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2 Hechos probados: La publicación de la Revista Vistazo

14. A fojas 13 del proceso de instancia, consta la publicación objeto de la
denuncia electoral ante el TCE (“el editorial”), que fue publicado en la Sección
“Editorial”, página 17 de la edición No. 1049 en la Revista Vistazo, titulado “Un
no rotundo” y con la marca de una “X” en la opción “No” en las preguntas Nos. 3, 4,
5 y 9 de la papeleta para el referéndum y enmienda constitucional de mayo de 20112.
15. En el editorial de la Revista Vistazo No. 1049, se concluía que “En defensa de
54 años de periodismo, ejercido con absoluta independencia de los poderes políticos
y económicos, Vistazo se pronuncia NO en la pregunta número tres y por considerar
que la pregunta nueve, que crea un consejo de regulación de los medios, tiene como
objetivo ulterior afectar la libertad de expresión y establecer controles a los
medios, también se pronuncia por el NO. Finalmente, las preguntas cuatro y cinco
que permiten al Ejecutivo reformar la Justicia son una injerencia en el Poder
Judicial y afectan el equilibrio de poderes que debe primar en una democracia,
éstas también merecen un NO rotundo. En definitiva, el referéndum que originalmente
debía ser convocado para mejorar la seguridad ciudadana, no resolverá ese
problema.”
1.3 Las decisiones del Tribunal Contencioso Electoral (TCE)
16. El juzgamiento y sanción de infracciones electorales son resueltas en primera
instancia ante un juez electoral y en segunda instancia por el Pleno del TCE3. En
el presente caso, las decisiones respecto de las denuncias presentadas contra ENSA
por la Revista Vistazo No. 1049, fueron las siguientes:
17. Sentencia de primera instancia: La Doctora Ximena Endara Osejo, Jueza del
Tribunal Contencioso Electoral, el día 12 de diciembre de 2011 decidió desestimar,
por improcedentes, las denuncias presentadas contra ENSA, ratificando su inocencia.
18. Las razones principales de su fallo fueron: (i) el editorial “no es considerado
como publicidad, por tanto no estaría inmerso en la prohibición que contempla el
artículo 205 del Código de la Democracia”; (ii) no contraviene el artículo 202
ibidem en el cual “no hay nada que prohíba la publicación de las opiniones de los
medios de comunicación a través de su espacio editorial”; (iii) El editorial no
incumple lo dispuesto en el artículo 277 numeral 2 ibidem “en virtud de que no es
propaganda política o electoral ordenada por personas distintas al Consejo Nacional
Electoral, sino que obedece a la opinión propia del medio de comunicación que hace
uso de uno de los espacios tradicionales que la prensa escrita ha contenido siempre
para hacer conocer las opiniones oficiales del medio de comunicación”; (iv) El
editorial no incumple disposiciones referentes a propaganda en campaña electoral
establecidas en la ley, ya que “este cuerpo legal no prohíbe o impide la emisión de
opiniones propias de los medios de comunicación en los procesos electorales”.
19. Sentencia de segunda instancia: El Pleno del Tribunal Contencioso Electoral, en
la sentencia del 26 de septiembre de 2012 y auto del 29 de septiembre del mismo
año, resolvió revocar la sentencia subida en grado y declarar a ENSA “responsable
del cometimiento de la infracción electoral tipificada en el artículo 277, numeral
2 de la Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas de la República del
Ecuador, Código de la Democracia. Imponer a la parte denunciada una multa de
OCHENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.”
20. Las razones principales del fallo fueron: (i) de conformidad con normas de la
Constitución (artículo 115) y Código de la Democracia (artículos 202, 205), la
propaganda o publicidad electoral tiene como única finalidad promocionar una
candidatura o cualquier tipo de posición electoral con el objeto de adquirir la
adhesión ciudadana. La misma se encuentra limitada, pues se designa al Consejo
Nacional Electoral (CNE) para el reparto equitativo de los espacios en medios de
comunicación masivo (prensa escrita, radio, televisión y vallas publicitarias) y
solo aquellas personas que cuentan con la autorización del CNE pueden promocionar
sus preferencias electorales. Apunta que la publicidad electoral no autorizada debe
ser sancionada tanto para sujetos políticos como para otros grupos o personas que
no lo son; (ii) que el editorial de ENSA es sin lugar a dudas “la manifestación de
una opinión de un medio de comunicación, expuesto de tal manera que constituye un
llamado a votar según las preferencias electorales del medio que lo publica” y es
publicidad electoral “dada su intencionalidad de posicionar a una de las opciones
electorales de la consulta popular del 7 de mayo de 2011; y, por guardar íntima
relación entre esta “opinión” y la fecha de realización de los comicios corresponde
(que se) analice la juridicidad de esta actuación...”; (iii) Revista Vistazo
realizó propaganda electoral a favor de una postura negativa dentro del referendo y
consulta popular del 7 de mayo de 2011 sin contar con la autorización del CNE
incurriendo en una infracción electoral del artículo 275 (3) del Código de la
Democracia; (iv) conforme a la resolución del CNE, la campaña electoral duraba del
26 de marzo al 4 de mayo de 2011 y para la fecha en que circuló el editorial de la
Revista Vistazo No. 1049, el 6 de mayo de 2011, se encontraba prohibida la difusión
de publicidad electoral y se encontraba en vigencia el silencio electoral.; (v) que
ENSA incurrió en la infracción del artículo 277 (2) ibidem “al difundir propaganda
electoral, sin ser sujeto político y dentro del periodo de vigencia de silencio
electoral...” y al tener distribución a nivel nacional y una presencia de más de 55
años que demuestra alta recepción entre lectores y que al haber generado un daño
importante se impone una sanción proporcional.