OPINIÓN 027-2009-DTN: LAS PENALIDADES EN EL PLAZO PARA LEVANTAR OBSERVACIONES

¿Qué sucede si el proveedor entrega un bien, pero éste tiene observaciones y la entidad le
otorga un plazo adicional para levantarlas? ¿En esta situación la entidad debe cobrar la
penalidad por los días que demore en levantar las observaciones? Sobre este punto el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha emitido la Opinión N° 027-
2010-DTN, mediante la cual se interpreta que este plazo de subsanación no debe generar el
cobro de penalidades.

El Programa Nacional de Asistencia Alimentaria – PRONAA consultó respecto de la aplicación de

penalidades, y entro otros temas preguntó lo siguiente:

“Cuando un contratista realiza la entrega de una determinada prestación (bienes) y estos son
observados por la Entidad, otorgándole un plazo para su subsanación, conforme lo dispone el
artículo 176º de Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, ¿Correspondería que el
plazo otorgado para la subsanación de dicho bien sea computado como atrasos en la entrega y;
por consiguiente se aplique la penalidad por mora? O de ser el caso ¿cómo se resarciría los daños
causados a la Entidad, considerando que la misma tendría que reprogramar sus metas y
objetivos ante el plazo adicional otorgado al contratista para la subsanación del bien?”

El OSCE determinó que la normativa de contratación pública, específicamente el artículo 176°

del Reglamento, permite que cuando la entidad otorgue un plazo de subsanación no procede el
cobro de penalidades, debido a que si bien el contratista no cumplió con la prestación la entidad
optó, de acuerdo con la naturaleza de las observaciones, por extender el plazo para su
cumplimiento oportuno.

Para comprender las razones por las cuales la Opinión 027-2010-DTN determinó que este plazo
adicional implica el no cobro de las penalidades analizaremos la misma disposición 176 del
Reglamento, que señala textualmente lo siguiente:

“La recepción y conformidad es responsabilidad del órgano de administración o, en su caso, del

órgano establecido en las Bases, sin perjuicio de lo que se disponga en las normas de
organización interna de la Entidad. La conformidad requiere del informe del funcionario
responsable del área usuaria, quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la
prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo
realizar las pruebas que fueran necesarias (…)

De existir observaciones se consignarán en el acta respectiva, indicándose claramente el sentido

de éstas, dándose al contratista un plazo prudencial para su subsanación, en función a la
complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser menos de dos (2) ni mayor de (10) días
calendarios. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la
subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que
correspondan”.

Al parecer, la Opinión 027-2010-DTN entendió – al menos ese sería el razonamiento más lógico
– que sólo se cobraría penalidades si es que pese al tiempo otorgado, el contratista no levanta
las observaciones realizadas por la entidad, pues otorgar un plazo para subsanar implica
necesariamente una extensión al plazo de entrega.

No obstante lo respetable de la conclusión, no la compartimos pues estimamos,

definitivamente, que esa interpretación no se desprende del artículo 176, sin considerar que
otorgar un plazo para levantar las observaciones no soslaya el hecho, reconocido incluso por la
propia Opinión 027-2010-DTN, que el contratista no cumplió en todos los términos con la
prestación a la que se comprometió en el proceso de selección y cuya obligación quedó
perfeccionada con la firma del documento que contiene el contrato.

Es más, la normativa de contratación pública ha regulado los supuestos en los cuales procede
una ampliación de plazo. Así, el artículo 175 del Reglamento señala que sólo se ampliarán los
plazos del contrato cuando: (i) se apruebe el adicional y éste afecte el plazo; (ii) atrasos o
paralizaciones no imputables al contratista; (iii) atrasos o paralizaciones en la prestación del
contratista por culpa de la entidad; y (iv) caso fortuito o fuerza mayor.

La situación analizada por la opinión no se circunscribe a ninguno de los supuestos

contemplados en el mencionado artículo debido a que no existe un adicional que afecte el plazo,
tampoco comportamiento de la entidad que impida la ejecución de la prestación del contratista,
menos aún se desprenden situaciones de casos fortuitos o fuerza mayor. De hecho, el tenor de
la Opinión nos induce a pensar que el incumplimiento de la prestación es imputable sólo al
contratista.

Cabe señalar, y contra otras posiciones jurídicas, que el cumplimiento de la prestación se

produce cuando el contratista realiza a satisfacción del contratante, y de acuerdo con las
disposiciones del contrato (en el caso de la compra pública, según las bases, propuesta ganadora
y documento que perfecciona el contrato) la obligación a la que se comprometió. A contrario, si
el contratista realiza una prestación parcial; esto es, no de acuerdo con lo contratado (entrega
el CPU pero no entrega el monitor y el teclado) o la entrega del bien se produce cinco días
después del plazo originalmente pactado, entonces el contratista definitivamente ha incumplido
con la prestación que deriva del contrato, sin objeción alguna. Es increíble argumentar que un
contratista sí entregó, solo que faltó un accesorio, lo trascendente es que simplemente no
cumplió con lo que debió cumplir, lo demás sólo sirve para justificar una inaplicación de
penalidad.

En ese orden de ideas, la Opinión 027-2009-DTN está, definitivamente, legislando un supuesto

nuevo para la ampliación de plazo debido a que no sólo se ampliará el plazo cuando ocurran los
supuestos del artículo 175 del Reglamento, sino también cuando la Entidad permita, para no
resolver el contrato, un plazo para subsanar o levantar una observación al momento de la
entrega de los bienes, regulado en el artículo 176 del Reglamento.

Ahora bien, lo más peligro de ello no es sólo que en vía de opinión se legisle algo que no está, a
nuestro concepto, permitido, sino que bajo esta nueva ampliación de plazo también se establece
una nueva metodología de modificación contractual. En efecto, en virtud del plazo otorgado por
la Entidad, el cual deberá constar en el acta a la que se refiere el artículo 176 del Reglamento,
ya no será necesario suscribir una addenda al contrato, sino que el documento de administración
interna circunscrito a la entrega de los bienes, se convertirá, por arte de interpretación
normativa, en un documento que modifique las condiciones contractuales perfeccionadas en un
documento, las cuales derivan básicamente, sin lugar a equivocarnos, de las bases de un proceso
y la oferta ganadora.

Así, la nueva ampliación de plazo no seguirá el mismo procedimiento que se siguió para la
suscripción del documento que perfeccionó el contrato, sino que será suficiente un acta al
momento de la entrega que podría ser suscrita por funcionarios que no cuentan con las
facultades para suscribir o modificar los contratos.

Por las consideraciones expuestas, considero que la Opinión 027-2009-DTN está errada y ha
legislado creando un supuesto adicional de ampliación de plazo, situación que más que
precisión, estimo, creará confusión en los operadores normativos.