El silencio Administrativo en la

liquidación de obras Públicas

Posteado el 09 de Febrero, 2018 CAE

¿Qué pueden hacer las partes ante el consentimiento de la

liquidación de obra?

Con la entrada en vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado -

Ley N° 30225, actualizado por el D.L. N° 1341 (LCE), y su
reglamento el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, actualizado
Decreto Supremo N° 056-2017-EF (RLCE), nos trajo una serie de
cambios sustanciales en algunos procedimientos de selección, sin
embargo, en el marco de la reglamentación de las obras públicas, en
la parte final de éstas, es decir en la etapa de liquidación de obras,
no ha habido mayores cambios, en efecto, si hacemos una rápida
comparación de los artículos pertinentes, el vigente (179° RLCE),
con la Ley anterior (artículo 211° del Decreto Supremo N° 184-
2008-EF) respecto al plazo otorgado a las partes de un contrato de
obra pública, para la presentación de la liquidación de obra o para su
observación, estos no han cambiado, siguen siendo los mismos, y la
consecuencia ante la falta de cuestionamiento a la liquidación,
dentro del plazo otorgado también es el mismo(el silencio
administrativo positivo). Podemos definir la liquidación del contrato
de ejecución de obra como aquel procedimiento por el cual las partes
determinan el saldo final de la obra ya recepcionada, luego de un
análisis técnico y financiero conforme a las estipulaciones y
cláusulas del contrato, dentro de este procedimiento se van a incluir
los siguientes elementos ”… todas las valorizaciones, los reajustes,
los mayores gastos generales, la utilidad y los impuestos que afecten
la prestación, conceptos que siempre forman parte del costo total de
la obra. Adicionalmente, también pueden incorporarse otros
conceptos autorizados por la normatividad de contrataciones del
Estado como las penalidades aplicables al contratista, adelantos
otorgados y sus amortizaciones, entre otros conceptos que se
incluyen al cumplirse determinados supuestos y que determinan el
saldo económico a favor de una de las partes”

Previo al análisis del procedimiento contemplado en el artículo 179°

del RLCE, veamos brevemente el significado de Silencio
Administrativo, cuando hacemos alusión al silencio administrativo,
nos referimos a aquella ficción jurídica, en la que el Estado,
pretende sancionar su letargia y displicencia respecto a su inacción
de pronunciamiento, ante el inicio de un procedimiento
administrativo, dentro de un plazo legal previamente establecido, en
efecto, el silencio administrativo implica una consecuencia ficta, que
puede amparar la petición, configurando el silencio administrativo
positivo; o desestimar lo pretendido por el administrado, generando
el silencio administrativo negativo. Lo que el legislador pretende, es
proteger el derecho del administrado de tener una respuesta dentro
de un plazo razonable, y no generar una eterna expectativa, respecto
de alguna solicitud presentada por aquel, por otro lado sanciona al
funcionario negligente por no cumplir con su deber de
pronunciamiento expreso, dentro del plazo conferido por Ley.

Ahora bien, teniendo claro los conceptos de silencio administrativo,

podemos afirmar que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 179° del
RLCE, establece el siguiente procedimiento: Los sujetos que
intervienen son el contratista y la Entidad, siendo en primera fase la
obligación del contratista de elaborar la liquidación del contrato de
obra (adjuntando todos los documentos sustentatorios, cálculos y
detalles técnicos y financieros necesarios para fundamentar la
liquidación), dentro del plazo legal de un décimo (1/10) del plazo de
vigencia de ejecución de obra o en su defecto de sesenta (60) días
naturales, lo que resulte mayor, contados desde el día siguiente de la
recepción de la obra. La Entidad tiene el plazo igual de sesenta días
(60) naturales, a fin que emita su pronunciamiento, es decir su
asentimiento, negación, cuestionamiento, discrepancias, u
observaciones, a la liquidación elaborada por el contratista, la
Entidad deberá, correr traslado al contratista, de las observaciones a
las que hubiere arribado, si las hubiere, para lo cual el contratista
contará con un plazo de quince días (15) naturales a fin de emitir su
pronunciamiento.

¿Qué sucede si el contratista no cumple con su obligación de

elaborar la liquidación del contrato de obra, en el plazo otorgado?  En
este supuesto la norma aplicable, le traslada la carga de la obligación
al Estado, vale decir que será la Entidad la encargada de elaborar la
liquidación del contrato de obra, dentro del plazo de sesenta días
(60) naturales, los gastos que le irroguen la elaboración de dicha
liquidación se le imputarán al contratista, asimismo se le debe
notificar al contratista para que pueda formular sus cuestionamientos
u observaciones dentro del plazo de quince (15) días naturales.

Ahora bien, ¿Qué sucede si cualquiera de las partes es notificada o

emplazada con la liquidación del contrato de obra, y transcurrido el
plazo para cuestionar, no lo hace?

La norma bajo comentario establece la aplicación de una ficción

jurídica, nos referimos al silencio administrativo positivo, un
supuesto hipotético, que tiene como consecuencia que ante la falta
de respuesta de una de las partes la liquidación queda consentida o
aprobada, (“…La liquidación queda consentida o aprobada, según
corresponda, cuando, practicada por una de las partes, no es
observada por la otra dentro del plazo establecido…” ).

En efecto, la consecuencia, ante la falta de presentación de la

liquidación de obra, dentro del plazo legal conferido, de una las
partes, da lugar al consentimiento o la aprobación de la liquidación.

En razón de lo anterior, analicemos el primer supuesto: El

Contratista presenta a la Entidad, dentro del plazo de Ley, toda la
documentación que sustenta la liquidación del contrato de ejecución
de obra, con los detalles técnicos y financieros exigidos por las
normas aplicables y las cláusulas contractuales. En este caso, la
Entidad es la que dentro del plazo otorgado por Ley (60 días
naturales o 1/10 del plazo de vigencia del contrato de ejecución de
obra, según sea el caso) no observa, ni cuestiona ningún extremo de
la liquidación de obra, vale decir hay un silencio durante todo el
plazo que la ley le otorga para realizar algún cuestionamiento, ante
lo cual la consecuencia legal es el consentimiento de la liquidación
de obra. En cuanto al segundo supuesto: El contratista no cumplió
con presentar la liquidación de obra durante el plazo legal, como
mencionamos, en este caso la Ley le obliga (pues el término legal es
“responsabilidad” ) a la Entidad, elaborar la liquidación de obra,
dentro del mismo plazo, con posterior cargo de los gastos que
irroguen dicha elaboración al contratista, la Entidad deberá correr
traslado de la liquidación de obra practicada por esta, al contratista,
a fin que en el plazo de 15 días naturales realice sus
cuestionamientos u observaciones. Igualmente, si el contratista omite
pronunciarse, dentro del plazo otorgado, respecto de alguna
observación o cuestionamiento a la liquidación de obra, esta se
asume consentida.

En cualquiera de los dos supuestos anteriores, el consentimiento de

la liquidación de obra implica que la parte que no cuestionó la
liquidación de obra, la acepta y da por válida, sin embargo, dicho
consentimiento ¿significa la aceptación en todos los extremos de la
liquidación? Si dicha liquidación ha contemplado aspectos ajenos a
los estipulados en las cláusulas contractuales, o no se encuentre
debidamente acreditada ni sustentada, ¿se puede cuestionar el
consentimiento de la liquidación de obra? La respuesta la
encontramos en el sexto párrafo del artículo 179° del RLCE el
mismo que señala que “… Toda discrepancia respecto a la
liquidación, incluso las controversias relativas a su consentimiento o
incumplimiento de los pagos que resulten de la misma se resuelven
según las disposiciones previstas para la solución de controversias
…” En efecto, somos de la opinión que aceptar el consentimiento sin
poder cuestionar la liquidación de obra puede traer perjuicio para
una de las partes, si fuera el caso que se configure uno de los
supuestos en donde la liquidación de obra contempla aspectos no
estipulados en el contrato o en su defecto no se encuentran
acreditados ni sustentados, o lo que es peor aún se motiva en hechos
falsos.

Sobre el particular el Organismo Supervisor de las Contrataciones

del Estado (OSCE) ha emitido una opinión que desarrolla con
relativa profundidad el consentimiento de la liquidación de obra
refiriendo “En esa medida, el consentimiento de la liquidación del
contrato implica que se presuma su validez y aceptación por la
parte que no la observo dentro del plazo establecido.

No obstante, si bien con el consentimiento de la liquidación se

presume su validez y aceptación, ello no impide que las
controversias relativas a dicho consentimiento puedan ser sometidas
a arbitraje ; más aún cuando dicha presunción podría implicar la
aprobación o aceptación (y posterior pago) de liquidaciones
inválidas que, por ejemplo, no se encuentren debidamente
sustentadas, incluyan conceptos o trabajos que no forman parte del
contrato o que formando parte del contrato no se calcularon con los
precios ofertados, incluyan montos manifiestamente
desproporcionados, entre otros.

Esto significa que la presunción de validez y aceptación de una

liquidación que ha quedado consentida es una presunción iuris
tantum , en tanto admitiría prueba en contrario, situación que
deberá discutirse en un arbitraje, de ser el caso.

Lo contrario −es decir, equiparar el consentimiento de la

liquidación con su validez e incuestionabilidad − implicaría que en
determinadas situaciones como las descritas anteriormente alguna
de las partes se perjudique en beneficio de la otra al asumir un
mayor costo que el que contractualmente le corresponde,
vulnerándose los principios de principios de Equidad y Moralidad ,
así como aquel que veda el enriquecimiento sin causa”.