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RESOLUCIÓN No.

0909 de 2021
(marzo 10)

Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A.,


identificada con N.I.T. 830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y
los artículos cuarto, quinto y undécimo de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la
realización y divulgación de encuestas de carácter electoral, expediente radicado No. 19591-
19.

EL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL


En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por el
artículo 265 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009, y los
artículos 30 y 39 de la Ley 130 de 1994; y con fundamento en los siguientes:

I. HECHOS Y ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

1.1. El día 28 de agosto de 2019, el Asesor de Relaciones Internacionales y Encuestas del


Consejo Nacional Electoral, remitió una queja radicada por el señor Juan Sebastián Garzón
Alvarado, en la cual reportó una encuesta elaborada por la firma encuestadora DATEXCO
COMPANY S.A., y divulgada y publicada por los medios de comunicación W Radio y El
Universal. La queja precisó lo siguiente:

“(…) Mediante la presente comunicación me permito solicitar a la Comisión Técnica y de


Vigilancia de Encuestas y Sondeos que hace parte del CNE:

1) constate el cumplimiento de las condiciones establecidas por la ley 130 de 1994, la


resolución 23 de 1996 y resolución 50 de 1997 del CNE para la encuesta publicada por la
firma Datexco Company S.A. y financiada por la emisora ‘La W’ el día 6 de agosto de 2019
referente a las elecciones locales en las ciudades de Bogotá, Cali, Medellín y Cartagena.

Esto teniendo en cuenta que el ART. 2 de la resolución 23 de 1996 establece que “(…)
Para el cumplimiento de las normas sobre publicidad y encuestas de opinión política, el
Consejo Nacional Electoral, oficiosamente, por información recibida de los ministerios de
Gobierno o Comunicaciones o a solicitud de cualquier persona, procederá a constatar el
cumplimiento de lo ordenado en la presente resolución”. En este sentido, solicito se me
envíe copia del análisis y conclusiones a las que llegue la comisión referente a esta
encuesta.

2) Se me entregue copia del análisis técnico realizado por el CNE que establece la
resolución 23 de 1996 en su artículo 11 referente a la encuesta publicada por la firma
Datexco y financiada por la emisora “La W” el día 6 de agosto de 2019.

Motivación:

En ficha técnica publicada por la empresa Datexco Company S.A. de la encuesta en que
se pregunta a los ciudadanos las referencias electorales en 4 ciudades del país (Bogotá,
Cali, Medellín y Cartagena) se afirma que el margen de error es de 2.14% con un nivel de
confianza del 95%. Sin embargo, esta afirmación carece de rigor técnico ya que este
estudio cuenta con 4 encuestas diferentes cada una con un tamaño de muestra diferente.
En concreto, la encuesta realizada en Bogotá cuenta con 1208 respuestas, en Medellín
cuenta con 393, en Cali con 393 y en Cartagena con 144 respuestas. La empresa calcula
su margen de error sumando todas las respuestas lo que da erróneamente un 2.14% con
un nivel de confianza del 95%. En realidad el margen de error con un nivel de confianza
del 95% de cada una de las encuestas (teniendo en cuenta el número de respuestas) es
el siguiente: Bogotá= 2.8%, Cali= 4.9%, Medellín=4.9% y Cartagena=8.2%. No existe
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“Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., identificada con N.I.T.
830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

ningún criterio estadístico que permita sumar muestras diferentes y preguntas diferentes
y determinar un margen de error como el que afirma este estudio. En este sentido, este
estudio no cumple con las condiciones expuestas en el artículo 4 de la resolución 23 de
1996 al no tener el margen de error calculado correctamente.

La publicación de este tipo de encuestas sin informar correctamente a su margen de error


puede inducir erróneamente a darle un nivel de confianza del que carece afectando no
solamente a la empresa contratante sino a la ciudadanía que recibe la información carente
de veracidad. Esto en claro incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 20 de la
constitución política que expone “Artículo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de
expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz
e imparcial (…)”.

Link publicación encuesta: https://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/estos-son-los-


resultados-de-la-primera-encuesta-datexco-sobre-elecciones-
regionales/20190806/nota/3936620.aspx

Link estudio:
https://docs.google.com/viewerng/viewer?url=http://www.wradio.com.co/docs/20190806a
1b62632.pdf

Les solicito hacerme llegar la respuesta a esta solicitud de manera virtual”.

1.2. Mediante Acta de Reparto No. 74 del 2 de septiembre de 2019, el presente caso fue
asignado al despacho del Honorable Magistrado Hernán Penagos Giraldo, para su análisis y
resolución.

1.3. El día 24 de septiembre de 2019, el Asesor de Relaciones Internacionales y Encuestas de


esta Corporación, remitió abono al expediente No. 19591-19, a través del radicado 26290-19,
en el cual se envió copia de la encuesta publicada en la plataforma digital del Diario El
Universal de Cartagena, el 7 de agosto de 2019, de acuerdo al siguiente contenido:

1.4. El despacho sustanciador profirió AUTO-135-HPG-19 del 3 de diciembre de 2019,


mediante el cual se avocó conocimiento, abrió indagación preliminar y se ordenó la práctica de
pruebas, dentro del expediente No. 19591-19.
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“Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., identificada con N.I.T.
830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

1.5. Una vez comunicado el acto administrativo referido, la Asesoría de Relaciones


Internacionales y Encuestas del Consejo Nacional Electoral dio respuesta al AUTO-135-HPG-
19, a través del Oficio RIE-500-2019; remitiendo: reporte sobre registro de la firma
encuestadora DATEXCO COMPANY S.A. y Observación No. 098 de 2019, en la que se realizó
análisis técnico a la encuesta denominada “Pre-electoral Alcaldía 2019”.

1.6. El 23 de diciembre de 2019, la Cámara de Comercio de Bogotá allegó certificado de


existencia y representación legal de la sociedad anónima DATEXCO COMPANY.

1.7. A través de escrito del 8 de enero de 2020, la firma encuestadora DATEXCO COMPANY
S.A., dio respuesta al AUTO-135-HPG-19 del 3 de diciembre de 2019.

1.8. Mediante Resolución No. 0892 del 25 de febrero de 2020, esta Corporación ordenó cerrar
la indagación preliminar, abrir investigación administrativa y formular cargos contra la firma
encuestadora DATEXCO COMPANY S.A, por la presunta vulneración del artículo 30 de la Ley
130 de 1994 y los artículos 4, 5 y 11 de la Resolución No. 023 de 1996, expedida por el Consejo
Nacional Electoral, ante la falta de algunos requisitos mínimos que debe contener la ficha
técnica de la encuesta, como las preguntas formuladas en cada ciudad y el margen de error
calculado correspondiente a la muestra obtenida en cada ciudad, puesto que se calcula un
solo margen de error.

1.9. Vencido el plazo de 15 días hábiles para presentar los correspondientes descargos, el
sujeto investigado guardó silencio.

1.10. El día 26 de noviembre de 2020, el despacho sustanciador profirió el AUTO-075-HPG-


2020, por medio del cual se ordenó correr traslado a los sujetos procesales para que
presentaran alegatos finales, como última oportunidad previa a la decisión de fondo.

1.11. Vencido el término para alegar de conclusión, ningún sujeto procesal presentó escrito
ante esta Corporación.

Así las cosas, procede el Consejo Nacional Electoral a tomar la decisión final dentro del
expediente bajo examen.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

2.1. COMPETENCIA

2.1.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA

"ARTICULO 265. Modificado por el art. 12, Acto Legislativo 01 de 2009. El Consejo
Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral
de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus
representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los
principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y
administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales: (...)

6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre Partidos y Movimientos Políticos y de las
disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la
oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones
de plenas garantías. (…)”
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“Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., identificada con N.I.T.
830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

2.2. LEGALES

2.2.1. LEY 1437 DE 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso


Administrativo

Procedimiento Administrativo General Sancionatorio

Ante la inexistencia de norma especial que instituya el procedimiento a seguir para la


investigación e imposición de sanciones a sujetos distintos a las colectividades políticas que
vulneren el régimen electoral, la Sala debe regirse por el procedimiento administrativo
sancionatorio general contenido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, el cual dispone:

“Artículo 47. Procedimiento administrativo sancionatorio. Los procedimientos


administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el
Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del
Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas
leyes.

Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o


por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones
preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento
sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones
preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que
señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o
jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las
sanciones o medidas que serían procedentes Este acto administrativo deberá ser
notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso.

Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la
formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que
pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las
impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.
Parágrafo. Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los
recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia”.

2.2.2. LEY 130 DE 1994

“Artículo 30. — De la propaganda y de las encuestas. Toda encuesta de opinión de


carácter electoral al ser publicada o difundida, tendrá que serlo en su totalidad y deberá
indicar expresamente la persona natural o jurídica que la realizó y la encomendó, la fuente
de su financiación, el tipo y tamaño de la muestra, el tema o temas concretos a los que se
refiere, las preguntas concretas que se formularon, los candidatos por quienes se indagó,
el área y la fecha o período de tiempo en que se realizó y el margen de error calculado.
(Subrayado propio)
El día de las elecciones, los medios de comunicación no podrán divulgar proyecciones con
fundamento en los datos recibidos, ni difundir resultados de encuestas sobre la forma
como las personas decidieron su voto o con base en las declaraciones tomadas a los
electores sobre la forma como piensan votar o han votado el día de las elecciones.

El Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o personas
que realicen profesionalmente esta actividad, cuando se trate exclusivamente de
encuestas sobre partidos, movimientos, candidatos o grado de apoyo a los mismos, para
que las preguntas al público no sean formuladas de tal forma que induzca una respuesta
determinada”.
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“Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., identificada con N.I.T.
830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

Artículo 39. Funciones del Consejo Nacional Electoral. El Consejo Nacional Electoral
tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el Código
Electoral y la legislación vigente.
a) Adelantar investigaciones administrativas para verificar el estricto cumplimiento de las
normas contenidas en la presente ley y SANCIONAR a los partidos, movimientos y
candidatos con multas cuyo valor no será inferior a dos millones de pesos ($2.000.000),
ni superior a veinte millones de pesos ($20.000.000), según la gravedad de la falta
cometida. Las violaciones atribuibles a otras personas serán SANCIONADAS con multas
aplicables dentro de los límites aquí establecidos. Para la imposición de estas
SANCIONES, el Consejo formulará cargos y el inculpador dispondrá de un plazo de quince
(15) días para responderlos.
En ejercicio de la función de vigilancia atribuida por esta ley, el Consejo Nacional Electoral
podrá constituir tribunales o comisiones de garantías o vigilancia, ordenar y practicar
pruebas, revisar libros y documentos públicos y privados e inspeccionar la contabilidad de
las entidades financieras (…)".

2.3. REGLAMENTARIOS INTERNOS

2.3.1. RESOLUCIÓN INTERNA 023 DE 1996, “Por la cual se reglamenta la realización y


divulgación de encuestas de opinión política y de carácter electoral"

“Artículo Tercero. Encuestas y sondeos sobre opinión electoral. Son los que están
dirigidas, en época preelectoral o electoral a auscultar las tendencias del electorado
sobre los candidatos para las elecciones de cuerpos colegiados, Presidente y
Vicepresidente, Gobernadores y Alcaldes, y a obtener información que puede incidir
directa o indirectamente en la opinión pública, al mostrar el grado de apoyo ciudadano
a los candidatos o prever el resultado de la elección". (Negrilla y subrayado fuera de
texto)

Artículo Cuarto. Requisitos mínimos que debe contener toda publicación de


encuestas y sondeos. Todas las encuestas y sondeos de opinión de carácter electoral,
al ser publicados o difundidos tendrán que serlo en su totalidad y deberán indicar
expresamente la persona natural o jurídica que los realizó o los encomendó, la fuente de
su financiación, el tipo (procedimiento utilizado para seleccionar las unidades muéstrales)
y tamaño de la muestra, el tema o temas concretos a los que se refiere, las preguntas
concretas que se formularon, los candidatos por quienes se indago, el área (universo
geográfico y universo de población), la técnica de recolección de datos utilizada (persona
a persona, telefónica o por correo) y la fecha o periodo de tiempo en que se realizaron
(fecha del trabajo de campo) y el margen de error calculado.

Parágrafo. Queda prohibida la divulgación de sondeos sobre preferencias políticas o


electorales, que realicen directamente los medios de comunicación, sin el cumplimiento
de los requisitos señalados en el presente artículo.

Las encuestas o sondeos de opinión, que se realicen en cualquier época, sobre simpatías
políticas, grado de popularidad, o nivel de aceptación de personas que desempeñan
funciones públicas o fueron elegidas popularmente o de hechos de trascendencia política,
deberán acogerse a lo dispuesto en la presente resolución."

Artículo Quinto. - Ficha Técnica. Las personas naturales o jurídicas que realicen
encuestas sobre preferencias políticas o electorales consignarán en una ficha técnica la
información señalada en el artículo segundo de la presente resolución, ficha que
acompañará siempre la divulgación o publicación de las encuestas y sondeos en todos los
medios de comunicación, tanto nacionales como regionales. (…)

Artículo undécimo. Divulgación y envío de texto al Consejo. Toda encuesta sobre


preferencias políticas y electorales que se publiquen en alguno de los medios de
comunicación social, nacional o regional, deberá ser remitida al Consejo Nacional
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“Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., identificada con N.I.T.
830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

Electoral, por la persona natural o jurídica que la realizó, inmediatamente después de su


divulgación.

El texto remitido deberá contener como mínimo:

La ficha técnica respectiva, de acuerdo con lo establecido en el artículo Cuarto de


la presente Resolución.

Una copia del instrumento o formulario utilizado en la recolección de la información.

Los resultados de la encuesta.

El Consejo Nacional Electoral analizará cada una de las encuestas remitidas para
establecer el rigor científico de la investigación realizada, observar la fidelidad de
los datos que se publicaron y vigilar que las preguntas formuladas no hayan
inducido a una respuesta determinada.

Las encuestas remitidas al Consejo Nacional Electoral serán de público conocimiento y


podrán ser consultadas por cualquier persona que lo solicite.

Articulo duodecimo. - De los mecanismos de vigilancia y control de la publicacion


de encuestas.

Para el cumplimiento de las normas sobre publicidad y encuestas de opinión política, el


Consejo Nacional Electoral, oficiosamente, por información recibida de los Ministerios de
Gobierno o Comunicaciones o a solicitud de cualquier persona, procederá a constatar el
cumplimiento de lo ordenado en la presente Resolución, para lo cual podrá constituir
tribunales o comisiones de garantías o vigilancia, ordenar y practicar pruebas, revisar
libros y documentos públicos y privados e inspeccionar la contabilidad de las personas
naturales o jurídicas financiadoras, de quienes realicen encuestas y sondeos sobre
preferencias políticas y electorales, y de los medios de comunicación que las divulguen y
exigir copia de documentos tributarios sin que pueda oponérsele reserva alguna, en
concordancia con lo previsto en el artículo 39 de la ley 130 de 1994 y la resolución No.
134 de diciembre 6 de 1995.

Articulo décimo tercero. Sanciones. El Consejo Nacional Electoral sancionará a las


personas naturales o jurídicas que realicen o divulguen encuestas o sondeos de opinión
de carácter político o electoral, sin el lleno de los requisitos legales, con multa de
veinticinco (25) a cuarenta (40) salarios mínimos mensuales o con la suspensión o
prohibición del ejercicio de estas actividades." (Negrilla y subrayado fuera de texto).

2.3.2. RESOLUCIÓN No. 50 DE 1997, “Por la cual se reglamenta la realización y divulgación


de encuestas de opinión política y de carácter electoral”, que modifica la Resolución 023 de
1996.

III. ACERVO PROBATORIO


Obran en el expediente las siguientes pruebas:

3.1. Queja radicada vía correo electrónico por el ciudadano Juan Sebastián Garzón Alvarado,
el 9 de agosto de 2019.

3.2. Link publicación encuesta “Pre-electoral Alcaldías 2019”:

https://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/estos-son-los-resultados-de-la-primera-
encuesta-datexco-sobre-elecciones-regionales/20190806/nota/3936620.aspx
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830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

3.3. Link estudio denominado “Pre-electoral Alcaldías 2019”:

https://docs.google.com/viewerng/viewer?url=http://www.wradio.com.co/docs/20190806a1b62
632.pdf

3.4. Captura de pantalla de la publicación de la Encuesta denominada “Pre-electoral Alcaldías


2019”

3.5. Oficio RIE-500-2019, a través del cual la Asesoría de Relaciones Internacionales y


Encuestas de la entidad, dio respuesta a lo solicitado en AUTO-135-HPG-19.

3.6. Observación No. 098 de 2019, dictada por la Asesoría de Relaciones Internacionales y
Encuestas, en la que analizó la encuesta realizada por la firma encuestador DATEXCO
COMPANY S.A., y dio recomendados a la sociedad citada.

3.7. Certificado de existencia y representación de la sociedad DATEXCO COMPANY S.A.,


expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá.

3.8. Respuesta al AUTO-135-HPG-19, remitida el 8 de enero de 2020 por la firma encuestadora


DATEXCO COMPANY S.A.

IV. INDAGACIÓN PRELIMINAR

Una vez puesta en conocimiento la queja ciudadana, el despacho ponente procedió a emitir el
AUTO-135-HPG-19 del 3 de diciembre de 2019, por el cual se avocó conocimiento, se abrió
indagación preliminar y se ordenan pruebas, por el presunto incumplimiento a lo dispuesto en
el artículo 30 de la Ley 130 de 1994, y la Resolución No. 23 de 1996, modificada por la
Resolución No. 050 de 1997, expedidas por el Consejo Nacional Electoral; en los expedientes
19591-19 y 26290-19, acumulados.

A través del acto administrativo en comento, el despacho recaudó lo siguiente: a)


Pronunciamiento sobre los hechos objeto de censura, por parte de la firma encuestadora
Datexco Company S.A.; b) Análisis técnico por parte de la Asesoría de Relaciones
Internacionales y Encuestas del Consejo Nacional Electoral, en el cual se analizará el margen
de error calculado y confiabilidad en el estudio “Pre-electoral Alcaldías 2019”, teniendo en
cuenta las ciudades en donde se realizó la encuesta, y su tamaño muestral y; c) Certificado de
existencia y representación legal de la firma encuestadora Datexco Company S.A.

En respuesta al AUTO-135-HPG-19, la encuestadora del sub examine presentó escrito de


defensa, en los siguientes términos:

“(…) En primer lugar, es importante mencionar que el estudio “Pre-electoral Alcaldías


2019" fue realizado por DATEXCO COMPANY S.A. entre el 30 de julio y el 05 de agosto
de 2019 y debidamente reportado el 06 de agosto de 2019, mediante radicado Crr203781.

Por su parte, el estudio y su respectiva ficha, cumplen con los requisitos mínimos
estipulados por los artículos 30 de la Ley 130 de 19942 y 4° de la Resolución 023 de 19963,
esto es: 1) persona natural o jurídica que la realizó y la encomendó, 2) fuente de
financiación, 3) el tipo (procedimiento utilizado para seleccionar las unidades muestrales)
y tamaño de la muestra, 4) el tema o temas comicios a los que se refiere, 5) las preguntas
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“Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., identificada con N.I.T.
830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

concretas que se formularon, 6) los candidatos por quienes se indagó, 7) el área (universo
geográfico y universo población), 8) la técnica de recolección utilizada (persona a persona,
telefónica o por correo) y la fecha o período de tiempo en que se realizó y 9) el margen de
error calculado, como se muestra en la siguiente gráfica:

Como se observa, la Ficha Técnica del estudio objeto de reproche, cumple con los
requisitos taxativos para la publicación de encuestas y sondeos de carácter político y
electoral, establecidos en los artículos 30 de la Ley 130 de 1994 y 4 de la Resolución 023
de 1996. Es menester aclarar que estos requisitos tienen la finalidad de dar viabilidad al
principio de publicidad, dada la importancia de incidencia sobre las preferencias políticas
de los ciudadanos que pueden generar dichos estudios. No obstante, ni el legislador, ni el
Consejo Nacional Electoral (CNE), han definido los criterios o procedimientos técnicos
para realizar este tipo de encuestas, por lo tanto, las firmas encuestadoras4 están en
libertad de escoger, según sus criterios técnicos y estadísticos, el procedimiento utilizado
para seleccionar las unidades muestrales y el tamaño de las muestras, por lo cual no es
dable interpretar que DATEXCO COMPANY S.A. ha incumplido el régimen de encuestas
y sondeos de carácter político y electoral

Ahora bien, en lo que respecta a la técnica del estudio reprochado por el ciudadano Juan
Sebastián Garzón Alvarado, es importante entender que el mismo no es un estudio
fraccionado o diferente el uno del otro, es un solo estudio cuyo objeto radicó en conocer
la opinión de los ciudadanos respecto de los candidatos a la alcaldía de las ciudades de
Bogotá, Medellín, Cali y Cartagena. En este sentido, DATEXCO COMPANY S.A. realizó
el estudio bajo la técnica de muestreo multietápicos estratificados por ciudades, para luego
hacer la asignación de las muestras acorde a la población, esto se define como afijación
proporcional al tamaño de cada muestra (ciudad). Asimismo, se presentan cuatro (4)
cuestionarios que difieren en los candidatos a estudiar, para evitar riegos de recolección en
cada una de las ciudades bajo estudio, ya que no representan los mismos candidatos en cada
una de estas, pero cabe acotar, que se trabajó un solo estudio en conjunto. Por lo anterior,
desde el punto de vista estadístico, se puede concluir técnicamente que se tiene un tamaño
muestral específico, donde el error muestral se calcula con base al tamaño de la muestra inicial
establecida y a la población en conjunto, teniendo en cuenta que esta separación de ciudades
es una estratificación en el diseño muestral.

Por las razones expuestas anteriormente, la queja del ciudadano Juan Sebastián Garzón
Alvarado carece de fundamento técnico-jurídico, al interpretar erróneamente las
disposiciones del régimen de encuestas y sondeos de carácter político y electoral y la
técnica de muestreo seleccionada por DATEXCO COMPANY S.A., la cual es reconocida
como una técnica probabilística a nivel internacional.
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“Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., identificada con N.I.T.
830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

Finalmente, solicitamos a este despacho, archivar la apertura de indagación preliminar,


por el presunto incumplimiento de la normatividad aplicable a la elaboración de encuestas
electorales por carecer de esta de fundamento jurídico. (…)”.

V. DESCARGOS

A través de la Resolución No. 0892 del 25 de febrero de 2020, se corrió traslado para presentar
descargos por parte de la investigada, con ocasión de la investigación administrativa y
formulación de cargos realizada, por la presunta vulneración de normas atinentes al régimen
de encuestas políticas y electorales. Vencido el plazo de 15 días hábiles para presentar los
correspondientes descargos, la sociedad anónima DATEXCO COMPANY guardó silencio.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN


Mediante AUTO-075-HPG-2020 del 26 de noviembre de 2020, el magistrado ponente decidió
correr traslado para la presentación de alegatos de conclusión por parte de la investigada y los
demás sujetos procesales, referente a la presunta vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de
1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo de la Resolución No. 023 de 1996. Corrido el
término para alegar de conclusión, ningún sujeto procesal presentó escrito alguno.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. La potestad administrativa sancionatoria del Estado

El artículo 6º de la Constitución Política, dispone que los particulares sólo son responsables
ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Igualmente, refiere que los
servidores públicos, también son responsables por el mismo hecho y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De esta norma constitucional, se deriva una
cláusula especial de sujeción; en virtud de la cual, todas las personas se encuentran en el
deber de cumplir con la ley (en sentido material), y serán responsables de su incumplimiento.

En este contexto, la potestad administrativa sancionatoria del Estado, es una herramienta que
permite garantizar la preservación y vigencia del ordenamiento jurídico cuando quiera que este
resulte vulnerado; lo que a su vez asegura la convivencia pacífica y la paz social. Sobre el
particular, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

“con la potestad administrativa sancionatoria se busca garantizar la organización y el


funcionamiento de las diferentes actividades sociales. La Corte ha resaltado que la
potestad sancionadora de la administración es un medio necesario para alcanzar los
objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus funciones”1.

Ahora bien, en materia electoral, la potestad sancionatoria le fue conferida a esta Corporación
a través de la Ley 130 de 1994 y Ley 1475 de 2011 con el propósito de llevar a cabo una
adecuada inspección, vigilancia y control de dichas normas y del funcionamiento de los
partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, así como de las firmas
encuestadoras en la materia. Esta potestad sancionatoria, debe sujetarse a los principios
generales del derecho, en especial a los de legalidad, tipicidad, debido proceso, culpabilidad,

1
Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Resolución No. 0909 de 2021 Página 10 de 19

“Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., identificada con N.I.T.
830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

non reformatio in pejus, non bis in ídem, indubio pro disciplinado, y por los consagrados en el
artículo 3º de la Ley 1437 de 2011, que rigen las actuaciones administrativas en general.

7.2. Competencia

El Consejo Nacional Electoral dentro de la estructura institucional trazada desde el artículo 113
constitucional, es un órgano autónomo e independiente. Bajo esa naturaleza jurídica, le fue
conferida la salvaguarda de la democracia dentro del Estado Colombiano, a través de
funciones esenciales determinadas en el artículo 265 de la Carta Política, como la regulación,
inspección, vigilancia y control de toda la actividad electoral y de los partidos y movimientos
políticos, de grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y
candidatos.

Atendiendo lo establecido por el Constituyente, el artículo 39 de la Ley 130 de 1994, otorga a


esta Corporación la función de adelantar investigaciones administrativas para verificar el
cumplimiento de los mandatos estatutarios en materia electoral y, si es del caso, sancionar a
los partidos, movimientos políticos y candidatos, así como a otras personas que infrinjan el
régimen electoral, dentro de las cuales se puede encuentran las firmas encuestadoras o
personas que ejercen esta actividad, y también los medios de comunicación que difundan sus
encuestas de carácter electoral, previo agotamiento del trámite administrativo concreto y la
observancia del debido proceso y el derecho de contradicción y defensa.

En Sentencia del 30 de noviembre de 20012, la Sección Quinta del Consejo de Estado realizó
el examen de legalidad de la Resolución No. 023 de 1996, y en particular sobre la regulación
especial desarrollada por el Consejo Nacional Electoral respecto de lo dispuesto en el artículo
30 de la Ley 130 de 1994, concluyó lo siguiente:

“(…) En primer lugar, porque lo impugnado reproduce la ley y la interpreta para efectos de
su aplicación. En efecto, la Ley 130 de 1994 faculta al Consejo Nacional Electoral para
ejercer inspección y vigilancia sobre las personas que se dedican profesionalmente a la
búsqueda de información electoral, por medio de encuestas y sondeos, y a quienes la
divulgan. Y, al mismo tiempo, en cumplimiento de esa función la ley le autoriza la utilización
de instrumentos para ejercer eficiente y oportunamente esa labor. (…)

En segundo lugar, la posibilidad de regular y organizar concretamente una función


constitucional y legalmente asignada no puede entenderse como una simple reproducción
mecánica de la norma que otorga dicha responsabilidad. Así, pues, no se interpreta o
aclara un texto normativo cuando se limita a repetirlo, sino cuando introducen elementos
que esclarecen las situaciones que regulan (…)”.

7.3. Sobre las encuestas de carácter electoral

El artículo segundo de la Resolución Interna 23 de 1996, especifica que las encuestas de


carácter electoral, son aquellas que buscan indagar, en época preelectoral o electoral, las
tendencias del electorado sobre los precandidatos o candidatos, para las elecciones
nacionales o territoriales, ya sea para cuerpos colegiados o cargos uninominales, y a obtener
información sobre el grado de apoyo ciudadano a los candidatos, o prever el resultado de la
elección.

2Consejo de Estado. Sección Quinta. Radicación: 11001-03-28-000-2001-0043-01 (2592). Actor: Guillermo Puyana Ramos.
Demandada: Resolución Número 23 de 1996. C.P. Darío Quiñones Pinilla.
Resolución No. 0909 de 2021 Página 11 de 19

“Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., identificada con N.I.T.
830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

En igual sentido, de acuerdo a lo comentado en el punto 4.1., el Consejo Nacional Electoral


cuenta con la competencia de revisión respecto de las encuestas electorales y de control sobre
las firmas encuestadoras o personas que desarrollen tales estudios estadísticos, ya que el
propio Constituyente asignó a esta Corporación las funciones de inspección, vigilancia y control
en esta materia, por la necesidad de conservar el equilibrio y la igualdad en relación con el
conocimiento de los actores políticos y su percepción por parte del electorado, dada la
incidencia que pueden tener estas investigaciones en el elector y, finalmente, en los resultados
de los comicios.

En atención al impacto que tienen las encuestas de contenido electoral en las decisiones,
opiniones y juicios de la ciudadanía y el electorado, la Corte Constitucional ha destacado que
ellas deben ser reguladas de manera especial por parte del Estado, con miras a obtener
resultados bajo condiciones de idoneidad técnica para el desempeño de la actividad.

Sobre el tema, se pronunció la Corte Constitucional, en Sentencia C-1153 del 11 de noviembre


de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la cual señaló:

“(…) Las encuestas son herramientas poderosas al servicio de los intereses electorales
que, en virtud de su capacidad de incidencia sobre la opinión del electorado, deben ser
objeto de especial regulación por parte del Estado. Tal como se observa, el riesgo de
contar con predicciones equivocadas, elaboradas a partir de procedimientos antitecnicos
(sic) o tendenciosos puede contribuir a la manipulación de los resultados de una campaña
política y eventualmente, a tergiversar las condiciones igualitarias en que debe
desarrollarse la contienda. Las conclusiones anteriores permiten entender por qué el
Estado se encuentra obligado a regular la elaboración y publicación de las encuestas de
opinión en el marco de procesos electorales. La dudosa procedencia de encuestas que
denotan una mala percepción del electorado respecto de un candidato especifico o, en las
mismas condiciones, un amplio apoyo a sus propuestas, puede contribuir al
enturbiamiento de escenario electoral y a la falsificación de los resultados.3 (…)”

A su vez, en desarrollo del artículo 30 de la Ley 130 de 1994, el acto administrativo mencionado
señaló, como requisito de toda persona que ejerza profesionalmente la actividad de efectuar
encuestas o sondeos de contenido político o electoral, la obligación de inscribirse en el Registro
de encuestadores administrados por la Corporación, determinando que solo podrán publicarse
ese tipo de métodos estadísticos, cuando sean realizadas por entidades o personas inscritas,
dada la especialidad y experticia requerida en la materia.

Así mismo, la Resolución 23 de 1996 “Por la cual se reglamenta la realización y divulgación de


encuestas de opinión política y de carácter electoral”, reguló de manera específica y detallada
los requisitos que toda encuesta debe contener al momento de su publicación, señalando que
aquellas tendrán que publicarse en su totalidad, deberán indicar la persona que las realizó o
encomendó, la fuente de financiación, el tipo de procedimiento, el tamaño de la muestra, los
temas, las preguntas formuladas, el área, la técnica de recolección de datos, el periodo de
tiempo en que se realizaron y el margen de error calculado, de conformidad con la dinámica
en que se desarrolle el estudio.

3
Sentencia C-1153 del once de noviembre de dos mil cinco (2005) Control Constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria No
216/05 Senado, No 235- Cámara, ¨Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la Republica, de
conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto
Legislativo 02 de 2004, se dictan otras disposiciones¨. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Resolución No. 0909 de 2021 Página 12 de 19

“Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., identificada con N.I.T.
830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

7.4. Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta

En lo que concierne a los elementos que deben considerarse para la imposición de las
sanciones administrativas, el Consejo Nacional Electoral debe tener en cuenta la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad de la conducta, a efectos de garantizar el derecho de
contradicción y defensa de los administrados.

En lo que concierne a cada uno de estos elementos se considera:

7.4.1. Tipicidad de la conducta

La tipicidad entendida como la descripción de la conducta en la norma, la consecuencia jurídica


por su vulneración y el procedimiento aplicable, está contenida en el artículo 30 de la Ley 130
de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo de la Resolución No. 023 de 1996, de
conformidad con lo señalado en los acápites 2.2.2. y 2.3.1. del presente proveído.

En lo que concierne a la tipicidad de la sanción, el parágrafo del artículo 30 de la Ley 130 de


1994 –Estatuto básico de los partidos y movimientos políticos- establece que el Consejo
Nacional Electoral podrá sancionar a las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la
elaboración de encuestas o sondeos de carácter electoral, estableciendo multas de 25 a 40
salarios mínimos mensuales, suspensión o prohibición del ejercicio de dichas actividades, ante
la vulneración del régimen de encuestas mencionado. De igual forma, al momento de tasar la
sanción, en el especifico caso de la aplicación de multas, se debe tener en cuenta la gravedad,
los eximentes y atenuantes de la infracción cometida.

En lo que respecta al procedimiento administrativo sancionador, en tratándose de sujetos


distintos a las organizaciones políticas que gozan de personería, es aplicable lo previsto en el
artículo 47 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (Ley 1437 de 2011). En lo que a las agrupaciones políticas con personería
jurídica se refiere, se aplica lo regulado por el artículo 13 de la Ley 1475 de 2011.

7.4.2. Antijuridicidad de la conducta

La conducta se reputa antijurídica, cuando desconoce formalmente el deber que origina la falta
y, además, cuando se atenta o lesiona el bien jurídico tutelado.

Para el Consejo Nacional Electoral, el bien jurídico tutelado, en lo que respecta al régimen de
encuestas electorales, corresponde a la garantía de un escenario equilibrado e igualitario para
todos los actores políticos y el suministro de información veraz al electorado, respecto de las
investigaciones estadísticas realizadas sobre la proyección de los resultados de los comicios
y/o el apoyo ciudadano brindado a los candidatos y candidatas.

Así lo reconoció la H. Corte Constitucional, mediante la sentencia C-490 de 2011, al expresar,


lo siguiente:

“(…) Es evidente que la intervención de la ley debe ser apenas la necesaria para promover
y garantizar un proceso político equilibrado, leal y pluralista entre las fuerzas que en él
participan y que, por otra parte, evite equívocos y confusiones que interfieran en la
formación de una opinión pública consciente y debidamente informada sobre los
Resolución No. 0909 de 2021 Página 13 de 19

“Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., identificada con N.I.T.
830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

programas, ideas, medios y fines de los actores políticos. En otras palabras, la intervención
se justifica y tiene validez en tanto persiga razonablemente estos objetivos y, en caso
contrario, la pierde, pues, no puede ella desconocer que la publicidad es un medio legítimo
para difundir el pensamiento político y expresar libremente las ideas (CP arts. 20 y 40-3).
(…)

Finalmente, la vigilancia que se ordena sobre las entidades o personas que se ocupan
profesionalmente de realizar encuestas, lo mismo que la consagración de sanciones como
consecuencia de la inobservancia del precepto, en modo alguno violan la Constitución.
Las disposiciones revisadas buscan preservar la autenticidad y objetividad de las
encuestas y evitar que ellas den pábulo a la distorsión informativa. (…)”.

7.4.3. Culpabilidad de la conducta

La culpabilidad de la conducta, tiene que ver con una valoración de la misma, que obedezca a
negligencia, impericia, o dolo. Por lo tanto, en lo que atañe a la culpabilidad como requisito
necesario para la imposición de una sanción, la ausencia de una conducta negligente, imperita,
imprudente o dolosa, impide que pueda darse el reproche necesario del que pueda deducirse
la existencia de esta. Adicionalmente, frente a la eventual ocurrencia de conductas irregulares,
la Administración está en la obligación de valorar la existencia de circunstancias eximentes de
responsabilidad, a fin de evitar sanciones injustas.

VIII. CASO CONCRETO


El día 26 de agosto de 2019, la Asesoría de Relaciones Internacionales y Encuestas del
Consejo Nacional Electoral, remitió queja del 6 de agosto de 2019, interpuesta por el ciudadano
Juan Sebastián Garzón Alvarado, en la cual informó sobre la presunta vulneración del artículo
30 de la Ley 130 de 1994 y la Resolución No. 023 de 1996 expedida por esta Corporación, por
la divulgación de una encuesta de carácter electoral elaborada por la firma encuestadora
DATEXCO COMPANY S.A., que presuntamente adolecía de un error técnico, puesto que la
ficha técnica de la investigación solo señala un margen de error calculado, lo cual, según el
quejoso, carecería de rigor técnico, toda vez que la encuesta se realizó en 4 ciudades con
tamaños de muestra diferente, de acuerdo a la ficha técnica publicada por los medios que
divulgaron la encuesta, circunstancia que afectó el nivel de confianza.

A través del AUTO-135-HPG-19 del 3 de diciembre de 2019, el despacho sustanciador avocó


conocimiento, abrió indagación preliminar y ordenó la práctica de pruebas. En cumplimiento
del artículo segundo del auto, la Asesoría de Relaciones Internacionales y Encuestas de esta
Corporación, remitió la Observación No. 098 del 9 de agosto de 2019, en la cual realizó un
análisis técnico sobre la encuesta realizada por DATEXCO COMPANY S.A., entre el 30 de julio
y 5 de agosto de 2019, advirtiendo:

“Este análisis corresponde a la investigación realizada por la firma encuestadora


DATEXCO COMPANY S.A., entre el 30 de julio y 5 de agosto de 2019, utilizando la
entrevista telefónica en hogares. Teniendo como tema “Evaluar el conocimiento,
imagen y preferencia electoral entre posibles candidatos a la Alcaldía de las
ciudades objeto de estudio”, con una muestra de 1208 para Bogotá, 393 para Medellín,
393 para Cali, y 144 para Cartagena, entrevistas telefónicas a personas mayores de 18
años, población urbana, en esas ciudades. El margen de error del 2.81% para Bogotá,
4.94% para Medellín, 4.94% Cali, 8.16% para Cartagena, con un nivel de confianza del
95%.
En la ficha técnica dan un tamaño de la muestra de 2100 entrevistas con un margen de
error del 2.14% para un nivel de confianza del 95%, pero la muestra fue desglosada para
Resolución No. 0909 de 2021 Página 14 de 19

“Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., identificada con N.I.T.
830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

dar resultados parciales sobre la toma en cada ciudad, pues siendo así los márgenes de
error serían 2.81% para Bogotá, 4.94% Medellín y Cali, y 8.16% para Cartagena.
Lo anterior desfigura y sesga la investigación al pretender reportar datos de una
sola encuesta reemplazando los datos correspondientes a las cuatro encuestas
realizadas en las ciudades citadas, pues estas encuestas con su tamaño de muestra
definido en cada ciudad si representan a las personas mayores de 18 años con su
correspondiente margen de error, que es bien diferente a 2.14% y no es claro que los
resultados con 2.14% puedan extrapolarse al total de la población adulta urbana de estas
ciudades.

Solicitamos que la firma se abstenga de realizar estos tipos de estudios ya que la norma
busca que no se manipule a la ciudadanía a través de estas herramientas que se podrían
estar utilizando para manipular al electorado. Se invita a realizar encuestas consistentes
científicamente en condiciones igualitarias sin contar con predicciones equívocas, y
herramientas y metodologías aplicadas transparentes.

Las preguntas fueron respondidas así:

P5. Si las elecciones para la Alcaldía de Bogotá fueran mañana y se presentaran los
siguientes candidatos ¿Usted por cuál de ellos votaría?

Los encuestados respondieron en Bogotá, así por: Carlos Fernando Galán 22.0%, Claudia
López 33.9%, Miguel Uribe 8.6% y Hollman Morris 6.1%, no sabe 22.1% y no responde
7.3%

Las demás preguntas y respuestas pueden mirarse en los resultados de la encuesta de


cada ciudad en estudio. La ficha técnica enviada al CNE, está incompleta. La encuesta
fue publicada por la W radio el 5 de agosto de 2019, con ficha técnica incompleta.
Le faltan las preguntas formuladas”.

Mediante Resolución No. 0892 del 25 de febrero de 2020, esta entidad decidió abrir
investigación administrativa y formular cargos contra DATEXCO COMPANY S.A., respecto de
su estudio denominado “Pre-electoral Alcaldías 2019”, por la presunta vulneración del
artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos 4, 5 y 11 de la Resolución No. 023 de 1996,
expedida por el Consejo Nacional Electoral, por las siguientes conductas:

 “El artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos 4 y 5 de la Resolución No. 023 de
1996, presuntamente se vulneran por cuanto la firma encuestadora no estaría cumpliendo
con todos los requisitos mínimos que debe contener la ficha técnica de toda encuesta, es
decir, las preguntas formuladas en cada ciudad, teniendo en cuenta, además, que la propia
firma explicó que, utilizó cuatro cuestionarios diferentes para cada ciudad, en tanto
claramente los candidatos varían en todos los municipios indagados. Así mismo,
presuntamente se vulnera las normas citadas, ya que el margen de error calculado y el
nivel de confiabilidad de la encuesta, no corresponden exactamente con la muestra
obtenida en cada ciudad, esto es, son diferentes los márgenes de error entre Bogotá,
Medellín, Cali y Cartagena.

 El artículo 11 de la Resolución No. 023 de 1996, también podría verse vulnerado, pues,
según la Observación No. 098 de 2019, expedida por la Asesoría de Relaciones
Internacionales y Encuestas del Consejo Nacional Electoral, la ficha técnica del estudio
“Pre-electoral Alcaldías 2019” realizado por la firma encuestadora del caso, fue enviada a
esta Corporación de manera incompleta, faltando en ella, las preguntas formuladas en la
encuesta realizada”.

Frente a los cargos formulados contra la firma encuestadora referida, por la presunta
vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo de
la Resolución No. 023 de 1996, se destaca que ningún sujeto procesal intervino en las
Resolución No. 0909 de 2021 Página 15 de 19

“Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., identificada con N.I.T.
830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

oportunidades para allegar descargos y alegatos de conclusión. En este sentido, la investigada


sólo presentó escrito de defensa en la etapa preliminar, empero, no solicitó o presentó pruebas
sobre los hechos objeto de la investigación.

Así las cosas, del material probatorio obrante en el expediente, se cuenta con la queja que
puso en conocimiento la presunta falta de rigor científico de la investigación, el análisis técnico
realizado al estudio denominado “Pre-electoral Alcaldías 2019”, por parte de la Asesoría de
Relaciones Internacionales y Encuestas de esta Corporación, y el escrito presentado por la
compañía DATEXCO S.A. el 8 de enero de 2020. Por un lado, se reportó que el margen de
error y el nivel de confianza se calculó de manera inexacta, al haberse reemplazado en una
sola encuesta, datos relacionados con los estudios estadísticos realizados en 4 ciudades
diferentes; además, se advirtió que la firma encuestadora incumplió la normatividad por
reportar incompleta la ficha técnica de la investigación al Consejo Nacional Electoral, puesto
que la misma no contenía las preguntas formuladas por DATEXCO COMPANY S.A., en cada
ciudad encuestada.

Por otro lado, de conformidad con el acápite IV. INDAGACIÓN PRELIMINAR de este proveído,
la persona jurídica investigada argumentó que su estudio no fue fraccionado, sino que se
realizó como una sola encuesta, con cuatro cuestionarios diferentes para cada ciudad en la
que se realizó la investigación, puesto que los candidatos difieren en cada municipio; razón
por la cual, se puede decir estadísticamente que el estudio en conjunto cumple con un tamaño
de muestra específico, y el margen de error depende de ese mero tamaño y la población en
conjunto, denominando tal técnica como muestreo multietápico estratificado.

En este sentido, y a pesar de lo señalado por la compañía DATEXCO S.A., resulta importante
destacar que los resultados en un estudio por muestreo están inevitablemente afectados por
algún grado de imprecisión estadística, pero un estudio produce diversas estimaciones y cada
una de ellas tiene su margen de error específico4, teniendo en cuenta que, por cada ciudad,
se definió un tamaño de muestra y se formularon preguntas diferentes, de acuerdo a lo
manifestado por la firma encuestadora, quien señala que existieron 4 cuestionarios diversos
en los que se indagó por los candidatos a la Alcaldía de cada ciudad; circunstancia que daría
lugar a diferentes márgenes de error para Bogotá, Medellín, Cali y Cartagena, y no un solo
supuesto indicador de precisión global, pues esto último carece de rigor técnico. En tal sentido,
no resulta claro, de conformidad con lo expresado por la Asesoría de Relaciones
Internacionales y Encuestas del Consejo Nacional Electoral, que los resultados con 2.14%
puedan replicarse al total del universo poblacional; por el contrario, los márgenes de error para
cada ciudad serían 2.81% para Bogotá, 4.94% para Medellín y Cali, y 8.16% para Cartagena,
con un nivel de confianza del 95%.

Así mismo, aunque la defensa de la investigada afirma que la ficha técnica del estudio cumple
con todos los requisitos para la publicación de encuestas y sondeos de carácter político y
electoral, no demostró haber reportado todas las preguntas formuladas a la población, puesto
que en el escrito presentado, se observa la ficha técnica y un anexo de dos folios relativo a la
radicación del informe y ficha técnica ante el Consejo Nacional Electoral, empero, en ningún
documento se logra vislumbrar la totalidad de las preguntas formuladas a los encuestados en

4Lamas Alonso, Carlos. (2016). Los márgenes de error en las encuestas electorales. Revista Investigación y
Marketing (AEDEMO), 132. Asociación para la investigación de medios de comunicación.
Resolución No. 0909 de 2021 Página 16 de 19

“Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., identificada con N.I.T.
830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

las cuatro ciudades, y tampoco que estas hayan sido reportadas dentro de la ficha allegada a
esta Corporación.

Al respecto, esta Sala recuerda la importancia del control que debe ejercer el Consejo Nacional
Electoral sobre la elaboración y publicación de investigaciones estadísticas de carácter
electoral o de opinión política, para verificar que estas se construyan a partir de procedimientos
con rigor técnico e imparciales, con el fin de evitar predicciones equivocadas y la parcialización
de la información respecto de todos los candidatos, garantizando la igualdad electoral y el
equilibrio informativo. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-1153 de
20055, estableció que:

“(…) Las encuestas son herramientas poderosas al servicio de los intereses electorales
que, en virtud de su capacidad de incidencia sobre la opinión del electorado, deben ser
objeto de especial regulación por parte del Estado. Tal como se observa, el riesgo de
contar con predicciones equivocadas, elaboradas a partir de procedimientos antitecnicos
o tendenciosos puede contribuir a la manipulación de los resultados de una campaña
política y eventualmente, a tergiversar las condiciones igualitarias en que debe
desarrollarse la contienda. Las conclusiones anteriores permiten entender por qué el
Estado se encuentra obligado a regular la elaboración y publicación de las encuestas de
opinión en el marco de procesos electorales. La dudosa procedencia de encuestas que
denotan una mala percepción del electorado respecto de un candidato especifico o, en
las mismas condiciones, un amplio apoyo a sus propuestas, puede contribuir al
enturbiamiento de escenario electoral y a la falsificación de los resultados.6 (…)”

Así mismo, es menester resaltar que uno de los requisitos mínimos de la ficha técnica que
debe ser enviada al Consejo Nacional Electoral, como lo es el de las preguntas formuladas en
las encuestas, obedece al interés del legislador de que la máxima autoridad electoral analice
la calidad de las mismas, de tal modo que se verifique que las investigaciones sean imparciales
y no tergiversen la voluntad del electorado. Refiriéndose específicamente a este asunto, la
Corte7 señaló lo siguiente:

“ (…) Por otra parte, para la Corte, la posibilidad que tiene el Consejo Nacional Electoral
de evaluar la calidad de las preguntas no constituye intromisión indebida del Estado en la
actividad de los promotores de las encuestas, pues lo que persigue tal verificación es
garantizar que desde la formulación misma de la pregunta, el sondeo de opinión no
muestre una tendencia que distorsione la voluntad del electorado; sin que le esté permitido
al Consejo Nacional Electoral formular directamente la pregunta. En verdad, tampoco
podría hablarse de censura al permitirse al Consejo Nacional Electoral adelantar dicha
vigilancia, pues la censura se consolida sobre el ejercicio de la libertad de expresión,
libertad que no está a la base de la pregunta, sino de la respuesta. En este sentido, la
norma no resulta contraria a la Carta. (…)”.

Se concluye entonces, que la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., primero, no


indicó expresamente cada una de las preguntas formuladas en su estudio por cada ciudad en
que se hizo la encuesta, en tanto, pese a que la propia firma señala que existieron 4
cuestionarios diversos con los que se llevó a cabo la investigación del sub examine, los mismos

5 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia del 11 de noviembre de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
6 Sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005. Control de constitucionalidad al Proyecto de Ley Estatutaria
No 216/05 Senado, No 235- Cámara, ¨Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la
Republica, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con
lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, se dictan otras disposiciones¨. Magistrado Ponente: Dr. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
7 Ibidem
Resolución No. 0909 de 2021 Página 17 de 19

“Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., identificada con N.I.T.
830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

no fueron reportados junto a los demás documentos del estudio, de conformidad con la
Observación No. 098 de la Asesoría de Encuestas.

En segundo lugar, la firma encuestadora no calculó con rigor técnico el margen de error y
nivel de confianza del trabajo estadístico, pues, según la misma Observación No. 098, aunque
el tamaño muestral fue de 2100 entrevistas telefónicas, la muestra fue desglosada para dar
resultados parciales sobre la toma en cada ciudad, circunstancia que derivaría en diversos
márgenes de error para Bogotá, Medellín, Cali y Cartagena, y no en un solo margen global.

Dadas las circunstancias, teniendo en cuenta que esta Corporación no pudo realizar un estudio
exhaustivo sobre la calidad de las preguntas formuladas por la encuestadora, debido a la
remisión incompleta de la ficha técnica de la investigación denominada “Pre-electoral
Alcaldías 2019”, y que el margen de error de la ficha técnica reportada, fue calculado de
manera inexacta, esta Sala evidencia que se vulneraron el artículo 30 de la Ley 130 de 1994
y los artículos cuarto, quinto y undécimo de la Resolución No. 023 de 1996, respecto de los
requisitos mínimos que debe contener la ficha técnica de todo estudio estadístico, sin que se
haya alegado o probado la configuración de una causal eximente de responsabilidad, por parte
de la investigada.

IX. DE LA SANCIÓN

El Consejo Nacional Electoral, impondrá la sanción correspondiente teniendo en cuenta los


criterios de graduación de las sanciones de los comportamientos constitutivos en violaciones
al régimen legal electoral, referenciado en esta resolución y de acuerdo con las reglas de
proporcionalidad y razonabilidad.

Para tal efecto, la sanción a imponer dentro del presente caso será la multa y se tasará de
acuerdo a la gravedad de las faltas cometidas por la investigada, de conformidad con lo
previsto en el artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011, tal
como se señaló en la Resolución No. 0892 del 25 de febrero de 2020, en la que se le formularon
cargos a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A.

Conforme a lo expuesto, y de conformidad con el artículo 30 de la Ley 130 de 1994, el valor


de la multa a imponer es de 25 a 40 salarios mínimos legales vigentes, por lo que, para el caso
concreto, debe determinarse el valor del salario mínimo para el año 2021. En tal sentido, a
través del Decreto No. 1785 del 29 de diciembre de 2020, el presidente de la República fijó el
valor del salario mínimo para el año 2021, en la suma de NOVECIENTOS OCHO MIL
QUINIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($908.526).

Así pues, la sanción establecida en el artículo 30 de la Ley 130 de 1994 oscilaría entre
VEINTIDOS MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL CIENTO CINCUENTA PESOS
($22.713.150), y TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL
CUARENTA PESOS ($36.341.040) moneda legal colombiana.

Ahora bien, en concordancia con lo señalado en el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011, y


teniendo en cuenta, que del análisis de los argumentos de la investigada y de las pruebas
obrantes, esta Sala considera que no hay lugar a la agravación de la sanción, por lo cual, la
sanción procedente será la mínima establecida para el año 2021.
Resolución No. 0909 de 2021 Página 18 de 19

“Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., identificada con N.I.T.
830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

Por lo anterior, la multa que se le impondrá a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY


S.A., será la correspondiente a VEINTIDOS MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL CIENTO
CINCUENTA PESOS ($22.713.150) moneda legal colombiana.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Nacional Electoral,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: SANCIONAR a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A.,


identificada con N.I.T. 830012785-6 y representada legalmente por el ciudadano César Ariosto
Valderrama Nicholls, con multa equivalente a VEINTIDOS MILLONES SETECIENTOS TRECE
MIL CIENTO CINCUENTA PESOS ($22.713.150), por la vulneración del artículo 30 de la Ley
130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo de la Resolución No. 023 de 1996, que
regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral, de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva de este proveído.
ARTÍCULO SEGUNDO: En firme la presente decisión, prestará merito ejecutivo y se deberá
consignar el valor correspondiente a la sanción por parte de la firma encuestadora citada en el
artículo primero de este acto administrativo, dentro de los (10) días siguientes a la notificación
de la presente resolución, en la cuenta del Banco de la Republica No. 610-11110 código 285,
Dirección del Tesoro Nacional- otras tasas- multas y enajenación de activos.

PARÁGRAFO: En caso de no realizarse el pago, deberá hacerse efectiva por la oficina


competente que ejerce la jurisdicción coactiva en la Registraduría Nacional del Estado Civil.

ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR esta decisión por intermedio de la Subsecretaria de la


Corporación, conforme a los artículos 56, 67 y siguientes, al señor César Ariosto Valderrama
Nicholls, representante legal de DATEXCO COMPANY S.A., así:

Firma encuestadora NIT Representante Legal Dirección Ciudad Correo Electrónico

Transversal 59
Datexco Company S.A. 83001278-6 César Ariosto No. 104B-65, Bogotá D.C. dfin4@datexco.com
Valderrama Nicholls Puente Largo

ARTÍCULO CUARTO: COMUNICAR la presente Resolución, al ciudadano Juan Sebastián


Garzón Alvarado, en calidad de quejoso, al correo electrónico js.garzona@gmail.com, de
conformidad con el artículo 56 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO QUINTO: COMUNICAR por conducto de la Subsecretaría de la Corporación, el


contenido de la presente resolución, al Ministerio Público.

ARTÍCULO SEXTO: COMUNICAR el presente acto administrativo a la Asesoría de Relaciones


Internacionales y Encuestas de esta Corporación.

ARTÍCULO SÉPTIMO: RECURSO. Contra la presente resolución procede el recurso de


reposición que deberá interponerse por escrito dentro de los diez (10) días siguientes a la
notificación personal, o por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso,
Resolución No. 0909 de 2021 Página 19 de 19

“Por medio de la cual se SANCIONA a la firma encuestadora DATEXCO COMPANY S.A., identificada con N.I.T.
830012785-6, por la vulneración del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y los artículos cuarto, quinto y undécimo
de la Resolución No. 023 de 1996, que regula la realización y divulgación de encuestas de carácter electoral,
expediente radicado No. 19591-19”.

de conformidad con lo previsto en el artículo 74 y subsiguientes del Código de Procedimiento


Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá., D.C a los diez (10) días del mes de marzo de 2021.

HERNÁN PENAGOS GIRALDO


Presidente
Magistrado Ponente

JORGE ENRÍQUE ROZO RODRÍGUEZ


Vicepresidente

Aprobado en Sala Plena del 10 de marzo de 2021


Revisó: Rafael Antonio Vargas González – Secretario General
Ausente: H.M. Jaime Luis Lacouture Peñaloza
M.P. HPG
Proyectó: DGR
Revisó: VJRB
Radicados No. 19591-19

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