado transitorio hacia el dominio

individual.
154. CONCEPTO
Mientras dura la indivisión, el indivisario tiene un derecho de cuota sobre

bienes indivisos que no se radica en bienes determinados.
Se dice que la partición es "un conjunto complejo de actos encaminados a

poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre
los copartícipes del caudal poseído proindiviso en partes o lotes que guardan
proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos".
:
155. NORMAS DE APLICACIÓN GENERAL
La "partición de bienes" se reglamenta en el Título X Libro III del Código

Civil y en el Título IX Libro III del Código de Procedimiento Civil.
Las normas sobre partición se aplican cada vez que haya un estado de
indivisión y no sólo respecto de los bienes hereditarios, como podría
pensarse por su ubicación.
Así, dichas normas de aplican a la liquidación de:
1. la comunidad hereditaria;
2. la sociedad conyugal;
3. las cosas comunes en caso de que exista cuasicontrato de comunidad, y
4. las sociedades civiles, artículo 2115.
156. ACCIÓN DE PARTICIÓN
La partición se produce por el ejercicio de la acción de partición.
La denominación de "acción de partición" pareciera indicar que es necesaria

la existencia de un litigio que se originaría por el ejercicio de ella, pero no es
así, porque la partición puede hacerse sin intervención de la justicia, ya por el
propio causante, ya por los propios coasignatarios de común acuerdo.
Por ello es más propio hablar de derecho a pedir la partición, pero la

costumbre ha impuesto la denominación en comento.
Contempla esta acción el artículo 1317 inciso 1º del Código Civil que
dispone:
"Ninguno de los copartícipes de una cosa universal será obligado a permanecer en la

indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario".
:
Generalmente se la define en la siguiente forma, es "la acción que compete
a los coasignatarios para solicitar que se ponga término al estado de
indivisión".
157. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN
Esta acción presenta las siguientes características, es:
1. Personal: debe entablarse en contra de todos los demás comuneros, sin

excluir a ninguno de ellos, ya que si así se hiciere, la partición le sería
inoponible a aquel que se excluyó;
2. Imprescriptible e irrenunciable, no obstante ser patrimonial, artículo 1317.
La regla general es que las acciones sean prescriptibles, pero ésta hace
excepción a dicho principio, y su calidad de imprescriptible aparece
claramente del artículo 1317, que emplea las expresiones "... podrá siempre
pedirse...";
3. El ejercicio de esta acción es un derecho absoluto. Esta característica se

desprende, también, de las expresiones del artículo 1317 antes transcritas;
4. No declara una situación existente y controvertida, sino que produce una

transformación en la situación jurídica: los derechos de los coasignatarios en
los bienes indivisos se radican en cosas determinadas.
158. CASOS EN QUE NO ES POSIBLE EJERCER LA ACCIÓN DE PARTICIÓN
Son hechos impeditivos del ejercicio de la acción de partición, los

siguientes:
1. El pacto de indivisión, artículo 1317 incisos 1º y 2º. El legislador del

Código Civil no se presenta como partidario de mantener el estado de
indivisión, razón por la cual establece varias limitaciones al pacto en que se
:
convenga permanecer en él, siendo la principal de ellas la fijación de un plazo
máximo por el cual puede celebrarse, así no puede estipularse la indivisión
por más de cinco años, pero éste es renovable por períodos iguales.
Se estima que no hay inconveniente para convenir la prórroga automática

de dicho plazo.
Si se pacta indivisión por más de cinco años, dicha convención sólo obliga
durante ese plazo, siendo inoponible en el exceso.
El testador no puede imponer a los herederos el estado de indivisión, la ley

no lo dice expresamente, pero el artículo 1317 señala que la partición puede
pedirse siempre, y la excepción a este principio es que los coasignatarios
hayan estipulado lo contrario.
2. La indivisión forzosa, el artículo 1317 inciso final establece:
"Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a

los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas,
como la propiedad fiduciaria".
En relación con la referencia a los lagos de dominio privado, hay que

señalar que la Ley Nº 16.640 reemplazó el artículo 595 del Código Civil y de
acuerdo a su actual texto "Todas las aguas son bienes nacionales de uso
público".
Luego, podemos señalar como cosas que la ley manda tener indivisas:
a) la servidumbre, artículos 826 y 827;
b) la propiedad fiduciaria, artículo 751;
c) la medianería, se deduce del artículo 850 y de que es una servidumbre

legal y por ende indivisible;
d) los bienes comunes en los inmuebles acogidos a la ley de copropiedad

inmobiliaria, y
e) las tumbas y mausoleos.

:
159. TITULARES DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN
Son titulares de la acción de partición:
1. Los comuneros, en materia sucesoria son los herederos; no corresponde

ella a los legatarios;
2. Los herederos de los coasignatarios, artículo 1312 en relación con el

artículo 957;
3. El cesionario de los derechos de algún consignatario, artículo 1320. Ello

no es otra cosa que una aplicación de que el cesionario pasa a ocupar el
lugar jurídico del cedente.
160. SITUACIÓN DEL ASIGNATARIO SUJETO A CONDICIÓN SUSPENSIVA
El asignatario sujeto a condición suspensiva no puede pedir la partición

mientras ésta se encuentre pendiente, pues sólo tiene una expectativa de ser
asignatario.
Ello no obsta a que los otros asignatarios que no lo sean bajo condición
suspensiva pidan la partición, artículo 1319.
161. SITUACIÓN DEL FIDEICOMISARIO
En la propiedad fiduciaria la acción de partición corresponde al propietario

fiduciario y no al fideicomisario, artículo 1319 inciso final.
162. SITUACIÓN DE LOS ACREEDORES DE LOS HEREDEROS
El acreedor de un heredero puede dirigir su acción sobre la parte o cuota

:
que corresponda a su deudor en la comunidad, artículo 524 del Código de
Procedimiento Civil, sin previa liquidación, o exigir que con intervención suya
se liquida la comunidad.
Sin embargo, conforme al artículo 519 del mismo Código, los demás
comuneros pueden oponerse a la partición por un doble motivo:
1. Si existe un motivo legal que lo impida, como el pacto de indivisión;
2. Si de procederse a ella ha de resultar gran perjuicio.
163. CAPACIDAD PARA EJERCER LA ACCIÓN DE PARTICIÓN
Los incapaces para deducir la acción de partición, deben hacerlo por

intermedio o con autorización de sus representantes legales.
Pero, como esta acción implica un cambio en la situación de los comuneros,

aunque no es enajenación, el legislador sujeta a una limitación a los
representantes legales en el ejercicio de esta acción: deben obtener
autorización judicial, artículo 1322. La omisión de la autorización judicial
produce nulidad relativa, pues es un requisito exigido en consideración a la
calidad de las partes.
En el caso de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal existe una

norma especial en el artículo 1322 inciso 2º. De acuerdo con esta disposición
el marido para provocar la partición de los bienes en que tenga interés su
mujer, requiere sólo el consentimiento de ésta, si fuere mayor de edad y no
estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de justicia en subsidio.
Si se omite la autorización de la mujer o la subsidiaria de la justicia, la

sanción es la nulidad relativa de la partición.
En caso de negativa injustificada del marido a solicitar la partición, cabe

aplicar el artículo 138 bis y en caso de impedimento de éste el artículo 138.
:
164. FORMAS DE HACER LA PARTICIÓN
La partición puede hacerse en tres formas:
a) Por el propio testador;
b) Por los coasignatarios de común acuerdo, y
c) Por un árbitro, llamado partidor.
165. PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE
"Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará
por ella en cuanto no fuere contraria a derecho".
Luego, el testador dispone de dos oportunidades para hacer la partición de

sus bienes:
A. Por acto entre vivos: la ley no señala al respecto solemnidad de ninguna

especie, y como las solemnidades son de derecho estricto, debe concluirse
que no se exigen.
Sin embargo, algunos fundándose en el artículo 1324, que exige escritura

pública para que el causante nombre partidor por acto entre vivos, estiman
que también debe hacerse por escritura pública la partición en dicho caso.
B. Por testamento, en este caso debe sujetarse a las solemnidades de

éstos. Al hacer la partición en esta forma, el testador debe respetar las
asignaciones forzosas. En este caso, el testador puede tasar las especies
con las cuales debe pagarse la legítima, no obstante lo dispuesto en el
artículo 1197.
Atendido que el artículo 1342 es de aplicación general si la partición se

hace en esta forma, requerirá de autorización judicial cuando en ella tengan
interés personas ausentes o sujetas a tutela o curaduría.
:
166. PARTICIÓN HECHA DE COMÚN ACUERDO POR LOS COASIGNATARIOS
Conforme al artículo 1325, los indivisarios pueden efectuar la partición de

común acuerdo, aunque entre ellos existan incapaces, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
1º) No deben existir cuestiones previas que resolver, en especial no debe

haber controversia respecto de quiénes son los interesados, los derechos que
corresponden a cada uno y sobre cuáles son los bienes comunes;
2º) Las partes deben estar de acuerdo sobre la forma de realizar la

partición;
3º) Tasación de los bienes como si se procediera ante un partidor, artículos

1325 inciso 2º y 1335. Sin embargo, la tasación por peritos puede omitirse
aunque haya incapaces entre los indivisarios, en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de tasar bienes muebles;
b) Cuando se trate de bienes raíces, siempre que se trate de fijar un mínimo

para la subasta con admisión de postores extraños; ello, porque el valor del
inmueble lo determinarán los postores;
c) Cuando tratándose de inmuebles exista en los autos antecedentes que

justifiquen la apreciación de las partes, la ley dice "antecedentes" luego debe
ser más de uno, artículo 657 del Código de Procedimiento Civil;
4º) Aprobación judicial de partición, artículo 1325 inciso 2º luego, requiere

de aprobación judicial:
I. cuando de la partición tengan interés personas sujetas a tutelas o

curadurías, y
II. Cuando tengan interés en ella personas ausentes que no han designado
mandatarios que los representen.
:
La partición hecha de común acuerdo es consensual, sin perjuicio de
aplicársele las limitaciones de la testimonial. En la práctica, lo usual es
reducirla a la escritura pública.
No obstante lo anterior, si en ella hay adjudicación de inmuebles debe

hacerse por escritura pública para los efectos de inscripción.
167. PARTICIÓN HECHA ANTE UN ÁRBITRO
Es el juicio particional. Es materia de arbitraje forzoso, artículo 227 Nº 2 del

Código Orgánico de Tribunales.
168. EL PARTIDOR
El partidor es generalmente árbitro de derecho. Sin embargo, las partes

mayores de edad y libre administradoras de sus bienes, pueden darle el
carácter de árbitro arbitrador, artículos 628 del Código de Procedimiento Civil
y 224 del Código Orgánico de Tribunales.
El partidor, también, podrá ser árbitro mixto, aunque alguno de los

interesados sea incapaz, con autorización judicial dada por motivos de
manifiesta conveniencia, artículos 628 del Código de Procedimiento Civil y
224 del Código Orgánico de Tribunales.
El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser

árbitro de derecho.
Si en la partición tienen interés incapaces, el partidor nunca podrá ser

árbitro arbitrador.
169. REQUISITOS DEL PARTIDOR
De acuerdo al artículo 1323 los requisitos para ser partidor son:

:
1º) Ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, este requisito
hay que entenderlo en relación con lo establecido en el artículo 225 inciso 2º
del Código Orgánico de Tribunales, según el cual "el nombramiento de
árbitros de derecho sólo puede recaer en un abogado". Pero, además, esta
exigencia se funda en la naturaleza misma de lo que se somete al
conocimiento del partidor.
2º) Tener la libre administración de bienes, es decir, no pueden serlo ni los

relativa ni los absolutamente incapaces.
170. IMPLICANCIA Y RECUSACIÓN DEL PARTIDOR
Al partidor le son aplicables las mismas causales de implicancia y

recusación que el Código Orgánico de Tribunales, en los artículos 195 y 196
establece para los jueces, artículo 1323 inciso 2º.
Sin embargo, cuando la designación la hace el causante o los copartícipes

se aplican las reglas especiales de los artículos 1324 y 1325 incisos 3º y 4º.
171. NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR
Pueden nombrarlo:
1. el causante;
2. los coasignatarios de común acuerdo, y
3. la justicia ordinaria.
Al respecto, existe un verdadero orden de precedencia, corresponde el

nombramiento en primer lugar al causante; si éste no lo hace, deben hacerlo
los coasignatarios, y si no hay acuerdo entre ellos le corresponde designarlo
a la justicia ordinaria.
1. Nombramiento del partidor por el causante, artículo 1324:

:
El causante tiene dos oportunidades para nombrar al partidor, ellas son:
a) Por acto entre vivos, en este caso la ley exige que se haga por
instrumento público;
b) Por testamento. Como no existe ninguna norma especial al respecto, se

concluye que este nombramiento puede hacerlo el causante en cualquier
clase de testamento.
En ambos casos el causante puede revocar el nombramiento, en el primero

por instrumento público; en el segundo, por medio de otro testamento.
2. Nombramiento del partidor por los coasignatarios:
Los coasignatarios pueden designar partidor a la persona que deseen,

siempre que sea abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y tenga
la libre disposición de sus bienes, artículo 1325.
El nombramiento debe hacerse por todos los coasignatarios de común

acuerdo, si no se hiciese así, él sería inoponible a los que no concurrieron al
acuerdo.
Los coasignatarios pueden nombrar a un partidor sabiendo que lo afecta

una causal de implicancia o recusación. En este caso no pueden inhabilitarlo,
porque al nombrarlo, no obstante existir la causal, demostrarán tenerle
confianza.
Pero si con posterioridad al nombramiento el partidor se ve afectado por

una causal de implicancia o recusación, puede ser inhabilitado.
La ley no exige formalidad para el nombramiento del partidor, se aplica la

regla general del artículo 234 del Código Orgánico de Tribunales, es decir
debe hacerse por escrito.
3. Nombramiento del partidor por la justicia ordinaria:
Cuando el causante no ha designado al partidor y los coasignatarios no han

llegado a acuerdo respecto de la persona de éste, entra a nombrarlo la
:
justicia ordinaria, artículo 1325, inciso final. Luego, de acuerdo con esta
norma, el partidor designado por la justicia debe ser abogado y plenamente
capaz.
Como los requisitos señalados son los únicos que exige el artículo 1325,
surge la duda de si el juez puede nombrar partidor al albacea. La solución no
es clara, porque el citado artículo señala que deben concurrir "los requisitos
legales" y el no ser albacea es un requisito legal, así se desprende de los
artículos 1324 y 1325.
El juez debe hacer la designación conforme a las reglas del Código de

Procedimiento Civil, y el artículo 646 de éste señala que para este efecto
cualquiera de los comuneros puede pedir al juez que cite a los demás
interesados a fin de hacer la designación; y se procederá a ella en la forma
establecida para el nombramiento de peritos. Es decir, debe pedirse al juez
que cite a un comparendo para nombrar partidor (es la forma de hacer valer
la acción de partición).
La resolución por la cual se cita a este comparendo debe notificarse

personalmente; si no se cita a un interesado, el nombramiento le sería
inoponible a éste.
De acuerdo al artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, al

nombramiento de partidor se aplican las normas de la designación de peritos,
artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, debiendo el Tribunal citar a las
partes a una audiencia, la que tendrá lugar con los que asistan y en el cual se
procederá por acuerdo de las partes, o en su defecto por el tribunal a fijar el
número de partidores y sus calidades y títulos.
Luego, por acuerdo de las partes se hace la designación, y si no lo hay, la

hace el Tribunal. Se entiende que no hay acuerdo de las partes en dos casos:
a) cuando concurriendo todos los interesados no llegan a acuerdo sobre la

persona que deba ser designada, y
b) cuando no concurre a la audiencia cualquiera de los interesados.
El juez sólo puede designar al partidor como árbitro de derecho y su

:
designación no puede recaer en ninguna de las dos primeras personas
señaladas por las partes, y el juez puede designar un solo partidor, artículo
1325, inciso final.
172. APROBACIÓN JUDICIAL DEL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR
Si entre los indivisarios hay incapaces y el nombramiento de partidor no lo

hace la justicia, dicho nombramiento debe ser aprobado por ésta. Si un
indivisario es mujer casada en régimen de sociedad conyugal, el marido, para
el nombramiento de partidor debe obtener el consentimiento de la mujer o
autorización judicial subsidiaria, artículo 1326.
173. ACEPTACIÓN Y JURAMENTO DEL PARTIDOR
Una vez nombrado el partidor puede aceptar o no el cargo, artículos 1327 y

1217. El partidor que acepta el cargo debe declararlo así, y debe jurar
desempeñar fielmente el cargo y en el menor tiempo posible, artículo 1328.
174. PLAZO QUE TIENE EL PARTIDOR PARA DESEMPEÑAR EL CARGO
Tiene un plazo de dos años contados desde la aceptación del cargo,

artículo 1332. El testador puede reducir el plazo, pero no ampliarlo, así se
desprende del inciso 2º del artículo citado. Las partes, en cambio, pueden
ampliar o restringir el plazo, incluso con perjuicio de lo dispuesto por el
testador, inciso 3º del artículo 1332. El juez al nombrar al partidor no puede ni
ampliar ni restringir el plazo sin consentimiento de las partes.
Este plazo es de días corridos, artículo 50; pero en conformidad al artículo

647 del Código de Procedimiento Civil, si se interrumpe la jurisdicción del
partidor por cualquier causa (recurso), se suspende el plazo que éste tiene
para fallar.
:
Si vence el plazo sin que el partidor haya dictado sentencia, no podrá
hacerlo si las partes no le prorrogan su jurisdicción. Si dicta fallo vencido el
plazo sería nulo por incompetencia.
175. COMPETENCIA DEL PARTIDOR (ARTÍCULOS 651, 453, 654 DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL Y 1330 Y 1331 DEL CÓDIGO CIVIL)
En general, tiene competencia para conocer todas las cuestiones que

deban servir de base a la partición y que la ley no entregue expresamente a
la justicia ordinaria.
Para determinar la competencia del partidor se aplican las siguientes reglas:
1. La competencia del partidor es señalada por las partes:
En el juicio de partición, la voluntad de las partes prima sobre todo, es la

suprema regla, artículos 1334, 1335, 1348.
La partición efectuada ante partidor presenta las características de juicio y

de contrato, porque sobre todo prima la voluntad de las partes, artículo 1348.
Puede ser incluso que el partidor no tenga que resolver, porque hay acuerdo
entre las partes y actúe sólo como ejecutor de la voluntad de éstas.
2. La competencia del partidor se extiende sólo a quienes han pactado el

compromiso.
El compromiso es un contrato, luego sólo obliga a quienes lo han celebrado,

la competencia del partidor sólo abarca a éstos. Esta regla tiene las
siguientes excepciones:
a) Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre
bienes comprendidos en la partición, pueden ocurrir al partidor o a la justicia
ordinaria a su elección, artículo 656 del Código de Procedimiento Civil;
b) Los albaceas, comuneros, administradores y tasadores, pueden ocurrir al

:
partidor o la justicia ordinaria a rendir sus cuentas y cobrar sus honorarios,
artículo 651 del Código de Procedimiento Civil;
3. El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le

encomienda, artículo 651 del Código de Procedimiento Civil. Entre éstas hay
dos de especial importancia:
a) las relativas a la administración de los bienes comunes, y
b) la cesación del goce gratuito de alguno de los comuneros;
4. El partidor conoce de las cuestiones que debiendo servir de base a la

partición, la ley no somete expresamente a la justicia ordinaria, artículos 651
y 652 del Código de Procedimiento Civil;
5. No tiene competencia para determinar quiénes son los interesados,

cuáles son sus derechos y cuáles los bienes que deben partirse, artículos
1330 y 1331. La partición no se suspende por la discusión sobre cuáles son
los bienes comunes, y si la justicia ordinaria decide que el bien es común se
procede como en el caso del artículo 1349, es lo que se llama "suplemento de
la partición". Por excepción, la partición se puede suspender en el caso del
artículo 1331.
6. El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias,

económicas y de imperio.
176. RESPONSABILIDAD DEL PARTIDOR
El partidor responde hasta de la culpa leve en el ejercicio de su cargo,

artículo 1329. Este mismo artículo señala las sanciones que corresponden en
caso de prevaricación del partidor. Prevaricación es la falta dolosa o culpable
cometida por ciertos funcionarios a los deberes que le impone su autoridad o
cargo.
Además, el partidor está sujeto a responsabilidad disciplinaria por faltas y

abusos cometidos en el desempeño de sus funciones.
:
Y también a la situación del artículo 1336, según el cual el partidor está
obligado a formar la hijuela pagadora de deudas, esto es, debe señalar los
bienes con que éstas serán pagadas, ello aunque no sea requerido para
dicho efecto; y en caso de no hacerlo será responsable de todo perjuicio que
dicha omisión cause a los acreedores.
Se ha resuelto que, atendido el artículo 1798, el partidor no puede adquirir

bienes comprendidos en la partición.
177. REMUNERACIÓN DEL PARTIDOR
Puede fijarla de común acuerdo con los indivisarios, a falta de acuerdo,

puede establecerla en su sentencia y ello tiene el carácter de una mera
proposición, contra la cual puede intentarse el recurso de reclamación en un
plazo de quince días ante la respectiva Corte de Apelaciones.
178. DESARROLLO DE LA PARTICIÓN
Cuestiones de carácter previo:
a) Apertura y publicación del testamento;
b) Posesión efectiva de la herencia;
c) Facción de inventario;
d) Tasación de bienes, también puede hacerse durante la partición;
e) Designación de curador al incapaz.
Realizado lo anterior deberá determinar cuál es el acervo que se repartirá

entre los coasignatarios, para ello debe separar el patrimonio del causante de
otras personas, es decir debe formar el acervo ilíquido, luego deducirá las
bajas generales determinando el acervo líquido o partible, y en el caso de que
ello proceda, formará los acervos imaginarios, artículo 1341.
:
179. JUICIO DE PARTICIÓN
Es una materia propia del Derecho Procesal.
180. LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES COMUNES
El inciso 1º del artículo 1337 dispone:
"El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba y procederá a
la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas siguientes", y
a continuación procede a dar las normas pertinentes.
Del tenor literal de la disposición transcrita se desprende que en la partición

propiamente tal hay dos operaciones que son la liquidación y la distribución,
la primera determina cuánto es lo que corresponde a cada indivisario y la
segunda es la atribución a ellos de los bienes que les correspondan mediante
su adjudicación.
181. LIQUIDACIÓN DE LOS BIENES COMUNES
El primer paso, para poder proceder a la distribución de los bienes que

forman la indivisión hereditaria entre los herederos, es el de establecer cuáles
son dichos bienes.
Para ello, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1341, si el patrimonio

del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas
—acervo bruto— debe procederse, en primer lugar a la separación de estos
patrimonios. En virtud de ello se forma el acervo ilíquido, al cual deben
deducirse las bajas generales de la herencia que indica el artículo 959 del
Código Civil más la señalada en el Nº 1 del artículo 4º de la Ley de Impuestos
a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, se llega en esta forma al acervo
líquido, también denominado acervo partible, porque esa es la masa de
bienes que se reparte entre los herederos, esto sólo en el caso en que no se
:
formen los acervos imaginarios contemplados en los artículos 1185 y 1186.
Realizado todo lo indicado precedentemente se determinará cuánto

corresponde a cada uno de los indivisarios, para lo cual habrá que atender a
si la sucesión es testada o intestada, porque en el primer caso hay que
estarse a lo establecido en el testamento y en el segundo a lo que indique la
ley.
Pero, lo indicado no es suficiente, ya que previamente deben haberse

establecido los derechos que a cada indivisario corresponde en los bienes
hereditarios, sea que ello se haga de común acuerdo por los interesados o
por la justicia ordinaria, en caso que exista conflicto al respecto.
182. DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES COMUNES
De acuerdo al inciso 1º del artículo 1337 una vez efectuada la liquidación de

los bienes comunes en la forma antes señalada, debe procederse a la
distribución de los efectos hereditarios.
La distribución consiste en repartir los bienes entre los indivisarios en

proporción a los derechos que a cada uno de ellos corresponda.
En cuanto a la forma cómo debe hacerse la distribución de los bienes

comunes entre los herederos, hay que tener muy presente que la primera y
principal regla es que en ello hay que estarse a lo que los indivisarios
acuerden en forma unánime, artículo 1334.
Si no se produce dicha unidad de pareceres, la distribución la hará el

partidor, quien al efecto debe sujetarse a las reglas que establece el artículo
1337.
En relación con las reglas que contempla la norma legal citada, pueden
distinguirse las siguientes situaciones:
A. Los bienes deben ser distribuidos en naturaleza, reglas 7ª, 8ª y 9ª del

artículo 1337:
:
Esta regla tiene aplicación cuando los bienes de que se trate admitan
cómoda división y ella se sustenta en el principio que a cada comunero
corresponda una parte de los bienes comunes. Cabe recordar en relación con
ello, que la partición es la distribución entre los copartícipes del caudal
poseído proindiviso en parte o lotes que guardan proporción con los derechos
de cada uno de los indivisarios en la comunidad, y también en que todos ellos
tienen derechos en los bienes comunes.
El Código Civil no establece en forma expresa el principio indicado, sino que

él se desprende del contexto de las reglas 7ª, 8ª y 9ª del artículo 1334.
De acuerdo con dichas reglas debe adjudicarse a cada uno de los

comuneros cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o
haciendo hijuelas o lotes de la masa partible, en la formación de los cuales se
tratará que existe no sólo equivalencia, sino también semejanza, evitando
dividir los bienes que no admitan cómoda división, salvo acuerdo unánime de
los interesados en contrario.
Si después de formados los lotes no se produce acuerdo entre los

indivisarios respecto de la forma de proceder a su distribución, se procederá
a sortearlos entre los interesados. Estos últimos, antes de efectuarse el
sorteo, podrán reclamar de la composición de los lotes.
B. En caso que los bienes no admitan cómoda división, deberán ser

sacados a remate, reglas 1ª y 2ª del artículo 1337.
En caso que el bien no sea susceptible de dividirse en forma cómoda,

deberá procederse a su remate.
Este remate podrá ser privado, esto es con la sola participación de los
comuneros, o público, es decir con la admisión de postores extraños.
Para que el remate deba hacerse con la admisión de postores extraños

basta con que así lo solicite uno de los indivisarios, de acuerdo a lo dispuesto
expresamente por la regla 1ª del artículo 1337; en otras palabras, para que el
remate sea privado deben estar de acuerdo en ello todos los comuneros.
El derecho de los comuneros a solicitar que el remate sea con la admisión

:
de postores extraños es absoluto, esto es, pueden ejercerlo a su arbitrio.
En la subasta con admisión de postores extraños, el bien puede adquirirlo

uno de los comuneros o uno de los terceros que en él participen, en tanto que
en el remate privado se le adjudicará a uno de los indivisarios.
La regla 2ª del artículo 1337 dispone:
"No habiendo quién ofrezca más que el valor de tasación o el convencional

mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la
adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea".
Esta norma plantea el problema de determinar si ella es sólo aplicable al

remate privado o si también lo es al público, esto es, al que se realiza con la
admisión de postores extraños.
Atendido que la ley no hace distinción alguna, y ateniéndose

exclusivamente al tenor literal de la norma, puede sostenerse que ella se
aplica a ambas formas de remate. Pero, también puede sostenerse que se
aplica solamente al remate privado en atención a que en ella no se hace
alusión alguna a "terceros extraños".
En caso que el remate sea público, deberá anunciarse por medio de avisos
en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la
región, si en aquélla no lo hubiere, artículo 658 inciso 1º C.P.C., esta norma
deja entregado a la voluntad de las partes el número de avisos que deben
publicarse y el plazo para ello. Pero, en caso que entre los indivisarios haya
incapaces, dichas materias están fijadas por la ley, artículo 658 inciso 2º
C.P.C.
Tiene relación con ello lo que establece el artículo 659 C.P.C. que dice:
"En las enajenaciones que se efectúen por conducto del partidor se considerará a
éste representante legal de los vendedores, y en tal carácter suscribirá los
instrumentos que, con motivo de dichas enajenaciones, haya necesidad de otorgar.
Podrá también autorizar al comprador o adjudicatario o a un tercero para que por sí
solo suscriba la inscripción de la transferencia en el conservador respectivo.
Todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de
:
bienes raíces se reducirá a escritura pública, y sin esta solemnidad no podrá
efectuarse su inscripción en el Conservador".
C. División de predios:
Se refieren a esta materia las reglas 3ª, 4ª y 5ª del artículo 1337, que
disponen:
"3ª) Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo,
serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir
porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás
interesados que de la separación al adjudicatario".
"4ª) Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un

asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño".
"5ª) En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su

cómoda administración y goce".
D. Regla 6ª del artículo 1337:
Dispone: "6ª Si dos o más personas fueren coasignatarias de un predio,

podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar la
propiedad del usufructo, habitación o uso para darlo por cuenta de la
asignación".
E. Derecho de atribución preferencial en favor del cónyuge sobreviviente

regla 10ª del artículo 1337.
En virtud del derecho de atribución preferencial, el cónyuge sobreviviente

puede exigir que al efectuarse la partición de la herencia quedada al
fallecimiento de su marido o mujer, su cuota hereditaria se le entere con
preferencia mediante la adjudicación en propiedad individual del inmueble en
que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como
el mobiliario que lo guarnece siempre que ellos formen parte del patrimonio
del causante.
En el evento que el valor del inmueble y el respectivo mobiliario exceda del

monto de los derechos que como heredero le corresponden, el cónyuge
sobreviviente puede solicitar que sobre la parte de dichos bienes que no le
:
sean adjudicados en dominio, se constituya en su favor derechos de
habitación sobre el bien raíz y de uso sobre el mobiliario, con carácter de
gratuitos y vitalicios.
El objeto que se persigue con esta institución es que el cónyuge

sobreviviente mantenga las condiciones materiales de vida que tenía hasta el
fallecimiento de su marido o mujer, al menos en lo que dice relación con la
vivienda y su mobiliario. En el fondo, se trata de protegerlo de las exigencias
de los otros herederos de proceder a la división de la herencia, lo cual en la
generalidad de los casos conduce a la enajenación del inmueble que
constituye la vivienda familiar, como también al reparto de los muebles que lo
alhajaban. Ello implica una destrucción total del entorno en que
acostumbraba a vivir y desenvolverse el cónyuge sobreviviente, hechos que
hacen aún más difícil y dolorosa su situación.
El legislador, con el objeto de proteger los derechos e intereses del cónyuge

sobreviviente, altera el principio de igualdad que inspira las reglas de la
división de los bienes comunes, como se desprende del contexto del resto del
artículo 1337. Esta alteración se produce desde que al cónyuge sobreviviente
se le entregan bienes determinados, de tal suerte que los demás comuneros
quedan absolutamente excluidos de la posibilidad de llegar a tener parte de
ellos en esta división, desde que dichos bienes se sustraen de la formación
de los lotes que se adjudicarán a ellos, como también de una posible
enajenación a terceros.
Requisitos de derechos de atribución preferencial:
Para que tenga aplicación el derecho de atribución preferencial deben

cumplirse los siguientes requisitos:
1. Cónyuge sobreviviente que tenga la calidad de heredero:
El derecho de atribución preferencial corresponde única y exclusivamente al

cónyuge sobreviviente y sólo por sus derechos como heredero. No tiene lugar
la atribución preferencial por derechos que no se originen en su calidad de
heredero, como ser gananciales, legados, etc.
La calidad de heredero puede tenerla el cónyuge sobreviviente, en virtud de

:
la ley (herederos abintestato) o por el testamento (heredero testamentario), la
ley no hace distinción alguna al respecto.
2) Sólo puede ejercerse respecto del inmueble en que resida el cónyuge

sobreviviente y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así
como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto.
En primer lugar, hay que señalar que es necesario que el inmueble sea o
haya sido la vivienda principal de la familia. Por vivienda principal de la familia
entendemos aquella que constituye el hogar de ésta, esto es, donde vive
efectiva y permanentemente. Quedan, por consiguiente, excluidos todos los
inmuebles que no tengan dicho destino, como las casas de veraneo o
descanso o las que se tengan dadas en arriendo.
En segundo lugar, la ley requiere que el cónyuge sobreviviente resida en

dicho inmueble, es decir que tenga residencia en él al ejercer el derecho de
atribución preferencial.
Un problema es el de establecer qué quiere decir el legislador al señalar

que el inmueble "...sea o haya sido la vivienda...". "Una explicación es que la
ley hace referencia a dos situaciones posibles; residiendo el cónyuge
sobreviviente en el inmueble cuya atribución preferencial solicita, vive allí
junto a sus hijos y otros miembros que componen la familia; pero también
puede ser que ya no viva allí sino el cónyuge sobreviviente, porque los hijos y
otros familiares abandonaron el hogar común. Sin embargo, sea ahora, al
tiempo del ejercicio del derecho o lo sea antes, es preciso que allí haya vivido
la familia" (Ramón Domínguez Águila. La reforma al derecho sucesoral de la
Ley Nº 19.585, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 204,
página 91).
En lo que dice relación con la exigencia de que los bienes en que se ejerce
este derecho deben formar parte del patrimonio del difunto, ello es algo obvio
porque mal puede ejercerse él en bienes de terceros.
Características de este derecho
a) Es un derecho personalísimo, sólo corresponde al cónyuge sobreviviente,

:
ninguno de los otros herederos puede hacerlo valer, y como derecho
personalísimo es intransferible e intransmisible, características éstas que
señala expresamente el artículo 1337, regla 10ª parte final.
b) Es un derecho absoluto, esto es, el cónyuge sobreviviente puede

ejercerlo o no, ello queda a su arbitrio, y así si lo estima más conveniente a
sus intereses puede sujetarse a las reglas comunes y no ejercitarlo. Pero si lo
hace valer, los demás comuneros están obligados a respetarlo.
c) El cónyuge sobreviviente puede ejercer este derecho cualquiera que

haya sido el régimen matrimonial.
d) Para la subsistencia del derecho de atribución preferencial, no se

requiere que el cónyuge sobreviviente permanezca en estado de viudez ni
tampoco que viva en el inmueble sobre el que ejerció el derecho. Incluso si el
inmueble se le asigna en propiedad puede enajenarlo libremente, ya que la
ley no establece ninguna limitación al respecto y es titular del derecho de
dominio. Pero, en caso de habérsele atribuido el derecho de uso o el de
habitación, éstos quedan sujetos a lo dispuesto en el artículo 815.
Forma de ejercer el derecho de atribución preferencial
En relación con esto es menester analizar dos situaciones diversas y que

tienen distintas consecuencias:
a) Los derechos que como heredero del causante corresponden al cónyuge

sobreviviente son de un valor igual o superior al del inmueble que constituye
la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnecen; en tal
caso éste puede exigir que dichos derechos se enteren con preferencia
mediante la adjudicación en su favor de la propiedad de esos bienes. En este
caso pasa a ser dueño de esos bienes.
b) Los derechos que como heredero del causante le corresponden al

cónyuge sobreviviente son de un valor inferior al del inmueble que constituye
la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece. En este
caso éste "podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en
propiedad se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según
la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuito y vitalicio".
:
De acuerdo con éstos el cónyuge sobreviviente "podrá pedir que se le
adjudiquen en propiedad plena, sea el inmueble, sean los muebles, según si
el valor de sus derechos hereditarios alcanza a unos u otros y que aquel de
los bienes que no se le adjudique en propiedad, permanezca bajo su
habitación o uso, según el caso. Habría así la posibilidad de una atribución
preferencial mixta: parte en propiedad plena, parte en derechos de habitación
o uso" (Ramón Domínguez Águila, artículo citado).
En relación con el derecho de habitación hay que señalar que la ley dispone
que él no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la
resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces.
Al respecto el profesor Eduardo Court M. señala: "antes que se inscriba la

resolución que lo constituye, en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces, es oponible sólo a terceros de mala fe. Estará de mala fe el tercero
cuando conozca la existencia del derecho de habitación, circunstancia que de
acuerdo a las reglas generales, habrá que probar, porque conforme al artículo
707, la buena fe se presume. Aunque la ley nada dice, la misma solución es
aplicable si se trata de un derecho de uso" ("Nueva Ley de Filiación", página
238. Editorial Jurídica ConoSur Ltda.).
Infracción a la regla 10ª del artículo 1337
El inciso 2º del artículo 1318 dispone: "En especial, la partición se

considerará contraria a derecho ajeno si no se ha respetado el derecho que el
artículo 1337, regla 10ª otorga al cónyuge sobreviviente. No obstante la
ubicación de esta norma en una disposición relativa a la partición hecha por
el causante, estimamos que de darse la situación en ella señalada la partición
efectuada por el partidor, no dando cumplimiento a las reglas sobre el
derecho de atribución preferencial del cónyuge sobreviviente haría inoponible
a éste la adjudicación de los bienes sobre los cuales puede hacer valer su
derecho que se hubieren hecho a otros comuneros o terceros.
El artículo 19 de la Ley Nº 20.830 dispone
"El conviviente civil sobreviviente tendrá también el derecho de adjudicación

preferente que la regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil otorga al cónyuge
:
sobreviviente. Tendrá, asimismo, en iguales condiciones que las prescritas en esta
regla, los derechos de habitación y de uso, que la misma concede al cónyuge
sobreviviente para el caso que el valor total del inmueble en que reside y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece,
excedan de su cuota hereditaria".
F. Regla 11ª del artículo 1337:
Establece que:
"Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326 no será necesaria la

aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números
precedentes, aun cuando alguno o todos los asignatarios sean menores de edad u
otras personas que no tengan la libre administración de sus bienes".
El artículo 1322 establece que los tutores y curadores y, en general, los que
administren bienes ajenos por disposición de la ley, para proceder a la
partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte, sus
pupilos requieren de autorización judicial; por su parte el artículo 1326 exige
aprobación judicial del nombramiento de partidor cuando alguno de los
asignatarios no tuviere la libre administración de sus bienes.
183. APROBACIÓN JUDICIAL DE LA PARTICIÓN
Terminada la partición es necesario someterla a la aprobación judicial

cuando en ella tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado
apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, artículo 1342.
Mientras no se apruebe judicialmente la partición, la sentencia recaída en el

juicio particional, esto es el laudo y ordenata, no queda a firme, pues en este
caso lo que se notifica a las partes es la resolución del juez que aprueba o
modifica el fallo de partición, y desde ese momento comienza a correr el
plazo para deducir los recursos legales pertinentes. En cambio, si la partición
no requiere de aprobación judicial, lo que se notifica es el laudo y ordenata
propiamente tal, artículos 664 y 666 del Código de Procedimiento Civil.
:
184. EFECTOS DE LA PARTICIÓN
La adjudicación y el efecto declarativo de la partición
La adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un

bien determinado que equivale a los derechos que le correspondían en su
cuota ideal o abstracta en la comunidad.
Para que exista adjudicación debe concurrir un solo requisito y es que el

adjudicatario tenga la calidad de comunero en el bien que se le adjudica.
El Código Civil consagra el efecto declarativo o retroactivo de la partición en

dos artículos: 718 y 1344.
El efecto declarativo de la adjudicación o partición consiste en considerar

que el adjudicatario ha sucedido inmediatamente y directamente al causante
de los bienes que se le adjudicaron y no ha tenido parte alguna en los bienes
adjudicados a otros asignatarios. El efecto declarativo de la partición es un
verdadero efecto retroactivo de ella, pues una vez efectuada la adjudicación,
desaparece el estado de indivisión y la ley supone que el adjudicatario ha
sucedido directa y exclusivamente al difunto en los bienes que le
corresponden. Por ello, la adjudicación es título declarativo de dominio,
artículo 703. El adjudicatario no adquiere el bien adjudicado de los demás
herederos, sino directamente del causante por sucesión por causa de muerte.
El efecto declarativo de la partición se aplica siempre que exista

adjudicación; en cuanto a las personas el efecto declarativo se aplica
respecto de los indivisarios y de los cesionarios de la cuota.
¿Cómo se dividen los créditos de la sucesión?
Aparentemente no hay problema, porque los créditos hereditarios forman

parte del activo del causante y, en consecuencia, deben correr la misma
suerte de éste. Pero, hay un problema originado por la contradicción entre los
artículos 1344, inciso 1º y 1526 Nº 4, inciso final.
El artículo 1344 dice que se sucede al difunto en todos los "efectos",

expresión muy amplia y genérica que comprende tanto los derechos reales
:
como los personales, luego los créditos estarían indivisos, no se dividirían de
pleno derecho, toda vez que pueden ser objeto de la partición y de incluirse
en el lote de cualquiera de los herederos.
Pero el inciso final del Nº 4 del artículo 1526 dice:
"Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán

exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas".
Es decir, faculta a los herederos para pedir su cuota en el crédito lo que

indica que se dividen de pleno derecho.
Algunos estiman que ante la contradicción debe darse preferencia a una de

las dos disposiciones, optando unos por una y otros por la otra. Pero, esto
implica dejar sin aplicación una de ellas.
Otros —la mayoría— creen necesario conciliar ambas disposiciones

dejando a cada una su campo de aplicación: el artículo 1526 reglamenta las
relaciones de los herederos con el deudor y el artículo 1344, la de los
herederos entre sí.
Consecuencias del efecto declarativo de la partición
Son las siguientes:
1º) De acuerdo al artículo 1344, inciso 2º, si uno de los coasignatarios ha

enajenado una cosa comprendida en la partición y que en virtud de ésta se
adjudica a otro de ellos, se puede proceder como en la venta de cosa ajena.
Esta es una aplicación del efecto retroactivo de la partición, pues se

presume que en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna en
lo enajenado, sino que siempre ello ha pertenecido al adquirente.
2º) Según lo dispuesto en el artículo 2417, si uno de los comuneros

constituye hipoteca sobre un bien raíz comprendido en el as hereditario, la
suerte de esta hipoteca dependerá de lo que se resuelva en la partición; si
dicho inmueble se adjudica al que constituyó la hipoteca, ésta subsiste, pero
si es adjudicado a otro de los indivisarios, se tratará de un gravamen sobre
:
cosa ajena que será inoponible al adjudicatario, no obstante en este último
caso la hipoteca puede subsistir si el adjudicatario consiente en ello; para ello
dicho consentimiento debe constar por escritura pública de la que se tome
razón al margen de la inscripción hipotecaria.
4º) Los derechos reales constituidos por un indivisario sólo subsisten si el

bien le es adjudicado, artículos 718 y 2417.
5º) En caso de embargo de un bien durante la indivisión, la suerte del

embargo la determina la partición; si el bien se adjudica al deudor
embargado, subsiste, en tanto que si se adjudica a otro, caduca.
6º) Aunque no se hayan cumplido las inscripciones del artículo 688 se

puede hacer adjudicación de un bien inmueble.
185. OBLIGACIÓN DE GARANTÍA
En la partición tiene aplicación el saneamiento de la evicción, artículos 1345

a 1347.
Según Pothier, la obligación de saneamiento de la evicción en la partición

se funda en la igualdad que debe existir entre los comuneros en la partición,
la cual resulta vulnerada por la evicción que sufre uno de ellos en las cosas
adjudicadas.
La ley en el artículo 1346 señala los casos en que no procede la evicción, a

ellos hay que agregar la situación en que la acción de evicción haya prescrito,
lo cual sucede en el plazo de 4 años, contados desde el día de la evicción.
Esta prescripción es especial, luego no se suspende en favor de los
incapaces, artículo 1346.
La obligación de garantía tiene dos etapas:
a) hacer cesar las perturbaciones, y
b) si ella se consuma, indemnizar.

:
En relación con las perturbaciones, ellas deben ser de Derecho, las de
hecho deben ser perseguidas directamente por el adjudicatario.
¿Se aplica la obligación de citar a los asignatarios para tener derecho a

hacer efectiva la obligación de garantía?
El legislador no la exige, luego parece no ser necesaria.
Si no se hace cesar la molestia y ella se consuma, debe indemnizarse,

artículo 1347, inciso 1º.
186. NULIDAD DE LA PARTICIÓN
El artículo 1348 dispone que:
"las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas

reglas que los contratos".
Este principio es plenamente aplicable a la partición hecha por el causante

o los coasignatarios de común acuerdo, pero en el caso de partición hecha
ante partidor debe ser completado, pues en este caso a más de las reglas de
las nulidades civiles, son aplicables las relativas a las procesales.
La nulidad de la partición puede ser total o parcial, según si el vicio incide

en toda ella o solamente en un acto de la partición. También puede ser
nulidad absoluta o relativa.
Además, tiene cabida la inoponibilidad, como sucede cuando con omisión

de uno de los coasignatarios se realiza la partición o se nombra al partidor.
Nulidades procesales en la partición
Cuando la partición se realiza ante un partidor, tienen aplicación la nulidad

procesal, por ejemplo cuando se incurre en un vicio de procedimiento
referente a la ritualidad del juicio particional como, por ejemplo, cuando el
partidor no acepta el cargo o no jura desempeñarlo fielmente, o cuando dicta
su fallo fuera de plazo, etc.
:
Tiene importancia distinguir entre nulidad civil y nulidad procesal, porque la
primera puede hacerse valer tanto en el juicio como después en él; en tanto,
que la segunda sólo puede hacerse valer durante el juicio, una vez
ejecutoriada la sentencia del partidor, no se puede pedir nulidad de lo obrado.
Rescisión de la Partición por lesión
De acuerdo al artículo 1348, inciso 2º:
"La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de
la mitad de su cuota".
Declarada judicialmente la rescisión de la partición, ésta queda sin efecto y

es necesario proceder a una nueva partición, pero el legislador concede a los
otros asignatarios el derecho de enervar la acción del perjudicado en el
artículo 1350.
No puede pedir nulidad o rescisión el partícipe que ha enajenado su porción

en todo o parte, artículo 1351. El precepto se refiere a aquel que ha
enajenado todo o parte de los bienes que le correspondieron en la partición, y
no a aquel que ha cedido todo o parte de su cuota hereditaria.
Prescripción de la acción de nulidad
"La acción de nulidad o rescisión prescribe respecto de las particiones según las
reglas generales que fijan la duración de esta especie de acciones".
Luego, a la prescripción de esta acción son aplicables los artículos 1683,

1684, 1691 y 1192.
Acción de perjuicios
Los partícipes que no se encuentran en condiciones de demandar la nulidad

o rescisión, o no desean hacerlo, disponen de una acción de perjuicios,
artículo 1353.
:
187. RESOLUCIÓN DE LA PARTICIÓN (ARTÍCULO 1489)
Se ha resuelto que ella no es procedente por las siguientes razones:
1º) El artículo 1348 hace aplicable a la partición la nulidad, pero nada dice
de la resolución;
2º) El artículo 1489 se refiere a los contratos bilaterales, y si bien la partición

participa de ciertos caracteres de los contratos, ella no lo es;
3º) No procede aplicar el artículo 1489 por analogía, pues es una regla muy
excepcional:
a) Establece una condición, siendo la regla general que los actos sean
puros y simples;
b) Es una condición tácita, y lo normal es que ellas sean expresas.
c) Es una modalidad establecida por la ley, y lo normal es que ellas sean

introducidas por las partes en los actos jurídicos.
:

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Capítulo XIV Pago de las deudas hereditarias y testamentarias
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CAPÍTULO XIV PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS
188. GENERALIDADES
Deudas hereditarias son las que tenía en vida el causante; deudas o cargas
testamentarias son las que emanan del testamento, siendo las principales los
legados.
En principio, la responsabilidad por las deudas de la herencia corresponde

únicamente a los herederos, artículos 951 y 1097.
La responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias es muy

amplia y comprende todas las obligaciones transmisibles del causante,
cualquiera que sea su fuente: contrato, cuasicontrato, etc.
Esta responsabilidad de los herederos tiene algunas limitaciones:
1. No pasan a ellos las obligaciones intransmisibles, y
2. Pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que reciben a título de

herencia mediante el beneficio de inventario.
Puede procederse ejecutivamente contra el heredero cuando podía hacerse

contra el causante, previa notificación del título respectivo y el transcurso de
ocho días contados desde dicha notificación, artículo 1377.
Esta es una especie de preparación de la vía ejecutiva. El plazo de ocho

días que se concede tiene por objeto que los herederos tomen conocimiento
de una deuda que puede hayan ignorado.
:
En general, se acepta que la responsabilidad de los herederos por las
deudas hereditarias emana de la ley, la cual los concibe como representantes
de la persona del difunto, como sus continuadores.
189. FORMA EN QUE SE DIVIDEN LAS DEUDAS HEREDITARIAS ENTRE LOS HEREDEROS
En principio, las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno

derecho, por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de sus cuotas,
artículo 1354.
Hay diferencias entre la división del activo y del pasivo, respecto al primero,
se forma una indivisión entre los herederos que es necesario partir conforme
a las reglas de la partición de bienes, en cambio el segundo, se divide de
pleno derecho.
El hecho de que las deudas hereditarias se dividan de pleno derecho y a

prorrata de las cuotas de los herederos, tiene las siguientes consecuencias:
1. La obligación entre los herederos es conjunta: ya que se puede

demandar a cada heredero sólo por su parte o cuota en la deuda;
2. La insolvencia de un heredero no grava a los otros: artículo 1355;
3. La muerte del deudor solidario extingue respecto a él la solidaridad: la

obligación de los herederos es siempre conjunta, incluso cuando se trata de
una obligación solidaria del causante, porque la solidaridad no pasa a los
herederos, sino que se extingue con la muerte del causante. El acreedor
puede cobrar el total de la deuda a los otros codeudores solidarios, o a los
herederos del difunto, pero a cada uno de éstos sólo puede demandarles su
cuota, artículo 1523;
4. Se produce confusión parcial entre deudas y créditos del causante y los

del heredero: artículo 1357:
Aquí hay dos situaciones:

:
a) El heredero es acreedor de la deuda hereditaria —tendrá la calidad de
acreedor y deudor— se produce la confusión parcial extinguiéndose la deuda
hasta concurrencia de la cuota que en ella le corresponda, pudiendo exigir a
los demás herederos el resto de la deuda a prorrata;
b) El heredero es deudor del causante, la deuda se extingue por confusión

en la parte que corresponde al heredero deudor, subsistiendo en el resto.
190. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE QUE LAS DEUDAS SE DIVIDEN A PRORRATA
Las excepciones al principio según el cual las deudas hereditarias se

dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas son:
1. Caso del heredero beneficiario, esto es del que acepta la herencia con
beneficio de inventario, artículo 1354. En este caso, el heredero limita su
responsabilidad por las deudas de la herencia a lo que recibe por concepto
de ella;
2. Caso en que la obligación del causante era indivisible: artículo 1354

inciso final. El artículo 1526 contempla los casos de indivisibilidad de pago, y
es lógico que ésta sea una excepción al principio de la división de las deudas
hereditarias a prorrata, porque la indivisibilidad se transmite a los herederos
del deudor;
3. Caso del usufructo: artículo 1356. El usufructuario y el nudo propietario

se consideran para la división de las deudas comunes como una sola
persona, de esta forma se determina cuál cantidad de las deudas les
corresponde pagar.
Las obligaciones que se determinen conforme a lo señalado se dividen

entre usufructuario y nudo propietario de acuerdo a las reglas del artículo
1368. Luego, conforme a ellas, el acreedor debe dirigirse contra el
propietario, quien está obligado a pagar la deuda; si el nudo propietario no se
allana a pagar, puede pagar el usufructuario.
:
4. Caso del fideicomiso, artículo 1356. Es decir, el propietario fiduciario y el
fideicomisario son considerados como un solo heredero para el efecto de la
división de las deudas entre los coasignatarios, pero es obligado al pago el
propietario fiduciario. Éste puede repetir después contra el fideicomisario, sin
intereses.
5. Caso en que existan varios inmuebles, sujetos a hipoteca: artículo 1365.

En realidad no hay "acción solidaria", sino que se trata de una aplicación del
principio de la indivisibilidad de la acción hipotecaria, que contempla el
artículo 2408.
El heredero a quien se adjudica aquel de los varios inmuebles hipotecados

que persigue el acreedor, deberá pagar a éste la totalidad de la deuda, lo que
es una aplicación de las reglas generales en materia hipotecaria: derecho de
persecución e indivisibilidad. Luego, la deuda no se divide a prorrata entre los
herederos, sino que cada uno de ellos queda obligado al pago total; y aquel
heredero que paga la totalidad de la deuda tiene derecho a repetir, en contra
de sus coherederos, en la parte o cuota de la deuda que corresponda a
éstos. El coheredero que fue obligado a pagar no podrá exigir a sus
coherederos una cantidad superior a la que a cada uno de ellos corresponde.
Esta situación es similar a la que contempla el artículo 1522, esto es a la

extinción de la obligación solidaria por alguno de los codeudores solidarios.
Lo señalado precedentemente tiene aplicación exclusivamente si el

acreedor hipotecario entabla la acción hipotecaria, porque si hace valer la
acción personal, sólo puede cobrar a cada heredero su parte o cuota en la
deuda, porque esta acción es divisible.
6. Caso en que se acuerde una división distinta de las deudas. Esta

excepción al principio de que los herederos dividen entre sí a prorrata las
deudas de la herencia, emana de la voluntad de las partes, y puede tener su
origen en:
a) La voluntad del testador: quiere en su testamento se pueda efectuar una

división de las deudas distinta a la que indica la ley, artículo 1358;
b) La partición, porque conforme a los artículos 1340 y 1359 alguno de los

:
herederos puede tomar a su cargo una mayor parte de las deudas, bajo
alguna condición aceptada por los otros herederos, y
c) En un convenio de los herederos, en que se acuerde una división distinta

de las deudas.
En todas las situaciones señaladas, la división de las deudas, no afecta al

acreedor porque no ha sido parte de ellas, por ello la ley le confiere un
derecho de opción: aceptar la división hecha por el testador o los herederos,
o aplicar el artículo 1354, pero en este caso el heredero que se ve obligado a
pagar al acreedor más de lo que le corresponde por la división impuesta por
el testador o pactada con sus coherederos, puede exigir a éstos la
correspondiente indemnización, artículos 1358, 1359 y 1526 Nº 4.
Enfrentamos aquí el problema de la obligación a la deuda y de la

contribución a la deuda: el heredero a quien persigue el acreedor es obligado
a pagar la deuda; pero desde el punto de vista de la contribución a la misma,
puede repetir en contra de sus coherederos; lo mismo sucede cuando se
acuerda una división distinta a la establecida por la ley: desde el punto de
vista de la obligación a las deudas, cada heredero es obligado a prorrata de
sus derechos, pagada la deuda entra a jugar la contribución a éstas, y cada
heredero responderá en la forma impuesta por el testador o acordada por
ellos.
191. RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR LAS DEUDAS DE LA HERENCIA
En principio, la responsabilidad por las deudas de la herencia pertenece a

los herederos, pero en ciertos casos pueden verse afectados por ellas los
legatarios. La responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias
puede emanar de tres fuentes, que son:
1. Responsabilidad de los legatarios por el pago de legítimas y mejoras, en

caso de que el testador haya destinado a legados más de la suma de que
podía disponer libremente, artículo 1362;
:
2. Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia, artículo
1362.
Para que los legatarios tengan responsabilidad por las deudas de la

herencia, deben concurrir dos requisitos:
A. Que al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo suficiente

para pagar las deudas hereditarias. Luego, si al abrirse la sucesión hay
bienes suficientes para pagar las deudas hereditarias y después no los hay, el
legatario no tiene ninguna responsabilidad. Es una sanción al acreedor
negligente;
B. La responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos. El

legatario puede exigir al acreedor que cobre primero a los herederos y si
éstos no pagan, puede el acreedor dirigirse contra los legatarios.
El legislador no ha resuelto si el legatario por las deudas hereditarias

responde limitadamente a su beneficio en la sucesión, o si su responsabilidad
subsidiaria es ilimitada.
Se estima que sólo responde hasta concurrencia del beneficio que reciben
por su legado, gozan de una especie de beneficio de inventario otorgado por
el legislador, así se desprende de:
a) El artículo 1364; si el legislador limita la responsabilidad de los legatarios

en el pago de las cargas testamentarias, debe aplicarse el mismo principio a
las deudas hereditarias, y
b) El artículo 1367, en el caso de los legados con causa onerosa, y también

se limita la responsabilidad de los legatarios a lo que llevan en la sucesión.
Orden en que los legatarios concurren

al pago de legítimas, mejoras y deudas hereditarias
Respecto de la responsabilidad de los legatarios por el pago de legítimas,

mejoras y deudas hereditarias, hay en el Código Civil una especie de
prelación según se desprende de los artículos 1363, 1170, 1194 y 1141.
:
Los legados en cuanto a la forma en que deben contribuir a estos pagos se
clasifican en comunes y privilegiados. Primero responden los comunes y
agotados éstos, los privilegiados, según su grado de privilegio.
Para estos efectos los legados se agrupan en seis categorías:
a) Legados estrictamente alimenticios, que el testador debe por ley, artículo

1363 y artículo 1170. El artículo 1363 es inexacto al hablar de "legados", pues
los alimentos debidos por ley son una asignación forzosa y baja general de la
herencia. En cuanto a la "contribución para el pago de las legítimas, mejoras
y deudas" hay que armonizar el artículo 1363 y el artículo 1170, y se llega a la
conclusión de que la forma en que las pensiones alimenticias forzosas
contribuyen al pago de las deudas es la que indica el artículo 1170, es decir
rebajándose los alimentos futuros;
b) El exceso de legítimas y mejoras: la ley establece que las asignaciones a

título de legítimas y mejoras, que exceden la parte de mejoras o legítimas de
la herencia, se pagan con preferencia a toda otra inversión, artículos 1189 y
1193.
Tampoco aquí hay legados, pero las asignaciones a título de legítimas y

mejoras que excedan de la parte destinada a ellas, se pagan en la parte de
libre disposición, con preferencia a todo legado.
c) Los legados expresamente exonerados por el testador, artículo 1363

inciso 2º;
d) Los legados de obras pías o de beneficencia pública, artículo 1363, inciso

3º. En este caso se presume la exención de responsabilidad;
e) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador,

artículo 1141, inciso final;
f) Los legados comunes.
La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus derechos y la

porción del insolvente no grava a los otros, es decir, entre ellos existe una
obligación conjunta como entre los herederos.
:
A los legados con causa onerosa se les aplica el artículo 1367.
3. Caso en que el bien legado está gravado con prenda o hipoteca, artículo
1366; el legatario está obligado a pagar al acreedor en virtud del derecho de
persecución que éste goza, pero sólo soporta definitivamente el pago si el
testador expresa o tácitamente lo ha gravado con prenda o hipoteca; si el
testador no lo ha gravado, el legatario se subroga en los derechos del
acreedor a quien pagó en contra de los herederos si el gravamen garantizaba
una deuda del causante, o en contra del tercero, si garantizaba una deuda de
éste.
192. PAGO DE LAS CARGAS TESTAMENTARIAS O LEGADOS
Hay que analizar dos puntos:
a) Quién debe pagar los legados, y
b) Cuándo y en qué forma deben ser cancelados.
a) Quién debe pagar los legados: pueden presentarse varias situaciones:
1. Las del artículo 1360, que se pone en el caso de que el testador imponga
el pago del legado a determinada persona o indique en el testamento la forma
en que deben ser pagados, o no diga nada en el testamento, caso en el cual
se aplica la regla general de que las deudas testamentarias se dividen entre
los herederos a prorrata de sus cuotas.
Luego, para determinar a quién corresponde el pago de un legado hay que

establecer si el testador lo ha impuesto a uno de los coasignatarios, que
puede ser un heredero u otro legatario. Hay diferencias ante ambos, pues el
legatario goza de un beneficio de inventario por el solo ministerio de la ley, y
los segundos, para gozar de él deben aceptar la herencia en dicha forma.
En caso que el testador no imponga el legado a determinada persona, debe

estarse a la forma en que el testamento ordena la distribución del pago de los
legados entre herederos y legatarios.
:
A falta de lo anterior se aplican las reglas generales sobre división de las
deudas testamentarias.
2. División del pago de los legados en la partición o por convenio de los

herederos, artículo 1373, inciso 2º, los acreedores testamentarios pueden
aceptar el acuerdo de los herederos o ejercer sus acciones conforme al
artículo 1360, o sea, de acuerdo con lo dispuesto por el testador o
persiguiendo a cada heredero a prorrata de las cuotas que les correspondan
en la herencia. Si un heredero paga un legado más allá de lo que según la
partición o el convenio le corresponde, puede repetir por el exceso contra sus
coherederos.
3. Situación del usufructo respecto de las cargas testamentarias recaídas en

la cosa fructuaria: artículos 1369 y 1370, que distinguen dos situaciones:
a) Si las cargas testamentarias que recaen en la casa fructuaria fueron

distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, se
respeta la disposición testamentaria.
b) Si en el testamento no se determina si es el usufructuario o el nudo

propietario el obligado a pagar la carga testamentaria, se aplican las reglas
deudas para el pago de las deudas hereditarias; debe pagar el nudo
propietario, el cual puede exigir al usufructuario los intereses corrientes por
todo el tiempo que dure el usufructo, y si el nudo propietario no se allana a
pagar, puede hacerlo el usufructuario, y a la expiración del usufructo tendrá
derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que pagó, sin intereses. Pero
las cargas testamentarias consistentes en pensiones alimenticias, a falta de
disposiciones testamentarias, serán cubiertas por el usufructuario, mientras
dure el usufructo, sin derecho a indemnización al propietario.
4. Situación del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias: se

aplican las mismas reglas que al pago de las deudas hereditarias, el artículo
1372 las trata conjuntamente.
b) Forma y oportunidad para el pago de los legados:
Los acreedores hereditarios se pagan antes que los testamentarios, artículo

1374. La regla es lógica, porque conforme al artículo 959 las deudas
:
hereditarias son baja general de la herencia, en tanto que los legados se
pagan con la parte de libre disposición.
El artículo 1374 habla de concurso de acreedores, debe entenderse que se

refiere a la quiebra, conforme a la Ley de Quiebras hoy no existe concurso de
acreedores.
Los incisos 2º y 3º del artículo 1374 señalan dos excepciones a la regla

general del inciso 1º, es decir, dos casos en que los legados pueden pagarse
de inmediato, tales son:
1º) Si la herencia no está excesivamente gravada, y
2º) Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas.
Los gastos necesarios en que debe incurrirse para la entrega de la cosa

legada se miran como parte de los legados mismos, artículo 1375.
Si no hay lo suficiente para el pago de todos los legados, se deben rebajar a

prorrata; esto debe entenderse en relación con los legados comunes, pues
los privilegiados se pagan antes que todos los demás, artículo 1376.
Por último, el artículo 1361 se refiere al pago de los legados de pensiones

periódicas.
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Capítulo XV Beneficio de separación
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CAPÍTULO XV BENEFICIO DE SEPARACIÓN
193. CONCEPTO Y GENERALIDADES
Está reglamentado en los artículos 1378 y siguientes.
Se le define como:
"La facultad que le compete a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de

que los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero, con
el objeto de pagarse en dichos bienes hereditarios con preferencia a los acreedores
personales de los herederos".
Se funda en la equidad, porque puede ser que la herencia del causante esté
poco gravada y no suceda lo mismo con el patrimonio de heredero; al
confundirse ambos patrimonios concurrirían en iguales condiciones los
acreedores hereditarios y los personales del heredero, resultando los
primeros perjudicados.
Pueden solicitar este beneficio indistintamente los acreedores hereditarios y

testamentarios, e incluso puede invocarlo aquel acreedor cuyo derecho está
sujeto a plazo o condición, artículos 1378 y 1379. El acreedor condicional
puede invocar este beneficio, porque en el fondo esta es una medida
conservativa para defender su derecho, y el acreedor condicional está
facultado expresamente para solicitar tales medidas.
Por su parte, los acreedores del heredero no gozan de este beneficio,

artículo 1381. Esto parece injusto en el caso de que la herencia esté muy
gravada y no sucede lo mismo con el patrimonio del heredero, pero hay que
recordar que el heredero tiene un medio para evitar el perjuicio que esto
:
significa: aceptar la herencia con beneficio de inventario.
194. CASO EN QUE LOS ACREEDORES HEREDITARIOS Y TESTAMENTARIOS NO PUEDEN

SOLICITAR EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN
Los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el

beneficio de separación en los siguientes casos:
1º) Cuando sus derechos han prescrito;
2º) Cuando han renunciado a él; este derecho es perfectamente

renunciable, pues mira sólo al interés del acreedor hereditario o
testamentario. La renuncia puede ser expresa o tácita;
3º) Cuando los bienes de la sucesión han salido de manos del heredero;
4º) Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los de los
herederos, de manera que no sea posible reconocerlos.
El beneficio de separación obtenido por uno de los acreedores hereditarios o

testamentarios beneficia a los demás, artículo 1382, inciso 1º.
195. PROCEDIMIENTO DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN. CONTRA QUIÉN SE PIDE
La ley no dice nada al respecto.
En relación con el procedimiento podría pensarse que se aplica la regla

general, esto es el juicio ordinario; pero también puede sostenerse que el
procedimiento aplicable es el sumario, ya que la acción deducida requiere por
su naturaleza una tramitación rápida para ser eficaz. Hay un caso en que no
es necesario pedir el beneficio de separación porque él se produce de pleno
derecho (Ley de Quiebras).
:
En cuanto a contra quién se demanda el beneficio de separación pueden
darse dos soluciones:
1. En contra de los herederos;
2. En contra de los acreedores personales de los herederos. Parece ser

ésta la solución más aceptable, pues los acreedores personales de los
herederos van a ser los perjudicados con este beneficio, pero se presenta la
dificultad de determinar quiénes son.
196. EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN
Respecto a desde cuándo se producen sus efectos, hay que distinguir:
1. Bienes muebles: desde que se dicta la sentencia;
2. Bienes raíces: es necesario, además, que la sentencia se inscriba en el

Conservador de Bienes Raíces, artículo 1385 y artículo 52 del Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. La inscripción debe practicarse
en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar (Formalidad de
publicidad).
El beneficio de separación produce la separación de patrimonios, pues su

objeto es precisamente evitar que se confundan los patrimonios del causante
con el de los herederos. Ello queda aún más claro del artículo 520 del Código
de Procedimiento Civil. El hecho de que este beneficio evite la confusión de
patrimonios, produce como consecuencia que los bienes hereditarios sólo
pueden ser perseguidos por los acreedores hereditarios y testamentarios,
pero no por los personales de los herederos.
Efectos del beneficio de separación

respectode los acreedores hereditarios y testamento
Éstos se pagan en los bienes de la sucesión con preferencia a los

acreedores personales de los herederos. Primero se pagan los acreedores
hereditarios y después los testamentarios.
:
Efectos del beneficio de separación entre los acreedores hereditarios y
testamentarios por una parte y los acreedores personales de los herederos
por la otra: artículos 1382 y 1383
Se distingue entre bienes hereditarios y bienes del heredero. Respecto de

los primeros, la regla general es que obtenida la separación se pague en ellos
preferentemente los acreedores hereditarios y testamentarios. Si pagados
éstos queda un sobrante, se aplica el artículo 1382, inciso 2º.
Es decir, que en los bienes de la sucesión los acreedores hereditarios y

testamentarios gozan de un verdadero privilegio respecto de los acreedores
personales del heredero y de los acreedores hereditarios y testamentarios
que no gocen del beneficio de separación, esto es los que lo hayan
renunciado y los que no lo invoquen. Aquellos cuyos derechos han prescrito
no pueden hacer valer sus créditos.
Totalmente inversa es la situación en los bienes propios del heredero,

artículo 1383. Para que los acreedores hereditarios y testamentarios puedan
pagarse de los bienes propios del heredero deben concurrir los siguientes
requisitos: 1. Que se hayan agotado los bienes de la sucesión, y 2. Que no
haya oposición de los acreedores personales del heredero, la cual se fundará
en no haberse satisfecho sus créditos. Luego, en estos bienes gozan de
privilegio los acreedores personales del heredero.
No obstante el beneficio de separación, los herederos se hacen dueños de

los bienes hereditarios, dicho beneficio no obsta a que los herederos
adquieran por sucesión por causa de muerte. El efecto que el beneficio
produce es limitar la facultad del heredero para disponer de los bienes.
El artículo 1384 dice:
"Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis
meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto
el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de
cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio
de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de hipotecas o censos".
La ley dice se "rescinden" las enajenaciones, en realidad en este caso no

:
hay nulidad relativa, sino que se trata de una acción especial. Para que ella
proceda se requiere: 1. Que las enajenaciones hechas por el heredero no
hayan sido efectuadas con el objeto de pagar créditos hereditarios y
testamentarios, porque si las realizó con ese objeto, no pueden atacarse;
2. Que las enajenaciones se hayan realizado dentro de los 6 meses
subsiguientes a la apertura de la sucesión. Este es un plazo fatal ("dentro
de").
:

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Capítulo XVI Apertura de la sucesión
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CAPÍTULO XVI APERTURA DE LA SUCESIÓN
197. GENERALIDADES
La apertura de la sucesión es el hecho que habilita a los herederos para

tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad. Se
produce al fallecimiento del causante y en el último domicilio de éste.
EL Código Civil trata en esta parte una medida conservativa: La guarda y

aposición de sellos, que reglamentan los artículos 1222 a 1224 del Código
Civil y 872 a 876 del de Procedimiento Civil.
Puede decirse que la guarda y aposición de sellos consiste en que después

de efectuada la apertura de la sucesión y mientras no se haga inventario
solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y papeles de la
sucesión se guardan bajo llave a fin de que no desaparezcan, artículo 1222.
Es un derecho que se da a los acreedores para que sus derechos no sean

burlados.
El artículo 1222 dice que se guardan bajo sello y llave los muebles y
papeles de la sucesión, luego no se extiende a los inmuebles. Respecto de
los bienes muebles, el principio tiene dos excepciones: 1. Los muebles
domésticos de uso cotidiano, pero se hace lista de ellos, artículo 1222 inciso
final; y 2. El tribunal puede eximir el dinero y las alhajas, mandando
depositarlas en un Banco o en Arcas del Estado, o los hará entregar al
administrador o tenedor legítimo de los bienes de la sucesión.
Pueden pedirla el albacea o cualquiera que tenga interés en ello y se

tramita en la forma que indica el Código de Procedimiento Civil.
:
Cesa esta medida cuando se realiza el inventario de los bienes, pues ya
hay una prueba preconstituida de su existencia.
198. PUBLICIDAD DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN
Los albaceas están obligados a dar noticia de la apertura de la sucesión,

ello deben hacerlo por medio de tres avisos publicados en un diario de la
comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en
aquélla no existiere, artículos 1285 y 1287.
199. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES
Producida la delación, el asignatario debe resolver si acepta o repudia la

asignación. Para que la institución de heredero o legatario produzca efectos,
es necesario que éste acepte la asignación, ello porque nadie puede adquirir
derechos sin su voluntad, y porque la calidad de heredero impone una
responsabilidad que hace necesario el consentimiento para asumirla.
El artículo 1437 establece que:
Las obligaciones nacen "... ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,

como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos"...
Por ello algunos estiman que la aceptación de la herencia es un

cuasicontrato, pero no es así, lo que sucede es que la ley asimila las
consecuencias de la aceptación a los efectos de los cuasicontratos.
En cuanto a la aceptación o repudiación de las asignaciones, el legatario

tiene dos alternativas: repudia o acepta; el heredero también tiene esas dos y,
además, la de aceptar con beneficio de inventario.
200. OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR Y REPUDIAR

:
Aceptación y repudiación difieren en cuanto a la oportunidad en que pueden
verificarse.
La aceptación de una asignación no puede tener lugar sino después que se

ha deferido, artículo 1226, inciso 1º, por consiguiente, si la asignación está
sujeta a una condición suspensiva deberá esperarse que se cumpla éste.
En cambio, respecto de la repudiación ella se puede efectuar desde el

fallecimiento del causante, artículo 1226, inciso 2º.
Luego, la aceptación puede hacerse desde que la asignación se defiere y la

repudiación desde que se abre la sucesión.
Es obvio que la repudiación no puede ser anterior a la muerte del causante,

Hasta cuándo puede el asignatario aceptar

o repudiar la asignación.
Debe distinguirse si ha sido o no requerido judicialmente.
1. Si el asignatario ha sido requerido judicialmente para que se pronuncie

sobre la asignación, deberá ejercer su opción en el plazo de 40 días contados
desde la notificación de la demanda. Este plazo se llama "plazo para
deliberar", artículo 1232, inciso 1º. Este es un plazo fatal. Si transcurre el
plazo y el asignatario nada dice, la ley interpreta su silencio entendiendo que
repudia, artículo 1233.
Pero, si el asignatario está ausente, o los bienes están situados en diversos

lugares, o por otro motivo grave, el juez puede ampliar este plazo, pero no
por más de un año, artículo 1232.
2. Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente, puede aceptar o

repudiar mientras conserve su asignación. Es decir, el heredero mientras un
tercero no adquiera la herencia por prescripción; el legatario de especie, que
se hace dueño por el solo fallecimiento del causante, hasta que un tercero
adquiere el bien por prescripción, y el legatario de género, hasta que
prescriba la acción personal de que dispone (5 años), artículo 2515.
:
201. LIBERTAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR
El asignatario puede aceptar o repudiar libre y espontáneamente, artículo

1225; pero esta regla tiene dos excepciones:
1. La del asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión,

artículo 1231. Luego, el heredero en este caso tiene una doble sanción:
a) Pierde la facultad de repudiar la asignación y no obstante su repudiación

permanece como heredero;
b) Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustraídos.
Respecto al legatario, hay que distinguir:
a) Si el legatario sustrae el objeto que le fue legado, pierde el derecho que

como legatario tenía en dicho objeto;
b) Si sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio, debe restituir el duplo.
2. Situación de los incapaces: no existe libertad absoluta para aceptar o

repudiar a su respecto, ellos están en una situación especial contemplada en
los artículos 1225 y 1236.
En general, los incapaces deben aceptar o repudiar las asignaciones por

medio de sus representantes legales. Por otra parte, las asignaciones a
personas incapaces deben aceptarse siempre con beneficio de inventario,
artículo 1250.
202. CARACTERÍSTICAS DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN
Ellas presentan las siguientes características:
1º) Es un derecho transmisible: el derecho de transmisión, artículo 957, se

funda precisamente en esta característica.
:
2º) Debe ser pura y simple, artículo 1227; ello, porque la aceptación o
repudiación no sólo interesa a los asignatarios, sino también a otras personas
a quienes no conviene que la situación quede incierta.
3º) Es indivisible, artículo 1228; pero si se transmite a los herederos se hace

divisible. El artículo 1229 reglamenta la situación en que se defiera a un
mismo asignatario dos o más asignaciones.
4º) La aceptación o repudiación puede ser expresa o tácita, artículo 1241,

que se refiere a las herencias, pero es también aplicable a los legados. Las
reglas son:
a) El legado se acepta expresamente cuando el legatario formula una

declaración explícita de voluntad de hacerlo suyo y tácitamente cuando
ejecutar actos de que necesariamente resulta dicho propósito.
Si el asignatario vende, dona o transfiere a cualquier título la cosa asignada

o el derecho a suceder en ella, se entiende por el mismo hecho que acepta.
Es decir, estos actos importan aceptación tácita, artículo 1230;
b) La aceptación de la herencia es expresa "cuando se toma el título de

heredero", artículos 1241 y 1242;
c) La aceptación es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone

necesariamente en intención de aceptar y que no hubiere tenido derecho a
ejecutar sino en su calidad de heredero, artículos 1241, 1243 y 1244;
5º) La aceptación y repudiación son irrevocables, ya que son actos jurídicos

unilaterales, quedando por lo tanto perfectos por la sola voluntad del
aceptante o repudiante, artículo 1234 inciso 1º, lo mismo se aplica a la
repudiación.
Esta regla tiene excepciones, en los cuales la aceptación o repudiación

puede ser dejada sin efecto:
1. Cuando en el pronunciamiento de un incapaz no se cumplen los

requisitos legales;
:
2. Cuando la aceptación o repudiación adolece de un vicio del
consentimiento, artículos 1234 y 1237;
3. Cuando hay lesión grave la aceptación puede rescindirse, artículo 1234;
4. La repudiación puede rescindirse cuando se hace en perjuicio de los

acreedores, artículo 1238. Según Somarriva éste es un caso de acción
pauliana, porque:
a) Tiende a hacer volver al patrimonio del deudor los bienes que salieron de
él;
b) Existe similitud en las situaciones que contemplan los artículos 1238 y

2468;
6º) La aceptación y la repudiación operan con efecto retroactivo al momento

del fallecimiento del causante, artículo 1239. Este efecto retroactivo sólo
abarca al heredero y al legatario de especie; en cambio, la aceptación de un
legado de género produce efecto desde que se efectúa. Consecuencias en la
adquisición de los frutos, artículo 1338 Nºs. 1 y 2.
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Capítulo XVII Reglas particulares relativas a las herencias
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CAPÍTULO XVII REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LAS HERENCIAS
203. GENERALIDADES
Estas reglas se refieren a los siguientes aspectos:
1. La herencia yacente;
2. La aceptación tácita de la herencia;
3. La condenación judicial de un heredero como tal, y
4. Los efectos de la aceptación, que los herederos pueden limitar mediante

el beneficio de inventario.
204. 1) LA HERENCIA YACENTE
"Es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 días por algún heredero,
siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o
si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo", artículo 1240.
Luego, para declarar yacente una herencia deben concurrir dos

circunstancias:
a) que hayan pasado 15 días desde la apertura de la sucesión, sin que se

haya aceptado la herencia o una cuota de ella;
b) que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesión. Esta

exigencia se justifica, ya que el objeto de la herencia yacente es darle un
:
representante a esa sucesión, y si existe un albacea con tenencia de bienes,
éste cumple dicho cometido.
La declaración de la herencia yacente la hace el juez del último domicilio del

causante a petición del cónyuge sobreviviente, de cualquiera de los parientes
o dependientes del difunto, de otra persona interesada en ello, o de oficio.
Declarada yacente la herencia, se publica la declaración en un periódico de

la comuna o en uno de la capital de provincia si en aquélla no lo hubiere.
Después se procede a nombrar un curador de la herencia yacente, artículos

1240, 481 y 482. Esta curaduría es siempre dativa. Debe oficiarse la
resolución el Dirección de Tierras y Bienes Nacionales, para que éste
determine si la herencia es vacante, esto es si pertenece al Fisco.
La curaduría de la herencia yacente es una curaduría de bienes, no una

curaduría general, no se extiende a las personas, por ello el curador de la
herencia yacente no representa a la sucesión. Luego, las facultades de este
curador son meramente conservativas: cuida de los efectos de la sucesión,
puede cobrar los créditos de ésta y pagar las deudas de la herencia.
Precisamente uno de los objetos de la curaduría de bienes es que los
acreedores hereditarios tengan contra quién dirigir sus acciones.
Respecto de la venta de bienes de la herencia yacente se aplica el artículo

484.
La curaduría de la herencia yacente termina por: a) la aceptación de la

herencia por alguno de los herederos; b) la venta de los bienes en
conformidad al artículo 484, y c) la extinción completa de los bienes.
Los herederos que van aceptando la herencia administran ésta con las
mismas facultades que el curador de la herencia yacente, artículo 1240. En
esta forma la ley vela porque siempre exista alguien que administre la
herencia y la represente frente a terceros.
Herencia yacente y herencia vacante
Términos estos que no son sinónimos. Herencia yacente es la que no ha

:
sido aceptada por los herederos y siempre que concurran los demás
requisitos legales. La herencia vacante, en cambio, es aquella que pertenece
al Fisco como heredero abintestato en el último orden de sucesión.
Pero ambas están relacionadas, porque la declaración de la herencia

yacente es como la antesala de la herencia vacante. Porque yacente la
herencia, si no se presentan herederos, entra a funcionar el último orden de
sucesión intestada y el Fisco pasa a ser heredero abintestato.
El que denuncia al Fisco la existencia de una herencia yacente se hace

acreedor de una recompensa que no puede exceder al 20% de la cantidad
que constituye en definitiva la herencia. La recompensa se paga al
denunciante una vez prescritos los plazos para que quien tenga mejor
derecho que el Fisco reclame la herencia (5 años).
La prescripción adquisitiva se suspende en favor de la herencia yacente,

artículo 2509.
Por último, la herencia yacente no es persona jurídica conforme al artículo

2346.
205. 2) ACEPTACIÓN TÁCITA DE LA HERENCIA, ARTÍCULOS 1241 A 1244
Conforme al artículo 1241 la aceptación de una herencia puede ser expresa

o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero y tácita cuando se
ejecuta un acto que supone necesariamente la intención de aceptar.
Tomar el título de heredero es hacerlo en un instrumento o en un acto de

tramitación judicial, artículo 1242. Haciendo aplicación de la parte final de
este precepto se ha resuelto que es aceptación expresa de la herencia
deducir una tercería o solicitar la posesión efectiva.
La enajenación de efecto hereditario es acto de heredero, artículo 1244. Por

su parte, los actos conservativos no importan aceptación de la herencia.
:
206. 3) EFECTO ABSOLUTO DE LA SENTENCIA QUE DECLARE A UNA PERSONA HEREDERO
"El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente

declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los
demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. La misma regla se aplica a la
declaración judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de
inventario".
Esta es una excepción al principio de la relatividad de los fallos

contemplada en el artículo 3º.
207. 4) BENEFICIO DE INVENTARIO
Todo asignatario puede optar por aceptar o repudiar la asignación, pero el

heredero puede, además, aceptar con beneficio de inventario.
El beneficio de inventario tiene por objeto poner un límite a la

responsabilidad del heredero que acepta la herencia, sin este beneficio dicha
responsabilidad es ilimitada.
El legislador define el beneficio de inventario en el artículo 1247.
Requisito único del beneficio de inventario:
Para que opere el beneficio de inventario existe un solo requisito: que el

heredero haya confeccionado inventario solemne de los bienes hereditarios.
En Chile, para acogerse a este beneficio, no es necesario ni siquiera una

declaración expresa del heredero en orden a que acepta con beneficio de
inventario. Por el solo hecho de confeccionar un inventario solemne de los
bienes, el heredero limita su responsabilidad a lo que reciba a título de
herencia y goza del beneficio de inventario, artículo 1245.
:
Normas que rigen los inventarios solemnes:
artículo 1253
Se define al inventario solemne como aquel que se efectúa previo decreto

judicial ante un ministro de fe y dos testigos, previa publicación de tres avisos
en un periódico y citación de los interesados y protocolización del inventario,
artículo 858 del Código de Procedimiento Civil.
Quiénes están obligados a aceptar

con beneficio de inventario y quiénes no pueden hacerlo
Por regla general, el heredero está en plena libertad para decidir si acepta
pura y simplemente o lo hace con beneficio de inventario, ni siquiera el
testador puede coartar esta libertad, artículo 1249. Sin embargo, esta libertad
tiene algunas limitaciones, pues existen personas que están obligadas a
aceptar con beneficio de inventario y otras que no pueden hacerlo.
1. Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario:
a) Los coherederos cuando los demás herederos quieren aceptar con

beneficio de inventario, artículo 1248;
b) Los herederos fiduciarios, artículo 1251;
c) Personas jurídicas de derecho público, artículo 1251, inciso 1º;
d) Los incapaces, artículos 1250, inciso 2º, 1225 y 1236.
Si los incapaces o las personas jurídicas de derecho público no aceptan con

beneficio de inventario, la ley se los otorga de pleno derecho, artículo 1250,
inciso final.
2. Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario:
a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne, artículo 1252;
b) El que en el inventario omitiere de mala fe mencionar ciertos bienes,

artículo 1256.
:
Efectos del beneficio de inventario
Su efecto propio se desprende del artículo 1247, limita la responsabilidad

del heredero hasta el valor total de los bienes que recibe en calidad de tal.
¿El beneficio de inventario produce separación de patrimonio?
Esto tiene importancia para el ejercicio de las acciones de los acreedores

hereditarios. Si lo produce persigue los bienes, si no lo produce el "valor"
debido.
En general, se sostiene que no produce separación de patrimonios y que,

por consiguiente, los acreedores hereditarios pueden hacer valer su crédito
tanto en los bienes del causante como en los del heredero, pero sólo hasta el
"monto" de la que el heredero recibe a título de herencia. Argumentos: a) El
artículo 1247 limita la responsabilidad del heredero al valor de lo que recibió
por herencia, "valor"; b) El artículo 1260 inciso 2º habla de "valores"; c) Si se
produjere separación de patrimonios el legislador debió limitar la facultad del
heredero para disponer de los bienes del causante, lo cual no hace.
La solución anterior tiene un inconveniente derivado del artículo 1610 Nº 4,

pues esta disposición no tendría explicación si el beneficio de inventario no
produjese separación de patrimonios.
Límite de la responsabilidad del heredero
¿Se limita al valor de los bienes al recibirse la herencia o al que tengan

cuando el acreedor demanda al heredero? Somarriva estima que se limita al
valor que tiene los bienes cuando se defiere la herencia, porque el heredero
se hace dueño de los bienes y a él le pertenecen los aumentos de valor que
experimentan como también soporta la disminución a éste.
El beneficio de inventario como excepción perentoria
Este beneficio es una verdadera excepción que el heredero puede oponer a

los acreedores hereditarios cuando éstos le cobran deudas de la herencia
más allá de donde alcanza su responsabilidad, artículo 1263.
:
El beneficio de inventario impide que las deudas y créditos del heredero se
confundan con los del causante, artículos 1259 y 1669.
Es decir, existiendo beneficio de inventario no opera el modo de extinguir

las obligaciones llamado confusión, luego el heredero conserva sus créditos
contra la sucesión y a su vez subsisten las deudas que tenía el causante.
Responsabilidad del heredero beneficiario

por los bienes hereditarios, artículo 1260, inciso 1º
Los bienes que se deben en especie o cuerpo cierto son por ejemplo, los
legados de especie, los bienes que el causante tenía en su patrimonio a título
de comodato, depósito, etc.
El artículo 1260, inciso 2º dice:
"Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable
de los valores en que hubieren sido tasados". Al decir la ley que es de cargo del
heredero el peligro de los bienes, significa que él corre el riesgo y si un bien de la
herencia se destruye por un caso fortuito o fuerza mayor, el heredero responde de
dicho bien.
"El que acepta con beneficio de inventario se hace responsable no sólo del valor de
los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente
sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario. Se agregará a la relación
y tasación de estos bienes el inventario existente con las mismas formalidades que
para hacerlo se observaron".
Responsabilidad del heredero beneficiario por los créditos de la sucesión, artículo

1258:
Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario
La responsabilidad del heredero beneficiario se extingue por:
a) El hecho de abandonar éste a los acreedores hereditarios los bienes de

la sucesión que debe entregar en especie, artículo 1261.
:
La ley no dice si el abandono se hace con el objeto de realizar los bienes o
si supone una transferencia de dominio en virtud de una dación en pago.
Parece preferible inclinarse por la segunda solución, pues el legislador no
exige la realización de los bienes;
b) Por haberse consumido todos los bienes recibidos en pago de deudas de

la herencia, artículo 1262.
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Capítulo XVIII La acción de petición de herencia
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CAPÍTULO XVIII LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA
208. CONCEPTO
"La acción de petición de herencia es aquella que compete al heredero para obtener
la restitución de la universalidad de la herencia, contra el que está en posesión de
ella, invocando también la calidad de heredero", artículo 1264.
La acción de petición de herencia presenta las siguientes características:
1. Es una acción real: ya que emana de un derecho real cual es el de

herencia, artículo 577. Como acción real no se dirige en contra de
determinada persona, sino contra quien perturbe el ejercicio del derecho real;
2. Es divisible, en el sentido de que corresponde a cada heredero por

separado; si hay varios herederos cada uno de ellos por su cuota en la
herencia puede deducir esta acción;
3. Persigue una universalidad jurídica. Esta acción es de carácter universal

porque su objeto es recuperar la universalidad de la herencia, y es mueble,
porque el derecho de herencia no puede catalogarse de inmueble aun
cuando en la masa hereditaria haya bienes raíces. La universalidad de la
herencia constituye algo distinto de los bienes que la componen;
4. Es patrimonial, pues persigue un beneficio pecuniario: la masa

hereditaria. Por ser patrimonial es: renunciable, transmisible, transferible y
prescriptible, artículo 1269.
:
210. TITULARES DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA
De acuerdo al artículo 1264 ella compete a quien probare su derecho en la

herencia. Dentro de esta expresión quedan comprendidos: 1) Los herederos;
en principio, esta es una acción propia de los asignatarios a título universal,
siendo indiferente la calidad de heredero que tenga —universal, de cuota o
de remanente, etc.—; 2) Los donatarios de una donación revocable a título
universal artículo 1142, y 3) El cesionario de un derecho de herencia.
211. CONTRA QUIÉN DEBE DIRIGIRSE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA
De acuerdo al artículo 1264 se entabla contra el que ocupa una herencia

invocando la calidad de heredero, es decir, contra el falso heredero.
¿Puede entablarse contra el cesionario de los derechos hereditarios del

falso heredero? De acuerdo a la letra de la ley, parece que no es posible,
pues ella habla de personas que ocupen la herencia de calidad de herederos,
y el cesionario no la posee en calidad de heredero, sino de cesionario.
Sin embargo, Somarriva estima que procede en contra del cesionario de los
derechos del falso heredero, porque si bien no ocupa la herencia en calidad
de heredero, en virtud de la cesión de derechos hereditarios entra, el
cesionario, a reemplazar jurídicamente al cedente en sus derechos y
obligaciones, es decir, pasa a ocupar su lugar. Existe una especie de
subrogación personal.
212. OBJETO DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA
Es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al causante,

artículo 1264.
La ley dice "adjudiqué", expresión que aquí no se usa en su sentido técnico,

:
sino para simbolizar que el objeto de la acción es la universalidad de la
herencia.
Como se desprende de los artículos 1264 y 1265 la acción de petición de

herencia es muy amplia en sus objetivos.
213. EFECTOS DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA
El fallo que acoge la acción de petición de herencia origina diversas

prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el
pleito.
Para los efectos de estas prestaciones mutuas es necesario establecer si el

poseedor vencido estaba de buena o de mala fe.
Estará de buena fe, por ejemplo, la persona que se reputó heredero en

virtud de un testamento que ignoraba se hubiere revocado por otro posterior.
De mala fe estará el heredero abintestato que entró a poseer a sabiendas
que existía otro pariente de grado más preferente para suceder.
Restitución de las cosas hereditarias: Esta es la primera y lógica

consecuencia del reconocimiento de la calidad de heredero, comprende la
restitución de: a) todas las cosas hereditarias, corporales o incorporales;
b) las cosas de que el causante era mero tenedor, como comodatario,
acreedor prendario, etc. El causante debía restituir esos bienes, obligación
que pesa sobre el heredero, siendo indispensable la restitución para que
pueda cumplir, y c) los aumentos que haya experimentado la herencia,
artículo 1265.
Restitución de frutos: la restitución puede comprender los frutos de las

cosas hereditarias, para esta restitución se aplican las mismas reglas que a la
acción reivindicatoria, artículo 1266.
En consecuencia, el poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos

naturales y civiles percibidos y aun los que el heredero hubiere podido
obtener con mediana inteligencia y actividad teniendo las cosas hereditarias
:
en su poder, artículo 907, inciso 1º.
El poseedor de buena fe no está obligado a restituir frutos, sino desde la

contestación de la demanda, a partir de esa fecha se le reputa poseedor de
mala fe, artículo 907, inciso 4º.
El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios

para producir los frutos que debe devolver, artículo 907, inciso 4º.
Enajenaciones y deterioros: La buena o mala fe del poseedor es la clave

para decidir acerca de su responsabilidad por las enajenaciones y deteriores
de los bienes hereditarios, artículo 1267. Se entiende que se ha hecho más
rico el poseedor cuando se aprovechó de las enajenaciones o deterioros,
Pago de mejoras: para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor

vencido se aplican las reglas de la acción reivindicatoria, artículo 1266.
Las mejoras necesarias deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o

mala fe, artículo 908. El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le
abonen los mejores útiles, artículo 909; el de mala fe sólo puede retirar los
materiales que pueda separar sin detrimento y que el heredero rehúse pagar,
artículo 910. Las mejoras voluptuarias no se abonan al poseedor de buena ni
al de mala fe, sólo pueden llevarse los materiales en las mismas condiciones
que el caso anterior, artículo 911.
Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente
En relación con esto el artículo 1267 dispone que:
"El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las

enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias; sino en cuanto le hayan hecho
más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las
enajenaciones y deterioros".
Pero este artículo regula sólo las relaciones entre el verdadero y el

supuesto heredero y no resuelve sobre el valor de los actos de éste.
La doctrina distingue tres situaciones diversas:

:
a) Pago al heredero aparente de créditos de la sucesión: lo resuelve el
artículo 1576, inciso 2º. De modo que el pago al heredero aparente, verificado
en la creencia de ser verdadero heredero, extingue la obligación.
b) Por aplicación estricta de los principios debe concluirse que no son

eficaces los actos de administración del heredero aparente y que el
verdadero heredero no tiene obligación de respetarlos.
La doctrina se inclina por la solución contraria, los actos de administración

tienen carácter general de necesidad porque es indispensable que la
sucesión sea administrada.
c) En cuanto a los actos de disposición es aplicable el principio de que

nadie puede transferir más derecho que los que tiene, consagrado en el
Código Civil en diversas disposiciones (artículos 682, 1815 y 2390).
Luego, debe concluirse que los actos de disposición del heredero aparente
son inoponibles al verdadero heredero pudiendo éste ejercer la acción
reivindicatoria conforme al artículo 1268.
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Capítulo XIX Los albaceas o ejecutores testamentarios
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CAPÍTULO XIX LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS
214. CONCEPTO
El Código reglamenta los albaceas en los Títulos VIII y IX del Libro III.
Define los albaceas el artículo 1270 que dispone:
"Los ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el

encargo de hacer ejecutar sus disposiciones".
Luego, los albaceas son personas a quienes el testador encomienda el

hacer cumplir sus disposiciones testamentarias.
215. NATURALEZA JURÍDICA DEL ALBACEAZGO
Se ha discutido la naturaleza jurídica del albaceazgo. La mayoría de la

doctrina estima que es una especie de mandato, se fundan entre otras cosas
en la propia definición que habla de "encargo" hecho a una persona para
ejecutar las disposiciones testamentarias.
También argumentan con el artículo 2169, siendo el albaceazgo un caso

típico de mandato para ejecutarse después de la muerte del mandante.
Pero, en todo caso se trataría de un mandato muy especial, ya que difiere

del mandato corriente en los siguientes aspectos:
— Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo, el mandato

es consensual;
:
— El mandato es revocable por el mandante, el albaceazgo una vez
aceptado es irrevocable;
— El mandatario puede ser relativamente incapaz, el albacea requiere de

plena capacidad.
El albaceazgo presenta las siguientes características:
a) Es intransmisible, artículo 1279, es la misma norma que para el mandato

da el artículo 2163. Es lógico que sea así, pues el albaceazgo es intuito
persona;
b) Es indelegable, la regla general es que el albaceazgo sea indelegable,

artículo 1280, inciso 1º, esta característica se debe a que es intuito persona;
pero no hay impedimento que el testador autorice al albacea a delegar el
cargo. Esta característica no impide que el albacea designe mandatarios en
el desempeño de sus funciones, artículo 1280;
c) El albacea no tiene más atribuciones que las que indica la ley, artículo
1289. El testador no puede ampliar ni restringir las facultades que la ley
concede al albacea;
d) El albaceazgo es remunerado, de acuerdo al artículo 1302 corresponde

al testador, en primer lugar, señalar la remuneración que corresponderá; si él
no lo hace corresponde determinar esa remuneración al juez, quien deberá
considerar al efecto el caudal hereditario y el trabajo demandado al albacea
en el desempeño de su cargo;
e) Tiene una duración determinada, esto es, está sujeto a un plazo, llegado
el cual expira, artículos 1303 a 1306. En primer término corresponde fijar el
plazo para el desempeño del cargo al testador, si él no lo hace, la ley suple su
silencio fijando un plazo de un año contado desde que se comenzó a ejercer
el cargo. El juez está facultado para aumentar el plazo fijado por la ley o el
testador;
:
f) Pueden existir varios albaceas. El legislador acepta que puedan existir
varios albaceas y señala las normas conforme a las cuales éstos deben
actuar en tal caso, artículos 1281 a 1283.
De acuerdo al artículo 1282 los albaceas pueden dividir las funciones que
les corresponden. También pueden obrar separadamente los albaceas en
virtud de autorización del testador, artículo 1283.
Si los albaceas no han dividido entre ellos sus funciones, esto es si ejercen
una administración en forma conjunta, deberán actuar de consuno, artículo
1283. En virtud del inciso 2º de esta norma se entiende que los guardadores
obran de consuno cuando uno de ellos lo hace a nombre de los otros, en
virtud de un mandato en forma.
Si hay pluralidad de albaceas la responsabilidad de ellos es solidaria, a

menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad o que el testador
o el juez hayan distribuido sus atribuciones y cada uno se ciña a las que le
incumben, artículo 1281. Pero subsiste la solidaridad si los albaceas actúan
de consuno, esto es, uno de ellos por mandato de los otros, y también
cuando el testador los autoriza para obrar separadamente, pero no divide sus
funciones, artículo 1283.
g) El albacea no está obligado a aceptar el cargo, artículo 1277. Pero, si el

albacea, al mismo tiempo es asignatario del testador, si rechaza el cargo sin
probar inconveniente grave para desempeñarlo se hace indigno de suceder al
causante, artículos 1277 y 971.
217. DESIGNACIÓN DE PLAZO PARA QUE ALBACEA ACEPTE EL CARGO
En principio no existe plazo para que el albacea se pronuncie aceptando o

rechazando el encargo; el plazo para este efecto debe ser fijado por el juez a
petición de cualquier interesado en la sucesión, pudiendo ampliarlo por una
sola vez, artículo 1276.
La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita, así lo

:
señala el artículo 1278.
Se entiende que constituye aceptación tácita del cargo de albacea la

ejecución de cualquier acto que el albacea no podría haber ejecutado sino en
su calidad de tal. El legislador no sujeta la aceptación de cargo de albacea a
ninguna formalidad, luego ella puede hacerse en cualquier forma incluso
tácitamente.
218. CAPACIDAD PARA SER ALBACEA
La regla general es que toda persona puede ser albacea, no lo señala

expresamente la ley, la cual sólo se limita a establecer las incapacidades para
ejercer el cargo, por lo que debe entenderse que todos aquellos que no sean
incapaces pueden ser designados ejecutores testamentarios.
Pero, este principio tiene algunas limitaciones:
1º) Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas,
aunque puede señalarse como excepción lo dispuesto en el artículo 86 Nº 5
de la Ley General de Bancos, que establece que los Bancos pueden ser
albaceas con o sin tenencia de bienes;
2º) Incapacidad del menor, el artículo 1272, inciso 1º dispone expresamente

que no puede ser albacea el menor de edad, ello se justifica plenamente,
porque si el menor de edad no es capaz para administrar sus propios bienes,
con menos razón puede administrar los ajenos en calidad de albacea;
3º) Tampoco pueden ser albaceas las personas que señalan los artículos
497 y 498 del C.C. El inciso 2º del artículo 1272, señala que no pueden ser
albaceas las personas designadas en los artículos 497 y 498.
219. EN NUESTRA LEGISLACIÓN SÓLO EXISTEN ALBACEAS TESTAMENTARIOS
Es decir, el albaceazgo entre nosotros solamente puede tener su origen en

:
el testamento del causante, no existen en Chile, como sucede en otros
países, albaceas legítimos y dativos, además de los testamentarios. Aquí el
albacea sólo es testamentario, su designación no puede hacerse por escritura
pública.
El testamento en que se designa albacea puede ser de cualquier especie.
Si en el testamento no se designa albacea se aplica lo dispuesto en el

artículo 1271.
220. ALBACEAS GENERALES Y FIDUCIARIOS
Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente tales o

generales, como los denomina el artículo 1315, y albaceas fiduciarios que
son los encargados de ejecutar los encargos confidenciales y secretos del
testador.
221. ALBACEAS CON Y SIN TENENCIA DE BIENES
Esta es la clasificación más importante de los albaceas, ya que ella incide

en las facultades y atribuciones de los albaceas. Así el albacea con tenencia
de bienes tiene mayores facultades que el sin tenencia de bienes.
Además, si hay albaceas con tenencia de bienes, aunque pasen 15 días sin
que se haya aceptado la herencia, no procede declarar la vacancia de ella; en
cambio, si hay albacea sin tenencia de bienes, procede declarar la vacancia
de la herencia cumpliéndose los demás requisitos legales.
222. ATRIBUCIONES DEL ALBACEA SIN TENENCIA DE BIENES
Previamente debe señalarse que en conformidad con el artículo 1289, los

ejecutores testamentarios no tienen más derechos y obligaciones que los que
les confiere expresamente la ley, facultades que no pueden ser ni ampliadas
:
ni restringidas por el testador.
Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son
A. Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión;
B. Pagar las deudas y legados, y
C. Ciertas atribuciones judiciales.
A. El albacea debe velar por la seguridad de los bienes de la sucesión:
De acuerdo al artículo 1284, el albacea debe guardar bajo llave y sello el

dinero, muebles y papeles de la sucesión, y velar por que se haga inventario
solemne de los bienes, pero si todos los herederos son capaces y están de
acuerdo en omitir el inventario solemne, ello puede hacerse
confeccionándose un inventario simple.
Pero, es más conveniente la facción de inventario solemne, porque:
1º) los herederos gozarán de beneficio de inventario;
2º) conforme al artículo 1766, que es de aplicación general, el inventario

simple no tiene valor en juicio sino contra quienes lo hubiesen aprobado y
firmado. En cambio, el inventario solemne tiene valor contra terceros.
El albacea no tiene respecto de los bienes hereditarios otras facultades que

las que le confiere el artículo 1284, así por ejemplo no puede darlos en
arriendo.
B. Pago de deudas;
El albacea tiene la obligación de preocuparse que en la partición se forme la

hijuela de deudas, esto es que se indiquen los bienes con los cuales se van a
pagar las deudas hereditarias, artículo 1286.
Además, y con el objeto que los acreedores tomen conocimiento de la

apertura de la sucesión, el albacea es obligado a dar noticia de ello por medio
de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de
:
provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.
Las mismas obligaciones de velar por la formación de la hijuela pagadora y

de avisar, pesa sobre los herederos presentes que tengan la libre
administración de sus bienes, artículo 1287, inciso 2º.
En caso de omitirse las diligencias de formación de la hijuela de deudas y

de avisar la apertura de la sucesión a las personas a quienes ellos
correspondía, deberán indemnizar todos los perjuicios que dichas omisiones
causen a los acreedores, artículo 1287, inciso 1º.
El albacea no sólo debe encargarse del pago de las deudas hereditarias,

sino también de los legados, a menos que el testador los haya impuesto a
determinado heredero o legatario.
Con este objeto, el albacea exigirá a los herederos o al curador de la

herencia yacente el dinero que sea necesario y las especies muebles o
inmuebles en que consistan los legados, si el testador no le hubiere dejado la
tenencia del dinero o de las especies, artículo 1290, inciso 1º. Además, si no
hay que hacer de inmediato el pago de las especies legadas, y se teme
fundadamente que se puedan o deterioren por negligencia de los obligados a
darlas, el albacea a quien corresponda cumplir los legados podrá exigirles
caución a dichas personas, artículo 1292. Pero, los herederos pueden
liberarse de esta obligación, pagando ellos mismos los legados, artículo 1290,
inciso final.
El artículo 1291 reglamenta el pago de ciertos legados especiales.
En principio, los albaceas no están facultados para enajenar bienes de la

sucesión, a menos que ello sea indispensable para el pago de las deudas y
legados, y los herederos no los provean de los fondos necesarios para ello, o
que lo hagan con la anuencia de los herederos presentes, artículos 1293 y
1294.
La función fundamental de los albaceas es pagar las deudas y legados, de

tal modo que si no existen, su labor carece de importancia.
C. Atribuciones judiciales de los albaceas sin tenencia de bienes:

:
Son bastante reducidas, pues sólo pueden comparecer en juicio por motivos
muy calificados; ellos son dos:
a) Cuando se trata de defender la validez del testamento;
b) Cuando fuere necesario para llevar a cabo las disposiciones

testamentarias que le incumban. En todo caso deberá hacerlo con los
herederos presentes o el curador de la herencia yacente, artículo 1295.
Los acreedores y legatarios no pueden demandar al albacea el pago de las

deudas y legados, sino que deben dirigirse en contra de los herederos. La ley
impone a los albaceas ciertas obligaciones en relación con el pago de las
deudas hereditarias y a la cancelación de los legados. En base a lo dispuesto
en el artículo 1295 parece claro que los acreedores hereditarios y los
legatarios no pueden demandar al albacea por el pago de las deudas y el
cumplimiento de los legados. Por la vía judicial deberán el pago o el
cumplimiento a los herederos, porque ellos son los obligados a pagarlas y a
cumplirlos, respectivamente.
223. EL ALBACEA CON TENENCIA DE BIENES
Se refieren a ellos los artículos 1296 y 1297. El albacea con tenencia de

bienes tiene un doble tipo de derecho y obligaciones:
1º) Los del curador de herencia yacente, ello es lógico porque se nombra
curador de la herencia yacente cuando no existe albacea con tenencia de
bienes, si éste existe no hay necesidad de declarar yacente la herencia,
porque el albacea ejecutará las funciones que corresponderían a tal curador.
Sus atribuciones tienden a cuidar los bienes de la sucesión, cobrar los
créditos y pagar las deudas, pudiendo incluso, en ciertos casos, vender las
cosas de la herencia, no estando en este caso obligado a rendir caución, a
diferencia de los curadores, salvo que los herederos lo exijan.
2º) Los del albacea con tenencia de bienes.
Como consecuencia de tener este doble tipo de atribuciones, se plantea un

:
problema en relación con el albacea con tenencia de bienes. Ello, porque los
curadores de la herencia yacente tienen facultades más amplias que los
curadores sin tenencia de bienes. El primero puede cobrar créditos y ser
demandado para el pago de las deudas hereditarias. Sus funciones tienden a
darle a los acreedores una persona contra quien dirigirse. Los albaceas sin
tenencia de bienes sólo pueden comparecer en juicio a defender la validez
del testamento o para llevar a cabo las disposiciones testamentarias que le
incumban.
El conflicto se suscita porque el artículo 1296 dispone que aun cuando el

albacea tenga la tenencia de bienes, rigen para él lo señalado en los artículos
precedentes, entre las que está el artículo 1295 que limita las facultades de
los albaceas.
No obstante la letra del artículo señalado, se estima que los albaceas con
tenencia de bienes tienen las facultades judiciales del curador de la herencia
yacente, porque de no ser así podría resultar que los acreedores hereditarios
no tuvieran en contra de quién ejercer sus acciones. No sucede lo mismo
respecto del albacea sin tenencia de bienes, porque los acreedores podrán
dirigirse contra los herederos si los hay o del curador de la herencia yacente
que debe nombrarse si ningún heredero acepta la herencia en el plazo de 15
días contados desde la apertura de la sucesión. Pudiendo, en cambio,
suceder que el albacea con tenencia de bienes esté actuando sin que existan
herederos que hayan aceptado la herencia y en contra de quien puedan
dirigir sus acciones los acreedores.
Prohibiciones a que están sujetos los albaceas
Los albaceas en el ejercicio de sus cargos están sujetos a ciertas

limitaciones, que son:
a) Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley, y
b) Celebrar ciertos actos con la sucesión.
a) El albacea no puede ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a la

ley: artículo 1301. Luego, si las disposiciones testamentarias ejecutadas por
el albacea son contrarias a la ley, lo actuado por éste adolece de nulidad y se
:
le presume dolo. Al respecto hay que tener presente que la regla general es
que el dolo no se presume, artículo 1459.
Tiene importancia que se considere doloso al albacea, pues éste puede ser
removido de su cargo quedando sujeto a las sanciones indicadas en el
artículo 1300.
La presunción del artículo 1301 es simplemente legal.
b) El albacea no puede ejecutar ciertos actos con la sucesión. El artículo

1249 establece que se aplica a los albaceas lo dispuesto en el artículo 412,
para los tutores y curadores.
224. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL ALBACEA
La primera obligación del albacea es llevar a cabo el encargo que le ha

hecho el testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias, artículo
1278. La ley hace expresamente aplicable a los albaceas las reglas del
mandato, lo que confirma que éstos son una especie de mandatarios.
Las obligaciones que pesan sobre el albacea en el desempeño de su cargo

ya han sido señaladas, velar por la seguridad de los bienes, por la confección
de inventario solemne, artículo 1284, avisar de la apertura de la sucesión y
exigir la formación de la hijuela pagadora de deudas, artículos 1285 a 1287,
pagar los legados, etc.
De acuerdo al artículo 1299, el albacea responde hasta de la culpa leve en

el ejercicio de su cargo. Ello es, por lo demás, la regla general en nuestro
sistema: quien administra bienes ajenos responde a la culpa leve. En caso de
haber varios albaceas existe entre ellos responsabilidad solidaria, artículo
1281.
Conforme al artículo 1309, a la cesación de su cargo el albacea debe rendir

cuenta de su administración, y el testador no puede eximirlo de esta
obligación.
:
El albacea puede rendir cuenta de dos maneras: puede hacerlo de propia
iniciativa o ser obligado judicialmente a ello.
Cuando el albacea rinde cuenta de propia iniciativa, puede hacerlo a su

arbitrio ante la justicia ordinaria o el partidor, si existiere juicio de partición. La
rendición de cuentas la hará al heredero y si la herencia es yacente, al
curador de ésta.
Como consecuencia de la administración puede resultar un saldo en favor o

en contra del albacea, en tal caso y de acuerdo al artículo 1310, si el saldo es
a favor del albacea puede cobrarlo a los herederos, si es en su contra debe
pagarlo a éstos. Este saldo se paga o cobra de acuerdo a las reglas que se
dan para los guardadores, esto es, conforme al artículo 424. Luego, los
intereses corrientes corren contra el albacea de pleno derecho, en cambio, en
contra de los herederos, para que empiecen a percibirse, es necesario el
requerimiento judicial del albacea.
225. EXTINCIÓN DEL ALBACEAZGO
El albaceazgo puede terminar por diversas causas, siendo las principales:
a) Llegada del plazo, artículos 1301, 1304 y 1305;
b) Cumplimiento del encargo, artículo 1307;
c) Remoción del albacea por culpa grave o dolo, artículo 1300. Esta norma
contiene una derogación del principio que en materias civiles la culpa grave
equivale a dolo; ello, porque si el albacea incurre en culpa grave es removido
de su cargo, pero si existe dolo, además, queda sujeto a las siguientes
sanciones: se hace indigno de suceder al causante, debe indemnizar de todo
perjuicio a los interesados y debe restituir todo lo que haya recibido a título de
remuneración;
d) Incapacidad sobreviviente del albacea, artículo 1275;
e) Muerte del albacea, artículo 1279;

:
f) Renuncia del albacea, artículo 1278;
g) No aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez.

:

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