TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. Autonomía Municipal

• Concepto y límites de la autonomía municipal:

Exp. 004-96-I/TC
Vaso de Leche
Lima

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a tres de enero de mil novecientos noventa y siete, el Tribunal Constitucional, en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados:

Nugent, Presidente,

Acosta Sánchez, Vicepresidente,

Aguirre Roca,

Díaz Valverde,

Rey Terry,

Revoredo Marsano,

García Marcelo

actuando como Secretaria la doctora María Luz Vásquez, emite la siguiente sentencia; con el
voto singular del Magistrado Señor Aguirre Roca,

ASUNTO:

Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por treinta y tres Congresistas contra la Ley 26637,
que modifica la administración del programa municipal del vaso de leche.

ANTECEDENTES:

Treinta y tres Congresistas de la República, debidamente acreditados, interponen demanda de

inconstitucionalidad contra la Ley 26637, que modifica la administración del programa municipal
del vaso de leche.

Amparan su pretensión en lo dispuesto por los artículos 2º, incisos 2 y 13, 78º, 191º, 200º y
203º, inciso 4, de la Constitución; en lo dispuesto por los artículos 20º, 21º, y 22º de la Ley
26435, Orgánica del Tribunal Constitucional; así como en lo previsto por las Leyes 26618,
26619 y en el Reglamento del Congreso de la República.

Sostienen los demandantes que la Ley 26637 es inconstitucional por vulnerar los artículos 2º,
incisos 2º y 13º, 78º y 191º de la Carta Magna, que reconocen los derechos de igualdad y de
asociación, así como la facultad de iniciativa legislativa del Poder Ejecutivo en materia
presupuestal y la autonomía administrativa de las municipalidades, respectivamente. Los
fundamentos en que apoyan su pretensión son los siguientes:

a) Refieren, en primer lugar, que el segundo párrafo del artículo 4º de la Ley 26637, al facultar
a las municipalidades provinciales, en los distritos capital de la provincia, y las municipalidades
distritales en su jurisdicción, a que "organicen y determin(e)n" los clubes de madres o comités
del vaso de leche que se encargarán de la atención del referido programa, vulnera la libertad
de asociación, pues las municipalidades no pueden inmiscuirse en los asuntos privados,

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organizándolos, ya que su constitución se debe a una decisión autónoma de las madres de
familia.

b) Sostienen, igualmente, que el segundo párrafo del artículo 4ºde la ley cuestionada, vulnera
el derecho a la igualdad, previsto en el inciso 2º del artículo 2º de la Constitución, pues su
redacción abre las puertas a la posibilidad que los comités de vaso del leche que no reúnan los
requisitos exigidos por el grupo político a cargo de la municipalidad distrital correspondiente, o
los no organizados en los comités o clubes de madres, sean discriminados en el reparto de
leche. Aluden que dicha situación no ocurría con los alcances de la Ley 24059, pues allí no se
estableció el requisito de la inscripción previa en algún comité o club de madres, ni tampoco la
necesidad de cumplir ciertos requerimientos ante las municipalidades.

c) Asimismo, señalan que la Ley 26637 viola la autonomía administrativa de las

municipalidades, consagrada en el artículo 191º de la Constitución y desarrollada por el artículo
2º de la Ley 23853, Orgánica de Municipalidades, ya que de conformidad con ella se permite a
los gobiernos locales que, de acuerdo a sus particularidades geográficas, demográficas,
económicas y culturales, determinen la forma y el modo en que se organizan para administrar
sus recursos y brindar los servicios que requieren sus vecinos. Dicha ley, en el primer párrafo
del artículo 4º, al prever que "en cada Consejo Distrital se organizará un Comité de
Administración del Programa del Vaso de Leche, aprobado por Decreto de Alcaldía", no está
desarrollando una norma general de funcionamiento para el sector público, sino invadiendo la
autonomía administrativa de las municipalidades en asuntos de su competencia, señalándosele
la manera conforme a la cual se deberá de organizar para brindar dicho servicio.

Adicionalmente a ello, y dada la naturaleza propia de la ley, dichos gobiernos locales se verán
obligados a efectuar gastos de infraestructura y administración, por lo que entienden que la
partida presupuestal asignada al programa del vaso de leche se verá disminuida, y en
consecuencia serían atendidos menos beneficiarios.

d) Recuerdan, de otro lado, que la Ley 26637, al modificar el artículo 33 de la Ley del
Presupuesto del sector público vigente, y aprobar una reestructuración del programa del vaso
de leche, que transfiere asignaciones que estaban destinadas a las unidades ejecutoras
constituidas por las municipalidades provinciales de Lima y Callao, para que el Ministerio de
Economía y Finanzas las subdivida y gire fondos a las municipalidades distritales de las
referidas provincias, convertidas en nuevas unidades ejecutoras presupuestales, tiene vicios
formales de inconstitucionalidad, pues, conforme lo dispone el artículo 78º de la Constitución, la
iniciativa en la formación y en la modificación de las normas presupuestarias las tiene el Poder
Ejecutivo, y no los representantes del Congreso de la República. Vulnera, además, el artículo
79º de la Constitución, pues allí se prevé que los congresistas no tienen iniciativa para crear ni
aumentar gastos públicos, salvo los que se refieren a su presupuesto.

Pues bien, aducen que la Ley 26637 que se cuestiona, tuvo su origen en el Proyecto de Ley Nº
1405/95-CR, por iniciativa de las congresistas Martha Chávez Cossío de Ocampo y Carmen
Lozada de Gamboa, y no en un proyecto remitido por el Poder Ejecutivo. Del mismo modo,
recuerdan, no se ha respetado lo previsto en el segundo párrafo del artículo 43º de la Ley
26199, de Marco del Proceso Presupuestal, que contempla la obligación de que las
transferencias de asignaciones sean autorizadas por las Jefaturas del Programa de la Unidad
Ejecutora de actividades y proyectos, que en el caso de autos deberían haber sido realizadas
por los jefes de los programas del vaso de leche de las municipalidades provinciales de Lima y
el Callao.

e) De otro lado, aluden que durante el proceso de formación de la Ley 26637, la Comisión de
Presupuesto y Cuenta General del Congreso violó la ley marco del proceso presupuestal,
signada con el número 26199, ya que en transgresión de los artículos 11 y 19 de ella, la
aprobación y sanción de la ley cuestionada rompió la unidad de la ley de presupuesto y el
principio de periodicidad anual al darle una vigencia indeterminada, cuando la ley del
presupuesto debía de concluir el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y seis;
y porque no se cumplió con recabar la opinión del director general de presupuesto público
respecto del proyecto de ley, cuando tales asuntos se encuentran entre sus competencias.

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f) Finalmente, refieren que en el proceso de formación de la ley cuestionada se incumplió con
el artículo 75 del Reglamento del Congreso, que exige el acompañamiento de los proyectos de
ley, de una exposición de motivos donde se detalle los fundamentos, el efecto de la vigencia de
la norma que se propone en la legislación nacional, el análisis de costo-beneficio de la futura
norma-legal y la fórmula legal respectiva. Tal transgresión se habría producido como
consecuencia de no haberse acompañado al proyecto 1405/95-CR presentado por las
congresistas Martha Chávez y Lozada de Gamboa, los fundamentos técnicos, el análisis de
costo-beneficio y el impacto que provocaría dicha norma.

Absolviendo el trámite de contestación de la demanda, el Congreso de la República,

debidamente presentada por la Congresista Martha Chávez Cossio, la niega y contradice en
todos los fundamentos de hecho y derecho, en los siguientes términos:

a) Porque la sanción de la Ley 26637, completó el proceso de distritalización a nivel nacional

de la administración del programa del vaso de leche, pues en la tercera de las disposiciones
finales y transitorias de la ley de presupuesto del sector público del año mil novecientos
noventa y cuatro, se había previsto que a partir de aquel año serían los municipios distritales
los que tendrían la responsabilidad de administrar tales recursos. Con la aprobación de la Ley
26637, que no ha significado incrementar mayores gastos, sino desdoblar un programa, se ha
perfeccionado el proceso de distritalización, y al mismo tiempo, cumplido con lo previsto en el
artículo 188 de la Constitución, que establece que la descentralización es un proceso
permanente que tiene por objetivo el desarrollo integral del país.

b) La Ley 26637, en ninguna de sus disposiciones, impide, prohibe o limita la existencia de los
clubes de madres o comités del vaso de leche, y por tanto no afecta el derecho de asociación
previsto en el inciso 13º del artículo 2º de la Constitución. Refieren que el segundo párrafo del
artículo 4º de la ley cuestionada, en realidad pretende distinguir entre la gestión administrativa,
que debe quedar bajo la autoridad y responsabilidad del Alcalde y del Concejo, y la
organización social encargada de la atención del programa, previendo a tal efecto una serie de
reglas, requisitos y exigencias con el objeto de asegurar una utilización eficiente y honesta de
los recursos que el programa demande. Aún si el sentido del referido artículo 4º de la ley fuese
el que esgrimen los accionantes, ello no significa que se impida o limite que personas
(naturales o jurídicas), puedan igualmente crearlas, y que dichas organizaciones continúen
funcionando sin problema alguno; ni tampoco que se limite el acceso de la población a obtener
las prestaciones provenientes del programa, ya que continuarían recibiéndoles a través de las
entidades organizadas.

c) En el mismo sentido, alega que no se viola el derecho de igualdad, pues la Ley 26637
elimina el tratamiento diferenciado que existe respecto a la administración y gestión de los
recursos del vaso de leche entre los municipios distritales de todo el país, excepto los de las
provincias de Lima y Callao, que tenían un régimen transitorio, impidiéndose y mediatizándose
la fiscalización ciudadana.

d) Observa que tampoco existe violación a la autonomía administrativa de las municipalidades

previsto en el artículo 191º de la Constitución, pues precisamente la Ley 26637 al haber dado a
las municipalidades distritales la administración del programa, lo que en realidad ha hecho es
perfeccionar el pleno cumplimiento de las previsiones constitucionales.

e) Refiere que tampoco se han violado los artículos 78º y 79º de la Constitución, pues con la
aprobación de la Ley 26637 no se ha generado o aumentado gasto alguno que repercuta en el
Presupuesto de la República, ya que lo único que se ha hecho es que el programa
presupuestal del vaso de leche de estas provincias se haya desdoblado en tantos sub-
programas como distritos tengan; no constituyendo, por tanto, una ley que fomente créditos
suplementarios, habilitaciones o transferencias de partidas entre distintos pliegos
presupuestales, pues constituye una subdivisión dentro de un mismo pliego presupuestal.

f) Finalmente, resalta que en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma alguna que obligue
al Congreso de la República que para el ejercicio de sus atribuciones legislativas, tenga que
recabar previamente la opinión de algún otro ente, salvo en aquellos supuestos a los que se
alude en el segundo y tercer párrafo del artículo 79º de la Constitución, pero que no son
aplicables al caso de autos pues allí se alude a normas de tipo tributario. En el mismo sentido,

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recuerda que el proyecto de ley prevé una parte considerativa donde se aprecia no sólo la
atención a un problema existente sino también a la fundamentación técnico económica y el
análisis de costo-beneficio pertinente.

Habiéndose visto la causa el día veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y seis, los
autos son sometidos al Pleno Jurisdiccional para su deliberación.

FUNDAMENTOS:

Considerando:

1. Naturaleza de los asuntos del petitorio

Que, del petitorio de la Acción de Inconstitucionalidad interpuesta, se desprende que con ella
se persigue obtener de este Colegiado un pronunciamiento sobre la validez constitucional de la
Ley 26637, la que se alega ser inconstitucional, de un lado, por la forma, pues dicha norma
legal habría transgredido el procedimiento de iniciativa y aprobación al que se encuentra sujeto
la ley del presupuesto, ya que habría modificado ésta; y, de otro, por el fondo, en lo que
respecta a la violación de los derechos de igualdad y de asociación, y a la garantía institucional
de la autonomía administrativa de las municipalidades.

2. Análisis de las cuestiones de forma

a) La Ley del Presupuesto, en cuanto acto legislativo mediante el cual se prevé la planificación
de la actividad económica y financiera del Estado, detallándose los gastos que el Poder
Ejecutivo podrá realizar en el año presupuestal, y los ingresos necesarios para cubrirlos, de
conformidad con los artículos 77º y 78º de la Constitución, la aprueba el Congreso tras la
remisión del proyecto a éste por el Presidente de la República, encontrándose vedada la
facultad de iniciativa de los representantes ante el Congreso para crear o aumentar gastos
públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto, según dispone el artículo 79º de la Carta
Magna. En el mismo sentido, el artículo 80º de la Constitución prescribe que los créditos
suplementarios, las habilitaciones y transferencias de partidas presupuestales se tramitan ante
el Congreso, respetándose las mismas previsiones establecidas para la aprobación de la Ley
del Presupuesto.

b) El Congreso de la República aprobó y sancionó la Ley 26637, por la cual, en sus artículos 1º,
2º y 3º, realiza una modificación de la administración del programa municipal del vaso de leche,
que de conformidad con el segundo párrafo del artículo 33º de la Ley 26553, se encontraba a
cargo de las municipalidades provinciales de Lima y el Callao. Desde el primero de octubre del
mismo año, pasó a ser administrado conjuntamente por las municipalidades distritales,
previéndose a tal efecto que el Ministerio de Economía y Finanzas apruebe los fondos que se
transferirán a dichos gobiernos locales, aplicando los índices que se utilizan para las demás
municipalidades del país, los que en ningún caso podrán ser menores a los aprobados en la
Ley del Presupuesto vigente.

c) Que, la modificación en la administración del programa del vaso de leche prevista por la Ley
26637, no modifica la Ley del Presupuesto de mil novecientos noventa y seis, porque no ha
significado que se produzca una transferencia de partidas en los niveles de estructura del
presupuesto, a los que se refieren los artículos 5º, 29º y 40º de la Ley 26199, norma marco del
proceso presupuestario para el sector público, para cuyo caso, conforme se estipula en el
tercer párrafo del artículo 80º de la Constitución, se exige seguir el mismo procedimiento para
la aprobación de la Ley del Presupuesto; pues, respetándose las asignaciones económicas
previstas por dicha Ley del Presupuesto al programa municipal del vaso de leche, lo que la ley
cuestionada ha hecho, es incluir en el ámbito de la titularidad del ejercicio de las unidades
ejecutoras del programa a las municipalidades distritales, las que ahora, conjuntamente con las
municipalidades provinciales de Lima y el Callao, se encargarán de administrar la prestación de
dicho servicio.

d) En ese sentido, este Colegiado estima que no se ha producido una reestructuración del
programa del vaso de leche el cual se haya transferido asignaciones que administraran las
municipalidades provinciales de Lima y el Callao al Ministerio de Economía, para que sea este
órgano de la Administración Pública quien gire los fondos necesarios para la prestación del

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servicio a las municipalidades distritales, sin que estos gobiernos locales se conviertan en
"nuevas" unidades ejecutoras presupuestales del programa. Pues, aún antes de promulgarse la
Ley 26637, y encontrarse vigente el segundo párrafo del artículo 33º de la Ley 26553, era el
Ministerio de Economía y Finanzas el que "autorizaba los calendarios de compromisos y los
giros de los recursos asignados al programa del vaso de leche", tanto en el nivel de concejos
distritales y provinciales de toda la República, como en el caso de las municipalidades
provinciales de Lima y el Callao, cuyos índices de distribución se encontraban sujetos a un
régimen de excepción.

Tampoco las municipalidades distritales, por virtud de la Ley 26637, se han convertido en
"nuevas" unidades ejecutoras del programa tantas veces mencionado, en desmedro o
sustitución de las municipalidades provinciales de Lima y el Callao, pues, además de lo que ya
se ha anotado, de ninguno de los artículos de la ley cuestionada se desprende la intención del
legislador de sustituir, negar o desplazar a estos gobiernos locales de la administración del
programa del vaso de leche, en los ámbitos propios de su jurisdicción; ya que, conforme fluye
específicamente de su artículo 2º, la administración y ejecución del programa, previa
aprobación y transferencia de fondos, las realizarán las municipalidades provinciales aludidas,
conjuntamente con las de carácter distrital, para cuyo efecto el Ministerio de Economía deberá
aplicar los índices que para el caso se utiliza en las demás municipalidades del país.

e) Que, en tal virtud, la iniciativa legislativa que ejercieron las congresistas Martha Chávez
Cossio y Carmen Lozada de Gamboa, al amparo del primer párrafo del artículo 107º de la
Constitución que les reconoce tal facultad, y que se materializará con el proyecto de ley
signado con el número 1405/95-CR, al no haber contemplado la creación ni el aumento de
gastos públicos en la Ley del Presupuesto, cuya iniciativa únicamente corresponde al Poder
Ejecutivo, conforme lo prevén los artículos 78º y 79º de la Constitución, y los artículos 27º y 28º
de la Ley 26199; ni tampoco haber previsto créditos suplementarios, habilitaciones y
transferencias de partidas, cuya iniciativa también es una facultad del Poder Ejecutivo que se
encuentra sujeta al mismo procedimiento previsto para la aprobación de la Ley del
Presupuesto, según dispone el artículo 80º de la Carta Magna; no ha vulnerado ninguno de los
preceptos de la Constitución aludidos, por lo que no se ha incurrido en alguno de los vicios
previstos en el inciso 2º del artículo 21º de la Ley Orgánica de este Tribunal.

f) Que, asimismo, tampoco se ha vulnerado el principio de periodicidad anual al que se

encuentra sometida la misma Ley del Presupuesto, y que se desprende del primer párrafo del
artículo 77º de la Constitución y del artículo 11º de la Ley 26199, pues conforme con aquellas el
período de vigencia de la Ley del Presupuesto es anual y coincide con el año calendario, por lo
que la Ley 26637 extiende su vigencia al mismo período en que rige la Ley 26553.

g) Finalmente, ha de observarse que las alegaciones en torno a la transgresión de las formas

previstas en la Ley 26199, referidas a la omisión de haberse recabado la solicitud de la opinión
del director general del presupuesto público y la de otros funcionarios, así como la vulneración
del artículo 75 del Reglamento del Congreso, que especifica el cumplimiento de determinados
requisitos a los efectos de ejercitarse la facultad de iniciativa legislativa por los Congresistas, al
no encontrarse comprendidas dentro del ámbito de aquellas normas que determinan la
competencia o las atribuciones de los órganos del Estado, no forman parte del "bloque de
constitucionalidad", según lo previsto en el artículo 22º de la Ley Orgánica de este Colegiado,
por lo que la evaluación de su alegada vulneración, es una cuestión que no se encuentra
dentro de las competencias asignadas por el artículo 202º a este Supremo intérprete de la
Constitución.

3. Análisis de las cuestiones de fondo:

3. 1.Derecho de Asociación

a) El inciso 13º del artículo 2º de la Constitución reconoce, concretamente, por un lado, el

derecho de asociación, como atributo de todas las personas, naturales o jurídicas, a asociarse
libremente, sin autorización previa y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la vida
política, económica, social y cultural de la Nación, conforme se especifica en el inciso 17º del
mismo artículo de la Carta. Y, de otro lado, configura la garantía institucional de la Asociación,
como forma de organización jurídica, constituida como consecuencia del ejercicio del derecho

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de asociación, limitado en los fines que se propone, los que no serán de lucro. Se trata pues,
de una organización protegida por la Constitución, que, a diferencia de los órganos
constitucionales, cuya regulación se hace en el propio texto constitucional, y su desarrollo se
deja al ámbito de la ley orgánica, en ésta la configuración constitucional concreta de ella se ha
dejado al legislador ordinario, al que no se fija más límite que el respeto del núcleo esencial de
la institución que la Constitución garantiza

b) Pues bien, el petitorio de la demanda interpuesta se encuentra dirigido a impugnar el

segundo párrafo del artículo 4º de la Ley 26637, por un lado, porque se estima vulnera el
contenido esencial de la asociación en cuanto institución protegida, y de otro, el derecho de
asociación de las personas que libremente quisieran constituir clubes de madres o comités del
vaso de leche. Tal cuestionamiento, proviene del hecho, como subrayan los accionantes, que
por mandato de dicho precepto se facultaría a organizar y determinar a las municipalidades
provinciales y distritales los clubes de madres o comités del vaso de leche.

c) En primer lugar, es de señalarse que, cuando el segundo párrafo del artículo 4º atribuye a
las municipalidades provinciales o distritales la facultad de "organizar y determinar" los clubes
de madres o comités del vaso de leche que se encargarán de la atención al programa, no está
confiriéndole la atribución de sustituirse a la iniciativa individual en la constitución de dichos
clubes de madres o comités del vaso de leche (organizaciones de base, como las denomina la
Ley 25307) que importaría un mandato legal constitucionalmente inválido. Por el contrario,
cuando dicho precepto alude a que los mencionados gobiernos locales "organizan" y
"determinan" los clubes de madres o comités del vaso de leche, se está refiriendo a las
atribuciones que se les ha confiado para establecer o reformar ciertas reglas, términos y
condiciones a las que necesariamente se deberán de sujetar tales organizaciones, no con el
objeto de reformar su estructura institucional, lo cual significaría una injerencia intolerable,
arbitraria y desproporcionada de un ente extraño a la propia organización, y por tanto
inconstitucional; sino a las condiciones mismas de acceso a la prestación del programa, cuya
administración se les ha confiado.

d) Tal conclusión también se desprende de la concordancia armónica de los artículos 1º, 2º, 3º
y 4º de la Ley 25307 que, en general, dispone que las organizaciones de base, entre las que se
encuentran los clubes de madre y los comités del vaso de leche, tienen per se existencia legal
y personería jurídica propia, encontrándose obligadas, a efectos de que se les reconozca como
tales, a inscribirse en los registros públicos regionales y provinciales, según sea el caso. Más
aún, de conformidad con el referido artículo 2º de esta ley, la inscripción en los registros
públicos correspondientes es un acto meramente declarativo y no constitutivo de su existencia
legal y de su personería jurídica; lo que indudablemente demuestra que la utilización de los
verbos organizar y determinar que utiliza el segundo párrafo del artículo 4º de la Ley 26637 no
tiene por objeto facultar a las municipalidades provinciales o distritales a abolir, modificar,
reestructurar o disolver la estructura de tales organizaciones de base, y vulnerar así, la garantía
institucional de la Asociación o el propio derecho de asociarse.

3.2. Derecho de igualdad

a) Se alega, igualmente, que cuando el segundo párrafo del artículo 4º de la Ley 26637 dispone
que las municipalidades provinciales y distritales "determinan" los clubes de madres o comités
del vaso de leche que se encargarán de la atención del programa, se abre la posibilidad de que
tales organizaciones de base que no reúnan los requisitos o condiciones que habrán de
desarrollar dichos gobiernos locales, o los beneficiarios que no se encuentren organizados,
serían discriminados en el acceso a la prestación del contenido del programa del vaso de
leche, por lo que se vulneraría el inciso 2º del artículo 2º de la Constitución, que reconoce el
derecho y el principio constitucional de la igualdad.

b) Pues bien, en primer lugar, se tiene que rescatar que cuando el párrafo del precepto
impugnado persigue que las unidades ejecutoras presupuestales del programa del vaso de
leche, esto es, las municipalidades provinciales y distritales, fijen el cumplimiento de
determinados requisitos o condiciones a efectos de que puedan acceder a la prestación de
dicho servicio, lo hace con la finalidad, legal y constitucionalmente válida, que de esa manera
se produzca un control legítimo sobre la forma y el modo en que se emplean las asignaciones
económicas que el Estado autoriza, pues tales unidades ejecutoras del programa del vaso de

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leche, al final del año presupuestal, de conformidad con el artículo 82º de la Constitución,
deberán ser supervisadas por la Contraloría General de la República.

c) En segundo lugar, precisar que, conforme se prevé en el artículo 1º de la Ley 24059, el

programa municipal del vaso de leche no tiene por objeto asistir a los comités del vaso de leche
o los clubes de madres, que son personas jurídicas, sino a la población materno - infantil, y, en
general, a las personas que requieran de dicho servicio; constituyendo dichas organizaciones
de base no los directamente beneficiados, sino entes que agrupan, ayudan y canalizan que el
programa llegue en forma eficaz a los sectores más pobres. En consecuencia, no se discrimina
en la asistencia del programa a quienes integran los clubes de madres o comités de leche,
pues, conforme se tiene dicho, la previsión de dicho programa por el Estado está configurado
para atender las necesidades urgentes de las personas naturales a quienes la ley estima como
beneficiarios, independientemente de su pertenencia (o no) a una u otra organización de base.

3.3. Autonomía administrativa de las municipalidades

a) Que, del mismo modo, se alega que el artículo 4º de la Ley 26637, al disponer que "En cada
Concejo Distrital se conformará un Comité de Administración del Programa del Vaso de Leche,
aprobado mediante Resolución de Alcaldía, con acuerdo del Concejo Municipal", habría
vulnerado el artículo 191º de la Constitución, que garantiza la autonomía administrativa de las
municipalidades.

b) El artículo 191º de la Constitución reconoce la garantía institucional de la autonomía

municipal, en tres aspectos concretos: política, económica y administrativa. Se trata pues, de
una garantía que el constituyente ha querido preservar para las municipalidades, confiriéndole
protección constitucional contra su supresión y vaciamiento de sustancia, al limitar la
intervención de los órganos legislativo y ejecutivo en la regulación de los asuntos públicos que
son de su competencia. Como toda garantía institucional, la autonomía municipal es
susceptible de ser objeto, en virtud de una ley, de desarrollo, regulación y limitaciones en su
contenido, siempre que ellos se realicen dentro de los limites del orden competencial que la
Constitución prevé y en respeto del contenido esencial de la institución, que no puede ser
alterado.

c) Pues bien, a juicio de este Colegiado, el artículo 4º de la Ley 26637 no vulnera la autonomía
administrativa de las municipalidades, pues el no impone ni establece un determinado sistema
de organización administrativa conforme al cual han de prestar el servicio del programa del
vaso de leche, sino que se limita únicamente a enunciar la conformación de un Comité de
Administración del citado programa, en términos tan amplios, de manera tal que les permita, a
cada uno de ellos, conjunta o indistintamente, concretizar entre otros aspectos, aquellos que se
refieren a su composición y las atribuciones de éstos, con el único afán de mejorar los
mecanismos de control y fiscalización por el órgano rector del sistema nacional de control,
conforme se prevé en el tercer párrafo del artículo 33º de la Ley 26553.

En ese sentido también se inscribe el hecho de que el Comité de Administración del vaso de
leche, que prevé el artículo 4º de la Ley 26637, tenga que ser aprobado por acuerdo del
Concejo Municipal, mediante resolución de alcaldía, es decir, con la libre autodeterminación de
los órganos de gobierno de las municipalidades, y no con la intervención, instrucción o tutela de
alguna institución extra-municipal.

d) Al no tener la garantía institucional de la autonomía administrativa de las municipalidades el

carácter de absoluto, sino encontrarse sometido a limitaciones, en cuanto órganos del Estado
de carácter vecinal, el órgano legislativo se encuentra en la libertad de dar formar, acuñar,
estructurar y concretizar los términos en los que debe entenderse tal autonomía, sin que ello
importe, naturalmente, que el Estado les imponga instrucciones y les preste tutela, en la
facultad de las municipalidades de autodeterminación responsable, esto es, en la libertad de
decisión para hacer frente a las tareas que son de su competencia; como, en efecto, en el caso
de autos se ha respetado.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que la

Constitución y su Ley Orgánica le confieren,

FALLA:

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Declarando infundada, en todos sus extremos, la demanda interpuesta por treinta y tres
congresistas contra la Ley 26637, y dispuso la publicación de esta sentencia en el diario oficial
"El Peruano".

S.S.

NUGENT
ACOSTA SANCHEZ
DIAZ VALVERDE
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
GARCIA MARCELO

VOTO SINGULAR DEL SR. MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA

Por los sólidos fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, complementados en los

correspondientes informes orales, presentados a la vista de la causa a mi juicio no
desvirtuados por los importantes argumentos, muy dignos de consideración, de la parte
demandada; y, especialmente:

Considerando: Que el servicio del Vaso de Leche que la ley impugnada pretende modificar
radicalmente, ha venido siendo organizado, promovido, dirigido y supervisado -durante largos
años- por los Concejos Provinciales de Lima y del Callao; que las modificaciones que la Ley Nº
26637 pretende introducir, no cuentan con el apoyo de dichas comunas, las cuales, antes por
el contrario, las cosideran lesivas a los derechos de autonomía que la Constitución les otorga
en sus artículos 191, 192 y concordantes, así como en las disposiciones complementarias de la
Ley Orgánica de Municipalidades; Que no es razonable que, de un momento a otro, en forma
improvisada, y de modo inconsulto y unilateral, mediante la ley impugnada, por
consideraciones carentes de mayor sustento técnico, se pretenda arrebatar la organización,
dirección, promoción y supervisión de un servicio tan importante, que viene funcionando
eficazmente, y en contra de su voluntad, a los correspondientes concejos; Que, además, el
trastorno que los cambios, tan súbitos como profundos, que la Ley 26637 pretende introducir,
no sólo tienen que afectar la prestación del servicio mismo, sino que, por repercusión, afectan,
también, a los órganos creados -y en funcionamiento desde hace largos años- para su mejor
atención, como son los clubes de madres y las coordinadoras o comités; Que, por otro lado, al
otorgarse a los municipios distritales los derechos de "organizar y determinar los clubes de
madres o comités del vaso de leche ", surge el grave peligro de que, en ejercicio de los
mismos, se afectan y lesionen los derechos de asociación y contratación consagrados en el
artículo 2º, incisos 13º, 14º y ss. de la Carta Magna; Que los trastornos inevitales que tales
cambios han de originar -habida cuenta de la ostensible inexistencia de un adecuado régimen
transitorio-, no pueden sino afectar los derechos fundamentales de los destinatarios finales del
servicio, esto es, en último análisis, de la persona humana, cuya defensa constituye el fin
principal del Estado, de conformidad con el artículo 1º de la Constitución, y la protección de
cuya salud está consagrada, así mismo, en el artículo 7º del mismo cuerpo legal;

Mi voto es porque se declare fundada la demanda, e inconstitucional, en consecuencia, Ley Nº

26637, que modifica el Programa Municipal del Vaso de Leche en las provincias de Lima y
Callao.

S.S.
AGUIRRE ROCA

EXP. N.° 010-2001-AI/TC

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

8
 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 días del mes de agosto del año 2003, el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales
Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo, doctor Walter

Albán Peralta, contra la Ordenanza N.° 290, emitida por la Municipalidad Metropolitana de
Lima, con fecha 18 de setiembre de 2000, y publicada el 3 de diciembre de 2000.

ANTECEDENTES

Con fecha 18 de mayo de 2001, el Defensor del Pueblo (e), doctor Walter Albán
Peralta, interpone acción de inconstitucionalidad contra la Ordenanza N.° 290, expedida por la
Municipalidad Metropolitana de Lima, publicada el 3 de diciembre de 2000, por considerar que
vulnera la autonomía municipal distrital reconocida en el artículo 191° de la Constitución
Política vigente, alegando que la mencionada norma ha dispuesto la procedencia del recurso
de revisión, previsto en el artículo 100° del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N.° 02-94-JUS,
contra las resoluciones emitidas en segunda instancia por las municipalidades distritales de la
provincia de Lima; que, conforme al citado régimen, la Municipalidad Metropolitana de Lima ha
establecido una instancia adicional en el procedimiento administrativo municipal, y que dicha
circunstancia vulnera la autonomía municipal correspondiente a las municipalidades distritales,
prevista tanto en la Constitución Política del Perú como en la Ley Orgánica de Municipalidades,
N.° 23853.

La emplazada contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, aduciendo

que no es verdad que la ordenanza impugnada vulnere la autonomía política y administrativa
de las municipalidades distritales, pues, su juicio, posee rango de ley, se sustenta en el
Acuerdo de Concejo N.° 121, de 8 de noviembre de 1996, y, por otra parte, fue dictada tras la
expedición de una sentencia emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima, en la acción de amparo interpuesta por doña María Julia Ortiz Chamorro contra el
Concejo Distrital de Santiago de Surco, en la que se estimó que “[...] no teniendo la Alcaldía de
la Municipalidad Distrital demandada, esto es, la de Santiago de Surco, la calidad de autoridad
de competencia nacional, las resoluciones expedidas por esa Municipalidad en segunda
instancia podían ser materia de revisión ante la Municipalidad de Lima Metropolitana y que,
siendo ello así, la Municipalidad Distrital de Surco había vulnerado el derecho de petición ante
la autoridad competente, prevista en el inciso 13 del artículo 24.° de la Ley N.° 23506,
infringiéndose los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa”.
Agrega que, de acuerdo con la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades, tiene un
régimen especial, distinto del resto de municipalidades.

FUNDAMENTOS

§1. Determinación del petitorio

1. La presente demanda tiene por objeto cuestionar la constitucionalidad de la Ordenanza N.°

290, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, con fecha 18 de setiembre de
2000, por considerarse que dicha norma transgrede el artículo 191° de la Constitución.

En esencia, el demandante ha sostenido que el recurso de revisión establecido en la

ordenanza impugnada violaría la autonomía municipal, “por cuanto establece de manera
general que cualquier decisión que éstas expidan en segunda instancia puede ser

9
 impugnada ante la Municipalidad Provincial de Lima vía recurso de revisión. La
inconstitucionalidad radica en que la norma en cuestión amplía los supuestos de revisión
establecidos en la Ley Orgánica de Municipalidades, N.° 23853, hoy derogada, norma que,
junto al artículo 191° de la Constitución, conforma un bloque de constitucionalidad”.

§2. Derecho a la pluralidad de instancias, debido procedimiento administrativo y recurso

de revisión

2. La demandada ha justificado la introducción del recurso de revisión en el procedimiento

administrativo municipal, alegando que su inexistencia lesionaría el derecho al debido
proceso administrativo y, particularmente, los derechos a la pluralidad de instancias y a la
defensa, apoyándose para ello en lo que en su momento sostuviera la Tercera Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima en un proceso constitucional de amparo.

3. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, el derecho a la pluralidad de

instancias no es un contenido esencial del derecho al “debido proceso administrativo” –
pues no toda resolución es susceptible de ser impugnada en dicha sede–; pero sí lo es del
derecho al debido proceso “judicial”, pues la garantía que ofrece el Estado constitucional de
derecho es que las reclamaciones de los particulares contra los actos expedidos por los
órganos públicos, sean resueltas por un juez independiente, imparcial y competente, sede
ésta en la que, además, se debe posibilitar que lo resuelto en un primer momento pueda
ser ulteriormente revisado, cuando menos, por un órgano judicial superior.

A juicio del Tribunal, tras la conceptualización del derecho al debido procedimiento

administrativo expresada por la demandada, subyace una idea errada de la configuración y
justificación de la vía administrativa. En efecto, llevado al absurdo, con ella implícitamente
se termina afirmando que las reclamaciones del administrado contra el Estado tienen su
ámbito primario y natural de solución en el procedimiento administrativo y, sólo
subsidiariamente, en el ámbito del proceso judicial, cuando, en principio, toda resolución
administrativa es susceptible de ser impugnada en sede jurisdiccional.

Evidentemente, se trata de una interpretación que no guarda relación con el principio del
Estado de derecho, que, como se ha dicho, garantiza a los individuos que la solución de
sus conflictos –con el Estado o con otros particulares– puedan dilucidarse ante un tribunal
de justicia competente, independiente e imparcial. Es en relación con el tercero imparcial,
esto es, con referencia al órgano judicial, que el legislador debe garantizar la existencia,
cuando menos, de una dualidad de instancias de resolución de conflictos, así como los
medios (impugnatorios) apropiados para posibilitar su acceso.

Naturalmente, los órganos y tribunales administrativos no satisfacen esas condiciones de

imparcialidad e independencia, pues se trata de entes que, o forman parte de la estructura
organizativa del órgano cuyo acto administrativo se reclama, o pertenecen, en general, al
Poder Ejecutivo. Precisamente porque los órganos administrativos no cumplen esas
garantías mínimas que debe observar el ente que resuelva el conflicto, es que, al tiempo de
considerarse el agotamiento de la vía administrativa como un derecho del particular
[derecho que se traduce en evitarle el acceso a la justicia ordinaria si puede resolver su
conflicto con la administración estatal en dicha sede], dicha vía, cuando se fija su
agotamiento de manera obligatoria, debe contemplarse de manera tal que no pueda
considerarse un privilegio del Estado o, acaso, como una medida que, irrazonable y
desproporcionadamente, disuada, imposibilite o impida el acceso del particular a un tribunal
de justicia.

En ese sentido, estima el Tribunal Constitucional que, si el legislador prevé la

obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, una exigencia derivada del derecho
de acceso a la justicia es que éste sea configurado de la manera más breve como sea
posible, pues de ese modo se optimiza mejor el principio pro actione.

De ahí que si la introducción del recurso de revisión a través de la Ordenanza Municipal

impugnada no puede justificarse so pretexto de garantizarse el derecho a la pluralidad de

10
 instancias, este Tribunal considere que el análisis de su validez constitucional debe
efectuarse, por un lado, en relación con la garantía de la autonomía municipal y, por otro,
frente al contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia.

§3. Recurso de revisión, órganos administrativos con competencia nacional y autonomía

municipal
4. La autonomía municipal constituye, en esencia, una garantía institucional, esto es, un
instituto constitucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide que el
legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la institución
de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y persigue
asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean
trastocados de forma que la conviertan en impracticable o irreconocible.

La autonomía municipal supone capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo,

político y económico de las municipalidades, sean éstas provinciales o distritales.
Ciertamente, la garantía de la autonomía municipal no impide que el legislador nacional
pueda regular su régimen jurídico, siempre que, al hacerlo, se respete su contenido
esencial. En este contexto, respetar el contenido esencial de la institución
constitucionalmente garantizada quiere decir no sujetar o condicionar la capacidad de
autodesenvolvimiento pleno de los gobiernos locales a relaciones que se puedan presentar
como injustificadas o irrazonables.

Por consiguiente, ha de tratarse de relaciones que sean, en lo fundamental, de

coordinación y, sólo excepcionalmente, de subordinación, en aquellos casos en que la
Constitución expresamente lo permita, a fin de que la capacidad de autodesenvolvimiento
no termine vaciada de contenido. Autonomía no significa autarquía; por ello, cuando a un
órgano se le reconoce tal garantía institucional, se le impone implícitamente que dicha
capacidad de autonormación y administración deba realizarse dentro del ordenamiento
jurídico y, en particular, dentro de los límites constitucionalmente establecidos. Y es que la
capacidad de autogobierno, esto es, el desenvolvimiento con libertad y discrecionalidad, no
significa dejar de pertenecer a una estructura general de la cual se forma parte en todo
momento, que está representada por el Estado y por el ordenamiento jurídico que lo rige.
Por su propia naturaleza, la autonomía hace referencia a un poder limitado, en el que se
ejercita un conjunto de atribuciones, pero respetando el principio de unidad del Estado, al
que se refiere el segundo párrafo del artículo 43.° de la Constitución.

El demandante ha sostenido que se viola esa autonomía municipal, pues con la

introducción del recurso de revisión en el procedimiento administrativo municipal, se
posibilita que la Municipalidad de Lima Metropolitana pueda revisar las decisiones de las
distritales, más allá de las estrictamente necesarias y de las que se encontraban reguladas
por la Ley Orgánica de Municipalidades, N.° 23853, produciéndose de ese modo “un
vaciamiento del contenido esencial de la autonomía municipal distrital, puesto que
cualquier decisión de dichos gobiernos locales podrá ser revisada por la Municipalidad
Provincial de Lima”.

5. En opinión del demandante, el recurso de revisión no es inconstitucional per se, pues ya

el artículo 11° de la Ley Orgánica de Municipalidades, ahora derogada, lo había previsto, al
prescribir que las municipalidades provinciales son “competentes [...] para pronunciarse en
forma previa o para revisar, según sea el caso, toda disposición que las municipalidades
distritales adopten sobre las materias a que este artículo se refiere”. Dicha disposición, a su
juicio, prevé “mecanismos de armonización de las decisiones de la administración
municipal distrital, respecto a materias que eventualmente podrían incidir más allá del
ámbito territorial de los distritos. Por ejemplo, en cuestiones de urbanismo, turismo,
servicios públicos, determinación de los linderos de los distritos, entre otras”.

Lo inconstitucional, a criterio del demandante, es que se haya establecido un recurso de

revisión fuera de los alcances contemplados por la Ley Orgánica de Municipalidades, en
analogía con el recurso previsto en su momento en el artículo 100° del Decreto Supremo
N.° 02-94-JUS.

11
6. Por lo que hace a la segunda motivación, el Tribunal comparte los criterios expresados
por el demandante. En efecto, en el ordenamiento administrativo común, el recurso de
revisión (al cual remite el artículo 1° de la Ordenanza Municipal N.° 290, esto es, al artículo
100.° del Decreto Supremo N.° 02-94-JUS, hoy regulado por el artículo 210.° de la Ley N.°
27444) ha sido configurado como un medio impugnatorio de carácter excepcional, en virtud
del cual se permite que una decisión pueda ser revisada, en tercera instancia, por una
autoridad administrativa de competencia nacional.

Se trata de un medio impugnatorio de carácter excepcional, pues su procedencia se ha

previsto contra “actos administrativos firmes emanados de las entidades descentralizadas
del poder”, a fin de que, “con criterio unificador”, una autoridad superior, de competencia
nacional, verifique la “legalidad de las actuaciones de las autoridades subalternas”. Tiene
su “ambiente natural en aquellas estructuras organizacionales que han seguido técnicas de
descentralización y desconcentración territorial creando dependencias con competencias
sujetas a tutela a cargo de otros funcionarios con autoridad de nivel nacional” (Juan Carlos
Morón, Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, Lima, 2001,
460-461).

7. Evidentemente, de la existencia de autoridades administrativas con alcance nacional y de

que las mismas puedan conocer recursos de revisión, con objeto de controlar la legalidad
de la actuación administrativa subordinada, no sigue que toda la Administración Pública
tenga el mismo tipo de estructura, pues existen instituciones que, por su propia naturaleza,
como los gobiernos locales, no sólo tienen una competencia espacial más restringida, sino,
incluso, gozan de autonomía administrativa, económica y política.

No es ese el caso, desde luego, de las municipalidades, pues cualquiera que sea su
naturaleza (municipalidad provincial, distrital o de centro poblado menor), entre ellas no
existen relaciones de subordinación, sino, como indica el reformado artículo 194° de la
Constitución, una garantía de desenvolvimiento autónomo en lo administrativo, económico y
político.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera, prima facie, que cualquier analogía que
se haga del recurso de revisión establecido en el artículo 1° de la Ordenanza N.° 290 con el
que se encontraba previsto en el artículo 100° del Texto Único Ordenado de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N.°
02-94-JUS (hoy regulado por el artículo 210° de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General), resulta sencillamente inadmisible, dada su manifiesta irracionalidad
y violación de la autonomía municipal.

Sin embargo, ello no autoriza a que se declare la inconstitucionalidad de toda la disposición,

sino sólo de aquella parte de la disposición (del artículo 1° de la Ordenanza N.° 290) que
señala: “[...] previsto en el Artículo 100.° del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos aprobado por Decreto Supremo N.° 02-94-
JUS”.

§4. El recurso de revisión y la ley orgánica de municipalidades

8. Como se ha indicado anteriormente, el demandante ha alegado que el recurso de revisión

regulado en el artículo 1° de la Ordenanza impugnada, también inconstitucional, porque se
había contemplado como un medio impugnatorio que escapaba a los alcances de lo previsto en
el artículo 11° de la Ley Orgánica de Municipalidades derogada.

Desvinculado del recurso de revisión regulado por la Ley del Procedimiento Administrativo
General, cabe ahora que este Tribunal analice si es inconstitucional que en sede del
procedimiento administrativo municipal se haya previsto el recurso de revisión cuestionado.

El demandante ha aducido que es inconstitucional el establecimiento del recurso de

revisión no tanto porque éste se prevea en el procedimiento administrativo municipal, sino
por los términos generales en los que se ha establecido. En efecto, dice el demandante
que es inconstitucional, “por cuanto establece de manera general que cualquier decisión

12
 que éstas expidan en segunda instancia puede ser impugnada ante la Municipalidad
Provincial de Lima vía recurso de revisión [...]”.

El artículo 1° de la Ordenanza N.° 290 prevé: “Declarar que procede el recurso

extraordinario de revisión [...], contra las resoluciones emitidas en segunda instancia por las
Municipalidades Distritales de la provincia de Lima”.

9. Evidentemente, del tenor del artículo 1° de la Ordenanza N.° 290 se podría inferir que,
con carácter general, se ha habilitado una vía e instancia superior de impugnación de
cualquier clase de decisiones administrativas emitidas en segunda instancia por las
municipalidades distritales. Tal interpretación, y su eventual aplicación, ciertamente
comprometerían la autonomía administrativa de las municipalidades distritales. Y la
afectarían porque, después de la entrada en vigencia de dicha disposición con fuerza de
ley, un problema como la sanción a un servidor de la municipalidad distrital, luego de ser
resuelto por las instancias competentes de la municipalidad distrital, debería revisarse en
sede administrativa por la Municipalidad Metropolitana de Lima, la que revocaría o
modificaría un acto expedido por aquélla.

Pero no sólo se trata de un problema relacionado con la autonomía municipal, ya que

también se encuentra estrechamente vinculado al derecho de acceso a la justicia, pues
sucede que, vistas las cosas desde la perspectiva del particular, con la exigencia de
interposición del recurso de revisión para agotar debidamente la vía administrativa
municipal, se limita la posibilidad de acceder a un tribunal de justicia a fin de que determine
la legitimidad o no del acto que eventualmente le causó agravio.

§5. Derecho de acceso a la justicia y recurso de revisión

10. El Tribunal Constitucional ha sostenido en innumerables oportunidades que el derecho de

acceso a la justicia es un componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional
reconocido en el inciso 3 del artículo 139° de la Constitución. Dicho derecho no ha sido
expresamente enunciado en la Carta de 1993, pero ello no significa que carezca del mismo
rango, pues se trata de un contenido implícito de un derecho expreso.

Mediante el referido derecho se garantiza a todas las personas el acceso a un tribunal de

justicia independiente, imparcial y competente para la sustanciación “de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”, como lo señala el
artículo 8.1 de la Convención Americana de Derecho Humanos.

Sin embargo, su contenido protegido no se agota en garantizar el “derecho al proceso”,

entendido como facultad de excitar la actividad jurisdiccional del Estado y de gozar de
determinadas garantías procesales en el transcurso de él, sino también garantiza que el
proceso iniciado se desarrolle como un procedimiento de tutela idóneo para asegurar la
plena satisfacción de los intereses accionados. En este sentido, su contenido
constitucionalmente protegido no puede interpretarse de manera aislada respecto del
derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva”, pues, como lo especifica el artículo 25.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, debe garantizarse el derecho de acceder a
un “recurso efectivo”, lo que supone no sólo la posibilidad de acceder a un tribunal y que
exista un procedimiento dentro del cual se pueda dirimir un determinado tipo de
pretensiones, sino también la existencia de un proceso rodeado de ciertas garantías de
efectividad e idoneidad para la solución de las controversias.

11. Como sucede con todos los derechos fundamentales, el de acceso a la justicia tampoco es
un derecho ilimitado cuyo ejercicio no pueda restringirse; sin embargo, siendo posible
establecer restricciones a su ejercicio, ellas no pueden afectar su contenido esencial. La
exigencia del respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales no se deriva
de la existencia de una cláusula que, ex profeso, lo señale así, sino, básicamente, del
diverso nivel en el que opera el Poder Constituyente (que los reconoce en normas
constitucionales) y los poderes constituidos (que sólo pueden limitarlos en virtud de leyes
cuya validez depende de su conformidad con la Norma Suprema del Estado).

13
12. De primera intención, debe empezarse por afirmar que el establecimiento de cualquier
requisito para poder iniciar un proceso judicial importa, per se, una limitación del derecho de
acceso a la justicia. Este derecho, como se ha dicho, garantiza, en su contenido inicial, el
poder de acceder a un tribunal de justicia. Sin embargo, la garantía de acceso a un tribunal
de justicia no “comporta obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulen,
sino el derecho a que se dicte una resolución en Derecho, siempre que se cumplan los
requisitos procesales” (Jesús González Pérez, El derecho a la tutela jurisdiccional, Editorial
Civitas, Madrid 2001, pág. 73).

Los requisitos procesales o las condiciones legales que se puedan establecer a fin de
ejercerse el derecho de acción, constituyen, prima facie, límites al derecho de acceso a la
justicia. Para que éstos sean válidos, como se ha adelantado, es preciso que respeten su
contenido esencial. Evidentemente, no están comprendidos en los límites justificados por el
ordenamiento, aquellos requisitos procesales que, so pretexto de limitar el derecho de
acceso a la justicia, introduzcan vías y mecanismos que impidan, obstaculicen o disuadan,
irrazonable y desproporcionadamente, el acceso al órgano judicial.

Lo que significa que, si el derecho de acceso a la justicia “no comporta obtener una decisión
acorde con las pretensiones que se formulen, sino el derecho a que se dicte una resolución
en Derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales”, no todos los requisitos
procesales que la ley prevea, por el solo hecho de estar previstos en la ley o en una norma
con rango de ley, son de suyo restricciones ad initio plenamente justificadas.

13. Evidentemente, la disposición impugnada intensifica la limitación de ese derecho de

acceso a la justicia; y la intensifica, pues con el establecimiento del recurso de revisión se
posterga en el tiempo el acceso del administrado a un tribunal de justicia para dirimir sobre
la legitimidad o no del acto expedido por una municipalidad distrital. Y es que el
establecimiento de dicho recurso de revisión supone que, una vez agotada la última
instancia administrativa de la municipalidad distrital, el vecino todavía tenga que recurrir a
la Municipalidad Metropolitana de Lima, haciendo ejercicio obligatoriamente del recurso de
revisión, con la consecuencia de que, si no lo hace, el juez no podrá expedir una sentencia
sobre el fondo de la cuestión litigiosa, precisamente porque no se ha satisfecho una
condición de la acción.

14. ¿Pero lo hace irrazonablemente? El Tribunal Constitucional considera que el recurso de

revisión regulado en el artículo 1° de la Ordenanza N.° 290 no se justifica de cara a las
sustanciales modificaciones que, en este ámbito, se han efectuado en la nueva Ley
Orgánica de Municipalidades, N.° 27972, cuyo artículo 50°, en armonía con la exigencia
señalada en el penúltimo párrafo del fundamento 3 de esta sentencia, ha previsto que “La
vía administrativa se agota con la decisión que adopte el alcalde, con excepción de los
asuntos tributarios y lo estipulado en el artículo siguiente”.

15. Y es que si el establecimiento del recurso de revisión no se deriva tanto de que con él se
garantice el derecho a la pluralidad de instancias en sede administrativa (que, como se ha
dicho, no es extrapolable al caso del procedimiento administrativo), la obligación de tener
que interponerse necesariamente, sólo puede justificarse cuando con él se persigue
alcanzar fines constitucionalmente legítimos, que, además, han sido previstos en un acto
legislativo que goce de las características de generalidad y de igualdad en el tratamiento
del ejercicio de los derechos fundamentales.

Ausente el artículo 11° de la Ley Orgánica de Municipalidades derogada, que permitía el

recurso de revisión con carácter excepcional y sobre materias de competencia compartida,
este Tribunal considera que es inconstitucional que el artículo 1° y, por extensión, los
artículos 2°, 3° y 4° de la Ordenanza N.° 290, expedida por la Municipalidad de Lima
Metropolitana, restrinjan el derecho de acceso a la justicia.

14
16. De otro lado, no escapa a este Colegiado que, conforme al artículo 154° de la Ley N.°
27972, la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción, en las materias de su
competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en la provincia de Lima, y que,
en concordancia con el artículo 161º de la citada ley, tales competencias en modo alguno
están referidas a la posibilidad de que la Municipalidad Metropolitana conozca, en vía de
revisión, de los recursos impugnativos que se interpongan contra los actos administrativos
de las municipalidades distritales de su circunscripción.

17. En tal sentido, cabe tener presente no sólo el precitado artículo 161º (respecto de las
competencias y funciones metropolitanas especiales), sino también el artículo 124º de la
Ley N.° 27972, que establece que entre las municipalidades existen relaciones de
coordinación, cooperación o asociación para la ejecución de obras o prestación de
servicios, dentro del ámbito de sus competencias. Tales dispositivos son plenamente
concordantes con el contenido del primer párrafo del artículo 194º de la Constitución, en
tanto que la precitada norma especifica que las municipalidades provinciales y distritales
tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones conferidas

por la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

FALLA
Declarando FUNDADA la demanda interpuesta y, en consecuencia, INCONSTITUCIONALES
los artículos 1°, 2°, 3° y 4° de la Ordenanza N.° 290, expedida por la Municipalidad
Metropolitana de Lima, de fecha 18 de setiembre de 2000, y publicada en el diario oficial El
Peruano el 3 de diciembre de 2000. Dispone la notificación a las partes y su publicación en el
mencionado Diario Oficial.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

• Contenido de la autonomía:
Procedibilidad de Ejecución Coactiva

EXPEDIENTE N.º 0015-2005-PI/TC

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 5 días del mes de enero de 2006, el Tribunal Constitucional en sesión
de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados García Toma, Presidente;
Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

15
 Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Metropolitana de
Lima, representada por su alcalde, Óscar Luis Castañeda Lossio, contra el artículo 1.º de la Ley
N.º 28165, que modifica el inciso e) del numeral 16.1 del artículo 16º; el numeral 23.3 del
artículo 23º y el numeral 28.1 del artículo 28º de la Ley N.° 26979, de Procedimiento de
Ejecución Coactiva.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de inconstitucionalidad

Demandante : Municipalidad Metropolitana de Lima, representada

por su alcalde, Óscar Luis Castañeda Lossio

Demandado : Congreso de la República

Normas constitucionales cuya

vulneración se alega : Artículos 194º y 195º de la Constitución, referidos a
la autonomía y competencia de los gobiernos locales

Petitorio : Que se declare la inconstitucionalidad de las

modificaciones efectuadas por el artículo 1º de la Ley
N.º 28165 al inciso e) del numeral 16.1 del artículo
16º; el numeral 23.3 del artículo 23º y el numeral
28.1 del artículo 28º de la Ley N.° 26979, de
Procedimiento de Ejecución Coactiva.

III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Ley N.° 28165, que mediante su artículo 1.º modifica diversos artículos de la Ley N.º
26979, de Procedimiento de Ejecución Coactiva

Artículo 1.- Modifícanse los artículos 1, 2, 3, 13, 14, 15, 16, 18, 22, 23, 25, 28, 31, 33 y 38 de
la Ley Nº 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, en los términos siguientes:

Artículo 16.- Suspensión del procedimiento

16.1. Ninguna autoridad administrativa o política podrá suspender el Procedimiento,

con excepción del ejecutor que deberá hacerlo, bajo responsabilidad, cuando:
(...)
e) Se encuentre en trámite o pendiente de vencimiento el plazo para la
presentación del recurso administrativo de reconsideración, apelación, revisión
o demanda contencioso- administrativa presentada dentro del plazo
establecido por ley contra el acto administrativo que sirve de título para la
ejecución, o contra el acto administrativo que determine la responsabilidad
solidaria en el supuesto contemplado, numeral 18.3, de la presente ley (...).

Artículo 23.- Revisión judicial del procedimiento

23.3 La sola presentación de la demanda de revisión judicial suspenderá

automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva hasta
la emisión del correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior, siendo
de aplicación lo previsto en el artículo 16°, numeral 16.5, de la presente ley.

16
 El obligado o el administrado al cual se imputa responsabilidad solidaria sujeto
a ejecución coactiva, entregará a los terceros copia simple del cargo de
presentación de la demanda de revisión judicial, la misma que constituirá
elemento suficiente para que se abstengan de efectuar retenciones y/o
proceder a la entrega de los bienes sobre los que hubiere recaído medida
cautelar de embargo, así como efectuar nuevas retenciones, bajo
responsabilidad, mientras dure la suspensión del procedimiento”.

Artículo 28.- Medidas cautelares previas

28.1 Los Ejecutores coactivos únicamente podrán ejecutar, en calidad de

medida cautelar previa, el embargo en forma de intervención en información
previsto en el artículo 33°, literal a), de la presente ley, debiendo cumplir con
los requisitos previstos en el artículo 13° (...).

IV. ANTECEDENTES

1. Demanda

Con fecha 19 de mayo de 2005, la Municipalidad Metropolitana de Lima interpone demanda de

inconstitucionalidad contra “(...) los artículos 16.1, inciso e), 23.3 y 28.1 de la Ley N.° 28165, de
fecha 16 de diciembre de 2003” (sic); debiéndose entender que la demanda se interpone contra
el artículo 1º de la Ley N.º 28165, que modifica, entre otros, el inciso e) del numeral 16.1 del
artículo 16º; el numeral 23.3 del artículo 23º y el numeral 28.1 del artículo 28º de la Ley de
Procedimiento de Ejecución Coactiva N.° 26979.

El demandante alega los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

Que el inciso e) del numeral 16.1, modificado por la Ley N.° 28165, dispone la
suspensión del procedimiento de ejecución coactiva con la sola presentación de la
demanda contencioso- administrativa, ocasionando que las acreencias a favor de su
representada se dilaten y corran riesgo, además de restringir el cumplimiento de las
normas de competencia municipal y las rentas asignadas a los gobiernos locales.

Que el referido numeral 23.3 permite la suspensión del procedimiento de ejecución

coactiva con la simple presentación de la demanda “contencioso administrativa” (sic) [se
refiere a la demanda de revisión judicial], sin mediar solicitud cautelar, y, por consiguiente,
sin previa evaluación de los presupuestos procesales del fumus boni iuris y perículum in
mora, transgrediendo así el artículo 195° de la Constitución.

Que la modificación efectuada por la Ley N.º 28165 al numeral 28.1 de la Ley N.° 26979
incorpora una limitación a las facultades del Ejecutor Coactivo, pues únicamente podrá
ejecutar, en calidad de medida cautelar previa, el embargo en forma de intervención en
información.

Que el propósito de las modificaciones introducidas por la Ley N.° 28165 es restringir y
debilitar las facultades de la Administración Pública en materia de ejecución forzosa de sus
propios actos; así como facilitar la injerencia judicial en el procedimiento de ejecución
coactiva.

Que el inciso e) del numeral 16.1; así como los numerales 23.3 y 28.1 de la Ley N.°
26979, modificados por la Ley N.º 28165, vulneran su autonomía como gobierno local,
reconocida en el artículo 194° de la Constitución Política del Perú.

La inconstitucionalidad de las normas se produce también por el vaciamiento del núcleo

esencial de la institución de la cobranza o ejecución coactiva.

2. Contestación de la demanda

17
Con fecha 22 de agosto de 2005, el apoderado del Congreso de la República contesta la
demanda y solicita que sea declarada infundada, sosteniendo que la Ley N.º 28165, que
modifica diversos artículos de la Ley N.º 26979, no contraviene la Constitución por el fondo ni
en lo referido a su aprobación, promulgación o publicación, de modo que no se configuran las
causales establecidas en el artículo 75º del Código Procesal Constitucional.

El demandado aduce los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Que la ejecución coactiva constituye un resabio del sistema monárquico que la

legislación viene tolerando excepcionalmente, pero compatibilizándolo con el Estado
Constitucional de Derecho y, en particular, con los Derechos Fundamentales. En este
sentido, la llamada “autotutela ejecutiva” no es la regla sino la excepción, es decir, las
entidades administrativas no cuentan intrínsecamente con un poder o un derecho de
ejecutar sus actos mediante la coacción, sino que dicha potestad deberá ser expresamente
atribuida por la Constitución y las Leyes.

Que las modificaciones introducidas por la Ley N.° 28165 a la Ley N.° 26979 están
sustentadas en la adaptación de la autotutela administrativa al Régimen Constitucional de
Derecho, actualmente vigente. Se fortalece así el proceso de racionalidad democrática
frente a las reglas del sistema absolutista, procediendo a perfilarse como ente director de la
actuación administrativa el respeto a los derechos constitucionales de los administrados.

Las modificaciones de los artículos de la Ley N.° 26979, efectuadas por la Ley N.º
28165, materia de la demanda de inconstitucionalidad, se fundamentan en la necesidad de
garantizar el derecho a un Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva de los ciudadanos
(artículos 25° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 139° de nuestra
Constitución).

Que, con relación a la alegada inconstitucionalidad del numeral 23.3 del artículo 23.º de
la Ley N.º 26979, modificado por la Ley N.º 28165, se ha producido la cosa juzgada, pues
ya ha sido objeto de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad de
Cañete, la cual fue declarada infundada por este Colegiado en la sentencia recaída en el
Exp. 0026-2004-AI/TC.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES DE PRONUNCIAMIENTO

En la presente sentencia, este Tribunal considera que, respecto a la inconstitucionalidad del

inciso e) del numeral 16.1 del artículo 16º; del numeral 23.3 del artículo 23º y del numeral 28.1
del artículo 28º de la Ley N.° 26979, de Procedimiento de Ejecución Coactiva, modificados por
la Ley N.º 28165, deben dilucidarse los siguientes temas:

1. Si la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva, a raíz de la presentación de

las demandas contencioso-administrativa o de revisión judicial, vulnera la autonomía y
competencia de los gobiernos locales previstas en los artículos 194º y 195º de la
Constitución.

2. Si la restricción del número de medidas cautelares previas ejecutables, prevista en el

cuestionado numeral 28.1 del artículo 28º, vulnera la autonomía y competencia de los
gobiernos locales prevista en los artículos 194° y 195.º de la Constitución.

3. Si las modificaciones efectuadas por la Ley N.º 28165 a los referidos artículos de la Ley
N.º 26979 producen “el vaciamiento del núcleo de la institución de la cobranza o ejecución
coactiva” (sic).

VI. FUNDAMENTOS

§1. Sobre el artículo 23º, numeral 23.3 de la Ley N.º 26979, modificado por la Ley N.º
28165 y la “cosa juzgada”

18
1. Este Tribunal, mediante sentencia recaída en el Expediente 0026-2004-AI/TC, de fecha
28 de setiembre del 2004, declaró infundada la acción de inconstitucionalidad presentada
contra el artículo 23º de la Ley N.º 26979, modificada por la Ley N.º 28165. Esta
circunstancia, tal como lo ha advertido la parte demandada, podría configurar el supuesto
de cosa juzgada en el extremo de la presente demanda concerniente a la alegada
inconstitucionalidad del numeral 23.3 del artículo 23º de la citada Ley N.º 26979. Este
Tribunal procederá a analizar si se configura, o no, el mencionado supuesto.

2. Al respecto, este Colegiado estima que entre la STC 0026-2004-AI/TC y la actual acción
de inconstitucionalidad presentada, signada con el N.º 0015-2005-PI/TC, no existe
identidad en el elemento relativo a la disposición objeto de examen de constitucionalidad –
petium–, pues en la primera de ellas se cuestionó el primer párrafo del artículo 23º de la
Ley N.º 26979, modificada por la Ley N.º 28165, alegándose que con la revisión judicial del
procedimiento coactivo se dejaría sin valor los actos administrativos que determinan la
deuda tributaria y administrativa establecida por los municipios, mientras que en la
segunda se observa el numeral 23.3 del citado artículo, que dispone la suspensión
automática del referido procedimiento coactivo con la sola presentación de la demanda de
revisión judicial; por lo que, en el presente caso, no se configura el supuesto de cosa
juzgada, debiendo proceder este Tribunal a examinar la constitucionalidad de la norma
cuestionada.

§2. La autonomía y competencia de los gobiernos locales previstas en los artículos 194º
y 195º de la Constitución
1. Definición de autonomía

3 En el artículo 8º de la Ley de Bases de la Descentralización N.º 27783 se ha definido a la

autonomía como “(…) el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles,
de normar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia. Se sustenta en
afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y
gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nación. La
autonomía se sujeta a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional
respectivas”.

4 Por su parte, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N.° 27972, Orgánica de
Municipalidades, señala que la autonomía que la Constitución Política del Perú consagra
en favor de las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno,
administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico.

5. En el caso de la autonomía municipal, este Tribunal, en el Exp. 0013-2003-AI/TC, ha

precisado que “(…) frente a la diversidad de significados y contenidos de la garantía
institucional de la autonomía municipal, deben tenerse en consideración, principalmente:

“(…)

a) El contenido subjetivo u organizativo de la autonomía: la existencia de las

municipalidades;

b) El contenido objetivo o sustantivo de la autonomía, esto es, la autonomía como

garantía de la gestión de los asuntos que interesen a la comunidad local, y

c) El contenido institucional de la autonomía, que hace referencia a la posición de las

municipalidades en el desempeño de sus funciones, es decir, la autonomía como
ejercicio bajo la propia responsabilidad del ámbito de funciones públicas confiado
por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e independencia que
caracteriza la posición de la actuación de las municipalidades frente a injerencias de
instancias superiores [Antonio Faulo Loras. “Fundamentos constitucionales de la
autonomía local”. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 256-257].”

2. Ámbitos de la autonomía municipal

19
6. La garantía institucional de la autonomía municipal aparece en el artículo 194° de la
Constitución Política, modificado por la Ley N.° 27680, que enuncia que “Las
municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen
autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia (...)”.

Esta garantía permite a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en dichos
ámbitos; es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que
constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las potestades necesarias que
garanticen su autogobierno.

En la misma línea, la Ley Orgánica de Municipalidades ha señalado, en su artículo II, que

“[L]os gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa”.

Sobre las dimensiones de la autonomía municipal, la Ley de Bases de la Descentralización

ha desarrollado el contenido de cada uno de estos ámbitos. Al respecto, define:

- Autonomía política
Consiste en la facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas en los
asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a través de sus
órganos de gobierno y desarrollar las funciones que les son inherentes.

- Autonomía administrativa
Viene a ser la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los
servicios públicos de su responsabilidad.

- Autonomía económica
Consistente en la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos
propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestión
Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone
reconocer el derecho de percibir los recursos que les asigne el Estado para el
cumplimiento de sus funciones y competencias.

7. Sobre los ámbitos de la autonomía municipal, este Tribunal, en la sentencia recaída en el

Exp. 007-2002-AI/TC, fundamento 9, manifestó que «El artículo 191° de la Constitución
[ahora artículo 194º, en aplicación de la Ley N.º 27680] garantiza el instituto constitucional
de la autonomía municipal, en sus ámbitos político, económico y administrativo, en los
asuntos de su competencia.

Asimismo, este Colegiado ha sostenido, en la sentencia recaída en el Exp. 0007-2001-

AA/TC, que mediante la autonomía municipal se garantiza a los gobiernos locales
“desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos
(entre ellos, los legislativos) (...). Sin embargo, autonomía no debe confundirse con
autarquía, pues desde el mismo momento en que aquella le viene atribuida por el
ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurídico.
Como ya lo precisara este Supremo Tribunal, autonomía “[N]o supone autarquía funcional
al extremo de que de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación
parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra
inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea
autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede
apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a este y, por
supuesto, a aquel [Fund. Jur. 6, STC 007-2001-AI/TC]».

3. Autonomía municipal y el principio de unidad del Estado

8. Tal como el Tribunal Constitucional lo ha expuesto en su jurisprudencia, en el ejercicio de

la garantía constitucional-institucional de autonomía, los gobiernos locales se encuentran
vinculados por el principio de unidad del Estado, que se encuentra consagrado tanto en el
artículo 43° de la Constitución, en cuanto declara que “(...) El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo, descentralizado y se organiza según el principio de

20
 separación de poderes”; como en su artículo 189°, que dispone que “El territorio de la
República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas
circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en
los términos que establecen la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del
Estado y de la Nación”.

4. Límites a la autonomía municipal

9. La autonomía municipal no puede ser ejercida de manera irrestricta, pues tiene ciertos
límites que los gobiernos locales deben tomar en cuenta en su ejercicio. Sobre el tema
abordado, el Tribunal ha expresado, en la STC 0038-2004-AI/TC, que “[S]i bien la
Constitución ha establecido que los gobiernos locales gozan de la garantía institucional de
la autonomía municipal en materia política, económica y administrativa, y que, además,
son competentes para aprobar su organización interna y su presupuesto, ello no implica
que tales organismos gocen de una irrestricta discrecionalidad en el ejercicio de tales
atribuciones, toda vez que, conforme al principio de unidad de la Constitución, esta debe
ser interpretada como un todo, como una unidad donde todas sus disposiciones deben ser
entendidas armónicamente”.

10. Los gobiernos locales deben tener en cuenta, en el desarrollo de sus actividades, además
de la Constitución, normas como la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, que en el
artículo VIII de su Título Preliminar dispone que “Los gobiernos locales están sujetos a las
leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política
del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público. (...) Las
competencias y funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas
y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo”.

11. Este Tribunal, en la sentencia recaída en el Exp. 0012-1996-I/TC, ha precisado el carácter

restringido del concepto de autonomía de los órganos creados por la Constitución,
estableciendo que “(...) la autonomía es la capacidad de autogobierno para desenvolverse
con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la
cual en todo momento se forma parte, y que está representada no solo por el Estado sino
por el ordenamiento jurídico que rige a este”. En ese sentido, debe entenderse que dicha
autonomía debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal”.

12. Asimismo, en la STC 510-2004-AA/TC, fundamento 2, este Colegiado manifestó: “(...) En

la sentencia recaída en el Exp. 007-2002-AI/TC, este Tribunal ha precisado que la
Constitución garantiza la autonomía municipal, en sus ámbitos político, económico y
administrativo, en los asuntos de su competencia, por lo que un ejercicio enmarcado en tal
premisa no puede vulnerar ni amenazar, per se, derechos constitucionales, salvo que
dicho ejercicio se efectúe al margen del ordenamiento jurídico, y lesione derechos de los
administrados u otros entes estatales o privados”.

§3. La autonomía y competencia municipal y el caso concreto: el inciso e) del

numeral 16.1 del artículo 16º y el numeral 23.3 del artículo 23º de la Ley N.° 26979,
modificados por la Ley N.º 28165

13. La demandante considera que la norma impugnada vulnera la autonomía política,

económica y administrativa municipal, en tanto dichas normas están ocasionando que las
acreencias a favor de las entidades o las obligaciones de hacer o no hacer dispuestas por
la autoridad administrativa dentro de un debido procedimiento administrativo se dilaten
debido a que la ejecución de las mismas dependerá de si el obligado (administrado)
presenta, o no, una demanda contencioso administrativa o una demanda de revisión
judicial, con lo cual se suspende el procedimiento de ejecución coactiva; situación que, a
su entender, implica restringir la actuación de los gobiernos locales y elcumplimiento de las
normas de competencia municipal.

14. Este Tribunal no comparte los argumentos esgrimidos por la demandante, pues considera
que la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva hasta que en sede judicial se

21
 dirima sobre la demanda contencioso-administrativa1 planteada contra el acto
administrativo que sirve de título para la ejecución o hasta que la Corte Superior se
pronuncie en el proceso de revisión judicial2 interpuesto por el administrado, en modo
alguno atenta contra la facultad municipal de adoptar las políticas, planes y normas en
asuntos de su competencia (autonomía política), ni de organizarse internamente
(autonomía administrativa); es decir, tal medida no interfiere en la capacidad de las
municipalidades de desenvolverse con plena libertad en los aspectos políticos y
administrativos.

15. Tampoco se viola su autonomía económica ni se vulnera la competencia de los gobiernos

locales para administrar sus bienes y rentas (artículo 195º, numeral 3, de la Constitución),
pues si bien es cierto que la suspensión de la tramitación del procedimiento de ejecución
coactiva implica –en los dos casos previstos por la ley modificatoria– la dilación del pago
de las acreencias a favor de las municipalidades, tal restricción es legítima, pues se orienta
a proteger, entre otros, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del administrado. Tal
autonomía y competencia no pueden ser ejercidas de manera irrestricta, sino que tienen
ciertos límites que los gobiernos locales deben tomar en cuenta en su ejercicio, los que no
pueden vulnerar ni amenazar, per se, derechos constitucionales; por el contrario, deben
ser ejercidos de forma tal que garanticen, como se ha señalado, derechos tales como el
debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, conforme se desarrollará in extenso en
los fundamentos siguientes.

La suspensión del procedimiento de ejecución coactiva y el derecho a la tutela judicial

efectiva

16. El derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de
derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier
persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o
disuada irrazonablemente; y el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. El
derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso
3) del artículo 139º de la Constitución. Si bien la citada norma no hace referencia expresa
a la “efectividad” de las resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende de su
interpretación, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
(Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución).

Precisamente, el artículo 8° de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone

que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución o por la ley”; y el artículo 25.1 de la Convención Americana
de Derechos Humanos dispone que “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo,
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención (...)”.

17. De este modo, el derecho a la tutela jurisdiccional no solo implica el derecho de acceso a
la justicia y el derecho al debido proceso, sino también el derecho a la “efectividad” de las
resoluciones judiciales; busca garantizar que lo decidido por la autoridad jurisdiccional
tenga un alcance práctico y se cumpla, de manera que no se convierta en una simple
declaración de intenciones.

18. El referido derecho también se encuentra recogido en el segundo párrafo del inciso 2) del
mismo artículo 139º, cuando se menciona que “ninguna autoridad puede (...) dejar sin

1
Demanda que tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la
administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de
los administrados, conforme lo establece el artículo 1º de la Ley N.º 27584, que regula el proceso
contencioso administrativo, en concordancia con el artículo 148.º de la Constitución
2
Proceso en el cual se revisa la legalidad y el cumplimiento, en el inicio y tramitación del procedimiento
de ejecución coactiva, de las normas previstas por la Ley Nº 26979

22
 efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su
ejecución”.

En efecto, tal como se expresara en la STC 010-2002-AI/TC, nuestra Carta Fundamental

no solo garantiza un proceso “intrínsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las
modalidades de su tránsito, sino también (...) capaz de consentir los resultados
alcanzados, con rapidez y efectividad”.

19. Al suspenderse la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva se evita que la

administración ejecute el patrimonio del administrado, situación que garantiza la efectividad
de las decisiones del Poder Judicial.

Evidentemente, las demandas contencioso-administrativas o de revisión judicial del

procedimiento no serían efectivas si la Administración ejecutó coactivamente el
cumplimiento de una obligación antes de conocer el pronunciamiento en sede judicial
sobre la actuación de la Administración Pública o sobre la legalidad y el cumplimiento de
las normas previstas para la iniciación y el trámite del procedimiento de ejecución coactiva.

20. Es decir, las modificaciones introducidas por la norma impugnada no suprimen la

facultad de los gobiernos locales de realizar el cobro de sus acreencias, solo la conservan
pendiente hasta que los procesos entablados sean resueltos jurisdiccionalmente,
impidiendo la ejecución inmediata de las sanciones impuestas por la Administración a fin
de evitar a los administrados perjuicios irreparables o de difícil reparación. En ese sentido,
el inciso e) del numeral 16.1 del artículo 16º y el numeral 23.3 del artículo 23º de la Ley N.°
26979, modificados por el artículo 1º de la Ley N.º 28165, no vulneran los artículos
constitucionales 194º y 195º, referentes a la autonomía y competencia de los gobiernos
locales.

§4. Sobre la medida cautelar de embargo en forma de intervención en información

21. Señala la demandante que el numeral 28.1 del artículo 28º de la Ley N.° 26979,
modificada por la Ley N.º 28165, ha incorporado limitaciones a las facultades del Ejecutor
Coactivo. En el caso concreto, una de ellas consiste en que los ejecutores coactivos
podrán ejecutar como medida cautelar previa, únicamente, la de embargo en forma de
intervención en información.

22. Sostiene la demandante que estas medidas revelan un indubitable propósito de restringir y
hasta debilitar las facultades de la Administración Pública en materia de ejecución forzosa
que, de acuerdo con la Ley Orgánica de Municipalidades N.° 27972 (Ley de Desarrollo
Constitucional), establece una serie de atribuciones y facultades especiales de los
gobiernos locales, entre las cuales mencionan las señaladas en los artículos 46°, 49° y
93°, que facultan al ejecutor para exigir el cumplimiento de las sanciones impuestas por la
autoridad administrativa, así como la clausura de establecimientos, entre otras
obligaciones, acciones que se ven afectadas por la aplicación del modificado numeral 28.1
del artículo 28º de la Ley N.° 26979.

23. El referido numeral 28.1 señala:

Los Ejecutores coactivos únicamente podrán ejecutar, en calidad de medida cautelar

previa, el embargo en forma de intervención en información previsto en el artículo 33°,
literal a), de la presente ley, debiendo cumplir con los requisitos previstos en el artículo
13° (...)

De acuerdo con lo expuesto por artículo 13° de la Ley N.° 26979, también modificado por
el artículo 1° de la Ley N.° 28165 (al que nos remite el precitado numeral 28.1), son
requisitos para las medidas cautelares previas:

13.1. La entidad, previa notificación del acto administrativo que sirve de título para el
cumplimiento de la Obligación y aunque se encuentre en trámite el recurso
impugnatorio interpuesto por el obligado, en forma excepcional y cuando

23
 existan razones que permitan objetivamente presumir que la cobranza coactiva
puede devenir en infructuosa, podrá disponer que el Ejecutor trabe como
medida cautelar previa cualquiera de las establecidas en el artículo 33° de la
presente Ley, por la suma que satisfaga la deuda en cobranza.

13.2. Las medidas cautelares previas, a que se refiere el numeral anterior,

deberán sustentarse mediante el correspondiente acto administrativo y constar
en resolución motivada (en concordancia con lo establecido por el artículo 139
inciso 5) de la Constitución Política del Perú. Son principios y derechos de la
función jurisdiccional [...] la motivación escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención
expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan
[...] que determine con precisión la Obligación debidamente notificada.

13.3. La medida cautelar dispuesta no podrá exceder el plazo de treinta (30) días
hábiles. Vencido dicho plazo la medida caducará, salvo que se hubiere
interpuesto recurso impugnatorio, en cuyo caso se podrá prorrogar por un
plazo máximo de treinta 30 días hábiles, vencidos los cuales caducará en
forma definitiva. Transcurridas las cuarenta y ocho (48) horas de producida la
caducidad, en uno u otro caso, deberá procederse de manera inmediata y de
oficio a dejar sin efecto la medida cautelar y a la devolución de los bienes
afectados por dicha medida. Lo dispuesto resulta de igual aplicación en el caso
de que terceros tengan en su poder bienes del obligado, afectados por
medidas cautelares en forma de secuestro o retención.

13.4. Las medidas cautelares previas trabadas antes del inicio del Procedimiento no
podrán ser ejecutadas, en tanto no se conviertan en definitivas, luego de
iniciado dicho procedimiento y vencido el plazo a que se refiere el artículo 14
de la presente Ley, previa emisión del acto administrativo correspondiente y
siempre que se cumpla con las demás formalidades.

13.5. Mediante medida cautelar previa no se podrá disponer la captura de vehículos

motorizados.

13.6. Cuando la cobranza se encuentra referida a obligaciones de dar suma de

dinero, el Ejecutor levantará en forma inmediata la medida cautelar previa si el
Obligado otorga carta fianza o póliza de caución emitida por una empresa del
sistema financiero o de seguros por el mismo monto ordenado retener, dentro
del plazo señalado en el numeral 13.3.

13.7. El Ejecutor, por disposición de la Entidad, podrá ejecutar las medidas y

disposiciones necesarias para el caso de paralizaciones de obra, demolición o
reparaciones urgentes, suspensión de actividades, clausura de locales
públicos, u otros actos de coerción o ejecución forzada, vinculados al
cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer, y siempre que la
fiscalización de tales actividades sea de competencia de la Entidad y se
encuentre en peligro de salud, higiene o seguridad pública, así como en los
casos en los que se vulnere las normas de urbanismo y zonificación.

13.8. Tratándose del cobro de ingresos públicos a que se refiere el artículo 12,
literales a) y b), de la presente Ley, los gobiernos locales únicamente podrán
ejecutar, en calidad de medida cautelar previa, el embargo en forma de
intervención en información previsto en el artículo 33, literal a), de la presente
ley.

24. Por su parte, el artículo 32° de la Ley N.° 26979, señala, en cuanto a las medidas
cautelares:

24
 Vencido el plazo a que se refiere el artículo 29° de la presente ley, el Ejecutor podrá
disponer se traben como medidas cautelares cualquiera de las previstas en el siguiente
artículo. Para tal efecto:

a) Notificará las medidas cautelares, las que surtirán sus efectos desde el momento
de su recepción, y

b) Señalará cualesquiera de los bienes y/o derechos del obligado, aun cuando se
encuentren en poder de un tercero.

25. Asimismo, el artículo 33° de la Ley N.º 26979 establece que las formas de embargo que
podrá trabar el Ejecutor son las siguientes:

a) En forma de intervención en recaudación, en información o en administración de

bienes, debiendo entenderse con el representante de la empresa o negocio; (...).

26. Este Colegiado estima que, a fin de establecer si existe alguna incompatibilidad entre el
numeral 28.1 del artículo 28º de la modificada Ley N.º 26969 y el artículo 194° de la
Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades N.° 27972, [Ley de Desarrollo
Constitucional, en los artículos 46°, 49° y 93°, en aplicación del denominado “bloque de
constitucionalidad”3, estipulado en el artículo 79° del Código Procesal Constitucionalidad y
que fuera aplicado por este Tribunal en reiterada jurisprudencia (cf. STC 3330-2004-
AA/TC, 0041-2004-AI/TC, 004-2004-CC/TC, etc.)], al ser aquella una norma remisiva, su
lectura debe hacerse en concordancia con los artículos 13º, 32º y 33º del mismo cuerpo
legal.

En cuanto a las medidas cautelares

27. Antes de entrar a dilucidar sobre el tema materia de inconstitucionalidad, es pertinente

precisar algunos conceptos sobre la institución de la medida cautelar. Al respecto,
coincidimos con la doctrina en la definición tradicional de la medida cautelar en tanto el
proceso que, sin ser autónomo, sirve para garantizar el buen fin de otro proceso4,
definición que también resulta aplicable a los procedimientos administrativos como el que
nos ocupa. Las medidas cautelares son acciones destinadas a asegurar el pago de la
deuda mediante la afectación de uno o varios bienes del presunto deudor, ante eventuales
actos del deudor que pudieran obstaculizar su cobranza. Estas medidas serán trabadas
por el ejecutor coactivo, una vez transcurrido el plazo otorgado en la resolución de
ejecución coactiva5.

Presupuestos que debe considerar el Ejecutor Coactivo para decretar una medida
cautelar
28. Una medida cautelar no puede decretarse de manera automática ante la sola petición del
solicitante. Se debe tener en cuenta, por lo menos, dos requisitos mínimos, a saber:
verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Estos requisitos son considerados
básicos pues la doctrina viene estudiando otros elementos o datos para la configuración de
tales medidas, los que no serán desarrollados aquí, al ser suficientes y razonables los
señalados, siempre que sean apreciados con el rigor que ello implica, en concordancia,
además, con lo previsto por nuestro Código Procesal Civil, como norma rectora en materia
procesal civil.

Verosimilitud en el Derecho (fumus bonis iuris)

3
Artículo 79° C.P. Const. “Para apreciar la validez constitucional de las normas, el Tribunal
Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del
Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.
4
Carnelluti, Francesco, Instituciones del Proceso Civil. Vol. I, Ejea, Buenos Aires 1973, pág. 88
5
Nima Nima, Elizabeth, “Las Medidas Cautelares en un Procedimiento de Cobranza Coactiva”, en
Actualidad Tributaria- Actualidad Jurídica N.° 138, pág. 207

25
 Este es un presupuesto básico para obtener una medida cautelar e implica que quien
afirma que existe una situación jurídica pasible de ser cautelada, debe acreditar la
apariencia de la pretensión reclamada, a diferencia de la sentencia favorable sobre el
fondo, la cual se basa en la certeza de tal pretensión.

El peticionario tiene la carga de acreditar, sin control de su contraria, que existe un alto
grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente
reconocerá el derecho en el que se funda la pretensión.

Como bien señala Piero Calamandrei6, “Si para emanar la medida cautelar fuera necesario
un conocimiento complejo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el
mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar
esta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni
siquiera la ventaja de la prontitud”.

Asimismo, y desde el punto de vista opuesto, si solo se exigiera la afirmación de una

situación jurídica cautelable sin que esta apareciese como muy probable, es decir, sin que
pudiese razonablemente preverse que la resolución principal será favorable a quienes
solicitan las medidas cautelares, estas se convertirían en “armas preciosas para el litigante
temerario y en vehículo ideal para el fraude”7.

Peligro en la demora (perículum in mora)

Tal como refiere María Ángeles Jové8, la constatación de un peligro de daño jurídico,
derivado del propio retraso en la administración de justicia, es el fundamento indiscutible
de la tutela cautelar. Señala la misma autora que este requisito se ve configurado por dos
elementos: la demora en la obtención de una sentencia definitiva, y el daño marginal que
se produce precisamente a causa de este retraso.

Este presupuesto básico está referido al peligro de daño (peligro procesal) al derecho
esgrimido en el proceso judicial (o coactivo, como el caso de autos) derivado del retardo
que necesariamente conlleva el reconocimiento judicial de un derecho reclamado. Dicho
derecho, ante un peligro inminente o irreparable, debe ser protegido de manera inmediata,
a fin de evitar que, en caso de obtenerse una sentencia favorable, esta no pueda ser
cumplida.

29. Por su parte, el artículo 611° del Código Procesal Civil (Título IV, Capítulo, Subcapítulo 1)
en cuanto al contenido de la decisión cautelar señala:

El Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho

invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del
proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma
solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión
principal (...).

Embargo preventivo

30. Entre las categorías “medidas cautelares para asegurar bienes” a los fines de una futura
ejecución forzosa se encuentra el embargo preventivo. Señala Ramiro Podetti9 que el

6
Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, Buenos Aires,
Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 78.
7
Carreras Llansanas, J., “Las medidas cautelares del artículo 1428º de la Ley de Enjuiciamiento Civil”,
en Estudios de Derecho Procesal, con Fenech, Barcelona, Bosch, 1962, pág. 572, cit. por Jové, María
Angeles, en “Medidas Cautelares innominadas en el Proceso Civil”, Barcelona 1995, pág. 31
8
Jové, María Angeles, “Medidas Cautelares innominadas en el Proceso Civil”, Barcelona 1995, pp. 57
ss.
9
Podetti, Ramiro, “Tratado de las Medidas Cautelares”, Ediar, Buenos Aires, 1969, pág. 215

26
 embargo preventivo es la medida cautelar que, afectando un bien o bienes determinados
de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecución futura, individualiza a aquellos
y limita las facultades de disposición y de goce de este, ínterin se obtiene la pertinente
sentencia de condena o se desestima la pretensión principal.

El embargo en forma de intervención en información

31. Este Colegiado considera conveniente señalar que antes de la modificatoria del numeral
28.1 del artículo 28º de la Ley Nº 26979, existían otras medidas cautelares previas que
podían ser ejecutadas, como son los embargos en forma de intervención en recaudación,
en información o en administración de bienes; en forma de depósito o secuestro
conservativo; en forma de depósito con extracción (de manera excepcional); en forma de
inscripción y en forma de retención. De todos ellos, es el embargo en forma de
intervención en información el acogido por la norma acusada (numeral 28.1).

Dicha forma de embargo es una figura procesal que en nuestro país se encuentra
recogida primigeniamente por el Código Procesal Civil (artículos 665° a 668°, Título IV:
Proceso Cautelar, Capítulo II: Medidas Cautelares Específicas, Subcapítulo 1: Medidas
para Futura Ejecución Forzada) y establece que “Cuando se solicite recabar información
sobre el movimiento económico de un empresa de persona natural o jurídica, el Juez
nombrará uno o más interventores informadores, señalándoles el lapso durante el cual
deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado y las fechas en
que informará al juez”.

Es decir, el interventor está obligado a informar por escrito al Juez, en las fechas
señaladas por este, de las comprobaciones sobre el movimiento económico de la empresa
intervenida, así como de otros temas que interesen a la materia controvertida, y a darle
cuenta inmediata de los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida cautelar,
o que obstaculicen el ejercicio de la intervención. De igual manera esta forma de embargo
se encuentra prevista en el artículo 118° del TUO Código Tributario, aprobado por el
Decreto Supremo N.° 135-99-EF.

En el siguiente cuadro se muestran todas las medidas cautelares específicas que podían
ser trabadas en un proceso de cobranza coactiva, las que, con la modificación en comento
( numeral 28.1 del artículo 28º) han quedado reducidas al denominado “embargo en forma
de intervención en información”.

Gráfico Informativo N.º 1

EN RECAUDACIÓN
EN FORMA DE
INTERVENCIÓN
EMBARGOS EN INFORMACIÓN
art. 28°, numeral 28.1 de
la Ley N.° 26979,
modificado por la Ley
EN ADMINISTRACIÓN
DE BIENES
MEDIDAS EN FORMA DE
CAUTELARES INTERVENCIÓN
CON EXTRACIÓN
ESPECÍFICAS
SIN EXTRACCIÓN
EN FORMA DE
INSCRIPCIÓN

EN FORMA DE
RETENCIÓN
DESCERRAJE

27
§4. ¿La restricción del número de medidas cautelares previas ejecutables a
consecuencia de la modificación del numeral 28.1 del artículo 28º de la Ley N° 26979,
vulnera la autonomía de los gobiernos locales prevista en el artículo 194° de la
Constitución?

32. En los fundamentos 3 a 12, supra, se ha expuesto y definido lo referente a la autonomía

municipal, de acuerdo con el artículo 8º de la Ley de Bases de la Descentralización N.°
27783, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades, y la jurisprudencia expedida por este Colegiado. Asimismo, se han
desarrollado los temas vinculados a la autonomía municipal y el principio de unidad del
Estado, y los límites de dicha autonomía.

33. Como ya se señaló, la autonomía municipal no puede ser ejercida de manera irrestricta,
sino que tal autonomía tiene ciertos límites que los gobiernos locales deben tomar en
cuenta en su ejercicio (cf. STC 0038-2004-AI/TC). Es precisamente esta la línea que se ha
seguido para la modificación del numeral 28.1 del artículo 28° de la Ley en cuestión y bajo
la cual debe interpretarse la referida norma; es decir, en salvaguarda y concordancia con
las demás normas contenidas en la Carta Política y en base a la tutela de los derechos
constitucionales de los ciudadanos, sin que ello signifique la inconstitucionalidad de la
misma.

34. Al respecto, este Tribunal consideró pertinente solicitar información al Congreso de la

República, el que, mediante Oficio N.° 5152-2005-PCM/SG.-200, remitío, entre otros
documentos, la Exposición de Motivos de la norma presuntamente inconstitucional, en la
cual se fundamenta la modificación del mencionado numeral 28.1, en la necesidad de
limitar las facultades del ejecutor coactivo en materia de medidas cautelares previas al
procedimiento de ejecución coactiva.

En cuanto a los cambios introducidos con relación a las medidas cautelares, en la citada
Exposición de Motivos se señala la necesidad de modificar las disposiciones sobre dicha
materia debido al uso reiterado, ilegal y arbitrario por parte de los ejecutores coactivos,
principalmente de los gobiernos locales, no obstante el carácter excepcional de su
procedencia y la exigencia del requisito de peligro en la demora. Se expone que en el caso
específico de las obligaciones vinculadas al pago de tributos, multas y otros ingresos
públicos no dinerarios, se ha optado por restringir la facultad de los ejecutores coactivos de
los gobiernos locales para ejecutar, como medida cautelar previa, el embargo en forma de
intervención en información.

Asimismo, se consideró que tales obligaciones (vinculadas al pago de tributos, multas y

otros ingresos públicos no dinerarios) constituyen el principal sustento de los
procedimientos de ejecución coactiva y que, ante las consiguientes arbitrariedades
observadas en el trámite de las mismos, se estimó necesario restringir el ejercicio de
potestades en la materia.

35. Este Tribunal Constitucional opina que, de acuerdo con lo expuesto en los fundamentos
precedentes y con su línea jurisprudencial en materia municipal, también expuesta, la
modificación introducida no vulnera el principio de autonomía municipal, ya que el Estado
no podía permanecer inmóvil ante los abusos y arbitrariedades cometidas por los
ejecutores coactivos en uso de sus atribuciones, de manera que actuó (a través de la
modificación legislativa) dentro de los límites que la Constitución le señala y de
conformidad con el principio de unidad del Estado (artículo 43° de la Constitución), y con
el deber de promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y el desarrollo
integral y equilibrado de la nación (artículo 44º de la Constitución), conforme se sustentará
a continuación.

36. En materias como la que hoy nos ocupa, este Tribunal juzga que el criterio del ejecutor
coactivo es muy importante y relevante, pues debe obrar con prudencia, así como
rápidamente y con un sentido realista. Estos criterios no están establecidos en la Ley N.°
26979, sin embargo, el ejecutor coactivo no debe ir más allá de ciertos límites que impone
la Constitución, como el respeto al derecho de propiedad, al debido proceso o a la tutela

28
 procesal efectiva.

37. Por ello, considera que, tratándose de medidas cautelares previas, resulta razonable y
suficiente la prescrita en el numeral 28.1 del artículo 28º de la modificada Ley N.° 26979, a
fin de evitar la transgresión de estos límites que impone la Constitución y en vista de las
irregularidades que se han cometido por parte de los ejecutores coactivos de los gobiernos
locales, como bien se señala en la Exposición de Motivos de la Ley N.° 28165, y que han
sido evaluadas muchas veces por este Tribunal mediante procesos de amparo, los que
precisamente se han venido originando a raíz de los constantes abusos por parte de los
gobiernos locales en la iniciación y tramitación de procedimientos de ejecución coactiva (cf.
STC 0603-2004-AA/TC, 1943-2005-PA/TC, 2165-2003-AA/TC, 4265-2004-AA/TC, entre
otras).

38. Por otro lado, como ya se ha señalado en el fundamento 10, precedente, los gobiernos
locales deben tener en cuenta que sus actividades deben desarrollarse dentro del marco
legal que regula las actividades y funcionamiento del sector público nacional, y que, en ese
sentido, sus competencias y funciones específicas deben cumplirse en armonía con las
políticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo.

39. Queda claramente establecido que, aunque la Constitución garantiza la autonomía

municipal –en sus ámbitos político, económico y administrativo, en los asuntos de su
competencia–, un ejercicio enmarcado en tal premisa no puede vulnerar ni amenazar, per
se, derechos constitucionales, salvo que dicho ejercicio se efectúe al margen del
ordenamiento jurídico, y lesione derechos de los administrados o de otros entes estatales o
privados.

40. En consecuencia, la modificación al numeral 28.1 del artículo 28º de la Ley N.º 26979,
mediante el artículo 1° de la Ley N.° 28165, se ha realizado dentro del marco y orden
constitucional respetando la autonomía municipal prevista en el artículo 194° de la
Constitución Política, en todos sus niveles (administrativo, económico y político).

§4. Sobre el vaciamiento del núcleo de la institución de la cobranza o ejecución coactiva

El procedimiento de ejecución coactiva

41. El procedimiento de ejecución coactiva nace como una manifestación de la autotutela de

la Administración, en el sentido en que es el procedimiento que utilizan las entidades de la
Administración Pública para hacer efectivo el acto administrativo que estas emiten frente a
los administrados. El Tribunal Constitucional, en cuanto a este instituto, ha señalado, en el
fundamento 4 de la sentencia 0774-1999-AA/TC, que “(...) el procedimiento de ejecución
coactiva es la facultad que tienen algunas entidades de la Administración Pública para
hacer cumplir actos administrativos emitidos por la misma Administración, es decir,[que]
las obligaciones exigibles deben provenir de materias propias de las funciones que cada
entidad tiene, basadas en el reconocimiento que cada ley especial ha considerado para
cada Administración, o sea, siempre dentro de un marco normativo (...)”.

La ejecución coactiva en el Perú

42. Se hace necesario señalar que la institución de la ejecución coactiva en la actualidad, en

nuestro país, está regulada, tanto por el Código Tributario como por la Ley de Ejecución
Coactiva N.° 26979. En cuanto al Código Tributario, en el Título II del Libro III (artículos
114° al 122°), se regula lo referente al procedimiento de cobranza coactiva de las deudas
tributarias, tema que no se desarrollará en esta oportunidad por no ser materia de
inconstitucionalidad.

Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva N.° 26979

43. El artículo 1° de la Ley N.° 26979, modificado también por la Ley N.º 28165, señala que

29
 La presente ley establece el marco legal de los actos de ejecución coactiva que ejercen
los órganos del gobierno central, regional y local, en virtud de las facultades otorgadas
por las leyes específicas. Asimismo, constituye el marco legal que garantiza a los
obligados el desarrollo de un debido procedimiento coactivo.

Asimismo, en cuanto a la definición del procedimiento, la citada ley establece en su

artículo 2°, inciso e), que es
El conjunto de actos administrativos destinados al cumplimiento de la obligación
materia de ejecución coactiva.

La ejecutividad y la ejecutoriedad de los actos administrativos

44. La ejecutividad del acto administrativo está referida al atributo de eficacia, obligatoriedad,
exigibilidad, así como al deber de cumplimiento que todo acto regularmente emitido
conlleva a partir de su notificación; está vinculada a la validez del acto administrativo.

La ejecutoriedad del acto administrativo, en cambio, es una facultad inherente al ejercicio

de la función de la Administración Pública y tiene relación directa con la eficacia de dicho
acto; en tal sentido, habilita a la Administración a hacer cumplir por sí misma un acto
administrativo dictado por ella, sin la intervención del órgano judicial, respetando los límites
impuestos por mandato legal, así como a utilizar medios de coerción para hacer cumplir un
acto administrativo y a contar con el apoyo de la fuerza pública para la ejecución de sus
actos cuando el administrado no cumpla con su obligación y oponga resistencia de hecho.

45. La ejecutoriedad es, pues, una consecuencia del acto administrativo y su sustento
constitucional tiene origen en el numeral 1 del artículo 118.º de nuestra Carta Magna, que
ordena al Presidente de la República –y, por ende, al Poder Ejecutivo y a toda la
Administración Pública– a “cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y
demás disposiciones legales”.

Sin embargo, como bien lo advierte Juan Carlos Morón Urbina10, dicho mandato
constitucional “(...) no llega a sustentar la ejecutoriedad administrativa, en los términos
estudiados, sino solo la ejecutividad de la voluntad administrativa. Será la Ley de
Desarrollo (Ley N.º 27444) la disposición que, asentándose en la Constitución, opta por
dotarle de ejecutoriedad (coerción propia) a los mandatos de la Administración”. En ese
sentido, el artículo 192.º de la Ley N.º 27444, del Procedimiento Administrativo General,
establece que “Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición
legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo
conforme a ley”.

Límites que impone la Constitución a la ejecución coactiva

10
Morón Urbina, Juan Carlos , “La Suspensión de la Cobranza Coactiva por la interposición de la
demanda contencioso administrativa – Una apreciación constitucional”, en Actualidad Jurídica, Tomo
142. Lima. Gaceta Jurídica, setiembre 2005, pág. 16

30
 Gráfico Informativo N.º 211

DERECHO AL DEBIDO
PROCEDIMIENTO Y LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA

LIMITACIONES CONSTITUCIONALES
DERIVADAS DEL DEBIDO RESPETO DE LOS DERECHO A LA PRESUNCIÓN
DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES DE INOCENCIA
DE LOS CIUDADANOS

INVIOLABILIDAD DE INGRESO

LIMITACIONES A LA AL DOMICILIO Y A LAS

PROPIEDADES INMUEBLES
EJECUTORIEDAD DEL
ACTO ADMINISTRATIVO

LIMITACIONES LEGALES A LA
EJECUTORIEDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO

46. Como bien lo señala la demandante, la Administración Pública tiene la capacidad para
proteger directamente sus intereses, pudiendo incluso exigir por sí misma el cumplimiento
de sus actos. Sin embargo, esta facultad de autotulela de la Administración Pública de
ejecutar sus propias resoluciones, sustentada en los principios de presunción de
legitimidad y de ejecución de las decisiones administrativas, implica la tutela de los
derechos fundamentales de los administrados que pueden verse amenazados o
vulnerados por la actividad de la Administración, como son los derechos al debido
procedimiento y a la tutela judicial efectiva, conforme se ha desarrollado a lo largo de la
presente sentencia.

En consecuencia, este Tribunal no considera que las normas materia del presente proceso
vulneren el núcleo de la institución de la ejecución coactiva.

VII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA las demanda de inconstitucionalidad de autos.

Publíquese y notifíquese.

SS.

GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI

11
Gráfico Informativo N.º 2.- Señalando los derechos y garantías reconocidos por la Constitución y que
limitan a la institución de la “ejecución coactiva”.

31
LANDA ARROYO

• Autonomía administrativa para fijar remuneración de Alcaldes y dietas:

EXP.N.° 0038-2004-AI/TC
LIMA
JORGE POWER MANCHEGO-MUÑOZ
Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 días del mes de marzo de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos, con

firmas debidamente certificadas, contra diversas disposiciones de la Ley N.° 28212, que crea la
Unidad Remunerativa del Sector Público (URSP) y establece que los altos funcionarios y
autoridades del Estado reciben doce remuneraciones por año y dos gratificaciones en los
meses de julio y diciembre, y, además, que ningún funcionario, empleado de confianza o
servidor público de nivel nacional, regional o local, puede recibir una remuneración igual o
mayor a la que reciben tales altos funcionarios.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante : Jorge Power Manchego-Muñoz y más de 5000

ciudadanos.

Norma sometida a control : Ley N.º 28212, publicada el 27 de abril de 2004.

Normas constitucionales

cuya vulneración se alega: :artículos 194º y 195º, referidos a la autonomía de los

gobiernos locales; artículo 106º, que establece el número
de votos necesarios para la modificación de una ley
orgánica; y artículo 103º, que dispone que ninguna ley
tiene fuerza ni efectos retroactivos.

Petitorio : Que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1º,

2º, 3º, 4º, 5º, Segunda Disposición Final, y Tercera, Cuarta
y Sexta Disposición Transitoria de la Ley N.° 28212 y
normas conexas.

III. NORMAS CUESTIONADAS

LEY N.º 28212

Artículo 1.- Finalidad de la Ley

32
 La presente Ley tiene por finalidad desarrollar el artículo 39 de la Constitución Política
en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del
Estado.
Artículo 2.- Jerarquía de los altos funcionarios y autoridades del Estado
El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación y
preside todo acto público u oficial al que asiste. Le siguen, en el siguiente orden:
a) Los Congresistas de la República,
b) Los Ministros de Estado,
c) Los miembros del Tribunal Constitucional,
d) Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura,
e) Los magistrados supremos,
f) Los miembros de la Junta de Fiscales Supremos,
g) El Defensor del Pueblo,
h) Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones,
i) Los Presidentes y Consejeros de los Gobiernos Regionales,
j) Los Alcaldes y Regidores Provinciales; y
k) Los Alcaldes y Regidores Distritales.
2. Los presidentes de los Gobiernos Regionales y los alcaldes provinciales y distritales
son las máximas autoridades dentro de sus circunscripciones.
3. El Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima tiene, para todo efecto, la
jerarquía que corresponde a un Presidente de Gobierno Regional.
4. Las autoridades nacionales, regionales y locales deben respetar, bajo
responsabilidad, las precedencias consecuentes de las normas sobre jerarquía establecidas en
este artículo.
Artículo 3.- Creación de la Unidad Remunerativa del Sector Público
Créase la Unidad Remunerativa del Sector Público - URSP, que servirá como
referencia para el pago de las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del
Estado, cuyo monto será fijado por el Poder Ejecutivo, antes de la presentación del proyecto de
la Ley de Presupuesto del Sector Público del año en que tendrá vigencia.
Artículo 4.- Régimen de remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del
Estado
Las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado señaladas en el
artículo 2 se rigen por las siguientes reglas:
a) El Presidente de la República tiene la más alta remuneración en el servicio de la
Nación. Ésta es fijada por el Consejo de Ministros en un monto superior a la de los
Congresistas de la República y no será mayor a diez URSP. Al concluir su mandato recibe, en
forma vitalicia, una pensión igual a la remuneración de un Congresista de la República en
ejercicio.
b) Los Congresistas de la República, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal
Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los Magistrados Supremos, los
miembros de la Junta de Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y los miembros del Jurado
Nacional de Elecciones, reciben una remuneración mensual igual, equivalente por todo
concepto a seis URSP.
c) Los Presidentes de los Gobiernos Regionales reciben una remuneración mensual,
que es fijada por el Consejo Regional correspondiente, en proporción a la población electoral
de su circunscripción, hasta un máximo de cinco y media URSP, por todo concepto.
d) El Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima recibe una remuneración
mensual, por todo concepto, equivalente a cinco y media URSP.
e) Los Alcaldes provinciales y distritales reciben una remuneración mensual, que es
fijada por el Concejo Municipal correspondiente, en proporción a la población electoral de su
circunscripción hasta un máximo de cuatro y un cuarto URSP, por todo concepto.
2. Los altos funcionarios y autoridades del Estado a que se refiere el artículo 2 de la
presente Ley reciben doce remuneraciones por año y dos gratificaciones en los meses de julio
y diciembre, cada una de las cuales no puede ser mayor a una remuneración mensual.
Artículo 5.- Remuneraciones de otros funcionarios, empleados y servidores del Estado
1. Los Consejeros Regionales y Regidores Municipales reciben dietas, según el monto
que fijen los respectivos Consejos Regionales y Concejos Municipales, de conformidad con lo
que disponen sus respectivas leyes orgánicas. En ningún caso dichas dietas pueden superar
en total el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual del Presidente del Gobierno
Regional o del Alcalde correspondiente.

33
 2. Ningún funcionario, empleado de confianza o servidor público de nivel nacional,
regional o local puede recibir una remuneración igual o mayor a la que reciben los altos
funcionarios del Estado señalados en el inciso b) del numeral 1 del artículo 4 de la presente
Ley y, según su régimen laboral, no más de doce remuneraciones por año y dos gratificaciones
en los meses de julio y diciembre, cada una de las cuales no puede ser mayor a una
remuneración mensual, cualquiera sea el concepto que se invoque.
3. Por ley especial se establecen la jerarquía y los niveles remunerativos homologados
de la carrera administrativa, según las normas establecidas por la Ley Nº 28175 - Ley Marco
del Empleo Público, pudiéndose utilizar como referencia la URSP.
DISPOSICIONES FINALES
Segunda.- Niveles de remuneración para Presidentes Regionales y Alcaldes en función
de la población electoral
Por decreto supremo, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, y en un
plazo no mayor de treinta (30) días contados a partir de la vigencia de la presente Ley, se
establecerá el rango de niveles posibles de remuneración en función de la población electoral
de los Gobiernos Regionales y Locales, dentro de cuyos términos los Consejos Regionales y
Concejos Municipales decidirán la remuneración mensual de sus Presidentes y Alcaldes.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Tercera.- Adecuación de los órganos del Estado
Todos los órganos del Estado, bajo responsabilidad de sus titulares, deben adoptar las
medidas necesarias para adecuarse a la presente Ley dentro del plazo de dos (2) meses
calendario contados a partir de su vigencia.
Cuarta.- Determinación de la Unidad Remunerativa del Sector Público para el año 2004
Mediante decreto supremo, el Poder Ejecutivo en un plazo máximo de quince (15) días
calendario, contados después de promulgada la presente Ley, determinará el valor de la URSP
para el año 2004 para los altos funcionarios y autoridades del Estado.
Sexta.- Derogatoria
Deróganse o déjanse sin efecto, las normas y disposiciones legales o administrativas
que se opongan a la vigencia de la presente Ley.

IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

Los demandantes, con fecha 30 de junio de 2004, interponen demanda de inconstitucionalidad

contra los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, Segunda Disposición Final, y Tercera, Cuarta y Sexta
Disposición Transitoria de la Ley N.° 28212 . Asimismo, solicitan declarar la inconstitucionalidad
de aquellos otros preceptos a los que debe extenderse por conexión.

Sustentan su pretensión en los siguientes argumentos:

a) Que la cuestionada Ley N.° 28212 ha vulnerado el artículo 73° del Reglamento del
Congreso de la República, pues en su procedimiento de elaboración no se ha cumplido
con la doble votación exigida para los casos de leyes de desarrollo constitucional, y en
todo caso, la Junta de Portavoces no la ha exonerado de la aludida doble votación.

b) Que la Ley N.° 28212 ha vulnerado el artículo 106° de la Constitución, toda vez que en
su aprobación no se ha cumplido con la votación calificada exigida para modificar una
ley orgánica, como es el caso de la Ley N.° 27972, de Municipalidades.

c) Que los artículos 2°, 4°, 5°, Segunda Disposición Final, y Tercera, Cuarta y Sexta
Disposición Transitoria de la cuestionada ley, son inconstitucionales por contravenir los
artículos 191° y 192° de la Constitución, los cuales reconocen autonomía política,
económica y administrativa a las municipalidades y establecen, como una competencia
de éstas, la de aprobar su organización interna y su presupuesto. Refieren, además,
que dentro de las competencias de las municipalidades se encuentra la fijación de las
remuneraciones de los funcionarios y las dietas de los regidores.

34
 d) Que la Disposición Transitoria Tercera de la cuestionada ley es inconstitucional por
infringir el párrafo segundo del artículo 103° de la Constitución, que establece que
ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece
al reo. Alegan que esta ley no puede afectar situaciones jurídicas reguladas por la Ley
N.° 27972, en mérito de la cual se fijaron las remuneraciones del alcalde y de los
funcionarios, así como las dietas de los regidores.

2. Argumentos de la contestación de la demanda

El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda y solicita que sea declarada
infundada, basándose en lo siguiente:

a) Respecto del primer argumento de los demandantes, refiere que la ley impugnada no
constituye una de desarrollo constitucional, sino una ley ordinaria que contiene derecho
administrativo, por lo que no requería doble votación para su aprobación.

b) Respecto del segundo argumento, alega que los demandantes no han precisado el
artículo expreso de la Ley N.° 27972 que ha sido modificado por la ley impugnada; y
que esta última norma no contiene materia municipal, por lo que no requería de
votación calificada para su aprobación.

c) Respecto del tercer argumento, aduce que Ley N.° 28212 no atenta contra la
autonomía de los gobiernos locales, pues ésta ley sólo pretende regular el sistema
único de remuneraciones de la Administración Pública, marco necesario para ordenar
los gastos corrientes del Estado.

d) Finalmente, respecto del cuarto argumento de los demandantes, manifiesta que la Ley
N.° 28212 no tiene efectos retroactivos, pues no establece que todo aquel concepto
que hayan recibido los alcaldes o los funcionarios de las municipalidades, en exceso,
deba ser devuelto.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Este Colegiado estima que el análisis de constitucionalidad de los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°,
Segunda Disposición Final, así como la Tercera, Cuarta y Sexta Disposición Transitoria de la
Ley N.° 28212, debe centrarse en los siguientes temas:

Respecto de la inconstitucionalidad por la forma corresponderá evaluar:

1. Si la ley cuestionada requería para su aprobación de la doble votación exigida por el artículo
73° del Reglamento del Congreso de la República.

2. Si las disposiciones cuestionadas modifican la Ley Orgánica de Municipalidades en cuanto a

la competencia atribuida al Concejo Municipal para la fijación de la remuneración del alcalde
y las dietas de los regidores, y, por tanto, si se requería del voto de más de la mitad del
número legal de Congresistas exigido por el artículo 106º de la Constitución.

Respecto de la inconstitucionalidad por el fondo corresponderá evaluar:

3. Si la creación de la Unidad Remunerativa del Sector Público (URSP) y el establecimiento de

determinadas reglas para la fijación de las remuneraciones de los altos funcionarios y
autoridades del Estado, vulneran los artículos 194° y 195° de la Constitución, en cuanto a la
autonomía “económica” de los gobiernos locales, así como la competencia de estos para
aprobar su organización interna y su presupuesto; y,

4. Si las disposiciones cuestionadas vulneran el artículo 103º de la Constitución, que

establece, entre otras previsiones, que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos.

35
VI. FUNDAMENTOS

§1. El procedimiento de elaboración de la Ley N.° 28212 y la exigencia de “doble”

votación

1. El Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el Expediente N.° 0005-

2003-AI/TC, que “(...) Con la expresión ´Ley de desarrollo constitucional`, la Octava
Disposición Final y Transitoria de la Constitución no ha creado una categoría normativa
especial entre las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresión no alude a una
categoría unitaria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento
común constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos
constitucionales, cuya reglamentación la Norma Suprema ha encargado al legislador.
Forman parte de su contenido “natural” las denominadas leyes orgánicas, en tanto que
mediante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitución, y de otras materias cuya regulación por ley orgánica está
establecida en la Constitución; así como las leyes ordinarias como las que demandan los
artículos 7° y 27° de la Constitución, por poner dos ejemplos, a las que se les ha
encomendado la tarea de precisar los alcances de determinados derechos o instituciones
constitucionalmente previstas (...)” (subrayado agregado).

2. Al respecto, la ley cuestionada, autodenominada como “Ley que desarrolla el artículo 39º
de la Constitución Política en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos
funcionarios y autoridades del Estado”, establece, entre otras disposiciones: a) la creación
de la Unidad Remunerativa del Sector Público (URSP) como referencia para el pago de las
remuneraciones de los altos funcionarios del Estado, b) que tales funcionarios reciben doce
remuneraciones por año y dos gratificaciones en los meses de julio y diciembre, y c) que
ningún funcionario, empleado de confianza o servidor público de nivel nacional, regional o
local, pueda recibir una remuneración igual o mayor a la que reciben tales altos
funcionarios.

3. Por ello, teniendo en cuenta que el artículo 39º de la Constitución hace referencia,
fundamentalmente, a un orden jerárquico en el que se encuentran los funcionarios y
trabajadores que están al servicio de la Nación, y no a una delegación al legislador para
regular los límites a las remuneraciones de los funcionarios del Estado o el número de
remuneraciones o gratificaciones que estos deben recibir al año, entre otras, este
Colegiado estima que la ley cuestionada no constituye propiamente una de desarrollo
constitucional; consecuentemente, no requería, para su aprobación, de la doble votación
que exige el artículo 73º del Reglamento del Congreso.

§2. El artículo 106º de la Constitución, la Ley N.° 28212 y la fijación de las

remuneraciones de los alcaldes y las dietas de los regidores

4. Los demandantes manifiestan que mediante la ley impugnada, el Congreso ha “fijado” el

monto de las remuneraciones de los alcaldes y las dietas de los regidores, modificando la
Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, que le otorga esta competencia a los
gobiernos locales, sin contar para ello con el voto de más de la mitad del número legal de
miembros del Congreso que exige el artículo 106° de la Constitución.

5. Por su parte, el representante del Congreso alega que la ley impugnada no vulnera la Ley
N.° 27972, por cuanto no contiene materia municipal, siendo su única finalidad la de
regular el sistema único de remuneraciones de la Administración Pública, marco necesario
para ordenar los gastos corrientes del Estado. Sostiene, además, que los municipios
continúan con su competencia para aprobar tanto su presupuesto como las dietas de sus
regidores, pero que deben hacerlo en el marco del mencionado sistema.

6. Previamente, debe anotarse que si bien los demandantes no han precisado las
disposiciones de la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, que habrían sido
modificadas por la ley impugnada, del tenor de la demanda puede colegirse que éstas
podrían ser, entre otras, los artículos 9°, inciso 28), 12° y 21°, los cuales disponen que la

36
 remuneración mensual del alcalde y las dietas de los regidores son aprobadas por acuerdo
del Concejo Municipal.

7. El cuestionado artículo 4° de la Ley N.° 28212, prescribe que las remuneraciones de los
altos funcionarios y autoridades del Estado se rigen por las siguientes reglas: “(...) Los
Alcaldes provinciales y distritales reciben una remuneración mensual que es fijada por el
Concejo Municipal correspondiente, en proporción a la población electoral de su
circunscripción hasta un máximo de cuatro y un cuarto URSP, por todo concepto (...)”.
Asimismo, el artículo 5° dispone que los “(...) Regidores Municipales reciben dietas, según
el monto que fijen los (...) Concejos Municipales, de conformidad con lo que disponen sus
respectivas leyes orgánicas. En ningún caso dichas dietas pueden superar en total el
treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual (...) del Alcalde correspondiente”.

8. De la revisión de las disposiciones precitadas, este Colegiado estima que las mismas no
modifican la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, específicamente en cuanto a la
facultad otorgada al Concejo Municipal para la fijación de la remuneración mensual del
alcalde y las dietas de los regidores, toda vez que la fijación de los montos de tales
remuneraciones y dietas permanece como una competencia propia de los Concejos
Municipales.

Mediante la ley cuestionada, el legislador se ha limitado a establecer una unidad de

referencia y determinadas reglas para la fijación del pago de las remuneraciones de los
altos funcionarios y autoridades del Estado, como es el caso de los alcaldes y regidores,
sin que ello signifique una modificación de las competencias de los respectivos órganos de
los gobiernos locales en la “fijación” de tales montos. En el caso de los alcaldes y regidores
de la municipalidades se ha establecido un límite máximo para el goce de las
remuneraciones y dietas respectivas, que se justifica en criterios de ordenación del gasto
público en materia de remuneraciones, ámbito que, como se va a explicar ampliamente en
los párrafos siguientes, no es de absoluta discrecionalidad de los gobiernos locales.

En consecuencia, para aprobar la ley impugnada no se requería de la votación exigida por

el artículo 106º de la Constitución.

§3. La Ley N.° 28212, la autonomía “económica” de los gobiernos locales y su

competencia para aprobar su organización interna y su presupuesto

9. Los demandantes sostienen que los artículos 2°, 4°, 5°, Segunda Disposición Final, y
Tercera, Cuarta y Sexta Disposición Transitoria de la ley cuestionada, que crean la URSP y
determinadas reglas para la fijación de las remuneraciones de los altos funcionarios y
autoridades del Estado –dentro de los cuales se encuentran incluidos los alcaldes y
regidores municipales–, son inconstitucionales por contravenir los artículos 194° y 195° de
la Constitución, que establecen, entre otras cosas, que las municipalidades tienen
autonomía “económica” en los asuntos de su competencia, y pueden aprobar su
organización interna y su presupuesto.

10. Al respecto, en la sentencia recaída en el Expediente N.° 0007-2001-AI/TC, el Tribunal

Constitucional sostuvo que mediante la autonomía municipal se garantiza el
funcionamiento de los gobiernos locales con plena libertad en los ámbitos administrativos,
económicos y políticos (entre ellos los legislativos). Es decir, se garantiza que los gobiernos
locales, en los asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan ejercer las potestades
necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, la autonomía no debe
confundirse con autarquía o autosuficiencia, puesto que la autonomía es atribuida y
limitada por el propio ordenamiento jurídico. Justamente se precisaba que: “No supone
autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda
desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico
en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal”. [Fundamento Jurídico N.º 6].

11. Si bien la Constitución ha establecido que los gobiernos locales gozan de la garantía
institucional de la autonomía municipal en materia política, económica y administrativa, y,
además, que son competentes para aprobar su organización interna y su presupuesto, ello

37
 no implica que tales organismos gocen de una irrestricta discrecionalidad en el ejercicio de
tales atribuciones, toda vez que, conforme al principio de unidad de la Constitución, ésta
debe ser interpretada como un todo, como una unidad donde todas sus disposiciones
deben ser entendidas armónicamente.

12. Entre estas disposiciones de la Constitución debe considerarse el artículo 43°, que
prescribe que el Estado es uno e indivisible; el artículo 189°, según el cual el territorio de la
República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas
circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en
los términos que establecen la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del
Estado y de la Nación; el primer párrafo del artículo 195°, que preceptúa que los gobiernos
locales promueven el desarrollo y la economía local en armonía con las políticas y planes
de nacionales de desarrollo; el inciso 4) del artículo 102° de la Constitución, que establece
como atribución del Congreso de la República “Aprobar el Presupuesto y la Cuenta
General”; y el artículo 77°, en cuanto dispone que “La administración económica y
financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La
estructura del presupuesto del sector público contiene dos secciones: Gobierno Central e
instancias descentralizadas. El Presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos,
su programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de necesidades
sociales y básicas y de descentralización (...)”.

13. Asimismo, los gobiernos locales deben tener en cuenta, en el desarrollo de sus actividades,
normas como la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, que en el artículo VIII de su
Título Preliminar dispone que “Los gobiernos locales están sujetos a las leyes y
disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del
Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público; así como a las normas
técnicas referidas a los servicios y bienes públicos, y a los sistemas administrativos del
Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio. Las
competencias y funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas
y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo”.

14. Por tanto, el Tribunal Constitucional no comparte los argumentos expuestos por los
demandantes, respecto de la alegada vulneración de la autonomía económica de los
gobiernos locales y la competencia para que fijen su organización interna y su presupuesto,
toda vez que, como se ha expuesto precedentemente, tal autonomía y competencia no son
ilimitadas, pues si bien es cierto que son competentes para aprobar su presupuesto,
gestionando con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades,
también lo es que tal ejercicio debe ser compatible con normas constitucionales que
declaran que la administración financiera del Estado se rige por el Presupuesto General de
la República que anualmente aprueba el Congreso, o aquella que establece que los
gobiernos locales promueven el desarrollo y su economía en armonía con las políticas
nacionales de desarrollo.

15. Si se admitiera el criterio de los demandantes, se tendría que concluir que la norma
impugnada vulnera, también, las leyes orgánicas del Poder Ejecutivo, de los diversos
Ministerios, del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la
Magistratura, de la Defensoría del Pueblo, del Ministerio Público, del Jurado Nacional de
Elecciones y de otros órganos constitucionales autónomos, así como el Reglamento del
Congreso de la República; o que se estaría otorgando a la autonomía de los poderes y de
los órganos constitucionales dimensiones absolutamente inaceptables. Es menester
destacar que los miembros del Tribunal Constitucional gozan de las mismas prerrogativas
que los congresistas, según el artículo 201° de la Constitución. Tal precepto, por lo tanto,
en cuanto a las remuneraciones, dispone que los congresistas y los referidos magistrados
constitucionales tienen iguales ingresos.

§4. Los efectos en el tiempo de la Ley N.° 28212

16. La ley impugnada establece, en su Tercera Disposición Transitoria, que “Todos los órganos
del Estado, bajo responsabilidad de sus titulares, deben adoptar las medidas necesarias

38
 para adecuarse a la presente Ley dentro del plazo de dos (2) meses calendario contados a
partir de su vigencia”.

17. De la precitada disposición no se desprende, tal como lo sostienen los demandantes, que
sus efectos tengan carácter retroactivo; por el contrario, se ha dado un plazo de 2 meses
para que los respectivos órganos del Estado se adecuen a lo dispuesto en la ley
impugnada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

• Autonomía para designar funcionarios y representantes de los vecinos en empresas

municipales:

EXP. N.° 0008-2007-PI/TC

AREQUIPA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL
DE CASTILLA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 6 días del mes de septiembre de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Beaumont Callirgos,
pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial de Castilla y la

Municipalidad Provincial de Huaraz contra el artículo 2º de la Ley N.º 28870, expedida por el
Congreso de la República, que regula la composición del Directorio de las Entidades
Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales.

II. DATOS GENERALES

39
Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad

Demandantes : Municipalidad Provincial de Castilla

Norma sometida a control : Artículo 2º de la Ley 28870

Normas constitucionales
cuya vulneración se alega : Artículos 70° y 195°, incisos 3 y 5, de la Constitución
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad del artículo 2º de
la Ley N.º 28870

III. NORMA CUESTIONADA

Artículo 2º de la Ley N.º 28870:

“Artículo 2.– Del Directorio de las Entidades Prestadoras de

Servicios de Saneamiento Municipales.
El Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de
Saneamiento Municipales estará constituido por un máximo de
cinco (5) miembros para las Entidades Prestadoras de mayor
tamaño, el cual deberá incluir necesariamente a un (1)
miembro del gobierno regional y dos (2) miembros de la
sociedad civil garantizando la presencia de los usuarios, y para
las Entidades Prestadoras Municipales de menor tamaño tres
(3) miembros, el cual deberá incluir necesariamente a un (1)
representante de la sociedad civil. Los Directores son
responsables de la gestión.

Lo dispuesto por el presente artículo guarda concordancia con

lo establecido en el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley
N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Respecto de la
organización y funcionamiento de las Entidades Prestadoras
de Servicios de Saneamiento, se aplicarán supletoriamente las
normas contenidas en la Ley General de Sociedades”.

IV. ANTECEDENTES

1. Fundamentos de la demanda

Con fecha 20 de abril de 2007, la Municipalidad Provincial de Castilla interpone demanda de

inconstitucionalidad, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 2º de la Ley N.°
28870, la misma que regula la composición del Directorio de las Entidades Prestadoras de
Servicios de Saneamiento Municipales.

La demanda se sustenta en los siguientes argumentos:

- La Municipalidad Provincial de Castilla, de conformidad con las normas contenidas en la

Ley N.° 26338, Ley General de Servicios de Saneamiento, y su respectivo reglamento; es
accionista de la Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento SEDAPAR S.A.,
empresa del Estado de Derecho Privado.

- Sin mencionarlo expresamente, la norma cuestionada despoja a las municipalidades de

sus derechos como propietarias de las Empresas Prestadoras de Servicios de
Saneamiento, amparándose para ello en lo dispuesto por el artículo 19º de la Ley N.°
26338.

40
- Es natural y razonable, en ese sentido, que los directorios de dichas entidades se
conformen con representantes de las municipalidades propietarias de la empresa, tal como
lo señala el artículo 20º de la Ley 26338. De ahí que resulte absurdo que la totalidad del
accionariado de una Sociedad Anónima no tenga representación mayoritaria en el Directorio
de la empresa de la cual es propietaria.

- El Reglamento de la Ley General de Servicios de Saneamiento, cuyo TUO fue aprobado

mediante Decreto Supremo N.° 023-2005-VIVIENDA, estableció en su artículo 40º la
posibilidad de que los candidatos presentados por las municipalidades provengan de
entidades representativas de la sociedad civil y/o colegios profesionales y/o universidades
en función de la realidad local; lo que denota una potestad discrecional de los gobiernos
locales, y no así una imposición legal.

- Ni el artículo cuya declaración de inconstitucionalidad se pretende ni su correspondiente

reglamento, han previsto la forma en que debe procederse para la remoción de los
directores o para la renovación de los directorios, ni sobre si es aplicable a esta última la
permanencia de algunos de sus miembros para dar continuidad a la gestión de las EPS,
como lo estableció el artículo 39º del Reglamento de la Ley General de Servicios de
Saneamiento.

Asimismo, la Municipalidad Provincial de Castilla cuestiona la legalidad y constitucionalidad del

Decreto Supremo N.° 043-2006-VIVIENDA, publicado el 14 de diciembre de 2006, con los
fundamentos siguientes:

- Si bien dicha reglamentación pretendió corregir los vicios de inconstitucionalidad

contenidos en el artículo 2 de la Ley N.° 28870; dicha norma contraviene el ordenamiento
legal, llegando a exceder los propios límites de la ley que reglamenta, estableciendo una
injustificada discriminación en perjuicio de los servidores y funcionarios municipales.

- El artículo 1 del mencionado Decreto Supremo contraviene lo dispuesto en los artículos 11

y siguientes de la Ley N.° 26887, Ley General de Sociedades.

- El artículo 3 del reglamento cuestionado se contradice con lo dispuesto en el artículo 3 de

la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público.

2. Contestación de la demanda

El apoderado del Congreso de la República, con fecha 27 de julio de 2005, contesta la

demanda solicitando que la misma sea declarada infundada por las siguientes razones:

- El artículo 2º de la Ley N.º 28870 no vulnera el derecho de propiedad de las

municipalidades por cuanto este derecho fundamental no confiere a su titular un poder
absoluto; por el contrario, la propia Constitución establece determinados límites a su
ejercicio cuando señala que el derecho de propiedad “[s]e ejerce en armonía con el bien
común y dentro de los límites de la ley”. En consecuencia, resulta razonable que la ley
establezca determinados límites a este derecho fundamental, más aún si se tiene en
consideración que, en el caso concreto, dichas limitaciones se orientan a optimizar la
prestación de un servicio público, como es el servicio de saneamiento.

- Si bien la Constitución confiere a las municipalidades competencias en materia de

saneamiento, lo hace con limitaciones, tal como se desprende del artículo 195º inciso 8 de
la Ley Fundamental. En efecto, de acuerdo con el citado artículo, las municipalidades
deben actuar “en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo”.

- La norma legal cuestionada tiene como sustento una política nacional de salud a cargo
del Estado, la misma que ha sido adoptada teniendo en consideración que la deficiente
prestación del servicio de saneamiento puede generar serios problemas de salud en la
población. De igual manera, estas normas, se enmarcan dentro de la política nacional del
ambiente. Al respecto, es importante señalar que este tipo de medidas permitirán al Estado
cumplir los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), en particular, la Meta 10 del ODM 7,

41
 que consiste en reducir en un cincuenta por ciento (hasta el año 2015) el porcentaje de
personas que carezcan de acceso sostenible al agua potable y a servicios básicos de
saneamiento.

- En torno a la presunta vulneración de la autonomía municipal, es importante señalar que

ésta no puede ser ejercida de manera irrestricta, sino dentro de los límites que la
Constitución ha establecido y sin perder de vista el bienestar de la población.

- Adicionalmente, la norma cuestionada garantiza a los usuarios el derecho de defender

sus intereses, toda vez que posibilita su participación en el directorio de las entidades
prestadoras del servicio de saneamiento. La medida adoptada es respaldada por el artículo
65º de la Constitución, puesto que éste prescribe que el Estado defiende el interés de los
consumidores y usuarios.

- Finalmente, la parte demandante se equivoca al considerar como norma objeto de

control al Decreto Supremo N.º 043-2006-VIVIENDA, que aprueba el Reglamento del
artículo 2º de la Ley N.º 28870; puesto que se trata de una norma reglamentaria. Asimismo,
se equivoca al considerar como parámetro de control constitucional a la Ley N.º 26887, Ley
General de Sociedades.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

1. Sobre la supuesta afectación del artículo 70º de la Constitución

2. Sobre la supuesta afectación del artículo 195º de la Constitución

VI. FUNDAMENTOS

Sobre la supuesta vulneración del artículo 70º de la Constitución

1. La demandante afirma, en primer lugar, que el artículo 2º de la Ley N.º 28870 vulnera el
derecho de propiedad, consagrado en el artículo 70º de la Constitución, de los gobiernos
locales sobre las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento. Así, señala que la
referida norma “sin consagrarlo expresamente despoja a las Municipalidades de sus
derechos como propietarias de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento”1.
Si bien la demandante alega la afectación del artículo 70º de la Constitución del Estado, es
evidente que la norma cuestionada no despoja a los gobiernos locales de las acciones que
éstos poseen en las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento, por lo que el
problema constitucional a resolver, a criterio del Tribunal, radica en otra cuestión, como a
continuación se verá.

Sobre la supuesta vulneración del artículo 195º, incisos 3 y 5, de la Constitución

2. En efecto, la demandante alega que el artículo 2º de la Ley N.º 28870 contraviene el

artículo 195º, incisos 3 y 5, de la Constitución del Estado, que “reconoce la competencia de
las Municipalidades para administrar sus bienes y rentas y los servicios públicos locales de
su responsabilidad”2; por lo que este Tribunal debe determinar si dicha disposición
constitucional es vulnerada por la norma cuya constitucionalidad precisamente se objeta.

3. Como se señaló en la STC N.° 0015-2005-PI/TC (FJ 3) “[e]n el artículo 8º de la Ley de

Bases de la Descentralización N.º 27783 se ha definido a la autonomía como “(…) el
derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y
administrar los asuntos públicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en las
poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el

1
Folio 3 del expediente
2
Folio 5 del expediente.

42
 desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nación. La autonomía se
sujeta a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas”.

4. Además se reconoció, concordantemente con la Ley de Bases de Descentralización (Ley

N.º 27783), que la autonomía municipal tiene una dimensión política –consistente en la
facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas en los asuntos de su
competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a través de sus órganos de gobierno y
desarrollar las funciones que les son inherentes–; administrativa –que viene a ser la facultad
de organizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios públicos de su
responsabilidad–, y económica –esto es, la facultad de crear, recaudar y administrar sus
rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de
Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio
supone reconocer el derecho de percibir los recursos que les asigne el Estado para el
cumplimiento de sus funciones y competencias.

5. Pero si bien es claro que los gobiernos locales gozan de una autonomía reconocida por la
propia Norma Fundamental, su ejercicio no debe poner en cuestión la unidad del Estado.
Así también este Colegiado expuso claramente que la autonomía de los gobiernos locales
no es ilimitada, sino que, por el contrario, debe ser ejercida respetando los parámetros
establecidos por otros niveles de gobierno, como el regional y el nacional.

6. En ese contexto, en la sentencia citada (FJ 10) se afirmó que “[l]os gobiernos locales
deben tener en cuenta, en el desarrollo de sus actividades, además de la Constitución,
normas como la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, que en el artículo VIII de su
Título Preliminar dispone que “[l]os gobiernos locales están sujetos a las leyes y
disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del
Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público. (...) Las competencias y
funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas y planes
nacionales, regionales y locales de desarrollo”.

7. La STC N.° 0013-2003-AI/TC (FJ 10) hace referencia a que “la capacidad para regirse
mediante normas y actos de gobierno se extiende a aquellas competencias que
constitucionalmente les hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que cada
una de estas pueda ejercerse, siempre y en todos los casos, con idéntica intensidad. Es
constitucionalmente lícito modularlas en función del tipo de interés respectivo. La
Constitución garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena para aquellas
competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de intereses
locales. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto de aquellas que los excedan, como
los intereses supralocales, donde esa autonomía tiene necesariamente que graduarse en
intensidad, debido a que de esas competencias pueden también, según las circunstancias,
coparticipar otros órganos estatales”.

8. En el presente proceso constitucional la municipalidad demandante alega que la norma

cuestionada contraviene el artículo 195° de la Constitución, específicamente sus incisos 3 y
5, que dispone:

[l]os gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía

local, y la prestación de los servicios públicos de su
responsabilidad, en armonía con las políticas y planes
nacionales y regionales de desarrollo.
Son competentes para:
(...)
3. Administrar sus bienes y rentas.
(...)
Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos
locales de su responsabilidad. (...).

9. Ahora bien, el artículo 2º de la Ley N.º 28870 establece que

43
 El Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de
Saneamiento Municipales estará constituido por un máximo de
cinco (5) miembros para las Entidades Prestadoras de mayor
tamaño, el cual deberá incluir necesariamente a un (1)
miembro del gobierno regional y dos (2) miembros de la
sociedad civil garantizando la presencia de los usuarios, y para
las Entidades Prestadoras Municipales de menor tamaño tres
(3) miembros, el cual deberá incluir necesariamente a un (1)
representante de la sociedad civil. Los Directores son
responsables de la gestión.
Lo dispuesto por el presente artículo guarda concordancia con
lo establecido en el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley
N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Respecto de la
organización y funcionamiento de las Entidades Prestadoras
de Servicios de Saneamiento, se aplicarán supletoriamente las
normas contenidas en la Ley General de Sociedades.

10. Según el demandante, “es natural que los Directorios de dichas entidades se conformen
con representantes de las Municipalidades propietarias de la Empresa (tal como lo señala
el artículo 20 de la Ley 26338) y no con representantes de otras entidades o instituciones
que no tienen derecho de propiedad alguno sobre la Sociedad Anónima. Sin embargo, al
establecer tal conformación de los Directorios de las EPS, la Ley Nº 28870 consagra la
absurda situación de que la totalidad del accionariado de una Sociedad Anónima no tenga
representación mayoritaria en el Directorio de la empresa de la cual es propietaria”3.

11. Por lo que cabe preguntarse: ¿la presencia en los directorios de las Entidades
Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales de un representante del gobierno
regional y de la sociedad civil vulnera la autonomía de los gobiernos locales?

12. A juicio del Tribunal Constitucional la respuesta es negativa por lo siguiente. En cuanto a
la presencia de uno o dos representantes, según sea el caso, de los gobiernos regionales,
se debe tener en cuenta que la descentralización constituye una forma de organización
democrática y constituye una política permanente del Estado, de carácter obligatorio, que
tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país (artículo 188º de la
Constitución).

13. Pero este mandato constitucional no podría cumplirse plenamente si es que cada
gobierno regional o local, confundiendo autonomía con autarquía, decidiera establecer y
llevar a cabo políticas de desarrollo de manera aislada porque esto supondría violar los
principios constitucionales de integridad y unidad del Estado que reconoce expresamente
el artículo 189º de la Norma Fundamental.

14. Es por ello coherente que la propia Constitución establezca en su artículo 195º que “los
gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los
servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales
y regionales de desarrollo” (énfasis agregado). La presencia, entiende el Tribunal
Constitucional, del representante del gobierno regional en el Directorio de las Entidades
Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales constituye también una forma de
garantizar que los gobiernos locales, en la prestación de los servicios públicos de su
responsabilidad, la realicen en coordinación con los gobiernos regionales.

15. Más aún si a estos la Constitución también les reconoce competencia para promover el
desarrollo de la economía regional fomentando las inversiones, actividades y servicios
públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y locales
de desarrollo, tal como dispone su artículo 192º.

16. Por lo que respecta a la presencia de representantes de la sociedad civil en los

directorios de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales, ello

3
Folio 3 del expediente

44
 se justifica en lo siguiente. Es cierto que el artículo 195º, inciso 8, de la Constitución
atribuye a los gobiernos locales competencia para desarrollar y regular actividades y/o
servicios en materia de saneamiento, pero es igualmente verdad que uno de los principios
fundamentales de un Estado social y democrático de Derecho es el principio de soberanía
popular (artículo 45º de la Constitución), según el cual el poder del Estado emana del
pueblo y quienes lo ejercen lo realizan con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitución y las leyes establecen.

17. De modo que si los gobiernos locales son entidades básicas de organización territorial del
Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos (artículo I del
Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N.º 27972), la presencia de
representantes de la sociedad civil en los directorios de las Entidades Prestadoras de
Servicios de Saneamientos Municipales no afecta su autonomía.

18. Por el contrario, en la medida que los gobiernos locales representan al vecindario y
promueven la adecuada prestación de los servicios públicos locales, la participación de la
sociedad en dichos directorios, a juicio del Tribunal Constitucional, es una forma también
de garantizar que los vecinos, en tanto destinatarios de los servicios públicos locales,
velen por que estos, como se ha afirmado en la STC 0003-2006-PI/TC (FJ 59), mantengan
un stándar mínimo de calidad, y que el acceso a ellos se dé en condiciones de igualdad.

19. En suma, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 2º de la Ley N.º 28870, Ley
para optimizar la gestión de las entidades prestadoras de servicios de saneamiento, no
vulnera la Constitución en el extremo relativo a los artículos 70º y 195º, incisos 3 y 5.

VII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS

• Autonomía para aprobar las licencias municipales y la libertad de contratación:

EXP. N.° 00017-2006-PI/TC

LIMA
COLEGIO DE ARQUITECTOS
DEL PERÚ

45
 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 21 días del mes de enero de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente;
Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía
Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Arquitectos del Perú contra las
Ordenanzas 105-MDLM Y 122-MDLM, emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina.

II. DATOS GENERALES

Tipo de Proceso : Proceso de Inconstitucionalidad

Demandantes : Colegio de Arquitectos del Perú

Normas sometidas al control : Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM emitidas por la

Municipalidad Distrital de La Molina

Normas Constitucionales
cuya vulneración se alega
: Artículos 2, inciso 20 (derecho de petición), 62 (libertad de
contratar), 59 (libertad de empresa) y 61 (libre competencia)
de la Constitución. Asimismo, se alega la vulneración del
derecho acceso al mercado, establecido jurisprudencialmente
por el Tribunal Constitucional.

Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de las Ordenanzas 105-

MDLM y 122-MDLM emitidas por la Municipalidad Distrital de
La Molina.

III. NORMA CUESTIONADA

Ordenanza 105-MDLM

Dictan disposiciones temporales para el otorgamiento de licencias de construcción y

funcionamiento en el distrito de La Molina.

“Artículo Primero.- En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante

Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del distrito de La Molina, suspéndase la admisión
y atención de solicitudes relativas al otorgamiento de licencias de obra; así como, de las
licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyéndose
los procedimientos administrativos conexos (certificados de parámetros urbanísticos y
edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en aquellos
espacios de zonificación aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de
Lima”.

Ordenanza 122-MDLM

Ordenanza que modifica la Ordenanza 105-MDLM

46
“Artículo Primero.- En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante
Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del distrito de La Molina, suspéndase la admisión
y atención de solicitudes ingresadas o por ingresarse relativas al otorgamiento de licencias de
obra; así como, de licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de
servicios, incluyéndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de parámetros
urbanísticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en
aquellos espacios urbanos que sean objeto de afectación por cambios de zonificación
aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima desde la entrada en
vigencia de la Ordenanza Nº 620-MML;

Asimismo, se incluye dentro de la suspensión dispuesta en el párrafo anterior, los espacios

urbanos con proyectos destinados para la edificación de mercados, micro mercados y
similares”.

IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

Con fecha 12 de junio de 2006, el Colegio de Arquitectos del Perú interpone demanda de
inconstitucionalidad contra las Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM emitidas por la
Municipalidad Distrital de La Molina y publicadas en el diario oficial El Peruano con fechas 16
de junio de 2005 y 7 de enero de 2006, respectivamente.

El apoderado, Decano Nacional Arquitecto Pablo Alberto Velarde Andrade, manifiesta que las
normas impugnadas establecen una prohibición inconstitucional, afectando de manera grave el
ejercicio profesional de los arquitectos dedicados a la construcción, así como sus derechos
constitucionales. En ese sentido, fundamenta su demanda conforme a los siguientes
argumentos:

a) Las Ordenanzas cuestionadas vulneran el derecho de petición (artículo 2, inciso 20 de la

Constitución), dado que, al declararse la suspensión de recepción de solicitudes relativas al
otorgamiento de licencias y procedimientos administrativos conexos, impide de forma
absoluta su ejercicio.

b) Que las Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM no solo contravienen en forma directa la

Constitución, sino también en forma indirecta, pues dichas normas resultan incompatibles
con los artículos 107 y 125.1 de la Ley 27444, del Procedimiento Administrativo General,
los cuales forman parte del denominado “bloque de constitucionalidad”.

c) Que las referidas ordenanzas atentan contra la libertad de contratación (articulo 62 de la

Constitución), al disponer la suspensión de recepciones de solicitudes de licencias sobre
los contratos de compraventa suscritos entre los propietarios de los inmuebles ubicados en
dichas zonas y las empresas constructoras que los adquieren, dado que la prohibición
contenida en las ordenanzas implicará que no se pueda construir para recuperar la
inversión efectuada por medio de la venta o alquiler de las construcciones a realizarse.

d) Que las ordenanzas en mención vulneran los principios constitucionales de libertad de

empresa y libre competencia (artículos 59 y 61 de la Constitución), además del derecho
fundamental de acceso al mercado, reconocido como tal en la STC N.° 0008-2003-AI.

e) Que dicha afectación se traduce en el desincentivo a invertir en el rubro de construcción,

afectándose de este modo el desarrollo de las actividades económicas de los perjudicados

47
 con la mencionada ordenanza y limitándose la libre competencia pues en distritos como
San Isidro, la prohibición materia de ordenanza impugnada ha sido dejada sin efecto.

2. Argumentos de la contestación de la demanda

El alcalde de la Municipalidad Distrital de La Molina, José Luis Dibós Vargas Prada, solicita que
la demanda sea declara infundada en todos sus extremos alegando que:

a) Las ordenanzas cuestionadas se emitieron porque aún no se había culminado el trámite

de reajuste del Plano de Zonificación del Distrito de La Molina, el mismo que se había
iniciado en mérito de lo dispuesto por la Ordenanza 620-MML, y que lo que se busca con
las ordenanzas impugnadas es garantizar que las construcciones que se realicen en el
distrito tengan compatibilidad con el suelo y la zonificación correspondiente, tomando en
cuenta el proyecto elaborado por el interesado, y teniendo presente que el Distrito de La
Molina es una zona netamente residencial y ecológica.

b) Las normas cuestionadas tienen una vigencia temporal, por lo que sus efectos cesarán
en el momento en que la Municipalidad Metropolitana de Lima apruebe el reajuste del
Plano de Zonificación que se ha presentado. En tal sentido lo que se busca es el bien
común de los vecinos, otorgándoles la posibilidad de vivir en una distrito residencial y
ecológico, así como de impedir que se vulneren los derechos a la vida, libre desarrollo y
bienestar de las personas, a elegir su lugar de residencia, a la paz, tranquilidad, así como a
gozar de un ambiente equilibrado.

c) Respecto de la violación del derecho de petición que tal vulneración no existe ya que las
ordenanzas impugnadas son de aplicación temporal, hasta que se apruebe el Reajuste del
Plano de Zonificación que se ha diseñado tomando en cuenta los elementos materia de
estudio de parte de las autoridades del municipio, con la participación de los vecinos del
distrito. De igual manera, refiere que debe tenerse en cuenta que la suspensión materia de
las ordenanzas no es total, sino para aquellos casos en los que la Municipalidad
Metropolitana de Lima viene efectuando cambios sustanciales de zonificación en forma
particular, sin considerar la propuesta presentada por su representada, y vulnerando los
derechos individuales de las personas. En tal sentido, afirma que la suspensión se ha
producido en aquellos casos donde se ha procedido a cambios de zonificación no
justificables, por lo que las peticiones que se ajustan a la actual norma que regula la
zonificación en el distrito de La Molina recogida en la Ordenanza 198-99 no se encuentran
comprendidas en dicha suspensión.

d) Con relación a la supuesta vulneración del derecho a la libertad de contratación, que

dicho derecho no se ve transgredido pues en realidad éste entra en colisión con otros
derechos fundamentales, como son la paz, la tranquilidad, la salud, la seguridad de la
población, etc.; teniendo en cuenta, además, que la libertad de contratar debe sujetarse a
fines lícitos y no contravenir el orden público.

e) En lo que concierne a la contravención a los principios constitucionales de libertad de

empresa y libre competencia, así como el derecho de acceso al mercado, aduce que
dichos derechos tienen limitaciones, por lo que las medidas consignadas en las
ordenanzas cuestionadas no pueden considerarse como barreras burocráticas ilegales,
dado que ellas buscan proteger otros derechos constitucionales que atañen a toda una
colectividad.

f) Finalmente manifiesta que a través de las ordenanzas impugnadas no se ha tornado en

ineficaz la Ley Orgánica de Municipalidades, sino por el contrario, se ha confirmado su

48
 vigencia, impidiendo que se expidan las licencias para zonas cuyo cambio de zonificación
se ha efectuado en transgresión de los derechos constitucionales de los vecinos.

FUNDAMENTOS

Finalidad del proceso de inconstitucionalidad de las normas

1. A través del proceso de inconstitucionalidad de las normas se le ha confiado al Tribunal
Constitucional el control de la constitucionalidad de las normas legales y/o normas con
rango de ley; en dicho proceso, el objetivo central es proteger la Constitución, de modo que
las normas contrarias a ella sean expulsadas del ordenamiento jurídico, si es que no es
posible una interpretación conforme con la Constitución.

2. Cabe tener presente también que dicho proceso es esencialmente objetivo, y que en él se
realiza un juicio de compatibilidad abstracto entre dos normas de distinta jerarquía: por un
lado la Constitución, como parámetro de control, y por otro la ley o la norma con rango de
ley, que es la norma objeto o materia de control; sin embargo, ello no quiere decir que este
proceso no tenga una dimensión subjetiva, dado que uno de los fines esenciales de los
procesos constitucionales es el de garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales (artículo II del Código Procesal Constitucional). En
ese sentido, corresponde al juez constitucional tener presente ambas dimensiones, dado
que no es posible la negación de una de tales dimensiones, para preservar la otra, pues de
ocurrir aquello, el resultado siempre afectará a la Constitución.

Competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad constitucional de

las ordenanzas municipales
3. El artículo 202.1 de la Constitución establece de forma expresa que le corresponde al
Tribunal Constitucional conocer en instancia única de la acción de inconstitucionalidad,
tanto más cuando en el artículo 201 de la propia Norma Fundamental se establece que el
Tribunal Constitucional es el órgano encargado de controlar la constitucionalidad de las
leyes.

El bloque de constitucionalidad
4. El Tribunal Constitucional en la STC 0047-2004-AI/TC, publicada el 8 de mayo de 2006,
se ha pronunciado sobre el sistema de fuentes del derecho en nuestro ordenamiento
jurídico; así, luego de precisar que la Constitución es una norma jurídica (F. 9) y que es la
fuente de fuentes de derecho (F. 11), desarrolla el modo de producción jurídica (F. 12 y
ss.).

Dentro de dicho esquema detalla:

- Las fuentes normativas con rango de ley (F. 16), entre las cuales considera a la
ley de reforma constitucional, a la ley ordinaria, a la Ley de Presupuesto de la
República, a la Ley de la Cuenta General de la República y a la ley orgánica; del
mismo modo, a las resoluciones legislativas que representan la excepción a la
característica de generalidad de la ley (F. 17), para lo cual, conforme a lo expuesto
en el artículo 102.1 de la Constitución, se recurre a los artículos 72, 75 y 76 del
Reglamento del Congreso.
- Los tratados (F. 18. y ss.), conforme a lo dispuesto en los artículos 55, 56 y 57
de la Constitución y conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de
aquélla.
- El reglamento del Congreso (F. 23), por disposición del artículo 94 de la
Constitución.
- Los decretos legislativos (F. 25), conforme al artículo 104 de la Constitución.
- Los decretos de urgencia (F. 26), de acuerdo al contenido del artículo 118.19. de
la Norma Fundamental.
- Las ordenanzas regionales y municipales (F. 28 y 29, según corresponda), a
tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y 194, de la Constitución.

49
5. En dicha sentencia –STC 0047-2004-AI/TC– también se desarrolla lo pertinente a la
infracción indirecta de la Constitución y al bloque de constitucionalidad (F. 128 y ss.), que
no es otra cosa que

(...) una hipótesis de infracción indirecta, el parámetro de control,

esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal
evaluará la validez de la ley cuestionada, está integrado por la
Constitución, pero también por todas las leyes a las que esta
confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango.

Recordando, además, en el F. 129, como se precisó en la STC 0041-2004-AI/TC y en la

STC 0033-2005-PI/TC, que, efectivamente,

(...) en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender

a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a
determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición
sea reclamada directamente por una disposición constitucional
(...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas
sobre la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado,
como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es,
cuando se les encarga la capacidad de condicionar el
procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su
mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la
normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución
pueden limitar su contenido.

Por esta razón tales normas forman parte del denominado bloque de constitucionalidad,
aunque no por ello gozan del mismo rango que la lex legum, pues, en tales supuestos, las
normas delegadas actuarán como normas interpuestas; de ello se concluye que su
disconformidad con otras normas de su mismo rango que sean impugnadas a través de un
proceso de inconstitucionalidad, acarreará su invalidez (STC 0033-2005-PI/TC, F. 6).

6. Conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta que la norma legal cuestionada ha sido

emitida por el órgano competente (Gobierno Municipal), y está destinada a regular materias
no sólo contenidas en la Constitución, sino que también fueron materia de desarrollo a
través de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley 27972, este Tribunal entiende que el
parámetro bajo análisis de la norma cuestionada es tanto la Constitución como la precitada
Ley Orgánica.

La suspensión de la admisión y atención de las solicitudes relativas al otorgamiento de

licencias de procedimientos administrativo conexos
7. La Ordenanza 105, emitida por la Municipalidad Distrital de La Molina, establece en su
Artículo Primero que,

“En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima, no apruebe, mediante

Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del Distrito de La Molina,
suspéndase la admisión y atención de solicitudes relativas al otorgamiento de
licencias de obra; así como, de licencias de apertura de establecimientos
comerciales, industriales y de servicios, incluyéndose los procedimientos
administrativos conexos (certificados de parámetros urbanísticos y edificatorios,
certificados de compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en aquellos
espacios urbanos que sean objeto de afectación por cambios de zonificación
aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima”.

Posteriormente, la Ordenanza 122, emitida por la misma municipalidad, modifica el artículo

1.de la Ordenanza 105, quedando redactado dicho artículo de la manera siguiente:

“En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante

Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del distrito de La Molina,
suspéndase la admisión y atención de solicitudes ingresadas o por ingresarse

50
 relativas al otorgamiento de licencias de obra; así como, de licencias de
apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios,
incluyéndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de
parámetros urbanísticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y
zonificación, entre otros) en aquellos espacios urbanos que sean objeto de
afectación por cambios de zonificación aprobados o por aprobarse por la
Municipalidad Metropolitana de Lima desde la entrada en vigencia de la
Ordenanza Nº 620-MML;

Asimismo, se incluye dentro de la suspensión dispuesta en el párrafo anterior,

los espacios urbanos con proyectos destinados para la edificación de
mercados, micro mercados y similares”.

Como se puede apreciar a simple vista, en el primer párrafo se ha aumentado la frase “(...)
ingresadas o por ingresarse (...)” respecto de las solicitudes relativas al otorgamiento de
licencias de obra y de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios;
y, del mismo modo, se ha sido añadido el segundo párrafo.

Análisis del caso concreto

8. En principio debe tenerse en cuenta que el artículo 195.6 de la Constitución establece
que es una competencia de los gobiernos locales la de planificar el desarrollo urbano y
rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el
acondicionamiento territorial.

De modo que si bien la Constitución no diferencia a las municipalidades provinciales de las

distritales, al momento de regular las atribuciones otorgadas de manera expresamente por
ella a los gobiernos locales, en el inciso 10) del artículo 195° hace un reenvío para que el
legislador supla aquello que no está normado en la Carta Magna, lo que ya ha ocurrido a
través de la Ley Orgánica de Municipalidades.

La Ley Orgánica de Municipalidades por su parte establece, en su artículo 3º, el ámbito

dentro del cual ejercen su jurisdicción, quedando claro que las municipalidades provinciales
ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la provincia respectiva y sobre el distrito del
Cercado, mientras que las municipalidades distritales lo harán sobre el territorio del
correspondiente distrito.

9. Sin embargo, del contenido de la ordenanza precitada no se aprecia que la municipalidad

emplazada haya ejercitado alguna de las atribuciones expuestas, sino que por el contrario,
con el pretexto de ejercitar algunas de ellas, ha dispuesto la paralización o suspensión de
los trámites administrativos relacionados con el otorgamiento de licencias de construcción y
funcionamiento en el distrito de La Molina.

Por ello no corresponde que en el presente caso el Tribunal Constitucional realice un

ejercicio de ponderación sobre si el ejercicio de las potestades o atribuciones otorgadas por
la Constitución o la Ley Orgánica de Municipalidades afectan la vigencia de los derechos
constitucionales o si existe alguna posibilidad de corregir o subsanar tales condiciones.

10. De otro lado, a pesar de que la parte demandante ha propuesto que el examen de
constitucionalidad de las normas impugnadas se realice desde la perspectiva del análisis
de los derechos fundamentales, este Colegiado considera que previamente, debe tenerse
en cuenta el principio de libertad contenido en el artículo 2.24.a. de la Constitución, como
principio fundamental de nuestro ordenamiento constitucional.

11. Así, del artículo 2.2.4.a. de la Constitución, que expresamente establece que “Toda
persona tiene derecho (...) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...)
Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe”, este Colegiado observa que se ha establecido una reserva de ley ordinaria –que
se caracteriza por ser general y abstracta–, y que por sus propias características vincula

51
 tanto a los poderes públicos como a los órganos constitucionales autónomos y a todos los
ciudadanos del Estado peruano; en consecuencia, no puede pretenderse a través de una
ordenanza municipal, cuya eficacia está limitada y circunscrita al ámbito territorial sobre el
que la corporación municipal la emite, ejerce su jurisdicción administrativa.

12. Esta reserva de ley impone la obligación de que cualquier regulación que pueda afectar o
incidir en los derechos fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser objeto
exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de igual o inferior
jerarquía. En ese sentido, cumple además una función de garantía individual al fijar límites
a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado, en los espacios de libertad de los
ciudadanos.

13. A todo ello cabe agregar que el principio de reserva de ley también ha sido recogido en el
artículo 30. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando establece que:

“Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y

ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser
aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés
general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

14. En consecuencia la suspensión dispuesta por la municipalidad emplazada afecta el

principio de reserva ley precitado, lo cual invalida parcialmente las normas impugnadas,
toda vez que no puede pretenderse la paralización de los trámites referidos por la norma
impugnada, afectando directa o indirectamente los derechos de los vecinos del distrito de
La Molina. En ese sentido, en tanto no se apruebe el nuevo marco normativo al que hace
alusión la municipalidad de La Molina, dicha corporación deberá continuar tramitando las
solicitudes que se le presenten, en aplicación del marco normativo vigente, sin limitación
alguna, salvo las de origen legal.

Ante ello considera el Tribunal Constitucional que no es necesario, en el presente caso,

proceder a realizar análisis alguno sobre si los derechos expuestos por la parte
demandante han sido afectados o no, desde la perspectiva de la doble dimensión estos.

15. Por otro lado corresponde precisar también que para ello la municipalidad emplazada debe
tomar en cuenta la zonificación anteriormente aprobada, respecto de los terrenos de su
circunscripción territorial; sin embargo, existen dos supuestos que este Colegiado
considera necesario tener en cuenta, a fin que la municipalidad emplazada no sólo cumpla
con los fines constitucionales y legales que le han sido asignados, sino también para que
no afecte los derechos fundamentales de los ciudadanos o a la seguridad jurídica, a través
de la prestación de los servicios que le corresponden.

El primero está referido a aquellos supuestos en los que la municipalidad emplazada

advierta que la zonificación de determinadas áreas vaya a ser modificada con la
aprobación de los planes presentados a la Municipalidad Metropolitana de Lima, de donde
corresponde que dicha corporación adopte las medidas necesarias para evitar crear caos o
confusión, que podría afectar derechos fundamentales o la seguridad jurídica; en ese
sentido, puede otorgar licencias provisionales o establecer límites para las actividades que
se pretenden realizar, para que el contribuyente tenga conocimiento oportuno y preciso de
los cambios que podrían producirse y de cómo aquellos podría afectarlo.

En el segundo caso, tratándose de nuevas áreas que pretenden habilitarse y que no tienen
una zonificación determinada, no resulta válido establecer una prohibición a través de una
ordenanza municipal distrital, puesto que ello podría colisionar con una atribución
establecida por la Ley Orgánica de Municipalidades a favor de una corporación distinta, a
tenor de los acápites 79.1.1. y 79.1.2.; en consecuencia, en tanto no se hayan aprobado el
Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas
y de expansión urbana, así como las áreas de protección o de seguridad por riesgos
naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental; o el Plan de
Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificación de áreas
urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás planes específicos de

52
 acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial, en todos los casos, por la
municipalidad provincial competente, no será posible realizar ninguna gestión u obra sobre
los terrenos que no han sido comprendidos en los planes precitados.

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que el órgano competente para dicho
trámite es la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme a los artículos 154º y 155º de
la Ley Orgánica de Municipalidades, ya que el primero de ellos, desarrollando el artículo
198º de la Constitución, dispone que “La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce
jurisdicción, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales
ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas
para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las competencias y
funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la presente ley
y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana”, mientras que el segundo
refiere que las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades también se aplican a la
Municipalidad Metropolitana de Lima, así como a las municipalidades distritales de su
jurisdicción, en todo aquello que no se oponga a lo expresamente regulado en la parte
pertinente de la Ley Orgánica de Municipalidades.

16. Finalmente, en la medida que al ampararse la demanda se declara inconstitucional el

artículo 1 de la Ordenanza 105-MDLM, modificado por la Ordenanza 122-MDLM, las
demás disposiciones contenidas en la primera quedan sin efecto, al desaparecer el objeto
jurídico que pretendían regular en forma complementaria o adicional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda interpuesta; en consecuencia, inconstitucional el artículo

1º de la Ordenanza Municipal N.º 105-MDLM, modificado por la Ordenanza 122-MDLM,
emitidas ambas por la Municipalidad Distrital de La Molina
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto de las demás disposiciones contenidas
en la Ordenanza 105-MDLM, por las razones expuestas en el Fundamento 16 de la
presente sentencia.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ

• Autonomía para regular la comercialización de alimentos de mercado mayoristas:

EXP. N.º 0019-2006-PI/TC

LIMA
ISIDRO PASCUAL
HINOJOSA CHAMBI
Y MÁS DE CINCO
MIL CIUDADANOS

53
 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 14 días del mes de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente
sentencia.

I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por Isidro Pascual Hinojosa Chambi y más de cinco
mil ciudadanos contra la Ordenanza Municipal N.° 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad
Provincial de Arequipa, que regula de manera transitoria el funcionamiento de los mercados
mayoristas en la ciudad de Arequipa.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante: Isidro Pascual Hinojosa Chambi y más de cinco mil ciudadanos.
Normas sometidas a control: Ordenanza Municipal N.° 373-2006-MPA expedida por la
Municipalidad Provincial de Arequipa, que regula de manera transitoria el funcionamiento de los
mercados mayoristas en la ciudad de Arequipa.
Norma constitucional cuya vulneración se alega: Artículo 2°, incisos 11), 14), 15) y 22), así
como los artículos 61º y 62º de la Constitución.
Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N.° 373-2006-MPA.

III. NORMA CUESTIONADA

Ordenanza Municipal N.° 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa

(Ordenanza que regula de manera transitoria el funcionamiento de los mercados mayoristas en
la ciudad de Arequipa).

ORDENANZA MUNICIPAL N.° 373-2006-MPA

“(...)
ARTÍCULO PRIMERO: RATIFÍQUESE el funcionamiento como Mercado Mayorista al
denominado “MERCADO MAYORISTA DE RIO SECO”, ubicado en el distrito de Cerro Colorado
y DECLÁRESE como Mercado Mayorista de Tubérculos (papas y productos similares) al
denominado “MERCADO MAYORISTA DE TUBERCULOS DEL SUR”, ubicado en la Av. Pérez
de Cuéllar s/n, Distrito de J.D. Hunter, provincia y departamento de Arequipa.
ARTICULO SEGUNDO: Disponer que los camiones y demás vehículos que ingresen a la ciudad
de Arequipa con productos del rubro “frutas”, se dirijan directamente hacia el Mercado Mayorista
de Río Seco. De igual forma, todos los vehículos que ingresen a la ciudad de Arequipa con
productos del rubro “tubérculos”, se dirijan directamente al Mercado Mayorista de Tubérculos del
Sur. Únicos lugares autorizados para la carga, descarga y comercialización mayorista, para su
posterior distribución a los mercados zonales y demás puestos de venta minorista.
ARTICULO TERCERO: Prohibir el ingreso y/o circulación de vehículos, que transporten más de
3.000.00 (tres mil) kilos de productos del rubro “frutas” y/o “tubérculos”, que se dirijan a lugares
distintos a los señalados en el Artículo anterior.
ARTICULO CUARTO: Todo vehículo que transporte más de 3.000.00 kilos de productos del
rubro “frutas”, deberá dirigirse directamente al Mercado Mayorista de Río Seco, por las
siguientes rutas:
- Los que ingresen a la ciudad de Arequipa por el sector del kilómetro 48, deberán dirigirse
por la carretera Variante de Uchumayo – Vía de Evitamiento hacia el Mercado Mayorista de
Río Seco.

54
- Los que ingresen a la ciudad de Arequipa por la carretera a Puno pista Yura – Vía de
Evitamiento Av. Metropolitana – Mercado Mayorista.
- Omate (Moquegua), Mollebaya - Characato, Cárcel - pista de Socabaya - Baden sobre el
río Socabaya - Av. Salaverry - Av. Independencia - Av. Garcilazo de la Vega - Av. Mi Perú -
Avelino Cáceres - M. Forga - Variante de Uchumayo - Vía de Evitamiento - Av. Metropolitana
- Mercado Mayorista.
- Por Cayma Carretera de Chivay y Charcani – Av. Ramón Castilla – 20 de Abril – Ramón
Castilla – Bolognesi – Mariano Melgar – Pancho Fierro – Cruce Puente Estribo – Calle No. 1
- Urbanización Cerro Colorado – Av. Pumacahua – Av. Aviación – Vía de Evitamiento – Av.
Metropolitana – Mercado Mayorista.
ARTICULO QUINTO: Todo vehículo que transporte más de 3.000.00 kilos de productos del
rubro “tubérculos”, deberá dirigirse directamente al “Mercado Mayorista de Tubérculos del Sur”,
por las siguientes rutas:
- De la Costa: Variante de Uchumayo y/o Tiabaya – Av. M. Forga – Av. Eduardo de
Romañana - Av. Ernesto Gunther – Av. J.L. Bustamante y Rivero – Mercado Mayorista.
- De la Sierra: Puno-Cuzco: Pista Yura - Vía de Evitamiento - Variante de Uchumayo - Av.
M. Forga - Av. Eduardo de Romaña - Av. Ernesto Gunther - Av. J. L. Bustamante y Rivero -
Mercado Mayorista.
Por Cayma: Carretera que viene de Chivay y Charcani - vía troncal de la Urb. Rafael
Belaúnde de Cayma Mzs. J-I-K-C-E-D- cruza torrentera vía de ENACE - Sector 7 linderos
con sectores 9 y 10 – vía Urb. Deán Valdivia-Sector 8 con lindero 13 - vía sector 5-4 con
lindero sector 13 - vía sector 3 con lindero terrenos eriazos - vía sector 2 con lindero Asoc.
28 de Julio Mz. W y vía sector 2 con lindero Asoc. Sol de Oro - vía sector 2 linderos terrenos
CORPAC Cono de vuelo - cruza puente vía PP.JJ.V.A. Belaúnde del distrito de Cerro
Colorado-Huallaga - Av. Aviación - Vía Evitamiento - Variente de Uchumayo - Av. M. Forga -
Av. Eduardo de Romaña - Av. Ernesto Gunther - Av. J. L. Bustamante y Rivero - Mercado
Mayorista.
- De Omate y distritos zona sur de Arequipa: carretera que se dirige a la cárcel – H. Zevallos
Gámez: Av. Jesús - Av. Simón Bolívar – Av. San Fernando - pueblo tradicional de Socabaya
- Badén sobre el río Socabaya - Av. Salaverry - calle 1 Av. Independencia - Los Geranios –
Atahualpa - Av. Las Peñas - Av. Francisco Mostajo- Zegarra Ballón - Av. J.L. Bustamante y
Rivero - Mercado Mayorista.
- Por Chiguala: Balneario de Jesús - Prolongación Av. Jesús - Av. La Colonial - Av.
Kennedy - Av. Guardia Civil - Av. Hartley - Av. La Cultura -Prolongación. Andrés Avelino
Cáceres – Rotonda - Av. Cementerio - Av. Las Peñas - Av. Francisco Mostajo - E. Zegarra
Ballón – Av. J. L. Bustamante y Rivero - Mercayo Mayorista.
ARTICULO SEXTO: Disponer que el “MERCADO MAYORISTA DE TUBERCULOS DEL SUR-
ASOCOMAT”, destine puertas de ingreso y salida de vehículos para el abastecimiento y
desabastecimiento de los productos. Estas puertas de acceso deberán de ser distintas a las de
ingreso de las personas. Así también deberá de construir los pabellones y/o plataformas para el
expendio de sus productos, en el plazo de 06 meses; plazo que se computará a partir de la
vigencia de esta Ordenanza.
ARTICULO SEPTIMO: Prohibir la comercialización mayorista de productos del rubro de frutas y
tubérculos, en lugares no autorizados por la Municipalidad Provincial de Arequipa.
ARTICULO OCTAVO: El incumplimiento de lo dispuesto en los Artículos 2°, 3°, 4° y 5° de la
presente Ordenanza, dará lugar a la imposición de las siguientes sanciones:
a. AL TRANSPORTISTA:
Sanción 0.14: Muy Grave: Imposición de Papeleta equivalente al pago de una (1) Unidad
Impositiva Tributaria (UIT), por prestar servicio de transporte de mercancías o carga por vías
urbanas distintas a las determinadas por la presente Ordenanza.
b. AL CONDUCTOR:
Sanción R.9: Muy Grave: Imposición de Papeleta equivalente al pago de multa de 0.20 de la
Unidad Impositiva Tributaria (UIT), por conducir vehículos de transporte de mercancías o carga
por vías urbanas distintas a las determinadas por la Autoridad Municipal.
ARTICULO NOVENO: “Los Mercados Mayoristas creados, funcionarán de manera transitoria
hasta la creación del MERCADO MAYORISTA MACRO REGIONAL DEL SUR, al cual deberán
trasladarse una vez que inicie su funcionamiento. Mediante Decreto de Alcaldía, se dictarán las
normas reglamentarias y complementarias que sean necesarias para el cumplimiento de la
presente Ordenanza”.

55
ARTICULO DECIMO: La Policía Nacional del Perú deberá de apoyar el cumplimiento de lo
dispuesto en la presente Ordenanza, conforme lo dispone el Artículo 46° de la Ley Orgánica de
Municipalidades, Ley N° 27972 y demás normas sobre la materia.
ARTICULO DECIMO PRIMERO: Encárguese a la Gerencia de Servicios al Ciudadano,
Comercialización y Policía Municipal, el cumplimiento de la Presente Ordenanza.
ARTICULO DECIMO SEGUNDO: Deróguense las disposiciones municipales que se opongan a
la presente Ordenanza”.

IV. ANTECEDENTES

1. Demanda

1. Con fecha 29 de agosto de 2006, Isidro Pascual Hinojosa Chambi, Presidente y

Representante Legal de la Asociación de Comerciantes y Productores Mi Mercado, y más de
cinco mil ciudadanos, interponen la presente demanda solicitando que se declare la
inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N.° 373-2006-MPA, expedida por la
Municipalidad Provincial de Arequipa, por considerar que viola el artículo 2°, incisos 11
(libertad de tránsito), 14 (contratar con fines lícitos), 15 (libertad de trabajo) y 22 (goce de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida), así como los artículos 61º (libre
competencia) y 62º (libertad de contratar) de la Constitución.

Argumentos de hecho y derecho

- El demandante advierte que la Municipalidad Provincial de Arequipa abusando de sus

atribuciones ha expedido la Ordenanza cuestionada violando normas constitucionales, así
como la Ley N.º 28026 del sistema de mercados mayoristas de alimentos, perjudicando a
muchos ciudadanos arequipeños.
- En ese sentido, señala que la norma cuestionada al establecer en su artículo segundo que
los camiones y demás vehículos que ingresen a la ciudad de Arequipa con productos del
rubro “frutas” y “tubérculos” se dirijan directamente hacia el Mercado Mayorista de Río Seco y
al Mercado Mayorista de Tubérculos del Sur, respectivamente, viola su derecho de libertad de
trabajo toda vez que impide la libre elección para dedicarse a la comercialización de dichos
productos en cualquier mercado.
- Asimismo, advierte que tanto la disposición contenida en el artículo segundo así como la
del artículo tercero de la ordenanza impugnada violan la libertad de tránsito puesto que
prohíbe el transporte de los productos por cualquier parte del territorio de la ciudad de
Arequipa, más aún, establece una ruta determinada para el transporte de frutas y tubérculos.
- También sostiene el demandante que la norma cuestionada cuando prohíbe el transporte
de frutas y tubérculos por la ciudad de Arequipa en una cantidad superior a los 3 000 kilos,
limita su derecho a contratar con fines lícitos porque impone un margen para su ejercicio.
- Según el recurrente se ha afectado el derecho de libre competencia porque al ratificarse al
Mercado Mayorista de Río Seco como uno dedicado a la venta exclusiva de frutas y al
crearse el Mercado Mayorista de Tubérculos del Sur para la comercialización únicamente de
tubérculos, se fomenta la creación de monopolios.
- Por último, en el escrito de la demanda también se alega violación del derecho a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado, toda vez que en el lugar donde se encuentra ubicado el
Mercado Mayorista de Tubérculos del Sur se ha producido una contaminación ambiental;
asimismo, este Mercado no cumple con los requisitos mínimos que permiten la preservación
de la salud.

2. Contestación de la demanda

2. Con fecha 20 de noviembre de 2006, se corrió traslado a la emplazada, la misma que al

contestar oportunamente la demanda omitió cumplir con un requisito de procedibilidad, en
consecuencia, recién con fecha 6 de febrero de 2007, una vez subsanado el vicio formal en
que se incurrió, la Municipalidad Provincial de Arequipa presenta nuevamente su escrito de
contestación de demanda en los siguientes términos:

56
 - Sostiene que las normas cuestionadas han sido expedidas a la luz de la Constitución y
en fiel cumplimiento de las formalidades legales y técnicas establecidas por la Ley
Orgánica de Municipalidades.
- Aduce que la norma cuestionada no ha violado ni restringido el ejercicio de libertad de
trabajo ni el derecho a contratar con fines lícitos de los demandantes, toda vez que lo
único que ha normado y regulado son las actividades de acopio, almacenamiento y
comercialización de alimentos y bebidas para que sean llevadas a cabo en un lugar más
apropiado, sin que esto signifique el fomento de monopolios.
- Asimismo señala en relación a la supuesta afectación de la libertad de tránsito que el
tema del transporte público constituye toda una problemática donde específicamente el
transporte de carga es una preocupación especial de los gobiernos locales, por tanto, es
un deber normar el tránsito público y esto no supone la afectación de derecho alguno ya
que lo que se busca, por el contrario, es brindar un mejor servicio público a los
ciudadanos.
- Respecto a la supuesta afectación del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida, la emplazada advierte que con la expedición de la
Ordenanza cuestionada no se ha perjudicado el medio ambiente y, en todo caso, ha sido
deber del demandante probar la supuesta vulneración.

V. FUNDAMENTOS

§1. Petitorio

3. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza

Municipal N.° 373-2006-MPA, de fecha 20 de febrero de 2006, expedida por la Municipalidad
Provincial de Arequipa. A juicio del recurrente, cuando la emplazada expide dicha Ordenanza
y establece un régimen transitorio que regula el funcionamiento de los mercados mayoristas
viola el artículo 2°, incisos 11 (libertad de tránsito), 14 (contratar con fines lícitos), 15 (libertad
de trabajo) y 22 (goce de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida), así
como los artículos 61º (libre competencia) y 62º (libertad de contratar) de la Constitución.

§2. Sobre los presupuestos formales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto
de control

2.1 La norma sometida a examen de constitucionalidad

4. El artículo 200º, inciso 4) de nuestra ley fundamental señala expresamente que el proceso
de inconstitucionalidad puede ser interpuesto “contra las normas que tienen rango de ley”,
otorgándole dicha cualidad a las ordenanzas municipales. En ese sentido, resulta correcto
que a través del presente proceso se esté evaluando la constitucionalidad de la Ordenanza
Municipal N.° 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa, guiados
por el objetivo fundamental de defensa de la Constitución frente a infracciones contra su
jerarquía normativa, tal como lo establece el artículo 75º del Código Procesal Constitucional.

5. Sin embargo, para que la función de control de constitucionalidad pueda ser ejercida
eficazmente se requiere que el actor que promueve la demanda de inconstitucionalidad
plantee con claridad cuál es la norma o cuáles son las normas que cuestiona. Es el caso que
el recurrente peticiona la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N.°
373-2006-MPA, pero también en el escrito de su demanda solicita que se declare la
inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N.º 145-2002-MPA, sin embargo, del análisis
de autos se deja entrever claramente que las normas supuestamente violatorias de la ley
fundamental son las que se encuentran contenidas en la primera ordenanza mencionada,
por lo que centraremos el examen de control de constitucionalidad únicamente en el
contenido dispositivo de dichas normas.

2.2 El reconocimiento del bloque de constitucionalidad

57
6. El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas
oportunidades (Expedientes N.ºs 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC;
3330-2004-AA/TC), puede ser entendido como el conjunto de disposiciones que deben
tomarse en cuenta al momento de apreciar los supuestos vicios de inconstitucionalidad de
que adolece una ley sometida a control. El propio Código Procesal Constitucional en su
artículo 79º ha establecido que

para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal

Constitucional considerará, además de las normas constitucionales,
las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del
Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

7. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional para analizar la presente demanda partirá de un

canon interpretativo integrado por las normas de la Constitución, y en tanto desarrollan su
contenido, la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

2.3 La finalidad del Proceso de Inconstitucionalidad

8. Este Colegiado ha establecido que mediante el proceso de inconstitucionalidad, la

Constitución Política del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de
constitucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En él, quien cuenta con
legitimación para interponer la demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses
subjetivos, sino “la defensa de la Constitución” como norma jurídica suprema. No obstante,
aun cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el
que se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre dos fuentes de distinta jerarquía
(por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro; y, por otro, la ley o las normas
con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control), también tiene una
dimensión subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos
constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales, según establece el Artículo II del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional1.

9. Por tanto, si, como sostiene Zagrebelsky,

toda concepción de la Constitución trae consigo una concepción del

procedimiento, como toda concepción del procedimiento trae consigo
una concepción de Constitución, [pues] no existe un prius ni un
posterius, sino una implicación recíproca2,

para luego afirmar que las dos vocaciones del proceso constitucional (subjetiva y objetiva)
son

mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela

primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el
abandono o la violación del otro3,

es deber, entonces, del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por
antonomasia a defender la supremacía de la Constitución (proceso de
inconstitucionalidad), siempre tendrá también, en última instancia, la vocación subjetiva de
preservar los derechos fundamentales de las personas.

1
Cfr. STC N.º 0020 y 0021-2005-AI/TC, fundamento 16 y STC N.º 0005-2006-PI/TC, fundamento 7.
2
Zagrebelsky, Gustavo (2001) ¿Derecho Procesal Constitucional? En: Revista Peruana de Derecho
Procesal, N.º IV, diciembre 2001, p. 402.
3
Ibídem, p. 404

58
10. En el caso de autos, además de invocarse la afectación de la Constitución en forma
directa, los demandantes manifiestan que los cuestionados artículos de la Ordenanza
Municipal N.° 373-2006-MPA han vulnerado sus derechos constitucionales. En vista de
ello, este Colegiado previo análisis determinará si resulta pertinente o no emitir un
pronunciamiento respecto de cada uno de los extremos de inconstitucionalidad planteados.

§3. Sobre los presupuestos materiales para evaluar la constitucionalidad de la norma

objeto de control

3.1 El rol del Estado en la economía según la Constitución de 1993

11. A través de su desarrollo jurisprudencial este Colegiado ya ha señalado cuál es el rol del
Estado en la actividad económica de los particulares según los principios establecidos en la
Constitución de 1993. En la sentencia recaída en el Expediente N.° 0008-2003-AI/TC, caso
Roberto Nesta Brero y más de cinco mil ciudadanos, el Tribunal Constitucional dictó las
pautas de interpretación de los principios que inspiran nuestro régimen económico,
señalando, en primer lugar, que de un análisis conjunto de los artículos 3° y 43° de la Ley
Fundamental, el Estado peruano, definido por la Constitución de 1993, presenta las
características básicas del Estado Social y Democrático de Derecho.

12. Al respecto, el Estado Social y Democrático de Derecho no obvia los principios y derechos
básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad y la
igualdad ante la ley; y pretende conseguir su mayor efectividad dotándolos de una base y
un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías
aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca.

13. De esta forma, la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho requiere de
dos aspectos básicos: la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus
presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del
Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la
identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda
evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su
abstención, evitando que se torne en obstáculos para el desarrollo social.

14. Dentro de ese marco, nuestro régimen económico, según el artículo 58° de la Constitución,
se ejerce dentro de una economía social de mercado. Esta es representativa de los
valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los
fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado Social y Democrático de
Derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material
dentro de un orden democrático garantizado por el Estado.

15. De manera que, dado el carácter social del modelo económico establecido en la
Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades
económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e
injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.

16. Más aún, lo hasta aquí expuesto por este Colegiado, resulta a su vez concordante con el
principio de subsidiariedad del Estado. En efecto, conforme se señaló en el fundamento 19
de la STC N.° 0008-2003-AI/TC, la subsidiariedad en el plano horizontal supone que la
relación existente entre el Estado y la ciudadanía se desarrolle en el marco del respeto a la
autonomía y la libre determinación de los individuos, reduciéndose la intervención pública a
lo esencial.

17. Ello por cuanto, desde la perspectiva de este principio, el Estado emerge como garante
final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervención
directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los
grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están
en condiciones de hacerlo.

18. Así, a diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la

59
 subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual
Constitución prescribe expresamente en su artículo 60° que "(…) Sólo autorizado por ley
expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o
indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional (…)".

19. Ahora bien, si, por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades económicas,
constituye un límite al poder estatal, también es cierto que, por otro lado, la Constitución
reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora.
Ello sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías
que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de la libertad para la actuación
de los individuos del mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado que
mantenga su función garantizadora y heterocompositiva.

20. Y es que, si bien la Constitución de 1993 busca garantizar el máximo respeto al ejercicio
de las libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de
manera absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes constitucionales
igualmente valiosos basados en la dignidad humana. De ahí que el propio ejercicio de las
llamadas libertades económicas no se concibe como fin en sí mismo y ajeno al ideal del
orden económico y social justo; prueba de ello es que la propia Constitución ha
determinado los límites a su ejercicio, conforme se advierte de su artículo 59°, sancionando
el abuso de estas libertades en perjuicio de la moral, la salud y las seguridades públicas;
de igual modo, el artículo 60° condiciona el ejercicio del derecho de propiedad a su
armonización con el bien común.

21. Específicamente en lo concerniente al régimen económico de la Constitución de 1993, el

capítulo sobre principios generales establece una serie de directrices de amplia
determinación pero que, en conjunto, constituyen el hilo conductor constitucional que sirve
de guía a la actuación estatal en materia económica; y en base a los cuales el legislador
puede modular su libertad de configuración, a fin de cumplir los objetivos ahí establecidos.

22. Tales principios integrantes de la denominada Constitución Económica constituyen normas

programáticas, mandatos de optimización a cargo del legislador que se fundamentan, a su
vez, en el deber estatal de promocionar el bienestar general (artículo 44° de la
Constitución). Cabe precisar, sin embargo, que aun cuando semánticamente presentan
cierto grado de indeterminación y, por consiguiente, amplia flexibilidad a favor del
legislador; tales disposiciones no pueden asumirse como capaces de sustentar cualquier
tipo de legislación arbitraria y carente de adecuación objetiva, pues los límites a la
intervención estatal en la actividad económica de los particulares se constituyen ahí donde
tal actuación supondría una violación del principio de vinculación a los derechos
fundamentales.

23. No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier modelo

económico y capaz de sustentar cualquier tipo de intervención, sino uno que dentro de
márgenes razonables de flexibilidad, permita la libre configuración del legislador tomando
en cuenta las circunstancias históricas y económicas de cada periodo; y todo ello, dentro
del hilo conductor de nuestro régimen económico, el cual, basado en una economía social
de mercado, busque el justo equilibrio entre el principio de subsidiariedad y la solidaridad
social.

24. De este modo, se aprecia, en el artículo 58° de la Ley Fundamental, la cláusula que
establece que “(...) el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las
áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura”. Esta disposición se convierte en una finalidad constitucional expresa que
se fundamenta en los principios de una economía social de mercado.

25. Asimismo, el artículo 59° de la Constitución recoge una cláusula de garantía para las
libertades de trabajo, empresa, comercio e industria; pero, a la vez, establece un mandato,
cual es “brindar oportunidades de superación a aquellos sectores que sufren cualquier
desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”.

60
 A juicio de este Tribunal, dicha cláusula no sólo determina un rol negativo para el legislador,
de no interferir irrazonablemente en tales libertades económicas, sino que al mismo tiempo
le otorga un margen de actuación a fin de garantizar condiciones materiales de igualdad.

26. De esta manera, el artículo 59° del texto constitucional habilita la intervención estatal para
cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho de igualdad, no sólo en aquellas
situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresamente en el artículo 2.2
de la Constitución –por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquiera otra índole– sino, principalmente, lo habilita para establecer
medidas adecuadas y necesarias que le permitan cumplir con la promoción de la pequeña
empresa en todas sus modalidades.

Por su parte, el artículo 60° de la Ley Fundamental establece una reserva de ley absoluta,
para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente actividad empresarial,
directa e indirectamente, cuando el interés público o la conveniencia nacional lo justifique.

27. Finalmente, como aspecto fundamental de una economía social de mercado, el Estado
facilita y vigila la libre competencia. El artículo 61° de la Constitución delega al legislador la
labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir
y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no sólo
la participación de los agentes de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el
círculo económico en calidad de consumidores y usuarios.

28. De este modo, conforme a lo señalado en los párrafos anteriores, no cabe duda que el
Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida económica de los particulares, a
fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las
imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional
directo de promoción en tanto actividad y/o protección del grupo menos favorecido.

3.2 El gobierno local

29. En su sentencia recaída en el Expediente N.º 3283-2003-AA/TC, caso Taj Mahal

Discoteque, este Colegiado definió las municipalidades como

(...) los gobiernos locales que ejercen su competencia en la

circunscripción de las provincias y distritos del Estado, y tienen una
pluralidad de tareas, las cuales le son asignadas atendiendo lo
siguiente:
a) Competencia por territorio.
Según ésta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o
delegadas, cuando ejercen sus atribuciones normativas,
administrativas o económicas sólo deben referirse a las
circunscripciones geográficas para las cuales han sido elegidas
(esto se conoce como la jurisdicción).
b) Competencia por grado.
Se refiere a que, sin perjuicio de su autonomía, entre las
municipalidades provinciales, distritales y delgadas existen dos
tipos de relaciones: de coordinación, para las labores conjuntas,
y de subordinación de las segundas para con las primeras, en el
sentido que deben someterse a la decisión final o a su
autorización que según el caso emitan. Se establece, así, un
criterio de jerarquía.
c) Competencia por materia.
Según la cual, los campos específicos en los cuales las
municipalidades pueden actuar, se encuentran enumerados en la
Ley Orgánica de Municipalidades.

30. En ese sentido, cabe afirmar que los gobiernos locales ejercen descentralizadamente el
poder del Estado en las distintas provincias y distritos del país, orientados por los intereses y
necesidades particulares de los vecinos. La ley fundamental, así como las normas de rango

61
 legal que desarrollan los preceptos constitucionales aplicables a la materia, establecen
expresamente cuáles son sus atribuciones y competencias, las mismas que serán ejercidas
dentro del ámbito territorial previamente delimitado por el Congreso de la República.

3.3 La garantía institucional de la autonomía municipal

31. La garantía institucional de la autonomía municipal aparece recogida en el artículo 194º de la

Constitución cuando establece que “Las municipalidades provinciales y distritales son los
órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los
asuntos de su competencia (...)”.

32. El concepto de garantía institucional ha servido de instrumento para constitucionalizar

determinadas instituciones que son parte del núcleo esencial que conforma todo
ordenamiento jurídico. La “autonomía municipal” es uno de esos casos a través del cual se
busca proteger el ámbito de acción de los gobiernos locales en su interrelación con otros
órganos del Estado.

33. Al respecto, este Tribunal en su sentencia recaída en el Expediente N.º 0013-2003-AI/TC,

caso Municipalidad Provincial de Urubamba, ha señalado que

(...) frente a la diversidad de significados y contenidos de la garantía

institucional de la autonomía municipal, deben tenerse en
consideración, principalmente, los siguientes: a) contenido subjetivo u
organizativo de la autonomía: la existencia de las municipalidades; b)
contenido objetivo o sustantivo de la autonomía, esto es, la
autonomía como garantía de la gestión de los asuntos que interesen
a la comunidad local, y c) contenido institucional de la autonomía, que
hace referencia a la posición de las municipalidades en el desempeño
de sus funciones, es decir, la autonomía como ejercicio bajo la propia
responsabilidad del ámbito de funciones públicas confiado por el
legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e
independencia que caracteriza la posición de la actuación de las
municipalidades frente a injerencias de instancias superiores [Antonio
Faulo Loras. Fundamentos constitucionales de la autonomía local.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 256-257].

34. En esta línea cabe señalar que si bien los gobiernos regionales, locales, provinciales y
distritales gozan de autonomía no pueden olvidar que forman parte de un Estado
Constitucional, de modo tal que en virtud del principio de fuerza normativa de la Constitución
se encuentran directamente vinculados a ella y, en consecuencia, las decisiones, el ejercicio
de sus competencias y el desarrollo de sus relaciones necesariamente deberán respetar las
reglas inherentes al principio de lealtad constitucional.

35. En consecuencia, como ya tuvo oportunidad de advertir este Colegiado en el proceso de

inconstitucionalidad N.º 0007-2001-AI/TC, la autonomía otorgada a los gobiernos
municipales si bien es cierto que les permite desenvolverse libremente en asuntos de
naturaleza administrativa, económica y política, no supone, por otro lado, “autarquía
funcional” al extremo de que cualquiera de sus competencias pueda desvincularse del
sistema político o del orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal.
Por tanto, no porque un órgano es autónomo deja de pertenecer al Estado ya que sigue
formando parte de él y en ese sentido no puede apartarse del sistema jurídico y político que
le sirve de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél.

36. La ley fundamental, en síntesis, otorga y garantiza a los gobiernos municipales una
autonomía plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas
con la satisfacción de los intereses locales. Sin embargo, dicha autonomía no podrá ser
ejercida deliberadamente respecto de aquellas que los excedan, como los intereses
supralocales, donde necesariamente tal autonomía tendrá que ser graduada en intensidad,
debido a que de esas competencias pueden también, según las circunstancias, coparticipar
otros órganos estatales.

62
3.4 Las competencias constitucionalmente otorgadas a los gobiernos locales

37. De acuerdo a lo establecido por el artículo 195º de la Constitución, los gobiernos locales

(...) promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de

los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las
políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo,

en ese sentido, son competentes, específicamente, para:

(...)
5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales
de su responsabilidad.
(...)
8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de
educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente,
sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo,
circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos
arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a
ley.

38. En consecuencia, nos encontramos ante la presencia de atribuciones de naturaleza

indisponible e irrenunciable otorgadas por el propio constituyente a los gobiernos locales.
Por tanto, no cabe discusión por parte de autoridad o persona alguna que pretenda
cuestionar dichas competencias, a no ser que éstas sean ejercidas sin contemplar el marco
normativo constitucional, trasgrediendo las demás leyes y vulnerando la vigencia efectiva de
los derechos fundamentales.

§4. Análisis del caso concreto

39. En el caso de autos el recurrente solicita que se declare la inconstitucionalidad de la

Ordenanza Municipal N.° 373-2006-MPA, expedida por la Municipalidad Provincial de
Arequipa, por considerar que viola sus derechos reconocidos en el artículo 2°, incisos 11
(libertad de tránsito), 14 (contratar con fines lícitos), 15 (libertad de trabajo) y 22 (goce de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida), así como los artículos 61º (libre
competencia) y 62º (libertad de contratar) de la Constitución.

40. Si bien es cierto que en el desarrollo argumentativo de la presente sentencia se ha hecho

referencia a la doble dimensión de los procesos constitucionales (fundamentos 8 y 9, supra)
y este Colegiado ya ha aceptado la posibilidad de que en un proceso de inconstitucionalidad,
de naturaleza esencialmente abstracta, se pueda llevar a cabo un juicio de valor tendiente a
otorgar tutela a intereses subjetivos; también es cierto que si el recurrente alega la
inconstitucionalidad de una norma basándose en la afectación directa de derechos
fundamentales, resulta necesario que acredite, aunque sea en forma mínima, la alegada
violación. En el presente caso el recurrente no cumple con este requisito y del contenido de
la demanda tampoco se desprenden elementos que permitan inferir la existencia de
situaciones supuestamente atentatorias de los derechos fundamentales invocados. Por
tanto, no se llevará a cabo un análisis que conduzca a emitir un pronunciamiento sobre cada
uno de los extremos de inconstitucionalidad planteados por la supuesta afectación de los
derechos fundamentales del demandante.

41. No obstante, con el propósito de resolver la presente causa, debemos referirnos al contenido
de la Ordenanza impugnada para verificar si efectivamente las situaciones que pretende
regular escapan a los parámetros establecidos por la propia Constitución, produciendo su
desnaturalización y afectación. En ese sentido, cabe concluir que la tan aludida Ordenanza
Municipal N.° 373-2006-MPA busca regular el funcionamiento transitorio de los mercados
mayoristas de la ciudad de Arequipa empleando, para ello, un criterio de comercio
especializado en virtud del cual se distribuye en determinados mercados la venta exclusiva
de algunos productos. Asimismo, ha diseñado un sistema de rutas que obliga a los vehículos

63
 de carga (dedicados al traslado de la mercadería para ser comercializada en dichos
mercados) a transitar únicamente por esas vías con el objeto de ordenar el tránsito y el
transporte público.

42. El artículo 195º de la Constitución regula las competencias de los gobiernos locales. Tales
preceptos constitucionales han sido desarrollados por la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades, la cual establece, en su artículo 83º, parágrafo 1.1, como función exclusiva
de las municipalidades provinciales, la de regular las normas respecto del acopio,
distribución, almacenamiento y comercialización de alimentos y bebidas, en concordancia
con las normas nacionales sobre la materia y, en su artículo 81º, parágrafo 1.4, la de normar
y regular el servicio público de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, de
conformidad con las leyes y reglamentos nacionales sobre la materia.

43. Por tanto, la emplazada en virtud de la prerrogativa de autonomía municipal y de acuerdo a

las atribuciones que la propia Constitución le ha conferido, expide la Ordenanza cuestionada
sin que esto suponga una situación de inconstitucionalidad. El hecho que la Municipalidad
Provincial de Arequipa, basándose en un criterio de comercio especializado, ordene la
distribución de determinados productos en algunos mercados para que se dediquen a su
venta exclusiva, no supone un ejercicio arbitrario de las atribuciones que la propia
Constitución le ha conferido ni mucho menos una colisión con los derechos fundamentales;
por el contrario, tal actuación se justifica en la finalidad constitucional de prestar servicios
públicos de manera eficiente. Asimismo, en cuanto al otro extremo que forma parte del
contenido de la norma impugnada y que está relacionado con la regulación del tránsito y del
transporte público, también cabe señalar que la actuación de la emplazada se encuentra
plenamente justificada, toda vez que al establecer rutas de acceso para el uso obligatorio y
exclusivo por parte de los vehículos de carga, se busca contribuir al orden público y la
seguridad de los transeúntes y residentes de las otras zonas urbanas que forman parte de la
ciudad.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ

2. Autonomía Regional

• Concepto de autonomía regional: Principio de Cooperación y Lealtad Regional.

EXP. N.º 0020-2005-PI/TC

EXP. N.º 0021-2005-PI/TC
(acumulados)
LIMA
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

64
 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 27 días del mes de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión de
Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo,
pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto adjuntos de los magistrados
Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen y Juan Vergara Gotelli:

I. ASUNTO

Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Presidente de la República contra:

A) La Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, expedida por el Presidente del Gobierno

Regional de Cusco, en los extremos en que:
Declara a la planta de la hoja de coca como patrimonio regional natural, biológico,
cultural e histórico de Cusco, y como recurso botánico integrado a la cultura y cosmovisión
del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales (artículo 1º).
Reconoce como zonas de producción tradicional de carácter legal de la planta de la hoja
de coca los valles de La Convención y Yanatile, de la provincia de Calca, y Qosñipata, de
la provincia de Paucartambo, todos integrantes del departamento del Cusco (artículo 2º).
Declara a la planta de la hoja de coca como un bien económico transmisible y sucesorio
del campesinado que habita en las zonas mencionadas (artículo 3º).

B) La Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, promulgada por la Presidenta del

Gobierno Regional de Huánuco, que declara a la hoja de coca como patrimonio cultural y
de seguridad alimentaria de la Región Huánuco.

C) La Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GRH, promulgada por la Presidenta del

Gobierno Regional de Huánuco, que incorpora a la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-
GRH un artículo por el cual se declara la legalidad del cultivo de la hoja de coca en la
jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo (en la modalidad
de chaccheo), con fines medicinales, ceremoniales y de industrialización lícita.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de inconstitucionalidad.

Demandante : Presidente de la República.

Normas sometidas a control : Ordenanzas Regionales N.os 031-2005-GRC/CRC,

015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH.

Normas constitucionales
cuya vulneración se alega : artículos 43º, y 192º 10.

Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1º,

2º y 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-

65
 GRC/CRC y la incostitucionalidad de las Ordenanzas
Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-
GRH.

III. NORMAS CUESTIONADAS

1. Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC:

“Artículo Primero.- DECLARAR a la Planta de la Hoja de Coca, como Patrimonio

Regional Natural–Biológico–Cultural–Histórico del Cusco y como Recurso Botánico
integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones
culturales y medicinales.

Artículo Segundo.- RECONOCER como zonas de producción tradicional de carácter

legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convención; Yanatile de la
provincia de Calca y Qosñipata de la provincia de Paucartambo, todos ellos del
departamento del Cusco, donde la producción de esta especie está destinada al uso
medicinal, ceremonial, religioso, cultural, `chaccheo´ y aquellas que son adquiridas en
forma lícita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima, ENACO S.A., para
su respectiva comercialización.

Artículo Tercero.- DECLÁRASE a la Planta de la Hoja de la Coca como bien económico

transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el
artículo segundo de la presente Ordenanza Regional.”

2. Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH:

“Artículo 1.- RECONOCER a la HOJA DE COCA como Patrimonio Cultural y de

Seguridad Alimentaria de la Región Huánuco, en mérito a los considerandos
expuestos.”

3. Ordenanza Regional N. º 027-2005-E-CR-GRH:

“Artículo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 015-

2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad
Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado:

Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la

jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la
modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de
industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.”

IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de las demandas

Con fechas 25 y 27 de julio de 2005, el demandante ha interpuesto las presentes demandas,

solicitando se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ordenanza
Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, promulgada por el Gobierno Regional de Cusco; y de las
Ordenanzas Regionales Nos 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH, expedidas por el
Gobierno Regional de Huánuco.

Las demandas se sustentan en argumentos sustancialmente análogos. Tales argumentos, son

los siguientes:

a) De conformidad con el artículo 192º 10 de la Constitución, toda competencia de los

gobiernos regionales, fuera de aquellas enumeradas en los incisos 1 a 9 del mismo
artículo constitucional, debe estar prevista en la ley. Sin embargo, ni la Ley N.º 27783,

66
 Ley de Bases de la Descentralización (en adelante, LBD), ni la Ley N.º 27867, Ley
Orgánica de los Gobiernos Regionales (en adelante, LOGR), prevén que sea
competencia (exclusiva, compartida o delegada) de estos gobiernos declarar como
patrimonio cultural a la hoja de coca o declarar la legalidad de su cultivo en su
respectiva jurisdicción.
b) El artículo 43º de la Constitución estipula que el Estado peruano es unitario. En tal
sentido, las competencias que no han sido expresamente asignadas por la ley a los
gobiernos regionales, corresponden al Gobierno Nacional.
c) La Convención Única sobre Estupefacientes de 1961; el Decreto Ley N.º 22095, Ley
de Represión del Tráfico Ilícito de Drogas la creación de la Comisión de Lucha contra el
Consumo de Drogas (DEVIDA); el Decreto Legislativo N.º 824, Ley de Lucha contra el
Tráfico Ilícito de Drogas; el Decreto Supremo N.º 004-2004-PCM, que aprobó la
“Estrategia Nacional de Lucha contra la Drogas 2002-2007”, y el Decreto Supremo N.º
006-2005-PCM, que actualizó dicha estrategia, evidencian que tanto el combate contra
el tráfico ilícito de drogas, como el control de los cultivos de hoja de coca a través de su
regulación, son una política nacional del Estado peruano. En tal sentido, de
conformidad con el artículo 26º, inciso 1,ordinal a) de la LBD, son competencias
exclusivas del Gobierno Nacional.
d) Las ordenanzas cuestionadas han vulnerado el artículo 45º, inciso a) de la LOGR,
que establece que dichas instancias de gobierno definen, norman, dirigen y gestionan
sus políticas regionales y ejercen sus funciones generales y específicas en
concordancia con las políticas nacionales y sectoriales.
e) El artículo 47º, inciso l) de la LOGR establece como función de los gobiernos
regionales proteger y conservar, en coordinación con los gobiernos locales y los
organismos correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en la región, así
como promover la declaración, por los organismos competentes, de los bienes
culturales no reconocidos que se encuentren en la región. Por su parte, el artículo 19º
de la Ley N.º 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, establece que
son organismos del Gobierno Nacional los encargados de la identificación, inventario,
inscripción, registro, investigación, protección, conservación, difusión y promoción de
los bienes integrantes del patrimonio cultural de la nación. En tal sentido, los gobiernos
regionales no tienen competencia para declarar bienes como patrimonio cultural.
f) El control del cultivo de la hoja de coca debe ser realizado por una sola autoridad de
nivel nacional, con las atribuciones técnicas para determinar el nivel de producción del
cultivo legal. El incremento de la producción de hojas de coca en el territorio nacional
afectaría la labor del Gobierno Nacional referida al orden interno y a la prevención de
delitos, que es de su exclusiva competencia.
g) Al expedir las normas cuestionadas, los gobiernos regionales emplazados no han
considerado las consecuencias que tiene la siembra ilegal de hoja de coca en otros
ámbitos, como la drogadicción, la violencia, la corrupción y el narcotráfico (alimentado
en su mayoría por la producción ilegal de hoja de coca).
h) Otorgar legalidad al cultivo de hoja de coca destinado a fines medicinales,
ceremoniales y de industrialización, provocará que toda la producción de hoja de coca
sea cultivada alegando que se destinará a tales fines, con lo cual el control se tornará
imposible.

Con fecha 5 de agosto de 2005, 31 Congresistas de la República, solicitan ser admitidos como
litisconsortes activos facultativos en el proceso de inconstitucionalidad. En tal sentido, solicitan
que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC,
expedida por el Gobierno Regional de Cusco, básicamente, por las mismas consideraciones
expuestas por la Presidencia del Consejo de Ministros en su escrito de demanda.

Dicha solicitud fue estimada por el Tribunal Constitucional, mediante resolución de fecha 8 de
agosto de 2005.

2. Contestaciones de las demandas

Gobierno Regional de Huánuco

67
La Presidenta del Gobierno Regional de Huánuco, doña Luzmila Templo Condeso, con fecha
16 de septiembre de 2005, deduce excepción de falta de legitimidad para obrar del
demandante, por considerar que mediante la Resolución Ministerial N.º 260-2005-PCM, sólo se
autorizó a la Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del
Consejo de Ministros a presentar demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza
Regional N.º 027-2005-E-CR-GRH, más no contra la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CTR-
GRH; sin embargo, ésta ha interpuesto la demanda contra ambas. En el mismo escrito
contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada por las siguientes
consideraciones:

a) Los gobiernos regionales tienen la potestad de dictar normas sobre asuntos de su

competencia, tal como lo estipula el artículo 192º,inciso 6, de la Constitución.
b) De conformidad con el artículo 192º, inciso 7, de la Constitución, los gobiernos regionales
tienen competencia en materia de agricultura. Por otra parte, el artículo 10º, inciso 1,
ordinal g), de la LOGR, estipula que los gobiernos regionales tienen competencia exclusiva
para facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura.
Los cultivos de la hoja de coca se encuentran inmersos dentro de la actividad agrícola,
razón por la cual su regulación es competencia de los gobiernos regionales.
c) Las Ordenanzas Regionales no contravienen ninguna política nacional, pues en tanto la
hoja de coca forma parte de una tradición cultural milenaria, su cultivo nunca ha sido ilegal,
tal como ha sido reconocido por el artículo 14º, inciso 2, de la Convención de las Naciones
Unidas Contra el Tráfico de Estupefacientes de 1988.
d) El Gobierno Regional de Huánuco ha dictado las normas cuestionadas con el propósito
de rescatar las raíces ancestrales que enfatizan una identidad cultural regional, con miras a
revalorar la hoja de coca como un recurso natural de atributos alimenticios, medicinales,
místicos, religiosos e industriales, distinguiéndola de su destino al narcotráfico.
e) En tal contexto, el Gobierno Regional debe coordinar con los organismos competentes
del Gobierno Nacional los asuntos relacionados con la comercialización de la hoja de coca.
De ahí que la reglamentación de las Ordenanzas deberá, necesariamente, observar las
normas legales de carácter nacional.
f) Las Ordenanzas no han regulado los cultivos ilícitos de la hoja de coca, sino sólo
aquellos destinados a fines lícitos.
g) El cultivo de la hoja de coca no sólo es una opción para el desarrollo de nuestra
diversidad, sino también un elemento de primera importancia para lograr el desarrollo
socioeconómico del país por constituir un producto agrícola.

El Procurador Público Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Huánuco, con fecha 16 de
septiembre de 2005, deduce las excepciones de falta de legitimidad para obrar y
representación insuficiente del demandante, por considerar que no se le han delegado
expresas facultades para impugnar la constitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 015-
2004-GR-GRH. En el mismo escrito contesta la demanda solicitando que sea declarada
infundada por las siguientes consideraciones:

a) Las Ordenanzas Regionales resultan acordes y compatibles con el ordenamiento jurídico

nacional y no derogan ni invalidan norma alguna.
b) Reconocer a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad alimentaria de la
Región Huánuco y declarar la legalidad del cultivo de la hoja de coca, en la jurisdicción del
Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de chaccheo y
con fines medicinales, ceremoniales e industriales lícitos, son competencias de los
gobiernos regionales, tal como lo tiene establecido el artículo 10º, inciso 1 de la LOGR.
c) En ningún momento se ha legalizado el uso indebido de la hoja de coca.
d) El demandante confunde el interés nacional con los intereses de otros países, pues el
Gobierno Nacional ha celebrado tratados que jamás favorecieron una real investigación
del uso de la hoja de coca y la obtención de sus beneficios.

Gobierno Regional del Cusco

El Presidente Regional de Cusco, don Carlos Ricardo Cuaresma Sánchez, y el Procurador

Público Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Cusco, con fecha 20 de setiembre de 2005,

68
contestan la demanda solicitando que sea declarada infundada por las siguientes
consideraciones:

a) Desde épocas pretéritas, la planta de la hoja de coca cumple un rol importante en las
interrelaciones sociales y económicas de las familias andino-amazónicas (en las fiestas
comunales, matrimonios, trabajos colectivos, celebración de acontecimientos importantes,
trueque y otros hechos que han fomentado la solidaridad interna e integración del grupo
social). Desde tiempos incaicos, fue objeto de adoración, siendo considerada una planta
divina que, además, ostentaba propiedades curativas, razones por las cuales era objeto de
intercambio y apreciado regalo. Se le reconoce un amplio valor social, médico y terapéutico
en su forma de masticación, infusión y aplicada en cataplasma. Ello permite sostener que
en Cusco no hay narcotráfico ni lo habrá porque los cultivos legales lo son desde hace
siglos y existe un eficiente control social.
b) La racionalidad del pensamiento andino-amazónico, principalmente en el departamento
de Cusco, con respecto al uso tradicional de la planta de la hoja de coca, obedece a una
serie de conductas aprendidas con relación a su entorno y/o naturaleza en el curso de los
tiempos, la misma que se traduce en una serie de patrones culturales, creados, recreados
y practicados milenariamente.
c) En el ámbito cultural andino la hoja de coca tiene un rol tan importante que es difícil
imaginarse a esa cultura sin la presencia de dicha planta. De ahí que los pueblos andinos
tengan el derecho de utilizar plantas como la hoja de coca como parte de su religiosidad y
cosmovisión.
d) Estas manifestaciones llevan a reconocer que el uso de la planta de la hoja de coca
forma parte de los derechos culturales de los pueblos indígenas, que los tratados
internacionales de derechos humanos reconocen. En tal perspectiva, la Ordenanza
Regional impugnada reconoce dichos derechos, por lo que tiene un estricto carácter
declarativo.
e) Las zonas en las que se ha legalizado el cultivo son ya reconocidas como cuencas, valles
o zonas lícitas en el mapeo que tiene ENACO S.A.
f) El artículo 3º de la Ordenanza también es declarativo, al señalar que la planta de la hoja
de coca es un bien económico transmisible y sucesorio.
g) La Ordenanza reconoce la competencia de ENACO S.A. como ente fiscalizador de la
producción de hoja de coca, pero diferenciando la producción que se destina al uso
tradicional de aquella que se destina al narcotráfico.
h) El padrón de productores de ENACO S.A. se encuentra “estancado”, y ello ha impedido
que otros productores que han adquirido el derecho por transmisión o sucesión, puedan
convertirse en productores lícitos.
i) No existe una política nacional de protección a este producto natural botánico, sino
únicamente una política represiva y erradicadora vinculada al delito, lo que genera
consecuencias negativas para el productor cocalero.
j) Existe una política discriminatoria contra la hoja de coca, pues en la Ley N.º 28477, que
reconoce como patrimonio natural de la Nación a diversos cultivos nativos, no se la ha
incluido.
k) Con el reglamento de la Ordenanza queda evidenciado que ésta no es contraria a la
política nacional, pues en aquel se ha precisado que la legalización sólo comprende a los
valles reconocidos como zonas de producción legal por ENACO S.A., y sólo en la medida
en que se encuentre producida por personas empadronadas y sea destinada al consumo
legal.
l) La Ordenanza es compatible con el artículo 14º, inciso 2, de la Convención de las
Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas,
que señala que las medidas orientadas a evitar el cultivo de la hoja de coca deben respetar
los derechos fundamentales.
m) La hoja de coca, per se, no es parte del, iter crimen, pues se requiere la participación de
muchos insumos químicos para producir cocaína.
n) La Ordenanza Regional no colisiona con la política represiva, erradicadora y de control de
la hoja de coca, sino que se ubica en el contexto legal, otorgando protección a los cultivos
legales y tradicionales.
o) La norma ha sido dictada en ejecución de la competencia exclusiva de los gobiernos
regionales de promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad,

69
 según lo establecen tanto el artículo 35º de la LBD, como el artículo 10º, inciso n), de la
LOGR.
p) La Ordenanza ha sido dictada ante el vacío legal de una política nacional orientada a la
preservación y conservación de la hoja de coca. Sólo existe una política represiva de orden
penal.
q) La ordenanza es compatible con el Convenio 169° de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), que establece que al aplicar la legislación nacional, los Estados deben
reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales de
los pueblos indígenas.
r) La Ordenanza no resulta contraria al artículo 8º de la Constitución, que reserva al
Gobierno Central el combate contra el tráfico ilícito de drogas, pues sólo busca la
protección de un recurso botánico natural.

Adicionalmente, el Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco,

acusa una supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y, concretamente,
del derecho de defensa, pues considera que debió notificársele con el auto admisorio, la
demanda y los anexos, así como con el escrito presentado por los 31 Congresistas de la
República.

2. Apersonamiento de la Defensoría del Pueblo.

Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2005, la encargada del Despacho del Defensor
del Pueblo, se presenta al proceso para intervenir en calidad de amicus curiae.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Luego de analizar, como cuestiones preliminares, las excepciones deducidas por el Gobierno
Regional de Huánuco, y la supuesta afectación del derecho fundamental a la defensa en la
tramitación de la presente causa, acusada por el Procurador Público Regional Ad hoc del
Gobierno Regional de Cusco, se analizarán, como cuestiones constitucionalmente relevantes,
las siguientes:

1. Determinar los presupuestos para la resolver un proceso de inconstitucionalidad contra

normas con rango de ley que, supuestamente, se ocupan de materias reservadas a otros
órganos constitucionales; en ese sentido deberán analizarse los siguientes temas:
1.1 ¿Cuáles son las dimensiones de un proceso de inconstitucionalidad?
1.2 ¿Cuáles con los principios, cuya afectación determina la invalidez constitucional de
una norma con rango de ley?
1.3 ¿Cuál es la tipología de infracciones constitucionales en las que puede incurrir una
norma con rango de ley?
1.4 ¿Cuál es la relevancia de las infracciones “indirectas” a la Constitución para resolver la
presente causa (el bloque de constitucionalidad)?

2. Incidencia del test de la competencia para determinar a los órganos competentes para
regular las materias de las que se ocupan las normas cuestionadas; para tales efectos
corresponderá analizar:

2.1 ¿Cuáles son lo presupuestos del test de la competencia?

2.2 ¿En qué consiste el principio de unidad y que alcances constitucionales
tiene la configuración de la República del Perú como un Estado unitario y
descentrazlizado?
2.3 ¿En qué consiste el principio de cooperación y lealtad regional?
2.4 ¿En qué consiste el principio de taxatividad y la cláusula de residualidad?
2.5 ¿En qué consiste el principio de control y tutela?
2.6 ¿En qué consiste el principio de competencia?
2.7 ¿En qué consiste el principio de efecto útil y poderes implícitos?
2.8 ¿En qué consiste el principio de progresividad?
2.9 ¿Cuál es el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales?

70
3. Evaluar la relación entre la planta de la hoja de coca y el derecho fundamental a la identidad
cultural (artículo 2º 19 de la Constitución) y la posibilidad de que se la declare patrimonio
cultural; para tales efectos corresponderá analizar:
3.1 En base al test de la competencia, ¿cuál es el órgano constitucional competente para
declarar bienes como patrimonio cultural?
3.2 ¿Cuáles son las características del uso tradicional de la hoja de coca en el Perú?
3.3 ¿La hoja de coca puede tener la condición de patrimonio cultural de la Nación?

4. Analizar las relaciones entre el cultivo y la comercialización de la planta de la hoja de coca y

el tráfico ilícito de drogas; en tal sentido corresponderá responder a las siguientes
interrogantes:
4.1 ¿Cuáles son las obligaciones del Estado en relación con el combate al tráfico ilícito de
drogas?
4.2 ¿Cuáles son los alcances de los Convenios internacionales relacionados con la lucha
contra el tráfico ilícito de drogas?
4.3 ¿Es eficiente la política legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas?
4.4 ¿Cuál es el órgano constitucional competente para regular lo referente al cultivo de la
planta de la hoja de coca?
4.5 Programas de desarrollo alternativo.

5. Finalmente este Tribunal determinará cuál es el órgano constitucional competente para

regular la materia referida a al transmisión y sucesión de la planta de la hoja de coca.

IV. FUNDAMENTOS

§1. Cuestiones preliminares.

1.1 Sobre las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco.
1. Tanto la Presidenta como el Procurador Público del Gobierno Regional de Huánuco han
deducido las excepciones de falta de legitimidad para obrar y representación insuficiente del
demandante, pues consideran que, de conformidad con la Resolución Ministerial N:º 260-
2005-PCM, la delegación conferida a la Procuradora Pública por el Presidente del Consejo
de Ministros (quien, a su vez, fue designado por el Presidente de la República para que lo
represente en este proceso) tan sólo incluía la impugnación de la Ordenanza Regional N.º
027-2005-E-CR-GR, más no la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH; a pesar de lo
cual la Procuradora ha solicitado también la inconstitucionalidad “por conexión” de esta
última.

2. Existen diversos motivos que justifican la desestimación de las excepciones deducidas por
el Gobierno Regional de Huánuco:

a) La Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GR, consta de dos artículos, de los

cuales tan sólo el primero resulta relevante en la resolución de la presente causa, pues
el segundo se limita a ordenar la publicación de la norma. El artículo primero dispone lo
siguiente:

“INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 015-2004-CR-GRH, que

declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de
Coca, el siguiente articulado:

Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdicción del
Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo
con fines medicinales, ceremoniales, y de industrialización lícita, de acuerdo a la
presente Ordenanza Regional.”

71
 La Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GR incorpora un nuevo artículo en el
corpus normativo de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, por lo que, para
efectos del análisis material del contenido impugnado, resulta indistinto referirse a una
u otra fuente.

b) Si bien el demandado ha cuestionado que la Procuradora Pública del Consejo de

Ministros recurra a la figura de la conexidad existente entre ambas Ordenanzas para
justificar su impugnación en conjunto, tal cuestionamiento resulta injustificado, no sólo
porque, según ha quedado dicho, la conexidad existe, sino, fundamentalmente, porque
tal posibilidad no surge de la voluntad de la referida Procuradora, sino del propio
Código Procesal Constitucional (CPConst.), cuyo artículo 78º permite extender la
sanción de inconstitucionalidad de una norma a aquellas a las que el vicio deba
alcanzar “por conexión o consecuencia”.

Por ello, en aras de garantizar la supremacía normativa de la Constitución (artículo II

del Título Preliminar del CPConst.), el Tribunal Constitucional tiene el deber de realizar
una apreciación extensiva de las fuentes del ordenamiento conexas que resulten
incompatibles con ella, aún en los supuestos en los que sólo alguna de dichas normas
haya sido objeto de impugnación.

c) Finalmente, incluso en el supuesto de que los argumentos referidos no despejen

totalmente las dudas existentes con relación a si este Colegiado debe o no continuar
con la resolución de la causa ante las excepciones alegadas, lejos de aplicar el artículo
451º, inciso 5, del Código Procesal Civil, que indebidamente ha sido traído a colación
por el Gobierno Regional de Huánuco, es de aplicación el Artículo III del Título
Preliminar del CPConst, según el cual:

“Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el

proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su
continuación.”

3. Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional declara infundadas las excepciones
deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco.

1.2 Sobre las supuestas afectación del derecho de defensa alegada por el Procurador
Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco.
4. El Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, acusa una
supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y, concretamente, del
derecho de defensa, pues considera que debió notificársele con el auto admisorio, la
demanda y los anexos, así como con el escrito presentado por los 31 Congresistas de la
República.

Como fundamento normativo de su alegato ha recurrido a diversas disposiciones del

Decreto Ley N.º 17537 —Ley de Representación y defensa del Estado en juicio—, de la Ley
N.º 27867 —Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales—, y del Decreto Supremo N.º 002-
2003-JUS —Reglamento de la Representación y Defensa de los derechos e intereses del
Estado a nivel del Gobierno Regional—.

5. Empero, es preciso recordar que a partir del 1 de diciembre de 2004, la norma llamada a
regular los procesos constitucionales es el Código Procesal Constitucional (CPConst.),
aprobado mediante Ley N.º 28237, y no los diferentes dispositivos legales a los que
indebidamente recurre el Procurador Público.

En tal sentido, el precepto que resulta aplicable a la presente causa es el artículo 7º del
CPConst., referido a la representación procesal del Estado en los procesos constitucionales,
cuyo tercer párrafo, establece:
“Las instituciones públicas con rango constitucional actuarán directamente, sin la
intervención del Procurador Público.”

72
 Todas las instituciones públicas que actúan en el presente proceso, gozan de rango
constitucional. Así, el Presidente de la República (artículo 110º), la Presidencia del Consejo
de Ministros (artículo 123º), el Congreso de la República (artículo 90º) y los Gobiernos
Regionales de Cusco y Huánuco (artículo 191º). En consecuencia, debían actuar
directamente en el proceso, y no por intermedio del Procurador Público. A ello obedece que
éste no haya sido notificado con el escrito demanda.

6. Asimismo, como luego tendrá oportunidad de precisarse, el caso de autos, desde un punto
de vista material, es un conflicto de competencias, razón por la cual también resulta
aplicable el artículo 109º del aludido Código, en el que se estipula que

“Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en el proceso a través de sus

titulares.”

7. Lo expuesto, desde luego, no impide que los Procuradores Públicos de los órganos de
rango constitucional también actúen en representación de estas entidades, tal como ha
ocurrido en el proceso de autos. Simplemente, dicha intervención no resulta obligatoria,
quedando en criterio de los titulares de las respectivas entidades solicitarla o permitirla.

8. Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse también que en los procesos constitucionales
no cabe exigir la protección del derecho fundamental a la defensa desde una perspectiva
formal, sino sustancial. De ahí que, aún en la hipótesis negada de que hubiese existido
algún vicio al no haberse notificado al Procurador Público con la demanda y sus anexos,
éste habría sido subsanado al haber tomado oportuno conocimiento de su contenido, haber
presentado el escrito de contestación correspondiente y haber participado en la vista de
esta causa.

1.3 Con relación al apersonamiento de la Defensoría del Pueblo.

9. Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2005, la encargada del Despecho de
Defensor del Pueblo, solicita su apersonamiento al proceso en calidad de amicus curiae, a
pesar de que dicha entidad goza de legitimación activa en los procesos de
inconstitucionalidad (artículo 203º 3 de la Constitución).

10. La posibilidad de permitir la intervención en el proceso constitucional de personas o

entidades especializadas que puedan coadyuvar en la resolución de la causa, ha sido
prevista en el artículo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional,
aprobado mediante Resolución Administrativa N.º 095-2004-P-TC. Dicho precepto
establece:

“Artículo 13-A.- El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes que estimen
necesarios a los órganos de Gobierno y de la Administración y requerir respuesta
oportuna de ellos, de acuerdo al artículo 119 del Código Procesal Constitucional; así
como solicitar información del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que
permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los
actuados.”

11. Tal como se aprecia del tenor de la disposición, el apersonamiento al proceso de

personas o entidades en calidad de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa solicitud
realizada por este Colegiado, lo que no ha sucedido en el presente caso. No obstante,
considerando las tareas que el Constituyente ha reservado a la Defensoría del Pueblo
(artículo 162º de la Constitución), este Colegiado entiende prudente atender las
consideraciones planteadas por el referido órgano constitucional.

§2. Delimitación del petitorio.

12. Se ha solicitado a este Tribunal declarar la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º
de la Ordenanza Regional N.º -2005-GRC/CRC, expedida por el Gobierno Regional de
Cusco, y de las Ordenanzas Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GR,
expedidas por el Gobierno Regional del Huánuco.

Los artículos respectivos de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, establecen:

73
 “Artículo Primero.- DECLARAR a la Planta de la Hoja de Coca, como Patrimonio
Regional Natural – Biológico – Cultural – Histórico del Cusco y como Recurso Botánico
integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones
culturales y medicinales.

Artículo Segundo.- RECONOCER como zonas de producción tradicional de carácter

legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convención; Yanatile de la
provincia de Calca y Qosñipata de la provincia de Paucartambo, todos ellos del
departamento del Cusco, donde la producción de esta especie está destinada al uso
medicinal, ceremonial, religioso, cultural, `chaccheo´ y aquellas que son adquiridas en
forma lícita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima, ENACO S.A., para
su respectiva comercialización.

Artículo Tercero.- DECLÁRASE a la Planta de la Hoja de la Coca como bien económico

transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el
artículo segundo de la presente Ordenanza Regional.”

Por su parte, el artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, dispone:

“Artículo 1.- Reconocer a la HOJA DE COCA como Patrimonio Cultural y de

Seguridad Alimentaria de la Región Huánuco, en mérito a los considerandos
expuestos.”

Y el artículo 1º de la Ordenanza Regional N. º 027-2005-E-CR-GRH, establece:

“Artículo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 015-

2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad
Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado:

Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la

jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la
modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de
industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.”

13. El recurrente sostiene que las normas impugnadas resultan constitucionalmente inválidas,
por considerar que los gobiernos regionales carecen de competencia tanto para declarar a
la hoja de coca patrimonio cultural, como para legalizar su cultivo en sus respectivas
jurisdicciones, y para disponer que la referida planta constituya un bien transmisible y
sucesorio. En criterio del demandante, la Constitución no confiere tales facultades a los
gobiernos regionales y no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico que así lo
haga. Entiende que, de conformidad con la normativa vigente, tales competencias
corresponden al Gobierno Nacional.

14. Como se verá en detalle luego, de conformidad con lo previsto por el artículo 43º de la
Norma Fundamental, el Estado peruano es unitario, pero descentralizado. Es una
república distribuida territorialmente en regiones, departamentos, provincias y distritos, y,
gubernativamente, en los niveles nacional, regional y local (artículo 189º de la
Constitución), circunstancia que da lugar a la existencia, junto al ordenamiento jurídico
nacional, de ordenamientos jurídicos regionales y locales y, consecuentemente, a la
potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v.g. la ley y la ordenanza regional)
que, por ostentar idéntico rango (artículo 200º 4, de la Constitución), no puede ser resuelta
apelando al principio de jerarquía normativa, sino al de competencia.

15. Cabe afirmar, sin embargo, que el principio de competencia es tributario del de jerarquía,
pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedición de una norma inválida por
invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango,
es porque la Norma Normarum (Constitución), fuente normativa jerárquicamente superior
a cualquier otra, reservó en ésta la capacidad de regular la distribución competencial.

74
 De ahí que, con Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, pueda afirmarse
que:

“(...) en la Constitución se encuentra la `competencia de la competencia´

(Kompetenz-Kompetenz), pues su primera función es la de distribuir todas las
competencias públicas y (...), en su función de supraordenamiento, distribuir los
espacios competenciales de cada uno de los ordenamientos subordinados
1
(...)” .
que, en el caso del Estado peruano, serían el nacional, el regional y el local.

§3. Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional como órgano de control de

la Constitución.
3.1 La doble dimensión de los procesos constitucionales.
16. Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del Estado ha
confiado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y las
normas con rango de ley. En él, quien cuenta con legitimación para interponer la
demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino “la defensa de la
Constitución” como norma jurídica suprema. No obstante, aún cuando se trata de un
proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza un juicio de
compatibilidad abstracta entre 2 fuentes de distinta jerarquía (“Por un lado, la Constitución,
que actúa como parámetro (...); y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que
constituyen las fuentes sometidas a ese control”2), tal como ha afirmado este Colegiado3,
también tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los
procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva
de los derechos constitucionales, según establece el Artículo II del Título Preliminar del
CPConst.

17. En efecto, el tránsito del Estado liberal al Estado social y democrático de derecho supone
alejarse de una concepción de ley como fuente meramente abstracta, impersonal y
generalizada, y aceptar la posibilidad de que ésta tenga alcances bastante más
restringidos y concretos, procurando estrechar las distancias económicas, políticas y
sociales entre los diferentes sectores poblacionales y logrando una igualdad no sólo formal
sino también sustancial, lo cual se evidencia en el tránsito de la ley general a la ley
especial. Muestra de ello es el artículo 59º de la Constitución que, en consonancia con el
artículo 2º, inciso 2, que consagra el principio-derecho de igualdad, establece:

“El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren

cualquier desigualdad (...)”.

En tal sentido, son constantes las ocasiones en las que el juez constitucional, a efectos de
evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, debe ingresar en una
aproximación clara e inequívoca con los supuestos concretos en los que éstas han sido o
pueden ser aplicadas.

18. Tal constatación evidencia que a la dimensión objetiva de los procesos de

inconstitucionalidad acompaña una subjetiva. Y es que no puede olvidarse que aunque el
control concentrado de las normas tiene una finalidad inmediata, que es defender la
supremacía normativa de la Constitución, depurando el ordenamiento de aquellas
disposiciones que la contravengan, tiene, como fin mediato, impedir su aplicación, es
decir, impedir que éstas puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los

1
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Madrid:
Civitas Ediciones, 2000, p. 286.
2
STC 0032-2004-AI, Fundamento 2.
3
STC 0002-2005-AI, Fundamento 2; Resolución N.º 0020-2005-AI, Fundamento 4.

75
 derechos fundamentales de los individuos. Pudiendo, incluso, en determinados casos,
declarar la nulidad de aplicaciones pasadas4.
Si, como sostiene Zagrebelsky,

“toda concepción de la Constitución trae consigo una concepción del

procedimiento, como toda concepción del procedimiento trae consigo una
concepción de Constitución, [pues] no existe un prius ni un posterius, sino una
implicación recíproca”5,

para luego sostener que las dos vocaciones del proceso constitucional (subjetiva y
objetiva), son

“mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de
uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el abandono o la
violación del otro”6,

es deber del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por antonomasia a
defender la supremacía de la Constitución (proceso de inconstitucionalidad), siempre
tendrá también, en última instancia, la vocación subjetiva de preservar los derechos
fundamentales de las personas.

3.2 Los principios que determinan la invalidez constitucional de las normas:

jerarquía/competencia.
19. La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la Constitución en su
condición de Ley Superior. Ella ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del
Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las
reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de
producción de las demás normas del sistema jurídico nacional.

En efecto, la Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino

también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las
distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran.

Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho.
Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del
ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no sólo que no se cree legislación
contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en
armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución).

20. Conforme a ello, el artículo 75º del CPConst., señala que el proceso de
inconstitucionalidad, tiene por finalidad:

“la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía

normativa.”

El artículo realiza una clara alusión al principio de jerarquía normativa que, como se
adelantara, es el que, en última y definitiva instancia, determina la validez o invalidez
constitucional de una ley o norma con rango de ley. En dicha perspectiva, este Colegiado ha
señalado que:

“La validez en materia de justicia constitucional (...) es una categoría

relacionada con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma
inferior (v.g. una norma con rango de ley) será válida sólo en la medida en que

4
Recuérdese que el artículo 83º del Código Procesal Constitucional permite revivir procesos fenecidos
con violación de los derechos fundamentales de las personas en materias que versen sobre materia penal o
tributaria.
5
Zagrebelsky, Gustavo. ¿Derecho Procesal Constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho Procesal.
N.º IV, diciembre, 2001. Lima: Estudio Monroy, p.402.
6
Op. cit. p. 404.

76
 sea compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la
Constitución).”7

En tal sentido, el parámetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su

mismo rango, está integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitución. Aún cuando
también puede encontrarse conformado por otras normas legales.
Cuando dichas normas delimitan el ámbito competencial de los distintos órganos
constitucionales, además del principio de jerarquía normativa, el principio de competencia
es medular para determinar la validez o invalidez constitucional de las normas con rango de
ley; máxime en aquellos Estados que, como el nuestro, son unitarios y descentralizados
(artículo 43º de la Constitución). Tal es el sentido del artículo 79º del CPConst., al establecer
que

“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional

considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.”

3.3. Tipología de infracciones constitucionales.

21. El artículo 75º del CPConst. establece que la infracción a la jerarquía normativa de la
Constitución, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o
indirecta.

3.3.1 Infracciones constitucionales por la forma o por el fondo.

22. Una norma incurre en una infracción constitucional de forma, fundamentalmente, en 3
supuestos:
a) Cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en la
Constitución para su aprobación. Dicho evento tendría lugar, por ejemplo, si, fuera de
las excepciones previstas en el Reglamento del Congreso de la República, un proyecto
de ley es sancionado sin haber sido aprobado previamente por la respectiva Comisión
dictaminadora, tal como lo exige el artículo 105º de la Constitución.
b) Cuando se ha ocupado de una materia que la Constitución directamente ha reservado
a otra específica fuente formal del derecho. Así, por ejemplo, existen determinadas
materias que la Constitución reserva a las leyes orgánicas (v.g. de conformidad con el
artículo 106º, la regulación de la estructura y el funcionamiento de las entidades del
Estado previstas en la Constitución), razón por la cual en caso de que una ley ordinaria
se ocupe de dicha regulación, incurriría en un vicio de inconstitucionalidad formal.
c) Cuando es expedida por un órgano que, constitucionalmente, resulta incompetente
para hacerlo. Ello tendría lugar, por ejemplo, si el Poder Legislativo expidiera decretos
de urgencia, pues la posibilidad de dictar dichas fuentes normativas ha sido reservada
al Presidente de la República, conforme a lo previsto en el artículo 118º 19 de la
Constitución.

23. Las infracciones constitucionales de fondo tienen lugar cuando la materia regulada por la
norma con rango ley, resulta contraria a algunos de los derechos, principios y/o valores
constitucionales, es decir, cuando resulta atentatoria no de las normas procedimentales o
del iter legislativo, sino de las normas sustanciales reconocidas en la Constitución.

3.3.2 Infracciones constitucionales parciales o totales.

24. La totalidad o parcialidad de las infracciones constitucionales, no se encuentra referida a
un quantum de la fuente afectada (la Constitución), sino de la fuente lesiva (la ley o norma
con rango de ley). En efecto, una ley puede ser totalmente inconstitucional cuando la
totalidad de su contenido dispositivo o normativo es contrario a la Constitución. En tales
supuestos, la demanda de inconstitucionalidad es declarada fundada, y la disposición
impugnada queda sin efecto.

7
STC 0004-2004-AI, acumulado. Fundamento 2.

77
25. Contrario sensu, la ley es parcialmente inconstitucional cuando sólo una fracción de su
contenido dispositivo o normativo resulta inconstitucional. En caso de que el vicio parcial
recaiga sobre su contenido dispositivo (texto lingüístico del precepto), serán dejadas sin
efecto las palabras o frases en que aquel resida. Si el vicio recae en parte de su contenido
normativo, es decir, en algunas de las interpretaciones que pueden ser atribuidas al texto
del precepto, todo poder público quedará impedido, por virtud de la sentencia del Tribunal
Constitucional, de aplicarlo en dichos sentidos interpretativos.

3.3.3 Infracciones constitucionales directas e indirectas. El bloque de constitucionalidad.

26. Finalmente, el artículo 75º del CPCont., alude a la afectación directa o indirecta de la
Constitución en la que puede incurrir una ley o norma con rango de ley.
La infracción directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar cuando dicha
vulneración queda verificada sin necesidad de apreciar, previamente, la incompatibilidad
de la norma enjuiciada con alguna(s) norma(s) legal(es). Se trata de aquellos supuestos
en los que el parámetro de control de constitucionalidad, se reduce únicamente a la Norma
Fundamental. Así, todos los ejemplos a los que se ha hecho referencia hasta el momento
revelan una vulneración directa de la Constitución.

27. Por su parte, la infracción indirecta de la Constitución implica incorporar en el canon del
juicio de constitucionalidad a determinadas normas además de la propia Carta
Fundamental. Se habla en estos casos de vulneración “indirecta” de la Constitución,
porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada con
un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitución, sino sólo luego de una
previa verificación de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parámetro
de constitucionalidad.

Tal como ha afirmado este Colegiado,

“en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes

distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango
de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una
disposición constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto
legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de `normas
sobre la producción jurídica´, en un doble sentido; por un lado, como `normas
sobre la forma de la producción jurídica´, esto es, cuando se les encarga la
capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que
tienen su mismo rango; y, por otro, como `normas sobre el contenido de la
normación´, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su
contenido.”8

De esta manera, la afectación indirecta de la Constitución responde al siguiente

esquema:

Constitución

Parámetro (Viola indirectamente la

Constitución, puesto que no
observó los límites que ella
encomendó establecer a la
norma interpuesta)

Norma interpuesta

(Viola directamente la norma

que la limitó)

8
STC 0007-2002-AI/TC, Fundamento 5.

78
 Norma impugnada
Objeto de control

28. En tal sentido, se produce una afectación indirecta de la Constitución, ante la presencia
de una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el
propio Constituyente delegó:

a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa.

En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de centrar su
análisis en un vicio de esta índole, estableciendo que el requisito de ratificación de las
ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artículo
40º de la Ley N.º 27972 —Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)—, constituye un
requisito de validez de tales ordenanzas:
“En un Estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de
gobierno deben apuntar hacia similares objetivos, de modo que el diseño de
una política tributaria integral puede perfectamente suponer —sin que con ello
se afecte el carácter descentralizado que puedan tener algunos niveles—, la
adopción de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre sí, lo que
implica que un mecanismo formal como la ratificación de ordenanzas distritales
por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una política
tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra
el artículo 74º de la Constitución.”9

b) La regulación de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo,

de las leyes que, por mandato de la propia Constitución, se encuentran encargadas de
configurar determinados derechos fundamentales.

c) La determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos

órganos constitucionales. Tal es el caso de la LBD. Normas legales de esta categoría
servirán de parámetro cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas.

29. Mientras las normas legales a las que se ha hecho referencia en el fundamento
precedente sean plenamente compatibles con la Constitución, formarán parte del
denominado “bloque de constitucionalidad”, a pesar de que, desde luego, no gozan del
mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas delegadas actúan como normas
interpuestas, de manera tal que su disconformidad con otras normas de su mismo rango,
que sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad, desencadena la invalidez
constitucional de éstas.

A dicho bloque hace alusión el artículo 79º del CPConst. al referir que:

“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional

considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.”

§4. Test de la competencia y conflicto normativo.

30. Se ha alegado que las ordenanzas regionales cuestionadas se habrían dictado
excediendo el reparto competencial de los gobiernos regionales. Los problemas que
detrás de dicha impugnación subyacen son inherentes al proceso progresivo de
descentralización, por medio de la regionalización, en la que se encuentra el país.
La opción adoptada por la Constitución peruana al asumir la forma de Estado propia del
Estado unitario y descentralizado, a través del establecimiento de gobiernos regionales y
locales dotados de autonomía, no sólo incide en lo que es propio a la organización

9
STC 0041-2004-AI, Fundamento 10

79
 territorial del poder estatal, sino que se proyecta en el sistema de fuentes del derecho,
planteando la necesidad de establecer la forma cómo éstas deben articularse.
4.1 Proceso de inconstitucionalidad y conflicto de competencias.

31. Incluso cuando, desde un punto de vista formal, el presente proceso responde a los
presupuestos del proceso de inconstitucionalidad, en la medida que se trata de enjuiciar la
eventual inconstitucionalidad de una serie de normas con rango de ley, es imposible
soslayar que, desde un punto de vista material, se trata de un conflicto de competencias
positivo, pues las distintas partes reclaman como propia la competencia para regular las
materias abordadas por las ordenanzas regionales objeto de control.
No en vano existe un artículo de articulación de estas perspectivas en el CPConst. En
efecto, su artículo 110º señala:
“Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una
norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso
de inconstitucionalidad.”
De este modo se trata de encausar en la vía del proceso de inconstitucionalidad un
conflicto de competencias que, no por tener su origen en la expedición de una serie de
normas de rango legal, deja de ser tal.

4.2 Presupuestos del test de la competencia.

32. Es por ello que el Tribunal Constitucional considera que el presente conflicto puede ser
10
resuelto apelando al test de la competencia . De allí que, antes de precisar cuál sea el
bloque de constitucionalidad conforme al cual el Tribunal analizará la constitucionalidad
de las normas cuestioonadas, es preciso detenerse en el análisis de los distintos criterios
que permiten, en aplicación del referido test, determinar la titularidad de las competencias
en los Estados de configuración compleja como el nuestro.

Tal como ha tenido oportunidad de referir este Colegiado,

“en aquellos casos en los cuales deba definirse competencias o atribuciones que
cuenten con desarrollo constitucional, pero que generen confusión al momento de
interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los órganos y
funciones, se reconozcan competencias compartidas –como es el caso de los
Gobiernos Locales y Regionales–, el análisis de competencia deberá superar el Test de
la Competencia, método mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a
los sujetos constitucionales en conflicto bajo los parámetros de actuación
desarrollados, según se trate del ejercicio de competencias (...) exclusivas, compartidas
o delegables.”11

33. De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe analizar el principio de unidad.
Luego, se debe ingresar propiamente en el análisis del principio de competencia,
relacionado con la lista de materias pormenorizada prevista en la Constitución y en el
bloque de constitucionalidad. También cabe recurrir a las cláusulas generales, es decir, las
funciones generales conferidas a cada uno de los órganos constitucionales. Las
competencias de los órganos constitucionales pueden ser:

a) Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de

organismos constitucionales. Serán positivas si son susceptibles de ser delegadas o
negativas si son privativas del órgano respectivo, es decir, no sólo exclusivas sino
también excluyentes.

10
Muñoz Machado, Santiago. Derecho Público de las comunidades autónomas. T. I. Madrid: Civitas,
1982, pp.72 y ss.
11
STC 0013-2003-CC, Fundamento 10.3.

80
 b) Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de
atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobierno,
actividad coherente con los principios de cooperación y de tutela y control de los
organismos constitucionales autónomos, según se verá luego.

c) Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de

distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley,
quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o
función delegada.

4.3 El principio de unidad: La República del Perú como Estado unitario y descentralizado
regional.
4.3.1 Diferencias entre “Estado unitario centralizado”, “Estado unitario descentralizado”
y “Estado unitario y descentralizado”.
34. De conformidad con el artículo 43º de la Constitución, el Estado peruano es unitario y
descentralizado. Esta definición, en primer término, excluye la posibilidad de que nuestro
Estado sea concebido como un Estado unitario centralizado, en decir, aquel en el que las
actividades fundamentales se encuentran concentradas en un órgano único.

En el Estado unitario centralizado el poder central “domina” a los poderes locales y

particulares. No confiere poder a ningún otro órgano, simplemente, acrecienta su
burocracia a través de entidades directamente dependientes, a las que en todo momento
puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene cabida la resolución de
conflictos mediante el principio de competencia. La absoluta subordinación orgánica al
poder central se proyecta en una configuración vertical del ordenamiento jurídico, de modo
tal que, comúnmente, las incompatibilidades entre las fuentes del Derecho son resueltas
apelando al principio de jerarquía normativa o a las técnicas que permiten resolver
antinomias.

Por su propia naturaleza, el Estado unitario centralizado supone un ordenamiento jurídico,

en el que la única autoridad investida con competencias normativas es el Gobierno
Central, cuyas normas tienen vigencia y aplicación en todo el territorio nacional. Como
señalara Kelsen,

“la comunidad jurídica centralizada es aquella cuyo ordenamiento está

constituido exclusivamente de normas que valen para todo el territorio”12.

35. Como quedó dicho, no es ése el caso del ordenamiento jurídico de la República del Perú.
En efecto, siendo el Estado peruano un Estado unitario, sin embargo, éste no ha sido
configurado como un Estado centralizado. En efecto, el tercer párrafo del artículo 43º de la
Constitución establece que el Estado unitario es de carácter descentralizado, entendiendo
por descentralización,
“una forma de organización democrática [y] una política permanente de Estado, de
carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del
país.”13

36. La descentralización, tal como sostiene Prélot, responde, fundamentalmente, a las

siguientes características:

“1.º Una pluralidad de órganos de decisión y de centros particulares de

intereses; 2.º Una dirección de estas instituciones por autoridades propias, de
carácter dependiente o semiindependiente (reflejado con frecuencia en el modo
de su designación); 3.º Una sujeción de estas autoridades a un control
cualificado (tutela).”14

12
Hans Kelsen, Teoría general del Estado. México: UNAM, 1965, p. 215.
13
Artículo 188º de la Constitución.
14
Prélot, M. Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, 1972, p. 241. Citado por: Ferrando
Badía, Juan. El Estado unitario, el Estado federal y el Estado regional. Madrid: Tecnos, 1978, p. 46.

81
37. Por su parte, el artículo 189º de la Norma Fundamental, establece que

“El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos,

provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el
gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la
Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado de la
Nación.”

Mientras que, tal como disponen los artículos 191º y 194º de la Constitución, los gobiernos
regionales y locales, respectivamente, gozan de autonomía política, económica y
administrativa.

38. Un análisis conjunto de las referidas disposiciones permite sostener que el Estado
peruano no es “unitario descentralizado”, sino “unitario y descentralizado”. La diferencia
entre uno y otro caso no es un simple juego de palabras. Encierra profundas diferencias
en lo que a la distribución horizontal del poder respecta.
Un Estado “unitario descentralizado” es meramente un Estado unitario complejo, es decir,
aquel en el que la descentralización solamente se presenta en un ámbito administrativo,
más no en un ámbito político. En dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan
de verdadera autonomía, pues si bien tienen importantes potestades reglamentarias y
ejecutivas, éstas, finalmente, reducen su cometido a la ejecución de las leyes estatales.
Sin embargo, nuestra Constitución no sólo ha conferido a los gobiernos descentralizados
(regiones y municipios) autonomía administrativa, sino también económica, y, lo que es
más importante, autonomía política. Esta última se traduce, de un lado, en la elección de
sus órganos por sufragio directo (artículo 191º de la Constitución), y, de otro, en la
capacidad de dictar normas con rango de ley (artículo 192º6 y 200º4 de la Constitución).

4.3.2 Principio de cooperación y lealtad regional.

39. El carácter descentralizado del Estado peruano, por otro lado, no es incompatible con la
configuración de Estado unitario, desde el momento que si bien ella supone el
establecimiento de órganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota
de autonomía política, económica y administrativa, sin embargo, su ejercicio debe
realizarse dentro de lo previsto por la Constitución y las leyes marco que regulan el reparto
competencial de los gobiernos regionales y municipales.

40. Tal como sostiene Ferrando Badía,

“La autonomía implica siempre competencias legislativas. Ser entidades

autónomas no supone que sean soberanas, sino que presupone su integración
en el Estado. De ahí que la actividad legislativa de los entes autónomos ha de
estar de acuerdo con los principios de integración del Estado del que forman
parte. (...). La autonomía es, en efecto, libertad, facultad de promulgar normas,
pero con coordinación necesaria, respecto de una colectividad más grande.”15

41. En tal medida, el ejercicio de las competencias de los gobiernos regionales deberá de
realizarse en los términos que establece la Constitución y las leyes orgánicas,
“preservando la unidad e integridad del Estado y la Nación” (artículo 189º de la
Constitución), coordinando “con las municipalidad sin interferir sus funciones y
atribuciones” (artículo 191º de la Constitución). En suma, en “armonía con las políticas y
planes nacionales y locales de desarrollo” (artículo 192º de la Constitución).

42. Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperación leal, o de lealtad regional, en
la consecución de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en
contradicción con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligación de facilitar el
cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional así como a
los gobiernos municipales. También la de abstenerse de realizar toda medida que pueda

15
Op. cit., p. 53.

82
 comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente
asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal.

43. Por ello, los gobiernos regionales tienen la obligación genérica de respetar la Constitución
y las leyes que por encargo de ella limitan su actuación competencial. Y la obligación
específica de cooperar con el Gobierno Nacional y los gobiernos locales, cuando éstas
precisen de la asistencia regional para el cumplimiento de sus fines.

44. Dicho principio de lealtad regional, se deriva implícitamente de los artículos 189º, 191º y
192º de la Constitución. Opera como una garantía institucional, pues asegura que el
proceso de descentralización no degenere en uno de desintegración en el que los
gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonomía que le ha sido
reconocido constitucionalmente (artículo 191º) con los de autarquía o soberanía interna.

45. Si bien el gobierno del Perú es descentralizado, su Estado es uno e indivisible (artículo
43º de la Constitución), motivo por el cual ninguna política descentralizadora puede
soportar decisiones gubernativas incompatibles o asistemáticas. Por el contrario, el
proceso de descentralización debe ser concebido como el sistema más eficiente para
asegurar el desarrollo integral del país.

Tal como refiere Pedro de Vega, la descentralización del Estado

“no sólo es un instrumento democratizador del poder y una garantía para la

libertad, sino que, además, puede suponer una mejor técnica de organización
16
para resolver los asuntos públicos.”

4.3.3 Principio de taxatividad y cláusula de residualidad.

46. De conformidad con el artículo 190º de la Constitución, la regionalización es una de las
formas como se realiza el proceso de descentralización del Estado peruano. Las regiones
constituyen espacios territorialmente delimitados, organizados sobre la base de caracteres
geográficos, etnográficos, culturales, económicos, históricos y sociales comunes.
Conforme establece el referido artículo 190º,

“Las regiones se crean sobre la base de áreas contiguas

integradas histórica, cultural, administrativa y económicamente,
conformando unidades geoeconómicas sostenibles”.

47. Aunque el establecimiento de estados federados es también una forma de

descentralización, resulta sustancialmente distinta a un sistema regional. Mientras el
sistema federal resulta incompatible con los presupuestos de un Estado unitario, el
sistema regional es perfectamente compatible con la unicidad estatal.

En efecto, por lo general, en los países de sistema federal la presunción de la

unidad estatal no es una herramienta a favor del Estado Federal, sino más bien
de los Estados federados, sobre la base de una delicada atribución de
competencias. De esta manera, la ausencia de una clara delimitación
competencial, desencadena que la específica competencia sea atribuida a los
Estados federados.

48. Por el contrario, en los Estados regionales, la unidad estatal continúa siendo el
fundamento de la organización y marcha de la estructura del Estado, y consecuentemente,
de su sistema jurídico. En un Estado como el nuestro, el principio de unidad resulta
determinante al momento de evaluar la atribución de competencias que no se encuentren

16
De Vega, Pedro. Poder Constituyente y Regionalismo. En: Federalismo y regionalismo. Gurmesindo
Trujillo, compilador. Madrid, 1979, p. 354.

83
 claramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de manera tal que bajo una
cláusula de residualidad, prima facie, la competencia corresponderá al Gobierno Nacional.

49. Bajo tal perspectiva, a tal como ha tenido oportunidad de reseñar este Tribunal,

“Por más que la cláusula de residualidad no está expresamente reconocida en

la Constitución, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados
(...), a partir del principio de unidad (...) cabe señalar que las competencias
regionales sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la
Constitución y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo
que no esté señalado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del
Gobierno Central.”17

Los gobiernos regionales no tienen más competencias que aquellas que la Constitución y
las leyes orgánicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se
encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias
que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional
(cláusula de residualidad).

El principio de taxatividad se desprende del segundo párrafo del artículo 192º de la

Constitución que establece cuáles son las competencias de los gobiernos regionales. Y se
encuentra reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al establecerse que
también son competentes para
“Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley”.
(subrayado agregado).

50. Adicionalmente, será determinante definir los intereses de alcance nacional, pues la
definición normativa y ejecutiva de las políticas encargadas de abordarlos, es siempre
competencia exclusiva del Gobierno Nacional.

51. La regionalización, así, es incompatible con la autarquía y con el principio de

autodeterminación. Estos últimos presuponen la desintegración de la unidad político-
estatal, en tanto que la regionalización su fortalecimiento, dentro de una forma de
organización democrática del poder estatal. No puede olvidarse, pues, que tal como reza
el artículo 189º de la Constitución, la organización de los gobiernos nacional, regional y
local, dentro de sus determinadas circunscripciones, debe realizarse conforme a la
Constitución y a la ley,

“preservando la unidad e integridad del Estado y la Nación”.

52. En ese sentido, la regionalización supone el establecimiento de una estructura de

gobierno y administración, a la cual se le dota de autonomía, para el ejercicio de
determinadas competencias previamente asignadas por la Constitución y las leyes de
desarrollo constitucional, en los ámbitos político, económico y administrativo.

4.3.4 Principio de control y tutela.

53. En la medida que la regionalización se inserta dentro del proceso de descentralización, y
éste se realiza “por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que
permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del
gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales”, los gobiernos regionales están
sujetos a instancias de control y tutela por parte de órganos nacionales competentes.

54. Tal principio se encuentra recogido en el artículo 199º de la Constitución, según el cual,
“Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios órganos
de fiscalización y por los organismos que tengan tal atribución por mandato
constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría

17
STC 002-2005-AI, Fundamento 48.

84
 General de la República, la que organiza un sistema de control
descentralizado y permanente”.

Artículo constitucional desarrollado por el artículo 21º de la LBD y por el artículo 75º de la
LOGR. Este último precepto señala:

“Artículo 75.- Régimen de fiscalización y control

a. Fiscalización
El Gobierno Regional está sujeto a la fiscalización permanente del Congreso de
la República, del Consejo Regional y la ciudadanía, conforme a ley y al
Reglamento del Consejo Regional.
La fiscalización se ejerce con arreglo a los principios de gestión pública
regional señalados en la presente Ley.
b. Control
El control a nivel regional está a cargo del Órgano Regional de Control Interno,
el cual depende funcional y orgánicamente de la Contraloría General de la
República conforme a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República.”

55. En virtud del principio sub examine, los gobiernos regionales (y, desde luego, también los
locales) se encuentran sometidos a supervisión directa y permanente por órganos del
Gobierno Nacional. Principio que se explica por la función de la Constitución de integrar,
tanto a nivel social como jurídico. La integración exige que el ordenamiento jurídico
regional se articule armónicamente con el ordenamiento constitucional y legal.

56. Tal principio de control, sin embargo, no debe entenderse sólo en el sentido de que los
únicos autorizados para realizar el control sean los órganos estatales competentes.
Conforme al principio democrático, que transversalmente informa al proceso de
descentralización mediante la regionalización, el artículo 8º 3 de la LOGR, ha establecido
que:

“La administración pública regional está orientada bajo un sistema moderno de

gestión y sometida a una evaluación de desempeño. Los gobiernos locales
incorporarán a sus programadas de acción mecanismos concretos para la
rendición de cuentas a la ciudadanía sobre los avances, logros, dificultades y
perspectivas de su gestión. La Audiencia Pública será una de ellas. Los
titulares de la administración pública regional son gestores de los intereses de
la colectividad y están sometidos a las responsabilidades que la ley
establezca”.

4.4 Principio de competencia.

4.4.1 Estado unitario y descentralizado, sistemas normativos y distribución de
competencias.
57. En el Estado unitario y descentralizado regional, la potestad normativa está distribuida
entre órganos nacionales y regionales, además de los locales. La autonomía político-
normativa de los gobiernos regionales conlleva la facultad de crear Derecho y no sólo de
ejecutarlo. Precisamente por ello, como quedó dicho, el Estado peruano no puede
concebirse como un Estado “unitario descentralizado”, es decir, como aquel en el que la
descentralización tan sólo refleja una proyección estamentaria o administrativa de un único
ordenamiento jurídico a ejecutar. Se trata, por el contrario, de un Estado “unitario y
descentralizado”, esto es, un Estado en el que la descentralización, al alcanzar una
manifestación político-normativa, fundada en el principio constitucional de la autonomía,
prevista en los artículos 191º y 194º de la Constitución, acepta la convivencia de sub-
sistemas normativos (nacional, regional y local).

58. La creación de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la

introducción de tantos sub-sistemas normativos como gobiernos regionales existan al
interior del ordenamiento jurídico peruano. Tal derecho regional, sin embargo, tiene un

85
 ámbito de vigencia y aplicación delimitado territorialmente a la circunscripción de cada
gobierno regional, además de encontrarse sometido a la Constitución y a las leyes de
desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y a la LOGR.

59. La articulación de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse

exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarquía, pues éste no permite dar
respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre normas expedidas por el
Gobierno Central y los gobiernos regionales, que cuentan con el mismo rango normativo.
En efecto, si las normas regionales no son jerárquicamente subordinadas a las del
Gobierno Central, su articulación con éstas no puede sustentarse en el principio de
jerarquía, sino conforme al principio de competencia, según el cual en el ámbito
competencial regional la norma regional termina excluyendo a la norma del Gobierno
Central y, en general, a la de cualquier otro ordenamiento (v.g. del gobierno local). Como
se expresa a contrario sensu en el artículo 36º de la Ley Orgánica de Regiones, las

“(...) normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al

ordenamiento jurídico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin
efecto normas de otro gobierno regional ni de los otros niveles de
gobierno.”

60. En ese sentido, la articulación de las fuentes del derecho regional, tanto con las fuentes
del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se delimiten los ámbitos
competenciales a través de la técnica constitucional del test de la competencia, postulada
en el artículo 13º de la LBD al distinguir entre competencias exclusivas, compartidas y
delegables. Ello es así puesto que no sólo el ámbito competencial constitucionalmente
garantizado de los gobiernos regionales está supeditado a que su ejercicio se efectúe “en
los términos que establece la Constitución y la ley” (artículo 189º de la Constitución), sino,
adicionalmente, sin perder de vista que sus atribuciones deben realizarse “en armonía con
las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo” (artículo 192º de la Constitución),
no pudiendo interferir en el ejercicio de las funciones y atribuciones de los gobiernos
locales (artículo 191º de la Constitución).

De ahí que el artículo 11º 1 de la LBD establezca que los órganos con competencia
normativa, como consecuencia del proceso de descentralización,

“se sujetan al ordenamiento jurídico establecido por la

Constitución y las leyes de la República”.

Y, a su vez, el artículo 5º de la LOGR haya previsto que la misión de los gobiernos

regionales es:

“(...) organizar y conducir la gestión pública regional de acuerdo a

sus competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el
marco de las políticas nacionales, regionales y locales de
desarrollo”.

61. Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artículo 200º 4 de la
Constitución), no se encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes nacionales del
Estado, por lo que para explicar su relación con éstas no hay que acudir al principio de
jerarquía, sino al principio de competencia, pues tienen un ámbito normativo competencial
distinto. Lo cual no significa que éste pueda ser desintegrado, ni mucho menos,
contrapuesto. De hecho —según se ha podido referir, y respecto de lo cual a continuación
se profundizará—, en tanto existen leyes a las que la Constitución ha delegado la
determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos
constitucionales, los gobiernos regionales no pueden expedir ordenanzas que resulten
contrarias a ellas, so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad indirecta.

62. En el literal c) del Fundamento 28, supra, ha quedado dicho que forman parte del bloque
de constitucionalidad o parámetro de control constitucional, aquellas leyes a las que la

86
 Constitución delega la determinación de las competencias o límites de las competencias
de los distintos órganos constitucionales.

63. En tal sentido, si bien de la colisión de dos fuentes del mismo rango normativo, no se
deriva, prima facie, un problema de validez constitucional, sino

“un típico problema de antinomia (...), que se resuelve conforme a las técnicas
que existen en nuestro ordenamiento jurídico (vg. `ley especial deroga ley
general´, `ley posterior deroga ley anterior´, etc.)” (STC 0032-2004-AI,
Fundamento 3),

en el análisis del presente caso, nos encontramos ante ordenanzas regionales del mismo
rango que una ley del Congreso, lo cual no supone que la norma posterior y especial —
ordenanza— prime sobre la ley nacional, por cuanto en un modelo jurídico de Estado
Unitario, pero descentralizado, no es, en primera instancia, el principio de jerarquía
kelseniano, sino el principio jurídico de competencia el que sustenta y ordena la resolución
de los conflictos entre normas jurídicas del mismo rango legal.

64. Así las cosas, sin perjuicio de la autonomía normativa de los gobiernos regionales, sus
ordenanzas no sólo se encuentran limitadas territorialmente (sólo resultan aplicables en la
respectiva circunscripción territorial del gobierno regional), sino que su validez se
encuentra supeditada a su compatibilidad con la Constitución y las normas legales que,
para tales efectos, integren el bloque de constitucionalidad.

4.4.2 El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales.

4.4.2.1 La integración en el bloque de las leyes orgánicas.
65. Las competencias de los gobiernos regionales se encuentran previstas en el artículo 192º
de la Constitución. Sin embargo, dicha enumeración no es cerrada, pues el propio
precepto delega en la ley la posibilidad de establecer otras competencias a ser ejercidas
por los gobiernos regionales. En efecto, por un lado, el inciso 7 del artículo 192º, establece
que los gobiernos regionales son competentes para

“7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,

pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería,
vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley.”;

mientras que, de otro lado, el inciso 10 del mismo artículo estipula que los gobiernos
regionales son competentes para

“10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.”

66. En criterio del Tribunal Constitucional, la “ley” a la que hacen alusión los artículos
referidos es la ley parlamentaria, y, más concretamente, la ley orgánica, pues, de
conformidad con el artículo 106º de la Constitución,

“[m]ediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las

entidades del Estado previstas en la Constitución”.

Así, si bien no está expresamente prevista en la Constitución una reserva de ley orgánica
para determinar las competencias de los gobiernos regionales, tal como sí ocurre con el
caso de los gobiernos locales (artículo 194º), sin embargo, dicha exigencia se encuentra
prevista de modo indirecto en el artículo 106º. Ello, empero, no debe ser interpretado en el
sentido de que el establecimiento de la categoría de ley orgánica previta en el primer
párrafo, ab initio, del artículo 106º, sea un mandato numerus apertus, pues es numerus
clausus en tanto queda limitada la regulación mediante ley orgánica sólo la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución —entiéndase, los
poderes del Estado, gobiernos locales, regionales y organismos autónomos—, más no
cualquier actividad, función o servicio público que la Constitución reconozca.

87
67. Las leyes orgánicas encargadas de determinar las competencias de los gobiernos
regionales, son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el artículo
13º de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas:

“Competencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera

exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitución y la
ley.
Competencias compartidas: Son aquellas en las que intervienen dos o más
niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos
implicados. La ley indica la función específica y responsabilidad que
corresponde a cada nivel.
Competencias delegables: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro
de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en
la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la
materia o función delegada. La entidad que delega mantiene la titularidad de la
competencia, y la entidad que la recibe ejerce la misma durante el período de
la delegación.”

68. En tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones específicas que cada uno
de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los gobiernos
regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgánica; específicamente en sus
artículos 47º a 64º.
En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del
marco normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman parte del
parámetro de control en la presente causa.

4.4.2.2 La integración en el bloque de otras normas legales.

69. Sin embargo, lo recién expresado no significa que allí se agoten las normas que pueden
conformar el bloque de constitucionalidad. La apertura de éste a otras normas, ya sean
leyes orgánicas o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende del tipo de
materias que hayan sido reguladas por una ordenanza regional y, particularmente, de la
clase de competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate.
Así, por ejemplo, si se trata de una norma que regula una competencia compartida, esto
es, aquella en la cual el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional concurren y colaboran
en la regulación de una materia dada, correspondiendo al primero de ellos precisar los
principios fundamentales a los cuales está sujeta, en tanto que a la Ordenanza Regional
completar la regulación estatal, el control de constitucionalidad de la ordenanza no sólo
deberá de realizarse conforme a la Constitución, la LBD y LOGR, sino también conforme a
las normas legales dictadas por el Gobierno Nacional que hayan establecido dichas
pautas fundamentales.

Tal es el sentido en el que debe ser interpretado el artículo 79º del CPConst. cuando
establece que
“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional
considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.”

70. Lo mismo puede sostenerse en relación con las competencias “delegadas” de los
gobiernos regionales. En efecto, tratándose de la impugnación de una ordenanza regional
que haya regulado una materia supuestamente delegada, la determinación de validez
constitucional de tal regulación no sólo habrá de efectuarse tomando únicamente como
cánon interpretativo de control a la Constitución, la LBD y la LOGR, sino también al acto
normativo que contiene el acuerdo entre ambos niveles de gobierno que exprese el ámbito
de la materia delegada a favor del gobierno regional. Tal integración del acuerdo dentro

88
 del parámetro de control se debe al hecho de que éste contiene los límites materiales a los
cuales se encuentra vinculada la legislación regional.

71. En suma, pues, existe un parámetro, por así decirlo, “natural” del control de
constitucionalidad de las ordenanzas regionales, que se encuentra integrado por la
Constitución, la LBD y la LOGR. Pero también, tratándose de la regulación de
determinadas materias, el bloque de constitucionalidad puede encontrarse conformado,
adicionalmente, por otras leyes nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte
de lo que bien podría denominarse parámetro “eventual” de constitucionalidad.

4.5 Otros principios constitucionales del reparto competencial.

72. Es preciso advertir que este ensanchamiento del parámetro no quiere decir que el
proceso de descentralización y, en particular, su realización
“por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan
una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del
gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales” (artículo 188º de la
Constitución),
quede a merced exclusiva y excluyente de lo que el legislador nacional pueda dictaminar.

73. Todas las normas de rango infra-constitucional que sean capaces de conformar tal
parámetro de constitucionalidad, para integrarlo y servir de normas de referencia para
evaluar la constitucionalidad de las ordenanzas regionales, previamente deberán ser
conformes con los principios constitucionales que regulan el reparto competencial de los
gobiernos regionales.

Y es que la conformación del parámetro de las ordenanzas regionales con normas de rango
legal no altera en lo absoluto el hecho de que el control que este Tribunal realiza en el
proceso de inconstitucionalidad de las leyes es, en esencia, un control de validez
constitucional. Asumir una idea contraria, además de desnaturalizar la esencia del proceso
de inconstitucionalidad, podría conducir a la hipótesis no auspiciada por la Constitución, de
que el proceso de regionalización quede en manos enteramente del legislador central. No
sólo en lo referente a su implementación y desarrollo progresivo, sino, incluso, en lo que
hace a su propia viabilidad, es decir, a las posibilidades reales de que el proceso de
regionalización sea real y efectivo.

74. Así, a los principios constitucionales que determinan el reparto competencial que han sido
desarrollados hasta el momento (supremacía constitucional, unidad, cooperación y lealtad
regional, taxatividad, tutela y control, y competencia), cabe agregar los principios de efecto
útil y progresividad.

4.5.1 Principio del efecto útil y poderes implícitos.

75. A juicio del Tribunal, cada vez que una norma (constitucional o legal) confiere una
competencia a los gobiernos regionales, debe entenderse como que ésta contiene normas
implícitas de sub-competencia para reglamentar la norma legal, sin las cuales el ejercicio
de la competencia conferida a los gobiernos regionales carecería de eficacia práctica o
utilidad.

76. El principio del efecto útil, así, pretende flexibilizar la rigidez del principio de taxatividad,
de modo que la predeterminación difusa en torno a los alcances de una competencia por
la ley orgánica o la Constitución, no termine por entorpecer un proceso que, en principio,

89
 se ha previsto como progresivo y ordenado conforme a criterios que permitan una
adecuada asignación de competencias (artículo 188º de la Constitución).

Así, el principio de taxatividad de competencias no es incompatible con el reconocimiento

de que los gobiernos regionales también pueden realizar aquellas competencias
reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin embargo son
consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes implícitos), o
constituyan una directa manifestación y exteriorización de los principios que rigen a los
gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado.

4.5.2 Principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencia de

recursos.
77. El proceso de descentralización del poder estatal mediante el establecimiento de las
regiones y sus gobiernos regionales no es un acto acabado o definitivo, pues se realiza
por etapas, conforme dispone el artículo 188º de la Constitución. En ese sentido, la
asignación de competencias hacia los gobiernos regionales, así como la de sus recursos,
es un proceso abierto, que la Constitución ha querido asegurar, entre otros medios, al
establecer sólo de manera enunciativa las competencias de los gobiernos regionales, y
dejar que esta tarea se complemente y amplíe mediante la incorporación de nuevas
competencias por medio de la reserva de ley orgánica prevista en el artículo 192º 10 de la
Constitución o, incluso, mediante acuerdo entre gobierno nacional y gobiernos regionales
tratándose de competencias delegadas.

78. En ese sentido, sobre el legislador nacional pesa un mandato constitucional que lo obliga
a no adoptar medidas regresivas que posterguen el proceso de regionalización o dificulten
irrazonablemente la asignación adecuada de competencias y transferencia de recursos del
gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, conforme enuncia el artículo
188º de la Constitución; en la medida, claro está, de que exista disponibilidad presupuestal
y de gasto público para tales efectos (Undécima Disposición Final y Transitoria de la
Constitución).

79. Teniendo presentes los criterios expuestos, corresponde evaluar la constitucionalidad de

las ordenanzas regionales impugnadas.

§5. Planta de la hoja de coca, patrimonio cultural y derecho fundamental a la identidad

cultural.
5.1 Determinación del órgano competente para declarar bienes como patrimonio cultural.

80. El artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, dispuso declarar a la

planta de la hoja de coca

“como Patrimonio Regional Natural – Biológico – Cultural – Histórico del Cusco

y como Recurso Botánico integrado a la cultura y cosmovisión del mundo
andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales.”

Por su parte, el artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, dispuso

“reconocer a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad

alimentaria de la Región Huánuco.”

81. El artículo 21º de la Constitución establece lo siguiente:

“Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos,

lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios
de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y
provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la

90
 Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública.
Están protegidos por el Estado.

Por su parte, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N.º 28296 —Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nación— dispone:

“Se entiende por bien integrante del patrimonio cultural de la Nación, toda
manifestación del quehacer humano —material o inmaterial— que por su
importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico,
histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso,
etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado
como tal, o sobre el que exista la presunción legal de serlo. (...).”

82. Así las cosas, dada la amplitud y alcances del concepto de patrimonio cultural (ver
Fundamento 100 y ss., infra), más allá de la diversidad terminológica utilizada por ambas
ordenanzas en sus respectivos artículos, debe interpretarse que en suma, los Gobiernos
Regionales de Cusco y Huánuco, al expedir las normas referidas, se han considerado
competentes para declarar a la planta de la hoja de coca como patrimonio cultural en sus
respectivas regiones. Motivo por el cual su validez o invalidez constitucional de dichas
normas, de conformidad con los principios de supremacía constitucional y taxatividad, se
encuentra supedita a que la Constitución, la LBD o la LOGR le hayan conferido a los
gobiernos regionales dicha competencia, y, en tal supuesto, a que se haya desarrollado en
armonía con las políticas nacionales sobre la materia.

83. Al respecto, el demandante sostiene que en la Constitución, la LBD o la LOGR

“no aparece directamente, ni por interpretación que constituya competencia de

estos gobiernos, el declarar como Patrimonio Cultural a la hoja de coca.”

En relación con tal argumento, el Gobierno Regional de Cusco sostiene que

“parece una falacia el querer decir que el Gobierno Regional de Cusco debería
tener una competencia para declarar tal o cual patrimonio cultural o
específicamente la Planta de la Hoja de Coca.”

Lo cierto, sin embargo, es que no se trata de “falacia” alguna, puesto que, tal como quedó
dicho, los Gobiernos Regionales se encuentran sometidos a un principio de taxatividad en el
ejercicio de sus competencias, de modo tal que éstas deben encontrarse expresamente
previstas en el ordenamiento jurídico nacional. En caso contrario, bajo la cláusula de
residualidad implícita en todo Estado unitario y descentralizado, la competencia debe
entenderse como propia del Gobierno Nacional.

84. No obstante, luego el demandado ampara la dación del precepto en cuestión en el

artículo 35º n) de la LBD que reconoce como competencia exclusiva de los gobiernos
regionales,

“Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.”

85. El Tribunal Constitucional no considera atendible este argumento. No sólo porque la

declaración como patrimonio cultural de un determinado bien no resulta un requisito sine
qua non para la promoción de su uso sostenible, sino también, y principalmente, porque
las competencias relacionadas a la promoción de los bienes que constituyen patrimonio
cultural se encuentran específicamente reguladas por nuestro ordenamiento jurídico
nacional.
En efecto, el artículo 47º l) de la LOGR establece que los gobiernos regionales tienen
como función específica,

“Proteger y conservar, en coordinación con los Gobiernos Locales y los

organismos correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en la

91
 región, así como promover la declaración por los organismos competentes de
los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la región."

Al respecto, el artículo VII del Título Preliminar de la Ley N.º 28296 -Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nación-, dispone:

“El Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de

la Nación, están encargados de registrar, declarar y proteger el Patrimonio
Cultural de la Nación dentro de los ámbitos de su competencia.”

86. Por consiguiente, en criterio del Tribunal Constitucional, aún cuando los Gobiernos
Regionales gozan de una participación expresamente reconocida en los actos preliminares
a la declaración como patrimonio cultural de un determinado bien situado en su
jurisdicción, la concreta declaración es responsabilidad de entidades del Gobierno
Nacional. Esto quiere decir que la promoción de los bienes que constituyen patrimonio
cultural de la Nación, es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el
Gobierno Regional en cuya jurisdicción se encuentran, pues mientras a éste corresponde
realizar la propuesta de declaración del bien como patrimonio cultural, es el Gobierno
Nacional el encargado de definirlo normativamente para que tenga validez y eficacia.
Así las cosas, la Constitución (artículo 192º) no reconoce expresamente a los gobiernos
regionales la competencia para declarar un bien como Patrimonio Cultural de la Nación; lo
que no obsta para que dichos gobiernos puedan realizar propuestas a fin de que un
determinado bien sea declarado Patrimonio Cultural de la Nación. En ese sentido, pues,
estamos frente a una competencia compartida entre el gobierno central y los gobiernos
regionales, en el sentido que, de acuerdo con el artículo 10º 2 f) de la LOGR, es
competencia del gobierno central, a través del Instituto Nacional de Cultura (artículo VII de
la Ley N.º 28296 —Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación—), la declaración de
un bien como patrimonio cultural de la Nación, lo que no excluye, sin embargo, que los
gobiernos regionales lo puedan proponer; claro está siempre que estas propuestas no
afecten la integridad del Estado (artículo 189º de la Constitución) y se realicen en armonía
con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo, según dispone el artículo 192º
de la Constitución.
Ello obedece, por lo demás, a que, como ha señalado este Colegiado,

“es el Estado quien protege dichos bienes culturales, competencia asignada

porque, según la misma Constitución, tales bienes constituyen patrimonio
cultural de la Nación. Este Colegiado no comparte la tesis interpretativa de la
demandante, según la cual sólo la Municipalidad tendría competencia para
realizar actividades y/o servicios en materia de ‘conservación de monumentos
arqueológicos e históricos’. En efecto, para todo bien considerado como
Patrimonio Cultural de la Nación, su protección es un asunto que trasciende la
circunscripción territorial dentro de la cual las municipalidades ejercen sus
competencias.”18

87. En ese sentido, de una interpretación sistemática de las normas reguladoras del reparto
de competencias en materia de declaración del Patrimonio Cultural de la Nación se
desprende que:

a) Los gobiernos regionales no tienen competencia para declarar que un bien pueda
tener la condición de patrimonio cultural de la Nación. Tal declaración, cualquiera sea el
lugar en el que se encuentre el bien, corresponde al Instituto Nacional de Cultura, la
Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación, dentro de los ámbitos de
competencia de estos tres órganos de carácter nacional.

b) Los gobiernos regionales sí tienen competencia, en cambio, para promover la

declaración de un bien que se encuentre en su ámbito territorial como patrimonio

18
STC 0007-2002-AI, Fundamento 11.

92
 cultural. También la tienen en materia de “protección” y “conservación” sobre los bienes
del patrimonio cultural de la Nación que se encuentren dentro del ámbito territorial de la
Región respectiva.

88. Por ello, como quiera que la Constitución ha conferido al legislador orgánico la facultad
de establecer el elenco de competencias de los gobiernos regionales, y que al
desarrollarse éstas, mediante la LOGR, no se ha previsto que éstos sean competentes
para declarar a determinados bienes como Patrimonio Cultural, sea Regional o de la
Nación, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ordenanza
Regional N.º 031-2005-GRC/CRC y del artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 015-
2004-CR-GRH.

89. El Gobierno Regional de Cusco, implícitamente, ha reconocido la competencia del

Gobierno Nacional en la declaración de la planta de la hoja de coca como patrimonio
cultural. En efecto, en el escrito de su demanda ha sostenido:

“el hombre vinculado desde sus ancestros de siglos atrás, a la Planta de la

Hoja de Coca no puede ser olvidado, como sí lo hace la política nacional en
esta materia en forma discriminatoria y el Gobierno Regional de Cusco, lo
reivindica y reconoce, bajo un concepto declarativo.
La Ordenanza Regional busca superar la falta de reconocimiento como
Patrimonio Natural a la Planta de la Hoja de Coca, que el mismo Estado a nivel
nacional soslaya, como es la dación por el Congreso de la República de la Ley
N.º 28477 que incluye a 45 cultivos nativos; 3 crianzas nativas y 11 especies de
Fauna Silvestre Usufructuadas y en dicha relación NO ESTÁ CONSIDERADA
LA PLANTA DE LA HOJA DE COCA (...)”.

En otras palabras, es el vacío legal existente el que, en criterio del demandado, le autoriza a
suplir la inercia del Gobierno Nacional en una competencia que no es exclusiva de los
gobiernos regionales, sino compartida con aquél.

90. Tal argumento, desde luego, no puede ser admitido por este Colegiado. Concebir que las
competencias exclusivas o las funciones específicas dentro de las competencias
compartidas que han sido asignadas por la Constitución o las leyes orgánicas al Gobierno
Nacional, pueden ser ejercidas por los Gobiernos Regionales sólo por el hecho de que
éstas aún no han sido realizadas, contraviene los más elementales principios del Estado
unitario. En efecto, bajo tal perspectiva, por ejemplo, ante la inercia del Gobierno Nacional
en el ejercicio de una competencia exclusiva, podrían existir tantos modos de ejecución de
dicha competencia como gobiernos regionales existen, con la consecuente afectación del
equilibrio y el desarrollo integral de la Nación exigido por el artículo 188º de la
Constitución.

91. Lo expuesto, desde luego, tampoco significa que este Tribunal sea ajeno a los
importantes argumentos planteados por los demandados en relación con las causas que
explicarían la necesidad de la declaración de la planta de la hoja de coca como patrimonio
natural y cultural de la Nación. Por ello este Colegiado estima pertinente realizar una
aproximación al tema.

5.2. Uso tradicional de la hoja de coca y derechos culturales.

92. El cultivo y el consumo de la hoja de coca en el Perú ha formado parte de la tradición
histórica y cultural de un importante sector de la población andina. En manifestación
tradicional fuertemente arraigada que se ha transmitido de generación en generación
desde tiempos prehispánicos hasta la actualidad, para dichas comunidades, la hoja de
coca tiene una significación de especial valía en una dimensión religiosa, medicinal,
económica y social.

93. En lo que a la dimensión religiosa respecta la hoja de coca es utilizada en distintas

ceremonias (bautizos, matrimonios, defunciones, etc.) como símbolo sagrado de identidad,

93
 encuentro y redención. Respecto a su dimensión medicinal, además de las propiedades
curativas que le han sido reconocidas, diversos sectores indígenas la consideran como un
elemento vital de diagnóstico de enfermedades. Desde la perspectiva económica del
mundo tradicional andino, la hoja de coca es instrumento de trueque, y,
consecuentemente, de forma de pago, siendo susceptible de ser intercambiada casi por
cualquier bien, dado el importante valor material y espiritual que posee. Finalmente, en su
dimensión social en sentido estricto, el principal uso que se otorga a la hoja de coca es el
chaccheo o masticación que permite mitigar el hambre, la sed y el cansancio en las duras
jornadas diarias de trabajo19.

94. Es preciso incidir en que la hoja de coca no es sinónimo de cocaína. Ni siquiera

constituye, en su estado natural, la fase inmediatamente previa a la obtención en el ciclo
productivo de aquel alcaloide altamente adictivo, pues dicha fase intermedia se encuentra
constituida por la elaboración de pasta básica de cocaína bruta y lavada, a la que debe
añadirse el uso de insumos químicos que, en sí mismos, tampoco constituyen productos
prohibidos, sino regulados en su comercialización y uso industrial.

95. Como bien advierte José Antonio Lloréns, han existido y existen diversos problemas de
enfoque al abordar el estudio de la hoja de coca:

“En tanto la mayoría de científicos sociales y médicos pertenece a la población

urbana, se requiere especial cuidado para que su exposición a esta visión
urbana del asunto no afecte sus perspectivas frente al tema. Además, muchos
sectores de la opinión pública tienen la idea que la hoja de coca y clohidrato de
cocaína son prácticamente lo mismo o que, en todo caso, masticar hojas de
coca equivale a consumir clohidrato de cocaína. Por lo tanto piensan que se la
mastica para obtener los mismos efectos que da la cocaína; en síntesis que se
masca coca para fines mayormente recreativos.
Estas percepciones entre los no usuarios, siendo relativamente recientes, se
han sumado a las previamente existentes que asociaban el consumo
tradicional de la hoja de coca a una supuesta degeneración de la población
indígena, en tanto se asumía que el masticado producía deterioro mental e
incluso físico, porque se creía que se utilizaba como sustituto del alimento y
asociado inseparablemente a bebidas alcohólicas.”20

96. De conformidad con la referida Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha

contra las Drogas 2002-2007, la población consumidora de hoja de coca para uso
tradicional en el Perú asciende a 4` 095, 036 habitantes, de los cuales el 8% se encuentra
en la Selva, el 20% en la Costa y el 72% en la Sierra. De dichos 4` 095, 036 habitantes,
2`019, 574, chacchan la hoja de coca en el trabajo o en el hogar.21
Tal como refiere Lloréns,

“[l]as estimaciones sobre mascado diario encontradas en la literatura revisada

sobre consumidores habituales varían de 20 gramos [diarios] en un extremo,
hasta 60 gramos [diarios] en el otro (...).Este consumo es realizado por la
población adulta de ambos sexos y está repartido en promedio entre cinco
momentos básicos que forman parte de las actividades cotidianas:
inmediatamente después de cada una de las tres comidas principales y a mitad
del lapso entre dichas comidas. Sobre el propósito de este tipo de uso, hay un
amplio consenso tanto entre los estudiosos del tema como entre los
consumidores, en cuanto a que no tiene fines recreativos ni mucho menos
disipantes, sino que por el contrario se trata de aprovechar el ligero efecto
estimulante producido por la hoja de coca para trabajar con más ánimo,

19
Cfr. Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007; aprobada
por Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM; en especial, el subtítulo De los usos tradicionales de la hoja de
coca en el Perú.
20
Llorens, José Antonio. Análisis de la Encuesta DEVIDA-INEI. En: El consumo tradicional de la hoja de
coca en el Perú. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, pp. 20-21.
21
Fuente: INEI – Encuesta Nacional de Hogares sobre Consumo Tradicional de Hoja de Coca – 2003.

94
 energía y atención. Los propios consumidores establecen de modo explícito
esta relación. En tal sentido, los mascadores habituales en general entienden
que cumple una función similar a la del café en las poblaciones urbanas.”22

97. Tampoco cabe desconocer, que otro de los usos legales preeminentes de la hoja de coca
es el industrial. En esta clase de uso destaca la producción de filtrantes que la contienen y
que tienen por objeto el preparado de infusiones.

98. Así las cosas, habiendo quedado evidenciada la alta significación cultural que la hoja de
coca alcanza para parte importante de la población, resulta necesario que este Tribunal
evalúe los alcances de la materia desde la perspectiva del derecho constitucional a la
cultura reconocido por la Constitución.

99. El inciso 19 del artículo 2º de la Constitución, reconoce el derecho fundamental de toda

persona

“A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad

étnica y cultural de la Nación.”

De esta forma, el Constituyente ha proyectado en la Constitución formal un elemento

esencial de la Constitución material de la Nación peruana: su multiculturalismo y
plurietnicidad. Se trata de una concreción del principio de Estado social y democrático de
derecho, establecido en el artículo 43º de la Constitución, pues, tal como ha tenido
oportunidad de afirmar este Colegiado,

“el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las

personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas,
supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de
respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones
culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero
siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos
fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la
Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1
de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la
economía social de mercado (artículo 58).

Este reconocimiento del elemento cultural que está en su contenido, permite señalar que
la Constitución `no se limita sólo a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero
compendio de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo
cultural, un medio de autorrepresentación propia de todo un pueblo, espejo de su legado
cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos (Häberle, Peter. Teoría de la
Constitución como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000, p. 34)´”23

100. Por su parte, el artículo 43º de la Constitución reconoce al Perú como una República
democrática. En el principio democrático residen valores constitucionales como el
pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisión ajena.
En tal sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural constitucionalmente
reconocida, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos
minoritarios, no puede ser razón válida para desconocer o, peor aún, menoscabar sus
legítimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto apoyado en el principio
mayoritario acompaña el avasallamiento, éste pierde su valor de neutralidad, y prevalecen
lo valores contramayoritarios de la Constitución, como la igualdad (inciso 2 del artículo 2º)
y el pluralismo (inciso 19 del artículo 2º, artículo 43º y artículo 60º) para recomponer el
equilibrio constitucional del que el poder tiende a desvincularse.
Por ello,

22
Llorens, José Antonio. Uso Tradicional de la Hoja de Coca en el Perú. En: El consumo tradicional de
la hoja de coca en el Perú. Op. Cit. pp. 132-133.
23
STC 0042-2004-AI, Fundamento 2.

95
 “el poder ejercido por la mayoría debe distinguirse de todo otro en que no sólo
presupone lógicamente una oposición, sino que la reconoce como legítima desde el
punto de vista político, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un
mínimo de posibilidades de existencia y acción a distintos grupos religiosos, nacionales
o económicos, aun cuando solo estén constituidos por una minoría de personas; o, en
realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de
esta continuada tensión entre mayoría y minoría, entre gobierno y oposición, de la que
dimana el procedimiento dialéctico al que recurre esta forma estatal en la elaboración
de la voluntad política. Se ha dicho acertadamente que la democracia es discusión. Por
eso el resultado del proceso formativo de la voluntad política es siempre la transacción,
el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposición violenta de
su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna.”24

101. Así pues, en tanto el uso tradicional de la hoja de coca determina una identidad
socio cultural entre esta planta y un importante sector de la población, toda política
orientada a su regulación, no puede perder de vista esta innegable realidad, que debe ser
afrontada sobre la base de un amplio conocimiento de sus particulares dimensiones y no
bajo la influencia de iniciativas nacionales o extranjeras carentes de identificación con el
tema.

5.3. Hoja de coca y patrimonio cultural de la Nación

102. La naturaleza propia del patrimonio material, está en relación unívoca con la
naturaleza misma de los bienes susceptibles de ser identificados, protegidos y
preservados como patrimonio cultural y natural, considerados excepcionalmente valiosos
para la humanidad. En ese sentido, debemos recurrir a los tratados internacionales
suscritos en la materia, siendo piedra de toque de este sistema la Convención sobre la
protección del patrimonio mundial cultural y natural, aprobada por la Conferencia General
de la UNESCO el 16 de noviembre de 1972, y suscrita por el Perú el 24 de febrero de
1982.

En dicha convención, se define que el patrimonio cultural material abarca monumentos,

grupos de edificios y sitios que tienen valor histórico, estético, arqueológico, científico,
etnológico o antropológico (artículo 1º), es decir, aquellos bienes que sean la
manifestación de un intercambio considerable de valores humanos durante un
determinado período o en un área cultural específica, en el desarrollo de la arquitectura,
las artes monumentales, la planificación urbana o el diseño paisajístico.

Por otro lado, el patrimonio natural material, comprende formaciones físicas, biológicas y
geológicas excepcionales, hábitat de especies animales y vegetales amenazadas, y zonas
que tengan valor científico, de conservación o estético (artículo 2º), así, entre estos bienes
se encuentran fenómenos naturales extraordinarios o áreas de una belleza natural y una
importancia estética excepcionales, aquellos que contienen el hábitat natural más
representativo para la conservación in situ de la diversidad biológica, incluyendo los que
alberguen especies amenazadas que posean un valor universal excepcional.

103. Así, conforme a las pautas técnicas proporcionados por la UNESCO para que cada
Estado Parte identifique y delimite los diversos bienes situados en su territorio
mencionados en los artículos 1º y 2º de la referida Convención, se desprende que el
reconocimiento del patrimonio cultural y natural material, se asienta básicamente en un
criterio espacial y físico, que no se corresponde con la naturaleza de la planta de la hoja
de coca. Por ello, bajo esos considerandos, este Colegiado entiende que la planta de la
hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es susceptible de ser declarada como
patrimonio cultural ni natural en un sentido material. Lo cual no supone, desconocer su
carácter de elemento biológico cuya utilización con fines terapéuticos y medicinales le
otorga una protección especial, en tanto, patrimonio cultural inmaterial.

104. El patrimonio cultural comprende también el patrimonio inmaterial, que se puede

definir como el conjunto de las expresiones culturales y sociales que, heredadas de sus

24
Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor, 1977, p. 71.

96
 tradiciones, caracterizan a las comunidades, lo que ha determinado que estos bienes
inmateriales se hayan afirmado y terminado imponiéndose a nivel internacional como una
noción capital para comprender las identidades culturales de los pueblos, y es la que
ahora nos permitirá abordar la naturaleza de la planta de la hoja de coca.

105. Los conocimientos tradicionales asociados a la planta de la hoja de coca, deben

recibir un tratamiento jurídico promotor acorde con las obligaciones internacionales del
Perú y la Constitución, que supone un proceso que involucra a múltiples actores,
empezando por las comunidades campesinas que le dan vida a la hoja de coca, a través
del conocimiento tradicional en el cual reside su carácter de patrimonio cultural inmaterial
de carácter biológico, de conformidad con la Convención para la Salvaguarda del
Patrimonio Cultural Inmaterial, aprobada en París el 17 de octubre de 199325. Si bien esta
Convención aún no ha sido ratificada por el Estado peruano, constituye soft-law.

106. Así, la planta de la hoja de coca, en tanto especie natural cuya utilización para un fin
determinado, debe recibir un régimen de protección especial conforme al Derecho
Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la Constitución, pues la
promoción de la cultura constituye un deber primordial del Estado social y democrático de
Derecho, establecidos en el artículo 44º de la Constitución. De ahí que el Estado, por
mandato constitucional, deba respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de las
personas o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de
creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2º 8 de la Constitución); además
de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus
conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genéticos y de su
biodiversidad (artículos 88º, 89º y 149º de la Constitución).

107. Por otro lado, cabe apuntar que estos conocimientos tradicionales constituyen un cuerpo
dinámico de conocimientos organizados que puede enriquecerse con descubrimientos en
cada generación, y que deben recibir la protección y los incentivos adecuados que eviten
su desaparición, lo cual está estrechamente relacionado con el desarrollo de una política
nacional de protección del valor de dichos conocimientos, el mismo que es de carácter
cultural principalmente, pero también económico, dado su aporte a la investigación y el
desarrollo de nuevos productos que gozan de derecho de patente.

108. En ese sentido, el Tribunal considera que las potencialidades del patrimonio cultural
inmaterial, como en el caso de la planta de la hoja de coca, trascienden del ámbito de lo
cultural, adquiriendo especial relevancia, y obligando al legislador a hacer una lectura
integral de esta institución atendiendo a sus consecuencias socioecómicas, haciendo
efectivas tales normas internacionales que garantizan los intereses de la Nación peruana a
participar en los beneficios de la explotación comercial26, pero fundamentalmente los
derechos de las comunidades campesinas y nativas (artículo 89º de la Constitución) de
recibir una compensación por la contribución de sus conocimientos tradicionales sobre la
hoja de coca en la generación de riqueza.

109. Se debe reconocer que este patrimonio constituye una fuente de oportunidades para
el desarrollo sostenido de las regiones cocaleras, por ello, es que se hace necesario
afirmar que su conservación, recuperación y uso sostenible de la hoja de coca requiere de
la concertación de políticas y estrategias nacionales y regionales que garanticen su
utilización racional. De esa forma se superará una de las grandes paradojas relacionadas
con la biodiversidad, pues nuestro país, siendo un gran productor de la hoja de coca, a la

25
Cabe señalar que al 12 de septiembre 2005, veintiún Estados han ratificado ya la Convención para la
Salvaguardia del Patrimonio Oral e Inmaterial. El tratado entrará en vigor tres meses después de que un
trigésimo Estado parte deposite su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión a la
misma. Sin embargo, las definiciones empleadas por dicha convención, son empleadas como referencia
en la medida que responden a una rigurosidad técnica, además, de ser expresión de la opinio iuris de los
Estados en el ámbito de la comunidad internacional.
26
Convenio sobre la Diversidad Biológica, que constituye uno de los cinco documentos presentados a la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 (Cumbre de Río),
en la cual se reconocen los derechos soberanos de los países sobre sus recursos naturales.

97
 vez, carece, al menos en la proporción y medida adecuadas, de los recursos materiales y
humanos imprescindibles para su estudio y explotación lícita.

110. El Perú, concentran un alto porcentaje de la biodiversidad del planeta, y junto con los
países de la subregión andina es lugar de origen de importantes recursos fitogenéticos
andino amazónicos que proveen alrededor del 35% de la producción agroalimentaria e
industrial del mundo27. En atención a ello, se hace necesario efectuar una visión amplia,
de la riqueza biológica nacional y las características geográficas en las cuales se
desenvuelve, para orientar recursos científicos que permitan garantizar la conservación del
patrimonio biológico que en ella se sustenta y dentro de los cuales se encuentra la planta
de la hoja de coca.

111. Todo lo dicho, evidencia que desde hace siglos el uso tradicional (chaccheo, mágico
religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de la hoja de coca, forma parte de la
identidad cultural de los pueblos originarios del Perú. Por ello, este Colegiado comparte la
preocupación de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber
reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio cultural
inmaterial de la nación. En tanto dicha inercia legislativa persista se corre el riesgo de
generar una inconstitucionalidad por omisión, no sólo por afectar el derecho a la identidad
cultural de muchos peruanos (artículo 2º 19 de la Constitución), sino también por afectar el
derecho a la igualdad (artículo 2º 2 de la Constitución).
Por tales motivos se exhorta al Congreso de la República a incluir a la planta de la hoja de
coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley
N.º 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos para
evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja
de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento
internacional.

§6. Planta de la hoja de coca y liberalización de su producción.

6.1 El combate contra el tráfico ilícito de drogas.
112. El artículo 2º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, dispone:
“Artículo Segundo: Reconocer como zonas de producción tradicional de carácter
legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convención; Yanatile de
la provincia de Calca y Qosñipata de la provincia de Paucartambo; todos ellos
del departamento del Cusco, donde la producción de esta especie está
destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, “chaqcheo” y aquellas
que son adquiridas en forma lícita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad
Anónima, ENACO S.A. para su respectiva comercialización”.

Por su parte, el artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GR, establece:

“Artículo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 015-
2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad
Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado:

Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la

jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la
modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de
industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.”

113. La Presidencia del Consejo de Ministros ha sostenido que dentro del diseño de
políticas nacionales y sectoriales del Gobierno Nacional se expidió el Decreto Legislativo
Nº. 824 —Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas— cuyo artículo 2 a), ha previsto
que sea de competencia de la Comisión de Lucha contra el Consumo de Drogas –
CONTRADOGRAS (ahora DEVIDA):

27
Ver el Preámbulo de la Decisión 523 de la Comunidad Andina, Estrategia Regional de Biodiversidad
para los Países del Trópico Andino, dada en la ciudad de Lima, el 7 de julio de 2002.

98
 “Diseñar y conducir la Política Nacional de Lucha contra el Tráfico Ilícito de
Drogas, el Consumo Ilegal de Drogas Tóxicas, promoviendo el desarrollo
integral y sostenible de las zonas cocaleras del país”

Y el artículo 2º d) le confiere la competencia de:

“Promover la sustitución de los cultivos de la hoja de coca, amapola y de otro

tipo de sembríos de los cuales se puede producir drogas ilícitas”

A partir de dichos dispositivos, refiere, se aprobó la “Estrategia Nacional de Lucha contra

las drogas 2002-2007”, mediante Decreto Supremo N.º 004-2004-PCM, habiéndose
actualizado dicha estrategia mediante el Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM. Considera
que tal política nacional se sustenta en la Convención Única sobre Estupefacientes, cuyo
artículo 26º dispone que los Estados parte que permitan el cultivo del arbusto de coca
deben establecer uno o más organismos oficiales, a cargo de designar las zonas y las
parcelas de terreno en que se permitirá el cultivo de dicho arbusto.

Alega que dentro del marco de la referida Convención, se expidió el Decreto Ley N.º 22095,
cuyo artículo 1º estableció que
“Son objetivos de la presente ley la represión del tráfico ilícito de drogas que
producen dependencia; la prevención de su uso indebido; la rehabilitación
biosicosocial del drogadicto y la reducción de los cultivos de la planta de coca”

En ese sentido, sostiene que la política pública relativa al cultivo de la Hoja de Coca ha sido
una competencia del gobierno nacional y no de los gobiernos regionales, de modo que
éstos últimos no tienen competencia para reconocer “zonas legales” de cultivo.

114. Por su parte, el Gobierno Regional de Huánuco ha sostenido que la competencia

para legalizar el cultivo de la planta de la hoja de coca en su jurisdicción, le ha sido
conferida por el artículo 192º 7 de la Constitución que establece que los gobiernos
regionales son competentes para:
“Promover y regular actividades y o servicios en materia de agricultura (...),
conforme a ley.”;

y por los artículos 35º g) y 10º 1 g) de la LBD y la LOGR, respectivamente. Dichos

preceptos estipulan que es competencia exclusiva de los gobiernos regionales:
“Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la
agricultura, la agroindustria, al artesanía, la actividad forestal y otros sectores
productivos, de acuerdo a sus potencialidades.”

De otro lado, el Gobierno Regional de Cusco considera que la competencia para dictar la
disposición cuestionada, le ha sido conferida por los artículos 35º n) y 10º 1 n) de la LBD y
la LOGR, en cuanto prevén como competencia exclusiva de los gobiernos regionales:
“Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.”

115. Sobre el particular, al Tribunal Constitucional no le cabe duda alguna de que la

regulación sobre las zonas donde una planta cualquiera pueda ser cultivada entra dentro
de la competencia regulada por el artículo 192º 7 de la Constitución, según el cual, los
gobiernos regionales son competentes para:

99
 “Promover y regular actividades (...) en materia de agricultura (...) conforme a
ley”.

El problema, pues, no es si se trata o no de una competencia de los gobiernos regionales,

sino la clase de competencia de que se trata, pues, como se ha expresado el ejercicio de
dicha competencia está sujeta a reserva de ley orgánica.

116. En criterio de este Colegiado, la regulación de las zonas de cultivo de determinadas

plantas y, entre ellas, la de la hoja de coca, se inserta en el ámbito de competencias
compartidas que se desarrolla en el artículo 11º 2 de la referida LOGR, al disponerse:
“Son competencias compartidas, de acuerdo al artículo 36º de la Ley Orgánica
de Bases de la Descentralización Nº. 27783, las siguientes:
(...)
Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en
su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería,
industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes,
comunicaciones y medio ambiente.”

La frase “en su ámbito y nivel” que allí se emplea tiene el propósito de recordar que
cualquiera pueda ser el contenido de la promoción, gestión y regulación en materias como
la agricultura, éstas no pueden exceder, por un lado, el ámbito territorialmente delimitado
dentro del cual pueden los gobiernos regionales ejercer su competencia; y, de otro, que
cuando existiera una política y planes nacionales en relación con la actividad concreta que
se refiera, ésta deberá de realizarse en
“armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo” (artículo
192º de la Constitución).

Por tanto, la regulación del cultivo de la hoja de coca, como el reconocimiento de zonas de
producción tradicional de carácter legal en determinados jurisdicciones del país, donde la
producción de esta especie está destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural,
“chaccheo”, entre otras, debe analizarse con las políticas y planes nacionales sobre tal
materia.

117. En criterio del Tribunal, el hecho de que la hoja de coca sea el principal insumo para
la elaboración de la pasta básica de cocaína y que ésta sea, a su vez, la materia prima
para la elaboración de la cocaína, exige que el asunto relacionado con su cultivo sea
enfocado también desde la perspectiva de la exigencia constitucional del Estado de
combatir el tráfico ilícito de drogas. En efecto, de conformidad con el artículo 8º de la
Constitución,

“El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asimismo, regula el

uso de tóxicos sociales.”

118. El referido artículo proyecta desde la propia Constitución una política de interés
nacional en la erradicación absoluta de este flagelo social.
Tal como ocurre con el terrorismo (artículos 2º24.f, 37º y 173º) el espionaje (artículo
2º24.f), la traición a la patria (artículo 117º y 173º), la corrupción (artículo 41º) y el
genocidio (artículo 37º), por la especial afectación que el tráfico ilícito de drogas produce al
cuadro material de valores previsto en la Constitución, ésta en sus artículos 2º24.f y 8º, lo
contempla como un ilícito penal especial.28
En concreto, su existencia y propagación afecta en grado sumo diversos valores e
instituciones básicas en todo Estado social y democrático de derecho, tales como el

28
Cfr. STC 0019-2005-PI, Fundamentos 59 y ss.

100
 principio-derecho de dignidad de la persona (artículo 1º), la familia (artículo 4º), la
educación (artículos 13º a 18º), el trabajo (artículos 22º y 23º), la paz social (inciso 22 del
artículo 2º), entre otros.

119. De conformidad con el Informe “Perú: Oferta de Hoja de Coca. Estadística básica
(2001-2004)”, elaborado por el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad
Empresarial del Estado (FONAFE), hacia el año 2004, la producción estimada anual de
hoja de coca en territorio peruano fue de 109,936 TM, en una superficie productiva
ascendente a 50,300 hectáreas29.
De dichas 109,936 TM, sólo 2,927 TM, es decir, un insignificante 2.66% fueron vendidas a
la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima (ENACO S.A.), empresa encargada
de industrializar y comercializar la hoja de coca, y se estima que 6,073 TM fueron
destinadas al uso tradicional a través del mercado informal.
En consecuencia, las 100,936 TM restantes se encontraron potencialmente destinadas a
abastecer el mercado, básicamente internacional, del narcotráfico.

120. Por tal motivo, con el mismo énfasis con el que este Tribunal reconoce que la hoja
de coca no es sinónimo de cocaína y que, atendiendo a las características pluriculturales
del Estado peruano, resultaría contrario al derecho fundamental a la identidad cultural y
étnica de la población indígena, pretender la erradicación absoluta de las plantaciones de
hoja de coca, reconoce también que la ausencia de control efectivo por parte del Gobierno
Nacional sobre la expansión de su cultivo, cosecha y comercialización, tiene relación
directa con el tráfico ilícito de la cocaína.

121. Ciertamente a un Estado democrático y social de derecho como el peruano, no

puede serle ajeno este flagelo, que no sólo es del Perú, sino que ha adquirido ribetes
universales y, en ese sentido, compromete a la humanidad entera. Efectivamente, está
comprobado médica y psicosocialmente que su consumo afecta sensiblemente a la
dignidad del ser humano, el derecho a la salud, libre desarrollo y bienestar personal y
familiar. De ahí que, a partir de la Constitución, se haya impuesto como una tarea
constitucionalmente exigible al Estado que éste adopte diversas medidas destinadas a
combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas.

122. Esas medidas constitucionalmente exigibles al Estado, conforme precisa el artículo

8º de la Constitución, son esencialmente de dos clases. Por un lado, la Norma Suprema
impone como una obligación constitucional del Estado que éste “sancione” el tráfico ilícito
de drogas, lo que ha quedado consagrado en el Código Penal, norma de competencia
nacional que, con respeto de los principios y derechos constitucionales, ha criminalizado el
tráfico de drogas prohibidas; estableciendo penas severas, proporcionales a los bienes
constitucionalmente protegidos que se afligen, además de prever procedimientos en cuyo
seno se juzgan y sancionan dichos delitos.

123. Por otro lado, el artículo 8º de la Constitución también establece como una
obligación constitucional a cargo del Estado que éste implemente y ejecute políticas
públicas, de alcance nacional, destinadas a “combatir” el tráfico ilícito de drogas. Dicho
combate estatal, desde luego, involucra la creación de órganos estatales a los cuales se
atribuya de competencias administrativas específicas en esta materia.

Con tal efecto, se creó originalmente, mediante el Decreto Legislativo N.º 824, la
Comisión de Lucha contra el Consumo de Drogas (CONTRADROGAS), la que después
se denominó, previa modificación introducida por la Ley N.º 27629, Comisión Nacional
para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA), configurándose a éste como

“un organismo público descentralizado comprendido en el Sector Presidencia

del Consejo de Ministros” (artículo 5º del Decreto Supremo N.º 032-2002-PCM)

29
Fuente: “Perú: monitoreo de cultivos de hoja de coca”, junio de 2005, ONU.

101
 Asimismo, el combate contra el tráfico ilícito de drogas comprende la adopción de
políticas públicas destinadas a luchar contra este flagelo. De ahí que se haya
establecido que DEVIDA tenga

“(...) como misión principal coordinar, promover, planificar, monitorear y evaluar

los programas y actividades contenidos en la Estrategia Nacional de la Lucha
contra las Drogas y sus actualizaciones anuales, en su calidad de organismo
rector que diseña y conduce la Política Nacional de Lucha contra el Tráfico
Ilícito de Drogas, el Consumo Ilegal de Drogas Tóxicas, promoviendo el
desarrollo integral y sostenible de las zonas cocaleras del país”. (artículo 2º del
Decreto Legislativo N.º 824)

124. Por cierto, uno de los temas fundamentales en el desarrollo y ejecución de la

obligación constitucional del Estado de combatir el tráfico ilícito de drogas tiene que ver
con la necesidad adoptar políticas económicas y sociales agresivas de información,
dirigidas a la colectividad, que la informen en torno a las nefastas consecuencias que su
uso y abuso ocasiona en el ser humano.

No se trata de una simple información, por decirlo así, “formal”, es decir, relacionada con
la publicidad de las conductas prohibidas y las sanciones que su comisión generaría (por
otra parte, salvada tras las exigencias que demandan el principio de legalidad penal),
sino, fundamentalmente, de aquella que es precisa a fin de que las personas,
particularmente, los adolescentes, no sucumban ante ellas. Se trata, pues, del deber del
Estado de auspiciar medidas para una efectiva protección del adolescente, en especial,
de aquellos que se encuentran en estado de abandono (artículo 4º de la Constitución).

6.2 Convenios internacionales relacionados con el tráfico ilícito de drogas y su adecuada

interpretación.
125. El artículo 26º de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, ratificada por
el Estado peruano el 22 de julio de 1964, establece:

“1. Las Partes que permitan el cultivo del arbusto de coca aplicarán al mismo y
a las hojas de coca el sistema de fiscalización establecido en el artículo 23º
para la fiscalización de la adormidera; (...)
2. En la medida de lo posible, la Partes obligarán a arrancar de raíz todos los
arbustos de coca que crezcan en estado silvestre y destruirán los que se
cultiven ilícitamente.”

126. Aún cuando esta Convención observaba una política erradicadora indiscriminada,
llegando incluso a precisarse en su artículo 49º e) que

“La masticación de la coca quedará prohibida dentro de los 25 años siguientes

a la entrada en vigor de la presente Convención (...)”

tal percepción y regulación varío con la Convención de las Naciones Unidas contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, ratificada por el Estado
peruano el 16 de enero de 1992. En efecto, el artículo 14º 2 de dicha Convención
establece:

“Cada una de las partes adoptará medidas adecuadas para evitar el cultivo
ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas,
tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de
cannabis, así como erradicar aquellas que se cultiven ilícitamente en su
territorio. Las medidas que se adopten deberán respetar los derechos humanos
fundamentales y tendrán debidamente en cuenta los usos tradicionales lícitos,

102
 donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la protección del
medio ambiente.” (subrayado agregado).

Así pues, este precepto de la Convención versa sobre derechos humanos, motivo por el
cual además de formar parte del derecho nacional (artículo 55º de la Constitución), es pauta
interpretativa obligatoria, para efectos de garantizar el derecho a la identidad cultural
reconocido en el artículo 2º 19 de la Constitución (Cuarta Disposición Final y Transitoria de
la Constitución).
A ello cabe añadir que el artículo 27º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, suscrita por el Estado peruano el 23 de mayo de 1969 y ratificada mediante
Decreto Supremo N.º 029-2000-RE, de fecha 21 de septiembre de 2000, establece que

“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como

justificación del incumplimiento de un tratado.”.

127. En atención a la variación de la normativa internacional en relación con el combate

al narcotráfico y a las consideraciones precedentes, debe interpretarse que allí donde las
convenciones o tratados internacionales hacen referencia al “arbusto de coca” u “hoja de
coca” para aludir a una sustancia prohibida, realizan una vinculación desproporcionada
con la cocaína. Está exigencia interpretativa es aplicable a la Lista I de sustancias
prohibidas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes.

6.3 Política legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas.

128. De conformidad con el marco constitucional e internacional aludido, la política
legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas se encuentra concretada, de un
lado, en el Decreto Ley N.º 22095 –Ley de represión del tráfico ilícito de drogas-, del 2 de
marzo de 1978, y en el Decreto Legislativo N.º 824 –Ley de Lucha contra el tráfico ilícito
de drogas-, del 24 de abril de 1996.
La primera de las referidas normas señala como uno de los objetivos a alcanzarse,

“la reducción gradual de los cultivos de planta de coca, limitándose a los fines
estrictamente científicos e industriales, en armonía con el cambio de hábitos de
consumo.” (artículo 2º)

Adicionalmente, el Decreto Ley N.º 22095, dispone:

“Artículo 31.- Queda terminantemente prohibido el cultivo de coca y almácigos

en nuevas áreas del territorio nacional. Esta prohibición incluye renovaciones y
recalces en los cultivos existentes.
Artículo 32.- El Estado fiscalizará el cultivo de todas las variedades de coca
(...).
Artículo 33.- Erradicado o sustituido el cultivo de la coca de los predios de
propiedad individual y de las empresas asociativas, sólo el Estado a través de
ENACO, podrá desarrollar dicho cultivo, cuando lo justifique su
industrialización, exportación, uso medicinal o fines de investigación científica.
El cultivo de las demás especies vegetales sujetas a fiscalización, será de
exclusividad del Estado y únicamente para los fines que se indican en el
párrafo anterior.
(...)
Artículo 41.- El Estado a través de la Empresa Nacional de la Coca Sociedad
Anónima -ENACO S.A.- realizará la industrialización y comercialización de la
hoja de coca proveniente exclusivamente de los predios empadronados en
aplicación de la primera disposición transitoria del Decreto Ley Nº 22095.
La industrialización comprende la elaboración de pasta básica de cocaína,
clorhidrato de cocaína y demás derivados de la hoja de coca de producción
lícita con fines benéficos.
Primera Disposición Transitoria.- Los conductores de predios que a la fecha de
vigencia del presente Decreto-Ley se encontraren dedicados al cultivo de la
coca, quedan obligados a empadronarse en el Registro de Productores de la

103
 ENACO, en el término de noventa días computados a partir de la vigencia de la
presente Ley.”

Por su parte, el Decreto Legislativo N.º 824, establece:

“Artículo 1º.- Declárase de interés nacional la lucha contra el consumo de

drogas en todo el territorio. Constitúyase para tal efecto la COMISION DE
LUCHA CONTRA EL CONSUMO DE DROGAS, "CONTRADROGAS" como
ente rector encargado de diseñar, coordinar y ejecutar de manera integral las
acciones de prevención contra el consumo de drogas.

Cabe resaltar que, de conformidad con el artículo 2º del Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N.° 032-2002-PCM, a partir de la vigencia del citado dispositivo la nueva
denominación será COMISIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO Y VIDA SIN DROGAS
- “DEVIDA”, uno de cuyos objetivos, en virtud del literal d) del artículo 2º del Decreto
Legislativo N.º 824, es

“d) Promover la sustitución de los cultivos de hoja de coca, amapola y de otros

tipos de sembríos de los cuales se puede producir drogas ilícitas.”

129. El análisis de la normativa vigente expedida por el Estado, en ejercicio de esa

competencia, permite concluir:
a) Todo cultivo de hoja de coca llevado a cabo con posterioridad al año 1978, resulta
ilegal, a menos que sea realizado por o con la correspondiente aprobación de ENACO
S.A.
b) Toda comercialización de hoja de coca que provenga de predios no empadronados
por ENACO S.A., resulta ilegal.

130. Como es evidente, ante el flagelo del tráfico ilegal de la hoja de coca, corresponderá
al Poder Ejecutivo disponer el reempadronamiento de los productores de la hoja de coca,
a fin de actualizar y formalizar a los legítimos cocaleros.

131. Si bien el cultivo de la hoja de coca no constituye un acto ilícito tipificado como un
delito en el Código Penal, la estrecha vinculación que se produce entre la comercialización
ilícita de alrededor de 100 mil TM de hoja de coca al año y el narcotráfico, no puede ser
soslayada por el Estado, quien tiene, por mandato constitucional, la obligación de combatir
el tráfico ilícito de drogas en todos sus orígenes, directos e indirectos (artículo 8º de la
Constitución).
Más aún el acto de cultivo de la planta de la hoja de coca destinado al narcotráfico, tendría
que ser considerado como una prestación de asistencia material en la etapa de
preparación a la realización del hecho punible tipificado por el delito de Tráfico Ilícito de
Drogas, ello siempre y cuando el juez penal estime que se ha producido de manera
dolosa, de conformidad con el artículo 25º del Código Penal.

6.4 Determinación del órgano competente para designar las zonas de cultivo legal de la
hoja de coca.
132. Así pues, si bien desde la perspectiva del derecho fundamental a la identidad étnica
y cultural (inciso 19 del artículo 2º de la Constitución) se encuentra constitucionalmente
proscrita una política tendiente a la erradicación absoluta de los cultivos de hoja de coca,
la relación existente entre dicho cultivo y el tráfico de cocaína, permite a este Colegiado
concluir que, en aplicación del artículo 8º de la Constitución, el tratamiento y la regulación
del cultivo y la erradicación de la hoja de coca es una competencia exclusiva del Gobierno
Nacional, dentro de la cual se encuentra el reconocimiento legal de las zonas de
producción de la hoja de coca, lo cual, desde luego, no significa que toda normativa sobre
la materia expedida por los gobiernos regionales, carezca, per se, de validez, pues si bien
se trata de una competencia exclusiva del Gobierno Nacional no es, sin embargo,
excluyente. Los gobiernos regionales, en esta materia tienen la atribución de solicitar al
Gobierno Nacional la declaración de las áreas de producción tradicional de la hoja de
coca; y dictar normas ejecutivas de alcance regional de la política general diseñada por el
Gobierno Nacional. Es decir, los gobiernos regionales pueden dictar normas secundum

104
 legem que, desde luego, en ningún caso, podrán contravenir o resultar incompatibles con
la legislación, política o plan nacional antidrogas, pues ello resultaría manifiestamente
contrario con los artículos 8º y 192º de la Constitución.

133. El artículo 2º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, no sólo no se

subordina a la política antidrogas, sino que, en atención a los criterios expuestos, resulta
manifiestamente contraria a la legislación del Estado en relación con el control y límites de
los cultivos de la planta de la hoja de coca, razón por la cual corresponde declarar su
inconstitucionalidad.

134. Por el mismo motivo, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza

Regional N.º 027-2005-E-CR-GRH, y, consecuentemente, del artículo 1.A de la Ordenanza
Regional N.º 015-2004-CR-GRH.

6.5 Deber constitucional del Estado de diseñar una política eficiente contra el tráfico
ilícito de drogas.
135. Sin perjuicio de lo expuesto, aún cuando de conformidad con el diseño actual de las
políticas nacionales en relación con el cultivo de la hoja de coca, corresponde declarar la
inconstitucionalidad de los dispositivos impugnados, ello no es óbice para que este
Colegiado advierta que dichas políticas no están alcanzando los resultados esperados, y
no resulta plenamente afín con la realidad nacional y regional sobre la materia.

136. En efecto, de conformidad con el Grupo de Análisis para el Desarrollo (GRADE), la

débil capacidad de gestión de ENACO S.A. sería la principal razón del comportamiento
inercial de las compras de hoja de coca. Entre las principales debilidades que detecta en
la empresa cita las siguientes:

Escasa voluntad política para controlar la informalidad;

Débil (o inexistente) presencia en ciertas áreas geográficas;
Baja calidad del capital humano, y falta de iniciativa para emprender cambios;
Altos costos operativos y administrativos que atentan contra la posibilidad de ampliar sus
comparas.
Tendencias a comportamientos oportunistas (corrupción).
Ausencia de una política de precios.30

137. El artículo 61º de la Constitución de 1993 establece que ninguna ley puede autorizar
ni establecer monopolios, sin embargo ENACO S.A. es un monopolio preconstitucional
que ha cumplido una labor administrativa en la cadena de la lucha contra el narcotráfico. Y
aún cuando este Colegiado, en la fórmula de un Estado social y democrático de derecho
(artículo 43º de la Constitución) y de una economía social de mercado (artículo 58º de la
Constitución), puede aceptar que, bajo criterios de proporcionalidad y razonabilidad, dicha
disposición constitucional admita excepciones, la ausencia de eficaces resultados, permite
sostener que el establecimiento de una medida monopólica no está resultando idónea
para alcanzar la formalización y el control de la comercialización de la hoja de coca.
Sobretodo, por cuanto una medida complementaria como el desarrollo alternativo, a cargo
de DEVIDA hasta el momento tampoco ha obtenido los resultados constitucionalmente
exigibles de incorporar a los cocaleros a las políticas agrarias alternativas, en el marco del
desarrollo agrario y de la lucha contra el narcotráfico, postulados en los artículos 88º y 8º
de la Constitución, respectivamente.
Por tal motivo, exhorta al Congreso de la República, para que, en aplicación de la
Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, establezca un régimen de licencias,
manteniendo a una entidad con eficaces funciones de control.

138. Por otra parte, llama la atención de este Colegiado el hecho de que el Estado
concentre su política de lucha contra el tráfico ilícito de drogas en la erradicación parcial
de una de las materias primas de la pasta básica y la cocaína (la hoja de coca) y en la
tipificación y sanción penal del delito, más no en el tráfico informal o ilícito de los productos

30
La comercialización de hoja de coca en el Perú: Análisis del Comercio Formal. Informa Final. Grade.
Junio, 2005.

105
 químicos que permiten producir drogas, tales como el kerosene, el ácido sulfúrico, el
amoniaco, el anhídrido acético, benceno, carbonato de sodio, carbonato de potasio,
cloruro de amonio, etc. En otras palabras, no es plenamente constitucional que el combate
preventivo contra el TID sólo se dirija contra uno de los estadíos que permiten su
perpetración, y no contra la oferta y la demanda de drogas y la comercialización de
insumos químicos, lo que podría generar resultados más efectivos y menos costosos.
Cabe recordar que el deber constitucional del Estado de combatir el tráfico ilícito de
drogas (artículo 8º de la Constitución), no puede agotarse en el mero diseño de políticas,
sino en la ejecución de políticas eficientes, es decir, que objetivamente demuestren
resultados cada vez más eficaces; lo contrario, significaría incurrir en una infracción
constitucional por parte de las autoridades gubernamentales responsables. Y es que no
puede olvidarse que el carácter pluriofensivo del delito de tráfico ilícito de drogas en
relación con los valores básicos del orden constitucional (Cfr, Fundamento 98 supra), pone
en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenaza la propia existencia del
Estado.

139. Por ello, en aras de su seguridad integral, el Estado tiene el mandato de combatir el
tráfico ilícito de drogas, en este caso, desde la demanda hasta la oferta, pasando por el
uso ilegal de los insumos químicos para la producción de la cocaína, en base a nuevos
acuerdos internacionales y programas nacionales, dado el incumplimiento de las metas
trazadas por las políticas de reducción del consumo de drogas y del cultivo de la hoja de
coca.

Debe tenerse en cuenta que en la cadena que culmina con el tráfico ilícito de drogas, es la
demanda por la cocaína, a partir de la postrimería de la Segunda Guerra Mundial, como
señala uno de los demandados, la que ha generado que la hoja de coca se convierta en
un cultivo controlado; siendo que los consumidores y productores de la cocaína,
básicamente, se encuentran en los Estados Unidos, Europa y otros países de la región
andina, respectivamente.
En consecuencia, la demanda por el consumo de cocaína proveniente de los Estados
Unidos y demás países desarrollados, constituye la locomotora que arrastra a la
conversión de la hoja de coca en un insumo básico para su transformación ilícita en una
droga prohibida que circula ilegalmente en dichos países. Sobretodo, cuando los carteles
del narcotráfico pagan en promedio casi cinco dólares por kilo de hoja de coca a los
cocaleros, mientras que ENACO S.A no llega a pagar ni cinco soles por kilo, según el
estudio de FONAFE (junio, 2005). Lo cual, desde luego, no justifica que,
aproximadamente, de las 110,000 TM de producción al año de la hoja de coca, 100,000
TM hayan sido destinadas al narcotráfico.

140. En atención a lo expuesto y en base al deber constitucional del Estado previsto en el

artículo 8º de la Constitución, corresponde al Congreso de la República y al Poder
Ejecutivo, de conformidad con sus atribuciones, rediseñar la política del Estado contra el
tráfico ilícito de drogas, enfocando el esfuerzo en todos los estadíos de la producción,
particularmente en aquellos descuidados a la fecha y que se encuentran relacionados,
fundamentalmente, con la demanda y no sólo con la oferta, y con pleno respeto de los
derechos fundamentales, en especial, aquellos de contenido cultural.

141. Procurar el destino de recursos a políticas más eficaces como las descritas, fue el
objeto de la misiva dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas Kofi Annan, con
fecha 1 de junio de 1998, por un grupo de ciudadanos peruanos, y que fuera tergiversada
en su propósito por algún medio de comunicación recientemente.

142. Aún cuando este Colegiado encuentra necesarios los diversos convenios bilaterales
celebrados en particular con los Estados Unidos de América, para un eficiente combate
contra el tráfico ilícito de drogas, resulta preocupante que en diversos documentos
oficiales de la contraparte peruana en dichos convenios, se sostengan inexactitudes como
la siguiente:

“La cocaína es el más potente estimulante de origen natural. Es extraído de las

hojas de la planta de la hoja de coca. (...). El consumo de cocaína en los

106
 Estados Unidos se origina de la planta de la coca que crece en Sudamérica.”
(Documento denominado “Cocaína”, noviembre de 2003. Oficina Ejecutiva de
la Presidencia: Oficina de Política de Control Nacional de Drogas de la Casa
Blanca.
http://www.whitehousedrugpolicy.gov/publications/facts/cocaine/index.html
Traducción: Tribunal Constitucional).

De lo expuesto en los Fundamentos 28 y siguientes supra, resulta claro y evidente que la

cocaína ni es de origen natural ni se extrae de la hoja de coca, la cual no es más que su
insumo básico.
Concepciones manifiestamente erradas como la recién transcrita pueden desencadenar una
política orientada a la erradicación absoluta de la hoja de coca de nuestro territorio, con la
manifiesta afectación del derecho a la identidad cultural de los pueblos originarios del Perú
(artículo 2º19 de la Constitución). En tal sentido, a efectos de proteger preventivamente los
derechos fundamentales de toda la colectividad, es deber del Estado peruano adoptar las
garantías para que tales imprecisiones no sean germen de medidas inconstitucionales
concretas, por lo que se exhorta al Presidente de la República a reevaluar la política
nacional e internacional antinarcóticos, de conformidad con los incisos 3 y 11 del artículo
118º de la Constitución, a efectos de que sea más eficiente y acorde al derecho y la realidad
nacional.

6.6 Programas de desarrollo alternativo

143. El desarrollo alternativo incluye una amplia gama de actividades económicas
sociales que buscan el desarrollo de las comunidades del país y sus integrantes
generando oportunidades de progreso y bienestar dentro de las dinámicas de una
economía lícita y permanente. Las actividades económicas priorizadas se vinculan con la
producción agrícola, pecuaria, agroindustrial y forestal, que son preponderantes en las
zonas productoras de coca así como la producción acuícola que está alcanzando
importancia en algunas áreas de la selva alta. Dentro de estas actividades se destacan la
agroforestería, reforestación y ecología y servicios comunales piscicultura, cultivos
sostenibles de crianza de animales menores y ganadería entre otras actividades.

144. El Tribunal Constitucional considera necesario, en este marco, enfatizar que aún
cuando de conformidad con la política nacional vigente resulta plenamente válido proceder
a la erradicación de los cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por
personas o en predios no empadronados por ENACO S.A o aquellos realizados, por
ejemplo, en bosques protegidos, reservas naturales u otras áreas protegidas por ley, es
preciso que el Estado tenga presente que uno de sus deberes primordiales es promover el
bienestar general que se fundamente en la justicia y en el desarrollo equilibrado de la
nación (artículo 44 de la Constitución), y de conformidad con el artículo 88º de la
Constitución, apoyar preferentemente el desarrollo agrario. Éstas, para efectos del caso
que nos ocupa, son responsabilidades del Ministerio de Agricultura, y, particularmente, de
DEVIDA.

145. En tal sentido, es obligación de DEVIDA proteger y asistir a las personas que se
vean social y económicamente afectadas como consecuencia de la aplicación de dicha
política, es decir con la erradicación de cultivos ilícitos, mediante el diseño de políticas de
desarrollo alternativo, implementando y consolidando procesos competitivos y sostenibles
de desarrollo rural que aseguren el bienestar de la población, el ejercicio de la democracia
y la integración de las zonas de economía campesina afectadas por los cultivos ilícitos a la
dinámica del desarrollo regional y nacional; de manera, que los cultivos de hoja de coca
puedan ser reemplazados por productos agrarios y/o acuícolas de similar o mayor
rentabilidad social. Lo cual es propio del desarrollo integral (artículos 44º y 188º de la
Constitución) y, en particular, del desarrollo agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por
el artículo 88º de la Norma Fundamental.

146. Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo, y particularmente, a DEVIDA, ha

adoptar todas las medidas necesarias para concretar, en el más breve plazo posible, el
Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización
de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto

107
 Supremo N.º 006-2005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la
política de dicha estrategia, corresponde a DEVIDA, entre otras acciones, promover el
desarrollo alternativo sostenible en los ámbitos del programa mediante actividades lícitas y
el mejoramiento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de
vida de la población; propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad privada
a través de proyectos de impacto económico, social y ambiental, con la participación de
los gobiernos regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de
productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acuícola, y servicios
rentables a mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar programas
de crédito para proyectos productivos rentables de pequeña y mediana escala en los
ámbitos del programa; así como para las pequeñas empresas ubicadas en dichos ámbitos,
realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes; desarrollar
proyectos de generación de mano de obra temporal paralelo a los programas de
erradicación y auto-erradicación, a fin de no presentar vacíos en la generación de los
ingresos familiares; y considerar la participación de la población en los programas y
proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones de
vida y evitar el incremento de cultivos de coca.

§7. Planta de la hoja de coca como bien transmisible y sucesorio.

147. Finalmente, también se ha cuestionado la inconstitucionalidad, por adolecer de un
vicio de competencia, del artículo 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, al
declarar

“(...) a la Planta de la Hoja de la Coca como bien económico trasmisible y

sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el artículo
segundo de la presente Ordenanza Regional”.

148. Con independencia de lo ya afirmado por este Tribunal en torno a la planta de la

hoja de coca y su cultivo, el problema constitucional que suscita dicho precepto de la
Ordenanza impugnada tiene que ver con la competencia (o no) del referido Gobierno
Regional de Cusco para regular, mediante una Ordenanza Regional, de manera parcial o
total, lo atinente al régimen sucesorio y real de la Hoja de Coca, es decir, la regulación de
relaciones intersubjetivas, prima facie, de indudable naturaleza privada.

149. Sobre el particular, el Tribunal nuevamente debe traer a colación que una de las
exigencias que se derivan de la articulación de los principios de atribución de los
gobiernos regionales y la cláusula residual a favor del Gobierno Nacional, es que en
materia de reparto competencial al cual se encuentran sujetos los gobiernos regionales, es
que éstos sólo son competentes para ejercer aquellas que la Constitución y las leyes
(orgánicas y ordinarias) les hayan conferido, de modo que las no conferidas expresamente
se entiende que son de competencia del Gobierno Nacional.

150. Esta última es la situación en la que se encuentra el régimen privado del uso,
ejercicio y disposición de determinados bienes muebles, como la Planta de la Hoja de
Coca y otros, cuyo régimen real y sucesorio son materias que exclusivamente
corresponden regular al Gobierno Nacional, en principio, a través del Código Civil. Tal
competencia estatal, válida en general para la regulación de cualquier bien mueble, se
justifica en la necesidad de contar con un régimen jurídico único de los bienes en todo el
territorio nacional, que sea compatible con las exigencias que se desprenden del principio
de igualdad en el ámbito de un Estado Unitario y Descentralizado.

151. La regionalización, hemos sostenido antes, no es sinónimo del establecimiento de

un Estado federal. Se inserta, por el contrario, en el seno de un Estado unitario y
descentralizado, en el que el régimen jurídico de los bienes no se encuentra atomizado o
fraccionado en tantos como gobiernos regionales puedan existir. Es uno sólo, de modo
que éste no puede ser delegado ni compartido con los gobiernos regionales. Ello significa
que los gobiernos regionales no cuentan con competencias para regular los aspectos de
derechos reales que entran en la esfera de las relaciones intersubjetivas reguladas por el
Gobierno Nacional.

108
152. En el caso de la planta de la hoja de coca, la exigencia de un solo régimen jurídico,
real y sucesorio, es además consecuencia de que sólo al Gobierno Nacional corresponde
la elaboración de las políticas nacionales destinadas a combatir y sancionar el tráfico ilícito
de drogas, en la medida que es el insumo básico para su ilícita transformación en cocaína.

153. No solamente ello. Y es que si bien la planta de la hoja de coca constituye un bien
mueble, no es menos cierto que la acción delictiva del tráfico ilícito la convierte en una
planta sujeta a control en todas las etapas del cultivo, cosecha y comercialización, a través
de la acción de ENACO S.A.. Por ello, el régimen jurídico de transmisión de la propiedad
no se encuentra sujeto solamente a las reglas generales que contempla el Código Civil,
sino a determinadas leyes específicas, que limitan su comercialización.

154. Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional considera que también es
inconstitucional el artículo 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC expedida
por el Gobierno Regional de Cusco.

155. A manera de conclusión en relación con las competencias sobre las distintas
materias que han sido analizadas en la presente sentencia, cabe afirmar lo siguiente:

a) La promoción de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la Nación, es una

competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional, pues
mientras a éste corresponde realizar la propuesta de declaración del bien como
patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo normativamente
para que tenga validez y eficacia.
b) La relación existente entre el cultivo de la hoja de coca y su posterior transformación
en pasta básica y/o cocaína, permite concluir que, en aplicación del artículo 8º de la
Constitución, el tratamiento y la regulación del cultivo y la erradicación de la hoja de
coca es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, lo cual, desde luego, no
significa que toda normativa sobre la materia expedida por los gobiernos regionales,
carezca, per se, de validez, pues si bien, en efecto, se trata de una competencia
exclusiva, no es, sin embargo, excluyente. Los gobiernos regionales, en esta materia,
tienen la atribución de dictar normas de desarrollo (secundum legem) de la política
general y legislación nacional diseñadas por el Gobierno Nacional.
c) El régimen real y sucesorio de determinados bienes muebles, como la planta de la
hoja de coca y otros, son materias de competencia exclusiva del Gobierno Nacional.
Tal competencia estatal, válida en general para la regulación de cualquier bien mueble,
se justifica en la necesidad de contar con un régimen jurídico único de los bienes en
todo el territorio nacional, que sea compatible con las exigencias que se desprenden
del principio de igualdad en el ámbito de un Estado Unitario y Descentralizado.

§8. El Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución y efecto

vinculante de la sentencia.
156. Tal como ha sido previsto en el artículo 201º de la Constitución, el Tribunal Constitucional
es su órgano de control. Ello, desde luego, no significa que a este órgano resulte privativa
la defensa de la Carta Fundamental, pues, tal como se encuentra reconocido en su
artículo 38º, ese es un deber residente en “todos los peruanos”.
Como ha tenido oportunidad de precisarse,

“en el Estado social y democrático de derecho, la preservación de la

constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una tarea que, de manera
exclusiva, le competa a este Tribunal, sino que la comparten, in suo ordine,
todos los poderes públicos.” (STC 0006-2003-AI, Fundamento 1).

En tal sentido, el artículo 201º de la Constitución no confiere a este Colegiado una función
exclusiva y excluyente, sino “suprema”. No se trata, pues, de que a este Tribunal le haya
sido reservada la “única” interpretación de la Constitución. Simplemente, le ha sido
reservada la “definitiva”.

157. De ahí que la independencia que en todo Estado social y democrático de derecho
deben gozar los poderes del Estado (vg. la independencia reconocida al Poder Judicial por

109
 el artículo 139º3 de la Constitución), no debe ser confundida con la capacidad de someter
a la ciudadanía a la más absoluta incertidumbre en relación al contenido vinculante de las
normas jurídicas, máxime si se trata de la Norma Fundamental.
El artículo 201º de la Constitución, aunado al derecho fundamental a la igualdad ante la ley
(artículo 2º2), una de cuyas manifestaciones es la igualdad “en la aplicación de la ley”, y al
principio de seguridad jurídica, que se encuentra implícitamente reconocido en la
Constitución (Cfr. STC 0016-2002-AI, Fundamento 5), sitúan al Tribunal Constitucional, en
lo que a la interpretación constitucional se refiere, en la cúspide del Poder Jurisdiccional
del Estado.

158. Es por ello que, en una correcta interpretación de concordancia práctica de los
derechos y principios constitucionales involucrados, la condición del Tribunal
Constitucional como supremo intérprete de la Constitución, proyectada desde la propia
Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artículo 1º de la
Ley N.º 28301 —Ley Orgánica del Tribunal Constitucional—, establece:

“El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de (...) control de la

constitucionalidad. (...).”

Por su parte, el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional (CPConst.), dispone:

“Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional.”

Mientras que el artículo 82º del CPConst., dispone que las sentencias del Tribunal
Constitucional, recaídas en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes,

“tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes
públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su
publicación”.

159. En suma, las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen

efecto vinculante para todos los poderes públicos, vinculación que, por sus alcances
generales, se despliega hacia toda la ciudadanía. En tal sentido, el Tribunal Constitucional,
en su condición de órgano de control de la Constitución (artículo 201º de la Constitución) y
órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1º de la Ley
N.º 28301); considera que en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda
desconocer los efectos vinculantes de esta resolución, resultará de aplicación el artículo
22º del CPConst., en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el
juez podrá hacer uso de multas fijas acumulativas, disposición que es aplicable
supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del artículo IX del mencionado
cuerpo normativo.

VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú

HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADAS las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco.

2. Declarar FUNDADAS las demandas de inconstitucionalidad de autos; y, en consecuencia,

INCONSTITUCIONALES los artículos 1º, 2º y 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-
GRC/CRC, y las Ordenanzas Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH.

3. Exhortar al Presidente de la República a reevaluar la política nacional e internacional

antinarcóticos, de conformidad con los incisos 3 y 11 del artículo 118º de la Constitución, a

110
 efectos de que sea más eficiente y acorde al derecho y a la realidad nacional y regional, de
conformidad con los Fundamentos 135 a 142., supra.

4. Exhortar al Congreso de la República, de conformidad con el Fundamento 111, supra, a

incluir, en el más breve plazo posible, a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos
reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley N.º 28477. En igual sentido,
se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos para evaluar la conveniencia técnica
de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural
inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional.

5. Exhortar al Poder Ejecutivo, y, en particular, a DEVIDA, a adoptar todas las medidas

necesarias para implementar, en el más breve plazo posible, el Programa de Desarrollo
Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional
de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM,
de conformidad con el Fundamento 146, supra.

Publíquese y notifíquese.

SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRI GOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

EXP. N.º 0020-2005-PI/TC

EXP. N.º 0021-2005-PI/TC
(acumulados)
LIMA
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

FUNDAMENTOS DE VOTO DEL SEÑOR MAGISTRADO DR. JUAN BAUTISTA BARDELLI

LARTIRIGOYEN.

Conocedor de la problemática agraria del país, quiero dejar en claro mi posición, a

través de los siguientes fundamentos de voto:
1-) Con la promulgación del Decreto Ley Nº 17716, se dio inicio durante la dictadura del
General Velazco Alvarado, a la denominada reforma agraria. El contexto socio político y
económico que existía en el año 1968 estaba reflejado en una gran concentración de la tierra
en pocas manos (los denominados terratenientes). Los cambios mundiales posteriores a la
segunda guerra mundial y el socialismo como ideología hizo que en países como el nuestro las
guerrillas movilicen al campesinado y exista consenso para reformar la situación existente en
aras de la doctrina de la seguridad nacional y la presión internacional (Alianza para el
Progreso).

2-) Hasta fines de los años 1960 el panorama agrícola del país era el siguiente. Existía una
fuerte y organizada Sociedad Nacional Agraria, con participación activa en la vida política del
país. Teníamos en la costa fundamentalmente, grandes ingenios azucareros que producían y
exportaban azúcar; así como algodón y podíamos auto abastecernos con productos de pan
llevar. En el caso de la sierra existía una notable producción ganadera destacando los
departamentos de Cajamarca, Puno, Cusco y Junín, produciéndose además maíz, papa, oca,
quinua, cañihua, etc.

3-) La reforma fue radical, casi el 64% de superficie agrícola fue afectada, y todo el país fue
declarado zona de reforma agraria. Hay que reconocer que los objetivos nunca estuvieron
claros, se buscó evitar mayores conflictos sociales y modernizar el campo, se dejó sin atención

111
a los minifundistas, las haciendas azucareras de la costa y de la sierra se convirtieron en
cooperativa o empresas de propiedad social básicamente.

4-) Los ideólogos y mentores de la reforma agraria consideran como logros de la misma el que
se eliminó el latifundio y en consecuencia a la oligarquía peruana, democratizando la propiedad
rural, bajo el conocido lema “que la tierra es de quien la trabaja” y que “el patrón no ganara más
con el sudor de la frente del campesino”.

5-) ¿Cual es el balance de la Reforma Agraria? Considero sin temor a equivocarme y dada mi
experiencia en esta materia, que fue una de las más grandes tragedias económicas, políticas y
sociales de nuestro país en el siglo XX. Nadie estaba en contra de una reforma agraria que
fuera justa y razonable, sin embargo en lugar de evitar ciertos conflictos entre hacendados y
campesinos, dictando las normas laborales correspondientes, así como de reordenamiento de
la extensión de los campos, se optó por lo más fácil: la demagogia y el abuso del poder,
quitando la propiedad a unos para dársela a otros, constituyéndose las Cooperativas y
Sociedades Agrícolas de Interés Social, manejadas por cúpulas dirigenciales politizadas, que
buscaron su propio beneficio, por encima del de los campesinos a quienes representaban, y a
quienes debían beneficiar, sin idea de lo que es invertir en el campo y deteniendo todo avance
tecnológico que trajo consigo la paulatina disminución de la tierra agrícola en producción. Y es
que se regaló tierra a quien no sabía como hacerla producir de manera rentable; como
consecuencia de ello el nivel de vida de los trabajadores del campo comenzó a bajar, se
produjo una incesante migración a la ciudad y los pocos campesinos que quedaron se vieron
condenados a trabajar sus tierras sin incentivos ni apoyo del Estado, ya que no tuvieron
asistencia técnica ni crediticia oportuna, ni canales de comercialización, ni una equitativa
distribución de las aguas de regadío, ni seguridad policial lo que los llevó a formar las “rondas
campesinas” para su salvaguarda y la de sus bienes.

6-) No está demás mencionar que fueron excluidos de la Ley de Reforma Agraria, cerca de un
millón de minifundistas, miles de campesinos se quedaron sin tierras, así como las
comunidades campesinas y nativas, y las mujeres (no jefas de familia), ni se respetaron los
mínimos inafectables en parcelas directamente conducidas por sus propietarios, a quienes se
les dejó en la indigencia, ya que en una gran mayoría de casos aún no se ha cancelado el valor
de los Bonos de la Deuda Agraria, como lo ha dispuesto el Tribunal Constitucional, por
sentencias 0022-1996-AI (Colegio de Ingenieros del Perú) y 0015-2001-AI / 0016-2001-AI /
0004-2002-AI (acumulados) (Defensoría del Pueblo y Colegio de Abogados de Ica), y los ex-
propietarios de predios agrícolas se han visto precisados a iniciar juicios para su pago,
bloqueando registralmente la inscripción de los terrenos en favor de los nuevos beneficiarios en
los Registros de la Propiedad Inmueble.

7-) Lo que ocurrió en suma es que de las cerca de 10 millones de hectáreas repartidas a favor
de Cooperativas, Sociedades Agrícolas de Interés Social y en menor medida Comunidades
Campesinas, se terminaron parcelando o reestructurando y la actividad agropecuaria quedó
subordinada al triste papel de proveedora de productos baratos de pan llevar para las
ciudades; siendo el caso que de ser un país exportador y que se autoabastecía, pasó a ser uno
que importaba alimentos como arroz, azúcar, incluso subsidiados. Se liquidaron los
mecanismos existentes para proveer a la pequeña agricultura de crédito, apoyo tecnológico y
sistemas de comercialización, situación que sigue presentándose hasta el presente, al no
haber un sistema tributario beneficioso (CERTEX), para los productos no tradicionales de
exportación.

8-) En 1976 ocurrió un proceso de desaceleración de la Reforma Agraria, siendo el caso que,
con la Constitución de 1979 se inició su desmontaje. Durante la década de 1980 se dictó el
Decreto Legislativo 02, Ley de Promoción y Desarrollo Agrario, de fecha 17 de noviembre de
1980, se parcelaron las Cooperativas, y surgió en nuestro país la violencia terrorista
encabezada por los nefastos y genocidas movimientos de Sendero Luminoso y el MRTA,
contribuyendo aun más con la salida de campesinos y el abandono de las tierras, quedando
zonas liberadas, presas del narcotráfico, como se verá en los siguientes párrafos.

9-) En la década de los 90 se pone fin a la Reforma Agraria, dictándose el Decreto Legislativo
653 por el que se liberalizó la propiedad agraria, la nueva Constitución de 1993, elimina

112
radicalmente la misma. Se dicta la Ley de Tierras en 1995, por la cual se da garantías al
propietario de las mismas. Se da atención al saneamiento de las propiedades, se desactiva de
manera arbitraria y absurda la justicia agraria en 1996, pese a que en nuestro país existe una
gran cantidad de tierras de cultivo y personas vinculadas al campo cuyos conflictos y
controversias deben ser conocidos por una magistratura especializada como lo fue la
jurisdicción agraria en su momento, debiendo la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial,
reincorporar la misma a nuestro sistema de justicia, tal como se señala en el art.24 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.

10-) El sector modernizado y con visión exportadora, actualmente es el Agroexportador

vinculado fundamentalmente a la costa, sin embargo cerca del 50% de la población del país
según FONCODES se encuentra en situación de pobreza y pobreza extrema. Casi las dos
terceras partes de la población rural en situación de pobreza (33% pobres y 32% pobres
extremos).

11-) Existen sin duda muchos problemas pendientes que los podríamos resumir en los
siguientes: hay minifundismo y fragmentación de la tierra, falta de saneamiento de la propiedad
de las comunidades campesinas y de los particulares, conflictos con las empresas mineras,
problemas de linderos y medio ambientales, etc., lo que ha llevado en consecuencia al
campesino al aumento de las áreas de cultivo de la coca, por ser más rentable y requerir de
menores labores culturales (sembrío, abonos, insecticidas) etc.

12-) Es sabido por todos que la hoja de coca tiene una milenaria tradición en nuestro país, el
cultivo y la producción de la misma, servían en principio para atender la demanda interna (para
usos ancestrales, tradicionales y religiosos), y se exportaba legalmente un volumen reducido, y
es que esta planta crece en arbustos en forma silvestre. En la década del 60 al 70 se produce
un incremento en el mercado internacional del mercado de drogas, lo que motivó incluso que
las Naciones Unidas aprueben la Convención Unica sobre Estupefaciente, el 30 de marzo de
1961, reconociendo “que la toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un
peligro social y económico para la humanidad”.

13-) El abandono del campo como se ha reseñado anteriormente trajo consigo el descuido de
este importante sector social que fue presa del narcotráfico. El campesino comenzó a sembrar
y vender coca al narcotraficante para pasar de una situación de muy pobre a pobre o menos
pobre, el auge de los grupos subversivos aunados al narcotráfico permitió que libremente se
produzca y comercie este nefasto producto, a vista y paciencia de las autoridades y de todos
nosotros. Demás está señalar que la ausencia de vías de comunicación, precios de refugio,
política agraria adecuada, seguro agrario, inevitablemente contribuyen con el agravamiento de
este mal, por lo que el incremento de nuevas áreas cocaleras a lo largo de la cadena de valles
de los principales ríos como el Huallaga, Apurimac, Ene, Ucayali y Urubamba, configuran una
problemática socioeconomica compleja que debemos enfrentar, constituyendo el gran reto de
nuestro siglo.

14-) El Estado Peruano decidió luchar contra el narcotráfico, y asumió como uno de sus
compromisos reducir las áreas de cultivo de la hoja de coca. Existen dos modalidades de
erradicación: a) la erradicación forzada, que provoca una confrontación social y violencia
innecesarias y; b) la reducción gradual y voluntaria concertada con los productores cocaleros,
recibiendo a cambio beneficios económicos y sustitución por cultivos alternativos.

15-) Estos programas de desarrollo alternativo abarcan además la agroforestería, reforestación

y ecología, servicios comunales, piscicultura, cultivos sostenibles, crianza de animales menores
y ganaderia entre otras actividades

16-) Considero necesario enfatizar que aún cuando, de conformidad con la política y la
legislación nacional vigentes, resulta plenamente válido proceder a la erradicación de los
cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por personas o en predios no
empadronados por ENACO S.A. hasta 1978 o aquellos realizados, por ejemplo, en bosques
protegidos, reservas naturales u otras áreas protegidas por ley, es preciso que el Estado tenga
presente que, de conformidad con el artículo 88º de la Constitución, tiene la obligación de
apoyar preferentemente el desarrollo agrario.

113
17-) Sin embargo, es obligación del Estado proteger y asistir a las personas que se vean social
y económicamente afectadas como consecuencia de la aplicación de dicha política, mediante
el diseño, implementación y ejecución de eficaces programas de desarrollo agrario alternativo
sostenible, de manera tal que los cultivos de hoja de coca puedan ser reemplazados por
productos agrarios y/o acuícolas de similar o mayor rentabilidad comercial. Lo cual es propio
del desarrollo integral (artículos 44º y 188º de la Constitución) y, en particular, del desarrollo
agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por el artículo 88º de la Norma Fundamental.

18-) Es evidente y creo que nadie puede ocultar el hecho de que en todo el mundo el tráfico de
drogas está en aumento y nuestro país es uno de los productores importantes, a pesar de
todos los intentos para tratar de reducir este flagelo de la humanidad, incluso se ha llegado al
extremo de querer utilizar una guerra biológica a través del denominado hongo fusarium, lo que
en su momento desencadenó una enorme movilización internacional de rechazo, ya que estos
hongos no solo representan un franca violación a la proscripción mundial de armas biológicas,
sino que además son peligrosos para el medio ambiente, y representan una seria amenza para
la agricultura y la vegetación de los diversos ecosistemas, al ser usados en forma
indiscriminada y afectando por ende los terrenos de cultivos contiguos a los sembríos de coca.

19-) No está demás transcribir, por la importancia del funcionario que lo dice, la noticia
publicada en una nota de la BBCMundo en su página web, publicada en fecha 06 de agosto de
2004: “Guerra contra las drogas “fracasó”: el Zar Antidrogas de Estados Unidos Jhon Walters
admitió que la política de Washington para combatir el tráfico ilegal de estupefacientes en
América Latina no ha funcionado. Walters dijo que los miles de millones de dólares invertidos a
lo largo de muchos años han fallado en su intento de frenar el flujo de cocaína producida en
América Latina, en las calles de Estados Unidos”.

20-) En consecuencia de acuerdo a los fundamentos antes expuestos, considero que es un

deber ineludible exhortar al Poder Ejecutivo y al Congreso de la República para que adopten
todas las medidas necesarias para concretar, en el más breve plazo posible, el Programa de
Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia
Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N.º 006-
2005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la política de dicha
estrategia, corresponderá, entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible
en los ámbitos del programa mediante actividades lícitas y el mejoramiento de los servicios
sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la población; propiciar las
condiciones adecuadas para alentar la actividad privada a través de proyectos de impacto
económico, social y ambiental, con la participación de los gobiernos regionales, locales y
organizaciones de base; facilitar el acceso de productos competitivos procedentes de la
actividad agropecuaria, acuícola, y servicios rentables a mercados de nivel local, regional,
nacional e internacional; priorizar programas de crédito para proyectos productivos rentables de
pequeña y mediana escala en los ámbitos del programa; así como para las pequeñas
empresas ubicadas en dichos ámbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y
locales pertinentes; desarrollar proyectos de generación de mano de obra temporal paralelo a
los programas de erradicación y auto-erradicación, a fin de no presentar vacíos en la
generación de los ingresos familiares; y considerar la participación de la población en los
programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus
condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca en forma ilegal y sin control
estatal.

SR.

BARDELLI LARTIRIGOYEN

Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y
Exp. Nº 0021-2005-PI/TC
LIMA
Presidencia Del Consejo De Ministros

114
 VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

Estando conforme en la argumentación para el rechazo de las normas

cuestionadas por inconstitucionalidad (Ordenanzas Regionales de Cusco y Huánuco) y en la
parte resolutiva de la presente sentencia, mas no en el aspecto formal en cuanto en la
redacción se utiliza el denominado “pie de página” por considerarlo impropio para una
sentencia, pues debo recordar que la palabra Sentencia, que proviene del Latín Sententia y
que según la Real Academia Española significa: “dictamen o parecer que alguien tiene o
sigue”, es producto del análisis y contraste del petitorio, los hechos, el derecho, las pruebas
aportadas y, en aplicación real del principio de inmediación, que le permite al Juez, luego de
conocer a las partes, formarse un Juicio (entiéndase como Juicio la facultad del alma por la que
el hombre puede distinguir entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso), utilizando no solo el
conocimiento que la ciencia del derecho le brinda a los operadores jurídicos, sino que
necesariamente pone en práctica toda su experiencia personal en busca de la verdad real; sólo
así se explica que la sentencia contenga el SENTIMIENTO del Juez.

Considero pertinente agregar mediante Voto Singular las siguientes razones:

En el Perú las medidas tendentes al control de la producción de la Hoja de Coca, producto
agrícola básico para la elaboración de la Cocaína, y extinción de los mecanismos de
producción ilegal de dicha droga a través del Programa de Desarrollo Alternativo señalado en
el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha Contra las
Drogas 2002-2007, aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2005-PCM, a que se refiere el
Colega Bardelli Lartirigoyen en su Voto Singular, tampoco tiene éxito hasta la fecha, pues por
la imposibilidad actual de hacer efectiva la política de erradicación de la hoja de coca a través
de la obtención de productos alternativos que garanticen la elevación económico-social del
sector de la población entregada muchas veces a la producción y venta de la coca con fines
delictuales, dicho sector agrario de importantes valles de la selva peruana sigue empobrecido
y sometido por necesidad a las imposiciones criminales del narcotràfico internacional.
La historia nos enseña que desde época remota del Tahuantinsuyo, el poblador pre-
hispano de las tierras que conforman el Perú de hoy tuvo predilección por el cultivo de la coca,
producto de aceptación social plena en uso total e indiscriminado que incluyó al sector de la
nobleza y a los propios Incas, por sus reconocidos valores benéficos para la salud y el trabajo,
significando el uso de dicho producto una habitualidad elevada a afirmaciones de carácter
religioso que implica tradición y cultura. Es por esto que los Españoles, y luego la República,
no pudieron imponer políticas de extinción llevadas a extremos de descalificación de la
práctica del consumo de dicho producto, de aceptación milenaria, admitido total o
mayoritariamente por el hombre andino en razones diversas no siempre bien consideradas por
la incomprensión de una sociedad centralista que desde Lima desconoció la realidad social del
Perú Profundo.

Dicha realidad afirma que en el siglo XXI el hombre andino del Perú, mayoritariamente,
así como algunas etnias selváticas viven la habitualidad del consumo de la hoja de coca, lo
que trae como consecuencia inmediata la necesidad de una producción a la que se entrega el
trabajador del campo en conocidos valles de la selva, tierras con destino casi exclusivo a tal
cultivo por la rentabilidad impuesta por factores que nos dicen de enormes dificultades para el
diseño y ejecutabilidad de un plan de desarrollo a partir de la obtención de productos
alternativos, como el previsto por el gran país del norte y considerado como propio por
“Devida”. Este estado de cosas se agudiza con el imperio de los narcotraficantes ante la
imposibilidad económica del Estado de comprar, a través de ENACO, organismo creado para
tales efectos, toda la producción de coca cosechada en el territorio nacional. Esta es la
realidad histórica y la realidad del Perú actual: un país con grandes sectores sociales
entregados al consumo y, por ende, a la producción de coca en razones de necesidad
económica, histórica y cultural; un Estado impotente para revertir dicho destino a través de la
implantación de productos alternativos; y el aprovechamiento de esta situación por
narcotraficantes que alimentan el avance del delito a nivel internacional.

Considero por ello que la presente sentencia precisa con suficiente claridad en sus
puntos 67 y siguientes hasta 90 inclusive, la determinación del órgano competente para
declarar bienes como patrimonio cultural, frente al artículo primero de las Ordenanzas
Regionales de Cusco y Huánuco respectivamente, materia del cuestionamiento de

115
inconstitucionalidad, y en sus puntos 92 y siguientes hasta 124 inclusive, el rechazo de la
declaración de legalidad del cultivo de la hoja de coca en los valles referidos en el artículo
segundo la Ordenanza Regional del Cusco y primero de la Ordenanza adicional - conexa de la
Región Huánuco -, estableciendo los lineamientos que competen al Estado Peruano en la
lucha contra el tráfico de drogas, tanto en el orden interno cuanto a nivel internacional, con
indicaciones de vacíos y carencias y, a la vez, con sugerencias para acciones de necesidad y
urgencia, concluyendo asimismo con el rechazo del artículo tercero, también cuestionado, de
la referida Ordenanza Regional del Cusco, que declara a la planta de la hoja de coca como
bien económico transmisible y sucesorio del campesinado habitante de las zonas señaladas
en el citado artículo segundo de la ordenanza en análisis, tratamiento que comparto en su
integridad con la salvedad de lo que dejo expuesto en lo referente al aspecto formal de su
redacción.

Empero, frente al estado actual que advertimos surgen algunas interrogantes que es
menester absolver ¿Hasta donde la necesidad de los Gobiernos Regionales de legislar sobre
estos temas en la forma en la que lo han hecho conociendo la habitualidad del consumo de
hoja de coca de los pobladores de las zonas señaladas en las ordenanzas en cuestión y el
peligro que podría entrañar dichas disposiciones sobre temas tan delicados por el
aprovechamiento, sin duda, de los narcotraficantes?

Toda ley se da en razones de necesidad histórico – sociales presentes en una

comunidad determinada que, en la oportunidad debida, pretende imponer a todos los
miembros de dicha sociedad un nuevo comportamiento, una conducta homogénea frente a
temática que el legislador considera benéfica al interés general.

Por las razones que se exponen en la sentencia se evidencia que tal necesidad no
existía y, por tanto, los dispositivos legales cuestionados resultan, por una parte, ociosos por
reiterativos e inútiles, y por otra, irritos por provenir de organismos internos autónomos pero
sin facultades competenciales para ello, no obstante las deficiencias y vacíos en la legislación
y tratamiento de la temática referida que, como queda dicho, constituyen cargas para el
Gobierno Central, hasta hoy no atendidas en la medida de sus exigencias por un Estado poco
eficiente.

Sin embargo, el afán vitando que presumiblemente ha llevado a los Gobiernos

Regionales demandados a este tipo de comportamiento, que peligrosamente podría ser
explotado por los interesados en la producción de la hoja de coca para uso ilegal, debemos
entenderlo como actitudes personalisimas de connotación electoral ajenas a servir a dicho
interés proscrito por la ley y la moral. En esencia, entonces, las disposiciones cuestionadas no
pueden subsistir dentro del ordenamiento jurídico de la nación por las distorsiones
precedentemente expuestas.

Estoy de acuerdo con el colega Bardelli Lartirigoyen en cuanto en su voto singular

exhorta al Poder Ejecutivo y al Congreso de la República a adoptar las medidas necesarias
para concretar en el más breve plazo posible el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en
el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia de la Lucha contra las Drogas 2002-
2007, aprobada por Decreto Supremo 006-2005-PCM. Agrego mi pesar por el fracaso evidente
de la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA), Organismo Publico
Descentralizado adscrito al sector de la Presidencia del Consejo de Ministros, encargada de
diseñar y conducir la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas que incluye la facultad de
percepción de los fondos de Cooperación Internacional destinados a la Lucha contra las
Drogas, institución que desafortunadamente aparece convertida en un monumento al
burocratismo ineficaz, impotente para propiciar la solución al problema nacional de la
producción de cultivos para fines ilícitos, principalmente el de la hoja de coca, desde una
perspectiva social amplia que propugne la reducción progresiva de su cultivo y la implantación
de los productos alternativos que la reemplace.

No podemos aceptar tampoco la política injusta de naciones amigas, dirigida a un

irracional arrasamiento de los cultivos de coca en el Perú y demás naciones andinas
productoras, sin privilegiar como debieran, la lucha frontal en esas sociedades contra los

116
consumidores de drogas, que son los que propician a través de altos precios el destino ilegal
de nuestro producto de consumo histórico benéfico para grandes sectores de nuestros pueblos

SR.
VERGARA GOTELLI

• MODELO CONSTITUCIONAL DE DESCENTRALIZACION. NATURALEZA, FINALIDAD Y

CARÁCTER PROGRESIVO. ADJUDICACION DIRECTA DE PREDIOS.

EXP. N.º 002-2005-PI/TC

LIMA
MIGUEL ÁNGEL
MUFARECH NEMY
Y MÁS DE CINCO
MIL CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los dieciocho días del mes de febrero de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los señores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, González Ojeda,
García Toma, Vergara Gotelli, y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia:

I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos, con firmas
debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, contra el
artículo 2 de la Ley Nº 28374, publicada el 5 de noviembre de 2004.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad

Demandante : Miguel Ángel Mufarech Nemy y cinco mil setecientos dieciséis
ciudadanos
Normas sometidas a control : Artículo 2 de la Ley Nº 28374, Ley que regula la distribución de
los recursos en el caso de la adjudicación directa de predios en
el ámbito de desarrollo de proyectos de interés nacional,
publicada el 5 de noviembre de 2004.
Bienes demandados : Naturaleza de la Ley (artículo 103 de la Constitución), proceso de
descentralización (artículo 188 de la Constitución), principio de
autonomía regional (artículo 191 de la Constitución), ámbito de
las competencias regionales (artículo 192 de la Constitución) en
lo referido a la administración de bienes y rentas (artículo 192
inciso 3), en concordancia con las normas de desarrollo
constitucional de descentralización (artículos 3, 14, 35 y demás
pertinentes de la Ley Nº 27783, Ley de Bases de
Descentralización) y de las regiones (artículos 4, 5, 8, 10 y
demás pertinentes de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de
Gobiernos Regionales).
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 2 de la Ley
Nº 28374.

117
III. NORMA CUESTIONADA

LEY Nº 28374 – Ley que regula la distribución de los recursos en el caso de la

adjudicación directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de interés
nacional

Artículo 2.- Distribución de recursos

Tratándose de predios de titularidad del Estado ubicados en el ámbito de desarrollo de
proyectos declarados de interés nacional y necesidad pública, cuya jurisdicción sea reclamada
por más de un Gobierno Regional debido a un conflicto limítrofe, el Gobierno Nacional
mantendrá la administración de dichos predios en tanto se ponga fin al conflicto.
En los casos en que existan conflictos limítrofes y el Gobierno Nacional efectúe actos de
disposición de conformidad con la normatividad vigente, luego de definido el conflicto limítrofe,
la Dirección Nacional de Tesoro Público deberá transferir al Gobierno Regional correspondiente
un monto igual a los ingresos que ésta hubiera percibido producto de la venta a terceros de
predios ubicados en la zona de conflicto durante la existencia del mismo. El monto transferido
al correspondiente Gobierno Regional deberá ser destinado a obras de impacto local y/o
regional.

IV. ANTECEDENTES

1. Demanda
Con fecha 28 de enero de 2005, los demandantes interponen demanda de
inconstitucionalidad, contra el artículo 2 de la Ley Nº 28374, publicado el 5 de noviembre
de 2004, manifestando que se trata de una norma particular, que tiene como único objeto
perjudicar los intereses del Gobierno Regional de Lima, al pretender otorgar al Gobierno
Nacional, aquellos bienes y rentas que constitucionalmente pertenecen al Gobierno
Regional de Lima. Señalan que la norma sometida a control constitucional, adolece de una
inconstitucionalidad desde su origen, y que sienta un precedente que permitiría al Gobierno
Nacional dejar sin efecto aquellos parámetros que la Constitución Política del estado ha
establecido entre los órganos del estado entre sí.

a. Argumentos de hecho
- Los demandantes refieren que la Provincia de Cañete pertenece a la jurisdicción de
la Región Lima, en consecuencia, en función al inciso j del numeral 1 del artículo 10 de
la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, aquellos terrenos eriazos y
urbanos de propiedad del Estado deben ser administrados y adjudicados por el
Gobierno Regional de Lima.
- En ese sentido señalan que uno de dichos terrenos es el correspondiente a las
Pampas de Concón, Valle de Topara en los límites de la Provincia de Cañete y con la
Provincia de Chincha, cuyo dominio está a favor del Ministerio de Agricultura, pero
cuya posesión real recae en terceros. La importancia para el Gobierno Nacional del
terreno referido, adjudicado por venta directa a la empresa Hunt Oil Company of Perú
L.L.C. – Sucursal del Perú, mediante Resolución Suprema Nº 168-2003-EF, publicada
el 27 de julio del 2003. En tales terrenos se instalará la Planta de Licuefacción de Gas
Natural provenientes de los yacimientos de Camisea.
- Los demandantes alegan que la referida ‘adjudicación’ del terreno mencionado es
ineficaz debido a que la entidad estatal que podía realizar dicho acto jurídico es el
Gobierno Regional de Lima. En ese sentido, expide la Ordenanza Regional Nº 011-
2003-CR/RL publicada el 25 de setiembre de 2003, donde se declara la Nulidad de
todos aquellos actos realizados a partir del 1 de enero de 2003 o por realizarse por
entes públicos o privados, que pretendan administrar o adjudicar terrenos urbanos y
eriazos de propiedad del estado y cuya jurisdicción están bajo la Región Lima.
- Refieren que en este contexto el 28 de abril de 2004, la Dirección Nacional Técnica
de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros expide el informe

118
 Técnico Nº 001-2004-PCM/DNTDT relativo a la definición de los límites territoriales
entre las provincias de Chincha (Ica) y Cañete (Lima), señalando que los terrenos
materia de conflicto, se encuentran dentro de los límites de la Provincia de Cañete, del
Gobierno Regional de Lima. En virtud del mismo, el Presidente de la República y el
presidente del Consejo de Ministros, someten al Congreso de la República un Proyecto
de Ley; que no ha sido aprobado ni sometido a consideración del pleno.

b. Argumentos de derecho
- Los demandantes alegan que el parámetro de control constitucional del artículo 2 de
la Ley Nº 28374, no sólo está compuesto por las normas referidas al Capítulo XIV del
Título IV de la Constitución Política del Estado, De la descentralización, las regiones y
las municipalidades, sino también de aquellas normas legales que desarrollan dicha
parte del texto constitucional, éstas son la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la
Descentralización, y la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Ambas
normas tienen la naturaleza de interpuestas y forman parte del bloque de
constitucionalidad de la parte de la Constitución referida a la Descentralización.
- Refieren que la inconstitucionalidad de la norma impugnada se funda en que el
Gobierno Nacional pretende arrogarse de motu proprio una facultad que
constitucionalmente le pertenece a los Gobiernos Regionales, especialmente al
Gobierno Regional de Lima.
- Los demandantes alegan que se ha vulnerado el principio consagrado en el artículo
103 de la Constitución, en la medida que la ley especial sometida a control
constitucional ha sido expedida por la diferencia de las personas, y no por la naturaleza
de las cosas, a efectos de perjudicar específicamente al Gobierno Regional de Lima,
enervando una competencia constitucional conforme lo establece el artículo 192 de la
Constitución; pues no existe otro supuesto de conflicto territorial para la instalación de
Gas Natural, que no sea el referido al aparente surgido entre la región Lima (Provincia
de Cañete) y la Región Ica (Provincia de Chincha).

2. Contestación de la Demanda
Con fecha 8 de febrero de 2005, Carlos Mesía Ramírez, se apersona al presente proceso
en calidad de apoderado del Congreso de la República en mérito de la Resolución Nº 060-
2004-2005-P/CR, para solicitar se declare infundada la Acción de Inconstitucionalidad
promovida por el señor Miguel Ángel Mufarech Nemy y más de cinco mil ciudadanos,
contra el artículo 2 de la Ley Nº 28374, Ley que regula la distribución de los recursos en el
caso de la adjudicación directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de
interés nacional, por cuanto no contraviene la Constitución por el fondo, ni en lo referido a
su aprobación, promulgación publicación; no configurándose las causales establecidas en
el artículo 75° del Código Procesal Constitucional.

a. Argumentos de hecho
- Si bien conforme al inciso j del numeral 1 del artículo 10° de la Ley N.º 27867, Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales, es a la Región Lima a quien correspondería decidir
acerca de la venta de los terrenos situados en las Pampas de Concón, Valle de Topara
en los límites de la provincia de Cañete con la provincia de Chincha, existe un hecho
objetivo que no se puede desconocer, y es que actualmente ha surgido una disputa
limítrofe que involucra los referidos terrenos. En consecuencia no se sabe cual es la
región que debe adjudicar los terrenos.
- La delimitación de la Región de Lima e Ica, supone un conflicto que requiere una
solución discrecional legislativa y no judicial, conforme lo dispone la Constitución en el
inciso 7 del artículo 102. Y el hecho de que el Ejecutivo proponga la demarcación
territorial, no supone que dicha propuesta deba ser aprobada por el Parlamento de modo
integral y sin modificaciones, y tampoco que no pueda archivarla si la considera
inoportuna o inconveniente desde un punto de vista político. Estamos ante un acto
político no justiciable.

b. Argumentos de derecho
- La definición de Estado unitario que ofrece el demandante es incompleta por
interesada, pues desconoce que esta forma estatal se rige no sólo por la Constitución
sino que también por un único centro de decisión con fuerza legislativa: el Congreso de

119
 la República, cuyas leyes valen, rigen y son de cumplimiento obligatorio en todo el
territorio de la República.
- La demanda confunde los conceptos de autarquía y autonomía de las entidades
descentralizadas, sobre los cuales el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de
distinguir en la sentencia del 7 de agosto de 2003 recaída en la acción de
inconstitucionalidad contra a Ley Nº 27580 referida a las autonomías municipales. En el
sentido que, la autonomía no significa autarquía funcional o autonomía absoluta, sino
que dichas funciones deben ejercerse en el marco de la Constitución y las leyes, que la
condicionan y que exigen que en determinados supuestos la autonomía deba graduarse
en intensidad en función del tipo de interés que se persigue con el ejercicio de las
competencias distribuidas.
- Ésta concepción constitucional de la autonomía regional se ve reforzada por las leyes
de desarrollo en la materia, que conforman el bloque de constitucionalidad en función del
cual se debe resolver el presente proceso de inconstitucionalidad: artículos 5, 7, 8, 9, 11,
36 y 45 de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
- De una lectura adecuada del inciso j del numeral 1 del artículo 10 de la Ley Nº 27867,
Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, se desprende que no se pude desconocer las
competencias compartidas, como las que tiene el Gobierno Nacional en virtud del inciso
c numeral 2 del artículo 10 de la Ley N.º27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales,
correspondientes a los sectores de energía, hidrocarburos y minas.
- En virtud de principio “ley posterior modifica ley anterior”, la Ley Nº 28374, Ley
Orgánica que regula la Distribución de los Recursos en el Caso de la Adjudicación
Directa de Predios en el ámbito de desarrollo de Proyectos de Interés Nacional, que es
materia del presente proceso de inconstitucionalidad, matiza los efectos y alcances del
inciso j del numeral 1 del artículo 10 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y se
coloca ante la eventualidad de los problemas limítrofes no sólo vigentes, sino de los que
pudiesen presentarse.
- La norma sometida a control constitucional se trata de una ley que busca evitar de
modo razonable un perjuicio a los intereses nacionales y los objetivos del proceso de
descentralización, como son el de garantizar las inversiones, el orden público y la
seguridad. En consecuencia la supuesta inconstitucionalidad de la ley por violación del
artículo 103 de la Constitución tampoco puede estimarse, ya que el mismo permite la
aprobación de leyes especiales cuando así lo exige la naturaleza de las cosas.
- La Ley N.º 28374, no contraviene los fines del proceso de descentralización descritos
en el Capítulo III de la Ley N.º 27783, Ley de Bases de la Descentralización, los cuales
deben ser analizados en sede política, económica, administrativa y democrática, sobre la
base del principio de razonabilidad.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

En atención a la importancia que tiene la norma sujeta a inconstitucionalidad, se procederá al

estudio desde un punto de vista formal y material. Por tal motivo, este Colegiado en las
siguientes líneas se pronunciará sobre lo siguiente:

v Respecto al ámbito de actuación del Tribunal Constitucional

(a) Ante todo, es importante señalar cuál es el marco competencial que tiene el Tribunal
Constitucional para resolver en el presente caso. En tal sentido,
i. Qué tipo de proceso es el de inconstitucionalidad
ii. Cuáles son las normas aplicables en un proceso como éste

v Respecto a la cuestión de admisibilidad

(b) En segundo lugar, es necesario analizar algunos cuestionamientos a la forma en que

la demanda fue presentada.

v Respecto al fondo del proceso

120
 (c) Como tercera parte, como elemento genérico, si el contenido de la ley es conforme
con lo que el proceso constitucional de descentralización demanda para el país. Por
tanto,
i. Cómo ha sido definido el proceso descentralizador.
ii. De qué forma aparecen las regiones como parte de la descentralización
iii. Cuál es la configuración correcta de las autonomías gubernamentales.

(d) Como cuarta cuestión, cuáles son los criterios básicos en que debe desarrollarse la
descentralización. De esta forma,
iv. De qué manera debe conjugarse con el principio de unidad estatal.
v. Hasta qué punto puede considerarse válido el principio de subsidiariedad

(e) En quinto término, si una ley como la dada se encontraría afectando las competencias
regionales, por lo que es necesario observar:
i. De qué manera se realiza la distribución competencial entre los distintos
gobiernos.
ii. Cuál es la dificultad de la competencia territorial.
iii. Cómo debe entenderse la competencia funcional.
iv. De qué manera se realiza la distribución accesoria.

(f) En sexto lugar, si la ley cumple todos los requisitos que necesita para que sea
considerada como válida. En este sentido:
i. Cuál debe ser el grado de generalidad que debe tener.
ii. Si ha sido realizada por un órgano competente.
iii. Cuándo corresponde la dación de una ley orgánica

VI. ÁMBITO DE ACTUACIÓN

1. La necesidad de desarrollar el ámbito de actuación en el caso concreto

Es imprescindible que en el presente caso, el Tribunal pueda definir cuál va a ser el marco
en el que actuará, sobre todo tomando en cuenta la particularidad de la demanda y de los
alegatos presentados en la Audiencia realizada el día quince del presente mes.
Por tanto, debe quedar establecido cuál debe ser la función de este Colegiado cuando
resuelve un proceso de inconstitucionalidad, tomando en cuenta la naturaleza de la ley y el
verdadero carácter que tiene la Constitución, así como el parámetro normativo que tiene
para poder actuar.

A. EL CONTROL ABTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD

2. Tribunal Constitucional y proceso de inconstitucionalidad

El proceso de inconstitucionalidad si bien es de naturaleza abstracta tiene una doble
dimensión: objetiva y subjetiva. En reconocimiento de la dimensión objetiva se debe
ejercer un control de constitucionalidad acorde con los valores y principios consagrados por
la Constitución Política; es decir, que no se reduce, únicamente, a un mero examen de la
ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es
promoviendo la superación de las situaciones reales conflictivas de los diversos intereses
que coexisten en el marco del Estado Constitucional de Derecho, a fin de otorgar una
razonable aplicación de las normas constitucionales.
En mérito a la dimensión subjetiva, el Tribunal Constitucional puede valorar la
constitucionalidad de los actos concretos realizados al amparo de la norma legal
impugnada, lo cual definitivamente no supone la resolución del problema en un caso
concreto; sino otorgarle un canon valorativo constitucional–función de valoración, para la
resolución del presente proceso de inconstitucionalidad.

3. Control político y jurídico del Tribunal Constitucional

121
 Este Colegiado para poder determinar la verdadera naturaleza de la descentralización en el
país debe tomar en consideración el marco adecuado que le brinda la Constitución para su
actuación, dejando claro que su mandato es de un control político y jurídico. En tal sentido,
“a diferencia de los otros ámbitos jurídicos-técnicos, el objeto del derecho
constitucional estriba en proceso vital del Estado como un todo. Este proceso,
en cuanto duradera renovación y progreso de la voluntad comunitaria estatal
como unidad vital y real, es regulado por la Constitución”1.

Para poder entender el verdadero significado de la Constitución es necesario partir de su

concepción como norma fundamentadora de todo el Sistema Jurídico y su cometido como
guía primordial del Ordenamiento (en un sentido básicamente político). De ello se
desprende que la construcción constitucional proclama una dualidad jurídico–política de la
norma suprema, a guisa de advertir cómo la realidad de un país condiciona la vigencia
constitucional, en una interacción constante de sociedad y ley, que es importante descubrir
y manejar con acierto de modo permanente; mientras la realidad se encuentra en constante
evolución, la normatividad envejece con el paso del tiempo. Este binomio de acción plantea
que la Constitución aparte de tener un ámbito normativo, posea uno meramente político.
En tal sentido, también es una guía para este Tribunal, como parte del Estado, una
búsqueda constante, a través de sus resoluciones, de
“promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nación”2.

Este Colegiado buscará dotar de contenido positivo y real a tal norma a través de la
resolución de la presente demanda de inconstitucionalidad referida al fomento de la
inversión privada en un tema tan importante como los proyectos referidos al gas de
Camisea.

4. Proceso de inconstitucionalidad y problemas abstractos

Este criterio se presenta en el sentido que se hace necesario sustentar la legitimidad o
ilegitimidad de los actos de aplicación de la ley, dada su especialidad, en atención a
algunas de las funciones adicionales que han sido reconocidas al proceso de
inconstitucionalidad, las que se despliegan en el marco constitucional establecido, entre las
que tenemos la función ordenadora y pacificadora, que según este Colegiado,
“está orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los
hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que
puedan tener lugar como consecuencia de la expedición de sus sentencias”3.

Pues es sólo en el ejercicio de estas funciones del control constitucional, que se logrará
juridificar los conflictos sociales y políticos basándose en la propia Constitución,
encontrando soluciones sustentables a los mismos.
Es de esta forma que se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en la garantía
de las instituciones que subyacen al cuerpo constitucional y en la defensa extraordinaria de
los derechos fundamentales, lo que configura el parámetro básico de la labor jurídico-
política concreta de la justicia constitucional. Así, al afirmarse el principio jurídico de la
supremacía jurídica y valorativa constitucional y el rol del Tribunal Constitucional como
supremo intérprete, se ve reforzado el principio político de la soberanía popular, que es la
base material que da impulso al proceso de maduración democrático-constitucional.

1
LUCAS VERDÚ, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximación al estudio del sentir
constitucional como modo de integración política). Madrid, Reus, 1985. p. 206, siguiendo el pensamiento
de Smend.
2
Artículo 44 de la Constitución
3
Sentencia del Expediente 0021-2003-AI/TC, Colegio de Biólogos y Colegio de Arquitectos del Perú,
fund. 2.

122
 B. EL PARÁMETRO NORMATIVO DE ACTUACIÓN

5. Necesidad de actuación del Tribunal Constitucional

Para que una demanda por inconstitucionalidad pueda ser resuelta por este Colegiado se
requiere cumplir con dos criterios básicos, los mismos que deben quedar claramente
establecidos en este acápite de la sentencia.
Uno es que la norma materia de inconstitucionalidad posea un rango de ley. Otro es que el
parámetro normativo que debe usar este Tribunal para resolver. A través de ambos se
llegará a cumplir las tres funciones básicas del control constitucional abstracto: de
valoración, pacificadora y ordenadora4.

6. La norma materia de inconstitucionalidad

En la Norma Fundamental, el proceso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto:

“contra las normas que tienen rango de ley: ley”5.

Es decir, es correcto que en el presente caso se está impugnando el artículo 2 de una ley
como es la 28374, con un objetivo básico, cual es

“la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía

normativa”6.

De lo expresado, a partir de este reconocimiento expreso de la supremacía constitucional7,

se permite aseverar que la Constitución está alcanzando una calidad imprescindible de
guía de las leyes que se emitan, a la luz de ser considerada como

“la realización de algo vivido, formador y conformador de la realidad histórica,

pudiendo cumplir su función en la vida de la comunidad”8.

Las funciones del control constitucional desarrolladas en los párrafos precedentes, para
ser ejercidas necesitan que la demandan de inconstitucionalidad plantee con claridad la
pretendida inconstitucionalidad. Es el caso que el recurrente peticiona la declaratoria de
inconstitucionalidad parcial del artículo 2 de la Ley Nº 28374, de lo que no se puede
deducir que parte de la norma pretende impugnar, ni tampoco se desprende con claridad
que si la inconstitucionalidad parcial está referida al primer o segundo párrafo de la
norma, o a la disposición contenida en dicho artículo., supuesto éste último que no
constituye una petición parcial de inconstitucionalidad.

7. La Constitución como norma jurídica y política

Tal como se señalara supra, para conectar correctamente realidad y norma es fundamental
un sentido compacto de lo que la Constitución significa. Según la teoría institucional, una
Constitución democrática ya no podrá pensarse

“como centro del que todo derivaba como irradiación a través de la soberanía
del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo debe
converger”9.

4
Claro análisis de estos cometidos en Jiménez Campo, Javier. Qué hacer con la ley inconstitucional. En:
Actas de las II Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional. Madrid, CEC, 1997,
pp. 24, ss.
5
Artículo 200 inciso 4 de la Constitución.
6
Artículo 75 del Código Procesal Constitucional.
7
Básicamente establecida a partir del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
y del artículo 138 in fine de la Constitución.
8
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1985, p. 112.
9
Tal como lo ha precisado ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia.

123
 El ámbito político de la Constitución, relacionada con el alto grado de consenso requerido
entre las distintas fuerzas políticas y sociales de un país para aprobarla, intenta asimismo
limitar el poder público para comprometerse con la vigencia de los derechos
fundamentales. El intérprete no debe olvidarse de que toda Constitución refleja un acuerdo
político determinado y duradero10, es decir, una fórmula de expresión ideológica que
organiza la convivencia política en una estructura social y en un particular momento
histórico rodeado de singulares características que, debido a la dinámica comunitaria,
pueden variar, aunque la idea es que el acuerdo sea duradero.
Por tal razón, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo tomando en
consideración la Constitución simplemente como una norma jurídica, sino además
entendiéndola también como una con un carácter político.

8. El desarrollo legislativo de la descentralización constitucional

Pero, aparte de la Constitución, también se debe resolver analizando las normas que la
desarrollan. Por lo tanto, en el presente caso, tomando en consideración el modelo
autonómico de descentralización, se ha venido a señalar que

“una actividad expresa postconstitucional, a través de la cual se efectuaría el

desarrollo del correspondiente mandato de la Constitución, abriéndose de esta
manera las puertas a las Comunidades Autónomas para que ejercieran, dentro
de dicho marco básico, las competencias que hubieran asumido en sus
11
Estatutos de Autonomía” .

Este tema es de capital importancia para el caso nacional. Es a través de leyes como las
de descentralización y de gobiernos regionales, como el contenido de las normas
constitucionales se ven concretizados y producen efecto a la luz del proceso que se ha
iniciado hace unos años.

9. El parámetro en el proceso de constitucionalidad

Superado el primer criterio de la intervención de este Colegiado en la inconstitucionalidad
de la Ley 28374, cabe un punto a ser analizado: cuál es el parámetro que debe utilizarse
para determinar si una norma como ésta es constitucional o no.
Según el propio Código Procesal Constitucional,

“para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional

considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona”12.

Por tanto, como parte del desarrollo de la parte de descentralización de la Constitución, se

han dado una serie de normas que aparecen como pertinentes dentro del presente proceso
en virtud de su reconocimiento explícito por parte de la Constitución13.

10. El reconocimiento del bloque de constitucionalidad

Sobre todo, relacionando y armonizando la Constitución y el ordenamiento jurídico
nacional, se puede entender como bloque de constitucionalidad todo el conjunto de
disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para apreciar los vicios de
constitucionalidad de una ley sujeta a su control.

Madrid, Trotta, 1995. p. 14.

10
Orientación doctrinal en DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del Poder
Constituyente. Madrid, Tecnos, 1985. p. 56; y en SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid,
Alianza Editorial, 1ª ed., 1ª reimpr. pp. 80 y ss.
11
PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. Madrid, Tecnos, 2ª ed., 1985. p. 158
12
Artículo 79 del Código Procesal Constitucional.
13
Octava Disposición Final y Transitoria acápite 1 de la Constitución (“son materia de leyes de desarrollo
constitucional... las normas de descentralización”).

124
 De lo expresado se puede entender que el Tribunal Constitucional debe analizar la
presente demanda a partir de un canon interpretativo integrado por las normas de la
Constitución, y en tanto desarrollan su contenido, la Ley N.° 27783, Ley de Bases de la
Descentralización y de la Ley N.° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Esto es
así, en mérito del principio de interpretación establecido en el artículo 79 del Código
Procesal Constitucional, que ha sido señalado en el fundamento 8.

11. La resolución de un problema de índole constitucional

En conclusión, en el presente caso, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la titularidad de
la competencia controvertida entre el Gobierno Central y el Regional, tomando como base
para su actuación la inconstitucionalidad de una ley.

“Pero a la vez la decisión sobre la validez de tal acto o norma puede producirse
como consecuencia de un pronunciamiento previo sobre la titularidad de la
competencia”14.

Para ello, el juez constitucional debe hacer uso de las técnicas interpretativas
coadyuvantes

“a clarificar el sentido de los preceptos constitucionales y a concluir, por tanto,

acerca de la titularidad efectiva de las competencias y los condicionamientos a
su ejercicio”15.

En tal sentido, a través de la presente sentencia, este Colegiado debe determinar la

inconstitucionalidad de una norma como la que está siendo sujeta a control, sobre la base
en que su rango es legal y que se debe analizar según el bloque de constitucionalidad.
Éste es el parámetro de actuación que debe existir.

VII. CUESTIÓN DE ADMISIBILIDAD

12. Legitimidad procesal activa, según una interviniente en la audiencia

Tras la solicitud por parte del defensor de la parte demandante del uso de la palabra a uno
de los promotores de la demanda, el Presidente Regional de Lima Provincias, este
Colegiado por principio de equidad consideró pertinente consentir, a pedido del
demandado, la intervención de la Alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Cañete para
esclarecer los argumentos fácticos vertidos por el primero.
En su alegato, la alcaldesa criticó la actuación del promotor de la demanda de
inconstitucionalidad, al señalar que no obstante accionar a título personal y en
representación de más de 5 mil ciudadanos, había utilizado recursos públicos del Gobierno
Regional de Lima, para lograr interponerla, así como para sufragar los gastos del abogado
defensor. Esto fue lo que señaló:

“Se ha venido recolectando las firmas engañando a la gente... diciendo que

esto es para defender los límites de Cañete; no sabían que era para paralizar la
inversión, y lo digo con testigos, porque firmó mi cuñada y mi sobrina...
Ahora lo que yo pregunto, no soy abogada, no se mucho de leyes, pero tengo
entendido que el señor Mufarech presentó esta acción de inconstitucionalidad a
título personal. Pero si lo presentó a título personal, por qué salió publicado en
El Peruano con una resolución regional, pagándole al señor Anibal Quiroga
más de treinta mil soles para la defensa del problema de límites. Y cuando lo
hemos visto hoy día se presentó como Presidente de la Región”16.

14
GÓMEZ MONTORO, Ángel. El conflicto entre órganos constitucionales. Madrid, CEC, 1992. p. 255.
15
MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas. Madrid: Civitas,
1982. tom. I, p. 328.
16
Intervención de la Alcadesa de la Provincia de Cañete, Audiencia del 15 de febrero del 2005.

125
 Es así como este Colegiado toma conocimiento de la Resolución Ejecutiva Regional N.°
328-2004-PRES, dada en Huacho el 22 de diciembre de 2004.

13. Sobre la resolución de admisibilidad

Tras haberse presentado la demanda y luego de un estudio formal de la misma, este
Colegiado resolvió admitirla

“Atendiendo a
Que la demanda satisface los requisitos formales de los artículos 101° y 102°
de la Ley N.° 28237, Código Procesal Constitucional”17.

Esta providencia permite que en estos momentos se pueda estar resolviendo las
cuestiones de fondo sobre la materia de la inconstitucionalidad. Sin embargo, tras las
críticas vertidas en la audiencia respecto al modus operandi en que el demandante ha
actuado en esta oportunidad, es necesario que este Colegiado señale algunas
consideraciones al respecto.

14. Fin de la inconstitucionalidad y demanda

La demanda de inconstitucionalidad busca básicamente impedir que la indemnidad de la
Constitución se vea afecta. Y, ¿cómo se logra ello? A través del control de las normas con
rango de ley, según está expresamente señalado en la Constitución18.
De este axioma general se colige que no se puede presentar una demanda afectándose
derechos fundamentales ni principios generales constitucionales. Es decir, no se puede
buscar proteger la Constitución vulnerándola.

15. El derecho fundamental a la participación política de la nación

Cuando constitucionalmente se ha reconocido que

“toda persona tiene a participar, en forma individual o asociada, en la vida

política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen el
derecho, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación
de autoridades, iniciativa legislativa y de reférendum”19.

se está señalando que cualquier persona puede promover la dación de una ley. Sin
embargo, esta formulación positiva de iniciativa legal se debe ver complementada con la
posibilidad -también constitucional- de que se declare su inconstitucionalidad, y retirarla del
ordenamiento jurídico20. Es así como a los ciudadanos también se le reconoce esta
capacidad cuando se señala que

“están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad cinco mil

ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones”21.

16. La participación política de la nación y recolección de firmas

Este derecho no puede verse vulnerado a la hora de la recolección de firmas, tal como lo
ha venido a afirmar la Alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Cañete.
Pese a no existir norma procesal constitucional expresa sobre la materia, cabe la
posibilidad del Tribunal como supremo intérprete de la Constitución, solicitar a las
autoridades competentes investigar sobre la materia conforme a Ley.

17. El correcto manejo de los fondos regionales

17
Resolución del Tribunal Constitucional 0002-2005-PI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, Motivaciones
(se decide “admitir la demanda de inconstitucionalidad presentada”).
18
Artículo 200 inciso 4 de la Constitución.
19
Artículo 2 inciso 17 de la Constitución, complementado en el artículo 31 de la Constitución
(participación en los asuntos públicos).
20
Sobre el valor de la inconstitucionalidad de la ley, se puede observar el artículo 103 de la Constitución.
21
Artículo 203 inciso 5 de la Constitución, reproducido en el artículo 99 del Código Procesal
Constitucional.

126
 Según la Constitución, los gobiernos regionales tienen autonomía económica22. De otro
lado, se señala que estos están compuestos por diversos órganos, como son el Consejo
Regional, la Presidencia y el Consejo de Coordinación Regional23.
De la conjunción de tales normas se puede comprender que tal capacidad de manejo
económico no puede corresponder tan sólo a uno de los órganos en detrimento de los
otros.

18. La titularidad para demandar por inconstitucionalidad de una ley

Como se ha dejado sentado, quien ha presentado la demanda de inconstitucionalidad, ha
sido una pluralidad de más de cinco mil ciudadanos. Por más que el promotor de la
demanda sea Miguel Ángel Mufarech Nemy, Presidente Regional de Lima, éste no la ha
interpuesto utilizando el cargo que ostenta, sino en su calidad de ciudadano peruano, y con
toda la defensa que la propia Constitución le ofrece.
En caso contrario, hubiese sido necesario la presentación de la

“certificación del acuerdo adoptado en el Consejo Regional de Coordinación

24
Regional” ,

documento que no ha sido presentado y que no es necesario en virtud de la independencia

del accionante con el Gobierno Regional de Lima. Para este Colegiado la demanda ha sido
presentada correctamente por más de cinco mil ciudadanos.

19. El pago de los honorarios del demandante

Por lo tanto, relacionando el concepto de autonomía regional económica y la titularidad del
derecho a demandar por inconstitucionalidad, no es posible pasar por alto, a criterio de
este Colegiado, el hecho que sean las arcas del Gobierno Regional de Lima las que
sufraguen los gastos de pago de los honorarios del demandante.
En una resolución Ejecutiva Regional, emitida a finales de diciembre del 2004 y firmada
únicamente por Miguel Ángel Mufarech Nemy, al ser Presidente Regional de Lima, se
señala lo siguiente:

“VISTOS; la Resolución Ejecutiva Regional Nº 327-2004-PRES, el Informe Nº

181-2004-GRL/SGRAJ a través del cual se sustenta la configuración del
supuesto de servicios...
CONSIDERANDO;
Que, es necesario contratar el servicio de Asesoría Legal y Consultoría
Especializada para la Procuraduría Pública Regional del Gobierno Regional de
Lima para la defensa, análisis y conducción de todas las estrategias legales,
judiciales, administrativas y constitucionales, para el inicio de cuanto proceso
y/o acción en defensa de la intangibilidad y propiedad de las tierras eriazas, sus
límites y extensión, que se encuentren dentro de la jurisdicción territorial del
Gobierno Regional de Lima, específicamente entre las provincias de Cañete
(Región Lima) y (Región Ica) hasta su finalización, incluyendo la solicitud y/o
pedido de inconstitucionalidad parcial o total de toda norma legislativa y/o
administrativa, general o particular, que afecte ese derecho directa o
indirectamente;...
Que, el abogado Aníbal Quiroga León, acredita tener especialización en
derecho constitucional y procesal constitucional, administrativo y judicial, para
brindar la referida asesoría legal y consultoría especializada, dado que ejerce
activamente la defensa especializada en materia constitucional y procesal
constitucional, así como la docencia universitaria en dichas materias en
prestigiosos Centros Superiores de Estudios, además de haber cursado
estudios de especialización referidos a dichas especialidades, contando dentro
de la cartera de clientes del Estudio “Aníbal Quiroga León & Abogados Soc.
Civil R.L.”, del cual es socio principal, con importantes entidades públicas y

22
Artículo 191 de la Constitución.
23
Explicación somera de sus funciones en el artículo 191 de la Constitución.
24
Artículo 102 inciso 5 del Código Procesal Constitucional.

127
 privadas; por lo que resulta procedente su contratación en vía de exoneración y
bajo la causal de servicios personalísimos;...
Que, mediante Resolución Ejecutiva Regional Nº 327-2004-PRES se incluyó en
el Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del Gobierno
Regional de Lima, el proceso de Adjudicación Directa Selectiva para la
contratación del servicio de Asesoría Legal y Consultoría Especializada en
materia de derecho constitucional y procesal constitucional, administrativo y
judicial, para la defensa, análisis y conducción de todas las estrategias legales,
judiciales, administrativas y constitucionales, para el inicio de todo proceso y/o
acción en defensa de la intangibilidad y propiedad de las tierras eriazas, sus
límites y extensión, que se encuentren dentro de la jurisdicción del Gobierno
Regional de Lima, específicamente entre las provincias de Cañete (Región
Lima) y de Chincha (Región Ica); hasta su finalización, incluyendo la solicitud o
pedido de inconstitucionalidad parcial o total de toda norma legislativa o
administrativa, general o particular, que afecte ese derecho directa o
indirectamente; por un valor de S/. 36,000.00 nuevos soles correspondientes a
Asesoría Legal y Consultoría Especializada;...
SE RESUELVE:...
Artículo Segundo.- Ordenar la contratación del abogado Aníbal Quiroga León,
como servicio personalísimos, de conformidad con el inciso h) del artículo 102
del T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
por D.S. Nº 012-2001-PCM y normas modificatorias, hasta por la suma de S/.
36,000.00 nuevos soles, monto que incluye los impuestos de ley
Regístrese, publíquese y cúmplase.
Miguel Ángel Mufarech Nemy
25
Presidente”

20. Subsistencia de la declaración de admisibilidad

Pese a lo señalado, y a la preocupación de este Colegiado por la actitud del demandante y
su abogado, la declaración de admisibilidad de la demanda debe quedar consentida y no
puede ser materia de cuestionamiento, razón por la cual es necesario en las siguientes
líneas pronunciarse sobre el fondo de la presente causa.

VIII. FUNDAMENTOS DE FONDO

21. El análisis coherente de la descentralización regional

Es imprescindible que el Tribunal pueda resolver el presente caso según los parámetros
constitucionales que le corresponden, sobre todo basándose en la norma sujeta a control
de constitucionalidad.
A través de la demanda, los accionantes precisan que la norma es inconstitucional toda vez
que

“el Gobierno Nacional pretende arrogarse de motu proprio una facultad que
constitucionalmente le pertenece a los Gobiernos Regionales, especialmente al
Gobierno Regional de Lima cuando el terreno al que se refiere en forma
genérica la norma citada es el referido a la instalación de la Planta de
Licuefacción del Gas Natural de Camisea, el cual se encuentra dentro de la
jurisdicción del Gobierno Regional de Lima”26.

Por tanto, a lo largo de esta sentencia este Colegiado debe tratar de resolver la existencia
o no de coherencia de la norma impugnada respecto a la Constitución, tanto desde un
punto de vista material (relacionado con su correspondencia con el proceso
descentralizador existente en el país, que será materia de los dos primeros acápites) como

25
Resolución Ejecutiva Regional Nº 328-2004-PRES, Dispone la contratación de servicio de asesoría
legal y consultoría especializada mediante proceso de adjudicación de menor cuantía, dada en Huacho el
22 de diciembre del 2004.
26
Acápite III.4.3 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 45 del Expediente).

128
 desde uno formal (relacionado con el cumplimiento de los requisitos exigidos para la dación
de una ley, que será materia del último acápite).

A. LA VERDADERA NATURALEZA DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN

22. La descentralización como antinomia del centralismo nacional

Que hoy el Perú sea un país extremadamente centralista no es cosa del azar. Desde
siempre, ha estado ligado a la fuerza centrípeta de una ciudad. Así, en el Incanato, Cuzco
era la capital del Imperio, y considerada el ‘ombligo del mundo’. Ya en el Virreynato, Lima,
al lado del puerto del Callao, se convertía en el centro de Sudamérica, dejándose de lado a
Cusco27, tal como sucede hasta ahora.
La causa del problema se encuentra, parece ser, en que el caudillismo nacional, unido a
fuertes cimientos oligárquicos, ha impedido la consolidación de partidos y de las
instituciones gubernamentales, dejando paso al poder unipersonalizado. Esto ha motivado
el interés de las clases dominantes, política, económica y socialmente, en mantener la
situación y su condición, a costa de la mayoría de los peruanos. Justamente eso fue lo que
se vio en los últimos años con el gobierno de Fujimori, en el cual se desmontaron las
regiones del primer proceso descentralista iniciado, traspasándose funciones a los once
Consejos Transitorios de Administración Regional – CTAR, dependientes del Ministerio de
la Presidencia, como una forma marcada de ‘recentralización’ del poder.
Por eso, es interesante que el proceso descentralizador no sea truncado por los intereses
gubernamentales anticonstitucionales. Es más, la etapa antidemocrática de la década
pasada debe servir de lección para que las instituciones públicas, desde el rol que cumplen
en el Estado, puedan hacer concurrir esfuerzos para cumplir los deberes que el Poder
Constituyente ha establecido al Estado democrático y social de derecho, según la
28
normatividad constitucional .

§1. Modelo constitucional de la descentralización

23. La descentralización como autarquía, según el demandante

Partiendo de que la descentralización está relacionada con la capacidad de autogobierno
de las entidades públicas, el demandante alega que en el ámbito administrativo

“tiene vinculación con el concepto de autarquía y supone la necesidad del

Estado Central de delegar funciones específicas en órganos con capacidad
suficiente para administrarse a sí mismos” aunque no se puede decir que
“existe en términos absolutos”29.

En términos nacionales, la descentralización debe significar

“un proceso que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del
país”30.

24. El fin de la ley es descentralizador, según el demandado

Con el fin de contradecir los argumentos vertidos por el demandado, en la contestación de
la demanda se precisa que

“en uso de competencias a las que no puede renunciar el Parlamento, se

establecen los parámetros para garantizar , en caso de conflictos limítrofes, no

27
Este abandono se mantuvo hasta nuestros días, pese a su reciente reivindicación al constitucionalizarse
como capital histórica del Perú [artículo 49 de la Constitución].
28
Claramente establecidos en el artículo 44 de la Constitución.
29
Acápite I.1.7 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente).
Es más, la descentralización “pretende la democratización tanto política como económica del gobierno
central (y su administración) con la finalidad de lograr las metas de los gobiernos regionales” [acápite
III.4.17 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 55 del Expediente)].
30
Acápite I.2.6 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 13 del Expediente).

129
 sólo la administración de los predios sino también los objetivos y principios del
proceso descentralizador a cargo de los gobiernos regionales”31.

25. El modelo de poder de la matriz

El poder en un Estado con gobiernos diferenciados debe ser analizado según el grado de
relaciones entre ellos, de acuerdo a la naturaleza estatal. En una versión original, el modelo
impuesto era el de la pirámide del poder, según el cual en una versión jerárquica del
centro-periferia, permitía el control desde la cúspide o núcleo del Estado y del gobierno
sobre sus contornos y entes inferiores, tal como ha sido práctica constante en el país,
según se acaba de comentar. La búsqueda de democratización implicaba relaciones más
directas y de coordinación entre el centro y la perisferia.
Sin embargo, las nuevas necesidades del Estado y de la población han impulsado la
existencia de un modelo de la matriz, el mismo que debe ser contemplado

“sustituyendo a los niveles o ámbitos jerárquicamente más ‘altos’ y más ‘bajos’

de la pirámide por niveles o ámbitos más extensos o más reducidos cuya
extensión no sugiere diferencias en su respectiva importancia sino más bien
por su aptitud o idoneidad para desempeñar ciertas tareas o funciones. Una
vez que se han convertido en instituciones marco o instituciones delimitadoras,
los gobiernos ya no se prestan tan fácilmente a la reificación sino que más bien
pueden cambiarse... Abundando en este sentido, dado que todas las
autoridades son en definitiva agentes del pueblo, ninguna de ellas puede
pretender ser soberana sobre las restantes, sean estas contempladas como los
distintos pueblos o como los otros gobiernos”32.

A partir de esta nueva configuración, el Estado peruano debe buscar identificar las
correctas relaciones de los estamentos del poder sobre la base del proceso de
descentralización puesto en marcha. Este elemento de distribución del poder es
trascendente para determinar la constitucionalidad o no de la Ley 28374.

26. El modelo de descentralización adoptado

Son diversos los modelos de descentralización existentes en el Derecho Comparado. Se
pueden encontrar las regiones en Italia o las autonomías en España, como esquemas de
Estados Unitarios, además de los clásicos modelos de Estados Federales, como puede ser
el de Estados Unidos o el de Alemania (con los Länder federados). Perú adoptó, para
aplicar su descentralización, el modelo de la regionalización.
Lo que debe quedar claro es la vocación de dotar a los ámbitos internos de un Estado de
algún tipo de autonomía, significa transitar entre opciones distintas pero que tienen puntos
en común, tanto así que ellas servirán para explicar algunos elementos que son
componentes esenciales en el desarrollo de la descentralización peruana.

27. Las virtudes del proceso de descentralización

El Perú, un país con un fuerte arraigo centralista, recientemente ha ingresado en el
segundo gran proceso descentralista de su historia republicana, hecho de relevancia
indudable. Por eso, para que este proyecto tenga viabilidad y no se constituya en un
fracaso anunciado, debe ser entendido y conducido bajo los principios de esperanza y de
responsabilidad.
Todo este modelo se enmarca en la configuración de un Estado constitucional de
democracia, el mismo que integra contenidos sociales con la búsqueda consecuente de
conciliar los intereses de la sociedad. Por eso el proceso descentralizador requiere un
Estado sólido y coherente con

“dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar

sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales
y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el

31
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 97 del Expediente).
32
ELAZAR, Daniel, Tendencias de desarrollo institucional en España y el mundo. En: AGRANOFF,
Robert y Rafael BAÑON I MARTÍNEZ, El Estado de las Autonomías. ¿Hacia un nuevo federalismo?
Bilbao, Instituto Vasco de Administración Pública, 1998. p. 26.

130
 quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido
social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los
contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en
obstáculo para el desarrollo social”33.

28. El objetivo esencial de la descentralización

Partiendo de que la descentralización

“es una forma de organización democrática y constituye una política

permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo
fundamental el desarrollo integral del país”34,

debe considerarse como

“finalidad el desarrollo integral, armónico y sostenible del país, mediante la

separación de competencias y funciones, y el equilibrado ejercicio del poder
35
por los tres niveles de gobierno, en beneficio de la población” .

De esta forma, y esto debe estar en correlación con los intereses del Estado, tal como se
puede observar en el caso concreto, la descentralización debe ser entendida como una
situación

“en la que la adscripción de la ejecución de los fines públicos se otorga

principalmente a personas jurídicas distintas del Estado, y en este caso
favoreciendo la participación de la colectividad en el poder público como modo
de reestructuración de competencias realizada en favor de las Entidades más
próximas a los ciudadanos”36.

29. Las dificultades del proceso de descentralización

Esta empresa de reconocimiento constitucional es asaz difícil por la ya destacada tradición
centralista el Perú. Se ha de buscar la creación de un Estado unitario y descentralizado,
como medio de racionalizar y democratizar el poder, buscándose así el respeto del
pluralismo, pues
“el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”37,

Desde esta perspectiva, no es imposible señalar que es

“atendiendo al objetivo primordial del proceso descentralizador (el desarrollo

integral del país) que es posible reconocer los límites del mismo y, por ende,
del carácter autonómico de las distintas regiones”38.

Es así como la autonomía descentralista de los estamentos estatales, podrá entenderse

como

“ámbito de poder propio pero limitado en cuanto parte integrante del poder total
representado por el Estado globalmente considerado, es decir, el ordenamiento
general y originario desde esta perspectiva (de cuyo reconocimiento extrae el
poder autónomo su existencia y legitimidad)39.

33
Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 12.
34
Artículo 188 de la Constitución.
35
Artículo 3 de la Ley de Bases de la Descentralización.
36
CALONGE, GARCÍA y GONZÁLEZ. Autonomías y municipios. Descentralización y coordinación de
competencias. Valladolid, 1995. pp. 41, ss.
37
Artículo 2 inciso 19 de la Constitución.
De otro lado, se debe reconocer la intervención política de los peruanos, al existir el derecho “a participar,
en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación” [artículo 2
inciso 17 de la Constitución].
38
Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3.
39
PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitución, Municipio y Garantía Institucional. Lima, Grijley, 2000.

131
 Ante la incertidumbre y escepticismo inicial sobre el éxito de este proceso, todos los
organismos del Estado, entre los cuales debe ubicarse este Colegiado, debe buscar
su éxito, y éste es el sentido que debe guiar la presente sentencia.

§2. Las autonomías en los gobiernos

30. La base de la autonomía competencial para las regiones, según el demandante

La política permanente del Estado en materia de descentralización, permite al demandante
afirmar que

“una forma de expresión de esta autonomía competencial en materia

económica y administrativa es permitir que los Gobiernos Regionales puedan
administrar por sí mismos sus bienes y rentas, según los parámetros
establecidos por su propia ley orgánica. Dicha norma ha establecido que los
Gobiernos Regionales (y en específico el Gobierno Regional de Lima) tienen
como competencia exclusiva la administración y adjudicación de los terrenos
eriazos de propia del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos
de propia municipal”40.

31. La descentralización no puede entenderse como autarquía, según el demandado

Partiendo de una distinta forma de analizar la unidad estatal, el demandante ha alegado
que

“tampoco puede suscribirse lo afirmado por el demandante cuando confunde

contradictoriamente los conceptos de autarquía y autonomía de las entidades
descentralizadas”41.

32. La definición de autonomía

En la Ley de Bases de la Descentralización se ha llegado a proponer una definición para
autonomía, la misma que debe ser entendida como una garantía institucional42 que indica
que

“es el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de

normar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia. Se
sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el
derecho de promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el
marco de la unidad de la nación. La autonomía se sujeta a la Constitución y a
las leyes de desarrollo constitucional respectivas”43.

Para hacerlo más claro aún, este Colegiado ha venido a señalar que

“la autonomía es capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y

discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la
cual en todo momento se forma parte, y que está representada no sólo por el
Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a éste”44.

Lo importante del actual proceso descentralizador es que la autonomía ha sido revisada

para el caso de todos los gobiernos reconocidos. Es decir, tanto el Gobierno Nacional
como el Regional y el Local poseen autonomía a nivel del Derecho Público Interno, pero
sólo el Gobierno Nacional detenta la soberanía a nivel del Derecho Público Internacional.

p. 96.
40
Acápite III.4.13 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 52 del Expediente).
41
Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93, 94 del Expediente).
42
Sobre este tema, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Derechos fundamentales y garantías
institucionales: análisis doctrinal y jurisprudencial (derecho a la educación, autonomía local; opinión
pública). Madrid, Cívitas, 1994. p. 165.
43
Artículo 8 de la Ley de Bases de la Descentralización.
44
Sentencia del Expediente 0012-1996-AI/TC, 32 congresistas, fundamentos.

132
33. La autonomía nacional
Básicamente la autonomía está relacionada con la actuación del Gobierno Nacional.
Entonces, pese a la diversidad de gobiernos reconocida, el Estado se presenta como uno e
indivisible45, y si bien se propugna el inicio de la descentralización, ésta sigue tal proceso
respetando dicha unidad estatal y sin posibilidad de afectarla.
El gobierno nacional se sustenta en los tres clásicos poderes del Estado (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial), así como en diversas instituciones constitucionalmente protegidas.
De otro lado, todo Estado para su subsistencia debe tener una posibilidad real de poseer
ingresos suficientes para realizar las labores que le competen. Sin embargo, el
Presupuesto de la República, que depende el Congreso deberá buscar un gasto
descentralizado y diferenciado.

34. La autonomía regional

Un elemento básico que se ha considerado inteligentemente para que realmente las
regiones puedan funcionar y tengan realidad social es su autonomía:
“Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia”46.
47
La autonomía política se traduce básicamente en la elección de sus representantes , así
como en la elaboración del Plan de Desarrollo Regional48, en virtud de la cual ejercen
funciones ejecutiva y normativa. En esta última se percibe la posibilidad de autonormarse.
De otro lado, la autonomía económica es esencial para las regiones, puesto que sin rentas
propias y sin una reserva presupuestal mínima, su actuación sólo podría llegar a mostrarse
como aparente. Por eso, con un mandato constitucional y legal claro, se han establecido
49
los bienes y rentas que le corresponden a las regiones .
Esta definición de autonomía está subyacente en todo el debate que se ha formulado a lo
largo de la presente sentencia, pues es el Gobierno Regional de Lima el que asevera que
la intromisión supuesta del Gobierno Nacional se encontraría afectando su autonomía, y
por tanto sus competencias.

35. La autonomía municipal

En el Perú, el gobierno local recae sobre las Municipalidades, que ejercen su autoridad
sobre un ámbito territorial denominado Municipio. Su tema central se puede considerar que
es urbano y local:

“promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios

públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes
nacionales y regionales de desarrollo”50.

La autonomía, en un triple sentido (política, económica y administrativa) ha sido reconocida

constitucionalmente51. La administrativa nos permite observar que en la actualidad se

45
Artículo 43 de la Constitución.
46
Artículo 191 de la Constitución.
47
Artículo 191 de la Constitución: su mandato dura 4 años.
48
Artículo 192 inciso 6 de la Constitución.
49
Artículo 193 de la Constitución; además, artículo 37 de la Ley de Bases de la Descentralización.
Entre otros, los derechos económicos que generen las privatizaciones y concesiones que otorguen; las
asignaciones y transferencias establecidas en la Ley de Presupuesto; los recursos asignados del Fondo de
Compensación Regional (sustentado en el carácter redistributivo entre las regiones, con el fin de facilitar
recursos a aquellas zonas que no cuentan con ellos, a fin de que sean polos de desarrollo y contribuyan al
Producto Bruto Interno); los bienes muebles e inmuebles de su propiedad; los recursos asignados por
concepto del canon; el producto de sus operaciones financieras y de crédito interno concertadas con cargo
a su patrimonio propio (las operaciones de crédito externo requieren el aval o garantía del Estado, y se
sujetan a la ley de endeudamiento público); y, los tributos creados por ley a su favor.
50
Artículo 195 de la Constitución.
Su carácter de autonomía proviene del origen romano de la institución. En los municipia se ejercía un
control del Imperio sobre las ciudades conquistadas, motivo por lo cual se les daba cierta autonomía,
municipium.

133
 reconocen dos niveles en el gobierno local: el provincial y el distrital, cuyas funciones
debidamente delimitadas52. Adicional y excepcionalmente, por creación legal, se puede
crear un gobierno delegado municipal53. Dotarle de autonomía política ha sido una
innovación de la Constitución de 1993 respecto a la de 1979. Dentro de los órganos que
integran las Municipalidades, están el Consejo Municipal y la Alcaldía. Con respecto a la
autonomía económica, sus ingresos están claramente establecidos en la Constitución54, y
desarrollados legalmente. Tampoco se les reconoce la potestad tributaria.
De esta forma,

“los órganos del municipio pueden tener competencia también para establecer
normas generales que no tendrán el nombre de leyes, pero que lo serán en el
fondo, desde el momento que habrán sido establecidas por el cuerpo colegial
representativo, por un concejo municipal o ayuntamiento elegido por los
vecinos del municipio”55.

36. La autonomía y competencias

Así concebido el país, es interesante que el presente caso se pueda respetar, a partir de la
autonomía nacional, sobre todo en el ámbito parlamentario, reconocer y respetar la
autonomía regional. Los parámetros de esta última deben fijarse de manera correcta, a
partir de una distribución de competencias circunspecta, la cual debe basarse en los
criterios de unidad y subsidiariedad.
Para este Colegiado, autonomía no puede ser confundida con autarquía, por más que
puedan desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y
políticos. La autonomía debe ser realizada con pleno respeto del ordenamiento jurídico
toda vez que

“no supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus

competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema
político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada
gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo
deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede
apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste y,
por supuesto, a aquél”56.

37. El verdadero alcance de la autonomía regional

Es decir, la norma constitucional que reconoce la autonomía regional, al igual como este
Tribunal lo ha reconocido respecto a la municipal, debe ser entendida en el sentido que

“tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende

a todas aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido
atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de
cada una de éstas pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idéntica
intensidad de autonomía. Es constitucionalmente lícito modularlas en función
del tipo de interés que con su ejercicio se persigue. La Constitución garantiza a
los gobiernos locales una autonomía plena para aquellas competencias que se
encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de los intereses
locales. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas
atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales,
donde esa autonomía tiene que necesariamente graduarse en intensidad,
debido a que en ocasiones de esas competencias también coparticipan otros
órganos estatales57.

51
Artículo 194 de la Constitución.
52
Artículos 70 y 71 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
53
Artículo 194 de la Constitución.
54
Se explican claramente los bienes y rentas municipales [artículo 196 de la Constitución y artículo 46 de
la Ley de Bases de la Descentralización].
55
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. México, FCE, 1958. p. 240.
56
Sentencia del Expediente 007-2001-AI/TC, fund. 6.
57
Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, fund. 9.

134
 Por tanto, los intereses nacionales deben llegar a modular la eficacia de la autonomía
regional, más aún si se tiene en cuenta que ésta está sujeta a parámetros constitucionales
que le dotan de validez y eficacia.
Es así como debe entenderse en el presente caso la autonomía del Gobierno Regional de
Lima. No se puede pretender argumentar la autonomía como si fuera un elemento casi de
soberanía. Las regiones poseen un papel trascendente en la descentralización, tal como se
observará infra, pero ello no puede dar lugar a un abuso de su posición constitucional.

§2. Regionalización y descentralización

38. Las regiones como parte de la descentralización

Como parte del proceso descentralista, existirá una nueva configuración territorial del país.
En este marco, aparecen las regiones, las mismas que se presentan como unidades
geoeconómicas sostenibles, y cuya creación se ha realizado

“sobre la base de áreas contiguas integradas histórica, cultural, administrativa y

58
económicamente, conformando unidades geoeconómicas sostenibles” .

De esta forma, estas nuevas formas de gobierno permiten el arbitrio del manejo y
organización interna de una circunscripción territorial, y en esta primera etapa estarán
igualadas a lo que históricamente han sido los departamentos, división administrativa
básica del Estado.

39. El objetivo regionalizador

Así, para el Tribunal Constitucional

“el reconocimiento, respeto y promoción por parte del gobierno central de la

autonomía política, económica y administrativa de los gobiernos regionales, es
consubstancial al principio reconocido en el artículo 43° de la Constitución,
según el cual el gobierno es descentralizado”59.

La regionalización es un componente básico del proceso democrático del Estado,

encaminado a institucionalizar un pluralismo político de base territorial; supone la
distribución, el reparto y la difusión del poder del Estado por el territorio nacional. En tal
proceso, la recuperación de las libertades perdidas es recobrar el protagonismo de su
propia historia y una normalización de la vida política de los pueblos. Los procesos de
regionalización y autonomía pueden contribuir a garantizar el derecho de los pueblos al
reconocimiento de sus particularidades culturales e históricas. Pueden asegurar una mejor
adecuación de la acción del Estado a las peculiaridades de los territorios o regiones.

40. La real dimensión de la descentralización y regionalización

En la base de la descentralización existen dos fundamentos: uno político, democratizado; y,
otro técnico, de eficiencia en las prestaciones de los servicios públicos, tal como se ha
venido a explicar en doctrina:

la descentralización “no sólo es un instrumento democratizador del poder y una

garantía para la libertad, sino que, además, puede suponer una mejor técnica
de organización para resolver los asuntos públicos”60.

Pero tampoco se puede creer que con la sola descentralización y regionalización se van a
solucionar rápidamente los problemas que aquejan al país, sino es una propuesta para la

Es más, “ello permite concluir que la autonomía no supone una autarquía funcional, o que alguna de sus
competencias pueda desvincularse total o parcialmente del sistema político, o del propio orden jurídico en
el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal” [Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC,
Municipalidad Provincial de Santa, fund. 5].
58
Artículo 190 de la Constitución.
59
Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 2.
60
DE VEGA, Pedro. Poder Constituyente y Regionalismo. En: Trujillo, Gumercindo (comp.).
Federalismo y Regionalismo. Madrid, 1979. p. 354.

135
 mayor participación de la sociedad y de mayor eficiencia en la solución de dificultades
estructurales tan graves y complejas como las que se viven. Además, no hay que soslayar
que en sede legal se ha reconocido que este proceso debe ser realizado a la luz de los
principios de dinamismo61 y de irreversibilidad62.

B. LOS PRINCIPIOS ELEMENTALES DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN

41. Dualidad de principios

Para poder entender correctamente el proceso de descentralización, y dentro de él, la
regionalización, es necesario reconocer que cualquier tipo de análisis que se realice de las
autonomías que se le reconoce con el subsecuente reparto de competencias, debe
respetar de un lado, la unidad del Estado peruano como marco que guíe el proceso, y la
subsidiariedad como criterio que guíe la disquisición funcional entre los distintos gobiernos
existentes.

§1. El principio unitario del Estado

42. La descentralización frente al Estado unitario, según el demandante

Para el demandante

“el Estado Peruano es un Estado Unitario que dentro de los últimos años ha
estado implementando -a través de un proceso gradual- la descentralización
administrativa de su organización interna a través de diversos entes
autárquicos denominados Regiones (éstas de reciente data) y Municipalidades,
quienes mantienen una serie de competencias internas propias distintas (de
índole política, funcional y fiscal) al denominado Estado Central”63.

43. El Estado es uno con una sola soberanía, según el demandado

Frente a ello, el demandante precisa que

“suponer la existencia Estados con varias soberanías, ya que eso es un

imposible jurídico que atenta contra la propia naturaleza del poder estatal que,
para poder serlo, tiene que ser siempre uno, indivisible y supremo, cualidad
infaltable para gozar de la condición de Estado soberano, independientemente
de su forma de descentralización”64.

44. El gobierno nacional como unitario

El Estado de nuestro país es unitario, pero a la vez, con un gran compromiso hacia el
futuro: su descentralización, tal como se presenta en la Constitución:

“Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado”65.

Por tanto, por más descentralización que exista el gobierno no puede dejar de ser unitario.
La consecuencia de una afirmación como ésta es trascendente para configurar el tipo de
Estado que es el Perú. Para no dejar dudas al respecto, se ha señalado que

61
La descentralización “es un proceso constante y continuo, se ejecuta en forma gradual por etapas,
previendo la adecuada asignación de competencias y la transferencia de recursos del nivel central hacia
los gobiernos regionales y los gobiernos locales; promueve la integración regional y la constitución de
macro regiones. Exige una constante sistematización, seguimiento y evaluación de los fines y objetivos,
así como de los medios e instrumentos para su consolidación” [artículo 4 apartado d de la Ley de Bases
de la Descentralización].
62
Además, “debe garantizar, en el largo plazo, un país, espacialmente mejor organizado,
poblacionalmente mejor distribuido, económica y socialmente más justo y equitativo, ambientalmente
sostenible, así como políticamente institucionalizado” [artículo 4 apartado c de la Ley de Bases de la
Descentralización].
63
Acápite I.1.8 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente).
64
Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93 del Expediente).
65
Artículo 43 de la Constitución.

136
 “el territorio de la República está integrado por regiones, departamentos,
provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el
gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la
Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la
Nación”66.

45. El significado constitucional de la unidad estatal

Y es en ese sentido, que puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un
quinto método de interpretación, en la medida que se torna en una herramienta explicativa
necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el contexto de
procesos de descentralización, que se podrá establecer los criterios y pautas que deben
determinar el análisis del juez constitucional en cada caso en concreto.
En el contexto actual puede hablarse de

“la homologación de las soluciones técnicas, con la notable aproximación de

los mecanismos formales empleados para hacer posible el reparto de
competencias y permitir su ejercicio, articulando los poderes separados en un
sistema único capaz de funcionar con eficacia”67.

En este marco, la unidad estatal constituye el fundamento de la organización y marcha de

la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribución
funcional y territorial. Es así como se subordina el principio de jerarquía normativa al de
competencia: la unidad prima sobre la diversidad.
En tal sentido, el Gobierno constitucional del Perú no puede verse soslayado por una
autonomía excesiva que quieran arrogarse las regiones. Por lo tanto, el Gobierno Regional
de Lima no está en capacidad de discutir la unidad del Estado, ni tampoco afectar, por una
interpretación incorrecta de la misma, su indemnidad.

46. La diferencia con el sistema federal

Frente al sistema unitario del Perú, existe uno federal. Esta forma de organización política
evidencia un alto grado de relación entre integración y autonomía en la sociedad y en la
política. Para entender el federalismo se debe partir de la idea de que no hay un modelo
único, pues sería un contrasentido. Así, la esencia del federalismo está en la creación de
instituciones y procesos que permitan alcanzar una unidad política que acomode y
aumente la diversidad durante la solución de los problemas de la vida diaria, en los cuales
la democracia, entendida como el gobierno del pueblo, signifique autogobierno. Su objeto
se centra en que las naciones-estado como autoridades soberanas y unitarias no pueden
gobernar con eficiencia a las sociedad complejas y diversas. Éstas requieren sistemas
flexibles y dinámicos de gobierno descentralizado.
En los países que adoptan este sistema, la presunción de la unidad estatal no es de
competencia del Estado Federal, sino más bien de los Estados federados (llamados Länder
en Alemania), sobre la base de una delicada atribución de competencias. No obstante tal
aseveración,

“el reparto competencial de las funciones de soberanía entre la Federación y

los Länder parte en general de una esfera de acción de los Länder
fundamentalmente unitaria e idéntica... El contenido de las competencias de los
Länder no resulta únicamente de esta disposición, sino -como ‘competencia
residual’- una vez deducidas las (en general unitarias) competencias federales,
y a lo que tendría que añadirse las competencias estatales fundadas en
disposiciones constitucionales específicas (p. ej. Constataciones de
competencias del TC)”68.

66
Artículo 189 de la Constitución.
Sin embargo, que se le califique como unitario no obsta para que en algunos supuestos se reconozca la
variedad de gobiernos existentes: “El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública contraída por
gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución y la ley” [artículo 75 de la Constitución].
67
MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas. p. 318.
68
PERNTHALER, Peter. El Estado federal asimétrico. Fundamentos teóricos, consecuencias prácticas y

137
 Este esquema se ve trastocado claramente en un Estado unitario, como es el peruano,
pues en el país no son las regiones (como sí lo son los Länder) los que poseen la
‘competencia residual’ de la unidad estatal, sino más bien al Gobierno Nacional.

47. Gobierno unitario frente a la descentralización

Para zanjar la cuestión, el Tribunal Constitucional ha marcado su posición. Sobre la base
de los límites que deben regir al proceso de descentralización, ha llegado a precisar que

“el objetivo principal de dichos límites que, a su vez, actúa como principio
informante de toda política descentralizadora, es el reconocimiento de la
unicidad e indivisibilidad del Estado.
En efecto, Estado unitario e indivisible de gobierno descentralizado no son, en
absoluto, conceptos contrapuestos”69.

Por tal razón, la democratización política del gobierno central y su administración

constituyen condición ineludible para lograr el desarrollo descentralista, así como la
satisfacción de las necesidades urgentes que sean materia de su competencia. De lo
expuesto se colige que la unidad es la regla, y la descentralización es la excepción.

48. Primacía del principio unitario

Cuando un tema es de importancia nacional, surge con toda su fuerza la unidad del
Estado, permitiendo la autonomía regional.
Sobre todo el ámbito en el que se desarrolla la descentralización es administrativo, y en
cierta forma territorial, judicial y legislativa. Pero es el Estado unidad el que mantiene la
función legislativa básica con el fin de mantener la unidad del país. Hablando en estricto del
tema legislativo, éste compete al Congreso de la República, salvo en las materias que el
bloque de constitucionalidad demande para los gobiernos regionales y municipales.
Por más que la cláusula de residualidad no está expresamente reconocida en la
Constitución, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados. No obstante
esta aseveración, a partir del principio de unidad analizado, cabe señalar que las
competencias regionales sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la
Constitución y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo que no esté
señalado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central.

§2. El principio de subsidiariedad

49. El principio de cercanía para subsidiariedad, según el demandante

A partir del principio de subdiariedad, el demandante precisa que ésta asume que

“el proceso de descentralización debería tener en consideración que el manejo

eficiente de recursos del Estado debería partir de las entidades más idóneas
para ello, como en el caso del Gobierno Regional de Lima”70.

50. El interés nacional y la necesidad pública

El tema hidroenergético es uno que mayor trascendencia tiene en el mundo de hoy. Por tal
motivo, no es ilógico que se haya señalado en la ley:

“Declárase de interés nacional y necesidad pública la instalación y operación

de Plantas de Procesamiento de Gas Natural, de conformidad con la Ley Nº
28176”71,

tanto así que se ha permitido la modificación de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, en el

sentido que

ámbitos de aplicación en la reforma del Estado federal austríaco. Oñati, Instituto Vasco de
Administración Pública, 1999. p. 31
69
Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3.
70
Acápite III.4.15 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 53 del Expediente).
71
Artículo 1 de la Ley 28374.

138
 “mediante contrato-ley, el Estado podrá otorgar a las plantas de procesamiento
de gas natural, los beneficios que la presente Ley y sus normas reglamentarias
conceden”72.

51. El concepto de subsidiariedad

La subsidiariedad es un principio íntimamente ligado con el tema descentralizador, y
aplicable a la determinación correcta de competencias funcionales entre el órgano
nacional, regional o autonómico.
Sobre esta base, un principio institucional organizativo como es la subsidiariedad

“exige la atribución de competencias y responsabilidades públicas a las

autoridades más próximas a los ciudadanos, que se encuentren en condiciones
de ejercerlas, principio que enlaza de modo claro con la exigencia de que los
intereses colectivos de ámbito estrictamente local sean expresados por quienes
tienen legitimación para ello”73.

Sin embargo,

“el principio de subsidiariedad no siempre se encuentra inserto en el texto... se

trata muchas veces de orden doctrinario”74.

Por lo tanto, y de inicio, este principio tiene por objeto garantizar una toma de decisión lo
más cerca posible del ciudadano, comprobándose constantemente que la acción que debe
emprenderse a escala nacional se justifica en relación con las posibilidades que ofrece el
nivel regional o local.

52. La proporcionalidad en la determinación de subsidiariedad

No obstante estas nociones generales, la subsidariedad solamente tendrá validez
constitucional si está estrechamente vinculado a los principios de proporcionalidad y de
necesidad que suponen que la acción del Estado no debe exceder lo que es necesario
para lograr los objetivos de la Constitución.
Es decir, una materia solamente podrá ser asignada al gobierno más próximo a la sociedad
si a partir del análisis de la competencia discutida, esta concesión favorece realmente a la
población en un triple sentido:
- el propósito de la asignación debe ser congruente con los fines de la Constitución,
adecuándose la solución concreta a los principios básicos de la descentralización.
- la solución arribada debe ser la más efectiva y adecuada admisible, pues tal
prescindibilidad significa elegir entre las medidas posibles, la ‘más benigna’
- racionalmente, tal determinación de contenidos no debe afectar el funcionamiento de
alguno de los gobiernos existentes, por lo que se buscará la conveniencia
constitucional del resultado al cual se llegue.

53. Correlación entre subdiariedad y unidad

Como se ha venido señalando, la unidad estatal constituye el fundamento de la
organización y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido,
existe una redistribución funcional y territorial. Es así como se subordina el principio de
jerarquía normativa al de competencia: se reconoce la diversidad dentro de la
discrecionalidad.
A partir de un concepto como el de unidad estatal, se prevé una suerte de cláusula
residual, que en caso de duda razonable sobre la titularidad de la competencia, ésta se
determina a partir de un test de la competencia, la misma que será analizada infra, pero
que se debe establecer a partir del bloque de constitucionalidad (Vid. Acápite VI). Pero el
criterio básico relacionado con la unidad y las atribuciones nacionales, y su preferencia, es

72
Artículo 1 de la Ley 28176, Ley de Promoción de la Inversión en plantas de procesamiento de gas
natural.
73
BLASCO DÍAZ, José Luis. Ordenanza Municipal y ley. Madrid, Marcial Pons, 2001. p. 54.
74
DE OLIVEIRA BARACHO, José Alfredo. Princípio de subsidiariedade. Conceito e evolução. Río de
Janeiro, Forense, 1997. p. 31

139
 determinar si la materia es de interés general del Estado. Y esto es un elemento
trascendente en la resolución del presente proceso de inconstitucionalidad.
De todas formas,

“hay que tener presente que no se trata solamente de acerca el gobierno a los
administrados, con una descentralización puramente burocrática y
administrativa, sino que se trata de que los administrados puedan participar en
las funciones de gobierno”75.

54. Reversión de la subdiariedad por cercanía

Como se ha podido analizar, la subsidiariedad está en íntima relación con la mayor
cercanía del gobierno con la población. Sin embargo, esta normatividad varía de lógica,
cuando un interés mayor de la nación se encuentra involucrado en el caso concreto.
Por tanto, ¿puede una empresa privada realizar una actividad de interés nacional y
necesidad pública, que a la vez determine la calidad de una ley de carácter especial? La
respuesta no es absoluta.
Cuando el Estado es el que realiza una actividad o presta un servicio público es mucho
más fácil determinar la importancia estatal de su actividad. Es más, se presume esta
calidad. Sin embargo, cuando es una entidad privada quien actúa, por más trascendencia
que tenga su intervención, debe realizarse un estudio razonable de su diligencia a fin de
determinar si su actividad cumple o no con el carácter de ‘interés nacional y necesidad
pública’.
Para llegar a determinar una respuesta correcta, en la doctrina se ha venido señalando que

“no hay que confundir la organización de un servicio que normalmente se

somete al Derecho público (normalmente y no siempre, pues cabe utilizar
subrogatoriamente el Derecho privado) con su explotación, sometida al
Derecho privado. La actividad económica queda, por lo tanto, encuadrada
dentro de la actividad privada, con todas las consecuencias derivadas de
ello”76.

55. El papel de la empresa privadas en las plantas de gas licuado

Tal como ya lo ha expresado claramente este Colegiado supra, en este punto se debe
dejar de lado la abstracción de la ley, permitiéndose analizar un caso concreto, según lo
llegara a proponer la parte demandante77. Además se debe tomar cómo la Constitución es
una norma jurídico-política y en tal sentido debe procurar el desarrollo de la nación y su
bienestar general, al ser un fin primordial del Estado78.
Según la actividad que cumple en el desarrollo del país, la actividad de la empresa Perú
LNG, por más críticas que exista sobre su real solidez económica, es de interés nacional, y
se subroga en el lugar del Estado para cumplir con una actividad que es necesaria para
que el gas de Camisea pueda llegar a sus destinatarios reales: la población peruana.
No obstante lo señalado, el Gobierno Nacional debe tomar todas las providencias del caso
para asegurarse sobre la estabilidad financiera de la mencionada empresa, a fin de que la
nación no se vea perjudicada con una inversión inadecuada o desproporcionada con la
magnitud de la obra requerida, y que ha creado tanto interés en la población.

56. La finalidad de mantener la substancia del Estado

Pese a existir la subsidiariedad, se puede asumir que en un gobierno unitario existe una
presunción de competencia a favor del Gobierno Nacional, a diferencia de lo que sucede
en el Gobierno Federal, donde la presunción de la titularidad de las competencias reside en
los gobiernos de cada Estado federado.
El interés público nacional es la pauta que guía la relación entre unidad y subsidiariedad.
Es así que la cercanía como base de la subsidiariedad se revierte en el ámbito del interés

75
BLASCO DÍAZ, José Luis. Ordenanza Municipal y ley. p. 54.
76
GARCÍA-TREVIJANO FOS, J. A. Aspectos de la Administración Económica. En: Revista de la
Administración Pública. Madrid, N.° 12, 1953. p. 32.
77
Intervención del apoderado de los demandantes en la Audiencia del día 15 de febrero del 2005.
78
Sobre estos cometidos, tal como ya se ha expresado, revisar, artículo 44 de la Constitución.

140
 nacional, y esto es lo que se debe analizar para determinar la validez o no de una ley como
la 28374, que se autoproclama como seguidora de tal fin.

C. EL REPARTO DE COMPETENCIAS

57. La verdadera magnitud de los efectos de la ley

La unidad estatal y la descentralización están integradas en la Constitución y las leyes que
la desarrollan, permitiendo que la población sea la favorecida con miras al bienestar
general de la población. De esta forma,

“es la aplicación armónica de dichos principios la que permite al Estado cumplir

con uno de sus deberes primordiales; a saber, ‘la promoción del desarrollo
integral y equilibrado de la Nación’ (artículo 44° de la Constitución)”79.

Sin embargo, para el demandante

“sustentar la validez constitucional de una norma semejante como la

cuestionada, es generar implícitamente un retroceso en el proceso de
80
descentralización del país” .

Por tal motivo, sobre la base de los elementos expuestos supra, es posible analizar la
cuestión concreta de la ley siguiendo los principios que sustentan la Constitución.

§1. La distribución competencial

58. La competencia exclusiva de las regiones, según el demandante

Refiriéndose al caso concreto, el demandante propugna la tesis que la zona donde se
instalará la ‘Planta de Licuefacción de Gas Natural provenientes de los yacimientos de
Camisea’ corresponde al Gobierno Regional de Lima, puesto que éste

“tiene la competencia exclusiva de administrar y adjudicar los terrenos urbanos

y eriazos de administrar y adjudicar los terrenos urbanos de propiedad del
Estado, con excepción de aquellos de propiedad municipal ubicados en la
jurisdicción de la Municipalidad de Lima”81.

59. La ley cumple seis fines descentralizadores, según el demandado

Más allá del problema limítrofe entre Lima e Ica, a través de la ley materia de la
inconstitucionalidad, el demandante alega que ésta es correcta por los siguientes motivos:

“a) A nivel político, la Ley N.° 28374 garantiza la unidad y eficiencia del Estado
al establecer una adecuada relación entre los gobiernos regionales que
mantienen conflictos de límites y permite canalizar las disputas por cauces
institucionales, a fin de garantizar la formación de gobiernos regionales sólidos,
como lo quiere el inciso d) del artículo 6 de la Ley N.° 27783.
b) En el plano económico, permite la competitividad de las regiones al
garantizar la disposición de la infraestructura económica y social necesaria que
promuevan la inversión. Permite la potenciación del financiamiento regional al
conjurar una incertidumbre jurídica que impide la inversión a gran escala.
c) En el plano administrativo, ofrece soluciones destinadas a otorgar garantías
de los actos administrativos a fin de asegurar la provisión de los servicios
públicos, pues en virtud del principio de las competencias compartidas en
materia de energía e hidrocarburos, el gobierno nacional mantiene la
administración de los predios hasta que se dirime el conflicto limítrofe.
d) Es democrática, porque establece compensaciones extraordinarias para el
gobierno regional perjudicado, si una vez realizada la demarcación territorial, el

79
Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3.
80
Acápite III.4.16 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 54 del Expediente).
81
Acápite I.1.6.1 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 20 del Expediente).

141
 terreno en disputa no es ubica en su jurisdicción. También porque el dinero que
el gobierno nacional recibe por la venta de los terrenos que administra, son
transferidos al gobierno regional que por la delimitación territorial aparece como
propietaria de dichos terrenos, con lo cual se da estricto cumplimiento al inciso
j) del numeral 1 del artículo 10 de la Ley N.° 27867.
e) La ley contribuye al desarrollo integral y sostenible de regiones que tienen
problemas de límites.
f) La ley es equitativa, porque promociona la igualdad de acceso a las
oportunidades de los sectores sociales ubicados en los límites fronterizos entre
una región y otra”82.

60. La competencia territorial y funcional

Por tanto, se ha llegado a configurar la competencia sobre la base de atribuciones por el
tipo de función (competencia de función), por el tipo de materias atribuidas (competencia
ratione materiae) y por el ámbito de territorio (competencia territorial)83.
Entonces, sobre la base del doble juego de la regla de competencia, ésta existe
principalmente sobre la base de la ratione materiae y de la ratione territorii, lo cual motiva
aceptar que una competencia regional

“alcanza, en principio, hasta donde llega el territorio al que se extiende su

jurisdicción y qué se detiene, justamente, en la frontera de dicho territorio”84.

Cabe señalar que efectivamente la distribución de competencias supone respuestas

desiguales y variables según el tiempo y lugar, ya que,

“la vida económica y social, los factores militares y geográficos, todo ello influirá
en la determinación de cada arreglo en particular”85,

mas este tipo de consideraciones debe entenderse en sus justos límites. Ello, en la medida
que la definición constitucional de las competencias, al dejar abierta superposiciones e
interconexiones entre las distintas instancias de gobierno, toma una serie de pautas
jurídicas de interpretación, para evitar disfunciones en el desenvolvimiento del aparato
público.

61. El test de la competencia

Para determinar de manera correcta, qué competencia corresponde a cada órgano
constitucional, el intérprete debe remitirse a un test de la competencia86.
En primer lugar se debe analizar el principio de unidad, ya estudiado supra. Luego, se debe
pasar propiamente al análisis del principio de competencia. A partir de este último, se debe
utilizar tres fórmulas congruentes con la búsqueda de la certidumbre competencial, las
mismas que están relacionadas con la lista de materias (se refiere a la lista pormenorizada
explicada en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad) y las cláusulas generales
(está relacionada con el reparto de funciones generales entre los distintos órganos
constitucionales87):
- Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de
organismos constitucionales, ya sea de manera positiva (de manera directa) o negativa
(si se impide su delegación).

82
Acápite 3 de la contestación de la demanda (fs. 100, 101 del Expediente).
83
GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid, Tecnos, 2002. Tom. 1, pp.
321, 322.
84
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho
Administrativo. tom. 1, p. 276.
85
FRIEDRICH. Gobierno Constitucional y Democracia. Madrid, 1975. tom. I.
86
Sobre éste, MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas.
Madrid: Civitas, 1982. tom. I, pp. 318, ss.; PAREJO ALFONSO, Luciano. La prevalencia estatal sobre el
regional. Madrid, CEC, 1981, pp. 72, 73.
87
VIVER I PI-SUNYER, Carles. Materias competenciales y Tribunal Constitucional. La delimitación de
los ámbitos materiales de las competencias en la Jurisprudencia Constitucional. Barcelona, Ariel, 1989. p.
246.

142
 - Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de
atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobiernos,
actividad coherente con la noción de cooperación entre los organismos constitucionales
autónomos88.
- Competencias concurrentes: Son materias que dan lugar a que dos o más órganos
asuman funciones específicas comunes, existiendo una relación complementaria de
tutela y control normativo.

§2. Las competencias territoriales

62. El problema subsistente de la demarcación

El terreno materia de disputa definitivamente se encuentra en su territorio en virtud de lo
señalado por el ente central cuando explícitamente señala que debe establecerse

“como límite territorial definitivo entre la provincia de Chincha – departamento

de Ica y la provincia de Cañete – departamento de Lima la siguiente memoria
descriptiva, elaborado sobre la base de la carta nacional a escala 1/100,000
HOJAS: TUPE (26 L), CINCHA (27K), TANTARA (27L):
‘Línea que partiendo de la desembocadura de la Quebrada Topará en el
Océano Pacífico, en el punto de coordenada UTM (WGS 84): 8526742 Km.N y
365039 Km.E, sigue en dirección Nor Este aguas arriba por el cauce de la
Quebrada Topará hasta el Nor Este por línea de cumbre de los cerros Palta
rumi, cerro Mesa Rumi, cerro Cullcu Punta, cerro Chitiapunco, cerro Mallunca
culminando en la SEÑAL CERRO CHAVÍN (3806 M.S.N.M.) en el cerro
Mancohuilca’”89.

Sin embargo, la propuesta del Ejecutivo es simplemente eso: una propuesta. No pone fin a
un problema de demarcación territorial entre Lima e Ica, sino que se requiere de una
actividad parlamentaria final90.

63. Valor de la propuesta del Ejecutivo

Este Tribunal ha venido a señalar que el tema limítrofe entre Chincha y Cañete debe ser
resuelto en sede parlamentaria91, porque

“si bien es cierto que de las instrumentales presentadas en el presente proceso

no aparece que el tema de los límites en disputa haya sido, hasta la fecha,
definido con la suficiente claridad o precisión, lo que aparentemente justificaría
la necesidad de una redelimitación, no lo es menos que el procedimiento
seguido por la Municipalidad Provincial de Chincha, al aprobar la redelimitación
territorial del distrito de Grocio Prado mediante la Ordenanza cuestionada, no
es el señalado ni por la ley de la materia ni por su Reglamento, lo que en el
fondo patentiza que se ha tomado una decisión unilateral que, por la forma
como se ha producido, equivale a un exceso en el que no solo se termina
desconociendo las competencias de las autoridades administrativas, sino las
del propio Congreso, que es el que, finalmente, habrá de hacer suya la
correspondiente propuesta de redelimitación. En tales circunstancias, no cabe
interpretar la redelimitación producida como un procedimiento válido, sino como
un indebido recorte o restricción territorial opuesto a lo establecido por la
Constitución y a las normas de desarrollo expedidas conforme a ella”92.

88
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho
Administrativo. Madrid, Cívitas, 1981. tom. 1, pp. 267, ss.
89
Conclusiones del Informe Técnico N.° 001-2004-PCM/DNTDT, de la Dirección Nacional Técnica de
Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros, presentado como Anexo 1-E de la
demanda de inconstitucionalidad (fs. 80 del Expediente).
90
Proyecto de Ley N.° 10861-2003-PE, referido a la delimitación territorial de las Provincias de Chincha
y Cañete, presentado el 22 de junio del 2004.
91
Proyecto de Ley N.° 10861-2003-PE, referido a la delimitación territorial de las Provincias de Chincha
y Cañete, presentado el 22 de junio del 2004.
92
Sentencia del Expediente 007-2004-AI/TC, Municipalidad Provincial de Cañete – Región Lima, fund.

143
 Es decir, como lo señala el demandado,

“está claro que todas las atribuciones del Congreso contenidas en el artículo
102 son de naturaleza discrecional porque se trata de un poder del Estado y no
de una simple dependencia administrativa, sujeta a las propuestas del
Ejecutivo o de las Oficina de Cartografía dependiente de la Presidencia del
Consejo de Ministros”93.

64. Valor de la propuesta del Ejecutivo

Por lo tanto, es imprescindible que el Congreso defina con la mayor celeridad posible la
demarcación territorial, más aún si existen propuestas sobre la demarcación, reflejadas en
proyectos de ley sobre la materia.
Para evitar más confrontaciones entre las regiones, el Parlamento debe señalar qué
territorio corresponde a qué región y qué a la otra. De esta manera, el proceso
descentralizador del Perú seguirá su rumbo de manera correcta.

§3. Las competencias funcionales

65. Las competencias de cada nivel gubernamental

El legislador, inteligentemente, ha determinado que hasta que no se determine cualquier
tipo de conflicto territorial, no se puede paralizar el país, con una obra que requiere la
inversión correspondiente.
El tema del gas de Camisea necesita de la cooperación de todas las instituciones
intervinientes, por lo que era imprescindible que el proyecto no se paralice por una cuestión
territorial, tanto así que fue necesario que se diera una norma que tratara de decidir sobre
la materia funcional, hasta que no se decidiera el tema territorial. Para eso, debe
determinarse con claridad qué corresponde al Gobierno Nacional y qué a los Gobiernos
Regionales.

66. Las competencias del gobierno nacional

Si bien constitucionalmente no se ha establecido expresamente las competencias que les
corresponde al gobierno nacional dentro del proceso de descentralización, hay algunas que
pueden vislumbrarse a partir de las funciones de los poderes, o por determinación explícita
del constituyente, como puede ser el caso de la moneda94, el control del gasto95 y la
creación de tributos96. Esta falta de previsión de la Constitución puede ser hasta entendible
en el contexto centralista en que fue elaborada, pero es preocupante que este aspecto
(competencias exclusivas) no haya sido desarrollado hasta la actualidad.
Pese a ello, legalmente se han previsto cuáles son estas competencias, sin trastocar el
modelo constitucional existente. De esta forma,

“son competencias exclusivas del gobierno nacional: a) Diseño de políticas

nacionales y sectoriales. b) Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas Armadas.
c) Relaciones Exteriores. d) Orden Interno, policía nacional, de fronteras y de
prevención de delitos. e) Justicia. f) Moneda, Banca y Seguros. g) Tributación y

5.
Además, se ha señalado que “el hecho de que se juzgue indebida la actuación de la Municipalidad
demandada, no implica que los gobiernos locales carezcan de facultades para tomar decisiones en el
marco de sus competencias que contribuyan a la precisión de limites con relación a eventuales zonas o
territorios en disputa; pero en tales circunstancias no se puede, ni se debe, actuar al margen de los
procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico, pues con ello no se haría otra cosa que fomentar
la anarquía al interior del Estado. Lo dicho, por lo demás, no solo es válido para la Municipalidad
demandada, sino para cualquier otra corporación descentralizada que, so pretexto de su facultad
normativa, emita disposiciones que, de manera unilateral, desconozcan los procedimientos y
competencias determinadas debidamente” [fund. 6].
93
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 99 del Expediente).
94
Artículo 83 de la Constitución.
95
Artículo 81 de la Constitución.
96
Artículo 74 de la Constitución.

144
 endeudamiento público nacional. h) Régimen de comercio y aranceles. i)
Regulación y gestión de la marina mercante y la aviación comercial. j)
Regulación de los servicios públicos de su responsabilidad. k) Regulación y
gestión de la Infraestructura pública de carácter y alcance nacional. I) Otras
que señale la ley, conforme a la Constitución Política del Estado”97.

De otro lado, se ha configurado que

“las competencias compartidas del gobierno nacional se rigen por la Ley

Orgánica del Poder Ejecutivo y las Leyes específicas de organización y
funciones de los distintos sectores que lo conforman”98.

En este marco, deben encuadrarse las funciones asumidas por el Gobierno Nacional, así
sea de manera provisional, para la dación de la Ley 28374.

67. Las competencias del gobierno regional

A partir de la reforma constitucional, se les han asignado genéricamente diversos temas, y
se le asigna a los gobiernos regionales la posibilidad de su promoción y regulación, aunque
es recientemente cuando se ha desarrollado con amplitud por medio de ley cada uno de
ellos:

“Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,

pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería,
vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a
ley”99.

En el ámbito legal, se ha terminado yendo más lejos, al separarse su tipo de competencias.

Es así como se ha considerado como exclusivas las siguientes:

“a) Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas

socioeconómicos correspondientes. b) Formular y aprobar el plan de desarrollo
regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su región. c)
Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional conforme a la
Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes anuales de Presupuesto.
d) Promover y ejecutar las inversiones públicas de ámbito regional en
proyectos de infraestructura vial, energética, de comunicaciones y de servicios
básicos de ámbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad,
oportunidades de inversión privada, dinamizar mercados y rentabilizar
actividades. e) Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas,
corredores económicos y de ciudades intermedias. f) Promover la formación de
empresas y unidades económicas regionales para concertar sistemas
productivos y de servicios. g) Facilitar los procesos orientados a los mercados
internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad
forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades. h)
Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo. i)
Concretar alianzas y acuerdos con otras regiones para el fomento del
desarrollo económico, social y ambiental. j) Administrar y adjudicar los terrenos
urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de
los terrenos de propiedad municipal. k) Organizar y aprobar los expedientes
técnicos sobre acciones de demarcación territorial en su jurisdicción, conforme
a la ley de la materia. I) Promover la modernización de la pequeña y mediana
empresa regional, articuladas con las tareas de educación, empleo y a la
actualización e innovación tecnológica. m) Dictar las normas sobre los asuntos

97
Artículo 26.1 de la Ley de Bases de la Descentralización.
98
Artículo 27.1 de la Ley de Bases de la Descentralización. Además, “el gobierno nacional transfiere las
competencias y funciones sectoriales a los gobiernos regionales y locales, en la forma y plazos
establecidos en la presente Ley” [artículo 27.2]
99
Artículo 192 inciso 7 de la Constitución, desarrollados desde los artículos 47 al 64 de la Ley de Bases
de la Descentralización.

145
 y materias de su responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas
correspondientes. n) Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de
biodiversidad. o) Otras que se le señale por ley expresa”100.

Frente a las competencias exclusivas de las regiones, se considera que son de índole
compartido, tanto con el gobierno nacional como con el local, las siguientes:

“a) Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria,

secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad
orientados a potenciar la formación para el desarrollo. b) Salud pública. c)
Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su
ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria,
comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones
y medio ambiente. d) Gestión sostenible de los recursos naturales y
mejoramiento de la calidad ambiental. e) Preservación y administración de las
reservas y áreas naturales protegidas regionales. f) Difusión de la cultura y
potenciación de todas las instituciones artísticas y culturales regionales. g)
Competitividad regional y la promoción de empleo productivo en todos los
niveles, concertando los recursos públicos y privados. h) Participación
ciudadana, alentando la concertación entre los intereses públicos y privados en
todos los niveles. i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley”101.

Como se observa, las funciones confusas entregadas a los gobiernos regionales deben ser
interpretadas en su verdadera dimensión para entender la supuesta afectación
competencial que ha sufrido el Gobierno Regional de Lima.

68. Las relaciones de los gobiernos

Son varias las formas en que el gobierno nacional va a mantener el contacto con los
gobiernos regionales y locales, lo cual es muy importante para el impulso de estos últimos.
Un tema importante dentro de este nivel está dado a partir de la función que se le ha
dotado a la Contraloría de la República, como parte del Sistema Nacional de Control y
como organismo supervisor del gasto de las regiones y municipalidades102, aparte de los
propios órganos que estos gobiernos tengan para dicho efecto103. Asimismo, el Tribunal
Constitucional deberá funcionar como el organismo encargado de resolver los conflictos de
competencia, al ser ésta una de sus labores constitucionales104. Se ha establecido también
que será el Consejo Nacional de Descentralización -CND-, el responsable directo de todas
las acciones y transferencias, para cuyo efecto hace las evaluaciones correspondientes y
coordina su ejecución con los respectivos sectores del Poder Ejecutivo. Dependerá de la
Presidencia del Consejo de Ministros105.
En el caso de los gobiernos regionales, éstos estarán en constante relación con el nacional
y los locales. Así, estará en coordinación con las municipalidades; colaborará
bilateralmente con los otros gobiernos (en un triple sentido: intercambio informativo,
creación de organismos mixtos y conferencia permanente entre sí); tendrá el aval del
gobierno nacional para los préstamos106; y, sus políticas tendrán que estar en armonía con
las nacionales y las locales. Pero además de estas relaciones, también estará muy cerca
de la sociedad civil, y ello se dará a través de dos instancias: su participación para elaborar
el Plan de Desarrollo Regional y su integración en el Consejo de Coordinación Regional107.

69. La función de administrar bienes de terrenos destinados a una materia de gas

natural

100
Artículo 35 de la Ley de Bases de Descentralización.
101
Artículo 36 de la Ley de Bases de Descentralización.
102
Artículo 21 de la Ley de Bases de Descentralización.
103
Artículo 199 de la Constitución.
104
Artículo 200 inciso 3 de la Constitución.
105
Artículo 23 de la Ley de Bases de Descentralización.
106
Artículo 5 apartado d de la Ley de Bases de Descentralización: sólo pueden asumir endeudamiento
público externo, emitir bonos y titulizar cuentas, con el aval o garantía del Estado.
107
Temas desarrollados en el artículo 192 inciso 2 de la Constitución.

146
 Constitucionalmente se ha señalado que cuando una región quisiera asumir funciones de
índole privativa, es necesario que lo haga

“en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo”, es

decir, pueda ejercer “atribuciones inherentes a su función”108.

Entonces, si se le asignan competencias exclusivas, éstas deben estar en relación directa

con su función y debería ceder para permitir el impulso de planes y políticas de desarrollo
nacionales. Así, por más que se haya reconocido como competencia exclusiva

“administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado

en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal”109.

Sin embargo, exclusividad no significa exclusión. Esta facultad no es excluyente, puesto

que sobre el mismo tema pueden asignarse funciones concurrentes. Tan cierto es este
tema que la propia Ley Orgánica de la Descentralización señala que es una competencia
compartida de las regiones con el gobierno nacional la siguiente:

“promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en

110
su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores..., energía, hidrocarburos” .

Por tanto, la ley 28734 sólo se encuentra regulando esta competencia compartida,
incluyendo además el rol que le competen a las municipalidades, tal como se verá infra,
más aún si se toma en cuenta la importancia transversal que tiene la construcción de
plantas relacionada con el tema de la construcción de la planta.

70. El interés nacional de la construcción de la planta

Tratando de definir el concepto de interés nacional, este Colegiado a propósito de buscar
entender el carácter de los decretos de urgencia, ha señalado que el interés nacional
justifica la aplicación en medidas concretas.

“Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no
pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el
contrario, deben alcanzar a toda la comunidad”111.

De otro lado, como bien se ha señalado para el caso del planeamiento y gestión de
acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, el Estado debe garantizar con respecto a
la distribución territorial:

“a. La ocupación racional y sostenible del territorio.

b. La armonía entre el ejercicio del derecho de propiedad y el interés social.
c. La coordinación de los diferentes niveles de gobierno nacional, regional y
local para facilitar la participación del sector privado.
d. La distribución equitativa de los beneficios y cargas que se deriven del uso
del suelo.
e. La seguridad y estabilidad jurídica para la inversión inmobiliaria”112.

71. El interés nacional de la construcción de la planta

Es por ello, que tomando en consideración tal carácter, es decir, el alcance amplio de la
construcción de la planta de licuefacción, no sólo habría un beneficio para las poblaciones
de una región u otra, sino que es todo el país que se beneficia, y no sólo Lima o Ica. El

108
Artículo 192 párrafo inicial e inciso 10 de la Constitución.
109
Artículo 35 inciso j de la Ley de Bases de Descentralización y artículo 10 punto 1 acápite j de la Ley
Orgánica de Regiones.
110
Artículo 10 punto 2 acápite c de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
111
Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 60.d.
112
Artículo 1 del Decreto Supremo 027-2003-VIVIENDA, Reglamento de Acondicionamiento Territorial
y Desarrollo Urbano.

147
 desarrollo del país requiere el concurso de todas las instituciones, y hacia eso apunta la
ley.
De esta forma queda claramente establecida la funcionalidad que la ley cumple para el
desarrollo del país, especialmente para promover una verdadera inversión estatal. Así,
como ya se ha venido señalando, cuando la Constitución establece que

“son deberes primordiales del Estado... promover el desarrollo integral y

equilibrado de la nación”113,

entonces se debe asentar el claro nivel de actuación del Gobierno Nacional para asegurar
el cumplimiento de sus funciones, como por ejemplo, permitir que el gas llegue a toda la
población. En este sentido,

“el Estado asegura la prestación de servicios públicos básicos promoviendo la

participación del sector privado, a fin de mejorar la calidad de los servicios”114.

§4. Las competencias accesorias

72. Determinación competencial accesoria a través de la ley

Adicionalmente, ha sido interesante que exista un tratamiento específico a través de la
propia Ley 28374, de dos materias que complementan el sentido del cuestionado artículo 2.
Uno es el tema de la distribución de recurso y otro es el reconocimiento de la actuación
municipal en las funciones que le competen.

73. Distribución de recursos como afectación de la autonomía regional, según el

demandante
El demandante concluye su análisis precisando que

“la aparente ‘distribución de funciones’ a favor del Gobierno Nacional es

inconstitucional porque afecta la autonomía de los Gobiernos Regionales en la
administración de los bienes de titularidad del Estado dentro de su jurisdicción,
conforme lo establecen las normas constitucionales mencionadas, así como las
normas de desarrollo constitucional”115.

74. Compensación económica

Es más, en la propia ley materia de inconstitucionalidad, se precisa que

“Autorízase al Ministerio de Economía y Finanzas a otorgar una compensación

económica extraordinaria, por una sola vez, a favor de la Región en la que,
legalizada la demarcación territorial, no se ubiquen los terrenos en disputa.
Dicha compensación, en ningún caso, podrá exceder del cincuenta por ciento
(50%) de los ingresos que se hubiesen percibido por la venta a terceros de los
predios ubicados en la zona de conflicto”116.

75. Libre iniciativa privada y pagos

Partiendo de la existencia de un modelo de economía social de mercado, se ha reconocido
el principio de la iniciativa privada como la que desea ser ejercida por la empresa
constructora. Por tanto, a través de la ley materia de inconstitucionalidad, debe también
reconocerse los límites que este derecho tiene impuesto.
Ya este Tribunal ha señalado que

“la iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los

intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados
por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por
la Constitución, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia.

113
Artículo 44 de la Constitución.
114
Artículo 11 del Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada.
115
Acápite III.4.21 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 57 del Expediente).
116
Artículo 3 de la Ley 28374.

148
 Empero, con el mismo énfasis debe precisarse que dicho ordenamiento
protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes públicos, respecto
de lo que se considera como ‘privativo’ de la autodeterminación de los
particulares”117.

76. El reconocimiento expreso de las competencias municipales

De lo expresado en los puntos anteriores de esta sentencia, la discusión sobre la
administración y adjudicación de terrenos sí compromete seriamente la inversión privada, y
por lo tanto la limitación al alcance de la competencia regional sí amerita al estar en
contraposición con una explotación minera de interés nacional la actuación del Gobierno
Nacional. Sin embargo, en el tema de las competencias municipales no existe duda alguna.
Según la Constitución, los gobiernos locales son competentes para

“crear, modificar y suprimir... licencias... municipales, conforme a ley”118.

Entonces, en el caso del presente proceso, cuando la ley señala que

“en tanto se resuelva el conflicto limítrofe, se procederá conforme a lo

dispuesto por la Decimotercera Disposición Complementaria de la Ley
Orgánica de Municipalidades. Para tal efecto, se reputarán como válidos todos
los certificados, autorizaciones, licencias, permisos y similares, así como los
procedimientos administrativos, que por razón de su actividad industrial,
comercial, de servicios u otra hayan sido obtenidos o seguidos ante el
municipio de la jurisdicción a la que corresponda el predio según su inscripción
en los Registros Públicos. En el caso de los procedimientos administrativos, a
partir del año siguiente a aquél en que se defina el conflicto de límites se
deberá seguir el procedimiento correspondiente ante el municipio a cuya
jurisdicción se haya atribuido el predio”119,

lo único que se está desarrollando y reconociendo es una competencia claramente

establecida, independientemente que, como han aceptado las partes del proceso, los
terrenos en el caso específico de Chincha y Cañete están inscritos en la Oficina Registral
de esta última.

D. LA VALIDEZ FORMAL DE LA LEY

77. La corrección del proceso legislativo

Tomando en cuenta que existe una cuádruple obligación estatal para legislar (negocial o de
declaración de voluntad, aplicativo de la ley para solucionar conflictos, reglamentario y
legislativo en el sentido constitucional), este Colegiado considera que

“el deber de legislar consiste en la atribución de dictar normas que permitan

hacer cumplir, respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarquía”120.

Justamente en este marco, para el demandante, la ley emitida debe haber sido elaborada
con todas las formalidades básicas para que su contenido no sea materia de control
jurisdiccional. Por tanto, no puede contener

“privilegios y estatutos de carácter personal”, pues deben “responder al interés

común y tener un carácter erga omnes”121.

117
Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, fund. 18 (se parte que “toda persona natural o jurídica
tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su
preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio
económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material” [fund. 17]).
118
Artículo 195 inciso 4 de la Constitución.
119
Artículo 4 de la Ley 28374.
120
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 5.
121
Acápite III.4.4 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente).

149
 §1. La necesidad de su carácter general

78. La ley ha sido elaborada con un fin subjetivo, según el demandante

Sabiendo que según la Norma Fundamental, la ley no puede ser expedida por la diferencia
de las personas, el demandante alega que

“la norma en cuestión vulnera dicho parámetro constitucional debido a que ha

sido expedida a efectos de perjudicar específicamente al Gobierno Regional de
Lima, ya que a pesar de su carácter ‘general’ el objeto de la norma es enervar
una competencia constitucional específica a favor de ella, conforme lo
establece el Art. 192° de la Constitución Política del Estado. En otros términos,
el objeto de la norma es dirigido a una persona particular: El Gobierno Regional
de Lima”122.

79. Sí se pueden dar leyes especiales, según el demandado

Partiendo que el proyecto de ley de demarcación territorial es un ejercicio regular de las
potestades legislativas del Congreso, concluye el demandado que

“la supuesta inconstitucionalidad de la ley por violación del artículo 103 de la

Constitución tampoco puede estimarse, ya que la Constitución permite la
aprobación de leyes especiales cuando así lo exige la naturaleza de las
cosas”123.

Añade el demandado que

“no debe olvidarse que la Ley N.° 28374 fue aprobada frente a situaciones de
hecho objetivas, que obstaculizaban y ponían en riesgo el proceso de
descentralización y sus objetivos, como son el garantizar las inversiones, el
orden público, la seguridad y la consecución pacífica y armónica de la
descentralización”124.

80. La ley según la Constitución

Una ley para que tenga validez requiere de dos condiciones125: que sea accesible y
previsible. Por la accesibilidad, el individuo debería conocer que los supuestos de la norma
le son aplicables. Por la previsibilidad, las normas legales deberán estar prescritas con la
conveniente precisión como para que se adopte una conducta adecuada a las mismas y
prever los efectos de su transgresión, pues “toda la legislación nacional y para todas las
normas jurídicas de cualquier naturaleza, incluyendo disposiciones constitucionales”126.
Congruente con estos elementos, la ley había asumido la generalidad como atributo
esencial. Sin embargo, esta propiedad propia del Estado liberal, se ha visto transformado
dentro de un Estado social, según se analizará infra.

81. La generalidad de las normas

Este Tribunal ya ha venido determinando cómo debe entenderse el concepto de la
generalidad de las leyes. Partiendo de que

“pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las

cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas”127,

122
Acápite III.4.5 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente).
123
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 99 del Expediente).
124
Acápite 4 punto 5 de la contestación de la demanda (fs. 102 del Expediente).
125
Subdivisión planteada por la CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión
Consultiva OC-5/85, Colegiación Obligatoria de Periodistas. párr. 39. Además, TRIBUNAL EUROPEO
DE DERECHOS HUMANOS, Sentencias Kruslin (A 176-A, 29, 1990) y Huvig (A 176-B, 28, 1990).
126
CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Propuesta de modificación a la Constitución
Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de
1984. Serie A, N.° 4, párr. 14.
127
Artículo 103 de la Constitución.

150
 este Colegiado ha venido a determinar que el término ‘cosa’ significa todo elemento
vinculado a la juridicidad, es decir es inmanente pero real, y objetivo pero intrínsecamente
vinculado a las relaciones interpersonales, por lo que el dinamismo de su ‘naturaleza’ surge
desde su contenido o sustancia y se proyecta hacia su finalidad. En tal sentido, la norma
constitucional

“no hace sino reclamar la razonabilidad objetiva que debe fundamentar toda
ley, incluso, desde luego, las leyes especiales. Respetando el criterio de
razonabilidad legal, el Estado queda facultado para desvincular a la ley de su
vocación por la generalidad y hacerla ingresar en una necesaria y razonable
singularidad. Necesaria, porque está llamada a recomponer un orden social
que tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento
objetivo, a saber, la naturaleza de las cosas”128.

Es así como toda ley

“considera a la generalidad de manera directa como una exigencia para la

consecución de determinados objetivos, y que por eso puede llamarse
finalista...: de un lado (donde se puede ver el argumento técnico), en una
concepción mecanicista del Estado como un equilibrio entre poderes que
desarrollan funciones distintas por naturaleza, de manera que la generalidad es
el atributo que conviene a la ‘naturaleza’ de la función legislativa, y de otro, en
el objetivo que con ello se pretende (y donde se advierte con claridad el
argumento finalista) como es el de garantizar el estatuto de libertad y seguridad
de los ciudadanos”129.

A propósito de tal argumentación, se ha considerado como elemento esencial de una ley el

reconocimiento del ‘principio de generalidad’130.

82. Proscripción de leyes dadas según la diferencia de las personas

Constitucionalmente, también se prevé que no pueden expedirse leyes fundamentadas en
la diferencia de las personas. Éste es el argumento utilizado por el demandante para
señalar que con la Ley 28374 afecta los intereses del Gobierno Regional de Lima.
Para el Tribunal Constitucional, esta norma debe ser analizada con relación el derecho a la
igualdad131. A partir de tal sistematización,

“el principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una

vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La
vinculación negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia de este
Colegiado respecto de la exigencia de “tratar igual a los que son iguales” y
“distinto a los que son distintos”, de forma tal que la ley, como regla general,
tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando
proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser
generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Sin embargo,
enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente
liberal, supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a
un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado,
de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al
principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe
reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos
fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones
de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de

128
Sentencia de los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios de Notarios de los
distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa, fund. 8.
129
DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Madrid, Trotta, 2000. pp. 48, 49.
130
Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 60.d.
131
Artículo 2 inciso 2 de la Constitución.

151
 las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las
aspiraciones constitucionales”132.

Es más, según este Colegiado

“es por ello que la inconstitucionalidad de una disposición con carácter especial
no se deduce de su condición de norma sui géneris, es decir, porque regule
una situación específica, sino de su contenido discriminatorio o no”133.

83. Aplicación general relativa

En algunos supuestos, el principio básico de generalidad se ve sobrepasado por la
concreción de supuestos específicos. Es decir,

“al configurarse las sociedades actuales como no concurrenciales, de un lado,

y heterogéneas, de otro, desaparezcan los supuestos justificadores de la
generalidad, mientras aparecen los justificadores de la singularidad como son
que las exigencias intervencionistas del Estado social la demandan como
necesidad técnica de la intervención concreta y como necesidad política de
legitimación democrática”134.

No es exacto que se deba aplicar en el momento que se da la norma a diversos casos. Lo

que se exige es que sea susceptible de ser aplicada en otros casos.
Al respecto, el propio demandante se ha podido responder una inquietud:

“¿Qué otro supuesto de conflicto territorial para la instalación de Gas Natural

existe en la actualidad? Ninguno, salvo el mencionado... entre la Región Lima
(Provincia de Cañete) y la Región Ica (Provincia de Chincha), donde el
supuesto conflicto se ha dirimido a favor del primero. Es evidente que la norma
en cuestión ha sido expedida para perjudicar exclusivamente a la Región Lima
que el recurrente gobierna, con la finalidad del Gobierno Nacional”135.

84. El acuerdo previo

Como validez de la importancia de un tema como éste, se realizó un Acta de Acuerdo
suscrita por los presidentes de los Gobiernos Regionales de Lima e Ica, además de los
alcaldes involucrados, bajo el auspicio del Congreso de la República, en el cual se
determinó lo siguiente:

“La comisión de Pro Inversión propondrá un proyecto de ley de alcance general

que permita una solución frente a posibles impases que surjan respecto a
predios ubicados en zonas cuya jurisdicción sea reclamada por más de un
gobierno regional.
El otorgamiento de licencias y pago de derechos que corresponda será
efectuado conforme a lo dispuesto por la Ley Orgánica de Municipalidades y
demás normas sobre la materia.
El proyecto de ley, en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas
contemplará disposiciones autoritativas específicas que posibiliten la dación de
una compensación económica extraordinaria, por única vez, a la región en la
que, legalizada la demarcación territorial, no se ubiquen los terrenos en los que
se construirá la planta.
En tal sentido, una vez resuelto el problema limítrofe, el gobierno nacional
deberá transferir al gobierno regional donde se ubiquen los terrenos en los que
se construirá la planta, igual a los ingresos que hubiera percibido por la venta
de aquellos.

132
Sentencia de los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios de Notarios de los
distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa, fund. 11.
133
Sentencia del Expediente 031-2004-AI/TC, Máximo Yauri Salazar y más de cinco mil ciudadanos,
fund. 7.
134
DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Madrid, Trotta, 2000. p. 56.
135
Acápite III.4.7 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 47 del Expediente).

152
 La Empresa Perú LNG se compromete a que los puestos de trabajo no
calificados se concederán equitativamente en forma prioritaria a los ciudadanos
de las provincias de Cañete y Chincha, para lo cual abrirá en cada ciudad,
oficinas de contratación de personal.
Para tal efecto, la empresa promoverá programas de capacitación laboral en
dichas circunscripciones”136.

85. El carácter especial de la ley plenamente justificado

Tomando en consideración el carácter de interés nacional de la ley, es innegable que más
allá de lo específico del carácter de una ley como la 28374 es innegable que no existe
discriminación alguna a través de su desarrollo.
Lo que más se puede ver es que se está tratando de solucionar razonablemente un
problema real y concreto, de mucha significación para el país, y que necesitaba de una ley
para poder ser solucionado. Es más, el ámbito de la ley no se agota en un caso específico,
sino que tiene la virtud de poderse aplicar a diversas situaciones limítrofes que sucedan en
el futuro.

§3. El órgano competente

86. No se debía legislar sobre esta materia, según el demandante

Como parte de su autonomía, las regiones no pueden ser dejadas de lado para tratar sobre
su autonomía. Por tal razón, para el demandante se debe tomar en cuenta lo que se señala
en doctrina sobre que

“en orden a la gestión de sus respectivos intereses, deben establecerse

núcleos básicos competenciales y de recursos de cada ente territorial
(nacional, regional y local, dentro de éste, provincial y distrital) inamovibles por
el legislador ordinario”137.

87. Existencia de unidad legislativa, según el demandado

Frente a lo expuesto por el demandante, y partiendo de la definición del Estado unitario, el
demandado alega que

“esta forma estatal se rige por una sola Constitución pero también por un único
centro de decisión con fuerza normativa: el Congreso de la República cuyas
leyes valen, rigen y son de cumplimiento obligatorio en todo el territorio de la
República”138.

De esta forma, la materia del presente caso se sustenta en lo siguiente:

“se trata de un supuesto conflicto entre dos leyes -la orgánica de gobiernos
regionales y la que es materia de la presente acción de inconstitucionalidad-;
aparente conflicto que en nuestro sistema constitucional se resuelve no sólo
mediante la aplicación del principio ya anotado (Ley posterior modifica a la
anterior), sino además en beneficio del Poder Legislativo, ya que éste es el
encargado por la Constitución de diseñar, la marcha del proceso de
descentralización”139.

88. La solución a las antinomias normativas

136
Acta de Acuerdo que suscriben los Gobiernos Regionales de Lima e Ica y los Concejos Provinciales de
Cañete y Chincha para viabilizar la instalación de la Planta de Gas Natural Licuado para el Proyecto
Camisea, ante la Comisión de Pro Inversión del Congreso, firmado el 6 de octubre de 2004, por el
Presidente y tres miembros de la Comisión Especial Pro Inversión, el Presidente Regional de Lima
Provincias, el Presidente Regional de Ica, la Alcaldesa Provincial de Cañete, el Alcalde Provincial de
Chincha y el representante de Perú LNG, presentado como Anexo 1-F de la demanda de
inconstitucionalidad (fs. 83 del Expediente).
137
Acápite III.4.15 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 53 del Expediente).
138
Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93 del Expediente).
139
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 98 del Expediente).

153
 Partiendo de la existencia de una unidad normativa y la coherencia que la rige, se puede
señalar que ésta puede verse afectada por la aparición de ciertas antinomias, las mismas
que son generadas por la existencia de dos normas que simultáneamente plantean
consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento, como
puede ser en el caso concreto las normas generales sobre descentralización y la ley
materia de la inconstitucionalidad.
Para este Colegiado, la antinomia caracterizada por un ‘síndrome de incompatibilidad’, se
acredita en los diversos presupuestos:
“- Que las normas afectadas por el ‘síndrome de incompatibilidad’ pertenezcan
a un mismo orden jurídico; o que encontrándose adscritas a órdenes distintos,
empero, estén sujetas a relaciones de coordinación o subordinación (tal el caso
de una norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional
público).
- Que las normas afectadas por el ‘síndrome de incompatibilidad’ tengan el
mismo ámbito de validez (temporal, espacial, personal o material). El ámbito
temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las normas.
El ámbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local,
regional, nacional o supranacional). El ámbito personal se refiere a los status,
roles y situaciones jurídicas que las normas asignan a los individuos. Tales los
casos de nacionales o extranjeros; ciudadanos y pobladores del Estado; civiles
y militares, funcionarios, servidores, usuarios, consumidores, vecinos; etc. El
ámbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al destinatario
de la norma.
- Que las normas afectadas por el ‘síndrome de incompatibilidad’ pertenezcan,
en principio, a la misma categoría normativa; es decir, que tengan homóloga
140
equivalencia jerárquica” .

89. La competencia legislativa

Para determinar a quién le corresponde legislar sobre materias de descentralización, se ha
dicho de manera muy clara y categórica que

“es al legislador postconstitucional a quien corresponde establecer lo que se

entiende por bases de la materia, delimitando así lo que es competencia estatal
y definiendo al mismo tiempo el punto de partida y el límite a partir del cual” las
regiones pueden ejercer su desarrollo normativo141.

Entonces, correspondería al Congreso de la República, el desarrollo de un ámbito como el

presente en la ley sujeta a control por ser el tema de interés nacional y necesidad pública.
El límite de las competencias regionales se justificaría sobre la base del desarrollo de la
nación.

90. La progresividad en el proceso descentralizador

Tomando en consideración que la descentralización es un proceso permanente del Estado,
el demandante entiende que para que sea efectivo

“es necesario que existan gobiernos locales y regionales con autonomía de

decisión en las competencias que les asignen la Constitución y las normas
legislativas diversas”142.

En el esquema descentralizador, el objetivo final de esta redefinición gubernamental será

la creación de gobiernos intermedios realmente sólidos entre el nacional y la población.
Por ello, se ha buscado dotarles a las regiones y a los municipios de autonomía, con un

140
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 4 (por lo tanto “puede
definirse la antinomia como aquella situación en que dos normas pertenecientes al mismo orden jurídico y
con la misma jerarquía normativa, son incompatibles entre sí, debido a que tienen el mismo ámbito de
validez”).
141
PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 161.
142
Acápite III.4.12 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 51 del Expediente).

154
 territorio, población y gobierno propios, a la vez de presentarse sin relación jerárquica
alguna con el nacional.
La descentralización en el país para que se pueda efectivizar ha de considerar aspectos
no sólo de índole jurídico, sino también otros de contenido político, social y económico,
constituyéndose de esta manera en un proyecto complejo y dificultoso, calculándose su
duración entre quince y veinte años. Por ello, ha sido presentado como una política
permanente del Estado que busca el desarrollo integral del país143. Siguiendo el hilo
conductor de la gradualidad, se ha establecido que se ejecutará en forma progresiva y
ordenada sobre la base de cuatro etapas de desarrollo y una preliminar. En la preparatoria
se dieron las normas necesarias; en la primera se realizó la instalación y la organización
de los nuevos gobiernos; en la segunda se está intentando la consolidación del proceso de
regionalización; en la tercera se buscará la transferencia inicial y recepción de
competencias sectoriales; y en la última se completará el traspaso funcional.
Una cosa adicional sobre el tema de la progresividad. Este término no significa
necesariamente pasar siempre competencias a los gobiernos regionales. Significa, y acá
se debe retomar la unidad estatal, que el Gobierno Nacional debe regular la fórmula
utilizada para el desarrollo correcto de la descentralización. Si es necesario poner orden,
lo debe hacer, y siempre con un criterio de razonabilidad y racionalidad que justifique su
decisión.

91. La unidad legislativa

A entender de este Colegiado, la unidad del Estado permite

“la existencia de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por ende,
presume una relación armónica entre las normas que lo conforman.
Ello es así por la necesaria e imprescindible compenetración, compatibilidad y
conexión axiológica, ideológica y lógica entre los deberes y derechos
asignados, además de las competencias y responsabilidades establecidas en
el plano genérico de las normas de un orden jurídico.
Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la
existencia de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar
objeto, prescriben soluciones incompatibles entre sí, de modo tal que el
cumplimiento o aplicación de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya
que la aplicación simultánea de ambas resulta imposible”144.

92. El principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo

Este principio reconocido expresamente por el Tribunal Constitucional, gracias a la
deducción lógica de la estructura de jerarquía funcional operante en cada organismo
público, debe ser entendido de manera correcta como

“que a falta de una asignación específica de competencia, prima la norma

producida por el funcionario u órgano funcional de rango superior. Se aplica
preferentemente al interior de un organismo público”145.

93. La autonomía regional como límite legislativo

Este Colegiado considera conveniente asimilar la autonomía regional con la municipal a la
hora de considerarla como un límite del proceso legislativo, razón por la cual, debe
asimilarse al caso regional a la definición dada para el caso de los gobiernos locales, en el
que se consideró su autonomía como una

“garantía institucional que, por su propia naturaleza, impide que el legislador

pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla, protegiendo a la
institución edil de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la

143
Artículo 188 de la Constitución.
144
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, fund. 4.
145
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 6.d.

155
 función legislativa, y su objeto es asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus
rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de forma tal que la
conviertan en impracticable o irreconocible”146.

Entonces, si bien la autonomía regional es un límite para legislar, en el caso de la presente

ley sujeta a control de constitucionalidad, no se afecta en nada tal autonomía. Es más, se
posibilita que existan bienes que se reviertan a su favor en el futuro. La intervención
legislativa central sigue coadyuvando el desarrollo de las regiones.

§3. La calidad de leyes orgánicas

94. La modificación de la ley orgánica, según el demandado

Sobre la base del principio que la ley posterior modifica la anterior, el demandado
considera pertinente señalar que

“la ley que es materia de la presente acción de inconstitucionalidad es una ley

orgánica posterior, que no puede ser obviada y que resulta objetivamente
razonable”147.

95. La presente ley no es orgánica, según el demandante

Frente a eso, el demandante asevera que

“no se entiende cómo el Congreso puede señalar a través de su representante

que ésta sea una ley orgánica. Si alguien pudiera pensar que ésta es una ley
orgánica porque se aprobó con más de 81 votos no es el caso. Una ley
148
orgánica tiene que ser tramitada y procesada como tal” .

Por más que el tema no fue desarrollado por el demandante en su demanda, y más bien
fue introducido al debate por el demandado, es obligación del Tribunal analizar la cuestión
de validez formal de la ley materia de cuestionamiento.

96. La modificación de la ley orgánica, según el demandado

Constitucionalmente, se ha previsto que a través de las leyes orgánicas

“se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado

previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya
regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución”149.

Es decir, una ley orgánica es

“una institución a la que el constituyente... le ha asignado una posición central

en el desarrollo de la Constitución, previendo un considerable número de tales
leyes para regular muy diversas materias”150.

97. El proceso legislativo en las leyes orgánicas

Tal como lo señala la propia Constitución,

“los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley”151.

Sin embargo, esta formulación genérica cuenta con una cláusula de excepción, la misma
que se puede observar tanto cuando se prescribe que

146
Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC, Municipalidad Provincial de Santa, fund. 7.
147
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 97 del Expediente).
148
Intervención del abogado del demandante, Audiencia del 15 de febrero del 2005.
149
Artículo 106 de la Constitución.
150
PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 55.
151
Artículo 106 de la Constitución, sobre la base de su consideración como ley de carácter general
[artículo 72 apartado c del Reglamento del Congreso].

156
 “las iniciativas legislativas que versen sobre leyes orgánicas... requieren para
su aprobación de una doble votación”152,

como cuando se llega a señalar que

“para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del

número legal de miembros del Congreso”153.

De otro lado, refiriéndose a la modificación de una ley orgánica, este Colegiado ha venido
señalando que

“no se genera, per se, un problema de inconstitucionalidad cada vez que una
ley ordinaria colisione con una ley orgánica. La eventual inconstitucionalidad
sería consecuencia de que la ley ordinaria haya infringido directamente el
artículo 106° de la Constitución, en un doble sentido: a) porque no tenía
competencia para regular una materia sujeta a reserva de ley orgánica; o, b)
porque pese a regular una materia sujeta a reserva de ley orgánica, no se
aprobó con la mayoría exigida por el artículo 106° de la Constitución”154.

98. El proceso legislativo de la Ley 28374

El proyecto de ley 11733, Ley que regula la distribución de los recursos en el caso de la
adjudicación directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de interés nacional,
se transformó en la ley materia de inconstitucionalidad gracias a la votación de ochentisiete
de los noventidós congresistas presentes en la Sesión del 28 de octubre del 2004, a horas
01:01:14 p.m.155
De otro lado, en la Junta de Protavoces realizada el 2 de noviembre del mismo año,

“se acordó, por unanimidad, la exoneración del trámite de doble votación a que
se refiere el artículo 73° del Reglamento del Congreso”156.

Entonces, más allá de la forma correcta en que se aprobó la ley materia de la

inconstitucionalidad, el tema que se encuentra regulando, al tratarse de un ámbito
constitucional, requiere obligatoriamente una ley orgánica tal como ha venido a suceder.

99. Ley orgánica frente a ley orgánica

Para concluir, debe quedar claro que la ley 28374 tiene la calidad de ley orgánica, y por lo
tanto tiene toda la aptitud como para explicitar un tema materia de controversia.
Simplemente, se encuentra describiendo la situación real de administración de bienes
referidos a temas de gas natural y que importan una intervención especial, pero sin
desconocer y desfigurar los límites existentes para el funcionamiento los gobiernos
regionales y la descentralización.

IX. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere el artículo
201 de la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO:

152
Artículo 73 del Reglamento del Congreso, párrafo sustituido por el artículo único de la Resolución
Legislativa Nº 013-2001-CR, publicada el 16 de noviembre del 2001, norma también desarrollada en el
artículo 77 del Reglamento del Congreso.
153
Artículo 106 in fine de la Constitución, retomado por artículo 81 apartado b del Reglamento del
Congreso.
154
Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, Caso Municipalidad Metropolitana de Lima, fund. 7.
155
Acta de votación, presentada en la contestada de la demanda (fs. 106 del Expediente).
Además, en la misma sesión se exoneró de segunda votación, con el voto de ochentiséis de noventiún
congresistas, según acta de votación, presentada en la contestada de la demanda (fs. 107 del Expediente).
156
Acta de la 21ª Sesión de la Junta de Protavoces del Congreso de la República, correspondiente al
Periodo Anual de Sesiones 2004-2005 celebrada el jueves 28 de octubre de 2004, presentada en la
contestación de la demanda (fs. 108 del Expediente).

157
Declarar INFUNDADA la demanda de Inconstitucionalidad de autos.

Por lo tanto:

1. Se declara la validez constitucional del artículo 2 de la Ley N.° 28374.

2. Se exhorta al Congreso de la República para que otorgue estabilidad jurídica

a la inversión, emitiendo la ley de demarcación territorial del caso, en el plazo
más inmediato posible.

3. Se exhorta a las autoridades judiciales y administrativas a investigar el uso de

los fondos públicos del Gobierno Regional de Lima, de acuerdo con el numeral
VII de los fundamentos.

Publíquese y notifíquese.

SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

3. CONFORMACION DE REGIONES:

EXP. N.º 0028-2005-PI/TC

LAMBAYEQUE
CONSEJO DEL GOBIERNO
REGIONAL DE LAMBAYEQUE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 18 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente
sentencia

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Yehude Simon Munaro, en representación del

Consejo Regional del Gobierno Regional de Lambayeque, contra el artículo 22° de la Ley N.°
28274.

II. DATOS GENERALES

Violación constitucional invocada

La demanda de inconstitucionalidad promovida por Yehude Simon Munaro se encuentra
dirigida contra el Congreso de la República.
El acto lesivo denunciado, supuestamente fue producido con la dación del artículo 22º de la
Ley N.° 28274, Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones,
promulgada el 8 de julio del 2004.

158
 Petitorio constitucional
El demandante alega que el artículo 22° de la Ley N.° 28274 restringe el contenido previsto
en el artículo 190º de la Constitución, respecto a la integración de regiones, y afecta lo
desarrollado en el artículo 31º de la Constitución respecto al referéndum. Además,
considera que se vulneran los derechos a la igualdad (artículo 2º, inciso 2, de la
Constitución) y al voto (artículo 31º de la Constitución), así como los principios democráticos
del Estado constitucional de derecho (artículo 3º de la Constitución).
Alegando tales actos vulneratorios, solicitan que:
- Se elimine la primera parte del artículo 22º de la ley impugnada, declarando que
cuando la consulta involucre a más de dos circunscripciones, la región quede
conformada si al menos dos de ellas alcanzan la votación favorable, siempre y cuando
exista entre ellas contigüidad y colindancia territorial.
- Se señale que la opción ganadora de la consulta popular a realizarse el día 30 de
octubre de 2005 será aquélla que alcance el cincuenta por ciento de los votos, sin
contarse los nulos y blancos.
- Se formule una ‘sentencia interpretativa y creativa’ respecto a la defensa de la decisión
de ciudadanos de las poblaciones departamentales que en el referéndum se pronuncien
en sentido afirmativo por la propuesta de que su departamento integre y conforme región
con otras circunscripciones departamentales contiguas y colindantes que hayan
igualmente votado por integrarse con aquélla, independientemente de que otra u otras
circunscripciones departamentales que fueron a la convocatoria popular rechacen la
propuesta.

III. NORMA SUJETA A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

LEY N.° 28274

Ley de incentivos para la integración y conformación de regiones

Artículo 22º.- Definición de Incentivos

Es aprobada la propuesta de conformación de Regiones cuando mediante el
referéndum alcanza un resultado favorable de cincuenta por ciento (50%) más
uno de los votantes que efectivamente acudieron a votar en la consulta, de cada
circunscripción. El Jurado Nacional de Elecciones comunica los resultados
oficiales al Poder Ejecutivo a efectos de que proponga las iniciativas legislativas
correspondientes, de conformidad con el inciso 7) del artículo 102º de la
Constitución Política.

IV. ANTECEDENTES

A. Demanda

Con fecha 28 de octubre de 2005, don Yehude Simon Munaro, en representación del
Consejo Regional del Gobierno Regional de Lambayeque, presenta demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 22° de la Ley N.° 28274.

El recurrente alega los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

Que, la primera parte de la norma es restrictiva de los derechos de los ciudadanos y

colectividades del Perú, pues su aplicación colisiona con el marco constitucional
dispuesto por el tercer párrafo del artículo 190° de la Constitución, modificado por la
Ley N° 27680, marco que está desarrollado en el artículo 29° de la Ley N.° 27783, Ley
de Bases de la Descentralización, en virtud de que la norma impugnada constituye un
serio retroceso al proceso de descentralización en que está inmerso nuestro país.

Que, la norma cuestionada omite seguir el lineamiento constitucional del acotado

artículo 190° de la Constitución, ya que la integración de departamentos, en la
concepción de la descentralización, en tanto política permanente de Estado de carácter
obligatorio y con efecto vinculante sobre toda la nación, constituye el mecanismo a

159
 través del cual se logrará el objetivo fundamental de alcanzar el desarrollo integral,
armónico y sostenible del país. Vale decir que la cuestionada disposición legal no se
subordina al principio original de la creación de la región, que es el mandato taxativo de
que son las poblaciones de dos circunscripciones departamentales quienes pueden
formar una región, siendo adjetivo si otras circunscripciones consideradas en los
antecedentes de la propuesta final, se pronuncien desfavorablemente.

Que, no es aceptable lo señalado en los Oficios N.° 3036-2005-SG/JNE y N.º 3037-

2005-SG/JNE, a través de los cuales el Jurado Nacional de Elecciones señaló que el
artículo 22° de la Ley N.° 28274 contendría una manera específica de regular el tema
del cómputo de los votos para el caso del referéndum para la conformación de
regiones, toda vez que dicha interpretación afectaría las disposiciones de la Ley N.°
26859, Ley Orgánica de Elecciones, y de la Ley N.° 26300, Ley de Derecho de
Participación y Control Ciudadanos (norma especial en materia de referéndum, por lo
que es la norma más apropiada para regular el artículo 31° de la Constitución), las
cuales excluyen del cómputo a los votos nulos y blancos. Es más, la ley cuestionada
únicamente establece la conformación de una región cuando la propuesta alcanza un
resultado favorable de cincuenta por ciento más uno de los votantes que efectivamente
acudieron a votar en la consulta, de cada circunscripción, sin hacer referencia respecto
a cómo se realizará tal cómputo; es decir, no explica si el cómputo incluye o excluye los
votos nulos o en blanco.

B. Contestación de demanda

Con fecha 9 de noviembre de 2005, don Jorge Campana Ríos se apersona al presente
proceso en calidad de apoderado del Congreso de la República, en mérito del Acuerdo de
Mesa Nº 040-2005-2006-MESA/CR, del 5 de octubre de 2005, para solicitar que se declare
infundada la demanda de inconstitucionalidad promovida, sosteniendo que el artículo 22°
de la Ley N.° 28274 no contraviene la Constitución.

El demandado aduce los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Que, a su entender, el demandante pretende la inconstitucionalidad de la norma

impugnada tomando como base una interpretación equivocada del mandato
constitucional contemplado en el artículo 190º de la Constitución.

Que no puede suscribirse lo dicho por el actor en el sentido de que considera como
adjetivo el que otras circunscripciones consideradas en la propuesta inicial se
pronuncien desfavorablemente. Cuando al ciudadano se le pide que exprese su voto
por la confirmación de una región, este espacio territorial no tiene partes sustanciales y
partes adjetivas.

Que, por especialidad, la forma de cómputo de la votación que se realice debe

seguir lo dispuesto por la norma impugnada. Además, la Constitución no exige ni deja
entrever la eficacia de los votos nulos o blancos.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES

A partir de los argumentos vertidos tanto por los demandantes como por el demandado, este
Colegiado considera conveniente centrar el análisis de constitucionalidad en los siguientes
aspectos:

¿Es constitucional la forma en que se ha planteado el referéndum, aceptándose tan

sólo la unión o no de más de dos regiones, aun cuando haya, por lo menos, dos de
ellas contiguas que deseen coligarse?

¿Se deben aceptar los votos nulos y blancos en el escrutinio que se realice?

160
VI. FUNDAMENTOS

1. El artículo 75º del Código Procesal Constitucional empieza especificando la finalidad del
proceso de inconstitucionalidad como proceso objetivo, señalando que no es otra que la de
defender a la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa.
Con ello se quiere expresar que el fin del proceso es garantizar la condición de la
Constitución como norma suprema y, por lo tanto, como aquella norma que presta el
fundamento de validez de la legislación de inferior jerarquía. En ese sentido, en el seno del
proceso de inconstitucionalidad se confía al Tribunal Constitucional verificar si el legislador
cumplió o no con observar a aquellos límites impuestos por la Constitución en un tema tan
complicado como es la descentralización.
Ese control supone un juicio de compatibilidad abstracta entre dos normas de diferente
jerarquía, tal como nos proponemos analizar a través de dos ámbitos concretos de la Ley N.°
28274, pero siempre tomando en cuenta que unos de los fines primordiales de la
Constitución, según lo señala el artículo 44º, es promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, y hacia ello
debe dirigirse cualquier norma de descentralización emitida por el Congreso de la República.

§1. Sobre la forma de conformación de las regiones

2. Según se ha señalado, el demandante ha interpuesto la demanda aseverando que la

primera parte del texto expreso del artículo 22° de la Ley N.° 28274 omite seguir el
lineamiento constitucional del tercer párrafo del artículo 190° de la Constitución respecto a
la conformación de las regiones. Entonces, si dos departamentos llegasen a reunir las
condiciones para llegar a conformar una región, considera que la legislación no ha previsto
un sentido negativo de la posibilidad de realizar tal unión. Por tal motivo, sería inadmisible
impedir que las poblaciones de estos departamentos sean descalificadas para unirse,
tomando en cuenta la decisión de un tercero.

Pero, ¿existe vulneración alguna a la Norma Fundamental con una disposición como la
mostrada por la ley objeto de inconstitucionalidad? Para ello hay que tomar en cuenta
claramente lo que ha dispuesto la Constitución en su artículo 190º:

“(...) Mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones

departamentales contiguas para constituir una región, conforme a ley (...)”.

Entonces, lo que corresponde examinar a este Colegiado es si la norma constitucional

posibilita o no un referéndum del tipo del propuesto en la Ley N.° 28274, o si ésta vulnera
claramente lo propuesto en la Norma Fundamental.

3. Ante todo, lo que debe tomarse en cuenta es que la propuesta que se hace al elector es el
resultado de un acto político (el deseo de dos o más gobiernos regionales de unirse), la
misma que sólo adquiere validez gracias a una propuesta técnico-administrativa, aprobada
por el Consejo Nacional de Descentralización, de conformidad con los artículos 16º.1 y 18º
de la Ley N.° 28274.

Lo que intenta el recurrente es la conformación de una región partiendo de las expectativas

de los ciudadanos, pero no en cuanto a la conformación de una propuesta en conjunto, sino
respecto a una conformación distinta a la planteada, con lo que se estaría yendo en contra
de la expresión popular para conformar una región por la cual nunca se votó. De esta
manera, no se estaría respetando lo que explica el artículo 176º de la Constitución que a la
letra dice que

“El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan
la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los
escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada
en las urnas por votación directa (...)”.

Por tal razón, ahora la pregunta se reformula a fin de determinar si aceptar la conformación
de macrorregiones con la aprobación de dos o más de las regiones actualmente existentes

161
 es la forma correcta de concretización de tal mandato constitucional. Hay que recordar que la
norma criticada exige la aprobación en cada referéndum de ‘cada circunscripción’, lo cual
obligaría a todas las regiones consultadas a estar de acuerdo con la unificación propuesta.

4. Un referéndum puede ser considerado como una forma de encuesta general sobre una
cuestión de índole general que merece una respuesta concreta por parte de la población.
Es una votación oficial para asuntos especiales, donde la opinión del electorado es
solicitada para un tema específico. Es, como dice el artículo 37º de la Ley N.º 26300, Ley
de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos,

“(...) el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la

Constitución en los temas normativos que se le consultan”.

Como ya se señaló, en el caso concreto de la unificación regional, el constituyente previó la

existencia de referéndum, lo cual redundará en beneficios de las macrorregiones a ser
formadas. Sólo así, como bien lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 3 de la
sentencia recaída en el Expediente N.º 0012-2003-AI/TC, el objetivo primordial del proceso
descentralizador no puede ser otro que el desarrollo integral del país, pero siempre dentro de
los límites que tal proceso involucra.
Por eso, es claro que la propia norma constitucional exige que el referéndum de unificación
pueda realizarse únicamente a través del desarrollo legislativo, el mismo que ha sido
efectivizado gracias a la Ley N.º 28274. Entonces, la reserva legal ha sido plenamente
reconocida, garantizada y aceptada.
Sobre la base de tal reserva legal, el órgano que tiene la capacidad para determinar cuál es
la opción válida para llevarse a cabo el referéndum es el Poder Legislativo, y mal haría el
Tribunal Constitucional en asumir funciones de tal índole. En fin, lo que se ha realizado a
través de la Ley N.º 28274 es, simplemente, cumplir con legislar en una materia que es de su
entera competencia.

5. En cuanto a la existencia de la norma adjetiva o sustantiva que impida que, si de tres

regiones o más sólo dos de ellos quisieran unirse por contigüidad, los restantes puedan
descalificar la viabilidad de conformar una región sostenible, es posible que este argumento
sea desestimado desde un principio, por cuanto, si nos remitimos a la Constitución, si el
ciudadano vota para conformar una determinada región, no debería conformarse otra, con
lo cual no habría un sufragio transparente.

Además, las elecciones que se realizan en el caso de la conformación de las regiones

requieren requisitos tales que sólo a través de su cumplimiento se puede proceder a
convocar las elecciones. Así, el artículo 18º de la Ley N.º 28274, referido al expediente
técnico, señala lo siguiente:

“Las propuestas para la conformación de Regiones requieren de la

presentación de un Expediente Técnico que contendrá la fundamentación de la
viabilidad de la Región que se propone, sustentado, como mínimo, en los
siguientes criterios: a) Acondicionamiento territorial. b) Integración vial y de
comunicaciones. c) Integración energética. d) Competitividad y especialización.
e) Criterios poblacionales. f) Capacidad de articulaciones entre los centros
urbanos y sus entornos rurales. g) Presencia de Universidades. h) Base
tributaria. i) Índice de desarrollo humano y potencialidades. j) Las reglas
fiscales establecidas en el artículo 4º de la Ley de Responsabilidad y
Transparencia Fiscal y la Ley de Descentralización Fiscal”.

Entonces, hay que tener en cuenta para la conformación de las regiones una serie de
condiciones que deben cumplirse necesariamente para una integración y la posibilidad de
dichas regiones, máxime si deberán compartir una serie de beneficios que serán utilizados al
máximo, gracias a una serie de recursos.

6. En conclusión, es claro que cuando se convoca a elecciones para la conformación de las

nuevas regiones (macrorregiones), y, de esta forma, coadyuvar al proceso descentralista

162
 en que está inmerso el país, el ciudadano lo hace con la firme convicción de responder a
un planteamiento respecto a una propuesta de unificación de las actuales regiones.

Pero la proposición sometida a escrutinio popular es única, indisoluble, singular e indivisible.

Tan solo se podrá aceptar o rechazar la propuesta total presentada a los electores, pues sólo
así se estará cumpliendo lo dispuesto por el artículo 176º de la Constitución.

A los ciudadanos se les presenta una oferta de unificación con determinadas características
y que se encuentra sustentada plenamente en un expediente técnico, tal como se ha podido
observar; por lo tanto, es inadmisible que se pueda llegar a aceptar que se cambie su voto
por uno no realizado por ellos. Distinto sería el caso en que se diese a la persona la
oportunidad de elegir entre que su región se juntase solamente con la región contigua o
unirse con el resto de regiones propuestas. Pero como esto no ha sido preguntado a los
electores en el referéndum al cual fueron sometidos, entonces ello no puede ser admisible
desde el punto de vista jurídico.

Así la demanda debe ser declarada infundada en este extremo, al no vulnerarse norma
alguna de la Constitución, sino más bien cumpliendo con lo exigida por una de ellas.

§2. Sobre la contabilización de los votos

7. La segunda gran cuestión planteada por el recurrente es el hecho de la incorporación de los

votos nulos o blancos en el cómputo final del referéndum. Según lo plantea, este hecho
desvirtúa lo desarrollado por la Constitución.

Partiendo de lo señalado por el artículo 31º de la Norma Fundamental que dice que

“Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante

referéndum (...)”,

en el siguiente artículo (32º, inciso 4), se clarifica más la cuestión cuando se sostiene que:
“Pueden ser sometidas a referéndum: (...) Las materias relativas al proceso de
descentralización”.

Pero, ¿de qué forma se están viendo afectadas estas disposiciones constitucionales con la
fórmula de referéndum planteada para el caso de unificación de regiones prevista en la Ley
N.º 28274? Veamos.

8. Según la Ley N.º 26300, en su artículo 39º, cuando explica el tema de referéndum, señala
con claridad que ésta se realizará para el caso de la descentralización, según lo dispuesto
por el inciso d), de la siguiente forma:

“Procede el referéndum en los siguientes casos: (...) En las materias a que se

refiere el artículo 190º de la Constitución, según ley especial”.

Es decir, que si bien la Ley N.º 26300 es la que expone con mayor claridad la forma en que
debe realizarse un referéndum (sobre todo en su artículo 42º, según el cual no se toma en
cuenta para el escrutinio, los votos nulos o en blanco), queda claro que ha remitido el tema
de descentralización a una ley especial. Esta ley especial es la N.º 28274.

Por las razones expuestas, queda claro que no puede aceptarse la utilización los parámetros
brindados por la Ley N.º 26300 respecto a la contabilización de los votos nulos o blancos,
toda vez que la N.º 28274 tiene reglas propias y está aceptada su especialidad en la materia.

9. También alega el recurrente que no han aplicado los criterios vertidos por la Ley N.º 26859,
Ley Orgánica de Elecciones, en la cual también se hace un desarrollo del tema del
referéndum. En esta norma se ha señalado a través del artículo 314º que

“Para el cómputo del sufragio no se toman en cuenta los votos nulos ni los
votos en blanco”.

163
 Sin embargo, la mencionada ley solamente expone criterios generales respecto al escrutinio
de los votos, con una clara incidencia, antes que en un referéndum, en las elecciones
generales, regionales y municipales. Por eso, el desarrollo especial de la Ley N.º 28274 no
puede ser desconocido sobre la base de lo expuesto en la aludida Ley N.º 26859.
En síntesis, con el método utilizado por la Ley N.º 28274 no se ha vulnerado de forma alguna
lo previsto en los artículos 31º o 32º, inciso 4) de la Constitución, ni tampoco ha desvirtuado
el desarrollo establecido, a través de un bloque de constitucionalidad, en la Ley N.º 26300 o
en la Ley N.º 26859. Sobre la base de la especialidad establecida por estas mismas normas,
el legislador ha podido establecer la fórmula de escrutinio de los votos que, a su entender,
mejor corresponde con el referéndum planteado.

10. De otro lado, también se argumenta en la demanda que, en realidad, el artículo 22º no
contiene un dispositivo de naturaleza electoral, sino que es uno de descentralización
propiamente, motivo por lo cual no pueden aplicarse sus criterios al referéndum que se
realice, sino más bien las pautas previstas en el artículo 42º de la nombrada Ley N.º 26300,
por ser éstas las únicas que realmente están referidas el tema del referéndum regional.
Supuestamente, lo que correspondería a este Colegiado, simplemente, es interpretar
correctamente las normas en juego, estableciéndose que no es válido contabilizar los votos
nulos o blancos para el caso de este tipo de elecciones.

Sin embargo, ha quedado establecido, supra, que la ley materia de la presente

inconstitucionalidad tiene un carácter electoral plenamente establecido, y que está acorde
con lo expuesto en la Ley N.º 26300, razón que nos motiva a desestimar el pedido realizado
por el peticionante en este aspecto, declarándose la demanda infundada en este aspecto,
por no estar afectándose dispositivo alguno de la Constitución.

11. Asimismo, se ha solicitado a este Tribunal que se manifieste sobre la forma en que
debieron contabilizarse los votos en la consulta que fuera realizada el 30 de octubre de
2005, pero tomando en cuenta que la audiencia programada para esta causa fuera
realizada el 18 de noviembre, no es posible pronunciarse sobre este extremo.

Es más, se debe señalar que las decisiones en el ámbito electoral corresponden

exclusivamente al Jurado Nacional de Elecciones, sobre todo en el tema del resultado del
referéndum, según lo establece con claridad el artículo 178º, inciso 5), de la Constitución.
Por estas razones, resulta improcedente pronunciarse sobre este extremo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda planteada con relación a la forma de conformación de las

regiones y la manera de contabilizar los votos. Asimismo, declarar IMPROCEDENTE respecto
al modo en que se debió realizar el escrutinio del referéndum realizado el 30 de octubre de
2005.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

164
4. Conflicto de competencia entre gobiernos locales y regionales

• En la administración de los parques zonales:

EXP. N.º 0012-2003-CC/TC

LIMA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL
DE SAN JUAN DE LURIGANCHO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a 16 de julio de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno

Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la
siguiente sentencia

ASUNTO

Conflicto de competencias o atribuciones interpuesto por la Municipalidad Distrital de San

Juan de Lurigancho contra la Municipalidad Metropolitana de Lima.

ANTECEDENTES

El alcalde de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho, don Mauricio Rabanal

Torres, con fecha 9 de diciembre de 2003, interpone conflicto positivo de competencias contra
la Municipalidad Metropolitana de Lima, solicitando, al amparo de lo establecido en el inciso
1.3) del artículo 161° de la Ley N.° 27972 –Orgánica de Municipalidades–, que este Tribunal
Constitucional “señale” que las municipalidades distritales tienen competencia, de forma
compartida con la Municipalidad Metropolitana de Lima, en la administración de los parques
zonales ubicados en el ámbito de sus territorios; y que se disponga la “anulación” de las
comunicaciones notariales y demás actos administrativos emitidos por la emplazada y sus
órganos descentralizados, tendientes a reclamar para sí la administración de los parques
zonales. Alega que el Servicio de Parques de Lima (SERPAR LIMA), organismo
descentralizado de la municipalidad emplazada, mediante carta notarial, de fecha 13 de
noviembre de 2003, le ha exigido la devolución del Parque Zonal Wiracocha, amparándose en
el ejercicio de una competencia exclusiva en la administración de parques zonales,
contraviniéndose, de tal forma, las competencias compartidas entre las municipalidades
distritales y la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme se deduce de lo establecido en
los artículos 188°, 194°, 195°, incisos 3, 5, 6, 7 y 8, de la Constitución Política; los artículos 1°,
4°, 6°, 7°, numeral 7.3, 8°,13°, 14°, numeral 14.2, 15°, 41°, 42°, literal c), y 44° de la Ley N.°
27783, Ley de Bases de la Descentralización; la Ley N° 26664; los artículos V, VII, 73°, 79°,
numeral 4.1, y 82°, numerales 14, 17 y 18, de la Ley N.° 27972 –Ley Orgánica de
Municipalidades–. Al respecto, afirma que la vigente Ley Orgánica de Municipalidades no
regula las atribuciones de las municipalidades provinciales y distritales respecto de las
funciones de normatividad, regulación, planeamiento, administración, ejecución, supervisión,
control y promoción de las inversiones en parques zoológicos, parques zonales, jardines
botánicos, bosques naturales y, en general, las áreas verdes. Asimismo, que en el Título XIII de
la misma ley orgánica, en el cual se regula el régimen especial de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, no se ha establecido que la administración de los parques zonales sea
una función exclusiva de la Municipalidad Metropolitana de Lima. También refiere que al ser
aplicables a la municipalidad emplazada los artículos 79° y 82° de la vigente Ley Orgánica de

165
Municipalidades, la disposición contenida en el artículo 161°, numeral 1.3, de la misma Ley
Orgánica constituye una función compartida; más aún porque, en aplicación del principio de
subsidiariedad, conforme a la Ley de Bases de la Descentralización, la administración de los
parques zonales es de competencia municipal distrital.

El Procurador Público Adjunto a cargo de los asuntos judiciales de la Municipalidad

Metropolitana de Lima contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, aduciendo,
entre otras cosas, que la pretensión de la municipalidad demandante tiene como fundamento la
Ley N.° 26664, mediante la cual se establecieron disposiciones referidas a la administración de
las áreas verdes de uso público, violatorias de su competencia exclusiva en la administración
de los parques zonales y del régimen especial de sus atribuciones contemplado en el artículo
198° de la Constitución Política; los artículos 33° y 40° de la Ley N.° 27783 –Ley de Bases de la
Descentralización– y la Ordenanza N.° 096-96-MLM. Sostiene, por otro lado, que la MML tiene
una competencia exclusiva en la administración de los parques zonales de la provincia de
Lima, en virtud de lo dispuesto por el inciso 1.3) del artículo 161° de la vigente Ley Orgánica de
Municipalidades.

FUNDAMENTOS

1§. Delimitación del conflicto competencial

1. El presente conflicto de competencias o atribuciones, suscitado entre la Municipalidad

Distrital de San Juan de Lurigancho y la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), tiene
por objeto que este Colegiado determine a cuál de dichas entidades municipales
corresponde la administración de los parques zonales ubicados en la jurisdicción distrital de
la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho.

2§. Situación especial de la Municipalidad Metropolitana de Lima en la estructura

descentralizada del Estado: sus competencias especiales

2. La MML, conforme a lo previsto por el artículo 198° de la Constitución, goza de un

régimen especial regulado en las leyes de descentralización y en la Ley Orgánica de
Municipalidades N.° 27972. En efecto, el propio artículo 198° de la Constitución establece
que la MML ejerce sus competencias dentro del ámbito de la provincia de Lima, la cual no
integra ninguna región. Por su parte, el artículo 65° de la Ley N.° 27867 –Ley Orgánica de
Gobiernos Regionales– dispone que las competencias y funciones reconocidas al gobierno
regional son transferidas a la MML.
En tal sentido, la MML tiene por misión, a nivel regional, la organización y conducción de la
gestión pública de la provincia de Lima, de acuerdo con sus competencias exclusivas,
compartidas y delegadas en el marco de las políticas nacionales y sectoriales para
contribuir a su desarrollo integral y sostenible. De ahí que toda mención en la legislación
nacional que haga referencia a los gobiernos regionales, deba entenderse también referida
a la MML, en lo que le resulte aplicable.

3. Pero al mismo tiempo, la referida entidad edilicia es el órgano del gobierno local de la
capital de la República, motivo por el cual, conforme reseña el artículo 154° de la Ley
Orgánica de Municipalidades, “ejerce jurisdicción, en las materias de su competencia,
sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima, (las
cuales) se rigen por las disposiciones establecidas para las municipalidades distritales en
general, en concordancia con las competencias y funciones metropolitanas especiales, con
las limitaciones comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante
ordenanza metropolitana”.

166
4. Este binomio funcional (regional y local) asignado a la MML se encuentra reconocido en
el artículo 152° de la Ley Orgánica de Municipalidades, en cuanto establece que “la capital
de la República es sede de la MML, la que ejerce jurisdicción exclusiva sobre la provincia
de Lima en materias municipales y regionales” (subrayado agregado). Asimismo, el artículo
65° de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales estipula que la MML “posee autonomía
política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia regional y municipal.
En casos de discrepancias generadas por el fenómeno de conurbación provincial, la
decisión final corresponde a la Municipalidad Metropolitana de Lima” (subrayado
agregado).

5. Esta sui generis condición funcional de la MML en la estructura orgánica descentralizada

del Estado es, a su vez, reafirmada al atribuírsele un cúmulo de competencias,
denominadas “especiales”, en materia de planificación, desarrollo urbano y vivienda,
promoción de desarrollo económico y social, abastecimiento de bienes y servicios básicos,
industria, comercio y turismo, población y salud, saneamiento ambiental, transportes y
comunicaciones, y seguridad ciudadana.
En opinión de este Colegiado, la naturaleza y condición particularmente específicas en la
asignación de tales competencias especiales, taxativamente enumeradas en el artículo
161° de la Ley Orgánica de Municipalidades, las hacen privativas de la MML, sin perjuicio
de que esta, en ejercicio de su autonomía institucional, resuelva ejercerlas en coordinación
con otros órganos del Estado.

3§. Aplicación de criterios hermenéuticos para la determinación de la titularidad

competencial en la administración de los parques zonales
6. Concretamente, en materia de planificación y desarrollo urbano, el inciso 1.3) del artículo
161° de la Ley Orgánica de Municipalidades establece como competencia y función especial de
la MML “constituir, organizar y administrar el sistema metropolitano de parques, integrado por
parques zonales existentes, parques zoológicos, jardines botánicos, bosques naturales y áreas
verdes ubicadas en el Cercado de Lima, en forma directa o a través de sus organismos
descentralizados o de terceros mediante concesión” (subrayado agregado).

7. La demandante sostiene que dicho precepto legal debe ser interpretado conforme a los
principios de Estado descentralizado y subsidiariedad, de manera tal que se entienda que
existe una competencia compartida entra la MML y los municipios distritales,
correspondiendo a la primera la regulación, planificación y supervisión del Sistema
Metropolitano de Parques, mientras que a los segundos la administración de los parques
zonales en sí mismos, en tanto función operativa y ejecutiva.

8. Sin embargo, a juicio de este Colegiado, existen criterios de interpretación que, aplicados
a la disposición in comento (fund. 6, supra), permiten sostener que la competencia especial
asignada a la MML en la constitución, organización y administración del Sistema
Metropolitano de Parques supone, necesariamente, la administración de los parques
zonales de la provincia de Lima; a saber:

Interpretación literal
a) En primer término, de una interpretación literal del precepto, esto es, una identificación
del contenido normativo a partir de lo que el propio enunciado lingüístico transmite, se
deduce que la competencia en materia de constitución, organización y administración del
Sistema Metropolitano de Parques y, consecuentemente, de los parques que lo integran,
entre los que se encuentran los parques zonales, corresponde a la MML, y no a los
municipios distritales.

167
Interpretación teleológica
b) Los parques zonales pueden ser definidos como áreas importantes de recreación pública
cuya función y equipamiento están destinados a servir a la población con servicios de
recreación activa y pasiva. Al igual que los parques zoológicos, los beneficios que otorga
un parque zonal no se agotan en la comunidad vecinal de un distrito, sino que su radio de
destinatarios y potenciales usuarios es per se indeterminado. En tal sentido, los servicios
recreacionales que provee son bastante más ambiciosos que los de los denominados
parques locales. Y por ello, aplicando una interpretación teleológica del inciso 1.3) del
artículo 161° de la Ley Orgánica de Municipalidades, mal podría considerarse que su
administración debe permanecer bajo el control de un nivel distrital, siendo lo razonable
atribuirla al nivel provincial.

Interpretación histórica
c) Para determinar si, de acuerdo con una interpretación histórica del precepto, el legislador
ha pretendido asignar una competencia exclusiva a la MML en la administración de los
parques zonales de la provincia de Lima, es necesario introducir algunas consideraciones
sobre cuál ha sido el régimen de gestión al que históricamente se han encontrado
sometidos los parques zonales en la capital de la República.
El Servicio de Parques fue creado mediante Decreto Ley N.° 17528, del 30 de junio de
1971, como una dependencia del Ministerio de Vivienda. El artículo 18° de dicha norma
establecía: “El Servicio de Parques es la institución pública encargada del planeamiento,
estudio, construcción, equipamiento, mantenimiento y administración de los parques
metropolitanos, zonales, zoológicos y botánicos, para fines culturales y recreacionales”.
SERPAR, manteniendo las mismas competencias referidas, fue transferido a la MML,
mediante Resolución Ministerial N.° 237-83-41100, del 4 de noviembre de 1983, siendo a la
fecha un organismo público descentralizado dependiente de dicha entidad edilicia.
Las atribuciones que SERPAR LIMA ha mantenido por aproximadamente 30 años, solo
fueron interrumpidas parcialmente, con la entrada en vigencia de la Ley N.° 26664, cuyo
artículo 2° estableció que los parques que se encontraban bajo administración de las
municipalidades provinciales y/o sus organismos descentralizados se transfiriesen a las
municipalidades distritales en cuya circunscripción territorial estaban ubicados. La MML
consideró que dicha ley irrumpió en el marco de competencias de orden estrictamente
local, motivo por el cual expidió la Ordenanza Metropolitana N.° 096, cuyo artículo 1°
dispuso que los parques zonales ubicados en la capital de la República formaban parte del
Sistema de Áreas Recreacionales y de Reserva Ambiental de Lima Metropolitana
administrado por la MML. Este conflicto normativo significó un impacto negativo en la
adecuada administración de los parques zonales, pues mientras que, sobre algunos de
ellos más de una entidad local consideraba ostentar competencias, sobre otros existía un
ausentismo total en la asunción de funciones gestoras.
El Tribunal Constitucional estima que, mediante el inciso 1.3) del artículo 63° de la Ley
Orgánica de Municipalidades, el legislador orgánico ha pretendido dilucidar la problemática
descrita asignando a la MML la competencia especial en la administración de los parques
zonales de la provincia de Lima, lo que debe entenderse como una derogación tácita de la
Ley N.° 26664.

4§. Consideración de principios que inspiran al proceso de descentralización para la

determinación de la titularidad competencial en la administración de los parques zonales

9. Sin embargo, las interpretaciones literal, teleológica e histórica resultan insuficientes para
concluir que la titularidad exclusiva en la administración de los parques zonales
(pertenecientes, para efectos del presente caso, a la jurisdicción de la Municipalidad
distrital de San Juan de Lurigancho) corresponde a SERPAR LIMA, y no a los municipios
distritales. Y es que, tratándose de una materia discutida entre órganos que diagraman la
estructura jerárquica y funcional del Estado, resulta necesario acudir también a los

168
 principios que informan el proceso de descentralización, conforme a lo que a continuación
se expone.

Aplicación ponderada del principio de subsidiariedad y de los principios de selectividad

y eficacia
a) La demandante, tal como se ha mencionado, amparándose en el principio de
subsidiariedad, alega que la competencia debe corresponder a los municipios distritales,
puesto que ellos tienen canales que implican mayor cercanía con la población y, en tal
medida, mayor conocimiento de sus necesidades y requerimientos.
El Tribunal opina que solo podría arribarse a tal conclusión si se optara por una aplicación
formal y asistemática del principio en mención, lo cual resultaría inapropiado. El principio de
subsidiariedad, como todo “principio de descentralización”, debe ser interpretado en
conjunto con todos aquellos principios, expresos o implícitos, que conforman las líneas
directrices del proceso de división política y administrativa del poder, siempre y cuando,
claro está, resulten pertinentes en su aplicación al caso concreto.
El Tribunal Constitucional ha sostenido, en la STC 0008-2003-AI/TC, que el principio de
subsidiariedad, en sentido vertical, está referido a la “relación existente entre un
ordenamiento mayor –que puede ser una organización nacional o central– y un
ordenamiento menor –que pueden ser las organizaciones locales o regionales–, según la
cual el primero de ellos solo puede intervenir en los ámbitos que no son de competencia
del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación con los servicios
públicos y el desarrollo económico-social”.
Este principio tiene como contrapartida el principio de selectividad y eficacia, previsto en el
parágrafo b., inciso 14.2), del artículo 14° de la Ley N.° 27783 –Ley de Bases de la
Descentralización–. Conforme a dicho principio, para determinar al órgano encargado de
asumir una competencia concreta, es necesario realizar una proyección de capacidad de
gestión efectiva, determinada en base a criterios técnicos y objetivos. Este Colegiado
considera que tal eficacia en el ejercicio de una competencia implica, necesariamente, una
evaluación de los alcances de los beneficios que se generen como consecuencia de la
gestión, de manera tal que ante distintos órganos que puedan ejercer una función con un
mismo grado de efectividad a nivel cualitativo, será necesario otorgar la competencia a
aquel que pueda irradiar tal eficacia a un mayor número de ciudadanos (análisis de orden
cuantitativo).
Dicho criterio, aplicado al caso, permite concluir también que la competencia en la
organización y administración de los parques zonales debe corresponder a SERPAR LIMA,
como organismo descentralizado de la MML. En efecto, la realidad demuestra que,
mientras algunos distritos cuentan con los recursos para una adecuada administración de
los parques zonales de su jurisdicción, la reducida capacidad presupuestal de otros les
impide la autogeneración de los recursos suficientes para una adecuada administración de
los parques zonales pertenecientes a su ámbito. Dicha asimetría difícilmente podría ser
corregida si se otorga a los municipios distritales la competencia en su administración,
mientras que, por el contrario, podría ser convenientemente afrontada por un órgano que
agrupe en un solo sistema a todos los parques zonales de la provincia de Lima, de modo
tal que un porcentaje de los recursos generados por el adecuado aprovechamiento de
determinados parques zonales u otros ingresos provenientes, por ejemplo, de los aportes
que la legislación prevé por concepto de habilitaciones urbanas a favor de SERPAR LIMA,
puedan ser asignados al reacondicionamiento y mantenimiento de los parques zonales
menos favorecidos. Dicha asignación de recursos, por cierto, implica concebir la
competencia administrativa no solo en una fase organizativa, sino también gestora y
ejecutiva.

Principio de solidaridad y colaboración

b) Por lo demás, desde tal perspectiva, la titularidad de la competencia ejercida por la MML
implicaría la consolidación de un principio que, aunque implícito en nuestro ordenamiento,
tiene importancia mayúscula en el proceso de descentralización. Se trata del principio de

169
 solidaridad y colaboración mencionado en la STC 0012-2003-AI/TC (funds. 11 y ss.), cuyo
contenido apunta al desarrollo equilibrado de las diversas partes del territorio del país,
particularmente a nivel económico, como manifestación ponderada de dos elementos que
caracterizan a nuestra República: Estado unitario y gobierno descentralizado (artículo 43°
de la Constitución).

10. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que, en el caso de la competencia sobre la
administración de los parques zonales de la provincia de Lima, el principio de
subsidiariedad queda satisfecho al asignarse la competencia a un nivel local (la MML), y
no regional, ni menos aún nacional, pero sin que ello signifique otorgar la atribución a un
subnivel distrital, pues tal interpretación, al sacrificar en grado innecesario otros principios
pertenecientes al bloque constitucional en materia de descentralización (selectividad,
eficacia, solidaridad y colaboración), devendría en inconstitucional por desproporcionada.

11. Finalmente, conviene precisar que, sin perjuicio de lo expuesto, la competencia de la MML
en la administración de los parques zonales de la provincia de Lima no podría alcanzar a
aquellos que, más allá de su denominación, tengan la condición de bien de dominio privado
y no público, ni a aquellos cuya administración, vía convenio, concesión u otro acuerdo de
similar naturaleza, haya sido delegada, con arreglo a ley, a otro órgano público o terceros,
en general.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución

Política le confiere,

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda de conflicto de competencias de autos.

2. Consecuentemente, declara que es competencia exclusiva de la Municipalidad

Metropolitana de Lima la constitución, organización y administración de los parques
zonales ubicados en el distrito de San Juan de Lurigancho.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

EXP. N.° 0012-2003-CC/TC

LIMA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL
DE SAN JUAN DE LURIGANCHO

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 26 de julio del 2004

170
VISTA

La solicitud de aclaración de la sentencia de autos, su fecha 16 de julio de 2004,

presentada por la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho; y,

ATENDIENDO A

1. Que, en primer término, la recurrente manifiesta que “respecto del criterio teleológico, la
sentencia no ha expuesto claramente por qué el hecho de que los Parques Zonales
beneficien a un número indeterminado de usuarios, pertenecientes a más de un distrito,
supone que éstos no puedan ser administrados por los municipios distritales, señalando
únicamente que “lo razonable” sería atribuir su administración al nivel provincial”.

Sobre el particular, este Colegiado considera que de lo expresado en el fundamento 8.b de

la sentencia, resulta evidente que su razonamiento se fundamenta en que mientras mayor
sea el número de potenciales usuarios y destinatarios del servicio de parques de que se
trate, de mayor nivel de gobierno debe ser la entidad encargada de administrarlos. En tal
sentido, considerando que el inciso 1.3) del artículo 161° de la Ley Orgánica de
Municipalidades regula la administración de los parques zonales, los cuales, a diferencia
de los parques locales, se encuentran destinados, prima facie, a ciudadanos
pertenecientes a diversos distritos de la provincia de Lima y no solo a uno de ellos, el telos
de la disposición se encuentra orientado a que sea la Municipalidad Metropolitana de Lima
(MML) la encargada de administrarlos y no los municipios distritales.

Que en la práctica –según afirma la recurrente– existan servicios cuyos beneficios no se

agotan en la comunidad de un distrito y que, sin embargo, son administrados por ellos, en
nada desvirtúa la argumentación objetiva de este Tribunal, que no sujeta su juicio a la
realidad fáctica sino a la jurídica, en la medida en que esta resulte razonablemente
compatible con los supuestos de hecho a los que está llamada a aplicarse.

2. Que, de otra parte, la recurrente solicita que el Tribunal se pronuncie respecto de los
argumentos expuestos en el punto II.2 de su informe de fecha 16 de junio de 2004, según
los cuales, aplicando una interpretación histórica, la administración de los Parques Zonales
por parte de la MML responde a una realidad que en la actualidad se ha modificado.

A este respecto, cabe precisar que el derecho fundamental a la motivación de las

resoluciones judiciales no supone que el a quo se pronuncie sobre todos y cada uno de los
argumentos planteados por las partes, sino que la sentencia contenga los elementos y
razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que
fundamentan la decisión, es decir, que la solución dada al caso sea consecuencia de una
exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad.

En el caso, atendidos los argumentos de las partes, el Tribunal apreció que ambas
pretendían sustentar su posición, entre otros criterios, en una interpretación histórica del
inciso 1.3) del artículo 161° de la Ley Orgánica de Municipalidades, motivo por el cual en
el fundamento 8.c de la sentencia sustenta con total claridad por qué, aplicando una
interpretación histórica al precepto, considera que la administración de los Parques
Zonales de la provincia de Lima corresponde a la MML.

La demandante pretende que el Tribunal realice una interpretación histórica que se

condiga llanamente con los argumentos expuestos por ella en su informe de fecha 16 de
junio de 2004, y no con el juicio hermenéutico del propio Colegiado, lo cual, desde luego,
no puede ser estimado.

3. Que la recurrente solicita que este Colegiado se pronuncie respecto del criterio de
razonabilidad expuesto en el punto III.4.3 de su informe escrito de fecha 26 de abril de
2004, “cuya aplicación no ha sido refutada por el Tribunal de manera expresa, omisión que
debe ser subsanada a través de una aclaración”.

171
 Sobre el particular, debe precisarse que el Tribunal Constitucional no se encuentra en la
obligación de aplicar y, menos aún, refutar los criterios de interpretación propuestos por
las partes. Los criterios de interpretación que este Colegiado aplica en los casos que son
sometidos a su conocimiento, son aquellos que considera pertinentes para la consecución
de una decisión objetiva y suficientemente razonada en derecho, y, desde luego, no
necesariamente aquellos que las partes ofrecen como propuestas para arribar a una
solución que, desde su perspectiva, resulta justa.

4. Que, de otro lado, la recurrente solicita que se aclare si el hecho de haber señalado en la
sentencia que el régimen especial de la MML le atribuye competencia en materia de
Parques Zonales, implica que también le atribuye todas las funciones derivadas de dicha
competencia, y, de ser así, cómo ello resulta congruente con las disposiciones de la Ley de
Bases de la Descentralización, cuyos artículos 42° y 43° establecen “expresamente una
competencia compartida respecto de los servicios locales prestados a través de los
Parques Zonales”.

En primer término, debe mencionarse que —a diferencia de lo expresado por la

demandante— no existe disposición alguna en la Ley de Bases de la Descentralización,
que establezca, expresamente, una competencia compartida respecto de los servicios
locales prestados a través de los Parques Zonales. En segundo lugar, es de una claridad
meridiana que el ejercicio de una competencia implica la atribución de todas las funciones
derivadas de dicha competencia (salvo los casos de delegación), tal como se concluye en
el fallo de la sentencia, cuando el Tribunal Constitucional “declara que es competencia de
la Municipalidad Metropolitana de Lima la constitución, organización y administración de
los parques zonales ubicados en el distrito de San Juan de Lurigancho”.

5. Que, por otra parte, la recurrente manifiesta que en el numeral 2 de los fundamentos de
la sentencia se expone la especial situación de la MML, en tanto órgano de gobierno con
competencias en los ámbitos regional y municipal, señalando que dicha situación sui
géneris determina que las competencias especiales que le han sido asignadas por la Ley
Orgánica de Municipalidades, sean privativas de dicha entidad edilicia. En tal sentido,
solicita al Tribunal “que aclare por qué la especial situación de la Municipalidad
Metropolitana, que la hace distinta de todas las municipalidades provinciales que existen en
la República, justificaría que sólo a ésta —y a ninguna otra municipalidad provincial— se le
otorgue la competencia de administrar los Parques Zonales ubicados dentro de su
provincia”.

Sobre el particular, cabe recordar, tal como se establece en la sentencia, que el régimen
especial de la MML en las leyes de descentralización y en la Ley Orgánica de
Municipalidades, que la hace distinta de cualquier otra municipalidad provincial de la
República, es un imperativo proyectado desde la propia Carta Fundamental en su artículo
198°.

Por otra parte, debe tomarse en cuenta que en un conflicto de competencias no

corresponde a este Colegiado evaluar la conveniencia o inconveniencia de que a unos
órganos constitucionales les sean atribuidas competencias que no les han sido conferidas
a otros órganos constitucionales análogos, sino tan solo determinar la titularidad, a la luz
de la Constitución y las leyes orgánicas, de una competencia que es reclamada o negada
por dos o más órganos estatales.

La razón lógico-jurídica para determinar que la competencia en la administración de los

Parques Zonales corresponde a la MML, no podrá ser encontrada con una lectura
asistemática y aislada del numeral 2 de los fundamentos de la sentencia, como pretende
la demandante, pues en dicho numeral tan solo se ha descrito el régimen especial de la
MML, caracterizado, en parte, por sus competencias especiales. El fundamento de la
competencia de la MML en la administración de Parques Zonales surge de un análisis
conjunto de la sentencia, es decir, de la aplicación interrelacionada de cada uno de los
criterios hermenéuticos (literal, teleológico e histórico) y de los principios de
subsidiariedad, selectividad y eficacia, solidaridad y colaboración.

172
6. Que la demandante refiere que el Tribunal ha debido aplicar el criterio de provisión
recogido en el inciso c) del artículo 14° de la Ley de Bases de la Descentralización, según
el cual toda transferencia de competencias se realiza acompañada de los recursos
vinculados a ella, concluyendo que “si se hubiese amparado la pretensión contenida en la
demanda, SERPAR LIMA hubiese debido transferir a los municipios distritales los recursos
necesarios para la administración de los Parques Zonales, permitiéndose subsanar la
supuesta carencia de recursos”.

El criterio de provisión es aquel que exige que toda transferencia o delegación de

competencias deba ser necesariamente acompañada de los recursos financieros,
técnicos, materiales y humanos directamente vinculados a los servicios transferidos, de
manera tal que se asegure la continuidad y eficiencia en la prestación de tales servicios
(inciso c del artículo 14° de la Ley de Bases de la Descentralización). En tal sentido, es un
criterio a tener en cuenta en el momento en que se realice la concreta transferencia de
competencias del órgano que haya sido titular de ellas antes del inicio del proceso de
descentralización, a aquel que, como consecuencia de la regulación de tal proceso, sea el
llamado a ejercerla, pero no es un criterio que, per se, permita determinar previamente
cuál es la entidad estatal que debe ejercer la competencia.

El demandante confunde los criterios de descentralización que permiten determinar al

órgano idóneo para ejercer la competencia (subsidiariedad, selectividad, solidaridad, entre
otros) con aquellos que permiten encauzar el proceso de transferencia de dicha
competencia (progresividad, provisión, entre otros).

7. Que, finalmente, el demandante señala que la sentencia, en el quinto párrafo del punto
4.a de sus fundamentos, señala que SERPAR LIMA podría agrupar a los Parques Zonales
ubicados en la provincia de Lima en un “sistema”, por lo que debe aclararse “cuál es el
concepto de sistema que habría sido considerado por la sentencia, y en todo caso, si la
sola centralización de la administración de los Parques Zonales, permite considerar que
éste efectivamente existe”.

Al respecto, debe precisarse que el sistema al que se hace alusión en el punto 4.a de la
sentencia, no es otro que el “sistema metropolitano de parques” mencionado en el inciso
1.3 del artículo 161° de la Ley Orgánica de Municipalidades, cuando establece que es
competencia especial de la MML, en materia de planificación, desarrollo urbano y vivienda,
“constituir, organizar y administrar el sistema metropolitano de parques, integrado por
parques zonales existentes, parques zoológicos, jardines botánicos, bosques naturales y
áreas verdes ubicadas en el Cercado de Lima”.

No escapa a la consideración del Tribunal que en el ámbito de la provincia de Lima la

creación de dicho sistema aún es un esfuerzo no consolidado como consecuencia, en
buena medida, de los constantes conflictos ocasionados por la indeterminación en la
titularidad de las competencias sobre la administración de los Parques Zonales de la
provincia. Sin embargo, son justamente dichos obstáculos los que deben considerarse
superados con lo dispuesto por el inciso 1.3) del artículo 161° de la Ley Orgánica de
Municipalidades y la interpretación que de tal precepto se realiza en la sentencia.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

RESUELVE

1. Declarar HA LUGAR, en parte, la solicitud de aclaración de la sentencia de autos; en

consecuencia, ACLARA que cuando en el quinto párrafo del fundamento 9.a de la
sentencia se hace alusión al concepto de sistema, se está refiriendo al sistema
metropolitano de parques mencionado en el inciso 1.3) del artículo 161° de la Ley Orgánica
de Municipalidades N.° 27972.

2. SIN LUGAR la solicitud de aclaración en lo demás que contiene.

173
Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDIDNI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

EXP. N.° 0012-2003-CC/TC

LIMA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL
DE SAN JUAN DE JURIGANCHO

VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA DELIA REVOREDO MARSANO

Con el debido respeto por la opinión de mis honorables colegas, coincido con la
municipalidad solicitante de la aclaración en que es conveniente contestar de modo expreso
no sólo cada uno de los argumentos planteados en la demanda, sino también los esgrimidos
en los informes escritos y orales presentados o expuestos por las partes.

1. La recurrente solicita un pronunciamiento en torno a los criterios de naturaleza histórica

aludidos en el punto II.2 de su informe de fecha 16 de junio de 2004, según los cuales hace
30 años el proceso de descentralización existía únicamente como una declaración de
principios, mientras que en la actualidad se viene ejecutando bajo la nueva orientación
adoptada en dicha materia por la Constitución vigente. Sobre el particular —afirma la
solicitante—, “resulta absurdo sostener que vuestro Tribunal no pueda modificar una
situación que se originó hace 30 años”.
Sin perjuicio de la interpretación histórica que aparece en en la sentencia (FJ. 8.c), debe
tenerse presente que cuando la solicitante afirma que el Tribunal puede “modificar” una
situación originada hace 30 años, reconoce que la competencia de la Municipalidad
Metropolitana de Lima (MML) en la administración de los parques zonales permanece
vigente, concretamente, en el inciso 1.3) del artículo 163º de la Ley Orgánica de
Municipalidades (LOM), el cual es el factor sine qua non para que la demanda haya sido
desestimada, reconociéndose la competencia de la MML.

El Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley

por razones de incompatibilidad jerárquica insalvable, pero no por cuestiones de
conveniencia o inconveniencia legislativa. La asignación de la competencia a la MML en la
administración de los parques zonales ha sido una opción del legislador dentro de su
amplio margen constitucional de actuación en un proceso de descentralización que,
justamente, en tanto “proceso”, no autoriza a este Colegiado a declarar la
inconstitucionalidad de las normas que no disponen —aún— la descentralización de ciertas
competencias.

2. Por otra parte, se solicita un pronunciamiento respecto del criterio de razonabilidad

expuesto en el punto III.4.3 del informe de fecha 26 de abril de 2004, en base al cual, a
efectos de cumplir de manera más efectiva los fines del proceso de descentralización, debe
interpretarse que la MML y los municipios distritales tienen una competencia compartida,
correspondiendo a la primera las funciones normativas, de supervisión y control, mientras
que a los segundos la función de administración de los parques zonales en si mismos,
dada su mayor proximidad a la comunidad usuaria de los servicios públicos locales.
Asimismo, en relación a este argumento, la solicitante alega en el informe del 16 de junio
de 2004 (punto II.1), que una adecuada interpretación del inciso 1.3) del artículo 163º de la
LOM, es aquélla según la cual la MML únicamente tiene competencia para administrar el

174
 Sistema Metropolitano de Parques, y no para administrar los parques zonales en si
mismos, lo que correspondería a los municipios distritales.
Coincido con la municipalidad solicitante en que ésta es una de las interpretaciones
posibles del inciso 1.3) del artículo 163º de la LOM, pero discrepo de ella en que sea la que
auspicie con mayor éxito el ideal de eficacia que pretende alcanzarse con el proceso de
descentralización. En efecto, considero que cuando el inciso 1.3) del artículo 163º de la
LOM, concede a la MML la atribución de administrar “el Sistema Metropolitano de
Parques”, le asigna una competencia exclusiva compuesta por las funciones normativas,
de supervisión, control, y también, de administración de los parques zonales. Una
interpretación contraria implicaría una complicación irrazonable del sistema, ya que cada
distrito administraría los parques zonales pertenecientes a su jurisdicción de acuerdo a su
particular estilo; un solo administrador no sólo permite uniformizar reglas, sino también
ahorrar gastos por volumen (a manera de ejemplo, en línea proporcional, resulta más
barato y eficaz administrar 30 parques zonales que uno sólo).

3. El argumento de que la municipalidad distrital está geográficamente más cerca de la

comunidad distrital que usa el parque zonal, y que, desde tal perspectiva, conoce mejor sus
necesidades (argumento que pretende fundamentarse en el principio de subsidiariedad),
pierde de vista, de un lado, que cada municipalidad distrital tiene familiaridad con las
necesidades de los vecinos de su distrito, pero los parques zonales, dada la amplitud
recreacional de los servicios que ofrece, tiene por destinatarios a distintas comunidades
distritales; y, de otro, que el principio de subsidiariedad debe sopesarse con otros
argumentos y principios que favorecen la competencia exclusiva de la MML en la
administración de los parques zonales, tales como la experiencia en su administración, el
menor gasto proporcional que implica una administración conjunta, la uniformidad de las
reglas, así como los principios de jerarquía, selectividad y eficacia, y de solidaridad y
colaboración, principios cuya aplicación fue debidamente fundamentada en los FF.JJ. 9.a y
9.b de la sentencia, a los que me remito.

4. Finalmente, si bien con lo expuesto podría considerarse contestada la inquietud de la

solicitante respecto a “por qué el hecho de que los parques zonales beneficien a un número
indeterminado de usuarios pertenecientes a más de un distrito, supone que éstos no
puedan ser administrados por los municipios distritales...” (punto III.1.a del escrito de
aclaración), considero pertinente agregar que dado el conocido problema de conurbación
(falta de una determinación clara en diversos límites distritales) que afronta el área
geográfica de Lima Metropolitana, hay parques zonales que podrían considerarse
pertenecientes a más de un distrito, motivo por el cual cada uno de los distritos implicados
podría reclamar para sí cierta ingerencia en la administración del parque, basado en un
legítimo interés, lo que dificultaría dicha administración. Al reconocerse a la MML la
competencia exclusiva en la administración de los parques zonales se evita esa eventual
dificultad.
S.
REVOREDO MARSANO

EXP. N.º 0001-2004-CC/TC

LIMA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL
DE SAN JUAN DE MIRAFLORES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

175
 En Lima, a los 30 días del mes de noviembre de 2004, reunido el Tribunal Constitucional
en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Demanda de conflicto de competencias interpuesta por la Municipalidad Distrital de San

Juan de Miraflores (MDSJM) contra la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML).

ANTECEDENTES

La Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores, representada por su alcalde, don

Paulo Hinostroza Guzmán, con fecha 9 de enero de 2004, interpone demanda de conflicto de
competencias contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, con la finalidad de que se
establezca que la administración de los parques zonales corresponde a las municipalidades
distritales en cuyas circunscripciones territoriales se encuentren ubicados. Sostiene que, a
diferencia de lo expuesto por SERPAR LIMA en la Carta Notarial de fecha 25 de junio de 2003,
el inciso 1.3) del artículo 161° de la Ley N.° 27972 –Orgánica de Municipalidades (LOM)–, que
establece que la constitución, organización y administración del sistema metropolitano de
parques, integrado, entre otras áreas verdes, por los parques zonales existentes, son
competencias especiales de la Municipalidad Metropolitana de Lima, no implica una derogación
de la Ley N.° 26664, promulgada el 22 de septiembre de 1996, que dispone que la
administración de los parques zonales es competencia exclusiva de las municipalidades
distritales y provinciales, según sea el caso.
Señala que el inciso 1.3) del artículo 161° de la LOM no otorga al municipio limeño la
facultad específica de administrar los parques zonales, pues la norma tan solo se refiere a la
constitución de un sistema metropolitano de parques que estará integrado por ciertas
categorías de áreas verdes, entre las que se encuentran los parques zonales; que, en
consecuencia, la norma “establece la creación de un ente distinto, previamente inexistente: ‘un
sistema de parques’, el cual, luego de creado, será objeto de organización y administración por
la Municipalidad Metropolitana”. Alega que no es posible sostener que la facultad otorgada a la
MML para administrar este sistema, implique competencia para asumir la administración directa
de todas sus partes integrantes, y que, de acuerdo al principio de subsidiariedad, corresponde
a los municipios distritales la administración de los parques zonales.
La Procuradora adjunta a cargo de los asuntos judiciales de la MML contesta la demanda
solicitando que se la declare infundada, aduciendo que la administración de los parques
zonales es una competencia especial de la MML; que la Ley N.° 26664 es una norma espuria,
pues fue parte de la ofensiva del gobierno autocrático de la década anterior contra la MML,
ofensiva que se pretendió rebatir mediante la Ordenanza N.° 096, publicada el 2 de octubre de
1996, que estableció que los parques zonales formaban parte del patrimonio inmobiliario de la
MM; que, en consecuencia, el inciso 1.3) del artículo 161° de la LOM ha restablecido su
competencia especial en la administración de los parques zonales por razones de principios,
historia y conveniencia administrativa, existiendo una incompatibilidad manifiesta entre esta
norma y la Ley N.° 26664, por lo que esta última ha quedado derogada. Añade que, conforme a
una interpretación histórica, la competencia en la administración de los parques zonales
corresponde a la MML, pues el Servicio de Parques, desde su creación, ha administrado con
criterio sistémico e integral tales parques, por razones de estrategia de desarrollo y mejor
prestación del servicio.

FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del conflicto competencial

176
1. El presente conflicto de competencias, suscitado entre la Municipalidad Distrital de San
Juan de Miraflores (MDSJM) y la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), tiene por
objeto que este Colegiado determine a cuál de dichas entidades municipales corresponde
la administración de los parques zonales ubicados en la jurisdicción del distrito de San
Juan de Miraflores.

§2. Situación especial de la Municipalidad Metropolitana de Lima en la estructura

descentralizada del Estado. Sus competencias especiales

2. La MML, conforme a lo previsto por el artículo 198° de la Constitución, goza de un

régimen especial regulado en las leyes de descentralización y en la Ley N.° 27972 –
Orgánica de Municipalidades (LOM)–. En efecto, el propio artículo 198° de la Constitución
establece que la MML ejerce sus competencias dentro del ámbito de la provincia de Lima,
la cual no integra ninguna región. Por su parte, el artículo 65° de la Ley N.° 27867 –Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales– dispone que las competencias y funciones
reconocidas al gobierno regional son transferidas a la MML.
En tal sentido, la MML tiene por misión, a nivel regional, la organización y conducción de la
gestión pública de la provincia de Lima, de acuerdo a sus competencias exclusivas,
compartidas y delegadas, en el marco de las políticas nacionales y sectoriales, para
contribuir a su desarrollo integral y sostenible. De ahí que toda mención en la legislación
nacional a los gobiernos regionales deba entenderse también referida a la MML, en lo que
le resulte aplicable.

3. Al mismo tiempo, la referida entidad edilicia es el órgano de gobierno local de la capital de

la República, motivo por el cual, conforme al artículo 154° de la LOM, “ejerce jurisdicción,
en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el
territorio de la provincia de Lima, [las cuales] se rigen por las disposiciones establecidas
para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las competencias y
funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la presente ley
y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana”.

4. Este binomio funcional (regional y local) asignado a la MML se encuentra reconocido en

el artículo 152° de la LOM, que establece que “la capital de la República es sede de la
MML, la que ejerce jurisdicción exclusiva sobre la provincia de Lima en materias
municipales y regionales”. Asimismo, el artículo 65° de la Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales estipula que la MML “posee autonomía política, económica y administrativa en
los asuntos de su competencia regional y municipal. En casos de discrepancias generadas
por el fenómeno de conurbación provincial, la decisión final corresponde a la Municipalidad
Metropolitana de Lima” (subrayados agregados).

5. Esta sui géneris condición funcional de la MML en la estructura orgánica descentralizada

del Estado es, a su vez, reafirmada al atribuírsele un cúmulo de competencias,
denominadas “especiales”, en materia de planificación, desarrollo urbano y vivienda,
promoción de desarrollo económico y social, abastecimiento de bienes y servicios básicos,
industria, comercio y turismo, población y salud, saneamiento ambiental, transportes y
comunicaciones, y seguridad ciudadana.
En opinión de este Colegiado, la naturaleza y condición particularmente específicas en la
asignación de tales competencias especiales, taxativamente enumeradas en el artículo
161° de la LOM, las hacen privativas de la MML, sin perjuicio de que esta, en ejercicio de
su autonomía institucional, resuelva ejercerlas en coordinación con otros órganos del
Estado.

177
§3. Aplicación de criterios hermenéuticos para la determinación de la titularidad
competencial en la administración de los parques zonales
6. Concretamente, en materia de planificación y desarrollo urbano, el inciso 1.3) del artículo
161° de la LOM establece como una competencia y función especial de la MML “constituir,
organizar y administrar el sistema metropolitano de parques, integrado por parques zonales
existentes, parques zoológicos, jardines botánicos, bosques naturales y áreas verdes
ubicadas en el Cercado de Lima, en forma directa o a través de sus organismos
descentralizados o de terceros mediante concesión” (subrayado agregado).

7. El demandante sostiene que el referido precepto no implica una derogación tácita de la

Ley N.° 26664, que otorgaba la administración de los parques zonales a los municipios
distritales, pues tan solo se refiere a la constitución de un sistema metropolitano de
parques que estará integrado por ciertas categorías de áreas verdes, entre las que se
encuentran los parques zonales, lo cual no implica su administración efectiva.

8. El Tribunal Constitucional no comparte la opinión de la demandante, pues considera que

existen diversos criterios de interpretación que permiten sostener que la competencia
especial asignada a la MML en la constitución, organización y administración del sistema
metropolitano de parques, supone, necesariamente, la administración de los parques
zonales de la provincia de Lima, lo cual da lugar a la derogación tácita de la Ley N.° 26664;
a saber:

Interpretación literal
a) En primer término, una interpretación literal del inciso 1.3) del artículo 161° de la LOM,
esto es, una identificación del contenido normativo a partir de lo que el propio enunciado
lingüístico transmite, permite sostener que la competencia en materia de constitución,
organización y administración del sistema metropolitano de parques y, consecuentemente,
de los parques que lo integran –entre los que se encuentran los parques zonales–,
corresponde a la MML y no a los municipios distritales.

Interpretación teleológica
b) Los parques zonales pueden ser definidos como áreas importantes de recreación pública
cuya función y equipamiento están destinados a servir a la población con servicios de
recreación activa y pasiva. Al igual que los parques zoológicos, los beneficios que otorga
un parque zonal no se agotan en la comunidad vecinal de un distrito, sino que su radio de
destinatarios y potenciales usuarios es per se indeterminado. En tal sentido, los servicios
recreacionales que provee son bastante más ambiciosos que los de los denominados
parques locales. Por ello, aplicando una interpretación teleológica del inciso 1.3) del
artículo 161° de la LOM, mal podría considerarse que su administración debe permanecer
en el control de un nivel distrital, siendo lo razonable atribuirla al nivel provincial.

Interpretar –tal como sugiere la demandante– que a la MML corresponde tan solo la
administración de un “sistema de parques”, mientras que a las municipalidades la
administración de los parques zonales en sí mismos, implicaría una complicación
irrazonable del sistema, ya que cada distrito administraría los parques zonales
pertenecientes a su jurisdicción de acuerdo a sus propios lineamientos; un solo
administrador no solo permite uniformizar reglas, sino también ahorrar gastos por volumen.
Por otra parte, ante el conocido problema de conurbación (falta de una determinación clara
en diversos límites distritales) que afronta el área geográfica de Lima Metropolitana, hay
parques zonales que podrían considerarse pertenecientes a más de un distrito, motivo por
el cual cada uno de los distritos implicados podría reclamar para sí cierta injerencia en la
administración del parque, basado en un legítimo interés. Una administración ejercida
directamente por la MML evita esa dificultad.

178
Interpretación histórica
c) Para determinar si, de acuerdo a una interpretación histórica del precepto, el legislador ha
pretendido asignar una competencia exclusiva a la MML en la administración de los
parques zonales de la provincia de Lima, es necesario introducir algunas consideraciones
sobre cuál ha sido el régimen de gestión al que históricamente se han encontrado
sometidos los parques zonales en la capital de la República.
El Servicio de Parques fue creado mediante Decreto Ley N.° 17528, del 30 de junio de
1971, como una dependencia del Ministerio de Vivienda. El artículo 18° de dicha norma
establecía: “El Servicio de Parques es la institución pública encargada del planeamiento,
estudio, construcción, equipamiento, mantenimiento y administración de los parques
metropolitanos, zonales, zoológicos y botánicos, para fines culturales y recreacionales”.
SERPAR, manteniendo las mismas competencias, fue transferido a la MML mediante
Resolución Ministerial N.° 237-83-41100, del 4 de noviembre de 1983, siendo a la fecha un
organismo público descentralizado dependiente de dicha entidad edilicia.
Las atribuciones que SERPAR LIMA ha mantenido por aproximadamente 30 años, solo
fueron interrumpidas parcialmente con la entrada en vigencia de la referida Ley N.° 26664,
cuyo artículo 2° estableció que los parques que se encontraban bajo administración de las
municipalidades provinciales y/o sus organismos descentralizados se transfirieran a las
municipalidades distritales en cuya circunscripción territorial estaban ubicados. La MML
consideró que dicha ley irrumpía en el marco de competencias de orden estrictamente
local, motivo por el cual expidió la Ordenanza Metropolitana N.° 096, cuyo artículo 1°
dispuso que los parques zonales ubicados en la capital de la República formaban parte del
Sistema de Áreas Recreacionales y de Reserva Ambiental de Lima Metropolitana,
administrado por la MML. Este conflicto normativo significó un impacto negativo en la
adecuada administración de los parques zonales, no solo porque en algunos casos más de
una entidad local consideraba ostentar competencias sobre los referidos parques, sino
también [lo que resultaba más grave], porque en otros supuestos existía un ausentismo
total en la asunción de funciones gestoras.

El Tribunal Constitucional estima que, mediante el inciso 1.3) del artículo 161° de la LOM,
el legislador orgánico ha pretendido dilucidar la problemática descrita asignando a la MML
la competencia especial que históricamente ha ostentado en la administración de los
parques zonales de la provincia de Lima, lo que debe entenderse como una derogación
tácita de la Ley N.° 26664.

§4. Consideración de principios que inspiran el proceso de descentralización para la

determinación de la titularidad competencial en la administración de los parques
zonales
9. Pero las interpretaciones literal, teleológica e histórica son insuficientes para concluir que
la titularidad exclusiva en la administración de los parques zonales [pertenecientes, para
efectos del presente caso, a la jurisdicción de la MDSJM) corresponde al SERPAR LIMA de
la MML, y no a los municipios distritales. Y es que, tratándose de una materia discutida
entre órganos que diagraman la estructura jerárquica y funcional del Estado, resulta
necesario acudir también a los principios que informan el proceso de descentralización,
conforme a lo que a continuación se expone.

Aplicación ponderada del principio de subsidiariedad y de los principios de selectividad

y eficacia
a) La demandante, amparándose en el principio de subsidiariedad, alega que la
competencia debe corresponder a los municipios distritales, pues considera que el
gobierno más cercano a la población es el idóneo para ejercer la competencia o función.
El Tribunal opina que solo podría arribarse a tal conclusión si se opta por una aplicación
formal y asistemática del principio en mención, lo cual resulta inapropiado. El principio de

179
 subsidiariedad, como todo “principio de descentralización”, debe ser interpretado en
conjunto con todos aquellos principios, expresos o implícitos, que conforman las líneas
directrices del proceso de división política y administrativa del poder, siempre y cuando –
claro está– resulten pertinentes en su aplicación al caso concreto.
El Tribunal Constitucional ha sostenido, en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0008-2003-
AI/TC, que el principio de subsidiariedad, en sentido vertical, está referido a la “relación
existente entre un ordenamiento mayor –que puede ser una organización nacional o
central– y un ordenamiento menor –que pueden ser las organizaciones locales o
regionales–, según la cual el primero de ellos solo puede intervenir en los ámbitos que no
son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación
con los servicios públicos y el desarrollo económico-social”.
Este principio tiene, como contrapartida, el principio de selectividad y eficacia, previsto en
el parágrafo b., inciso 14.2), del artículo 14° de la Ley N.° 27783 –Ley de Bases de la
Descentralización–. Sobre la base de dicho principio, para determinar al órgano encargado
de asumir una competencia concreta, es necesario realizar una proyección de capacidad
de gestión efectiva, determinada en función de criterios técnicos y objetivos. El criterio de
este Colegiado es que tal eficacia en el ejercicio de una competencia implica,
necesariamente, una evaluación de los beneficios que se generen como consecuencia de
la gestión, de manera tal que ante distintos órganos que puedan ejercer una función con un
mismo grado de efectividad a nivel cualitativo, se otorgará la competencia a aquel que
pueda irradiar tal eficacia a un mayor número de ciudadanos (análisis de orden
cuantitativo).
Dicho criterio, aplicado al caso, permite concluir también que la competencia en la
organización y administración de los parques zonales debe corresponder al SERPAR
LIMA, como organismo descentralizado de la MML. En efecto, la realidad demuestra que
mientras algunos distritos disponen de recursos para una adecuada administración de los
parques zonales de su jurisdicción, la reducida capacidad presupuestal de otros les impide
la autogeneración de los recursos suficientes para una adecuada administración de los
parques zonales pertenecientes a su ámbito. Dicha asimetría difícilmente podría ser
corregida si se otorga a los municipios distritales la competencia en su administración,
mientras que, por el contrario, podría ser convenientemente afrontada por un órgano que
agrupara en un solo sistema a todos los parques zonales de la provincia de Lima, de modo
tal que un porcentaje de los recursos generados por el adecuado aprovechamiento de
determinados parques zonales u otros ingresos provenientes, por ejemplo, de los aportes
que la legislación prevé por concepto de habilitaciones urbanas a favor del SERPAR LIMA,
puedan ser asignados al reacondicionamiento y mantenimiento de los parques zonales
menos favorecidos. Dicha asignación de recursos, por cierto, implica concebir la
competencia administrativa, no solo en una fase organizativa, sino también gestora y
ejecutiva.

Principio de solidaridad y colaboración

b) Por lo demás, desde tal perspectiva, la titularidad de la competencia ejercida por la MML
implicaría la consolidación de un principio que, aunque implícito en nuestro ordenamiento,
tiene importancia mayúscula en el proceso de descentralización. Se trata del principio de
solidaridad y colaboración, mencionado en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0012-2003-
AI/TC (funds. 11 ss.), cuyo contenido apunta al desarrollo equilibrado de las diversas partes
del territorio del país, particularmente a nivel económico, como manifestación ponderada de
dos elementos que caracterizan a nuestra República: Estado unitario y gobierno
descentralizado (artículo 43° de la Constitución).

10. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que, en el caso de la competencia sobre la
administración de los parques zonales de la provincia de Lima, el principio de
subsidiariedad queda satisfecho al ser asignada a un nivel local (la MML), y no regional, y
menos aún nacional, pero sin que ello implique otorgar la atribución a un subnivel distrital,
pues tal interpretación, al sacrificar en grado innecesario otros principios pertenecientes al

180
 bloque constitucional en materia de descentralización (selectividad, eficacia, solidaridad y
colaboración), devendría en inconstitucional por desproporcionada.

§5. Administración de bienes de dominio público

11. En escritos de fechas 13 de agosto y 12 de octubre de 2004, la municipalidad demandante
argumenta que el inciso 1.3) del artículo 161° de la LOM “no incluye la facultad de ejercer
posesión o dominio del Parque Zonal Huayna Cápac, del que la Municipalidad Distrital de
San Juan de Miraflores viene ejerciendo el derecho real de posesión y dominio desde el
año 1996 (...), [d]erecho real (...) que tiene su origen en la dación de la Ley N.° 26664” (sic).
Refiere que “[d]esde hace ocho años la Comuna de San Juan de Miraflores se encuentra
en posesión directa, pacífica y pública del terreno e instalaciones del Parque Zonal Huayna
Cápac ejerciendo los derechos reales” (sic).

12. La recurrente confunde el dominio que ejerce el Estado, a través de sus distintas
entidades, sobre los bienes públicos, con las características de los derechos reales de
posesión o propiedad que pueden recaer sobre los bienes de dominio privado. Resulta
claro que los parques zonales que sean bienes de dominio público, son, a su vez, y por
imperio del artículo 73° de la Constitución, bienes inalienables e imprescriptibles; es decir,
no enajenables ni susceptibles de ser reconocidos como propiedad de entidad o particular
alguno, como consecuencia del paso del tiempo. Ello, desde luego, no significa que el
Estado no tenga el deber de regular la medidas respectivas para su correcta
administración, tal como lo dispone el inciso 1.3) del artículo 161° de la LOM, concediendo
tal competencia a la MML.

13. Finalmente, conviene precisar, sin perjuicio de lo expuesto, que la competencia de la MML
en la administración de los parques zonales de la provincia de Lima no podría alcanzar a
aquellos que, más allá de su denominación, tengan la condición de bien de dominio privado
y no público, ni a aquellos cuya administración, vía convenio, concesión u otro acuerdo de
similar naturaleza, haya sido delegada, con arreglo a ley, a otro órgano público.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda de conflicto de competencias de autos.

2. Consecuentemente, es competencia exclusiva de la Municipalidad Metropolitana de Lima

la constitución, organización y administración de los parques zonales ubicados en el distrito
de San Juan de Miraflores.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA

181
GARCÍA TOMA

• En la concesión de rutas de transporte público:

EXP. N.° 0013-2003-AI/TC

LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL
DE URUBAMBA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 4 días del mes de mayo de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos
singulares de los magistrados Aguirre Roca y Revoredo Marsano

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal N.° 003/MDM/2003, de

fecha 10 de enero de 2003, expedida por la Municipalidad Distrital de Machupicchu.

ANTECEDENTES

Don Eduardo Guevara Camara, alcalde de la Municipalidad Provincial de Urubamba,

promueve conflicto de competencia contra la Municipalidad Distrital de Machu Picchu, por
haber expedido la Ordenanza Municipal N.° 003/MDM/2003, de fecha 10 de enero de 2003 que
a su juicio, es inconstitucional, puesto que otorga concesión de rutas de transporte público, lo
que, según actual Ley Orgánica de Municipalidades, N.° 27972 y la Ley General de Transporte
y Tránsito Terrestre, N.° 27181, es competencia de las municipalidades provinciales.

Alega que la Ordenanza cuestionada resolvió declarar de administración directa de la

Municipalidad Distrital de Machupicchu el camino vecinal rural carrozable (sic) Machu Picchu
Pueblo–Puente Ruinas–Machu Picchu Santuario, atribuyéndose la competencia para otorgar
autorizaciones, permisos, concesiones u otros conceptos que importen el uso del mencionado
camino. Para tal efecto, se basó en los artículos 194° y 195° de la Constitución Política, que
establecen la autonomía de las municipalidades y su competencia en la regulación de servicios
como el transporte colectivo; el artículo 65°, inciso 4), de la derogada Ley N.° 23853, Orgánica
de Municipalidades, que otorga a las municipalidades la competencia para organizar la
infraestructura básica de apoyo al transporte, entre otros; el artículo 11°, inciso 2), de la Ley N.°
27181, General de Transporte y Tránsito Terrestre, que declara que los gobiernos locales
emiten las normas complementarias para la aplicación de los reglamentos nacionales dentro de
su respectivo ámbito territorial; y el artículo 8° de la Ley N.° 27783, de Bases de la
Descentralización, que regula la autonomía de los gobiernos nacional, regional y local; normas
que, considera, fueron interpretadas por la emplazada de manera “parcializada”,
desconociendo que el artículo 17° de la mencionada Ley N.° 27181 precisa que las
municipalidades provinciales son competentes para administrar los servicios de transporte; y
que los artículos 33° y 81° de la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, otorgaron a las
municipalidades provinciales las funciones específicas y exclusivas para regular el transporte
público.

Asimismo, aduce que la Ordenanza cuestionada se fundamenta, erróneamente, en el

principio de subsidiariedad, el mismo que debe considerarse inaplicable al presente caso, toda
vez que, como ya se ha mencionado, existen leyes específicas que regulan la competencia en
materia de otorgamiento de concesiones de transporte público; añadiendo que dicha

182
Ordenanza es inconstitucional por la forma, pues no fue publicada en el respectivo diario
judicial, de conformidad con el artículo 112° de la Ley N.° 23853, vigente al momento de
expedirse, que ordena que las ordenanzas emitidas por las municipalidades que no se
encuentren en la capital de la República, deberán ser publicadas en los diarios judiciales de los
respectivos distritos judiciales.

El Tribunal Constitucional, con fecha 1 de agosto de 2003, resolvió admitir la demanda

como acción de inconstitucionalidad, de acuerdo con el artículo 48° de la Ley N.° 26435,
Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), toda vez que el conflicto versa sobre una
competencia expresada en una norma con rango de ley, y ordenó, consecuentemente, el
traslado de la demanda a la Municipalidad Distrital de Machu Picchu.

La Municipalidad emplazada deduce la excepción de prescripción de la acción,

alegando que desde el 10 de enero de 2003, fecha en que se dictó la Ordenanza N.°
003/MDM/2003, hasta el 15 de julio del mismo año, fecha en que se interpuso la demanda,
había transcurrido en exceso el plazo de 6 meses que señala el artículo 26° de la LOTC, y,
solicita que la demanda sea declarada improcedente. Sin perjuicio de la excepción planteada,
contesta la demanda negándola y contradiciéndola, afirmando que la Ordenanza cuestionada
se dictó cuando se encontraba vigente la Ley N.° 23853, Orgánica de Municipalidades, que, en
su artículo 71°, facultaba a los municipios distritales a sostener y supervigilar servicios públicos
esenciales para la comunidad, tales como los caminos vecinales carrozables, añadiendo que la
demandada ha realizado, en forma exclusiva, los trabajos de sostenimiento, mantenimiento y
cuidado de la mencionada “trocha carrozable”, por lo que, conforme al principio de
subsidiariedad enunciado en el artículo V del Título Preliminar de la actual Ley Orgánica de
Municipalidades, N.° 27972, y en los artículos 4°, parágrafo f), y 14°, inciso a), de la Ley N.°
27783, de Bases de la Descentralización, le corresponde la competencia; y agrega que,
respecto de la falta de publicación de la Ordenanza N.° 003/MDM/2003, debido a la escasez de
recursos económicos, las ordenanzas municipales se han venido publicando en las vitrinas del
municipio, así como mediante bandos y carteles, lo que resulta conforme con lo establecido por
el artículo 112° de la Ley N.° 23853, en tanto que al no ser capital del distrito judicial, no le era
exigible otro tipo de publicación.

Realizada la audiencia pública, los autos han quedado expeditos para sentencia.

FUNDAMENTOS

I. Sobre la excepción de prescripción de la acción

1. La excepción de prescripción de la acción deducida por la emplazada debe ser

desestimada, toda vez que la demanda fue interpuesta dentro del plazo de 6 años previsto
en el artículo 26° de la Ley N.° 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional, modificada por
el artículo único de la Ley N°. 27780.

II. Delimitación del petitorio

2. Aunque la demanda no es lo suficientemente precisa en determinar cuál es la norma

constitucional que se considera vulnerada, del tenor de la misma es posible deducir que
sería el artículo 194°, modificado por la Ley N.° 27680, que establece que los gobiernos
locales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su
competencia, y el artículo 195°, inciso 8), que agrega que los gobiernos locales son
competentes para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materias, tales como
transporte colectivo, circulación y tránsito, conforme a ley. En efecto, si bien el demandante
alega que la Ordenanza Municipal N.° 003/MDM/2003 fue dictada por la demandada en
contravención de las Leyes 27972, Orgánica de Municipalidades, y 27181, Ley General de
Transporte y Tránsito Terrestre, que le otorgarían la competencia en la concesión de los
servicios de transporte público, lo cierto es que, en el fondo, el demandante está
cuestionando las facultades de la demandada para expedir la Ordenanza Municipal N.°
003/MDM/2003, mediante la que se adjudica la competencia en el otorgamiento de las
autorizaciones, permisos, concesiones u otros conceptos que importen el uso de la vía
Machu Picchu Pueblo–Puente Ruinas– Machu Picchu Santuario.

183
 Consecuentemente, en el presente caso ha de analizarse, en primer lugar, la alegada
inconstitucionalidad formal de la norma cuestionada; en segundo lugar, los alcances de la
garantía institucional de la autonomía municipal y la del principio de subsidiariedad, toda
vez que la emplazada afirma haber expedido la ordenanza impugnada basándose en su
autonomía, y por ser el órgano más cercano a la mencionada vía; para, finalmente,
examinarse y evaluarse el principio de competencia jurisdiccional a fin de determinar en
qué medida la demandada tenía competencia para dictar la norma impugnada.

III. Publicación de la Ordenanza Municipal N.° 003/MDM/2003

3. El demandante no solo ha cuestionado la constitucionalidad de la Ordenanza Municipal

N.° 003/MDM/2003 desde un punto vista material, sino también desde uno formal,
alegando que la norma cuestionada no fue publicada conforme a ley, afirmación que es
rechazada por la emplazada en su contestación de la demanda.

4. Al respecto, debe precisarse que el inciso 3) del artículo 113° de la Ley N.° 23853,
Orgánica de Municipalidades, vigente al momento de expedirse la Ordenanza Municipal N.°
003/MDM/2003, ordenaba que las ordenanzas municipales se publicaran “Mediante bandos
públicos y carteles impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales, en todas
las demás circunscripciones que no sean capital de distrito judicial, de lo que dará fe la
autoridad judicial respectiva”. En autos se observan documentos expedidos por diferentes
autoridades del distrito de Machu Picchu, entre ellas el Juez de Paz, quienes dejan expresa
constancia de que la Ordenanza Municipal N.° 003/MDM/2003, de fecha 10 de enero de
2003, fue publicada en los lugares exigidos por ley. Por tanto, la norma cuestionada no es
inconstitucional por la forma, al haber sido publicada conforme al procedimiento respectivo.

IV. El principio de unidad del Estado y la garantía institucional de la autonomía municipal

5. El principio de unidad del Estado se encuentra consagrado tanto en el artículo 43° de la

Constitución Política, que declara “(...) El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es
unitario, representativo, descentralizado y se organiza según el principio de separación de
poderes”; como en el artículo 189°, modificado por la Ley N.° 27680, de Reforma
Constitucional del Capítulo XIV del Título IV, sobre Descentralización, que reza: “El
territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos,
en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y
local, en los términos que establecen la Constitución y la ley, preservando la unidad e
integridad del Estado y de la Nación” (subrayado agregado)

Por su parte, la garantía institucional de la autonomía municipal aparece en el artículo 194°

de la Constitución Política, modificado por la Ley N.° 27680, que dice: “Las municipalidades
provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política,
económica y administrativas en los asuntos de su competencia (...)”.

6. A través del concepto de garantía institucional, la doctrina y jurisprudencia comparadas

aluden a la constitucionalización de ciertas instituciones que se consideran componentes
esenciales del ordenamiento jurídico. Es el caso de la autonomía municipal, por medio de
la cual se busca proteger la esfera propia de actuación de los gobiernos locales de cara a
la actuación de otros órganos del Estado, de manera tal que la institución se mantenga «en
términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada
tiempo y lugar», imagen que se identifica con el núcleo esencial de la institución protegida
por la Constitución, y que debe respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad,
entre otros [Francisco Sosa Wagner. Manual de Derecho Local. Aranzadi, España, Cuarta
edición, 1999.pp.55-56].

La autonomía, en abstracto, puede entenderse como “(...) la libertad de determinación

consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de
su propia acción, o, más comprensivamente, como la potestad de proveer a la protección
de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios necesarios para

184
 obtener una armoniosa y coordinada satisfacción de los propios intereses” [Costantino
Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, 9ª ed., Tomo II, Padova, Cedam, 1976. pp.823]

En el caso de la autonomía municipal, como refiere Luciano Parejo Alfonso, se “(...) hace
referencia a una Administración cuyos objetivos se cumplen y cuya actividad se realiza por
los propios destinatarios de esa actividad y bajo su responsabilidad, a la vez que supone
una técnica de organización jurídico-política al servicio de una división vertical del poder (la
autoadministración permite descargar de tareas a la instancia administrativa superior
correspondiente) y del principio democrático, al ser un modo de conectar la sociedad con el
Estado” [Luciano Parejo Alfonso. “La autonomía local en la Constitución”, en Tratado de
Derecho Municipal, tomo I, Civitas, Madrid, 1988, pp.26].

7. Por ello, frente a la diversidad de significados y contenidos de la garantía institucional de

la autonomía municipal, deben tenerse en consideración, principalmente, los siguientes: a)
contenido subjetivo u organizativo de la autonomía: la existencia de las municipalidades; b)
contenido objetivo o sustantivo de la autonomía, esto es, la autonomía como garantía de la
gestión de los asuntos que interesen a la comunidad local, y c) contenido institucional de la
autonomía, que hace referencia a la posición de las municipalidades en el desempeño de
sus funciones, es decir, la autonomía como ejercicio bajo la propia responsabilidad del
ámbito de funciones públicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado
de libertad e independencia que caracteriza la posición de la actuación de las
municipalidades frente a injerencias de instancias superiores [Antonio Faulo Loras.
Fundamentos constitucionales de la autonomía local. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1990, pp. 256-257].

8. Desde tal perspectiva, si bien los gobiernos regionales, los gobiernos locales, provinciales
y distritales poseen autonomía, no puede olvidarse que estos forman parte de un
ordenamiento presidido por la Constitución, de modo que sus relaciones deben respetar las
reglas inherentes al principio de «lealtad constitucional», que impone a cada sujeto
institucional el deber de ejercitar sus propias competencias, teniendo en cuenta los efectos
que sus decisiones pueden ocasionar en otros niveles constitucionales.

9. Al respecto, el Tribunal Constitucional de España ha sostenido que “(...) Ante todo, resulta
claro que la autonomía hace referencia a un poder limitado. En efecto, autonomía no es
soberanía –y aún este poder tiene límites–, y dado que cada organización territorial dotada
de autonomía es una parte del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede
oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de este donde alcanza su
verdadero sentido” [STC 4/1981].

De este modo, la consagración de la autonomía municipal no debe ser entendida como un

modo de favorecer tendencias centrífugas o particularistas, sino como un elemento básico
en el proceso de descentralización que se viene implementando, el mismo que tiene por
objetivo fundamental el desarrollo integral del país (artículo 188° de la Constitución).

De ahí que, en materia de descentralización, existan tres retos fundamentales: a)

garantizar la autonomía; b) asegurar la unidad del ordenamiento, y c) favorecer la
integración y el dinamismo del sistema.

En este sentido, como lo ha sostenido este Colegiado en la STC 0007-2001-AI/TC,

mediante la autonomía municipal se garantiza el funcionamiento de los gobiernos locales
con plena libertad en los ámbitos administrativos, económicos y políticos (entre ellos los
legislativos). Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que
constitucionalmente les atañen, puedan ejercer las potestades necesarias para garantizar
su autogobierno. Sin embargo, la autonomía no debe confundirse con autarquía o
autosuficiencia, puesto que es atribuida y limitada por el propio ordenamiento jurídico. “No
supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda
desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico
en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal”.

185
 De modo que la “capacidad para regirse mediante normas y actos de gobierno se extiende
a aquellas competencias que constitucionalmente e hayan sido atribuidas. Sin embargo,
ello no quiere decir que cada una de estas pueda ejercerse, siempre y en todos los casos,
con idéntica intensidad. Es constitucionalmente lícito modularlas en función del tipo de
interés respectivo. La Constitución garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena
para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la
satisfacción de los intereses locales. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto de
aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonomía tiene
necesariamente que graduarse en intensidad, debido a que de esas competencias pueden
también, según las circunstancias, coparticipar otros órganos estatales”.

En síntesis, la garantía institucional de la autonomía municipal no puede contraponerse, en

ningún caso, al principio de unidad del Estado, porque si bien este da vida a sub-
ordenamientos que no deben encontrarse en contraposición con el ordenamiento general,
resultan necesarios para obtener la integración política de las comunidades locales en el
Estado.

10. En el presente caso, al dictar la ordenanza cuestionada, la municipalidad demandada se

fundamentó en las siguientes normas: a) la autonomía municipal reconocida en el artículo
194° de la Constitución; b) las facultades otorgadas a las municipalidades por el artículo
195°, incisos 3, 5, 6 y 8, de la norma fundamental, para administrar sus bienes y rentas;
para organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su
responsabilidad; para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones; y para
desarrollar y regular actividades y/o servicios en materias tales como el transporte
colectivo, conforme a ley; c) el artículo 65°, inciso 4, de la Ley N.° 23853, que otorga a las
municipalidades las funciones de organizar en su ámbito la infraestructura básica de apoyo
al transporte, entre otros, y d) el artículo 11°, inciso 2, de la Ley N.° 27181, que precisa que
los gobiernos locales emiten las normas complementarias para la aplicación de los
reglamentos nacionales dentro de su respectivo ámbito territorial y de sus competencias,
sin transgredir ni desnaturalizar esta ley ni los reglamentos nacionales, entre otros.

11. El Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta lo expresado en los párrafos precedentes,

considera que la interpretación de la demandada vulnera el principio de unidad del Estado,
así como el principio de la competencia, toda vez que si bien la emplazada goza de la
garantía institucional de la autonomía municipal definida en el artículo 194° de la
Constitución, ello no la autoriza a que la ejercite ignorando la norma fundamental; es decir,
que previamente a la expedición de la ordenanza cuestionada, la emplazada debió
verificar, entre otras cosas, los efectos que sus decisiones podrían ocasionar en otros
órganos constitucionales, así como sobre las leyes existentes respecto de la competencia
en la regulación del transporte público; más aún, si las normas que le sirvieron de base
para sostener su autonomía, no le otorgaban expresamente esta competencia, pues todas
ellas hacen una referencia general a las municipalidades, sin especificar si son provinciales
o distritales. Y, conforme lo dispone el inciso 8) del artículo 195° de la Constitución, la
competencia que tienen las municipalidades para desarrollar y regular servicios, tales como
el transporte colectivo, debe ser ejercida conforme a las leyes vigentes.

V. El proceso de descentralización. Subsidiariedad y progresividad en la distribución

de competencias

12. En lo que se refiere al proceso de descentralización, el artículo 188° de la Constitución

Política declara y precisa que ella “(...) es una forma de organización democrática y
constituye una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como
objetivo fundamental el desarrollo integral del país; (...) se realiza por etapas, en forma
progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de
competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos
regionales y locales”.

13. De otro lado, en cuanto al principio de subsidiariedad, el Tribunal Constitucional ha

sostenido, en la STC 0008-2003-AI/TC, relacionada con la interpretación del artículo 60° de
la Constitución, que este principio, en sentido vertical, está referido a la “(...) relación

186
 existente entre un ordenamiento mayor –que puede ser una organización nacional o
central– y un ordenamiento menor –que pueden ser las organizaciones locales o
regionales–, según la cual el primero de ellos solo puede intervenir en los ámbitos que no
son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación
con los servicios públicos y el desarrollo económico-social (...)”. Asimismo, precisó que el
principio de subsidiariedad “(...) constituye (...) un elemento de vital importancia para el
Estado democrático de derecho, ubicándose entre la esfera de la descentralización
institucional y la autonomía de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de
socialización de los poderes públicos (...)”.

14. En el ámbito legislativo, el principio de subsidiariedad se expresa, entre otras normas, en el

inciso f) del artículo 4° de la Ley N.° 27783, de Bases de la Descentralización, publicada
con fecha 20 de julio de 2002, que declara que “Las actividades de gobierno en sus
distintos niveles alcanzan mayor eficiencia, efectividad y control de la población si se
efectúan descentralizadamente. La subsidiariedad supone y exige que la asignación de
competencias y funciones a cada nivel de gobierno, sea equilibrada y adecuada a la mejor
prestación de los servicios del Estado a la comunidad”. Asimismo, el artículo 14° de la
precitada ley declara que “El gobierno más cercano a la población es el más idóneo para
ejercer la competencia o función; por consiguiente, el gobierno nacional no debe asumir
competencias que pueden ser cumplidas más eficientemente por los gobiernos regionales,
y estos, a su vez, no deben hacer aquello que puede ser ejecutado por los gobiernos
locales, evitándose la duplicidad y superposición de funciones”.

15. En el presente caso, la demandada, al dictar la ordenanza cuestionada, se fundamentó,

también, en el citado artículo 14° de la Ley N.° 27783, estimando que al constituirse en “(...)
la autoridad pública local más cercana al ámbito territorial de la ruta carrozable Machu
Picchu Pueblo – Puente Ruinas – Machu Picchu Santuario, corresponde a ella la
competencia exclusiva en materia normativa, respecto de su administración y
sostenimiento, por ser esta ruta parte de los bienes y rentas que corresponde a este
Municipio”.

16. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la interpretación de la demandada

vulnera el artículo 188° de la Constitución, así como el principio de competencia, toda vez
que si bien el principio de subsidiariedad resulta importante en el proceso de
descentralización que se viene implementando en nuestro país, básicamente en lo que se
refiere a la asignación y transferencia de competencias, no puede ignorarse que la
distribución de competencias se debe realizar por etapas, en forma progresiva y ordenada,
conforme a criterios que permitan su adecuada asignación y la transferencia de recursos
del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, teniendo siempre en cuenta
que el objetivo fundamental del proceso de descentralización es el desarrollo integral del
país, y sin desconocer que existen normas que delimitan expresamente las competencias
que se pretenden arrogar.

Así pues, debe tenerse presente que, en el ámbito de materias que pudieran resultar
comunes o compartidas a gobiernos locales de carácter distrital o provincial, el ejercicio de
esta clase de competencias debe ser coordinado.

VI. La Constitución como fuente suprema y el principio de competencia

17. En lo que se refiere a los criterios que regulan las relaciones entre las fuentes, en primer
lugar, debe mencionarse que la Constitución establece su propia superioridad sobre otras
fuentes, colocándose así en el vértice del sistema. Ello se fundamenta, directamente, en
disposiciones constitucionales, tales como las que se refieren al control de
constitucionalidad de las leyes (artículos, 200°, 201° y 202°), a la indicación de un
procedimiento diferenciado para la modificación de las normas constitucionales (artículo
206°), o a la existencia de límites impuestos a la revisión constitucional (artículo 32° y
206°).

18. De esta forma, la Constitución impone límites en el proceso de producción de la

legislación, y, de otro lado, fija controles al respeto de aquellos límites. Naturalmente, los

187
 límites (y en parte también los controles) que la Constitución impone a las fuentes
constituidas, no se presentan del mismo modo en las confrontaciones de cada una de ellas.
El condicionamiento normativo es, en efecto, más reducido para las leyes de revisión de la
Constitución que para las leyes ordinarias, así como también para otras categorías de
fuentes (como, por ejemplo, los decretos legislativos, ordenanzas regionales o municipales,
etc.), las que están sujetas a otros condicionamientos y límites [Federico Sorrentino. “Le
fonti del diritto”, en Giuliano Amato y Augusto Barbera, Manuale di diritto pubblico, Il Mulino,
Quinta edizione, 1997, pp.126].

19. Del mismo modo, la Constitución establece diversos principios que sirven para articular y,
en su caso, resolver los conflictos que se pudieran suscitar entre las fuentes
inmediatamente subordinadas a ella, tales como los de concurrencia (o equivalencia), de
jerarquía y competencia. De ellas, esta última es la que interesa analizar en el presente
caso.

20. El principio de competencia resulta fundamental para explicar las relaciones y

articulaciones que se pudieran presentar entre normas jurídicas que tienen un mismo rango
y, en ese sentido, ocupa un lugar central en la articulación horizontal del sistema de fuentes
del derecho diseñado por la Constitución.

Este principio se manifiesta en todos los casos en que la Constitución

establece que la disciplina de determinados objetos o materias deberá
realizarse a través de determinadas fuentes, de modo tal que otras fuentes que
intervinieran en aquellas materias serían, por eso mismo –es decir,
independientemente de su contenido–, inválidas. [Federico Sorrentino, “Le fonti
del diritto [..]” pp.121-122].

21. Esa competencia de la fuente para regular determinadas materias, puede ser de dos
clases: a) es positiva, cuando la Constitución declara que determinada fuente formal es
apta para regular una materia determinada. Así, por ejemplo, el artículo 106 de la
Constitución precisa que la fuente denominada “ley orgánica” es competente para regular
solo la estructura y el funcionamiento de los órganos constitucionales y de relevancia
constitucional, esto es, “las entidades del Estado previstas en la Constitución”, así como
todas las materias cuya regulación la Constitución ha reservado a tal fuente. De ahí que
sería inconstitucional que una ley ordinaria pretenda regular materias reservadas a leyes
orgánicas.

b) es negativa, cuando la Constitución establece que determinadas fuentes formales del

derecho no son aptas para regular determinadas materias. Así, por ejemplo, el penúltimo
párrafo del artículo 74 de la Constitución prohíbe a la fuente denominada “decretos de
urgencia” contener materia tributaria.

En ambos casos, la violación de este principio de competencia, como criterio regulador de

las relaciones horizontales entre fuentes formales del derecho del mismo rango, genera un
problema de inconstitucionalidad.

VII. La Ordenanza Municipal N.° 003/MDM/2003 y la regulación del servicio de transporte

colectivo

22. Dentro de las competencias que la Constitución otorga a los gobiernos locales destacan,
por un lado, las de organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su
responsabilidad (inciso 5 del artículo 195°); y, por otro, las de desarrollar y regular
actividades y/o servicios en materia de transporte colectivo, circulación y tránsito, conforme
a ley (inciso 8 del artículo 195° de la Constitución).

23. Precisamente, la Ley N.° 27181, General de Transporte y Tránsito Terrestre, publicada con
fecha 8 de octubre de 1999 [norma que establece los lineamientos generales económicos,
organizacionales y reglamentarios del transporte y tránsito terrestre que rige en todo el
territorio de la República (artículo 1°)], delimitó las competencias entre las municipalidades
provinciales y distritales en esta materia, precisando, en su artículo 17°, que las

188
 municipalidades provinciales se encargarían de “Dar en concesión, en el ámbito de su
jurisdicción, los servicios de transporte terrestre en áreas o vías que declaren saturadas;
así como otorgar permisos o autorizaciones en áreas o vías no saturadas, de conformidad
con los reglamentos nacionales respectivos”; y, en su artículo 18°, que las municipalidades
distritales asumirían competencia en “(...) la regulación del transporte menor (mototaxis y
similares)”.

Por tanto, si bien la demandada es autónoma en el desarrollo de sus funciones políticas,

económicas y administrativas, y, como tal, puede expedir normas para promover el
desarrollo y la economía local, no puede ignorar que sus derechos deben ser ejercidos
dentro del ámbito de su competencia.

24. Consecuentemente, teniendo en consideración que la Constitución declara que los

gobiernos locales tienen competencia para desarrollar y regular el servicio de transporte
colectivo, de conformidad con la ley, y que esta ha dispuesto que la competencia en el
otorgamiento de concesiones o autorizaciones en materia de transporte terrestre esté a
cargo de las municipalidades provinciales (artículo 17° de la Ley N.° 27181), es claro que la
Ordenanza cuestionada vulnera el inciso 8) del artículo 195° de la Constitución. Así
mismo, viola los artículos 43° y 189° de la Constitución, que proclaman el principio de
unidad del Estado, y el artículo 188°, que precisa que el proceso de descentralización es
gradual y progresivo.

25. Finalmente, debe mencionarse que si bien al momento de expedirse la Ordenanza

cuestionada (10 de enero de 2003) no se encontraba en vigencia la actual Ley Orgánica de
Municipalidades, N.° 27972, publicada con fecha 27 de mayo de 2003, esta coincide con la
distribución de competencias en materia de transporte urbano contemplada en la Ley N.°
27181, que establece, en su artículo 81°, como funciones específicas exclusivas de las
municipalidades provinciales, las de normar y regular el servicio público de transporte
terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, y como funciones específicas compartidas
de las municipalidades distritales, las de otorgar licencias para la circulación de vehículos
menores y demás, de acuerdo con lo establecido en la regulación provincial.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la

Constitución Política le confiere

HA RESUELTO

Declarar INCONSTITUCIONAL la Ordenanza Municipal N.° 003-MDM-2003, de fecha 10 de

enero de 2003, expedida por la Municipalidad Distrital de Machu Picchu.

Publíquese y notifíquese

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

EXP.N.° 0013-2003-AI
LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL
DE URUBAMBA

FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA

189
 Con el debido respeto por la opinión de mis honorables colegas, debo dejar constancia
de que, a mi juicio, la presente Sentencia no necesita más fundamentación que la que corre en
el último de sus fundamentos, esto es, en el VI, corriente del parágrafo 22 al 25, puesto que los
demás se refieren a puntos de doctrina que no sólo no son inseparables de la controversia,
sino que, inclusive, pueden estimarse, a mi criterio, ajenos a la misma. Por tanto, y habida
cuenta, asimismo, de la amplitud de tal fundamentación que va del parágrafo I al V, inclusive,
creo necesario precisar, como aquí lo hago, que al suscribir la presente Sentencia, sólo estoy
manifestando mi concordancia con el sentido del FALLO y con el susodicho fundamento VI.

SR.
AGUIRRE ROCA

EXP. N.° 0013-2003-AI/TC

LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL
DE URUBAMBA

FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DELIA REVOREDO MARSANO

Coincido con los fundamentos expuestos en los parágrafos 1 al 4 y 22 al 25; no suscribo los
demás por considerarlos –respetuosamente– poco pertinentes al caso concreto.

SRA.
REVOREDO MARSANO

EXP . N.° 0015-2003-AI/TC

LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUAROCHIRÍ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de marzo de 2004, el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen; Aguirre Roca; Revoredo Marsano; Gonzales Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Alcaldesa de la Municipalidad

Provincial de Huarochirí contra los artículos 1º, 2º, 3º y 4º de la Ordenanza Municipal N.° 533,
expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima y publicada el 7 de agosto de 2003, por la
que se aprueban las competencias de la emplazada en materia de transporte y tránsito urbano
de la provincia de Lima, con relación a la provincia de Huarochirí.

ANTECEDENTES

La recurrente, luego de exponer los antecedentes normativos que regulan el servicio

público de transporte terrestre urbano e interurbano de pasajeros los últimos 12 años, y de
hacer referencia al marco legal dentro del cual su representada ha concedido permisos o
autorizaciones para que se preste el servicio público esencial de transporte terrestre de
pasajeros para la interconexión entre las provincias de Huarochirí y Lima, y viceversa, detalla
los argumentos que sustentan la pretensión incoada.

Así, sostiene que la norma impugnada únicamente rige para el futuro y no tiene efectos
retroactivos que invaliden las concesiones, permisos o autorizaciones de operación dispuestas
por la administración municipal de Huarochirí para la prestación del servicio público esencial de

190
transporte y circulación terrestre urbano e interurbano de pasajeros entre las provincias
involucradas en el presente proceso, los cuales han sido otorgados dentro del contexto legal
y reglamentario vigente, por lo que la Ordenanza impugnada no puede afectar los derechos
adquiridos de las empresas beneficiarias; sin embargo –agrega–, la Municipalidad
Metropolitana de Lima en numerosas ocasiones ha afectado tales derechos, motivando
acciones legales por parte de las empresas afectadas.

Afirma que el artículo 1º de la Ordenanza N.° 533 pretende otorgarse efectos

retroactivos y derogar los dispositivos emitidos por la Municipalidad Provincial de Huarochirí,
arrogándose atribuciones legislativas reservadas en exclusiva a la accionante, conforme lo
dispone la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, según la cual la municipalidad que
emite una norma es la única que puede modificarla o derogarla, desconociendo que las
concesiones otorgadas lo han sido de acuerdo a la normatividad entonces vigente, como es el
caso de la Ley N.° 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre.

Respecto del artículo 2º de la Ordenanza citada, considera que en él se extienden los

efectos viciados del artículo 1º, pues la conurbación provincial imaginada por la demandada
(sic), no se ajusta a los requerimientos legales. Sobre el artículo 3º, aduce que dicho dispositivo
colisiona con las concesiones, permisos o autorizaciones válidas y eficaces, emitidas con
arreglo a la Constitución, la Ley, la STC N.° 001-00-CC/TC, y las sentencias judiciales que
sobre el particular se han emitido, por lo que tales concesiones, permisos o autorizaciones, no
pueden ser ignorados ni desconocidos por autoridad jurisdiccional o administrativa alguna.

En cuanto al artículo 4º de la Ordenanza glosada manifiesta que si bien la Policía

Nacional del Perú, conforme lo expresa el artículo 123º de la Ley N.° 27972, está en la
obligación de prestar apoyo a los requerimientos de la autoridad municipal, ello se efectuará
únicamente si tales requerimientos se ajustan a la ley y tienen como propósito preservar los
valores democráticos, supuestos que no encajan con el mandato de los artículos 1º, 2º y 3º de
la Ordenanza mencionada, por lo que, en ese caso, la Policía Nacional debe preferir la vigencia
de la Constitución; y concluye señalando que las acciones emprendidas por la emplazada
atentan contra la libre iniciativa de las inversiones privadas y empeoran la situación de la
economía del país, pues el propósito real de la recusada Ordenanza es que desaparezca el
servicio de transporte terrestre de pasajeros en otras jurisdicciones, en procura de
monopolizarlo, afectando el mercado laboral emergente en la provincia de Huarochirí, y por
cuya razón se presenta la acción de inconstitucionalidad de autos.

Admitida a trámite la demanda, se corrió traslado de ella a la Municipalidad

Metropolitana de Lima, la que no la contestó en la forma y modo correctas, según se aprecia en
autos; y, habiéndose producido la vista de la causa, corresponde que se expida la sentencia de
ley.

FUNDAMENTOS

1. El objeto de la acción de inconstitucionalidad de autos, interpuesta por la Municipalidad

Provincial de Huarochirí, es cuestionar la Ordenanza Municipal N.° 533, expedida por la
Municipalidad Metropolitana de Lima, que aprueba las “Competencias de la Municipalidad
Metropolitana de Lima en materia de transporte y tránsito urbano en la provincia de Lima
con relación a la provincia de Huarochirí”.

La Ordenanza Municipal N.° 533 fue publicada en el diario oficial El Peruano, con fecha 7
de agosto de 2003.

La autonomía y las competencias municipales

2. El artículo 1° de la Ordenanza N.° 533 establece que:

“Las autorizaciones, concesiones, permisos y en general cualquier acto administrativo que

bajo cualquier denominación haya expedido la Municipalidad Provincial de Huarochirí,
carecen de legitimidad en la jurisdicción de la Municipalidad Metropolitana de Lima”.

191
3. Este Tribunal en su STC. N.° 0007-2002-AI/TC, y citando a la STC N.° 0007-2001-AA/TC,
expresó que a través de la autonomía municipal se garantiza a los gobiernos locales que
puedan desenvolverse con plena libertad en los asuntos administrativos, económicos y
políticos que les conciernan; esto es, que ejerzan las potestades necesarias para
garantizar su autogobierno, siempre que lo hagan respetando el ordenamiento jurídico; de
otro lado, en la STC N.° 010-2001-AI/TC, precisó que la autonomía municipal constituye, en
esencia, una garantía institucional que, por su propia naturaleza, impide que el legislador
pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla, protegiendo a la institución edil de
los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y su objeto es
asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean
trastocados de forma tal que la conviertan en impracticable o irreconocible. En buena
cuenta, la autonomía municipal supone la capacidad de autodesenvolvimiento en lo
administrativo, político y económico de las municipalidades, sean éstas provinciales o
distritales.

4. Por ello, y tal como se expusiera en la STC N.° 0016-2003-AI/TC, las competencias que
corresponden a una autoridad municipal deben ser ejercidas dentro de la circunscripción
territorial correspondiente; de lo contrario, se llegaría al absurdo de pretender que los actos
administrativos de una entidad municipal puedan vincular y obligar a las demás
corporaciones municipales, más aún cuando el artículo 194º de la Constitución no distingue
entre un gobierno municipal y otro, sean de rango provincial o distrital, debido, justamente,
al ámbito territorial dentro del que cada uno de ellos puede hacer uso de sus atribuciones.

Así, y dado que la Constitución no ha previsto el tipo de relaciones que deben tener los
gobiernos locales entre sí, dicha obligación ha quedado librada al legislador ordinario, el
cual ha llenado dicho vacío mediante la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades
(LOM) que, en su artículo 123º, dispone que “Las relaciones que mantienen las
municipalidades entre ellas, son de coordinación, de cooperación o de asociación para la
ejecución de obras o prestación de servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo de sus
competencias y gobierno”.

5. De lo expuesto se concluye que el artículo 1º de la Ordenanza impugnada no es

inconstitucional, pues no es sino la reiteración del artículo 123º de la LOM, el cual
concuerda con el artículo 194º de la Constitución.

La “conurbación” provincial

6. En su artículo 2º., la Ordenanza impugnada dispone que:

“En aplicación de lo dispuesto por el artículo 152º de la Ley Orgánica de Municipalidades

N.° 27972, las discrepancias generadas por el fenómeno de la conurbación provincial, para
este caso con la Municipalidad Provincial de Huarochirí, quedan definidas conforme a lo
establecido en la presente Ordenanza”.

7. El artículo 152º de la Ley N.° 27972, prescribe que “La capital de la República es sede de
la Municipalidad Metropolitana de Lima, la que ejerce jurisdicción exclusiva sobre la
provincia de Lima en materias municipales y regionales. En casos de discrepancias
generadas por el fenómeno de conurbación provincial, la decisión final corresponde a la
Municipalidad Metropolitana de Lima”.

8. Por su parte, el Decreto Supremo N.° 009-2004-MTC, que aprueba el Reglamento

Nacional de Administración de Transportes, publicado el 3 de marzo de 2004, en su
parágrafo 3.4., al definir el Área Urbana Continua, preceptúa que es el “Espacio territorial
constituido por dos (2) ciudades o áreas urbanas pertenecientes a provincias contiguas
que, por su crecimiento, han llegado a conformar una situación de conurbación”.

9. Este Colegiado estima que, por “conurbación”, debe entenderse el proceso por el cual una
área urbana crece e integra en forma funcional a otros centros urbanos que están a su
alrededor o a sus vecinos, incorporando a barrios, urbanizaciones y distritos que son

192
 dependientes del centro urbano. Este proceso concluye con la integración de ellos en una
sola unidad o red, en la cual no se pueden diferenciar a las antiguas divisiones urbanas.

Este proceso de unión geográfica ocurre por el crecimiento de una ciudad hasta alcanzar
físicamente a otras, o bien por la expansión de dos o más núcleos urbanos hasta
alcanzarse entre sí.

10. A la luz de dicho concepto, y en lo que al caso atañe, se configurará la “conurbación”

cuando dos o más ciudades pertenecientes a las circunscripciones territoriales de las
provincias de Lima y Huarochirí se han “unido”, o alguna de ellas ha incorporado a otras, ya
sea generando una relación de dependencia de una de ellas respecto de la(s) otra(s), o
una dependencia recíproca.

11. Sin embargo, y dado que dicho concepto no es uno que se genere o derive del texto
constitucional, sino que se encuentra relacionado con el ejercicio de atribuciones previstas
por el legislador ordinario, cuando se acredite la existencia fáctica de la unión de dos
ciudades, distritos o urbanizaciones pertenecientes a dos circunscripciones territoriales
distintas, no compete a este Colegiado pronunciarse sobre el particular, por no ser materia
que pueda controvertirse en el proceso de inconstitucionalidad.

La fiscalización y control del servicio de transporte

12. Por su parte, el artículo 3º de la Ordenanza, enuncia que:

“Dispóngase la inmediata fiscalización y control de todo tipo de servicio de transporte no

autorizado por la Municipalidad Metropolitana de Lima en su jurisdicción, encargándose a
la Dirección Municipal de Transporte Urbano su cumplimiento”.

13. El inciso 5) del artículo 195º de la Constitución, establece que los gobiernos locales son
competentes, entre otras cosas, para organizar, reglamentar y administrar los servicios
públicos locales de su responsabilidad; dicho dispositivo constitucional ha sido desarrollado
por la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, la cual establece, en su artículo 81º,
parágrafo 1.2., como función exclusiva de las municipalidades provinciales, la de normar y
regular el servicio público de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, de
conformidad con las leyes y reglamentos nacionales sobre la materia. Obviamente que
tales facultades están limitadas a la circunscripción territorial de cada gobierno local, como
ha sido expuesto líneas arriba.

14. El correlato lógico del ejercicio de dichas facultades es el control sobre la forma como se
prestan los servicios autorizados, atribución que se vincula con la garantía de la autonomía
administrativa a la que también se ha hecho referencia; en ese sentido, debe enfatizarse
que el artículo 31º de la Ley N.° 27972, dispone que “La prestación de los servicios
públicos locales es fiscalizada por el concejo municipal conforme a sus atribuciones y por
los vecinos conforme a la presente ley”, precepto concordante con el artículo 74° de la
mima Ley, según el cual, “Las municipalidades ejercen, de manera exclusiva o compartida,
una función promotora, normativa y reguladora, así como las de ejecución y de fiscalización
y control, en las materias de su competencia, conforme a la presente ley y la Ley de Bases
de la Descentralización”, que recalca la autonomía normativa y fiscalizadora de cada
municipalidad.

15. En consecuencia, no se evidencia inconstitucionalidad alguna en el contenido del artículo

3º de la Ordenanza Municipal N.° 533, dado que las acciones de fiscalización previstas
están limitadas a la circunscripción territorial dentro de la cual la Municipalidad
Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción y control.

Apoyo de la Policía Nacional del Perú a las labores de control desarrolladas por las
Municipalidades

16. Finalmente, el artículo 4º señala que:

193
 “La Policía Nacional del Perú prestará el apoyo que requiera la Dirección Municipal de
Transporte Urbano para el cumplimiento de las acciones de fiscalización y control a que se
refiere el artículo 3º de la presente Ordenanza”.

17. El artículo 168º de la Constitución establece expresamente que “Las leyes y los
reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la
preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional”, delegando en el legislador ordinario la iniciativa para regular las funciones de la
Policía Nacional; por tal razón, la prevención de establecer en la Ley Orgánica de
Municipalidades, que “La Policía Nacional tiene la obligación de prestar el apoyo que
requiera la autoridad municipal para hacer cumplir sus disposiciones, conforme a ley”
(segundo párrafo del artículo 123º), es plenamente constitucional.

18. Por ello, cuando la Ordenanza impugnada dispone en su artículo 4º que corresponde a la
Policía Nacional prestar el apoyo para el cumplimiento de las acciones de fiscalización, no
incurre en ningún acto inconstitucional, puesto que tal dispositivo no sólo se sustenta en el
mandato constitucional que establece cómo se determinan las funciones de la Policía
Nacional, sino también en una Ley Orgánica en la que se regulan sus funciones
específicas.

19. Por lo expuesto, y demostrándose que los artículos 1º y 3º de la Ordenanza cuestionada

no son inconstitucionales, y que su artículo 2º no lesiona garantía constitucional alguna, la
impugnación del artículo 4º de la Ordenanza N.° 533 también debe ser desestimada.

Determinación de los alcances de la presente sentencia

20. El artículo 52º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N.° 26435, establece
que “La sentencia del Tribunal vincula a los poderes públicos y tiene plenos efectos frente a
todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o
atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de
incompetencia. Asimismo resuelve, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones
jurídicas producidas sobre la base de tales actos administrativos”.

21. Este Colegiado estima menester enfatizar que la presente sentencia no pretende la
modificación de las resoluciones emitidas por el órgano jurisdiccional competente, que han
adquirido la calidad de cosa juzgada, y en cuya sede se ventilaron las concesiones,
permisos o autorizaciones de operación para la prestación del servicio público esencial de
transporte y circulación terrestre urbano e interurbano de pasajeros, autorizadas o
permitidas por la Municipalidad Provincial de Huarochirí, dentro de la jurisdicción de la
Municipalidad Metropolitana de Lima; antes bien, en este punto considera que debe
procederse en estricto acatamiento del inciso 2) del artículo 139º de la Constitución, que
establece la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, y que no se “puede
dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”.

22. Distinto es el caso de los procesos en trámite ante la autoridad jurisdiccional, en los cuales
debe procederse de acuerdo a lo previsto no sólo en el artículo 52º antes citado, sino
también en la Primera Disposición General de la Ley N.° 26435, Orgánica del Tribunal
Constitucional, cuyo tenor es que “Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes o
toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.

23. Como corolario debe puntualizarse que, respecto a los actos administrativos emitidos por
la Municipalidad Provincial de Huarochirí, éstos únicamente tienen validez dentro de la
circunscripción territorial de dicha corporación, y no en las circunscripciones
correspondientes a otras corporaciones, salvo los casos en que exista resolución judicial
que disponga lo contrario y que tenga la calidad de cosa juzgada.

194
 Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución
Política del Perú le confiere,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la acción de inconstitucionalidad.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

• En zonificación, acondicionamiento territorial y desarrollo urbano. El territorio como

elemento esencial de los gobiernos locales:

EXP. N.º 00003-2007-PC/TC

LIMA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE
SURQUILLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 21 días del mes de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez,
Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de conflicto competencial interpuesta por la Municipalidad Distrital de Surquillo contra

la Municipalidad Distrital de Miraflores, por considerar que se ha producido afectación de
competencias constitucionales.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda

Con fecha 18 de mayo de 2007, mediante escrito recepcionado el 30 de mayo de 2007,

modificado y complementado mediante escrito de fecha 8 de junio de 2007, la
Municipalidad Distrital de Surquillo interpone demanda de conflicto competencial1 contra la
Municipalidad Distrital de Miraflores, al considerar que el Acuerdo de Concejo N.º 032-

1
La Municipalidad Distrital de Surquillo ha actuado debidamente representada por el Alcalde del distrito,
y en materia jurisdiccional por el Procurador Público Municipal en los términos señalados en los
documentos obrantes a fojas 19 y 20 del expediente. Adicionalmente, es relevante mencionar que, a fojas
20, obra el Acuerdo de Concejo N.º 044-2007-MDS, mediante el que se autoriza al Procurador Público a
iniciar acciones contra el Acuerdo de Concejo N.º 032-2007-MM de fecha 9 de mayo de 2007, que
dispuso la privatización del Mercado de Abastos N.º 1.

195
 2007-MM emitido por la Municipalidad Distrital de Miraflores, a través del cual se aprueba
la privatización del Mercado de Abastos N.º 1, y que según afirma la demandante estaría
ubicado dentro de la circunscripción territorial que le corresponde, constituye una
afectación a las esferas de competencias municipales; concretamente a lo dispuesto en los
artículos 194º y 195º incisos 3 y 5 de la Constitución Política.

Principales fundamentos de la demanda:

- El proceso constitucional competencial materia de la demanda responde a la tipología de

conflicto constitucional objetivo y positivo de atribuciones, debido a que con la emisión por
parte de la demandada del Acuerdo de Concejo que ordenara la privatización del Mercado
de Abastos N.º 1, se habría afectado -según afirma la demandante- su autonomía
económica y administrativa para ejercer actos de gobierno, administrativos y de
administración, respecto de los bienes públicos que se hallan bajo su circunscripción
territorial, y que pasaron a formar parte del dominio de la demandante de pleno derecho
con el acto de creación del distrito.
- Las competencias constitucionales afectadas (como consecuencia de haberse producido
una injerencia conflictiva en la autonomía territorial) argumentadas por la demandante son:

Las municipalidades (...) distritales son los órganos de gobierno local. Tienen
autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. (...)
(artículo 194 de la Constitución)

Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación

de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes
nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para: “(...)la Administración de
bienes y rentas” (consagrada en el artículo 195º inciso 3 de la Constitución); y “(...) la
organización, reglamentación y administración de los servicios públicos locales”
(consagrada en el artículo 195º inciso 5 de la Constitución)

- Tanto el Decreto Ley N.º 11058 como el Decreto Ley N.º 11170, establecieron la
circunscripción territorial del distrito de Surquillo, considerando los límites de este distrito
con relación a los distritos de Surco y Miraflores.
- El territorio del distrito de Surquillo fue conformado como consecuencia de la escisión de
los distritos de Surco y Miraflores; y en esa conformación del distrito de Surquillo hubo
bienes inmuebles adquiridos por la demandada con anterioridad a la creación del distrito de
Surquillo; entre ellos el Mercado de Abastos N.º 1, el Estadio Municipal, el Cementerio
Municipal, el Depósito Municipal, entre otros.
- La regulación relativa a la creación del distrito de Surquillo omitió pronunciarse sobre los
bienes públicos ubicados territorialmente en el distrito de Miraflores, y que a raíz de la
escisión antes referida pasaron a formar parte del distrito de Surquillo. La demandante
sostiene que debido a que los bienes -que con anterioridad a la creación de su distrito- que
le pertenecieron a la demandada, tienen la calificación de bienes de dominio público, estos
pasaron de pleno derecho a ser de dominio público de la demandante, y es en función de
ello que la demandante reclama la titularidad de competencias y autonomía sobre tales
bienes.
- Los bienes de dominio público existentes en el área territorial sobre la que se creó el
distrito de Surquillo, ha sido materia de traslación de la titularidad de administración de puro
derecho a favor de la demandante por tratarse de bienes de dominio público, y al ser parte
integrante del territorio que dio origen al distrito de Surquillo.
- Las pretensiones esbozadas por la demandante se sustentan en que los inmuebles,
desde que fueran adquiridos por la demandada, tenían la calidad de bienes de dominio
público.
- Aun cuando la forma de adquisición de los bienes inmuebles materia de esta
controversia hubieran sido adquiridos por la demandada de forma privada, ello no
implicaría que los bienes gocen también de esa calidad, sino que más bien, teniendo en
cuenta su titularidad de dominio y uso públicos, inmediatamente pasaron a ser de dominio
público.
- Los argumentos que subyacen a la afirmación de que los bienes inmuebles fueron
trasladados de puro derecho por mandato de la ley de creación del distrito de Surquillo, a

196
 ser de propiedad de la demandante, sostienen la tesis de la unidad e indivisibilidad del
Estado.
- Bajo la concepción territorial del Estado como unitario pero descentralizado, por la
autonomía política, administrativa y económica de sus circunscripciones territoriales, según
el artículo 194º de la Constitución, es posible que los bienes públicos ubicados en parte de
una circunscripción territorial pasen a dominio de otro distrito, más aún si tienen como
finalidad un servicio público.
- La demandante, según afirma, ha adquirido jurisdicción y competencia sobre el Mercado
de Abastos N.º 1 de Surquillo, al asumir la titularidad pública de dicho bien de servicio
público, al igual que el cementerio municipal, el estadio municipal, la maestranza municipal
y otras áreas destinadas a la prestación de servicios públicos locales.
- La demandante afirma que, desde la creación del distrito de Surquillo, se ha encargado
de realizar una serie de acciones sobre el inmueble en el que viene funcionando el
Mercado de Abastos N.º 1, y que fue precisamente el Concejo Municipal del distrito de
Surquillo el encargado de construir dicho Mercado.
- Con fecha 4 de febrero de 1983, fecha en la que concluyeron los trabajos iniciados para
la reconstrucción y rehabilitación del Mercado de Abastos N.º 1 de Surquillo, obras
realizadas con recursos del Fondo Metropolitano de Inversiones (INVERMET), se celebró
un Acta de Entrega con el Alcalde del distrito de Surquillo, quien recibiera la propiedad.
- El Mercado de Abastos N.º 1 es un bien de dominio público destinado al servicio público
para la población del distrito de Surquillo, al igual que el cementerio, el estadio y el depósito
municipal, siendo además sostenidos plenamente por la demandante, en aplicación de lo
dispuesto en el numeral 2 del artículo 56º de la Ley Orgánica de Municipalidades.
- La demandante solicita que se dirima acerca de la competencia territorial sobre sus
atribuciones normativas, administrativas y económicas, pues considera que se han
afectado, además de la competencia territorial, las atribuciones constitucionales que le
corresponden, consagradas en el artículo 195º incisos 3 y 5.
- Tanto la Ley N.º 26569 como la Ley N.º 28181, referidas al proceso de privatización de
los mercados municipales, son actos de gobierno que cada municipalidad provincial o
distrital debe ejercer dentro de su jurisdicción y conforme a su competencia. Y, aunque el
inmueble sobre el que yace el Mercado de Abastos N.º 1 está inscrito a nombre de la
demandada, no es menos cierto que en ningún caso puede ella ejercer las funciones que la
Ley dispone fuera del ámbito de su jurisdicción; pues, de lo contrario, ello ocasionaría la
incursión en el ejercicio usurpador de la función que califica como delito de acuerdo al
artículo 361º del Código Penal.

2. Contestación de la Demanda
Con fecha 3 de octubre de 2007, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Miraflores se
apersona al proceso y contesta la demanda, solicitando que sea desestimada.

Principales argumentos de la Contestación de la demanda:

- La Municipalidad Distrital de Miraflores tiene derecho a la libre disposición de sus bienes,

en la medida en que goza del derecho de propiedad derivado de la igualdad y libertad, y
aunque el origen del derecho a la propiedad es de índole civil y no constitucional, concurre
con preceptos constitucionales.
- Los artículos constitucionales 70º, 72º y 73º garantizan y regulan la inviolabilidad del
derecho a la propiedad, mientras este sea ejercido en armonía con el bien común y dentro
de los límites de Ley.
- Sobre los bienes de dominio privado, las entidades públicas ejercen el derecho de
propiedad con todos sus atributos, y están sujetas al derecho común. Los bienes del
Estado se dividen en bienes de dominio privado, sobre los que ejerce el derecho de
propiedad como cualquier persona de derecho privado; y, bienes de dominio público, sobre
los que ejerce administración de carácter tuitivo y público.
- Los bienes que la demandante pretende, si bien son bienes de dominio público, están
dentro de la esfera del dominio privado.

197
- A pesar de que la creación del distrito de Surquillo se conformó con parte del territorio
que le correspondía al distrito de Miraflores, tanto el Mercado de Abastos como otros
bienes inmuebles que actualmente se encuentran bajo su jurisdicción no le pertenecen.
- La regularización de la inscripción de la edificación del Mercado de Abastos se hizo al
amparo de la Ley N.º 27957, y culminó con la inscripción de la fábrica en el Asiento 00001
de la Partida N.º 07017698 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima.
- El dominio y titularidad del derecho de propiedad le corresponde a la Municipalidad
Distrital de Miraflores en la medidaen que se trata de un bien de dominio privado.
- De acuerdo a la normativa sobre privatización de los mercados, no hay impedimento
para que la Municipalidad Distrital de Miraflores pueda disponer del Mercado de Abastos,
en tanto se trata de un inmueble de su propiedad, que aun cuando se encuentra ubicado
fuera de su jurisdicción le pertenece.
- El Acuerdo de Concejo N.º 0032-2007-MM no afecta, atenta ni viola lo establecido en el
artículo 194º de la Constitución, en tanto la disposición de la Municipalidad Distrital de
Miraflores de uno de los bienes de su propiedad no afecta la autonomía municipal.
- Lo que la demandante pretende es que se impida y limite el ejercicio de los derechos de
propiedad y de libertad de contratar, más aún cuando el derecho a la propiedad es
inviolable, y a nadie se le puede privar de su ejercicio.
- Si bien a las Municipalidades constitucionalmente se les reconoce autonomía, tal
autonomía no implica autarquía, pues aquella debe ser ejercida en el marco de los
derechos constitucionales, los bienes jurídicos constitucionales, y el ordenamiento jurídico.
- La pretensión de la demandante tiene por objeto dejar sin efecto un Acuerdo de Concejo
que es finalmente un acto administrativo, y en lo que a la legislación municipal se refiere,
se trata de un bien público dentro de la esfera privada.
- La garantía institucional de la autonomía municipal no puede contraponerse al principio
de unidad del Estado, en el ejercicio de la autonomía Los gobiernos locales deben respetar
el sistema de competencias establecido en la Constitución y en las leyes orgánicas, o de
ser el caso en las leyes ordinarias.
- La privatización de los mercados se trata en una ley especial; por lo tanto, en el caso de
autos, el conflicto alegado no tiene dimensión constitucional.
- El proceso constitucional competencial es autónomo respecto de otros procesos
judiciales o constitucionales; se orienta a la tutela del orden constitucional objetivo, que se
asienta en los principios de redistribución territorial del poder y de separación de poderes y
órganos.
- Cuando la norma constitucional, en el artículo 195º inciso 3, señala que otorga a los
gobiernos municipales competencia para la administración de sus bienes y rentas, lo hace
en el sentido de sus bienes propios y no de terceros, y el Mercado de Abastos N.º 1 es un
bien de propiedad de la Demandada, y no de la Demandante.
- En cuanto a la competencia que otorga la Constitución a los gobiernos municipales para
organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad,
prevista en el artículo 195º inciso 5, señala la demandada que el Mercado de Abastos N.º 1
es un bien de servicio público pero de dominio privado, y que la propiedad le corresponde a
la Municipalidad Distrital de Miraflores, aun cuando la Municipalidad Distrital de Surquillo
tiene la administración fáctica no atribuida normativamente.
- La demandante pretende hacerse de un bien de dominio privado, mediante una
demanda de conflicto competencial, a fin de enervar otras demandas en proceso.
- Las municipalidades distritales y provinciales se originan en la respectiva demarcación
territorial que aprueba el Congreso de la República, a propuesta del Poder Ejecutivo.
- La finalidad de los municipios es velar por el bien común, y los instrumentos de bienestar
para tal fin son los servicios públicos.

198
- No existe conflicto competencial posible, en la medida en que el Acuerdo de Concejo
versa sobre un bien inmueble propio, privado y patrimonio exclusivo de la Municipalidad de
Miraflores.
- No existe conflicto de naturaleza constitucional por dos razones básicas: (i) por ser
evidente que las atribuciones previstas para la Municipalidad de Surquillo no precisan ser
reconocidas a través de un proceso competencial; y, (ii) porque el supuesto conflicto se
daría en virtud de un derecho de administración y disposición de un bien inmueble de
naturaleza pública aunque de propiedad privada de la Municipalidad de Miraflores, mas no
de naturaleza constitucional o de ley orgánica.

3. Solicitud de Medida Cautelar

La Municipalidad Distrital de Surquillo, con fecha 13 de junio de 2007, presentó ante este
Tribunal solicitud de medida cautelar, a efectos de lograr: (i) la suspensión provisional de
los efectos del Acuerdo de Concejo N.º 032-2007-MM de la Municipalidad Distrital de
Miraflores, por el que se aprueba la privatización del Mercado de Abastos N.º 1 y se
dispone la conformación de un Comité Especial de Privatización para tal fin; y, (ii) la
suspensión provisional de toda disposición, acto o resolución que pueda emitir la
Municipalidad Distrital de Miraflores, su Alcalde, el Concejo Municipal o cualquiera de sus
Gerencias, a efectos de ejercer competencias y/o atribuciones sobre los bienes de dominio
público existentes dentro de la demarcación territorial de la Municipalidad Distrital de
Surquillo, pero cuya inscripción registral se encuentre a nombre de la Municipalidad de
Miraflores.

III. MATERIAS DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL

a. Análisis de los presupuestos del conflicto competencial y del rol que en ese marco
corresponde a este Tribunal Constitucional

b. La relevancia del territorio, como elemento esencial de las Municipalidades, y la atribución

de competencias por razón de territorio

c. Los bienes públicos, su tratamiento, y el supuesto de la mutación demanial

d. Los mercados: su calificación como bienes públicos y la privatización de los mismos

e. La aplicación del Test de Competencia

f. Las competencias constitucionales asignadas a las Municipalidades, en relación a la

administración de sus bienes, y en especial de los servicios públicos locales en el ámbito
de su jurisdicción territorial

g. Definición de la correspondencia de la titularidad, para el ejercicio legítimo de las

competencias constitucionales en conflicto
h. Acerca de la competencia para la privatización de los mercados públicos

IV. FUNDAMENTOS

§ 1. CUESTIONES PRELIMINARES

1. Delimitación del Petitorio de la demanda

1. La demandante solicita como pretensiones:

199
 - Se determine la correspondencia de competencia territorial exclusiva a favor de la
demandante, para el ejercicio de las atribuciones consagradas en los artículos 194, y
195º incisos 3 y 5 de la norma constitucional; solicitando, en este marco de atribución
de competencia territorial, dos cuestiones adicionales:

1. De manera general, que dicha competencia territorial pueda ser ejercida sobre los bienes de
dominio público existentes como parte de la demarcación territorial de la demandante, y;

2. De manera específica, que igual competencia territorial pueda ser ejercida sobre el
Mercado de Abastos N.º 1

- Se declare la Nulidad del Acuerdo de Concejo emitido por la demandada, al tratarse

de un acto viciado de incompetencia, y que ello se dé como consecuencia de
declararse fundadas las pretensiones reseñadas, citadas precedentemente.

2. Pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar

2. En cuanto a la medida cautelar solicitada por la demandante, es necesario evaluar los

elementos esenciales de toda medida cautelar; en primer lugar, en relación al fumus
boni iuris (apariencia del derecho), en el caso de autos, la pretensión cautelar para ser
estimada requiere a priori la definición por parte de este Colegiado respecto de a quién
(Demandante o Demandada) corresponde ejercer las competencias constitucionales
cuya titularidad se reclama. En consecuencia, no se configura la apariencia del
derecho.

3. En segundo lugar, es necesario evaluar el perículum in mora (peligro en la demora);

si bien la demandada ha emitido el Acuerdo de Concejo que aprueba la privatización
del Mercado de Abastos N.º 1 y la conformación de un Comité de Privatización, no es
menos cierto que la sentencia que emita este Colegiado “(...)vincula a los poderes
públicos y tiene plenos efectos frente a todos. Determina los poderes o entes estatales
a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas y anula las
disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia. (...)2”; en esa medida
consideramos que tampoco se evidencia el elemento de peligro en la demora, dado
que –en caso así correspondiera y de acuerdo a lo expuesto– la reversibilidad del acto
es aún viable.

4. Finalmente, y con respecto al elemento de la adecuación (uso de medida adecuada a

los fines perseguidos), el fin perseguido mediante la instauración del conflicto
competencial es que este Tribunal defina a quién corresponde el ejercicio legítimo de
las competencias constitucionales reclamadas. De autos se evidencia que el contenido
en la pretensión cautelar (que es la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo
de Concejo N.º 032-2007-MM y de todo acto de disposición que pueda darse sobre los
bienes de dominio público) no es adecuado para los fines perseguidos, pues los actos
de disposición no constituyen impedimento alguno para que este Tribunal se pronuncie
acerca de la titularidad para el ejercicio de las competencias constitucionales
invocadas.

5. En consecuencia, por los fundamentos esgrimidos, este Colegiado se pronuncia por

la improcedencia de la medida cautelar solicitada.

3. Acerca de las Excepciones planteadas por la demandada

2
Artículo 113º del C.P.Const.

200
 6. La demandada propuso las excepciones de: (i) Falta de Legitimidad para obrar de la
demandante; (ii) Litispendencia; y de (iii) Representación defectuosa e insuficiente de
la demandante.

7. En el caso de autos, la demandante tiene legitimidad para obrar, en la medida en que

la relación material del conflicto se ha producido entre dos gobiernos municipales que
se afirman como titulares de las competencias constitucionales reseñadas en el
Fundamento 1. Tal legitimación para el caso materia de análisis concuerda con lo
dispuesto en el art. 109º del C.P.Const. La Municipalidad Distrital de Surquillo
considera que la Municipalidad Distrital de Miraflores ha emitido un acto (Acuerdo de
Concejo N.º 032-2007-MM ) viciado de incompetencia en términos constitucionales. En
tal sentido, nos encontramos ante una relación jurídica procesal, de índole
constitucional, válidamente instaurada.

8. Con relación a la excepción de litispendencia, tal como este Tribunal Constitucional

ha expresado, “Precisamente sobre la base de esta especificidad del Derecho Procesal
Constitucional es pertinente indicar que el competencial es un proceso constitucional
autónomo respecto de otros procesos judiciales o constitucionales, y (...) orientado
predominantemente a la tutela del orden constitucional objetivo, el cual se asienta en
los principios de redistribución territorial del poder –división vertical– y en el de
separación tanto de poderes como de órganos constitucionales –división horizontal–,
sin que ello implique omitir la presencia de la dimensión subjetiva. Condicionar la
resolución del presente proceso competencial a lo que se resuelva en los procesos (...)
a los que hace referencia el demandado, implicaría que este Colegiado abdique de su
función de ser el órgano encargado del control constitucional, según establece el
artículo 201º de la Constitución y, en particular, de la tutela de los fines de los procesos
constitucionales previstos en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional3”. Qué duda cabe, la finalidad de los procesos ordinarios dista mucho de
la función de defensa del ordenamiento constitucional que se persigue en un proceso
constitucional como el conflicto competencial. En consecuencia, la excepción de
litispendencia queda descartada.

9. Respecto de la última excepción planteada por la demandada, de representación

defectuosa, este Colegiado considera que el tenor del Acuerdo de Concejo N.º 044-
2007-MDS4 es suficiente para dar cumplimiento al requisito exigido para los procesos
de conflicto competencial, requisito previsto en el artículo 109 in fine del C.P.Const.

10. Absueltas las excepciones planteadas, corresponde a este Tribunal abocarse al

análisis de fondo de la materia en el presente conflicto competencial.

4. Análisis de los presupuestos del Conflicto Competencial

11. La Constitución Política ha establecido que <<Corresponde al Tribunal Constitucional:

(...) 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la
Constitución, conforme a ley>> (artículo 202º). Y, el Código Procesal Constitucional (en
adelante, C.P.Const.) ha reconocido en el Título Preliminar, numeral III, como fines de
los procesos constitucionales; <<(...) garantizar la primacía de la Constitución (...)>>.
Adicionalmente, el C.P.Const. señala, en referencia a la pretensión en el Proceso
Constitucional de Conflicto Competencial, que <<El conflicto se produce cuando alguno
de los poderes o entidades estatales a que se refiere el artículo anterior adopta
decisiones (...), afectando competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes
orgánicas confieren a otro. (...)>> (artículo 110º).

12. Consideramos relevante y pertinente precisar que los procesos constitucionales de

conflictos competenciales y su tipología han sido materia de pronunciamiento por parte
de este Tribunal. Así, se ha señalado que los conflictos competenciales pueden ser

3
STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 5)
4
Fojas 20 del expediente

201
 típicos o atípicos. Entre los conflictos competenciales típicos, cabe mencionar los
conflictos competenciales positivos y negativos. El “(...) conflicto constitucional
positivo se produce cuando dos o más poderes del Estado u órganos constitucionales
se disputan, entre sí, una competencia o atribución constitucional; el conflicto
constitucional negativo se da cuando dos o más poderes del Estado u órganos
constitucionales se niegan a asumir una competencia o atribución constitucional5”.
En cuanto a los conflictos competenciales atípicos, este Tribunal ha tratado, en primer
término, el (i) conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones
constitucionales, indicando que “Puede este clasificarse en: a) conflicto constitucional
por menoscabo en sentido estricto; b) conflicto constitucional por menoscabo de
interferencia; y, c) conflicto constitucional por menoscabo de omisión. En el conflicto
constitucional por menoscabo en sentido estricto, cada órgano constitucional conoce
perfectamente cuál es su competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un
indebido o prohibido ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que repercute
sobre el ámbito del que es titular el otro órgano constitucional6”.
Y, en segundo término, los (ii) conflictos por omisión en cumplimiento de acto
obligatorio, indicando que“(...), si bien es cierto que los “típicos” conflictos positivo y
negativo de competencia pueden dar lugar al proceso competencial, también lo es que
cuando el artículo 110 del C.P.Const. establece que en éste pueden ventilarse los
conflictos que se suscitan cuando un órgano rehúye deliberadamente actuaciones
“afectando” las competencias o atribuciones de otros órganos constitucionales,
incorpora también en su supuesto normativo a los conflictos por omisión en
cumplimiento de acto obligatorio, pues no cabe duda de que cuando un órgano omite
llevar a cabo una actuación desconociendo las competencias constitucionales
atribuidas a otro órgano constitucional, las “afecta”. No se trata, pues, de la disputa por
titularizar o no una misma competencia, sino de aquella que se suscita cuando, sin
reclamarla para sí, un órgano constitucional, por omitir un deber constitucional o de
relevancia constitucional, afecta el debido ejercicio de las competencias
constitucionales de otro7”.

13. “(...), el conflicto se identifica como un contraste entre dos o más órganos surgido al
afirmar (o negar) éstos recíprocamente su competencia para actuar sobre una
determinada materia y cuya resolución corresponde a un ente superior. (...), el conflicto
se define como un tipo de controversia jurídica que se distingue de las demás, tanto
por sujetos (son autoridades dotadas de poderes públicos) como por el objeto (que es
la competencia para realizar un acto determinado). Aparece así el término
<<conflicto>> unido al concepto de <<competencia>>8. El conflicto se presenta en la
medida en que “Uno de los órganos considera el comportamiento del otro ilegítimo, al
violar las reglas competenciales, y lesivo, al invadir la propia esfera de atribuciones9”.

14. En el caso de autos, se trata de dos gobiernos locales (Municipalidad Distrital de

Surquillo y Municipalidad Distrital de Miraflores), los que afirman tener las
competencias constitucionalmente atribuidas a los gobiernos locales, específicamente
en relación a que: a) <<Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos
de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los
asuntos de su competencia>> (artículos 194º); y b) <<Los gobiernos locales
promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos
de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de
desarrollo. Son competentes para: (...) (3). Administrar sus bienes y rentas (...); (5)
Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su
responsabilidad>> (artículo 195º incisos 3 y 5). Es importante resaltar que, en el caso
que nos convoca, los entes en conflicto son órganos de gobierno que se caracterizan
por ostentar personería jurídica de derecho público.

5
STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 17)
6
STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 22)
7
STC 00005-2005-CC/TC (Fund. 23)
8
TRUJILLO RINCÓN, María Antonieta. Los conflictos entre órganos constitucionales del Estado.
Madrid: Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1995. p. 59.
9
Óp. Cit. p. 60.

202
 15. Respecto de los presupuestos que deben concurrir en los procesos constitucionales de
esta naturaleza, este Colegiado se ha pronunciado10 y ha establecido la existencia de
un elemento subjetivo que implica que los sujetos involucrados en el conflicto
competencial ostenten la legitimidad especial establecida en el artículo 109º del
C.P.Const.; es decir, que se trate de poderes del Estado, órganos constitucionales,
gobiernos regionales o municipales; y, de otro lado, la existencia de un elemento
objetivo; es decir, que la materia objeto del conflicto tenga sustento constitucional o en
las leyes orgánicas que correspondan.

16. Con referencia al conflicto competencial planteado, y en relación a los elementos antes
señalados, como presupuestos propios de este proceso constitucional, debemos
indicar lo siguiente:

Configuración del Elemento Subjetivo

Es de observarse que, en el conflicto competencial de autos, el elemento subjetivo

queda plenamente configurado, en la medida en que, en concordancia con lo
previsto por el artículo 109º numeral 2 del C.P.Const., el conflicto competencial
instaurado se presenta entre dos gobiernos municipales (ambos sujetos
legitimados para ser parte en el proceso constitucional competencial), y es cada
uno de ellos el que se reconoce como titular legítimo –por razones contrapuestas–
para el ejercicio de las competencias municipales cuestionadas.

Configuración del Elemento Objetivo

En el caso bajo análisis se trata, en efecto, de un conflicto a propósito de las competencias

constitucionales plasmadas en los artículos 194º y 195º incisos 3 y 5 de la norma
fundamental, referidas específicamente a la competencia municipal territorial y al ejercicio
de autonomía en esta materia; así como a la competencia asignada a los gobiernos
municipales para administrar sus bienes y rentas, y para organizar, reglamentar y
administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad.
Es necesario señalar que al oponer el conflicto competencial de autos a dos
gobiernos municipales, en el que ambos se afirman como titulares de las
competencias constitucionales esbozadas, se trata de un típico conflicto positivo
de competencias, y dicha cuestión deberá ser dilucidada por este Colegiado,
debiendo definir a cuál de los órganos en conflicto corresponde ejercer la
competencia(s) constitucional(es) reclamada(s).

17. En el proceso constitucional instaurado, el acto que la demandante considera ilegítimo

e invasor de competencias, es el Acuerdo de Concejo aprobado y emitido por la
demandada, a efectos de proceder a la privatización del Mercado de Abastos N.º 1,
disponiéndose la conformación de un Comité Especial de Privatización para tal
objetivo. Se afirma “En relación a los actos que pueden ser objeto del conflicto (...) que
cualquier acto lesivo, cualquier comportamiento puede dar origen a un conflicto,
teniendo escaso relieve la forma que presente este acto. (..)11”.

18. La definición por parte de este Tribunal Constitucional sobre a quién corresponde la
titularidad de las competencias reclamadas, acarreará –en su caso– la anulación o no
del acto o disposición cuya incompetencia se argumenta, lo que será consecuencia
lógica de la determinación que se haga con relación al reparto competencial y a la
titularidad correspondiente. Se dice que “(...)La competencia se configura como un
poder-deber; y por ello como algo indeclinable; cuando el órgano titular ejerce alguna
de las facultades que integran su competencia, no lo hace por un interés propio sino
para el cumplimiento de los fines normativamente determinados.(...)12”.

10
STC 0006-2006-PC/TC (Fundamentos 6, 7, 8, 9, 10 y 11)
11
Óp. Cit. p. 158.
12
GÓMEZ MONTORO, Ángel. El Conflicto entre órganos constitucionales. Madrid. Centro de Estudios
Constitucionales, 1992. p. 262.

203
 19. Habiéndose configurado en el conflicto competencial instaurado los presupuestos
requeridos (elemento subjetivo y elemento objetivo), este Tribunal se encuentra
habilitado para realizar el análisis que le permita determinar a quién corresponde
ejercer legítimamente las competencias constitucionales reclamadas.

§ 2. CONCEPTOS CONSTITUCIONALES RELEVANTES

1. El territorio como elemento esencial de los gobiernos locales, en tanto delimitador de

competencias

20. Los gobiernos locales tienen como uno de sus elementos esenciales el territorio, que
es la superficie física sobre la que se asienta una Municipalidad que ejerce ius
imperium local en ese espacio, al cual nos referiremos en detalle por ser de
trascendencia para la absolución del caso que nos convoca.

21. Se considera que el territorio municipal está conformado por el espacio geográfico en
el que el Municipio despliega y ejerce su poder. El principio de descentralización del
Estado es el fundamento que subyace al concepto de territorio municipal que se
desprende de lo dispuesto en el artículo 189º de la Constitución. Para efectos jurídicos
y políticos, no basta el mero espacio geográfico asignado, sino que éste requiere de un
procedimiento preestablecido, a fin de que dicho suelo pueda constituirse en una
circunscripción territorial.

22. Este procedimiento ha sido establecido en la LOM, que señala “Las municipalidades
provinciales y distritales se originan en la respectiva demarcación territorial que
aprueba el Congreso de la República, a propuesta del Poder Ejecutivo (…)” <<artículo
III del Título Preliminar>>.

23. Este Colegiado ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la importancia de la

circunscripción territorial de los gobiernos locales, como parámetro que permita regular
sus respectivas competencias. En tal sentido, ha precisado: “(...), las competencias que
corresponden a una autoridad municipal deben ser ejercidas dentro de la
circunscripción territorial correspondiente; de lo contrario, se llegaría al absurdo de
pretender que los actos administrativos de una entidad municipal puedan vincular y
obligar a las demás corporaciones municipales, más aún cuando el artículo 194º de la
Constitución no distingue entre un gobierno municipal y otro, sean de rango provincial o
distrital, debido, justamente, al ámbito territorial dentro del que cada uno de ellos puede
13
hacer uso de sus atribuciones ”. En esa línea, la LOM, en el artículo 124º citado en el
apartado anterior, ha establecido el tipo de relaciones que deben establecer los
gobiernos locales entre sí, esencialmente de respeto mutuo de sus competencias y
gobierno.

24. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha indicado que “Las Municipalidades son

definidas como gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripción de
las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas las cuales les son
asignadas atendiendo a lo siguiente: a) Competencia por territorio. Según ésta, las
municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas, cuando ejercen sus
atribuciones normativas, administrativas o económicas, sólo deben referirse a las
circunscripciones geográficas para las cuales han sido elegidas (esto se conoce como
14
la Jurisdicción). (...) ”.

25. Así, claro está que los gobiernos municipales ejercen sus competencias en el ámbito
territorial (competencia territorial) que les corresponde de acuerdo a ley; de lo contrario

13
STC 015-2003-AI/TC (Fundamento 4)
14
STC 3283-2003-AA/TC (Fundamento 11)

204
 se daría una invasión ilegítima del ámbito competencial asignado. Cada gobierno
municipal ejerce autonomía en el marco de sus competencias.

26. La demandada afirma: “Cuando el Decreto Ley N.º 11058 que crea el distrito de
Surquillo, con parte del territorio del Distrito de Miraflores, el Mercado de Abastos y
otros inmuebles de nuestra propiedad, a pesar de estar dentro de su jurisdicción no les
pertenecen, (...)15”. Así, el Mercado de Abastos N.º 1, desde la creación del distrito de
Surquillo, pertenece a la jurisdicción territorial de aquélla, y por tanto su gobierno local
ha venido ejerciendo competencias sobre dicho inmueble en ese contexto.

2. El régimen de los bienes públicos

27. La demandante afirma que los bienes inmuebles de propiedad de la demandada que
fueran adquiridos con anterioridad a la creación del distrito de Surquillo, ubicados
dentro del territorio segregado que dio origen a este nuevo distrito, por tratarse de
bienes de dominio público, pasaron de pleno derecho a ser de titularidad de
dominio público para la administración del nuevo distrito, por imperio de la ley y
por ser parte del territorio que le dio origen. Afirma además que se ha producido
una traslación de dominio de puro derecho de los bienes públicos (Mercado de
Abastos N.º 1, Cementerio, Estadio y Depósito Municipal) existentes en el área
territorial sobre la que se creó el distrito de Surquillo16.

28. En contraposición a ello, la demandada considera que el Mercado de Abastos N.º 1

forma parte de su patrimonio, y aun cuando reconoce que el bien es de uso público,
afirma que se encuentra en la esfera del dominio privado17, lo cual constituye un
contrasentido.

29. A propósito de los bienes de dominio público, la Constitución ha establecido en el

artículo 73º la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los tales bienes. Y este Colegiado,
en relación a esta disposición constitucional, ha indicado que “(...) En puridad, dicha
norma se limita a señalar que tienen la condición de “inalienables”, es decir, que no
pueden ser enajenados, y que, además, son imprescriptibles, i.e., que no es posible
derivar de la posesión prolongada en el tiempo derecho de propiedad alguno18”.

30. “(...). El dominio público es una técnica de intervención mediante la que se afectan a
una finalidad pública determinada (...) -ya sea el uso o el servicio público-(...) ciertos
bienes de titularidad pública (...), dotándoles de un régimen jurídico de protección y
utilización de Derecho Administrativo. En consecuencia, tres son los elementos que
configuran la relación jurídica de dominio público. El primero: la titularidad pública de
los bienes que la LPE (art.1) quiere definir como propiedad. Pero esta calificación
jurídica es lo que menos importa, pues en todo caso se trata de una titularidad
dominical de naturaleza sui géneris. El segundo, la afectación de los bienes objeto del
dominio público a una finalidad o utilidad pública (...). El tercero, (...); la aplicación de
un régimen especial administrativo de protección y uso de bienes19.

31. De otro lado, “(...) en razón de la finalidad pública que motiva la afectación, (...)
distingue entre los bienes destinados al uso público y al servicio público (...). Son
bienes destinados al uso público aparte de los que integran el demanio marítimo e
hidráulico (...) los caminos, calles, paseos, puentes, parques y <<demás obras públicas
de aprovechamiento o utilización general>> (subrayado nuestro).
En cambio, son bienes de servicio público los edificios (...) que sirven de soporte a la
prestación de cualquier servicio público, tales como <<mataderos, mercados, lonjas,

15
Contestación de la demanda (Fundamento Sétimo - pág. 17)
16
Demanda (Fojas 99 y 100 del Expediente)
17
Contestación de la Demanda (Apartado Sexto)
18
STC 0048-2004-AI (Fundamento 107)
19
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel et ál Los Bienes Públicos (Régimen Jurídico). Madrid: Tecnos, 1997. p.
37.

205
 hospitales, hospicios, museos (...), escuelas, cementerios, elementos de transporte,
piscinas y campos de deporte>>, etc.20.

32. En cuanto a dominialidad administrativa, “(...) parte de la causa material y el marco

territorial (...). También abarca los bienes destinados a una prestación de servicio
público con posterioridad a los procesos de privatización21”.

33. La doctrina ha teorizado acerca de la figura de las Mutaciones Demaniales22,

entendiendo por estas a los “(...) cambios que se producen en el estatuto jurídico de la
[demanialidad] de un bien que continúa siendo de dominio público. Estos cambios
pueden tener lugar por alteración del sujeto titular del bien o por modificaciones en su
afectación. El cambio de titularidad puede obedecer, a su vez, a distintas razones. (...).
Por ejemplo, (...) la segregación de parte de un término municipal, en el que existen
bienes del demanio municipal, para agregarlo a otro. Más habitual es en nuestros días
(...) la mutación demanial que acompaña a la transferencia del servicio al que el bien
de dominio público sirve de soporte. El cambio de titularidad [en la administración] es
en este caso una consecuencia de la redistribución de competencias. (...), cuando se
trata de los bienes destinados a un servicio público la regla es que el cambio de
titularidad del servicio comporta el cambio de titularidad de los bienes afectos al mismo.
(...)23”.

34. La Constitución asigna como parte de las competencias de los gobiernos locales
administrar sus bienes <<artículo 195, inciso 3>>; y, en función de ello, la LOM ha
definido como bienes de propiedad municipal los bienes inmuebles de uso público
destinados a servicios públicos locales, así como los edificios municipales y todos los
bienes adquiridos, construidos y/o sostenidos por la municipalidad <<artículo 56º>>
(subrayado agregado). Además, la Constitución en el reparto de competencias asigna
a los gobiernos locales el organizar, reglamentar y administrar sus servicios públicos.
<<artículo 195, inciso 5>>.

35. Se ha señalado que “(...) el servicio público es un medio para un fin próximo o para un
fin mediato (el bien común), que se traduce en actividades públicas, con forma de obra,
función o prestación de interés público (...)24”. En el caso de autos, en el inmueble en el
que funciona el Mercado de Abastos N.º1 se brinda el servicio público de mercados
que constituye una prestación que persigue fines de interés público.

36. En referencia a los mercados, se ha indicado que “(...) Pueden los municipios construir
los mercados y arrendar su explotación o encargarse de ambas cosas, que en gran
número de casos será lo preferible, y cabe que las leyes reconozcan a los Municipios el
derecho exclusivo de vender ocupando la vía pública, para reunir en un solo o varios
mercados todos los vendedores y poder ejercer una mayor inspección en la venta de
los artículos de consumo25”.

37. El Mercado de Abastos N.º 1 ha sido erigido sobre un bien inmueble, cuya propiedad
registralmente figura inscrita a nombre de la demandada desde antes que se creara el
distrito de Surquillo. No obstante, en dicho inmueble se brinda el servicio público de

20
Óp. Cit. p.38.
21
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 10.ª edición actualizada. Buenos Aires – Madrid: Ciudad
Argentina, 2004. p. 199.
22
Entiéndase por ‘demaniales’ el dominio público.
23
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel ... . Óp. Cit. pp. 42-43.
24
DROMI, Roberto. Óp. Cit. p. 825.
25
GASCÓN MARÍN, José. Municipalización de los servicios públicos. Madrid: Librería General de
Victoriano Suárez, 1904. pp. 234-235.

206
 mercados destinado a satisfacer –qué duda cabe– una finalidad pública e interés
colectivo, a favor y en beneficio de los vecinos de la localidad en la que la demandante
ejerce gobierno. Adicionalmente, según afirma la demandante, ha tenido a su cargo la
construcción del Mercado de Abastos N.º 1, la compra de frigorífricos, del
arrendamiento de los puestos, la ampliación y remodelación del inmueble, así como de
la concesión en uso de los puestos mediante subasta pública, entre otros26.

38. Este Colegiado considera relevante advertir que, a nivel del ordenamiento jurídico
nacional, es el Decreto Supremo N.º 154-2001-EF; Reglamento General de
Procedimientos Administrativos de los bienes de propiedad estatal, una norma de
rango reglamentario que ha definido cuáles son los bienes de dominio público, entre
ellos “a) Los bienes destinados al uso público, (...), cuya conservación y mantenimiento
le corresponde a una entidad estatal; b) Los bienes de servicio público, que son
aquellos destinados directamente al cumplimiento de los fines públicos de
responsabilidad de las entidades estatales; así como los bienes destinados
directamente a la prestación de servicios públicos (...)” <<artículo II del Título
Preliminar>>.

39. Además, cabe señalar que la norma antes referida ha definido los bienes del dominio
privado del Estado como aquellos que, siendo de propiedad de la entidad pública no
están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público. Sobre los bienes
de dominio privado, las entidades públicas ejercen el derecho de propiedad con todos
sus tributos, sujetándose a las normas del derecho común. <<Artículo III del Título
Preliminar>>. Respecto de los bienes del Estado de dominio privado, este Colegiado se
ha pronunciado indicando que “Los bienes que no están afectos al servicio público, al
uso público o al interés nacional (...) constituyen, prima facie, bienes de dominio
privado y, como tal, son embargables27.”

40. El Mercado de Abastos N.º 1 constituye un bien de dominio público que ha sido
afectado y es el soporte para brindar un servicio público, que es el de mercados.
Además, en el caso de autos ha operado una mutación demanial, en la que el bien de
dominio público, al estar afectado para fines de un servicio público, ha cambiado de
titularidad de dominio público para la administración, pues se redistribuyeron
competencias ante la creación del distrito de Surquillo y, desde entonces, las
competencias constitucionales de administración del bien, así como de reglamentación
y organización del servicio público de Mercados, han sido ejercidas legítimamente por
la demandante.

3. Los Mercados Públicos y su privatización

41. La LOM, en términos de autonomía, indica que “(...) La autonomía (...) radica en la
facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción
al ordenamiento jurídico” <<artículo II del Título Preliminar>>. La autonomía municipal
está constituida por varios elementos, y entre ellos, podemos citar la autonomía
administrativa, referida a la organización y prestación de los servicios públicos
locales28.

42. Como ya se señaló en fundamentos precedentes, una de las competencias que

constitucionalmente se asigna a las Municipalidades es la de organizar, reglamentar y
administrar los servicios públicos de su localidad, aspecto congruente con la autonomía
administrativa reconocida a las Municipalidades. Este Colegiado considera que es en el
ejercicio de dicha autonomía administrativa que corresponde a la Municipalidad que
ejerce legítimamente las competencias constitucionales asignadas, en virtud de la

26
Demanda (Fojas 104 del Expediente)
27
STC 00015-2001-AI (Fundamento 29)
28
D’AZEVEDO GARCÍA, Martín. “Temas Municipales”. Lima: Gaceta Jurídica, 1997. pp. 199-200.

207
 ejecución de un acto de gobierno, decidir acerca de la privatización del bien de dominio
público que administra, por formar parte de la jurisdicción territorial que le compete.

43. Desde el año 1996 se reguló la privatización de los mercados públicos29 (Ley N.º
26569 y su Reglamento, así como la Ley N.º 27111) a fin de dotar a los Gobiernos
Locales del país de un instrumento que no sólo les permita suprimir sus gastos
corrientes en el mantenimiento y funcionamiento de los mercados públicos, sino que
puedan incrementar sus recursos disponibles o cumplir con las obligaciones atrasadas,
muchas de ellas en cobranza judicial, que vienen asumiendo de administraciones
anteriores, contribuyendo asimismo a ser los gestores de nuevas microempresas de
comercialización que personalmente son atendidas por quienes regularmente realizan
transacciones con el público consumidor30.

44. Privatizar significa “(...) <<transferir una empresa o una actividad pública al sector
privado>>. Transferencia, pues, al sector privado de una empresa o de una actividad
(...) que son públicas31”. (subrayado agregado). Es evidente que es objeto de
privatización aquello que no es del ámbito privado.

45. No debemos perder de vista que lo que se privatiza stricto sensu es el servicio público
de mercados, y claro está que dicho servicio público tiene como soporte el inmueble en
el cual el servicio se materializa, y cuya titularidad en la administración del bien público
viene ejerciendo la demandante, en los términos expuestos en el fundamento 40,
supra.

§ 3. ANÁLISIS DEL CONFLICTO COMPETENCIAL

1. Aplicación del Test de Competencia

a. Presupuestos del Test de Competencia

46. Tal como señaláramos en líneas precedentes, corresponde a este Tribunal definir a
quién corresponde el ejercicio de las competencias constitucionales demandadas en
este Conflicto Competencial, y para efectos de que el conflicto planteado sea resuelto,
es necesario realizar una labor de interpretación constitucional y delimitar así la
titularidad de las competencias. Procederemos a continuación a la aplicación del Test
de Competencia.

47. Este Colegiado ha definido en materia del Test de Competencia que “De conformidad
con dicho test, en primer lugar se debe analizar el principio de unidad. Luego, se debe
ingresar propiamente en el análisis del principio de competencia, relacionado con la
lista de materias pormenorizada previstas en la Constitución y en el bloque de
constitucionalidad. (...)32”.

Principio de Unidad

48. La Constitución prescribe que “(...) El estado [peruano] es uno e indivisible(...). Su

gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio

29
Es necesario precisar que mediante la Ley N.º 27001, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 26
de noviembre de 1998, se estableció como precisión “que la transferencia de los mercados de abastos
ubicados en inmuebles de propiedad del Estado, sea municipal o de cualesquiera otras entidades
comprendidas dentro del Sector Público Nacional, se encuentran sujetos a lo dispuesto en la Ley N.º
26569 - Ley de Privatización de los Mercados Públicos”.
30
Decreto Supremo N.° 004-96-PRES
31
RETORTILLO BAQUER, Martín. “Reflexiones sobre las Privatizaciones”. En: Revista de
Administración Pública (Centro de Estudios Constitucionales). N.º 144. Madrid. Setiembre – Diciembre
1997. p. 7.
32
STC 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados)

208
 de la separación de poderes” <<Artículo 43>>. Respecto al principio de Unidad del
Estado, el Tribunal Constitucional ha afirmado que “El Estado de nuestro país es
unitario, (...). (...); por más descentralización que exista, el gobierno no puede dejar de
ser unitario. (...). Para no dejar dudas al respecto se ha señalado que “el territorio de la
República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas
circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local,
en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e
integridad del Estado y de la Nación33” (subrayado agregado).

49. Con relación a la descentralización, este Tribunal considera que “Para (...) entender
correctamente el proceso de descentralización, (...), es necesario reconocer que
cualquier tipo de análisis que se realice de las autonomías que se les reconoce con el
subsecuente reparto de competencias, debe respetar (...), la unidad del Estado
peruano como marco que guíe el proceso, (...)34”. (subrayado agregado)

50. El artículo 189º de la Norma Fundamental establece que “El territorio de la República
está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas
circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local,
en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e
integridad del Estado y de la Nación.”

51. Así, el territorio nacional se divide -entre otros- en distritos, y dentro de cada distrito
corresponde ejercer gobierno a las municipalidades distritales respetando el ámbito
jurisdiccional asignado, y en cada uno de los actos que se realice, debe subyacer el
interés de velar por el principio de unidad del Estado.

52. En el caso de autos, se trata de dos Municipalidades que fungen de sujetos del
conflicto competencial; que reclaman ser titulares –simultáneamente– de dos
competencias constitucionalmente previstas (artículos 194º y 195º numerales 3 y 5), y
es a este Colegiado a quien le corresponde definir cuál de las Municipalidades es la
titular para el ejercicio legítimo de las competencias constitucionales. No debemos
perder de vista que ambos órganos se encuentran en el mismo nivel de la división
territorial estatal, que es el nivel local, no existiendo jerarquía entre ambos órganos.

53. En línea con el principio de unidad del Estado, lo relevante es que el servicio de
mercados sea brindado con independencia de quién ostente la propiedad del bien
inmueble a nivel registral, materia, además, que no corresponde a este Tribunal
determinar.

54. El Estado peruano es unitario y descentralizado; se conforma por entidades

descentralizadas en las que cada una de ellas ostenta autonomía, en lo político,
económico y administrativo, dentro de la jurisdicción territorial que les corresponde. La
jurisdicción territorial define en qué porción del territorio del Estado las Municipalidades
ejercen autonomía. El territorio es uno de los elementos esenciales de los gobiernos
locales.

Principio de Competencia

33
STC 0002-2005-AI/TC (Fundamento 44)
34
STC 00002-2005-AI. (Fundamento 41)

209
 55. A efectos de establecer el parámetro de control (bloque de constitucionalidad) en aras
de la interpretación constitucional que generará la plataforma sobre la cual se realice el
control. Este Colegiado considera oportuno citar los mandatos constitucionales, así
como las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante,
LOM)35, que se concatenan para efectos de contar con un parámetro de control
adecuado en las materias que son relevantes para resolver el conflicto que nos
convoca. Si bien la Norma Fundamental ha previsto un listado de competencias
asignadas a los gobiernos locales, es la LOM la norma que desarrolla in extenso tales
disposiciones constitucionales.

56. En aplicación del bloque de constitucionalidad, parámetro de control para la

interpretación constitucional, corresponde a este Colegiado interpretar las
competencias respecto de las cuales se ha planteado el conflicto, a la luz no sólo de la
norma fundamental, sino que se debe incorporar a dicho bloque las disposiciones
pertinentes de la LOM, tal como lo señaláramos.

57. Sobre las competencias constitucionales cuya titularidad se discute en el presente

conflicto competencial, la Constitución expresa que “Las municipalidades provinciales y
distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia. (...). <<Artículo 194>>. La
demandante afirma36 que, como consecuencia de la afectación que la demandada
realiza respecto de la competencia territorial de la que se considera titular, se le han
afectado sus competencias constitucionales, tanto para administrar sus bienes y rentas
<<artículo 195º, numeral 3>>, como para organizar, reglamentar y administrar los
servicios públicos locales que están bajo su responsabilidad <<artículo 195º, numeral
5>>. Dicho mandato constitucional es corroborado por lo dispuesto en la LOM
<<artículo II del Título Preliminar>>.

58. En cuanto a los servicios públicos locales, en línea con lo previsto en la Constitución
<<artículo 195 numeral 5>>, la LOM prevé que “Los gobiernos locales (...) promueven
la adecuada prestación de los servicios públicos locales y el desarrollo integral,
sostenible y armónico de su circunscripción” <<artículo IV del Título Preliminar LOM>>.
Así, queda claro que los gobiernos locales tienen a su cargo que los servicios públicos
locales que pertenecen a su circunscripción territorial, sean brindados en forma
adecuada.

59. En cuanto a bienes y rentas de las municipalidades, la Constitución atribuye a los

gobiernos locales competencias para administrarlos <<artículo 195 numeral 3>>, y
además ha indicado que los bienes de dominio público son inalienables e
imprescriptibles, y que los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares
para su aprovechamiento económico <<artículo 73>>. En esa línea, la LOM ha previsto
qué debe entenderse por bienes y rentas de las municipalidades, y las características
especiales que ostentan los bienes de dominio público de las municipalidades. Así,
“Los bienes, rentas y derechos de cada municipalidad constituyen su patrimonio. El
patrimonio municipal se administra por cada municipalidad en forma autónoma, con las
garantías y responsabilidades de ley. Los bienes de dominio público de las
municipalidades son inalienables e imprescriptibles. (...)” <<artículo 55º LOM>>.
Además, es la LOM la que ha enumerado como bienes de las municipalidades: “(...) 1.
Los bienes inmuebles y muebles de uso público destinados a servicios públicos
locales. (...) 2. Los edificios municipales y sus instalaciones y, en general, todos los
bienes adquiridos, construidos y/o sostenidos por la municipalidad. (...) <<artículo 56º
LOM>>, dotando así de contenido a la disposición constitucional.

60. En la medida en que, tal como se ha señalado en los fundamentos 26 y 40, supra, el
Mercado de Abastos N.º 1 constituye un servicio público que pertenece al ámbito de

35
Ley N.º 27972 ‘Ley Orgánica de Municipalidades’, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 27 de
mayo de 2003.
36
Demanda (Fojas 105 del Expediente)

210
 jurisdicción territorial de la demandante, tal como lo afirma incluso la demandada; más
aún cuando la LOM ha establecido que se entiende por bien municipal aquel inmueble
de uso público destinado a un servicio público local (en el caso de autos, el servicio
público de Mercados), así como los edificios municipales y sus instalaciones que
hubieran sido adquiridos, construidos y/o sostenidos por la Municipalidad, como es el
caso de la Municipalidad de Surquillo respecto del Mercado de Abastos N.º 1.

61. En consecuencia, al haber operado una mutación demanial (Ver fundamento 33,
supra) en la medida en que el bien de dominio público que ha servido como soporte al
servicio público de mercados, fue trasladado a la jurisdicción de la Municipalidad
demandante desde su creación, corresponde a ella la administración de este bien
inmueble a través del que se brinda el servicio público ya referido. Se produjo, por
tanto, una redistribución tácita de competencias en este extremo. Con esto, el Tribunal
Constitucional no pretende pronunciarse sobre la titularidad de la propiedad inscrita en
los Registros Públicos, sino sobre la titularidad de dominio público para la
administración del Mercado de Abastos N.º 1.

62. Este Colegiado, ha expuesto en los fundamentos 35 y 37, supra, sobre la naturaleza y
el fin públicos que persigue el bien público que sirve de soporte a la prestación del
servicio público de mercados, y que sobre él opera.

63. La privatización de los mercados públicos pertenecientes a las Municipalidades fue

regulada por normativa legislativa específica, y tal como la Norma Fundamental prevé,
es factible que los bienes de uso público sean concedidos a particulares para su mejor
aprovechamiento económico <<artículo 73 in fine>>. Este Colegiado considera que tal
decisión y la ejecución de tal proceso están inmersas y forman parte de las
competencias constitucionales asignadas a las Municipalidades para administrar sus
bienes y rentas, así como para administrar, reglamentar y organizar los servicios
públicos de su localidad, en el marco de la competencia territorial que corresponda.

64. La LOM ha consignado un precepto para regular las relaciones entre las
municipalidades. Así: “Las relaciones que mantienen las municipalidades entre ellas
son de coordinación, de cooperación o de asociación para la ejecución de obras o
prestación de servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo de sus competencias y
gobierno”. <<artículo 124º LOM>>. De modo que la ley ha previsto los mecanismos
institucionales para afrontar en común la privatización de los mercados públicos de ser
el caso.

65. Este Tribunal ha logrado definir que el Mercado de Abastos N.º1 : (i) es un bien de
servicio público por la finalidad pública que persigue; (ii) que se encuentra en la
jurisdicción territorial asignada a la Municipalidad demandante37; (iii) que se ha dado
una mutación demanial, en la medida en que el bien público que sirve como soporte
al servicio público de Mercados, fue incorporado a la jurisdicción de la demandante
desde su creación; (iv) que la privatización constituye un acto de gobierno que, como
tal, compete adoptar a la Municipalidad que legítimamente ejerce competencias
respecto de dicho bien público; y que (v) las Municipalidades deben mantener respeto
mutuo de las competencias que a cada una corresponde ejercer, así como del
gobierno.

66. En consecuencia, consideramos –luego de la labor interpretativa constitucional

realizada y de la aplicación del Test de Competencia– que el ejercicio de las
competencias constitucionales reclamadas en el presente conflicto competencial –
respecto del Mercado de Abastos N.º 1 en tanto bien de servicio público– le
corresponde, en forma legítima, a la Municipalidad demandante.

67. Finalmente, como ya se ha establecido, los bienes de dominio público materia del
proceso constitucional instaurado están ubicados y pertenecen a la jurisdicción

37
Cuestión sobre la que no hay controversia, dado que la Municipalidad demandada así lo reconoce.

211
 territorial de la Municipalidad Distrital de Surquillo, y es ella la legítima titular de las
competencias constitucionales reclamadas.

V. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda interpuesta por la Municipalidad Distrital de Surquillo contra la

Municipalidad Distrital de Miraflores, por cuanto se han afectado las competencias cuyo
ejercicio le corresponde en virtud de los artículos 194º, y 195º incisos 3 y 5 de la Constitución
Política del Estado, respecto de los bienes destinados a servicios públicos pertenecientes a su
jurisdicción territorial, como es el caso del Mercado de Abastos N.º 1. Y, en consecuencia,
NULO el Acuerdo de Concejo N.º 032-2007-MM, emitido por la Municipalidad Distrital de
Miraflores, a través del cual se aprueba la privatización del Mercado de Abastos N.º 1.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA

• Funciones de acondicionamiento territorial a nivel provincial de las

Municipalidades

EXP . N.° 0046-2004-PI/TC

LIMA
ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DE LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 15 días del mes de febrero de 2005, el Tribunal Constitucional, en

sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, presidente;
Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el alcalde la Municipalidad de Lima

contra la Ordenanza N.° 181-MSS, emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco,
publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 8 de marzo de 2004.

ANTECEDENTES

1. Demanda de inconstitucionalidad

212
 El recurrente impugna la Ordenanza N.° 181 emitida por la Municipalidad Distrital de
Santiago de Surco, por contravenir el artículo 198º de la Constitución, conforme a su redacción
vigente, que establece que la capital de la República tiene un régimen especial en la Ley
Orgánica de Municipalidades, y la Municipalidad Metropolitana de Lima debe ejercer sus
competencias dentro del ámbito de la Provincia de Lima; asimismo, refiere que contraviene el
artículo 51º de la Constitución, que establece la jerarquía del ordenamiento jurídico peruano; el
artículo 195.6º de la Constitución y al artículo 79º de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley
N.º 27972, que establecen las funciones específicas y exclusivas de las Municipalidades
Provinciales en materia de organización del espacio físico y uso del suelo.

Refiere que desde el año 2003 las Municipalidades Distritales de Santiago de Surco,
Miraflores, San Isidro, San Borja y La Molina, se agruparon en lo que denominaron “La Mesa
de Alcaldes” pretendiendo disputarle competencias y funciones específicas y exclusivas a la
Municipalidad Metropolitana de Lima; en ese sentido, la emplazada publicó ordenanzas
atribuyéndose competencias y funciones específicas y exclusivas en materia de
acondicionamiento territorial y desarrollo urbano que son propias de la Municipalidad
Metropolitana, conforme al régimen previsto por la Constitución y a la Ley Orgánica de
Municipalidades.

Sobre el particular, sostiene que la ordenanza impugnada, al aprobar el Plan Urbano

Distrital de Santiago de Surco 2004-2010 y establecer que aquella prevalece respecto de otras
normas urbanísticas dentro de la jurisdicción de la emplazada, así como disponer que se remita
dicho Plan Urbano a la Municipalidad Metropolitana de Lima para su registro e inclusión dentro
del Plan Urbano Provincial, está afectando el bloque de constitucionalidad, esto es, al conjunto
de normas que regulan las competencias y el fuero municipal, integradas por la Constitución y
la Ley Orgánica de Municipalidades –como Ley de Desarrollo Constitucional–, siendo objeto del
presente proceso determinar si la Ordenanza N.º 181-MSS contraviene o no el precitado
bloque de constitucionalidad.

En ese sentido, sustenta su demanda en las normas precitadas, así como en los
artículos 151º, 152º, 154º, 161º, 73º, 79.1.1º, 79.1.2º, 79.3.1º y 75º de la Ley Orgánica de
Municipalidades, entre otras.

2. Contestación de la demanda

La emplazada contesta la demanda a través de su procurador público, quien solicitó

que la demanda sea desestimada en la medida que la parte demandante no ha precisado de
qué manera se contravienen los artículos 198º, 195.6º y 51º de la Constitución, limitándose a
realizar una interpretación errónea de lo que la Ley Orgánica de Municipalidades ha regulado,
como funciones específicas y exclusivas de la Municipalidad Metropolitana de Lima.

Sostiene que el Plan Urbano aprobado por su representada es un reflejo de la

autonomía municipal consagrada en el artículo 191º de la Constitución y obedece, además, a
las facultades que la Ley Orgánica de Municipalidades confiere en su artículo 79.3.1º, que
establece cuáles son las funciones específicas y exclusivas de las municipalidades distritales.
Tanto la Constitución como la Ley Orgánica de Municipalidades otorgan a los gobiernos locales
–sin distinguir entre los provinciales y los distritales– la competencia de planificar su desarrollo
local, así como la competencia de planificar el desarrollo urbano de sus circunscripciones,
incluyendo la zonificación, el urbanismo y el acondicionamiento territorial; en ese contexto,
corresponde a la Municipalidad Provincial emitir las normas técnicas generales en materia de
organización del espacio físico y uso de suelo, por lo que le corresponde aprobar el plan de
desarrollo urbano como parte del mismo, mientras que a la municipalidad distrital le
corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano, del cual forma parte el plano de zonificación;
esto es, el plano y estudio en el que se definen los detalles específicos de cada sector o zona,
nivel al que no llega el esquema de zonificación que aprueba el municipio provincial, en la
medida que trata aspectos generales.

213
 En ese sentido, el Procurador de la emplazada cita en su escrito de contestación de la
demanda los artículos que considera pertinentes a su defensa y expone, además, su particular
interpretación de los mismos.

FUNDAMENTOS

Trámite de la demanda interpuesta

1. En la medida que se pretende que el Tribunal Constitucional dilucide a qué entidad le

corresponden las competencias en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo
urbano, las mismas que se encuentran desarrolladas en la Ley Orgánica de
Municipalidades, el proceso de autos ha sido tramitado como si de uno de
inconstitucionalidad se tratase, porque, aunque de lo expuesto por las partes se aprecia la
existencia de un conflicto positivo de competencias, el artículo 110º del Código Procesal
Constitucional expresamente señala que si el conflicto versa sobre una competencia o
atribución contenida en una norma con rango de ley, la vía adecuada para su tramitación
es la correspondiente al proceso de inconstitucionalidad.

El Contenido de la norma impugnada

2. La Ordenanza N.º 181-MSS, aprobada por la Municipalidad Distrital de Santiago de

Surco, y publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 6 de marzo de 2004, tiene como
tenor, conforme a lo expuesto en el artículo primero de la misma, aprobar el Plan Urbano
Distrital de Santiago de Surco 2004-2010, el cual constituye el principal instrumento técnico
normativo urbanístico que rige y orienta el desarrollo urbano del distrito, disponiéndose,
además, que dicho Plan Urbano prevalece respecto de otras normas urbanísticas en la
jurisdicción de Santiago de Surco.

De otro lado, en el artículo 4º de la misma ordenanza se dispone que se remita a la

Municipalidad Metropolitana de Lima el Plan Urbano aprobado, para su registro e inclusión
dentro del Plan Urbano Provincial.

El Bloque de Constitucionalidad

3. La demanda se sustenta, no en la transgresión directa por parte de la emplazada de una

norma contenida en la Constitución, sino en la transgresión de distintas disposiciones
contenidas en la Ley Orgánica de Municipalidades, norma que forma parte del “bloque de
constitucionalidad” de nuestro ordenamiento jurídico y, como consecuencia de ello, la
afectación de postulados constitucionales; en tal sentido, se hace necesario precisar a qué
se está haciendo referencia cuando se habla del bloque de constitucionalidad.

4. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha emitido algunos pronunciamientos,

como el recaído en el Exp. N.º 0689-2000-AC, donde expuso que cuando se constate la
existencia de un conflicto de competencias o atribuciones, también resulta necesario que
ellas gocen de reconocimiento constitucional, para lo cual debe tomarse en cuenta el
bloque de constitucionalidad. En ese contexto, en los casos en que deba definirse las
competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional

“[p]ero que generen confusión al momento de interpretar y definir

titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los órganos y
funciones, se reconozcan competencias compartidas –como es el
caso de los Gobiernos Locales y Regionales–, el análisis de
competencia debe superar el Test de Competencia, método
mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los
sujetos constituciones en conflicto bajo los parámetros de
actuación desarrollados, según se trate del ejercicio de
competencias, sean estas exclusivas, compartidas o delegables”
(Fund. 10.3).

214
 Este pronunciamiento se sustentaba en los artículos 46º y 47º de la anterior Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional, Ley N.º 26435, cuyo contenido ha sido recogido en el artículo
79º de la Ley N.º 28237, que aprueba el Código Procesal Constitucional, que
expresamente dispone que

“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal

Constitucional considerará, además de las normas
constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional,
se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona”.

En ese sentido, debe rescatarse lo también expuesto por el Tribunal Constitucional en la

sentencia precitada, cuando señala que “La competencia hace referencia a un poder
conferido por la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad para
generar un acto estatal (...)”, y donde “Las normas del bloque de constitucionalidad son
aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales
relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos
constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales
de los titulares de éstos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías
básicas de los ciudadanos (...)”; en consecuencia, y desde una perspectiva orgánica, “(...)
dicho concepto alude a la aptitud de obrar político-jurídica o al área de facultades de un
órgano u organismo constitucional, lo cual conlleva a calificar la actuación estatal como
legítima o ilegítima en función de que el titular responsable de aquél hubiese obrado dentro
de dicho marco o fuera de él” (Exp. N.º 0689-2000-AA Fund. 10.5).

5. Por ello, debe precisarse que la Constitución y las normas que conforman el bloque de
constitucionalidad establecen tanto la competencia material así como la competencia
territorial, entre otros aspectos vinculados al tema, siendo la nota condicionante de la
competencia estatal, la de ser indelegable, taxativa, razonable y proporcional.

6. Este desarrollo del bloque de constitucionalidad fue posteriormente complementado en la

sentencia recaída en el Exp. N.º 0007-2002-AI, y reproducida en algunos extremos en la
resolución que recayó en el Exp. N.º 0041-2004-AI, en donde se expuso que el parámetro
de control en la acción de inconstitucionalidad, en algunos casos comprende a otras
fuentes distintas de la Constitución “(...) en concreto, a determinadas fuentes con rango de
ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición
constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de 'normas sobre la
producción jurídica' en un doble sentido; por un lado, como 'normas sobre la forma de la
producción jurídica', esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el
procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro,
como 'normas sobre el contenido de la normación'; es decir, cuando por encargo de la
Constitución pueden limitar su contenido” (Fund. 5).

7. Esta capacidad que tienen las fuentes que formalmente no son constitucionales es lo que
se ha denominado bloque de constitucionalidad, y, por ello, “La interpretación que
efectúa el Tribunal Constitucional no sólo abarca las normas constitucionales propiamente
dichas, sino que se extiende a todas las demás comprendidas en el denominado bloque de
constitucionalidad” (Exp. N.º 1049-2003-AA).

El bloque de constitucionalidad y la Ley Orgánica de Municipalidades

8. La Constitución Política establece en su artículo 194º que “Las municipalidades

provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política,
económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades de los
centros poblados son creadas conforme a ley”, sin que dicho dispositivo distinga entre
Municipalidades Provinciales o Distritales en general, sino sólo en el caso de la Capital de
la República, la que, por mandato del artículo 198º de la Carta Fundamental, tiene un
régimen especial en las leyes de descentralización y en la Ley Orgánica de
Municipalidades; de otro lado, dicho dispositivo también expone que la Municipalidad

215
 Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del ámbito de la provincia de Lima.
Aunque no es materia del presente caso, cabe también señalar que por mandato del
precepto acotado, las municipalidades de frontera también tienen un régimen especial en la
Ley Orgánica de Municipalidades.

9. Por otro lado, la propia Constitución, en su artículo 195º, regula de manera genérica al
conjunto de facultades que deben ser ejercidas de manera excluyente y exclusiva por los
gobiernos locales, lo que de por sí es insuficiente para que los gobiernos locales funcionen
de manera adecuada y cumplan con las atribuciones que la Constitución les otorga; es por
ello que se requiere de una norma “complementaria” que desarrolle los preceptos
constitucionales, más aún cuando la propia Constitución, en el inciso 10º del mismo
artículo, dispone que los gobiernos locales son competentes para ejercer las demás
atribuciones inherentes a su función, conforme a ley, lo que constituye una auténtica
reserva de ley, la misma que debe ser implementada por el legislador ordinario –como ya
ocurrió–, a través de una norma en los términos del artículo 106º de la Constitución, esto
es, de una ley orgánica que permita regular la estructura y funcionamiento de los gobiernos
locales.

10. Así, dado que la Ley Orgánica de Municipalidades ha sido dictada dentro del marco
constitucional para determinar la competencia de los gobiernos locales, también forma
parte del bloque de constitucionalidad y constituye un parámetro que puede y debe ser
utilizado cuando se trate de realizar un control de constitucionalidad; la afirmación de que la
precitada Ley Orgánica forma parte del referido bloque ya ha sido expuesta por el Tribunal
Constitucional en la sentencia del Exp. N.º 0689-2000-AC (fund. 4.), lo que también ha sido
afirmado cuando se ha hecho referencia a otras normas que forman parte del bloque de
constitucionalidad, como es el caso de la Ley Orgánica del Poder Judicial (resoluciones
recaídas en los Exps. N.º 2483-2002-AA [fund. 2.] y N.º 0669-2003-AA [fund. 4.]).

11. En consecuencia, corresponde que, en el caso de autos, el Tribunal Constitucional se

pronuncie respecto de si la ordenanza impugnada transgrede el ordenamiento
constitucional vigente, no porque contravenga abiertamente alguna de las normas que la
Constitución establece expresamente, sino porque al transgredir alguna norma contenida
en la Ley Orgánica de Municipalidades estaría afectando el bloque de constitucionalidad e,
indirectamente, la Carta Fundamental (inconstitucionalidad indirecta). En ese sentido, la
interpretación que realice el Tribunal Constitucional no sólo abarca a las normas
constitucionales sino también a las normas contenidas en el bloque de constitucionalidad.

Las competencias de los gobiernos locales

12. En principio, si bien la Constitución no diferencia a las municipalidades provinciales de las

distritales, al momento de regular las atribuciones otorgadas de manera expresamente por
ella a los gobiernos locales, en el inciso 10) del artículo 195° hace un reenvío para que el
legislador supla aquello que no está normado en la Carta Magna, lo que ,como volvemos a
reiterar, ya ha sido hecho a través de la Ley Orgánica de Municipalidades.

13. La Ley Orgánica de Municipalidades, por su parte, establece, en su artículo 3º, el ámbito
dentro del cual ejercen su jurisdicción, quedando claro que las municipalidades provinciales
ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la provincia respectiva y sobre el distrito del
Cercado, mientras que las municipalidades distritales lo harán sobre el territorio del
correspondiente distrito.

14. Posteriormente, al regular las competencias y funciones específicas y generales de la

Municipalidades en general, en el segundo párrafo del artículo 73º, expone que “Las
funciones específicas municipales que se derivan de las competencias se ejercen con
carácter exclusivo o compartido entre las municipalidades provinciales y distritales, con
arreglo a lo dispuesto en la presente ley orgánica”, pasando a regular a continuación las
competencias y funciones específicas, así como el rol de las municipalidades provinciales,
estableciendo expresamente las de:

216
 “(a) Planificar integralmente el desarrollo local y el ordenamiento
territorial, en el nivel provincial.

Las municipalidades provinciales son responsables de promover

e impulsar el proceso de planeamiento para el desarrollo integral
correspondiente al ámbito de su provincia, recogiendo las
prioridades propuestas en los procesos de planeación de
desarrollo local de carácter distrital.

(b) Promover, permanentemente la coordinación estratégica de

los planes integrales de desarrollo distrital. Los planes referidos a
la organización del espacio físico y uso del suelo que emitan las
municipalidades distritales deberán sujetarse a los planes y las
normas municipales provinciales generales sobre la materia”.

[...]

(d) Emitir las normas técnicas generales, en materia de

organización del espacio físico y uso del suelo así como sobre
protección y conservación del ambiente.

15. De allí queda claro que, para el ejercicio de las funciones antes citadas, corresponde a las
municipalidades provinciales: (i) promover e impulsar el planeamiento para el desarrollo de
la provincia en coordinación con las municipalidades distritales; (ii) promover la
coordinación entre las municipalidades distritales en la implementación de sus planes de
desarrollo, las que deben sujetarse a las normas municipales provinciales; y, (iii) actuar
como un órgano técnico normativo cuando se trate de regular la organización del espacio
físico y el suelo.

16. Especialmente relevante es el último párrafo del artículo 73º, cuando hace referencia a que
en el ejercicio de sus competencias y funciones las municipalidades deben tener presente
su condición de municipalidad provincial o distrital, disposición que necesariamente debe
ser interpretada de modo concordado con el artículo 3º al que ya se hizo referencia y a
cuyo análisis volveremos más adelante.

17. Por otro lado, el artículo 79º de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece las
funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales en materia de
organización del espacio físico y uso del suelo, las funciones específicas compartidas de
las municipalidades provinciales, las funciones específicas exclusivas de las
municipalidades distritales y las funciones específicas compartidas de las municipalidades
distritales, que la Ley Orgánica les otorga.

Entre las funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales que nos
interesan para el presente caso, tenemos:

“79.1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel

provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión
urbana, así como las áreas de protección o de seguridad por
riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación
ambiental.

79.1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de

Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificación de áreas urbanas,
el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás
planes específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento
Territorial.

79.1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcación

territorial en la provincia”.

217
 Mientras que en el caso de las funciones específicas exclusivas de las municipalidades
distritales se encuentran:

“79.4.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, según

corresponda, con sujeción al plan y a las normas municipales
provinciales sobre la materia”.

18. Corresponde también hacer referencia a los artículos 154º y 155º de la Ley Orgánica de
Municipalidades, en tanto que el primero de ellos, desarrollando el artículo 198º de la
Constitución, dispone que “La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción, en
las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el
territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas para las
municipalidades distritales en general, en concordancia con las competencias y funciones
metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la presente ley y las que
se establezcan mediante ordenanza metropolitana”, mientras que el segundo, refiere que
las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades también se aplican a la
Municipalidad Metropolitana de Lima, así como a las municipalidades distritales de su
jurisdicción, en todo aquello que no se oponga a lo expresamente regulado en la parte
pertinente de la Ley Orgánica de Municipalidades.

19. En ese orden de ideas, resulta que la Municipalidad Metropolitana de Lima tiene las
mismas atribuciones que cualquiera de las municipalidades provinciales, más las
competencias y funciones metropolitanas especiales que aparecen reguladas en la Ley
Orgánica de Municipalidades. Así, resulta que las competencias reguladas en el artículo
79º de la norma precitada, también son de competencia de la Municipalidad Metropolitana
de Lima, la cual ejerce su jurisdicción sobre el territorio de la provincia, de conformidad con
el artículo 3º de la precitada norma.

20. De ello resulta que, cuando se revisan las facultades otorgadas en cada caso tanto a las
municipalidades provinciales como a las distritales, aparece una estructura claramente
ordenada y que permite distinguir las competencias otorgadas en cada caso, siendo
necesario que entre los gobiernos locales provincial y distritales exista la debida
coordinación en el desempeño de sus atribuciones y que, en su actuación, cada uno de los
gobiernos locales proceda en el ejercicio regular de sus atribuciones, respetando las
competencias otorgadas o reconocidas a los otros gobiernos locales.

21. Por tanto, cuando la Ley Orgánica de Municipalidades regula las competencias en materia
de aprobación del Plan de Desarrollo Urbano, expresa que es una competencia de las
municipalidades provinciales aprobar el mismo (art. 79.1.2º), mientras que cuando regula la
competencia que tienen sobre el particular las municipalidades distritales, señala que éstas
deben aprobar el plan urbano con sujeción al plan y a las normas provinciales sobre la
materia (art. 79.4.1º); esto es, que dicho documento queda supeditado al Plan de
Desarrollo Urbano aprobado por la municipalidad provincial, así como a las normas
provinciales que sobre la materia se hayan aprobado.

22. Así, aunque la Constitución no haya distinguido entre uno y otro gobierno local, es evidente
que, en el ejercicio de sus atribuciones, las municipalidades distritales deben observar no
sólo el mandato constitucional, sino también las reglas contenidas en las normas que
conforman el bloque de constitucionalidad, con lo que el ejercicio de la atribución contenida
en el artículo 79.4.1º no puede contravenir los artículos art. 3º y 79.1.2º de la Ley Orgánica
de Municipalidades, dado que, de hacerlo, estaría contraviniendo el bloque de
constitucionalidad e indirectamente a la Constitución.

23. En consecuencia, al emitir una ordenanza como la que es cuestionada en el caso de

autos, resulta claro que la emplazada ha actuado formalmente dentro de los parámetros
previstos por la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades, dado que se encuentra
facultado para ello; pero no ocurre lo mismos cuando se revisa el contenido de la misma,
puesto que aquella contraviene diversas normas de la Ley Orgánica de Municipalidades,
como veremos a continuación.

218
24. Al disponer en su artículo primero que “El Plan Urbano prevalece respecto de otras normas
urbanísticas en la jurisdicción distrital de Santiago de Surco”, se está afectando el
contenido del artículo 3º de la Ley Orgánica de Municipalidades, que establece que las
municipalidades provinciales ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la respectiva
provincia; de ser así, se podría colegir que la Municipalidad Metropolitana de Lima no
tendría jurisdicción sobre el territorio de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco y,
que por otro lado, el Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la primera no resultaría
vinculante respecto de la segunda o de otras municipalidades distritales; a ello hay que
agregar que por las mismas razones, la Ordenanza es contraria a lo regulado en el artículo
154º de la Ley Orgánica de Municipalidades.

25. Igualmente, al establecer en el artículo 4º de la misma Ordenanza (N.º 181 MSS) que el
Plan Urbano aprobado por la emplazada debe remitirse a la Municipalidad Metropolitana de
Lima “(...) para su Registro e inclusión dentro del Plan Urbano Provincial”, se está
afectando la competencia que tiene la Municipalidad Metropolitana de calificar el contenido
del Plan aprobado, en tanto que su labor no es meramente registral, como se ha apreciado
al revisar el artículo 79.1.2º, sino también técnico-administrativa, para verificar si dicho plan
se condice con el Plan de Desarrollo Urbano y, de ser el caso, poder plantear las
observaciones que necesariamente deban ser subsanadas por la municipalidad distrital;
argumentar lo contrario, significaría permitir una suerte de autarquía territorial,
competencial y administrativa, donde las municipalidades distritales podrían adoptar
cualquier decisión que pudiese afectar el desarrollo provincial, sin estar sujetas a limitación
normativa, competencial u orgánica en el desempeño de sus atribuciones, posición
totalmente negada en el texto constitucional y en el bloque de constitucionalidad que regula
las competencias y atribuciones de los gobiernos locales.

26. En ese sentido, el artículo 4º precitado es contrario al artículo 79.1.2º de la Ley Orgánica
de Municipalidades y, por lo tanto, inconstitucional, pues contraría al bloque de
constitucionalidad. Consecuentemente, la emplazada, al emitir ordenanzas en temas de su
competencia, debe tener presente cuáles son las competencias de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, así como los lineamientos que aquella ha desarrollado, de modo tal
que, en ningún caso, la ordenanza distrital pueda desvirtuar o enervar el contenido de las
ordenanzas provinciales, cuando aquella ha regulado y actuado conforme a las funciones
específicas exclusivas que la Ley Orgánica de Municipalidades establece (conforme,
artículo 79.3.1º).

27. Respecto de la primera disposición final de la ordenanza materia de pronunciamiento, cabe

señalar que la misma no es inconstitucional, en tanto los efectos derogatorios en ella
previstos están referidos a normas de igual o inferior jerarquía emitidas por la Municipalidad
Distrital de Santiago de Surco, pues, de lo contrario, podría interpretarse que aquélla puede
derogar dentro de su jurisdicción cualquier ordenanza que sobre la materia haya emitido la
Municipalidad Metropolitana, el Plan Urbano de Desarrollo o, incluso, la Ley Orgánica de
Municipalidades.

28. Finalmente, debe precisarse que el resto del contenido de la Ordenanza aprobada por la
Municipalidad de Santiago de Surco tendrá plena validez siempre y cuando no contradiga
lo expuesto en el Plan Urbano de Desarrollo aprobado por la Municipalidad Metropolitana
de Lima, para lo cual deberá hacer de conocimiento de aquélla la ordenanza y sus anexos,
para su aprobación y registro, de ser el caso, o para las subsanaciones a que hubiere
lugar, debiendo la Municipalidad Metropolitana emitir un pronunciamiento sobre el particular
en el plazo más breve, para no perjudicar la correcta administración de la Municipalidad
Distrital de Santiago de Surco.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra de la

Ordenanza N.° 181-MSS, expedida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco; en

219
 consecuencia, inconstitucionales el párrafo segundo del artículo 1º, así como la primera
parte del artículo 4º, por las razones antes expuestas.

2. Declararla INFUNDADA en lo demás que contiene, incorporando el Fundamento N.° 27 al

fallo de la presente sentencia.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

5. Competencia exclusivas y compartidas de los gobiernos locales, regionales y

gobierno central

DEL GOBIERNO CENTRAL

• En concesiones forestales:

EXP. N.º 0002-2003-CC/TC

MADRE DE DIOS
GOBIERNO REGIONAL
DE MADRE DE DIOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 30 días del mes de noviembre de 2004, reunido el Tribunal Constitucional
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Conflicto de competencias o atribuciones interpuesto por el Gobierno Regional de Madre

de Dios contra el Ministerio de Agricultura.

ANTECEDENTES

El demandante, con fecha 3 de junio de 2003, interpone demanda de conflicto de

competencias o atribuciones contra el Ministerio de Agricultura; concretamente, contra uno de
sus organismos públicos descentralizados, el Instituto Nacional de Recursos Naturales
(INRENA). Refiere que el INRENA ha decidido realizar el segundo concurso público de
otorgamiento de concesiones forestales con fines maderables en Madre de Dios, sin las
coordinaciones previas con la autoridad regional, por lo que, mediante Oficio N.° 188-2003-
INRENA/GR-MDD/GRRNGMA, el Gobierno Regional propuso las condiciones necesarias para
realizar un concurso que promueva el desarrollo sostenible de la región. Sostiene que dichas

220
condiciones no fueron atendidas por el INRENA, el cual, mediante Resolución Jefatural N.°
046-2003-INRENA, del 11 de abril de 2003, designó una Comisión Ad hoc encargada de
conducir el concurso y que, mediante Decreto Supremo N.° 014-2003-AG, de fecha 28 de abril
de 2003, aprobó el número de superficies de las unidades de aprovechamiento de los bosques
de producción permanente del departamento de Madre de Dios que serán materia del
concurso; y que el Gobierno Regional ha emitido el Decreto Regional N.° 001-2003-
GRMDD/PR, de fecha 16 de mayo de 2003, a efectos de que se suspenda todo procedimiento
administrativo que tenga por propósito llevar a cabo el concurso: “(...) hasta que se definan los
principios específicos de la descentralización fiscal, los objetivos políticos y ambientales con
fiscalización, coordinación, concertación interinstitucional y participación ciudadana en la
gestión de los asuntos públicos”. Añade que del análisis conjunto de las disposiciones
pertinentes del Decreto Ley N.° 25902 –Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura–, la Ley N.°
27308 –Ley Forestal y de Fauna Silvestre–, la Ley N.° 27783 –Ley de Bases de la
Descentralización–, la Ley N.° 27867 –Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales–, el
Ministerio de Agricultura y el Gobierno Regional de Madre de Dios, tienen una competencia
compartida en materia de preservación y conservación del medio ambiente, no obstante lo
cual, el INRENA se autoatribuye competencias exclusivas.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Agricultura

contesta la demanda manifestando que conforme a la Ley N.° 27308 –Ley Forestal y de Fauna
Silvestre–, el INRENA es el encargado de la gestión y administración de los recursos forestales
y de la fauna silvestre. Asimismo, refiere que el Reglamento de la referida ley, establece que
los concursos públicos para el otorgamiento de las concesiones forestales con fines
maderables son conducidos por una Comisión Ad Hoc, designada por el INRENA, sin que a la
fecha exista ningún tipo de transferencia de facultades sobre esta materia, puesto que,
conforme a lo previsto por el artículo 81° y la Cuarta Disposición Transitoria, Complementaria y
Final de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, dicho traspaso de competencias es
gradual, teniendo su punto de inicio el 1 de enero de 2004. Agrega que el demandante
pretende suspender el inicio del concurso, arrogándose competencias que no tiene y
contraviniendo los plazos previstos en la ley.

FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio.

1. El objeto concreto del presente proceso de conflicto de competencias es que este

Colegiado determine, a la luz de la Constitución y de las leyes orgánicas que delimitan los
ámbitos propios del Gobierno Regional demandante y del Instituto Nacional de los
Recursos Naturales (INRENA), como organismo público descentralizado del Ministerio de
Agricultura, qué órgano es el competente para llevar a cabo el concurso público de
concesiones forestales con fines maderables en la región Madre de Dios.

§2. Obligación compartida de los poderes públicos en la preservación del medio

ambiente.

2. El desarrollo de la persona y el aseguramiento de una calidad de vida acorde con el

principio de dignidad humana, sobre el que se sustenta todo el orden jurídico y político del
Estado, impone un compromiso con el respeto y promoción del derecho fundamental a un
medio ambiente adecuado y equilibrado para el desarrollo de la vida (artículo 2°.22 de la
Constitución), uno de cuyos principales factores se encuentra cifrado en el uso racional de
los recursos naturales. De ahí que en los artículos 66° y 67° de la Constitución estén
previstos tanto el principio de soberanía estatal en el establecimiento de la política nacional
del ambiente y en el aprovechamiento de los recursos naturales, como el principio de su
utilización racional y sostenible.

221
3. La particular naturaleza del compromiso que implica la preservación de un medio
ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, supone, necesariamente, la
participación de diversos sectores del poder público, además de la canalización de la
participación de la propia ciudadanía. Tal es el sentido que subyace en el lineamiento de la
política ambiental previsto en el artículo 1° del Código del Medio Ambiente (Decreto
Legislativo N.° 613), según el cual es imperativo: “(...) tomar en cuenta que el ambiente no
sólo constituye un sector de la realidad nacional, sino un todo integral de los sectores y
actividades humanas. En tal sentido, las cuestiones y problemas ambientales deben ser
considerados y asumidos globalmente y al más alto nivel como cuestiones y problemas de
política general, no pudiendo ninguna autoridad eximirse de tomar en consideración o de
prestar su concurso a la conservación del medio ambiente y los recursos naturales”.

4. Así las cosas, y aun cuando en el nuevo marco de descentralización del Estado puedan
establecerse competencias exclusivas de los distintos estratos que componen la estructura
orgánica del Estado, sobre los actos de gestión y administración de los recursos naturales,
existe un compromiso compartido a nivel central, regional y local con la preservación de un
medio ambiente idóneo para el desarrollo de la vida.

§3. Competencias de los Gobiernos Regionales y medio ambiente.

5. El artículo 192°.7 de la Constitución establece la competencia de los Gobiernos

Regionales en la promoción y regulación de actividades en materia de medio ambiente. En
consonancia con ello, los artículos 10°.2.c y 10°.2.d de la Ley N.° 27867 –Orgánica de los
Gobiernos Regionales–, establecen como competencias compartidas de los Gobiernos
Regionales, la promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en
su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura y medio ambiente, y la
gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental,
respectivamente. Adicionalmente, el artículo 10°.1.n de la misma ley, dispone la
competencia exclusiva de los Gobiernos Regionales en la promoción del uso sostenible de
los recursos forestales y de biodiversidad.

§4. Progresividad en la transferencia de competencias a los Gobiernos Regionales.

6. Sin embargo, toda competencia que sea legalmente conferida a los Gobiernos
Regionales, debe ser concebida sobre la base de un principio fundamental que informa a
todo el proceso descentralizador peruano, y que alcanza especial relevancia en los
primeros años de su implementación. Se trata del principio de progresividad o gradualidad,
previsto en el artículo 88° de la Constitución, 4°.g de la Ley N.° 27783 –Ley de Bases de
la Descentralización– y 81° de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.

A tenor de dicho principio, la transferencia de las competencias exclusivas, compartidas o

delegadas de los gobiernos regionales son transferidas, progresivamente, por el gobierno
nacional.

7. Conforme dispone el artículo 83° de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, para

garantizar que el proceso de transferencias se realice en forma progresiva y ordenada, las
Comisiones Sectoriales de Transferencias, constituidas por el Poder Ejecutivo, son las
encargadas de proponer “planes anuales de transferencias”, los que, a su vez, son
presentados al Consejo Nacional de Descentralización, debiendo ser posteriormente
aprobados por el Consejo de Ministros.

222
8. El proceso de transferencia de competencias debe efectuarse con criterios lógicos y
técnicos que permitan el ejercicio eficaz y eficiente de la respectiva competencia, tales
como: a) la capacidad de gestión de cada Gobierno Regional para ejercer las
competencias y funciones asignadas por ley; b) las reglas de prudencia y transparencia
fiscal y las normas técnicas de los sistemas administrativos del Estado; c) la inclusión de
las actividades, programas, proyectos de inversión y fondos sociales que les correspondan
recibir en los planes de desarrollo regional; d) la adopción de medidas que favorezcan la
promoción de inversiones; e) la compatibilización de los planes de desarrollo regionales
con las políticas nacionales de desarrollo; f) evitar la transferencia de recursos sin
contraparte de transferencia de responsabilidades de gasto. (Artículo 84° de la Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales)

9. Atendiendo a lo expuesto, queda claro que, aun cuando el marco jurídico de la

descentralización otorgue determinadas competencias exclusivas, compartidas o
delegadas a los Gobiernos Regionales, la titularidad de su ejercicio se encuentra
supeditada a la efectiva transferencia que en base a criterios técnicos realicen, en labor
conjunta, las Comisiones Sectoriales de Transferencias constituidas por el Poder Ejecutivo,
el Consejo Nacional de Descentralización y el Consejo de Ministros.

10. Sobre el particular, la Cuarta Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley

Orgánica de Gobiernos Regionales, establece que: “(...) el 1 de enero del año 2004 se
inicia la transferencia de las funciones y servicios en materia de agricultura, pesquería,
industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, transporte, comunicaciones,
medio ambiente, vivienda, saneamiento, sustentabilidad de los recursos naturales,
conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte,
educación y salud” (subrayado agregado).

§5. Sobre el caso concreto: Concesiones forestales como competencia aún no

transferida al Gobierno Regional de Madre de Dios.

11. Actualmente, conforme a la Ley N.° 27308 —Ley Forestal y de Fauna Silvestre—,
encargada de normar, regular y supervisar el uso sostenible y la conservación de los
recursos forestales y de fauna silvestre del país, compatibilizando su aprovechamiento con
la valorización progresiva de los servicios ambientales del bosque, en armonía con el
interés social, económico y ambiental de la Nación, “(...) el Ministerio de Agricultura es el
órgano normativo y promotor del uso sostenible y conservación de los recursos forestales y
de fauna silvestre” (artículo 3°.3), y “(...) el INRENA es el órgano encargado de la gestión y
administración de los recursos forestales y de fauna silvestre a nivel nacional” (artículo
3°.4). Por su parte, el artículo 103° del Decreto Supremo N.° 014-2001-AG —Reglamento
de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre—, establece que “las unidades (...) para el
aprovechamiento forestal maderable, dentro de los bosques de producción permanente,
son otorgados a medianos y pequeños empresarios en forma individual u organizados en
sociedades y otras modalidades empresariales, mediante Concurso Público (...). El
concurso público es conducido por una Comisión Ad hoc, designada por el Jefe del
INRENA.”

12. Por tal motivo, debe concluirse que la competencia para la realización del concurso público
de otorgamiento de concesiones forestales con fines maderables para el aprovechamiento
de los bosques de producción permanente en la Región Madre de Dios, continúa siendo
competencia exclusiva del INRENA.

13. Es preciso destacar, a su vez, el rol de vital importancia que debe cumplir el Organismo
Supervisor de los Recursos Forestales Maderables (OSINFOR), para asegurar el adecuado

223
 aprovechamiento de los recursos naturales por parte de los concesionarios encargados del
aprovechamiento forestal maderable.

En efecto, mediante el artículo 6° de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre se creó el

OSINFOR como un Organismo Público Descentralizado de la Presidencia del Consejo de
Ministros, encargado de supervisar y controlar el cumplimiento de los contratos de
concesión forestal con fines maderables, debiendo verificar periódicamente el cumplimiento
de los planes de manejo forestal en las concesiones forestales con fines maderables a
nivel nacional, entre los cuales destaca el debido aprovechamiento de los recursos
naturales, aplicando las sanciones y multas a que hubiere lugar (artículo 11° del Decreto
Supremo N.° 014-2001-AG —Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre—).

En tal sentido, este Colegiado considera que las funciones encomendadas al OSINFOR
son de vital importancia para la real vigencia del derecho fundamental a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y, concretamente, para
asegurar el adecuado aprovechamiento de los recursos naturales por parte de los
concesionarios encargados del aprovechamiento forestal maderable.

14. Finalmente, es necesario precisar que si bien es cierto que el principio de progresividad
que informa al proceso de descentralización, supone la existencia de un plazo aún no
cumplido para transferir las competencias exclusivas y compartidas a los gobiernos
regionales, también lo es que –como quedó establecido en el FJ. 10, supra– dicho plazo
comenzó a computarse a partir del 1 de enero de 2004, motivo por el cual la competencia
para la realización de los concursos públicos de otorgamiento de concesiones forestales
con fines maderables para el aprovechamiento de los bosques de producción permanente
en la Región Madre de Dios, debe ser transferida al Gobierno Regional de Madre de Dios
en un plazo razonable.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución

Política le confiere,

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda de conflicto de competencia de autos.

2. Integrar en el fallo el FJ. 14, supra.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

DE LOS GOBIERNOS LOCALES.

• En transporte y tránsito terrestre (SOAT):

224
EXP. N.° 0010-2003-AI/TC
LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL
DEL SANTA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 15 días del mes de diciembre de 2004, reunido el Tribunal Constitucional
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Provincial

del Santa contra el artículo 30.° de la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre N.°
27181.

ANTECEDENTES

Don Estuardo Díaz Delgado, Alcalde de la Municipalidad Provincial del Santa, solicita
que se declare la inconstitucionalidad del artículo 30.° de la Ley N.° 27181, Ley General de
Transporte y Tránsito Terrestre, por considerar que dicha norma afecta su autonomía
municipal. Alega que dicha disposición, que establece la contratación de pólizas de seguros
obligatorios de accidentes de tránsito (SOAT) para todo vehículo automotor que circule en el
territorio de la República, contraviene el artículo 191° de la Constitución, pues desconoce que
el transporte público de pasajeros es competencia exclusiva de las municipalidades
provinciales, las cuales pueden establecer mecanismos distintos de cobertura de accidentes de
tránsito. Agrega que el SOAT significa un alto costo para los transportistas, propietarios y
responsables solidarios de indemnizar los perjuicios ocasionados por los accidentes de
tránsito, dado que el costo de la póliza y la siniestrabilidad son excesivos para la realidad
socioeconómica de la Provincia del Santa

El apoderado del Congreso de la República contesta manifestando que la

Municipalidad demandante parte de una errónea concepción de la garantía institucional de la
autonomía municipal, la misma que debe ejercerse de acuerdo con la naturaleza unitaria del
Estado Peruano, conforme lo señala el artículo 43° de la Constitución. Alega, asimismo, que el
transporte público no es de competencia exclusiva de las municipalidades provinciales, pues la
seguridad del transporte no es un asunto que sólo pueda ser de interés de la Municipalidad
Provincial del Santa, por lo que el Poder Legislativo tiene competencia para regular el
transporte, y es en el marco de sus disposiciones que las municipalidades provinciales deben
ejercer su autonomía y competencia.

Por otro lado, refiere que el carácter riesgoso de los vehículos automotores que
circulan a lo largo del territorio nacional ponen en peligro la vida y el derecho a la integridad
personal de todos los peruanos, razón por la cual el Poder Legislativo es competente para
establecer una política nacional que afronte la cobertura de los daños producidos por los
accidentes de tránsito. Finalmente, aduce que el SOAT beneficia a las víctimas, ya que les
asegura una indemnización aunque el conductor sea insolvente; y que en el marco de un
Estado Democrático y Social crea una situación de cobertura que beneficia a la sociedad en su
conjunto.

FUNDAMENTOS

Petitorio

1. El demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 30.° de la Ley

N.° 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, alegando que dicha norma
vulnera el artículo 191° de la Constitución.

225
 Los incisos 1) y 2) del artículo 30° de la Ley N.° 27181, señalan que:

"Todo vehículo automotor que circule en el territorio de la República debe contar con una
póliza vigente de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, según los términos y
montos establecidos en el reglamento correspondiente. Su aplicación es progresiva, de
acuerdo al reglamento respectivo.

El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito cubre a todas las personas, sean

ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de un
accidente de tránsito (...)".

La Autonomía Municipal

2. Este Tribunal, en la sentencia recaída en el Expediente N.° 0012-1996-I/TC, ha precisado

el carácter restringido del concepto de autonomía de los órganos creados por la
Constitución, estableciendo que: “(...) la autonomía es la capacidad de autogobierno para
desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura
general de la cual en todo momento se forma parte, y que está representada no sólo por el
Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a éste”. En ese sentido, debe entenderse
que dicha autonomía debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal.

3. El Tribunal Constitucional español, en criterio aplicable mutatis mutandis a la presente

causa, ha manifestado que la autonomía" (...) hace referencia a un poder limitado.
Autonomía no es soberanía, y dado que cada organización dotada de autonomía es una
parte del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino
que es precisamente dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido". (STC 4/1981, FJ
N.° 8).

4. En cuanto a la autonomía municipal, este Tribunal, en su STC N.° 0007-2002-AI/TC, de

fecha 9 de setiembre de 2003, ha precisado que “El artículo 191° (ahora artículo 194º, en
aplicación de la Ley N.° 27680) de la Constitución garantiza el instituto constitucional de la
autonomía municipal, en sus ámbitos político, económico y administrativo, en los asuntos
de su competencia”.

En efecto, dicha garantía permite a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad
en dichos ámbitos; es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que
constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las potestades necesarias que
garanticen su autogobierno.

5. Sin embargo, no debe confundirse autonomía con autarquía, pues desde el mismo
momento en que el ordenamiento constitucional lo establece, su desarrollo debe realizarse
respetando a ese ordenamiento jurídico. Ello permite concluir que la autonomía no supone
una autarquía funcional, o que alguna de sus competencias pueda desvincularse total o
parcialmente del sistema político, o del propio orden jurídico en el que se encuentra
comprendido todo gobierno municipal.

6. Conviene precisar que el término autonomía difiere del de soberanía, que tiene un
alcance mayor, y que se constituye como un atributo exclusivo del Estado. El concepto de
autonomía es más bien restringido, puesto que está limitado a ciertos ámbitos
competenciales.

7. Igualmente, en la STC N.° 010-2001-AI/TC, de fecha 28 de octubre de 2003, este

Tribunal precisó que la autonomía municipal constituye, en esencia, una garantía
institucional que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla,
vaciarla de contenido o suprimirla, protegiendo a la institución edil de los excesos que
pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y su objeto es asegurar que, en

226
 su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de forma tal
que la conviertan en impracticable o irreconocible. En buena cuenta, la autonomía
municipal supone la capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, político y
económico de las municipalidades, sean éstas provinciales o distritales.

8. En efecto, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N.° 27972, Orgánica de

Municipalidades, señala que la autonomía que la Constitución Política del Perú consagra
en favor de las municipalidades, radica en la facultad de ejercer actos de gobierno,
administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico.

9. Por ello, la autonomía que la Constitución garantiza a las Municipalidades debe ser
ejercida por éstas en función del interés de los vecinos, toda vez que las municipalidades
son reconocidas como instituciones representativas de los vecinos de una determinada
localidad, y están llamadas a promover la adecuada prestación de los servicios públicos
locales, fomentar el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armónico de sus
circunscripciones.

Las competencias municipales y el artículo 30° de la Ley N.° 27181

10. La demandante alega que el artículo 30.° de la Ley N.° 27181 es inconstitucional, porque
establece que: (...) "todo vehículo automotor deba contar con una póliza vigente de seguro
obligatorio de accidente de tránsito, sin tener en consideración que por mandato
constitucional las municipalidades en materia de transporte público de pasajeros, puede
establecer mecanismos distintos de cobertura de accidentes de tránsito".

11. La competencia es la asignación de sus funciones a un determinado órgano-institución. La

competencia no constituye un derecho subjetivo del órgano. Como, en principio, el Estado
no es titular de derechos, la competencia de sus órganos de poder tampoco ha de ser
considerada como un derecho. [German J. Bidart Campos. Manual de la Constitución
Reformada, Tomo III. Ediar, Argentina, 2001, pp. 11-12]

12. La determinación del ámbito competencial de una Municipalidad no puede plantearse a

partir de datos extrínsecos, sino, en cuanto sea posible, a partir sólo de nociones
intrínsecas de la propia Constitución. Las competencias son indisponibles e irrenunciables,
tanto para el legislador como para las Municipalidades en los asuntos de su competencia y
dentro de su jurisdicción; es decir, operan ope Constitutionis.

13. El orden constitucional de distribución de competencias municipales es reconocido por el

artículo 195° de la Constitución, determinando con ello el núcleo indisponible y los límites
impuestos a la actuación del legislador. Las competencias municipales tienen el carácter de
indisponibles, produciendo la nulidad de pleno derecho de las normas contrarias a los
preceptos constitucionales y a los que, dentro del marco constitucional, se hubieren dictado
para delimitar dichas competencias.

14. El inciso 5) del artículo 195º de la Constitución establece que los gobiernos locales son
competentes, entre otras cosas, para organizar, reglamentar y administrar los servicios
públicos locales de su responsabilidad; por otro lado, el inciso 8) de la misma norma
constitucional destaca la competencia de las municipalidades para desarrollar y regular
actividades y/o servicios en materia de transporte colectivo, circulación y tránsito, con
arreglo a ley.

15. Dichos preceptos constitucionales han sido desarrollados, de un lado, por la Ley N.°
27972, Ley Orgánica de Municipalidades, la cual establece, en su artículo 81º, parágrafo
1.2, como función exclusiva de las municipalidades provinciales, la de normar y regular el
servicio público de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, de
conformidad con las leyes y reglamentos nacionales sobre la materia; y, por otro, por la Ley
General de Transporte y Tránsito Terrestre N.° 27181, que preceptúa los lineamientos
generales económicos, organizacionales y reglamentarios del transporte y tránsito terrestre

227
 en todo el territorio de la República. Obviamente, las referidas facultades de los gobiernos
locales deben ser ejercidas dentro de su circunscripción territorial.

16. En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la autonomía municipal no impide que el
legislador nacional pueda regular el propio régimen jurídico de las municipalidades,
siempre que se respete su contenido esencial, este Tribunal concluye en que el artículo 30°
de la Ley N.° 27181, que establece que todo vehículo automotor que circule en el territorio
de la República debe contar con una póliza vigente de Seguro Obligatorio de Accidentes de
Tránsito (SOAT), no resulta inconstitucional, toda vez que la Constitución no ha reservado
en favor de las Municipalidades la facultad de establecer un sistema de responsabilidad
civil por accidentes de tránsito, siendo ello una tarea del propio Estado, por cuanto la
defensa de la persona humana es el fin supremo de todo ordenamiento jurídoco.

17. En tal sentido, la obligatoriedad del SOAT, que cubre, entre otras contingencias, la muerte
y lesiones corporales que sufran las personas ocupantes o terceros no ocupantes de un
vehículo automotor, como consecuencia de un accidente de tránsito, tiene como fin la
protección tuitiva que desarrolla el Estado a favor de su población, garantizando el derecho
que tiene de toda persona a preservar su integridad física.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la

Constitución Política del Perú le confiere,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la acción de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 30° de la

Ley N.° 27181.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

EXP. 0001-2005-PI/TC
LIMA
JOSÉ ALFREDO
CHINCHAY SÁNCHEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 6 días del mes de junio de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara
Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por don José Alfredo Chinchay Sánchez,

Procurador Público Municipal del Gobierno Provincial de Huarmey, antes Municipalidad
Provincial de Huarmey, contra los artículos 29° y 30º de la Ley N.° 27181, por contravenir los

228
artículos 194° (antes artículo 191º), 58º, 59º, e inciso 14) del artículo 2º de la Constitución
Política del Perú.

DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante : José Alfredo Chinchay Sánchez, Procurador Público
Municipal del Gobierno Provincial de Huarmey.
Normas sometidas a control : Artículos 29º y 30º de la Ley N.º 27181.
Bienes demandados : Las normas constitucionales referidas a la autonomía
de los gobiernos locales (artículo 194º de la
Constitución); a la libre iniciativa privada (artículo 58º
de la Constitución); a la libertad de empresa (artículo
59º de la Constitución) y a la libertad de contratación
(inciso 14, del artículo 2º de la Constitución).

Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de los artículos 29º

y 30º de la Ley N.º 27181.

I. NORMAS CUESTIONADAS

Artículos 29º y 30º de la Ley N.º 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, cuyo
texto es el siguiente:

“Artículo 29º.- De la Responsabilidad Civil

La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por vehículos

automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el Código Civil. El conductor, el
propietario del vehículo y, de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre son
solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados.

Artículo 30º.- Del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito

30.1 Todo vehículo automotor que circule en el territorio de la República debe contar con una
póliza vigente de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, según los términos y montos
establecidos en el reglamento correspondiente. Su aplicación es progresiva, de acuerdo al
reglamento respectivo.

30.2 El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito cubre a todas las personas, sean
ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de un
accidente de tránsito.

30.3 Lo dispuesto en los puntos precedentes no enerva la obligatoriedad de contar con los
seguros especiales que establezcan los reglamentos correspondientes para el transporte
público, según la naturaleza del servicio”.

I. ANTECEDENTES

1. Consideraciones previas respecto de la pretensión de autos

Si bien es cierto que, de conformidad con la resolución de fecha 25 de enero de 2005, este
Tribunal admitió, en parte, la demanda de autos, en el extremo que solicita la declaración de
inconstitucionalidad del artículo 29º (responsabilidad civil derivada de los accidentes de
tránsito) de la Ley N.º 27181, toda vez que mediante la STC N.º 0010-2003-AI/TC se confirmó
la constitucionalidad del artículo 30º (Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito), sin

229
embargo, para este Colegiado queda claro que entre ambas disposiciones existe una relación
indisoluble.

En tal sentido y aun cuando no es el propósito reiterar lo que ya ha quedado dicho respecto del
artículo 30º de la Ley N.º 27181, cuya constitucionalidad ha sido confirmada, el Tribunal
Constitucional estima conveniente precisar que, para efectos de revisar la constitucionalidad
del artículo 29º, referido a la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito, será
necesario ampliar algunos conceptos respecto al Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito
(artículo 30º), dado que el demandante considera, en esencia, que ambas disposiciones
resultan contrarias a la autonomía municipal en materia política, económica y administrativa
que la Constitución otorga a las municipalidades provinciales, específicamente en lo que toca a
la regulación del servicio público de transporte urbano e interurbano.

2. Argumentos de la demanda

El demandante plantea demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 29º y 30º de la Ley
N.º 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, que prescriben la responsabilidad
civil derivada de los accidentes de tránsito y la obligatoriedad del seguro de accidentes de
tránsito, respectivamente, alegando, esencialmente, que dichas normas vulneran la
Constitución en lo referido a la autonomía de los Gobiernos Locales (artículo 194º de la Norma
Fundamental).

Manifiesta que el artículo 29º, referido a la responsabilidad civil derivada de los accidentes de
tránsito (como el artículo 30º, referido al Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito), atenta
contra el artículo 194º de la Constitución (autonomía municipal), toda vez que la materia
desarrollada en dicha norma es de competencia de las municipalidades y, por ende, su
regulación, conforme lo establece el parágrafo 1.2 del artículo 81º de la Ley Orgánica de
Municipalidades N.º 27972.

En efecto, sostiene que atenta contra la autonomía de las municipalidades en las funciones que
son de su competencia exclusiva (artículo 29º, sobre responsabilidad civil, y artículo 30º, sobre
seguro obligatorio de accidentes de tránsito) ya que deja sin posibilidad alguna de poder
normar y reglamentar el servicio público terrestre de cualquier municipalidad de acuerdo a sus
realidades y necesidades, que resultan diferentes en cada región y/o provincia del país.

Expresa que la adquisición de pólizas de seguro de accidentes de tránsito (SOAT) constituye

un alto costo para los transportistas, propietarios y responsables solidarios de indemnizar los
perjuicios ocasionados por los accidentes de tránsito.
Asimismo, indica que se debe respetar el artículo 194º de la Constitución y el acápite 1.2 del
artículo 81º de la Ley Orgánica de Municipalidades, estableciéndose la posibilidad de que la
responsabilidad civil derivada de accidentes de tránsito se cubra con una póliza de seguros, un
fondo intangible de cobertura contra accidentes de tránsito o cualquier otro medio alternativo de
cobertura contra accidentes de tránsito, que debería ser regulado y normado por las
municipalidades dentro de su jurisdicción; agrega que, de no procederse así, resultaría inviable
la autonomía administrativa municipal, así como la función de normar y regular el servicio
público de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción.

De otro lado, argumenta que la prescripción de que todo vehículo automotor cuente con una
póliza vigente de seguro obligatorio de accidentes de tránsito podría ocasionar el surgimiento
de un monopolio, por cuanto la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, N.º 26702, exige como uno de los
requisitos para la constitución de empresas de seguros un capital de tres y medio millones de
nuevos soles, que sólo puede ser cubierto por las grandes aseguradoras, por lo que la
adquisición del citado seguro resulta onerosa para la realidad de las distintas ciudades del país,
lo cual implica una vulneración de la libertad de contratación.

Por lo demás, el recurrente alega que, como consecuencia de dicha exigencia, se promueve la
creación de monopolios en perjuicio de los propietarios de vehículos automotores para la
contratación de las pólizas de seguros, lo que supone una afectación de los derechos a la
libertad de empresa, a la libre iniciativa privada y a la libertad de contratación.

230
3. Argumentos de la contestación de la demanda

El apoderado del Congreso de la República solicita que la demanda sea declarada

improcedente, pues conforme al inciso 6) del artículo 203º de la Constitución, en concordancia
con el artículo 99º del Código Procesal Constitucional, son los concejos municipales los que
posibilitan al Alcalde, mas no al recurrente, en su calidad de Procurador Público Municipal, a
interponer una demanda de inconstitucionalidad en materia municipal. En consecuencia, al no
haber un acuerdo del Concejo Municipal de Huarmey que autorice expresamente a su Alcalde
plantear la demanda, el recurrente carece de legitimidad para obrar, pues ninguna autoridad
municipal, excepto el alcalde, está legitimado para ello. Agregar que en la Ordenanza Municipal
N.º 033-2004-GPH emitida por la Municipalidad de la Provincia de Huarmey, se aprecia que el
Concejo Municipal autorizó al Procurador Público Municipal, mas no al Alcalde de la
Municipalidad.

En cuanto al fondo de la controversia, manifiesta que si bien la Ley Orgánica de

Municipalidades establece que es competencia de las municipalidades normar y regular el
servicio de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, ello no es óbice para
que el Estado, en su calidad de ente rector de las políticas públicas, establezca los
lineamientos generales, económicos, organizacionales y reglamentarios del transporte y
tránsito terrestre para todo el territorio de la República, más aún cuando el artículo 195º de la
Constitución dispone que “los gobiernos locales promueven (...) la prestación de los servicios
públicos de su responsabilidad en armonía con las políticas y planes nacionales (...)”. En ese
sentido, el otorgar discrecionalidad a los municipios provinciales respecto de la posibilidad de
regular la cobertura de los accidentes de tránsito tiene el perjuicio e inconveniente de la
heterogeneidad, debido a que cada municipio establecería su propio sistema de seguros sin
que sea posible garantizar a todos los ciudadanos una cobertura homogénea válida para todo
el territorio nacional, lo que incluso resultaría impracticable, pues para que un vehículo
automotor pueda circular tendría que cumplir con cada una de las coberturas de accidentes
que existan por cada municipalidad provincial del país.

Asimismo expresa que si bien la Ley Orgánica de Municipalidades establece que es

competencia de las municipalidades normar y regular el servicio público de transporte terrestre
urbano e interurbano de su jurisdicción, no les asigna como competencia la creación de un
seguro obligatorio de accidentes de tránsito. Además, refiere que las acciones que pueden
emprenderse a nivel local no garantiza la creación de un SOAT que proteja a las víctimas de la
imprudencia de los conductores y procure un servicio adecuado a las personas, acorde con su
dignidad y sus derechos a la vida, integridad moral, psíquica y física.

Respecto al argumento de que la responsabilidad civil derivada de accidentes de tránsito

debería cubrirse con una póliza de seguros, un fondo intangible de cobertura contra accidentes
de tránsito o cualquier otro medio alternativo de cobertura contra accidentes de tránsito y
regulado por las Municipalidades, manifiesta que debido a que el transportador en un contrato
de transporte se encuentra obligado a instalar al pasajero sano y salvo, también se encuentra
obligado a indemnizar los perjuicios que sufran los pasajeros en su integridad física o personal,
o en los daños que ocasione su tardanza, en el caso de no cumplir con esta obligación.
Enfatiza que el SOAT beneficia a las víctimas de los accidentes de tránsito y les asegura una
indemnización, aunque el conductor responsable de una obligación de resultado sea
insolvente, e incluso beneficia al conductor responsable, pues elimina el gravamen que pesa
sobre su patrimonio al tener que indemnizar por cumplir su obligación y crea una situación de
cobertura que beneficia a la sociedad en su conjunto. En consecuencia, considera que el SOAT
no es un problema de competencia exclusiva de la autoridad administrativa local, sino que tiene
un carácter nacional, ya que involucra la acción del Poder Legislativo para asegurar que las
víctimas perciban la indemnización que corresponda.

Por lo demás, sostiene que el Estado no prohíbe el monopolio, sino el abuso de la posición
monopólica en el mercado, así como los monopolios legales que restringen la competencia y
expropian el derecho de los consumidores a elegir y decidir.

231
II. Materias constitucionalmente relevantes

El Tribunal Constitucional estima conveniente precisar que el análisis de constitucionalidad del

artículo 29º de la Ley N.º 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, debe
centrarse en los siguientes temas:

1. La legitimidad para obrar del demandante.

2. El principio de unidad del Estado y la autonomía municipal.
3. La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito conforme al Código Civil.
4. El Sistema de Seguros Obligatorios.
5. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT).
6. El SOAT y la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la libertad de contratación.

III. FUNDAMENTOS

§ La legitimidad para obrar del demandante

1. Según se desprende de la contestación de la demanda, el apoderado del Congreso de la

República ha cuestionado la legitimidad para obrar del demandante, esto es, del Procurador
Público Municipal, alegando que de conformidad con los artículos 203° inciso 6) de la Norma
Fundamental y 99° del Código Procesal Constitucional, el Alcalde debió ser autorizado por
Acuerdo de Concejo Municipal para interponer la demanda.

2. El artículo 121° del Código Procesal Constitucional establece que “(...) Contra los
decretos y autos que dicte el Tribunal, sólo procede, en su caso, el recurso de reposición ante
el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en el plazo de tres días a contar desde su
notificación (...)”.

3. La calificación de una demanda de inconstitucionalidad se efectúa mediante autos

debidamente motivados, a través de los cuales se examinan las cuestiones de forma
(admisibilidad) y de fondo (improcedencia) prescritas por ley; emitidos y notificados a la parte
demandada, sólo pueden ser cuestionados mediante el recurso de reposición y dentro del
plazo de tres días establecido en el Código Procesal Constitucional, según lo expuesto en el
Fundamento N.º 2, supra.

4. En el caso de autos se advierte que el auto admisorio de la demanda fue notificado el 8

de abril del 2005, fecha a partir de la cual se inició el cómputo del mencionado plazo de tres
días para cuestionarlo. Así, es dentro de dicho plazo, y a través del recurso de reposición, que
el emplazado pudo cuestionar la legitimidad del demandante. Sin embargo, se advierte que
recién con fecha 13 de mayo de 2005, y a través de la contestación de la demanda, el
apoderado del Congreso de la República cuestionó dicho auto admisorio. Consecuentemente
y, habiendo el emplazado dejado de este modo transcurrir la oportunidad para debatir las
cuestiones de forma del mismo, dicha etapa precluyó.

§ El principio de unidad del Estado y la autonomía municipal

5. Las cuestiones relativas al principio de unidad del Estado y la autonomía municipal no

son materias nuevas para este Tribunal. En efecto, en la STC N.º 0013-2003-AI/TC, entre otras
tantas, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, estableciendo que el principio de unidad del
Estado se encuentra consagrado tanto en el artículo 43° de la Constitución Política, que
declara que “(...) El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo,
descentralizado y se organiza según el principio de separación de poderes”; como en el artículo
189° –modificado por la Ley N.° 27680, de Reforma Constitucional del Capítulo XIV del Título
IV, sobre Descentralización–, que prescribe que “El territorio de la República está integrado por
regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y
organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establecen la
Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación”.

232
6. Por su parte, la garantía institucional de la autonomía municipal está prevista en el
artículo 194° de la Constitución Política, modificado por la Ley N.° 27680, que establece que
“Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen
autonomía política, económica y administrativas en los asuntos de su competencia (...)”.

7. El concepto de garantía institucional alude a la constitucionalización de ciertas

instituciones que se consideran componentes esenciales del ordenamiento constitucional. Es el
caso de la autonomía municipal, por medio de la cual se busca proteger la esfera propia de
actuación de los gobiernos locales frente a la actuación de otros órganos del Estado, de
manera tal que la institución se mantenga «en términos reconocibles para la imagen que de la
misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar», imagen que se identifica con el
núcleo esencial de la institución protegida por la Constitución, y que debe respetar los
principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros1.

8. En el caso de la autonomía municipal, se “(...) hace referencia a una Administración

cuyos objetivos se cumplen y cuya actividad se realiza por los propios destinatarios de esa
actividad y bajo su responsabilidad, a la vez que supone una técnica de organización jurídico-
política al servicio de una división vertical del poder (la autoadministración permite descargar
de tareas a la instancia administrativa superior correspondiente) y del principio democrático, al
2
ser un modo de conectar la sociedad con el Estado”.

9. Desde tal perspectiva, si bien es cierto que los gobiernos regionales, los gobiernos
locales, los provinciales y distritales poseen autonomía, también lo es que forman parte de un
ordenamiento presidido por la Constitución, de modo que sus relaciones deben respetar las
reglas inherentes al principio de «lealtad constitucional», que impone a cada sujeto institucional
el deber de ejercitar sus propias competencias teniendo en cuenta los efectos que sus
decisiones pueden ocasionar en otros niveles de gobierno.

10. Así, este Tribunal tiene establecido que a través de la autonomía municipal se garantiza a
los gobiernos locales que puedan desenvolverse con plena libertad en dichos ámbitos, esto es,
se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos administrativos, económicos y políticos
que constitucionalmente les atañen, ejerzan las potestades necesarias para garantizar su
autogobierno, siempre que lo hagan respetando el orden jurídico.3

11. Sin embargo, autonomía no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo
momento en que aquélla le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse
con respeto a ese ordenamiento jurídico. “No supone autarquía funcional al extremo de que, de
alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema
político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En
consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues
sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve
de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél”.4

12. La Constitución garantiza a los gobiernos locales, entonces, una autonomía plena para el
cumplimiento de aquellas competencias y atribuciones que le han sido conferidas. Pero no
podrá ser de igual magnitud respecto de aquellas que los excedan, como los intereses
supralocales, donde esa autonomía tiene necesariamente que graduarse en intensidad, debido
a que de esas competencias pueden también, según las circunstancias, coparticipar otros
órganos estatales.5

13. En síntesis, la garantía institucional de la autonomía municipal no puede contraponerse,

en ningún caso, al principio de unidad del Estado, porque si bien este otorga sentido a sub
ordenamientos que no deben encontrarse en contraposición con el ordenamiento general,

1
Sosa Wagner, Francisco. Manual de Derecho Local, Arazandi, España, Cuarta Edición, 1999, pp. 55-56.
2
Luciano Parejo, Alfonso. La autonomía local en la Constitución, en Tratado de Derecho Municipal,
Tomo I, Civitas, Madrid, 1988, pp 26.
3
Cfr. STC N.os 0007-2002-AI/TC, 0007-2001-AI/TC, 0015-2003-AI/TC
4
Cfr. STC N.º 0007-2001-AI/TC, Fundamento N.º 6
5
Cfr. STC N.º 0013-2003-AI/TC, Fundamento N.º 9

233
éstos resultan necesarios para obtener la integración política de las comunidades locales del
Estado.

14. Precisamente, la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre N.º 27181 –que
conforme a su artículo 1º establece los lineamientos generales económicos, organizacionales y
reglamentarios del transporte y tránsito terrestre que rige en todo el territorio de la República–
establece, en su artículo 11°, que la competencia normativa, en materia de transporte y tránsito
terrestres, le corresponde, de manera exclusiva, al Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, y los gobiernos locales se limitan a emitir las normas complementarias para la
aplicación de los reglamentos nacionales dentro de su respectivo ámbito territorial, sin
transgredir ni desnaturalizar la mencionada Ley ni los reglamentos nacionales.

15. Asimismo, el artículo 81.º, numeral 1.2, de la Ley N.º 27972, Orgánica de Municipalidades,
dispone que es función específica exclusiva de la municipalidad el “Normar y regular el servicio
público de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, de conformidad con las
leyes y reglamentos nacionales sobre la materia”.

16. En tal sentido, si bien es la propia Constitución la que otorga autonomía administrativa,
económica y política a las Municipalidades Provinciales, ésta debe ser ejecutada de acuerdo al
ámbito de su competencia, dentro del cual no se encuentra la regulación de la responsabilidad
civil que se origina como consecuencia de accidentes de tránsito, según se advierte del propio
artículo 81º de la Ley Orgánica de Municipalidades y que, en todo caso, por encontrarse
íntimamente ligada a los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la
salud, corresponde ser materia de análisis y regulación por parte del Poder Legislativo.

§ La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito

17. La disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar

los daños ocasionados en la vida de relación a los particulares, bien se trate de daños
producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente
contractual, o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta, sin que exista
entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional.

Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, se habla en

términos doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y dentro de la terminología del
Código Civil Peruano de responsabilidad derivada de la inejecución de obligaciones. Por el
contrario, cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las
partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una
obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro,
nos encontramos en el ámbito de la denominada “responsabilidad civil extracontractual”6.

18. El daño que origina una responsabilidad civil puede ser definido bajo la fórmula del daño
jurídicamente indemnizable, entendido como toda lesión a un interés jurídicamente protegido,
bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daños pueden ser
patrimoniales o extrapatrimoniales. Serán daños patrimoniales las lesiones a derechos
patrimoniales, y daños extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza,
como el caso específico de los sentimientos considerados socialmente dignos o legítimos y por
ende merecedores de la tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral. Del mismo
modo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su integridad psicológica y a sus
proyectos de vida, originan supuestos de daños extrapatrimoniales por tratarse de intereses
jurídicamente protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales7.

6
Taboada Córdova, Lizardo, Elementos de la Responsabilidad Civil, Editorial Grijley, primera edición,
junio 2001, pp 25 y 26.
7
Ibídem. pp 55 y 56.

234
19. En nuestra legislación se han recogido dos criterios en materia de responsabilidad civil
(subjetiva y objetiva) aplicables a nivel contractual y extracontractual, a fin de procurar el
resarcimiento de la víctima del daño causado por la conducta lesiva.

20. Así, en materia de responsabilidad civil contractual, el criterio subjetivo de responsabilidad

(culpa) se encuentra regulado en el artículo 1321º del Código Civil, ligado a la inejecución de
las obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve; mientras que en materia de
responsabilidad civil extracontractual, se encuentra regulado en el artículo 1969º del mismo
cuerpo legal, conforme al cual, todo daño producido por dolo o culpa resulta pasible de
indemnización. Es así que en cada caso, el juzgador analiza –dentro de cada criterio– los
elementos de la responsabilidad civil a fin de establecer el monto indemnizatorio
correspondiente.

21. De otro lado, el criterio objetivo de responsabilidad (artículo 1970º del Código Civil) resulta
aplicable a supuestos de responsabilidad extracontractual sobre la base del riesgo creado, que
se constituye como el factor objetivo de atribución de responsabilidad, mediante el cual “(...)
basta acreditar el daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño
producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y común y
que por ello mismo merecen la calificación de riesgosos”8.

22. En los últimos años es evidente el incremento de vehículos de transporte público y

privado, con el consiguiente crecimiento desmedido del parque automotor, lo cual implica
muchos riesgos para la vida, la integridad y la salud de los usuarios, acrecentándose la
posibilidad de sufrir daños. Por tales razones es que resultó conveniente favorecer la situación
de las víctimas, estableciéndose un supuesto de responsabilidad civil extracontractual basado
9
en la noción de riesgo creado consagrada en el numeral 1970º del Código Civil.

23. La noción de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes que se utilizan en la
vida moderna para la satisfacción de las necesidades suponen un riesgo común u ordinario;
empero, también hay actividades que suponen un riesgo adicional, como es el caso de los
vehículos automotores, para lo cual no es necesario examinar la culpabilidad del autor, pues
bastará con acreditarse el daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado de un
daño producido mediante un bien o actividad riesgosa.10

24. En estos términos, queda claro que en nuestro ordenamiento jurídico existen dos criterios
de responsabilidad civil bajo los cuales toda acción o conducta que genera daños y perjuicios,
dependiendo de la existencia de una obligación o sin ella, así como del cumplimiento de cada
uno de los elementos de la responsabilidad civil (antijuricidad, daño causado, relación de
causalidad y factores de atribución), trae como consecuencia el resarcimiento indemnizatorio a
favor de la víctima, por lo que sólo bajo estos criterios se desarrollan fórmulas indemnizatorias.

25. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que el artículo 29º de la Ley N.º
27181, que establece que la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito
causados por vehículos automotores es objetiva, conforme al Código Civil, no resulta
inconstitucional toda vez que, por un lado, la Constitución no ha reservado a favor de las
municipalidades la facultad de establecer un sistema de responsabilidad civil por accidentes de
tránsito; y, por otro, en nuestro ordenamiento jurídico subsisten dos criterios de responsabilidad

8
Ibídem. pp 90
9
En efecto, el número de víctimas de accidentes de tránsito fatales o no fatales, así como de accidentes de
tránsito se ha visto incrementado en forma alarmante en los últimos años. Así por ejemplo, en el año 2001
se registraron 30,955 víctimas, mientras que en el año 2005 dicha cifra llegó a 43,814 víctimas. De igual
manera, en el año 2002 se registraron 74,221 accidentes de tránsito fatales y no fatales, mientras que en el
año 2005 dicha cifra llegó a los 75,012 accidentes de tránsito. Al respecto, puede verificarse dicha
información en www.mtc.gob.pe/portal/estadísticas/circulación.asp
10
Sobre el tema pareciera no existir consenso y, por el contrario, hay un amplio debate a nivel
doctrinario. Puede revisarse el texto de Gastón Fernández Cruz y Leysser León Hilario, La reedificación
conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva. En, Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú – N.º 58, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2006, pp. 9 a 75.

235
civil –objetivo y subjetivo– bajo los cuales se genera el resarcimiento de los daños
ocasionados, siendo incluso que de no haberse efectuado dicha mención en el cuestionado
artículo 29º, y por el sólo hecho de encontrarnos frente al uso de un bien riesgoso (vehículos
automotores), opera en forma automática el criterio de responsabilidad objetiva consagrado en
el artículo 1970º del Código Civil frente al perjudicado, a fin de lograr el resarcimiento
correspondiente de acuerdo al daño causado.

26. En efecto, entiende este Tribunal que en situaciones en que ocurre un accidente de
tránsito que causa un daño a la vida, la integridad o la salud de la persona resulta, por decir lo
menos, conveniente indemnizarla, lo cual está plenamente justificado cuando un sujeto causa
un daño de tal naturaleza. Si algo de constitucional se encuentra en el artículo 1970º del
Código Civil es, precisamente, la reparación del daño, en la medida que con dicha protección
se otorga dispensa a los derechos a la vida e integridad y a la salud, reconocidos por los
artículos 2.1º y 7º, respectivamente, de la Norma Fundamental. De esta forma, sin duda, es
posible cumplir con el objetivo primordial de la responsabilidad civil, cual es, auxiliar o
beneficiar a la víctima a través de la reparación del daño que hubiere sufrido.

27. Sin embargo, vistos los alegatos del demandante y teniendo en cuenta que la revisión de
constitucionalidad del artículo 29º de la Ley N.º 27181 se encuentra directamente relacionada
con el artículo 30º de la misma ley, respecto del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito
(SOAT), pero cuya constitucionalidad ya ha sido confirmada mediante la STC N.º 0010-2003-
AI/TC, este Colegiado estima pertinente ampliar algunos conceptos sobre el particular, a fin de
exponer las razones por las cuales la creación de este seguro obligatorio resulta plenamente
constitucional, al perseguir la protección de valores y derechos constitucionalmente superiores.

§ El Sistema de Seguros Obligatorios

28. En nuestro ordenamiento se ha venido regulando diversas fórmulas relativas a la

responsabilidad civil extracontractual cuyo propósito ha sido disminuir las consecuencias de los
daños ocasionados en supuestos expresamente determinados en una norma legal, evitando,
de un lado, un perjuicio superior al ocasionado, al otorgarse un determinado monto dinerario
como forma de resarcimiento inmediato (lo que no significa el agotamiento de la
responsabilidad civil de quien lo causa), mientras se recurre al proceso judicial correspondiente
–siempre que el resarcimiento otorgado resulte insuficiente frente al daño causado– a fin de
obtener un pronunciamiento jurisdiccional que determine la responsabilidad del causante del
daño y la correspondiente indemnización. De otro lado, promueve una cultura de previsión
frente a situaciones que generan daños a derechos de carácter extrapatrimonial. A este tipo de
previsiones se denomina Sistemas de Seguros Obligatorios, los cuales se crean generalmente
para cubrir daños resultantes de actividades que son consideradas riesgosas, como por
ejemplo el uso de vehículos automotores, o la exposición a condiciones riesgosas para la vida
o la integridad personal, entre otras, pero que la sociedad considera permisibles.

29. Los sistemas de seguros obligatorios se orientan a asegurar que la víctima perciba la
indemnización que le corresponde por los daños ocasionados, por lo que cumple una finalidad
de carácter social.

30. El seguro obligatorio puede ser entendido, sea como un régimen general que cubre todo
tipo de accidentes personales, sea como un régimen que comprende riesgos específicos. En
muchos países existen seguros específicos de acuerdo al tipo de riesgos. Así por ejemplo, en
el ámbito laboral, los seguros obligatorios por accidentes de trabajo o por responsabilidad
profesional; en el campo del transporte, los seguros obligatorios para el transporte público de
pasajeros; en el campo de actividades recreativas y deportivas, los seguros obligatorios en
carreras de automóviles, competencias deportivas, entre otros.

31. Un seguro obligatorio bastante generalizado en el mundo es el seguro obligatorio de

accidentes de tránsito, respecto del cual nos ocuparemos posteriormente, y que en el Perú se
funda en la responsabilidad objetiva, esto es, que no considera al responsable o la culpa; lo
esencial es que hay una víctima a la que hay que ayudar a través de la reparación del daño
sufrido.

236
32. En nuestro país, los seguros obligatorios se constituyen en normas de aplicación y
resarcimiento inmediato dependiendo de las formas de pago como se ejecuten. Así, por
ejemplo, el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo –regulado por el artículo 19º de la
Ley N.º 26790 y los Decretos Supremos N.os 009-97-SA y 003-98-SA– que dependiendo de la
prestación (de salud o económica), se otorga en forma paulatina a los beneficiarios; el Seguro
de Vida del personal de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas, regulado por el
Decreto Ley N.º 25755, que actúa en forma inmediata mediante el resarcimiento frente a la
producción del fallecimiento o invalidez en acto de servicio o como consecuencia de éste del
personal policial o militar.

33. Asimismo, mediante la Ley N.º 24522, modificada por la Ley N.º 24796, se creó el Seguro
Obligatorio de Riesgos Profesionales para periodistas que laboren dentro del régimen laboral
privado o público, mediante el que se otorga un seguro por invalidez permanente o muerte
ocurrida a consecuencia del desempeño de sus labores, y que corresponde ser contratado por
el empleador a favor del trabajador a partir del inicio de la relación laboral; producida la
contingencia, el capital de la póliza se otorga a los beneficiarios en forma inmediata, de
conformidad con el Decreto Supremo N.º 021-86-TR.

34. De lo expuesto queda claro que los seguros obligatorios como fórmulas legislativas en
materia de responsabilidad extracontractual vienen a ser mecanismos preventivos frente a la
producción de daños y perjuicios previstos por las normas correspondientes, y que resultan
eficientes frente al resarcimiento inmediato –total o parcial– de los mismos.

§ El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT)

35. Como hemos visto, el sistema de seguros obligatorios de responsabilidad civil se viene
aplicando en nuestro ordenamiento jurídico en materias determinadas en la normas
correspondientes. El primer antecedente legislativo registrado se encuentra en el proyecto de la
Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, mediante el cual se propuso introducir el
sistema de seguros obligatorios a través del artículo 1988º, que establecía que “La Ley
determina el tipo de daño sujeto al régimen de seguro obligatorio, las personas que deben
contratar las pólizas y la naturaleza, límites y características de tal seguro.”

36. En materia de seguros obligatorios para daños producidos como consecuencia de

accidentes de tránsito, el primer antecedente legislativo regulado se encuentra en el Capítulo III
del Título IV del Código de Tránsito y Seguridad Vial –Decreto Legislativo N.º 420–, en el que
se estableció la obligatoriedad de contratar pólizas de seguros para vehículos que prestaran
servicios públicos o privados de transporte, incluyéndose a los de transporte escolar, a fin de
cubrir la responsabilidad civil derivada de daños ocasionados por vehículos automotores. Sin
embargo, tales disposiciones no fueron materia de reglamentación posterior.

37. Con la expedición de la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre N.º 27181, y del
Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de
Tránsito –aprobado por el Decreto Supremo N.º 024-2002-MTC– se creó el sistema de
responsabilidad civil aplicable a los daños ocasionados por accidentes de tránsito, el cual tiene
por objeto cubrir a todas las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran
lesiones o muerte como producto de un accidente de tránsito.

38. Sobre el seguro obligatorio de accidentes de tránsito, Manuel Broseta Pont comenta que
el considerable aumento del parque de automóviles y el aumento de la densidad de la
circulación viaria, han convertido el uso y la circulación de los vehículos de motor en un
verdadero peligro social (estado de riesgo) para los automovilistas y para quienes sin serlo son
sus frecuentes víctimas, peligro que ha inducido en casi todos los países (...) a imponer
individualmente a todo titular o conductor de un automóvil la obligación de estipular un seguro
que cubra, en forma total o parcial, los daños que su circulación pueda generar a los terceros,
de los que sus conductores sean jurídicamente responsables. El seguro obligatorio de
automóviles así introducido, beneficia a las víctimas, al asegurarles una indemnización, aunque
el conductor responsable sea insolvente o no sea hallado; beneficia al conductor responsable,

237
pues elimina el gravamen que sobre un patrimonio representa la obligación de indemnizar a la
víctima; y, en definitiva, crea una situación colectiva de cobertura que beneficia a todos.

39. Por otra parte, en la STC N.º 2736-2004-PA/TC, este Tribunal ya ha tenido oportunidad
de pronunciarse respecto de la finalidad del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito
(SOAT), la que, a tenor de lo dispuesto por el artículo 30º de la Ley N.º 27181, tiene como
propósito proteger los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud,
reconocidos en el inciso 1) del artículo 2º y en el artículo 7º de la Constitución,
respectivamente. De otro lado, tal como se advierte de los Decreto Supremos N.os 049-2000-
MTC y 024-2002-MTC, que lo regulan –en especial los artículos 14º de ambos– el seguro ha
sido configurado como una medida idónea y pronta para otorgar debida protección a los
referidos derechos fundamentales.

40. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) tiene pues, por objeto, asegurar
el pago de un monto dinerario ante los supuestos de lesiones o muerte ocasionadas por tales
accidentes, tanto así, que el numeral 14º del Decreto Supremo N.º 049-2000-MTC que lo
regula dispone que el pago de los gastos e indemnizaciones del seguro se hará sin
investigación ni pronunciamiento previo de autoridad alguna, bastando la sola demostración del
accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones que éste originó a la víctima,
independientemente de la responsabilidad del conductor, propietario del vehículo o prestador
del servicio, causa del accidente o de la forma de pago o cancelación de la prima, lo cual
deberá constar expresamente en el contrato de la póliza de seguro.11

§ El SOAT y la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la libertad de contratar

41. El recurrente alega que el artículo 30º de la Ley N.º 27181 vulnera la libertad de
contratación y promueve la creación de prácticas monopólicas, toda vez que la Ley N.º 26702
exige como uno de los requisitos para la constitución de empresas de seguros un capital de
tres y medio millones de nuevos soles, que sólo puede ser cubierto por las grandes
aseguradoras, agregando que, por ello, la adquisición del citado seguro resulta oneroso para la
realidad de las distintas ciudades del país.

42. Sobre el particular, corresponde a este Colegiado analizar, de un lado, el hecho de que
mediante la cuestionada disposición se presente una posible afectación a la libertad de
empresa, debido a que sólo sociedades con grandes capitales pueden acceder a la creación de
empresas aseguradoras y, por ende, para ofertar pólizas del SOAT; y, por otro, que como
consecuencia de dicha exigencia se promueva la creación de monopolios en perjuicio de los
propietarios de vehículos automotores para la contratación de las pólizas de seguros, lo que
supondría una afectación a la libre iniciativa privada y a la libertad de contratación.

43. En este punto, y siguiendo la línea jurisprudencial establecida por este Tribunal, resulta
oportuno reiterar lo expuesto en anteriores pronunciamientos respecto de los derechos a la
libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y a la libertad de contratación.

44. Así, este Tribunal ha establecido que otro principio que informa a la totalidad del modelo
económico es el de la libre iniciativa privada, prescrito en el artículo 58º de la Constitución y
que se encuentra directamente conectado con lo establecido en el inciso 17) del artículo 2° del
mismo texto, el cual consagra el derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en
forma individual o asociada, en la vida económica de la Nación. De ello se colige que toda
persona natural o jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la
actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la
producción y al intercambio económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia
material. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses
generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de
normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución , los tratados
internacionales y las leyes sobre la materia.12

11
Cfr. STC N.º 2736-2004-PA/TC, Fundamento N.º 8.
12
Cfr. STC N.º 0008-2003-AI/TC, Fundamentos N.os 17 y 18.

238
45. Por otra parte, la libertad de empresa, consagrada por el artículo 59° de la Constitución,
se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una
unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los
consumidores o usuarios. Tiene como marco una actuación económica autodeterminativa, lo
cual implica que el modelo económico social de mercado será el fundamento de su actuación y,
simultáneamente, le impondrá límites a su accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe
ser ejercida con sujeción a la ley –siendo sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la
seguridad, la higiene, la moralidad o la preservación del medio ambiente–, y su ejercicio deberá
respetar los diversos derechos de carácter socio-económico que la Constitución reconoce.13

46. Asimismo, este Colegiado ha establecido que el contenido de la libertad de empresa está
determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales configuran el ámbito de irradiación de la
protección de tal derecho.

i) En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa libertad

para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y
concurrencia al mercado.
ii) En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre,
domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas
de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros).
iii) En tercer lugar, está la libertad de competencia.
iv) En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado
una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo
considere más oportuno.

Por otra parte, la libertad de empresa está íntimamente relacionada con las libertades de
comercio y de industria. La primera consiste en la facultad de elegir la organización y llevar a
cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la
demanda de los consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar
en el tráfico de bienes lícitos, así como dedicarse a la prestación de servicios al público no
sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesión liberal. Por su parte, la
libertad de industria se manifiesta en la facultad de elegir y obrar, según propia determinación,
en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de
operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios productos.14

47. De otro lado, también se ha precisado que el derecho a la libre contratación previsto por
el artículo 2.14° de la Constitución, se concibe como el acuerdo o convención de voluntades
entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades–
debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y
no contravenir las leyes de orden público.

Tal derecho garantiza, prima facie :

· Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir

al co-celebrante.

· Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación

contractual.

A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho relacional,

pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros derechos tales como la libertad al comercio, la
libertad al trabajo, etc.15

13
Cfr. STC N.º 0008-2003-AI/TC, Fundamento N.º 26, acápite d
14
Cfr. STC N.º 3330-2004-AA/TC, Fundamento N.º 16.
15
Cfr. STC N.º 0008-2003-AI/TC, Fundamento N.º 26, acápite b).

239
48. Desde tal perspectiva, y atendiendo al cuestionamiento del demandante, importa precisar
que, si bien es cierto, que se exigen requisitos específicos para la constitución de empresas
dedicadas al rubro de aseguradoras establecidos en el artículo 16° de la Ley N.° 26702, estos
se encuentran destinados a exigir que aquella persona jurídica que reúna estos requisitos y
pretenda constituirse como empresa de seguros, cuente con el respaldo económico suficiente a
fin de generar solidez y confianza en el Sistema Financiero y de Seguros, y le permita cumplir
su finalidad de cubrir a todas las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que
sufran lesiones o muerte como producto de un accidente de tránsito.

49. En tal sentido, la restricción a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, por el
hecho de que se exija un capital mínimo para el ingreso al mercado de seguros, no resulta
inconstitucional, toda vez que su objetivo es afianzar, dentro de nuestro sistema económico, el
mercado de las empresas aseguradoras, las que ofrecen productos –que en el caso del SOAT,
el legislador ha considerado su contratación como obligatoria– cuya finalidad persigue
salvaguardar fines y valores constitucionales superiores, como la vida, la integridad personal y
la salud, reconocidos en los artículos 2.1º y 7º, respectivamente, de la Norma Fundamental.

50. Con relación a la restricción al derecho fundamental a contratar libremente, el demandante

aduce que el artículo 30º de la Ley N.º 27181 vulnera la libertad de contratación y promueve la
creación de prácticas monopólicas, toda vez que la Ley N.º 26702 exige como uno de los
requisitos para la constitución de empresas de seguros un capital de tres y medio millones de
nuevos soles, que sólo puede ser cubierto por las grandes aseguradoras, por lo que la
adquisición del citado seguro resulta oneroso para la realidad de las distintas ciudades del país.

51. Lo expuesto en el Fundamento N.º 47, supra, constituye la determinación del ámbito
protegido del derecho fundamental a la libertad de contratación, lo que no quiere decir que sea
un contenido oponible en todo tiempo y circunstancia al resto de derechos fundamentales
reconocidos por la Carta Fundamental, pues ello implicaría una lectura aislada del texto
constitucional que, en tanto unidad, impone una interpretación de sus disposiciones en
concordancia práctica, esto es, “(...) sin `sacrificar´ ninguno de los valores, derechos o
principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto
constitucional (...) se encuentra reconducido a la protección de los derechos fundamentales,
como manifestaciones del principio-derecho dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin
supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución)”.16

52. Por ello, en atención a que el artículo 2.14º de la Constitución establece que toda persona
tiene derecho a contratar con fines lícitos, “siempre que no contravenga leyes de orden
público”, este Tribunal ha precisado que “(...) es necesaria una lectura sistemática de la
Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no
es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no
sólo por límites explícitos, sino también implícitos; límites explícitos a la contratación, conforme
a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de
orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de
contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la
correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos”.17

53. Así las cosas, el orden público al que hace alusión el numeral 2.14º de la Constitución
hace explícita la carga institucional de todo derecho fundamental que supone que la libertad de
contratación no pueda ser apreciada como una isla oponible a costa de la desprotección de
otros derechos fundamentales. Por ello, en criterio de este Tribunal, en un Estado social y
democrático de derecho (artículo 43º de la Constitución), el orden público y el bien común se
encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho fundamental a la libre
contratación, actuando sobre él, cuando menos, en una doble perspectiva : prohibitiva y
promotora. Prohibitiva en el sentido de que, como quedó dicho, ningún pacto contractual puede
oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales. Y promotora, en cuanto
cabe que el Estado exija a la persona la celebración de determinados contratos, siempre que,

16
Cfr. STC N.º 5854-2005-PA/TC, Fundamento N.º 12, acápite b).
17
Cfr. STC N.º 2670-2002-AA/TC, Fundamento N.º 3.

240
de un lado, no se afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratación, y de
otro, se tenga por objeto conceder debida protección a otros derechos fundamentales.18

54. De acuerdo a lo expuesto en el Fundamento N.º 39, supra, el objeto del SOAT previsto en
el artículo 30º de la Ley N.º 27181 consiste en “cubrir a todas las personas, sean ocupantes o
terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de un accidente de
tránsito”. En ese sentido, resulta evidente que su finalidad se encuentra orientada a proteger
los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud, reconocidos en los
artículos 2.1º y 7º, respectivamente, de la Constitución, habiendo sido configurado como una
medida idónea y pronta para otorgar debida protección a los referidos derechos fundamentales.

55. Sin embargo, toda vez que el artículo 11º de los Decretos Supremos N.os 049-2000-MTC
y 024-2002-MTC que lo regulan, imponen la contratación del seguro con las compañías de
seguros autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) a todo vehículo
automotor que circule en el territorio de la República, corresponde analizar si dicha medida
cumple en su totalidad con el test de razonabilidad y, por ende, si ésta no afecta más allá de lo
estrictamente necesario el derecho fundamental a la libertad de contratación, y si en el estudio
integral de la problemática, los derechos fundamentales comprometidos resultan optimizados
en su conjunto.

56. El test de razonabilidad o proporcionalidad se realiza a través de tres subprincipios: 1º

subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2º subprincipio de necesidad; y 3º subprincipio de
proporcionalidad strictu sensu, criterios que en su momento fueran utilizados por este
Colegiado en las STC N.os 0016-2002-AI y 0008-2003-AI, entre otras.

a) Subprincipio de Idoneidad o Adecuación : De acuerdo con este, toda injerencia en los

derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo
constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas:
primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida
utilizada.

b) Subprincipio de Necesidad : Significa que para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por
lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno
con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los
medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad
equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el
derecho fundamental.

c) Subprincipio de Proporcionalidad strictu sensu : Según el cual, para que una injerencia en
los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de
intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del
derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados:
la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental.19

57. El Tribunal Constitucional considera que la restricción al derecho fundamental a contratar

libremente resulta plenamente constitucional por los siguientes motivos :

a) En principio, el artículo 11º de los mencionados Decretos Supremos no exige que la

contratación del SOAT se efectúe con una entidad específica, sino con cualquiera de las
compañías de seguros autorizadas por la SBS, lo que ciertamente otorga un amplio
margen al contratante para seleccionar a su contraparte.

b) El demandante cuestiona que las entidades autorizadas por la SBS sean empresas
privadas cuyo objeto es el lucro comercial. Empero, ello no puede ser considerado como un
elemento que determine la invalidez de la incidencia generada sobre la libertad de
contratación. Debe recordarse que la libertad de empresa también es un bien

18
Cfr. STC N.º 2736-2004-PA/TC, Fundamento N.º 11.
19
Cfr. STC N.º 0048-2004-PI/TC, Fundamentos N.os 64 y 65

241
 constitucionalmente protegido y la generación de riqueza un objetivo que lejos de ser
obstaculizado, debe ser promovido y estimulado por el Estado (artículo 59º de la
Constitución), en la medida, claro está, de que en ningún caso la sociedad corporativa se
aleje de la función social que le viene impuesta desde que el artículo 43º de la Constitución
reconoce al Perú como una República social y el artículo 58º dispone que la iniciativa
privada se ejerce en una economía social de mercado.

c) Asimismo, distintos factores evidencian que el Estado ha procurado garantizar que la

restricción de la libertad contractual a través de la contratación del seguro no se aleje de su
objetivo de proteger los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la
salud;20 Así :

i) Las compañías de seguro deben informar al Ministerio de Transportes,

Comunicaciones, Vivienda y Construcción (MTCVC) y a la Superintendencia de
Banca y Seguros (SBS), el monto de las primas contratadas, el monto de los
gastos de administración, gastos de producción, recargo comercial, tributos y
otros similares, y el monto de los siniestros desembolsados; debiendo, dicha
información, ser compatible con la documentación contable de la compañía
aseguradora21.

ii) Es el MTCVC, en coordinación con la SBS, el que aprueba el formato

único y el contenido de la póliza del SOAT22.

iii) La SBS evalúa anualmente el nivel de las indemnizaciones efectivamente

otorgadas por las compañías de seguros, y el MTCVC puede introducir las
modificaciones que resulten necesarias en el contenido de la póliza a efectos
de garantizar el cumplimiento de los objetivos del referido seguro, siendo tales
modificaciones vinculantes para las compañías23.

iv) El incumplimiento de las obligaciones que corresponden a las compañías

de seguros derivadas del SOAT y de la normativa pertinente son sancionadas
por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI) y por la SBS, con arreglo a lo dispuesto por
el Decreto Legislativo N.º 716 y la Ley N.º 26702, respectivamente. Asimismo,
a elección del interesado, pueden formularse quejas ante la Defensoría del
Asegurado, teniendo los pronunciamientos de esta entidad carácter vinculante
para las compañías de seguros24.

v) Un ejemplo claro de esta función sancionadora la encontramos en el

pronunciamiento del Indecopi derivado del procedimiento de oficio iniciado por
la Comisión de Libre Competencia, y recaído en la Resolución N.° 0224-
2003/TDC-INDECOPI, mediante la que se sancionó a diversas empresas
aseguradoras que habían infringido los artículos 3° y 6°, inciso a), del Decreto
Legislativo N.º 701, incurriendo en prácticas monopólicas, controlistas y
restrictivas de la libre competencia, por haber concertado el precio de las
primas de las pólizas correspondientes al SOAT durante el periodo
comprendido entre diciembre del 2001 y abril del 2002.

58. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la restricción de la libertad

contractual generada por la obligación de contratar el SOAT no afecta el contenido esencial
del derecho. Por el contrario, aprecia que la protección que a través de ella se dispensa a
los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud, optimiza el
cuadro material de valores de la Constitución del Estado, presidido por el principio-derecho
de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución).

20
Cfr. STC N.º 2736-2004-PA/TC, Fundamento N.º 14.
21
Artículo 22° del Decreto Supremo N.° 024-2002-MTC
22
Artículo 25° del Decreto Supremo N.° 049-2000-MTC
23
Idem. loc. cit
24
Artículo 40° del Decreto Supremo N:° 049-2000-MTC.

242
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

243
COMPETENCIA COMPARTIDA ENTRE EL GOBIERNO CENTRAL, GOBIERNOS LOCALES Y
OTROS ÓRGANOS DEL ESTADO

• En protección al patrimonio cultural:

EXP. N.° 007-2002-AI/TC

LIMA
MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 27 días del mes de agosto de 2003, reunido el Tribunal Constitucional
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad de Lima Metropolitana

contra la Ley N.° 27580, que dispone medidas de protección que debe aplicar el Instituto
Nacional de Cultura para la ejecución de obras en bienes culturales inmuebles.

ANTECEDENTES

La Municipalidad de Lima Metropolitana interpone acción de inconstitucionalidad contra

la Ley N.° 27580, por considerar que ésta viola la Constitución, ya que de conformidad con el
artículo 194° de la Norma Suprema, reformado mediante Ley N.° 27580, las municipalidades
provinciales y distritales gozan de autonomía política, económica y administrativa en los
asuntos de su competencia. Alega que el artículo 195°, inciso 6) de la misma Constitución
confiere a las municipalidades la competencia para planificar el desarrollo urbano y rural de sus
circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial;
mientras que, a través del inciso 8) del mismo artículo, se le ha atribuido competencia para
desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda,
saneamiento, medio ambiente (...) turismo, conservación de monumentos arqueológicos e
históricos, cultura, etc. Sostiene que dichas competencias fueron reglamentadas por el artículo
11° y el artículo 65°, inciso 11), de la Ley Orgánica de Municipalidades (LOM), entonces en
vigencia, el último de las cuales señalaba que son funciones de las municipalidades
reglamentar, otorgar licencias y controlar las construcciones, remodelaciones y demoliciones
de los inmuebles de las áreas urbanas, de conformidad con las normas del Reglamento
Nacional de Construcciones y el Reglamento Provincial respectivo. Refiere, asimismo, que los
incisos 11) y 12) del artículo 67° de la LOM establecen que son funciones de las
municipalidades promover y asegurar la conservación del patrimonio cultural local, en este
caso de monumentos; y la defensa y conservación de los mismos, así como restaurar el
patrimonio histórico local y velar por su conservación. Y, finalmente, que mediante el artículo
136° de la Ley N.° 23853 se ha previsto que la Municipalidad Metropolitana otorgue licencias
para obras de habilitación urbana, construcción, renovación remodelamiento y demolición en la
provincia de Lima.

De otro lado, considera que la Ley N.° 27580 vulnera la Constitución porque otorga
ilegales atribuciones al INC y transgrede la autonomía de los gobiernos locales; y que, siendo
una ley común, no puede modificar lo establecido en la Ley Orgánica, para lo cual se requiere
el quórum establecido en el artículo 106° de la Constitución; además, viola la Ordenanza
Municipal N.° 201 MML, así como la Ley N.° 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N.° 008-2000-MTC. Finalmente, asevera que la ley impugnada es inconstitucional
porque afecta el principio de irretroactividad de las leyes, pues el INC pretende aplicarla a
hechos acaecidos con anterioridad.

244
 El Congreso de la República contesta la demanda y solicita que se la declare
infundada, aduciendo que: a) la ley impugnada se dictó como parte de las obligaciones
internacionales asumidas por el Estado peruano en materia de protección del patrimonio
cultural, como es el caso de la Convención sobre la Defensa del Patrimonio Arqueológico,
Histórico y Artístico de las Naciones Americanas, aprobado mediante Decreto Ley N.° 22682,
así como la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural,
aprobado mediante Resolución Legislativa N.° 23349; b) su dictado obedeció al mandato
establecido en el artículo 21° de la Constitución, que señala que los bienes culturales son
Patrimonio de la Nación y están protegidos por el Estado. Refiere que el artículo 1° de la Ley
N.° 24047 establece que el Patrimonio Cultural de la Nación está bajo el amparo del Estado y
de la comunidad nacional, y su artículo 12° obligaba a recabar una autorización del Instituto
Nacional de Cultura, cuando se trata de realizar obras en inmuebles comprometidos con el
patrimonio cultural. Agrega que dicho artículo 12° fue derogado tácitamente por la Ley N.°
27157, suprimiéndose dicha autorización y, con ello, se ocasionaron desórdenes y abusos que
repercutieron sobre el patrimonio nacional. Afirma que se eliminó la autorización previa del INC,
pues se reducía la intervención de este ente especializado del Estado a una delegatura ad hoc
en la Comisión Municipal Técnica Calificadora de Proyectos (sic). En consecuencia, alega, la
Ley N.° 27580 restablece la competencia que la Ley N.° 24047 le asignó al INC como órgano
estatal especializado en la protección del patrimonio cultural; c) la Ley N.° 27580 no modifica
ley orgánica alguna, como se alega; y si lo hiciera, ella se aprobó en el Congreso de la
República con 92 votos a favor, 0 en contra y una abstención; d) el artículo 11° de la Ley
Orgánica de Municipalidades (LOM) preceptúa dos competencias diferenciadas: en el inciso 1),
se faculta a los gobiernos locales a regular o pronunciarse sobre zonificación y urbanismo;
mientras que en el inciso 4) a regular la “conservación de monumentos arqueológicos e
históricos en coordinación con el organismo regional; y con las políticas nacionales impartidas
a través del gobierno”; e) no se afecta el inciso 6) del artículo 195° de la Constitución, pues con
dicha norma se ha elevado a rango constitucional lo que establecía la LOM, estableciéndose
allí una reserva de ley, que refleja el carácter unitario del Estado peruano; f) la Ley N.° 27580
no restringe las competencias de los gobiernos locales, pues no les está retirando
competencias para dárselas al INC; simplemente se limita a establecer una competencia
compartida, por lo que considera que la norma constitucional en referencia no debe entenderse
como la atribución de una competencia con carácter exclusivo a los gobiernos locales, sino
dentro del marco que fije la ley; g) el régimen legal introducido por la ley impugnada se traduce
en que la regla es que el otorgamiento de licencias para construcciones, en general,
corresponde a las municipalidades, salvo cuando la emisión de tales licencias involucra bienes
culturales inmuebles, en cuyo caso interviene el INC; h) la razón de que la Ley N.° 27580 se
aplique a los expedientes que se encuentren en trámite es porque ésta entra en vigencia al día
siguiente de su publicación, y a partir de allí despliega todos sus efectos jurídicos, salvo que se
hayan consolidado derechos adquiridos.

Realizada la audiencia pública, los autos han quedado expeditos para sentenciarse.

FUNDAMENTOS

1. Se solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.° 27580, norma que dispone
medidas de protección que debe aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecución
de obras en bienes culturales inmuebles.

§1. La colisión de dos normas legales no genera un problema de inconstitucionalidad

2. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, la demandante considera

que la Ley N.° 27580 es inconstitucional porque transgrede la Ley Orgánica de
Municipalidades y porque vulnera la Ordenanza Municipal N.° 201 MML, así como la Ley
N.° 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.° 008-2000-MTC.

Antes de ingresar a resolver el fondo de la controversia, el Tribunal estima necesario

analizar estos temas.

245
3. Sobre el particular, es conveniente precisar que a través de la acción de
inconstitucionalidad, este Tribunal evalúa si una ley o una norma con rango de ley
transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema. Se trata, en principio, de un
juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía. Por un lado, la Constitución,
que actúa como parámetro, en la medida que es la Lex Legum; y, por otro, la ley o las
normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control.

La inconstitucionalidad de una ley, prima facie, se genera por la incompatibilidad entre las
fuentes legales sometidas a control, y la Constitución, y no porque una de ellas colisione,
viole o transgreda a otra de su misma jerarquía. Y es que no se presenta un problema de
validez constitucional cada vez que se produce la colisión de dos normas del mismo rango,
sino un típico problema de antinomia, resoluble conforme a las técnicas que existen en
nuestro ordenamiento jurídico (v.g. “ley especial deroga ley general”, “ley posterior deroga
ley anterior”, etc.).

Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional considera que en una acción de

inconstitucionalidad es absolutamente intrascendente que una ley determinada colisione
contra otra ley u otra norma de su mismo rango, pues de allí no se deriva la invalidez
constitucional de la ley colisionante. Menos, por supuesto, que la colisión se presente,
concurrente o alternativamente, con una norma de rango infralegal, como puede ser el
caso de un decreto supremo, en cuyo caso la fuerza pasiva de la norma con rango legal
simplemente expulsa del ordenamiento a la de menor jerarquía. Por ello, si uno de los
argumentos para que se declare inconstitucional la ley impugnada era por su colisión con la
Ley N.° 27157 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N.° 008-2000-MTC, tal
debe ser desestimado de plano.

4. Un problema relativamente distinto es el que surge de lo alegado respecto a la eventual

colisión de la ley impugnada con la Ordenanza Municipal N.° 201 MML. Ello porque,
aunque no se exprese diáfanamente, de lo expuesto en el cuarto párrafo del numeral 4 y 6
de los fundamentos de la demanda, pareciera quererse sugerir que el artículo 22° de la Ley
N.° 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional, autorizaría la declaración de la
inconstitucionalidad de una ley en tanto colisione con las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los
órganos del Estado.

Tal criterio puede entenderse en un doble sentido: a) que es inconstitucional la ley

impugnada porque vulnera una ordenanza municipal, como la N.° 201 MML; y b) que es
inconstitucional la misma ley impugnada, porque transgrede la Ley Orgánica de
Municipalidades.

5. En el Fundamento N.° 3 de esta sentencia se precisa que, prima facie, el parámetro de

control en la acción de inconstitucionalidad está integrado únicamente por la Constitución,
que es la Ley Suprema del Estado. Y, también, que las consecuencias producidas por de la
colisión entre dos normas del mismo rango no acarrean un problema de invalidez
constitucional, sino una antinomia entre dos fuentes del mismo rango, resoluble conforme a
determinados criterios.

No obstante, cabe ahora señalar que, en determinadas ocasiones, ese parámetro puede
comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas
fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una
disposición constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En
tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”,
en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica”,
esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de
elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre
el contenido de la normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden
limitar su contenido.

246
 Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parámetro), es
lo que en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la denominación de
“bloque de constitucionalidad” (así, en España) o de “normas interpuestas” (caso de Italia).

6. Por tanto, cabe ahora repreguntarse: ¿Tal función pueden realizarla la Ley Orgánica de
Municipalidades y la ordenanza municipal?

Respecto a la ley parlamentaria, como es el caso de la fuente impugnada mediante esta

acción de inconstitucionalidad, obviamente la respuesta es negativa. En primer lugar, la
ordenanza municipal no tiene la capacidad de hacer las veces de una norma sobre la forma
de la producción jurídica ni tampoco sobre el contenido de la normación de cualquier otra
fuente de su mismo rango. Simplemente, la Constitución no ha previsto que ella tenga la
capacidad de limitar y condicionar el proceso de producción ni de la ley parlamentaria ni, en
general, de ninguna otra fuente legal y, por tanto, no se encuentra en aptitud de conformar
el parámetro de control en la acción de inconstitucionalidad.

§2. El papel de las leyes orgánicas en la acción de inconstitucionalidad

7. Otro tanto sucede con la Ley Orgánica de Municipalidades en relación con las fuentes de
origen parlamentario. Como antes se ha señalado, se alega la inconstitucionalidad de la ley
impugnada invocando el artículo 22° de la LOTC, que dispone que “Para apreciar la
constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el artículo 20°,
el Tribunal considera, además de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones
de los órganos del Estado”.

El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. En efecto, no se genera, per se, un

problema de inconstitucionalidad cada vez que una ley ordinaria colisione con una ley
orgánica. La eventual inconstitucionalidad sería consecuencia de que la ley ordinaria haya
infringido directamente el artículo 106° de la Constitución, en un doble sentido: a) porque
no tenía competencia para regular una materia sujeta a reserva de ley orgánica; o, b)
porque pese a regular una materia sujeta a reserva de ley orgánica, no se aprobó con la
mayoría exigida por el artículo 106° de la Constitución.

De ahí que, prima facie, no se pueda declarar la inconstitucionalidad de la ley impugnada

porque supuestamente colisiona la Ley Orgánica de Municipalidades entonces vigente.

Asimismo, el Tribunal tampoco considera que la Ley N.° 27580 transgreda el artículo 106°
de la Constitución por no haber sido aprobada con la mayoría exigida por tal dispositivo,
pues, tal como se aprecia de la copia de los resultados de la votación efectuada en el
Congreso de la República, en su sesión del 15 de noviembre de 2001 [en la que se aprobó
el Proyecto de Ley N.° 936/2001, que después se convertiría en la Ley N.° 27580], ésta fue
aprobada por 92 votos conformes.

§3. Autonomía municipal y protección del patrimonio cultural

8. La demandante sostiene que la Ley N.° 27580 vulnera la autonomía municipal porque
otorga al Instituto Nacional de Cultura una atribución que corresponde a las
municipalidades; porque desconoce las facultades que posee para la calificación de
proyectos relacionados con bienes culturales; y porque dificulta el funcionamiento de la
Comisión Técnica Especial de Licencias de Construcción, que estaba compuesta por un
funcionario del INC. En ese sentido, la demandante estima que la Ley N.° 27580 viola los
artículos 191° y 195°, incisos 6) y 8), de la Constitución, ambos modificados por la Ley N.°
27680.

9. El artículo 191° de la Constitución garantiza el instituto constitucional de la autonomía

municipal, en sus ámbitos político, económico y administrativo, en los asuntos de su
competencia. Como lo ha sostenido este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. N.°

247
 0007-2001-AA/TC, mediante la autonomía municipal se garantiza a los gobiernos locales
“desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos
(entre ellos, los legislativos) [Fund. Jur. N.°6]. Es decir, se garantiza que los gobiernos
locales, en los asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las
potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, autonomía no debe
confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en que aquélla le viene atribuida
por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurídico.
“No supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda
desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico
en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un
organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal,
no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste y, por
supuesto, a aquél” [Fund. Jur. N.°6, Exp. N.° 007-2001-AI/TC].

Tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a todas
aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello
no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de éstas pueda realizarse, siempre
y en todos los casos, con idéntica intensidad de autonomía. Es constitucionalmente lícito
modularlas en función del tipo de interés que con su ejercicio se persigue. La Constitución
garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena para aquellas competencias que se
encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de los intereses locales. Pero no
podrá ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales
que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonomía tiene que
necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas
competencias también coparticipan otros órganos estatales.

10. Entre las competencias constitucionalmente establecidas a los gobiernos locales se

encuentran, por un lado, las de planificar el desarrollo urbano y rural de sus
circunscripciones, lo que incluye el urbanismo (artículo 195°, inciso 6); y, por otro, las de
desarrollar y regular actividades y/o servicios, entre otros, en materia de conservación de
monumentos arqueológicos e históricos (inciso 8 del artículo 195°).

La demandante manifiesta que, dado que a ella se ha confiado la conservación de los

monumentos arqueológicos e históricos, la Ley N.° 27580 sería inconstitucional, pues ésta
establece que, tratándose de actividades que se relacionen con todo bien cultural
inmueble, es preciso contar con la autorización del Instituto Nacional de Cultura.

El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, el “derecho constitucional de

los bienes culturales”, entendido como el conjunto de normas constitucionales que regulan
la autorepresentación cultural del pueblo, y que comprende ciertamente a los bienes
culturales inmuebles, no se agota con lo que señala el artículo 195° de la Constitución,
pues éste debe concordarse con el artículo 21° de la misma Norma Fundamental. Dicho
precepto establece que “Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones,
monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y
testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales...son patrimonio
cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública.
Están protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio...”.

Esta disposición constitucional no sólo debe interpretarse como un deber fundamental o

una tarea del Estado, que impone obligaciones de fomento, conservación y protección;
sino, además, como la afirmación de que dicho patrimonio cultural constituye un elemento
del consenso nacional, del reconocimiento de nuestras tradiciones y de nuestra herencia
cultural, o, en definitiva, de nuestra autorepresentación cultural como pueblo. En ese
sentido, se trata de un interés cuyo alcance excede a los propios de los gobiernos locales,
por lo que éstos no pueden reclamar para sí tareas exclusivas o excluyentes.

11. La demandante refiere también que el inciso 6) del artículo 195° de la Constitución le
confiere la competencia de “Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones,
incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial”. Y, por tanto, dado

248
que la ley impugnada ha establecido que, tratándose de actividades que se relacionen con
todo bien cultural inmueble, es preciso contar con la autorización del Instituto Nacional de
Cultura, ello desde ya viola la autonomía municipal, pues “desconoce las facultades que
posee para la calificación de proyectos relacionados con bienes culturales, y dificulta el
funcionamiento de la Comisión Técnica Especial de Licencias de Construcción, vulnerando
la Ordenanza N.° 201 MML...”.

El Tribunal Constitucional tampoco comparte tal criterio. Como antes se expresó, la

autonomía no garantiza un desenvolvimiento autárquico de las competencias
constitucionalmente previstas a favor de los gobiernos locales. Éstas deben efectuarse
dentro los límites que la Constitución establece. De manera que si los bienes culturales
inmuebles forman parte del Patrimonio Cultural de la Nación, y su protección corresponde
al Estado, entonces el ejercicio de la competencia de planificar el desarrollo urbano y, en
concreto, la que tiene que ver con el urbanismo, tratándose de bienes culturales inmuebles,
debe realizarse con arreglo con las condiciones y límites que sobre el particular haya
establecido el legislador nacional.

Todo ello significa, en principio, que es el Estado quien protege dichos bienes culturales,
competencia asignada porque, según la misma Constitución, tales bienes constituyen
patrimonio cultural de la Nación. Este Colegiado no comparte la tesis interpretativa de la
demandante, según la cual sólo la Municipalidad tendría competencia para realizar
actividades y/o servicios en materia de “conservación de monumentos arqueológicos e
históricos”. En efecto, para todo bien considerado como Patrimonio Cultural de la Nación,
su protección es un asunto que trasciende la circunscripción territorial dentro de la cual las
municipalidades ejercen sus competencias. Y, en ese sentido, el Tribunal no considera que
la expedición de una ley, general y abstracta, orientada a asignar competencias a un
órgano estatal, como el Instituto Nacional de Cultura [para que ella expida autorización en
casos de obra pública o privada, nueva, remodelación, ampliación, modificación,
reparación, refacción, acondicionamiento, puesta en valor, cercado, demolición o cualquier
otra que se relacione con todo bien cultural inmueble] sea inconstitucional.

Lo anterior no quiere decir que el legislador nacional, bajo el pretexto de proteger el

patrimonio cultural, pueda afectar la capacidad de los gobiernos locales en materia de
planificación del desarrollo urbano y, en concreto, en lo concerniente al urbanismo. En
reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha precisado que el legislador no puede vaciar de
contenido a una disposición constitucional, de manera tal que, sin que siga el proceso de
reforma constitucional, suprima en los hechos una competencia constitucionalmente
establecida a los gobiernos locales, o que, sin llegar a ese extremo, haga inoperativo su
desarrollo.

Todo ello quiere decir que, entre el gobierno central, a través del Instituto Nacional de
Cultura, y los gobiernos locales, existe una competencia compartida en la preservación y
protección del patrimonio cultural inmueble, como, por lo demás, se ha establecido en el
actual inciso 12) del artículo 82° de la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, a tenor
del cual:

“Las municipalidades, en materia de educación, cultura, deportes y recreación,

tienen como competencias y funciones específicas compartidas con el gobierno
nacional y el regional las siguientes:
(...)
12. Promover la protección y difusión del patrimonio cultural de la nación, dentro
de su jurisdicción, y la defensa y conservación de los monumentos arqueológicos,
históricos y artísticos, colaborando con los organismos regionales y nacionales
competentes para su identificación, registro, control, conservación y restauración”.

Por tales razones el Tribunal Constitucional no considera que los artículos 1°, 2° y 3° de la
Ley N.° 27580 sean inconstitucionales porque supriman, vaceen de contenido o restrinjan
irrazonablemente la competencia de los gobiernos locales para el ejercicio de la atribución
regulada por el inciso 6) del artículo 195° de la Constitución.

249
12. Finalmente, resta analizar si la Ley N.° 27580 es inconstitucional por afectar el principio de
irretroactividad de las leyes. La demandante alega que el Instituto Nacional de Cultura
pretende aplicar la Ley N.° 27580 a proyectos iniciados con anterioridad a su vigencia. En
realidad, más que una impugnación de la inconstitucionalidad de la Ley N.° 27580, por
afectación del artículo 103° de la Constitución, lo que se denuncia es la aplicación
inconstitucional de la ley.

Evidentemente, en una acción de inconstitucionalidad este Tribunal no analiza si una

determinada norma con rango de ley, en un caso concreto, es aplicada de manera
contraria a la Constitución. Simplemente, en esta clase de procesos, el Tribunal juzga en
abstracto si una ley o norma con rango de ley es inconstitucional, por la forma o por el
fondo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le

confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

FALLA
Declarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N.°
27580. Dispone la notificación a las partes y su publicación en el diario oficial El Peruano.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

COMPETENCIA DEL GOBIERNO CENTRAL. PRINCIPIO DE COOPERACION Y LEALTAD DE LOS

GOBIERNOS REGIONALES.

• Para regular la importación de bienes al pais:

EXP. N.° 031-2005-PI/TC

LIMA
PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 20 días del mes de marzo de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo, Gonzales
Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la
siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el presidente de la República, don Alejandro

Toledo contra la Ordenanza Regional N.° 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, expedida por el

250
presidente del Gobierno Regional de Tacna, don Julio Antonio Alva Centurión, que autoriza la
libre comercialización de ropa y calzado de segundo uso, en los distritos de Tacna, Alto de la
Alianza, Ciudad Nueva y Gregorio Albarracín, disponiendo que el tránsito de dichas
mercaderías se realice tanto por vía férrea como terrestre, entre Arica y Tacna, permitiendo el
internamiento al territorio nacional de los referidos bienes.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de inconstitucionalidad

Demandante : Presidente de la República

Norma sometida a control : Ordenanza Regional N.° 009-2005-

CR/GOB.REG.TACNA

Normas constitucionales cuya : Artículos 7.°, 189.°, 191.° y 192.° de la Constitución

vulneración se alega

Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza

Regional N.° 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA.

III. NORMA CUESTIONADA

1. Ordenanza Regional N.° 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA

Artículo Primero.- Establecer la comercialización de Ropa y Calzado de

segundo uso en forma exclusiva en los distritos de Tacna, Alto de la
Alianza, Ciudad Nueva y Gregorio Albarracín, dentro de los términos y
requisitos que se precisarán en el Reglamento que para este efecto, se
establecerá en coordinación con las Entidades del Gobierno Nacional,
Regional, Local y los Usuarios de esta actividad.
Artículo Segundo.- Para los efectos del artículo precedente, se dispone
el tránsito de mercaderías se realice en mínima cantidad entre Tacna y
Arica por la línea férrea y por la carretera Panamericana Sur,
interviniendo el Gobierno Regional en los controles de acuerdo a sus
competencias.
Artículo Tercero.- Solicitar a las entidades del Gobierno Nacional,
Regional y Locales, faciliten las medidas necesarias para la
formalización de esta actividad comercial, adecuándola para su
ejercicio, dentro de las características de la libertad de comercio
vigente en el país.

IV. ANTECEDENTES

3. Argumentos de la demanda
Con fecha 28 de noviembre de 2005, el demandante ha interpuesto la presente demanda,
solicitando se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N.° 009-2005-
CR/GOB.REG.TACNA, promulgada por el Gobierno Regional de Tacna.

La demanda se sustenta en los siguientes argumentos:

- El artículo 191.º de la Constitución consagra la autonomía política, económica y

administrativa de los Gobiernos Regionales en los asuntos de su competencia; sin
embargo, esta autonomía debe ser ejercida en armonía con las políticas y planes
nacionales y locales de desarrollo, tal como lo establece el artículo 192.º de la Constitución.

- Los Gobiernos Regionales carecen de competencia para regular la importación de

bienes al país, toda vez que la política comercial en materia de exportaciones e

251
 importaciones se sujeta al interés nacional. En efecto, la política económica del país recae
en el Gobierno Nacional, quien, desde una perspectiva integradora, diseña las políticas
sectoriales que la definen, fijando límites y restricciones legales adecuados al interés
nacional y a los sectores económicos involucrados.

- La expedición de una norma como la Ordenanza Regional N.° 009-2005-

CR/GOB.REG.TACNA requiere que el Gobierno Regional de Tacna tenga como
competencia lo que en ella se regula. Sin embargo, del análisis del artículo 192.º de la
Constitución, de los artículos 35.º y 36.º de la Ley de Bases de la Descentralización (LBD) y
del artículo 10.º de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (LOGR), numerales 1) y 2),
no fluye que tenga competencia para autorizar la importación de bienes al país.
- En el marco normativo vigente de las relaciones bilaterales comerciales entre Perú y
Chile, los productos textiles merecieron un trato diferenciado, pero en ningún caso se
autorizó la libre importación de ropa y calzado usados.

- Mediante Ley N.° 28514, publicada el 23 de mayo de 2005, se prohibió la importación de

ropa y calzado usados, con fines comerciales (artículo 1.º), quedando exceptuada de esta
prohibición la importación de dichos bienes cuando sean destinados para fines
humanitarios o sociales y sujetas a normas sanitarias y comerciales sobre la materia
(artículo 2.º). Esta prohibición se justifica por la condición de desechos o residuos sólidos
que recaen sobre la ropa y el calzado usados, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo
B del Convenio de Basilea “sobre el control de los movimientos transfronterizos de los
desechos peligrosos y su eliminación”, aprobado por el Congreso de la República mediante
Resolución Legislativa N.° 26234, de fecha 21 de octubre de 1993.

- En el marco de una política económica y social de carácter nacional, el ejercicio de la

libertad de comercio, de empresa y de industria debe guardar armonía con el principio de
libre competencia; en ese contexto, compete al Estado cautelar las reglas para su normal
funcionamiento. Esta consideración resulta importante puesto que al permitirse la
importación de ropa y calzado usados, se aumenta la oferta interna de estos bienes, con la
consiguiente disminución de sus precios a un valor irreal, consecuencia de la competencia
prohibida.

- La Ordenanza Regional N.° 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA vulnera directamente el

artículo 7.° de la Constitución en cuanto la ropa y calzado usados contienen agentes
químicos y biológicos que afectan a la salud pública. En esta línea de pensamiento, con la
incorporación del Perú al Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos
transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, se implementó una política
internacional para el tratamiento de los deshechos en función de su peligrosidad, teniendo
la ropa usada condición de desecho, conforme al Anexo B del referido Convenio.

- Las consideraciones de la Ordenanza Regional N.° 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA

carecen de sustento lógico y jurídico, puesto que no justifican la importación de calzado de
segundo uso y respaldan la importación de ropa usada en fenómenos sociales como la
tasa poblacional y la ausencia de empleo, los mismos que se extienden en las principales
ciudades del país. A ello se agregan las supuestas prerrogativas que tendría Tacna para
comercializar con Chile. Finalmente se hace alusión a la extinguida Asociación
Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), la misma que no constituyó un Tratado o
Convenio Multilateral.

4. Contestación de la demanda
Con fecha 27 de enero de 2006, el presidente del Gobierno Regional de Tacna, don Julio
Antonio Alva Centurión, contesta la demanda solicitando que la misma sea declarada
infundada por las siguientes consideraciones:
- El demandante sostiene, equivocadamente, que la articulación entre las normas emitidas
por el Gobierno Regional y las emitidas por el Gobierno Central se sustenta en el principio
de jerarquía, estando las primeras subordinadas a las segundas. Ello es un error dado que
ambas normas tienen la misma jerarquía (artículo 200.4 de la Constitución) y se articulan

252
 de conformidad con el principio de competencia según el cual, en el ámbito de sus
competencias, la norma regional excluye a las demás normas del ordenamiento.

- Es falso que mediante la Ordenanza Regional N.° 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA se

haya asumido competencias del Gobierno Central dado que la referida ordenanza no
dispone la importación de ropa y calzado de segundo uso; y, por tanto, no contraviene lo
dispuesto por la Ley N.º 28514. En efecto, en su primer artículo se regula la
comercialización de ropa y calzado de segundo uso exclusivamente en los distritos de
Tacna, Alto de la Alianza, Ciudad Nueva y Gregorio Albarracín. En su segundo artículo se
regula el tránsito de mercancías realizado por pasajeros y turistas, en mínima cantidad,
entre Tacna y Arica; y, finalmente, en el tercer artículo se dispone que las entidades del
Gobierno Nacional, Regional y Local “faciliten las medidas necesarias para la formalización
de esta actividad comercial, adecuándola para su ejercicio, dentro de las características de
la libertad de comercio vigente en el país”.

- La cuestionada Ordenanza Regional se ajusta al marco normativo establecido por la LBD

y a la LOGR puesto que en ellas se establece que los Gobiernos Regionales son
competentes para promover, gestionar y regular las actividades económicas y productivas
en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores de Agricultura, Pesquería, Industria,
Comercio, entre otros.

- Respecto de la afirmación efectuada por el demandante, según la cual la Ordenanza

Regional carece de sustento lógico y jurídico, señala que jurídicamente la norma se
sustenta en el artículo 192.º de la Constitución, en la Ley N.º 27783, LBD, y en la Ley N.º
27867, LOGR. En cuanto al sustento lógico, la norma responde a las necesidades de los
pobladores de la región.

- Finalmente, sostiene que la Ordenanza no infringe el artículo 7.º de la Constitución

puesto que se regulará y precisará en su reglamento el marco en el cual se llevará a cabo
el comercio de calzado y ropa de segundo uso a fin de que no constituya ningún riesgo
para la salud. Esta tarea se realizará en coordinación con las entidades del Gobierno
Central Nacional, Regional, Local y los usuarios de dicha actividad.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Previamente al pronunciamiento de fondo sobre la supuesta inconstitucionalidad de la

Ordenanza Municipal N.º 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, el Tribunal considera necesario
realizar un análisis de las siguientes materias que considera de relevancia constitucional:

- Si la presente demanda debe ser conocida y resuelta mediante el proceso de

inconstitucionalidad o a través del proceso competencial.
- La competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad
constitucional de las ordenanzas regionales.
- El test de la competencia: estructura y principios constitucionales que lo
conforman.
- La competencia del Gobierno Nacional en materia de importaciones.
- La Ley N.º 28514 y la Ordenanza Regional N.º 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA
- Gobiernos Regionales y desarrollo económico.

VI. FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio de la demanda

1. De la demanda de inconstitucionalidad y de los demás documentos que obran en autos
se colige que la pretensión se circunscribe a que el Tribunal Constitucional declare la

253
 inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, de
fecha 6 de julio de 2005, expedida por el Gobierno Regional de Tacna, y de las demás
normas conexas que se expidan hasta que el Tribunal emita sentencia.

§2. Una cuestión procesal previa

2. El emplazado, en su escrito de contestación de demanda, sostiene que

[c]omo se podrá apreciar el primer y segundo fundamento de la demanda

argumentan que los Gobiernos Regionales y particularmente el Gobierno
Regional de Tacna carece de competencia para regular la IMPORTACIÓN de
ropa y calzado de segundo uso, por tanto desde un punto de vista material,
estos dos primeros fundamentos tratan de un conflicto de competencias. De
este modo la demanda trata de encausar en la vía del proceso de
inconstitucionalidad un auténtico conflicto de competencias.

3. El Tribunal Constitucional, al respecto, precisa que si bien, desde una perspectiva

estrictamente formal, la demanda en este proceso apela a los presupuestos del proceso de
inconstitucionalidad –toda vez que se trata de enjuiciar la supuesta inconstitucionalidad de
la una Ordenanza Regional N.º 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, la misma que tiene rango
de ley–, no se puede omitir el hecho de que, desde la perspectiva material, se trata de un
conflicto de competencias de naturaleza positiva.
4. Ello por cuanto tanto el demandante como el demandado reclaman su competencia. En
efecto, el primero afirma que
(...) al Gobierno Nacional le corresponde fijar los límites y restricciones
legales, propios al interés nacional y a los sectores económicos
involucrados (...).

Por su parte, el segundo niega que exista un conflicto de competencias; sin embargo, se
contradice cuando señala que
[a]mbas Leyes Orgánicas establecen que es competencia compartida
de los Gobiernos Regionales ‘la promoción, gestión y regulación de
actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel,
correspondientes a los sectores agricultura, (...), COMERCIO (...).

5. Al respecto, debe considerarse que el artículo 110.º del Código Procesal Constitucional
señala que

[s]i el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada

en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía
adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.
Siendo ello así, es pertinente, para la resolución de la presente demanda de
inconstitucionalidad, la aplicación del test de la competencia, no sin antes precisar algunas
cuestiones generales atinentes al caso.

§3. Competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad constitucional

de las ordenanzas regionales
6. La facultad de realizar el control abstracto de constitucionalidad, en nuestro ordenamiento
jurídico, ha sido reconocida al Tribunal Constitucional de manera exclusiva. Tal como lo
dispone el artículo 202. 1 de la Constitución, le corresponde al Tribunal Constitucional
conocer en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.

Ello a consecuencia de que el artículo 201 establece que el Tribunal Constitucional es el

órgano de control de la constitucionalidad de las leyes.

254
7. Tal facultad se concretiza a través del proceso de inconstitucionalidad pues, de acuerdo
con el artículo 200.4 de la Constitución, mediante dicho proceso los sujetos legitimados
(artículo 203.º de la Constitución) pueden demandar, ante el Tribunal Constitucional, la
inconstitucionalidad de las normas con rango de ley, entre ellas, las normas regionales de
carácter general que contravengan la Constitución por la forma o por el fondo.

8. Si bien el proceso de inconstitucionalidad es un proceso fundamentalmente objetivo, esto

es, un proceso en el cual se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre la
Constitución y las normas con rango de ley, no se puede desconocer que dicho proceso
también tiene una dimensión subjetiva. Esta dimensión subjetiva se relaciona con la
finalidad de los procesos constitucionales, cual es velar por la observancia del principio de
supremacía jurídica de la Constitución y por la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales, de conformidad con el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.

9. Por ende, no puede soslayarse que aun cuando el control abstracto de las normas tiene
una finalidad inmediata, como es el de salvaguardar el principio de supremacía jurídica de
la Constitución –expulsando del ordenamiento aquellas disposiciones que la contravengan
material o formalmente–, como fin mediato impide su aplicación y con ello evita que se
puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales de las
personas. Por tanto, el juez constitucional debería considerar que el proceso orientado por
antonomasia a defender la supremacía de la Constitución (proceso de inconstitucionalidad)
siempre tendrá también, en última instancia, la vocación subjetiva de preservar los
derechos fundamentales de las personas.

§4. Test de la competencia

10. Como se ha señalado supra, para la resolución de la presente controversia es necesaria la
aplicación del test de la competencia, por lo que obligado será tener en consideración sus
principios y cláusulas, como paso previo a la aplicación al caso de autos. De acuerdo con
lo señalado en sentencia anterior (SSTC 0020 y 0021-2005-PI/TC, FJ 32 a 79), el test de la
competencia está estructurado según determinados principios constitucionales, como a
continuación se precisa.

11. A) Principio de unidad.– De acuerdo con este principio, el Estado peruano es unitario y
descentralizado (artículo 43.º de la Constitución), lo cual quiere decir que es un Estado en
el cual los Gobiernos Regionales y Locales no sólo tienen autonomía administrativa, sino
también económica y, lo que es más importante, autonomía política. Esta última se traduce,
de un lado, en la elección de sus órganos por sufragio directo (artículo 191.º de la
Constitución), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículo 192. 6
y 200. 4 de la Constitución).
– Principio de cooperación, y lealtad nacional y regional.– Este principio implica que el
carácter descentralizado del Estado peruano no es incompatible con la configuración
de Estado unitario, toda vez que si bien ella supone el establecimiento de órganos de
poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonomía política,
económica y administrativa, su ejercicio debe realizarse dentro del marco constitucional
y legal que regula el reparto competencial de los Gobiernos Regionales y Municipales.
En consecuencia, de este principio se derivan, a su vez, deberes concretos tanto para
el Gobierno Nacional así como para los Gobiernos Regionales. Así, el Gobierno
Nacional debe observar el principio de lealtad regional, lo que implica su cooperación y
colaboración con los Gobiernos Regionales. Del mismo modo, los Gobiernos
Regionales deben cumplir el principio de lealtad nacional, en la medida en que no
pueden afectar, a través de sus actos normativos, fines estatales; por ello no pueden
dictar normas que se encuentren en contradicción con los intereses nacionales que se
derivan de la Constitución.

255
 – Principio de taxatividad y cláusula de residualidad.– Si bien es cierto que la cláusula
de residualidad no está expresamente reconocida en la Constitución, sí es posible que
se entienda reconocida tácitamente en el artículo 192.10. Por tanto, las competencias
regionales sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la
Constitución y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo que no
esté señalado en ellas, será de competencia exclusiva del Gobierno Central. Los
Gobiernos Regionales, por tanto, no tienen más competencias que las que la
Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. De ahí que se encuentren
sometidos al principio de taxatividad, y que las competencias que no les han sido
conferidas expresamente correspondan al Gobierno Nacional (cláusula de
residualidad).

– Principio de control y tutela.– La exigencia que proyecta este principio consiste en

que los Gobiernos Regionales y Locales están sujetos a instancias de control y tutela
por parte de órganos nacionales competentes. Tal principio, que se encuentra recogido
en el artículo 199.º de la Constitución, señala que los Gobiernos Regionales y Locales
son fiscalizados por sus propios órganos de control y por los organismos que tengan tal
atribución por mandato constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de
la Contraloría General de la República, la que organiza un sistema de control
descentralizado y permanente; pero también a un sistema de control interno.

12. B) Principio de competencia.– El principio de competencia está estructurado, a criterio del

Tribunal Constitucional, por los principios de distribución de competencias, el bloque de
constitucionalidad de las ordenanzas regionales y la integración de otras normas en dicho
bloque.
– Distribución de competencias.– En el Estado unitario y descentralizado regional, la
potestad normativa está distribuida entre órganos nacionales y regionales, además de
los locales. La autonomía político-normativa de los Gobiernos Regionales conlleva la
facultad de crear Derecho y no sólo de ejecutarlo. Precisamente por ello, el Estado
debe concebirse como un Estado “unitario y descentralizado”, es decir, como aquel en
el que la descentralización, al alcanzar una manifestación político-normativa, fundada
en el principio constitucional de la autonomía, prevista en los artículos 191.º y 194.º de
la Constitución, acepta la coexistencia de subsistemas normativos (nacional, regional y
local). La creación de Gobiernos Regionales con competencias normativas comporta la
introducción de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales existan al
interior del ordenamiento jurídico peruano. Pero la articulación de las fuentes en un
ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances
del principio de jerarquía, sino conforme al principio de competencia. En efecto, dado
que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artículo 200.4 de la
Constitución), no se encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes nacionales
del Estado, por lo que para explicar su relación con éstas no hay que acudir al principio
de jerarquía, sino al principio de competencia, pues tienen un ámbito normativo
competencial distinto.

– El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales.– En el bloque de

constitucionalidad de las ordenanzas regionales cuentan tanto las leyes orgánicas que
desarrollan el régimen constitucional de los Gobiernos Regionales como también
aquellas otras leyes que tengan relación con esta materia.
(1) La integración en el bloque de las leyes orgánicas– Las leyes orgánicas
encargadas de determinar las competencias de los Gobiernos Regionales son la
LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el artículo 13.º de la
referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas. En tanto las
competencias compartidas dan lugar a funciones específicas que cada uno de los
niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los
Gobiernos Regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgánica;
específicamente en sus artículos 47.º a 64.º De este modo, la validez de las
ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo
establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman parte del parámetro
de control en la presente causa.

256
 (2) La integración en el bloque de otras normas legales.– Lo anterior no significa que
allí se agoten las normas que pueden conformar el bloque de constitucionalidad. La
apertura de éste a otras normas, sean éstas leyes orgánicas o simples leyes
estatales o decretos legislativos, depende del tipo de materias que hayan sido
reguladas por una ordenanza regional y, particularmente, de la clase de
competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate. Existe, por tanto,
un parámetro “natural” de control de constitucionalidad de las ordenanzas
regionales, que se encuentra integrado por la Constitución, la LBD y la LOGR; pero
también, tratándose de la regulación de determinadas materias, el bloque de
constitucionalidad puede estar conformado, adicionalmente, por otras leyes
nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte de lo que podría
denominarse un parámetro “eventual” de constitucionalidad.

13. C) Principio del efecto útil y poderes implícitos.– A juicio del Tribunal, cada vez que una
norma (constitucional o legal) confiere una competencia a los Gobiernos Regionales, debe
entenderse que ésta contiene normas implícitas de subcompetencia para reglamentar la
norma legal, sin las cuales el ejercicio de la competencia conferida a los Gobiernos
Regionales carecería de eficacia práctica o utilidad. El principio del efecto útil, así, pretende
flexibilizar la rigidez del principio de taxatividad, de modo que la predeterminación difusa en
torno a los alcances de una competencia por la ley orgánica o la Constitución no termine
por entorpecer un proceso que, en principio, se ha previsto como progresivo y ordenado
conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias (artículo
188.º de la Constitución). Así, el principio de taxatividad de competencias no es
incompatible con el reconocimiento de que los Gobiernos Regionales también pueden
realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente,
pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente
(poderes implícitos), o constituyan una directa manifestación y exteriorización de los
principios que rigen a los Gobiernos Regionales dentro de un Estado unitario y
descentralizado.

14. D) Principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencia de

recursos– El proceso de descentralización del poder estatal mediante el establecimiento de
las regiones y sus Gobiernos Regionales no es un acto acabado o definitivo, pues se
realiza por etapas, conforme dispone el artículo 188.º de la Constitución. En consecuencia,
la asignación de competencias a los Gobiernos Regionales, así como la de sus recursos,
es un proceso abierto que la Constitución ha querido asegurar, entre otros medios, al
establecer sólo de manera enunciativa las competencias de los Gobiernos Regionales, y
dejar que esta tarea se complemente y amplíe mediante la incorporación de nuevas
competencias por medio de la reserva de ley orgánica prevista en el artículo 192.10 de la
Constitución o, incluso, mediante acuerdo entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos
Regionales, tratándose de competencias delegadas. Por consiguiente, sobre el legislador
nacional pesa un mandato constitucional que lo obliga a no adoptar medidas regresivas
que posterguen el proceso de regionalización o dificulten irrazonablemente la asignación
adecuada de competencias y transferencia de recursos del Gobierno Nacional a los
Gobiernos Regionales y Locales, conforme enuncia el artículo 188.º de la Constitución; en
la medida, claro está, de que exista disponibilidad presupuestal y de gasto público para
tales efectos (Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución).

15. Habiendo considerado los principios y cláusulas que integran el test de la competencia,
corresponde evaluar la constitucionalidad de la ordenanza regional impugnada.

§5. Análisis del caso

5.1. La competencia del Gobierno Nacional en materia de importaciones

16. Dado que la primera cuestión de relevancia constitucional señalada por el demandante
está relacionada con la competencia para regular la importación de bienes al país, se debe
determinar en quién recae finalmente dicha competencia.

257
17. El demandante señala que
[e]l Gobierno Regional de Tacna carece de competencia para regular la
importación de ropa y calzado de segundo uso.

18. Por su parte, el demandado argumenta que no es cierto que el Gobierno Regional de
Tacna
(...) haya asumido competencias que le corresponden al Gobierno
Nacional, pues en ninguno de los tres artículos de la citada Ordenanza
Regional se ha dispuesto la IMPORTACIÓN de ropa y calzado de
segundo uso, como sostiene erróneamente la demanda.

19. De estos argumentos, a criterio del Tribunal Constitucional, surgen dos cuestiones de
relevancia constitucional que hay que resolver. En orden lógico, la primera es determinar si
la Ordenanza Regional N.º 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, en efecto, autoriza o no la
importación de determinados bienes. La segunda, y sólo luego de haberse contestado
afirmativamente la primera, será precisar si ello es una competencia del Gobierno Nacional
o del Gobierno Regional de Tacna.

20. Con respecto a la primera cuestión propuesta, el Tribunal Constitucional estima que la
Ordenanza Regional N.º 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA tiene por objeto autorizar la
importación de bienes. Ello se desprende tanto de los considerandos de la Ordenanza
como de la parte dispositiva. En efecto, en sesión extraordinaria de fecha 6 de julio de
2005, el Consejo Regional del Gobierno Regional de Tacna aprobó, por unanimidad, la
Ordenanza Regional N.º 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA.

21. El primer considerando de la mencionada Ordenanza dice:

(...) la Ley N.º 28514, prohíbe la importación de ropa y calzado usado,
con fines comerciales a nivel nacional, prohibición que se ha dado sin
haber considerado que Tacna, por su ubicación de zona de frontera,
goza de algunas prerrogativas en cuanto a la comercialización
binacional con el vecino país de Chile donde la comercialización de
dicha mercancía es libre; (...).

El artículo segundo dispone que

(...) el tránsito de mercancías se realice en mínima cantidad entre
Tacna y Arica (...).

22. Siendo ello así, el Tribunal Constitucional no comparte el argumento del emplazado
cuando señala que
(...) en ninguno de los tres artículos de la citada Ordenanza Regional se
ha dispuesto la IMPORTACIÓN de ropa y calzado de segundo uso (...).

Si bien es cierto que formalmente la Ordenanza cuestionada no establece la autorización

para la importación de ropa y calzado de segundo uso, del segundo considerando y del
artículo segundo se desprende claramente que su objeto es, precisamente, regularizar la
introducción en el territorio peruano de ropa y calzado de segundo uso para fines
comerciales. En consecuencia, cabe concluir que, en el fondo, el objeto de la Ordenanza
es regular la importación de dichos bienes con fines comerciales.

258
23. Resuelta la primera cuestión, corresponde determinar, en segundo término, si el Gobierno
Regional de Tacna ostenta competencia para autorizar la importación de determinados
bienes. A juicio del demandante, la Ordenanza Regional N.º 009-2005-
CR/GOB.REG.TACNA halla sustento en los incisos 7 y 10 del artículo 192.º de la
Constitución, así como en la LBD y en la LOGR.

24. El artículo 192.º de la Constitución señala que los Gobiernos Regionales:

“[s]on competentes para:
1. Aprobar su organización interna y su presupuesto.
2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las
municipalidades y la sociedad civil.
3. Administrar sus bienes y rentas.
4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los
servicios de su responsabilidad.
5. Promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar los planes y
programas correspondientes.
6. Dictar las normas inherentes a la gestión regional.
7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,
pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería,
vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a
ley.
8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la
ejecución de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto
regional.
9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su
competencia.
10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.

25. Según el demandante, la competencia del Gobierno Regional de Tacna se fundamenta en

los incisos 7 y 10 de la disposición constitucional mencionada. El Tribunal Constitucional no
comparte tal criterio. Con respecto al artículo 192.7 cabe señalar que la Constitución
reconoce, en efecto, a los Gobiernos Regionales competencia para promover y regular
actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria,
comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio
ambiente, conforme a ley.

26. Y no podría ser de otra manera porque, precisamente, el proceso de descentralización

tiene como objetivo que los Gobiernos Regionales promuevan su desarrollo económico, a
través del fomento de las inversiones y de las actividades y servicios públicos que están
dentro de su esfera de responsabilidad. Pero ello, como lo resalta el propio artículo 192.º
de la Constitución, debe realizarse en concordancia con las políticas y planes nacionales y
locales de desarrollo. De ahí que las competencias previstas en el artículo 192.º no pueden
llevar a obstaculizar o poner en una situación de detrimento tanto las competencias del
Gobierno Nacional como las de otros Gobiernos Regionales.

27. Ciertamente que el artículo 192.7 de la Constitución les reconoce a los Gobiernos
Regionales competencia para promover y regular, entre otras materias, las actividades y/o
servicios en el ámbito del comercio. No obstante, se debe entender que tal competencia se
refiere a actividades y servicios comerciales lícitos internos. No se desprende, sin embargo,

259
 de tal disposición la competencia de los Gobiernos Regionales para autorizar la
importación de mercancías provenientes del exterior.

28. Por el contrario, el artículo 118.3 de la Constitución reconoce la facultad del Presidente de
la República para dirigir la política general del Gobierno, política dentro de la cual está
comprendida, como es evidente, la política económica que atañe a la nación. El mismo
artículo, en su inciso 11, también prevé la potestad del Presidente de la República de dictar
medidas extraordinarias, a través de decretos de urgencia, en materia económica y
financiera cuando lo requiere el interés nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso de la
República. No obstante, es el inciso 20 de la disposición constitucional mencionada el que
expresamente reconoce que
[c]orresponde al Presidente de la República (...) regular las tarifas
arancelarias.
29. En consecuencia, en la medida en que la importación, entendida como régimen jurídico
mediante el cual se permite el ingreso legal de mercancías provenientes del exterior para
ser destinadas al uso o consumo, tiene una incidencia directa en la economía no sólo de
una determinada región, sino más bien en la política arancelaria del Estado, se constituye
en un ámbito en el cual el Gobierno Nacional, y no el Gobierno Regional de Tacna, ostenta
competencia. La Constitución reconoce que el Poder Ejecutivo, de acuerdo con el artículo
25.º de la Ley de Bases de la Descentralización, ejerce el Gobierno Nacional y dirige la
economía nacional tanto en situaciones extraordinarias como extraordinarias.

30. De otro lado, el artículo 58.° de la Constitución reconoce que el Estado orienta el desarrollo
del país. Evidentemente se trata de una facultad y un deber que alcanza el desarrollo de la
nación en todos los ámbitos: social, económico, político, cultural, educativo, entre otros.
Los Gobiernos Regionales no pueden establecer políticas que vayan en detrimento del
desarrollo integral de la nación.

31. Tal competencia del Gobierno Nacional también queda claramente establecida en el
artículo 26.1. literal h) de la Ley de Bases de la Descentralización, cuando señala que
[s]on competencias exclusivas del gobierno nacional: (...) h) Régimen
de comercio y aranceles;
lo cual, como es evidente, está estrechamente vinculado al régimen jurídico de las
importaciones y las tarifas arancelarias.

32. De ahí que el propio artículo 26.2. de la Ley mencionada dispone que
[n]o son objeto de transferencia ni delegación las funciones ni
atribuciones inherentes a los sectores y materias antes señaladas.

33. Es decir, que el régimen jurídico del comercio nacional y el establecimiento de las tarifas
arancelarias es una competencia exclusiva y excluyente del Gobierno Nacional. Ello no
quiere decir, sin embargo, que los Gobiernos Regionales no tengan ningún ámbito de
participación en la economía nacional, concretamente, en materia de importación de
mercancías que pueden ser beneficiosas para un Gobierno Regional determinado; pero
ello debe coordinarse con el Gobierno Nacional sin que se afecte a la política comercial y
arancelaria del Estado, que es de carácter nacional. De ahí que la LOGB, en su artículo
55.a establezca como una función de los Gobiernos Regionales:
[f]ormular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los
planes y políticas en materia de comercio de la región, en concordancia
con las políticas nacionales y los planes sectoriales, en coordinación
con las entidades del sector público competentes en la materia.

260
5.2. La Ley N.º 28514 y la Ordenanza Regional N.º 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA
34. Como ya se ha señalado anteriormente, en el bloque de constitucionalidad de las
ordenanzas regionales existe un parámetro natural de control de constitucionalidad (que lo
integran la LDB y la LOGR) y un parámetro eventual (que circunstancialmente puede
encontrarse conformado, adicionalmente, por otras leyes nacionales). Precisamente, dentro
de este último parámetro cabe considerar la Ley N.º 28514, mediante la cual el Congreso
de la República dispuso la prohibición de la importación de ropa y calzado usados.

35. En efecto, el artículo 1.º de la Ley mencionada dispone

Prohíbese la importación de ropa y calzado usados con fines comerciales.

Y el artículo 2.º de la misma prevé que

[l]o dispuesto en el artículo precedente no es de aplicación a las importaciones

de ropa y calzado usados que correspondan a donaciones o a equipajes y
menaje de casa, la misma que se realiza conforme a las normas sanitarias y
comerciales sobre la materia (...).

Por tanto, la importación de ropa y calzados usados, con fines comerciales, en nuestro
ordenamiento está prohibida; no obstante, excepcionalmente su importación está permitida
cuando se trate de donaciones o equipaje y menaje de casa, claro está siempre que las
mismas cumplan las normas sanitarias y comerciales establecidas al efecto.

36. Es cierto que los Gobiernos Regionales en un Estado unitario y descentralizado como el
nuestro (artículo 43.º de la Constitución) no sólo tienen autonomía administrativa, sino
también económica y política. Pero de ello no se deriva que sean gobiernos autárquicos.
Por ello, en aplicación del principio de unidad, en general, y del principio de cooperación y
lealtad nacional, en particular, si bien a los Gobiernos Regionales se les reconoce
autonomía política, económica y administrativa, al tener un deber de cooperación leal o de
lealtad nacional, en la consecución de los fines estatales, las normas que dicten no pueden
entrar en contradicción con las leyes nacionales; tal como sucede en el presente caso.
Sobre el particular, GIANNINI1 ha señalado que
(...) así como las leyes Regionales no pueden disciplinar materias
propias del Estado, tampoco el Estado puede regular, a través de sus
leyes, materias propias de las Regiones (...).

5.3. Gobiernos Regionales y desarrollo económico

37. Finalmente, el considerando primero de la Ordenanza Regional N.º 009-2005-
CR/GOB.REG.TACNA dice:
(...) en la Provincia de Tacna, se viene comercializando ropa de
segundo uso, lo cual constituye una fuente de trabajo de muchas
familias desde varios años, lo cual se ha incrementado por la falta de
trabajo y el alto crecimiento poblacional producto de la migración, y
como consecuencia de ello, se han instalado centros comerciales , en
las diferentes Zonas de la ciudad, las que son autorizadas por las
Municipalidades respectivas, legitimándose con ello dicha actividad.

1
GIANNINI, Massimo Severo. Las regiones en Italia. Madrid: Civitas, 1984. p. 46.

261
38. El Tribunal Constitucional no puede ni debe permanecer ajeno a la realidad
socioeconómica del país pues considera, con Pedro DE VEGA2, que
(...) la descentralización política (...) no sólo es un instrumento
democratizador del poder y una garantía para la libertad, sino que,
además, puede suponer una mejor técnica de organización para
resolver los asuntos públicos (...).

Por ello estima legítima la preocupación del Gobierno Regional de Tacna por el desarrollo
económico de su región, pues precisamente la finalidad de un proceso de
descentralización, tal como lo prevé el artículo 188.º de la Constitución, es el desarrollo
integral del país; desarrollo que comprende, como es evidente, el aspecto económico. Sin
embargo, este objetivo no puede alcanzarse legítimamente si no se respetan el marco
constitucional establecido, los valores y principios constitucionales, así como los derechos
fundamentales.

39. Por ello, el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional de Tacna deben emprender, dentro
del régimen jurídico de la descentralización, acciones dentro del marco de sus
competencias exclusivas y compartidas tendentes al desarrollo integral de la región. En la
medida en que el Gobierno Nacional, tal como se ha determinado en el presente caso,
ostenta competencia para regular el régimen jurídico de las importaciones, no puede
perder de vista las necesidades concretas de los Gobiernos Regionales fronterizos a
países vecinos.

40. En consecuencia, así como los Gobiernos Regionales tienen el deber de observar el
principio de cooperación y lealtad nacional, así también al Gobierno Nacional le asiste el
deber de cooperación para con los Gobiernos Regionales –lealtad regional–, más aún si
uno de los deberes constitucionales del Estado es el de promover el bienestar general que
se fundamenta en la Justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo
44.º de la Constitución).

VII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucional la Ordenanza Regional N.º

009-2005-CR/GOB.REG.TACNA.

Publíquese y notifíquese.

SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA

2
DE VEGA, Pedro. “Poder constituyente y regionalismo”. En Gumersindo Trujillo (coordinador).
Federalismo y regionalismo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1979. p. 354.

262
VERGARA GOTELLI

COMPETENCIA DEL GOBIERNO CENTRAL. PRINCIPIO DE COOPERACION, LEALTAD Y

SUBSIDARIEDAD DE LOS GOBIERNOS REGIONALES.

• Para la designación de autoridades portuarias:

EXP N. º 0024-2006-PI/TC
LIMA
MINISTERIO DE TRANSPORTES Y
COMUNICACIONES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de julio de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo, Presidente;
Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía
Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto discordante del magistrado Gonzales
Ojeda.

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Procurador Público del Ministerio

de Transportes y Comunicaciones contra la Ordenanza Regional N.º 005-2005-REGION
CALLAO-CR, promulgada por el Gobierno Regional del Callao; la Ordenanza Regional Nº
009-2005-GORE-ICA, promulgada por el Gobierno Regional de Ica; la Ordenanza Regional N.º
019-2005-REGION ANCASH/CR, promulgada por el Gobierno Regional de Áncash; la
Ordenanza Regional N.º 002-2006-CR/RLL, promulgada por el Gobierno Regional de La
Libertad y la Ordenanza Regional N.º 096-2005/GRP-CR, promulgada por el Gobierno Regional
de Piura, que crean autoridades portuarias regionales y fijan la conformación del directorio de
cada una de dichas autoridades.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante : Procurador Público del Ministerio de Transportes

Normas sometidas a control: Ordenanza Regional N.º 005-2005-REGION CALLAO-CR,

promulgada por el Gobierno Regional del Callao; Ordenanza Regional Nº 009-2005-GORE-
ICA, promulgada por el Gobierno Regional de Ica; Ordenanza Regional N.º 019-2005-REGION
ANCASH/CR, promulgada por el Gobierno Regional de Áncash; Ordenanza Regional N.º 002-
2006-CR/RLL, promulgada por el Gobierno Regional de La Libertad y Ordenanza Regional N.º
096-2005/GRP-CR, promulgada por el Gobierno Regional de Piura.

Normas constitucionales cuya vulneración se alega: Artículos 43º, 189º, 191 y 192º, de la
Constitución, que regulan el principio de separación de poderes, la unidad e integridad del
Estado, la autonomía de los gobiernos regionales, el principio de lealtad constitucional y las
relaciones de colaboración y cooperación entre niveles de gobierno.

III. NORMAS CUESTIONADAS

263
1. Ordenanza Regional N.º 005-2005-REGION CALLAO-CR.

Artículo Primero.- CONSTITUIR dentro del Gobierno Regional

del Callao la Autoridad Portuaria Regional.
Artículo Segundo.- CONFORMAR el Directorio de la Autoridad
Portuaria Regional del Gobierno Regional del Callao, el cual
estará integrado por los representantes de las instituciones y
organizaciones señaladas en el artículo 28 de la Ley del
Sistema Portuario Nacional, siendo los integrantes de las
mismas: a) Un representante de la Autoridad Portuaria
Nacional; b) Un representante del Gobierno Regional; c) Un
representante del Gobierno Municipal Provincial, en donde se
localiza el puerto principal de su jurisdicción; d) Un
representante del sector privado de los usuarios portuarios de
la Región; y e) Un representante de los trabajadores de las
administradoras portuarias de la región.

2. Ordenanza Regional N.º 009-2005-GORE-ICA.

Artículo Primero.- Del Objeto de la Norma. Establecer dentro

del ámbito territorial del Gobierno Regional de Ica la Autoridad
Portuaria Regional, con personería jurídica de derecho público
interno, con patrimonio propio y con autonomía técnica,
económica y financiera.
Artículo Segundo.- Del Directorio. El Directorio de la Autoridad
Portuaria Regional del Gobierno Regional de lca estará
integrada por:
- Un representante de la Autoridad Portuaria Nacional.
- Un representante del Gobierno Regional designado por el
Consejo Regional.
- Un representante de la Municipalidad Provincial de Nasca y
Pisco.
- Un representante del sector privado de los Usuarios
Portuarios del departamento de Ica.
- Un representante de los Trabajadores de las Administradoras
Portuarias del departamento de Ica.
Artículo Tercero.- De sus competencias. La Autoridad Portuaria
Regional es el órgano competente dentro del ámbito de su
jurisdicción, para planificar, ejecutar y controlar las políticas de
su jurisdicción, para planificar, ejecutar y controlar las políticas
del desarrollo portuario en armonía con el Plan Nacional del
Desarrollo Portuario y de acuerdo a las disposiciones emitidas
por la Autoridad Portuaria Nacional.
Artículo Cuarto.- De sus atribuciones. Además de las
consideraciones en la Ley del Sistema Portuario Nacional sus
atribuciones están previstas en el Art. 29 de la Ley Nº 27943.
Artículo Quinto.- Del Gerente General. La Autoridad Portuaria
Regional del Gobierno Regional de Ica tendrá una Gerencia
General, que funcionará como órgano encargado de la
administración de la Institución y de la implementación de las
políticas del Directorio y será designado a través de Concurso
Público.

3. Ordenanza Regional N.º 019-2005-REGION ANCASH-CR.

Artículo Primero.- CONSTITUR la AUTORIDAD PORTUARIA

REGIONAL en el Gobierno Regional de Ancash.

264
 Artículo Segundo.- CONFORMAR, el Directorio de la Autoridad
Portuaria Regional de Ancash, el cual estará integrado por los
representantes de las instituciones y organizaciones señaladas
en el artículo 28 de la Ley Nº 27943 - Ley del Sistema Portuario
Nacional, siendo los integrantes los siguientes:
a) Un Representante de la Autoridad Portuaria Nacional.
b) Un representante del Gobierno Regional de Ancash.
c) Un representante del Gobierno Municipal Provincial, en
donde se localiza el puerto principal de su jurisdicción.
d) Un representante del sector privado de los usuarios
portuarios de la Región.
e) Un representante de los trabajadores de las administradoras
portuarias de la Región.

4. Ordenanza Regional N.º 002-2006-CR/RLL.

Artículo Primero.-CONSTITUIR, la Autoridad Portuaria Regional

dentro del Gobierno Regional de la Libertad.
Artículo Segundo.- CONFORMAR, el Directorio de la Autoridad
Portuaria Regional del Gobierno Regional de La Libertad, el
cual estará compuesto por cinco integrantes, según el artículo
28º de la Ley N.º 27943- Ley del Sistema Portuario Nacional,
representantes del Gobierno Regional, un representante del
Gobierno Municipal Provincial en donde se localiza el puerto
principal de su jurisdicción, un representante del sector privado
de los usuarios portuarios de la Región y un representante de
los trabajadores de las administradoras portuarias de la
Región.
Artículo Tercero.-FACULTAR, al Presidente Regional del
Gobierno Regional La Libertad a designar, vía Resolución
Ejecutiva Regional, al representante del Gobierno Regional
ante la Autoridad Portuaria Regional quien lo presidirá.
Artículo Cuarto.- Facultar al Presidente Regional de La Libertad
a reglamentar, vía Decreto Regional, la presente Ordenanza
Regional, en el cual se constituirá el Consejo Consultivo de la
Autoridad Portuaria Regional en la que tendrán amplia
participación los representantes de todos los gremios
portuarios de la Región La Libertad.

5. Ordenanza Regional N.º 096-2005-GRP-CR.

Artículo Primero.- CONSTITUIR, la Autoridad Portuaria

Regional de Piura integrante del Sistema Portuario Nacional,
como un ente con personería jurídica de derecho público
interno, patrimonio propio y autonomía técnica, económica y
financiera, dependiente del Gobierno Regional Piura.
Artículo Segundo.- CONFORMAR, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 28 de la Ley Nº 27943 - Ley del
Sistema Portuario Nacional, el Directorio de la Autoridad
Portuaria Regional de Piura, el cual estará integrado por los
representantes de las instituciones y organizaciones siguientes:
a) Un representante de la Autoridad Portuaria Nacional.
b) Un representante del Gobierno Regional de Piura, quien la
presidirá.
c) Un representante del Gobierno Municipal Provincial de Paita.
d) Un representante del sector privado de los usuarios
portuarios de la Región.

265
 e) Un representante de los trabajadores de las administradoras
portuarias de la región.
Artículo Tercero.- El Directorio de la Autoridad Portuaria
Regional, una vez instalado, elaborará en un período no mayor
de sesenta días el Reglamento de Organización y Funciones
de la Autoridad Portuaria Regional en concordancia con el
Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional.

IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

Con fecha 29 de setiembre de 2006 el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones en representación del Presidente de la República
interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Nº 005-2005-REGION
CALLAO-CR emitida por el Gobierno Regional del Callao, la Ordenanza Nº 009-2005-GORE-
ICA emitida por el Gobierno Regional de Ica, la Ordenanza Nº 019-2005-REGION ANCASH/CR
emitida por el Gobierno Regional de Áncash, la Ordenanza Nº 002-2006-CR/RLL emitida por el
Gobierno Regional de La Libertad; y la Ordenanza Nº 096-2005/GRP-CR emitida por el
Gobierno Regional de Piura, en el extremo que crean autoridades portuarias y conforman sus
directorios en las respectivas regiones, alegando que vulneran el principio de separación de
poderes, la unidad e integridad del Estado, la autonomía de los gobiernos regionales, el
principio de lealtad constitucional y las relaciones de colaboración y cooperación entre niveles
de gobierno; y que dichas normas cometen en su integridad una infracción indirecta de la
Constitución.

En concreto, sostiene que con la expedición de las citadas Ordenanzas se pretende crear una
Autoridad Portuaria Regional, no obstante que dicha facultad recae sobre la Autoridad
Portuaria Nacional; y aduce que la creación de una Autoridad Portuaria Regional constituye
una competencia compartida entre el Gobierno Regional y el Gobierno Nacional -representado
por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones-, el cual ha delegado sus funciones en la
Autoridad Portuaria Nacional, órgano descentralizado que es el único facultado para crear una
autoridad portuaria regional, conforme lo establecen el artículo 19º de la Ley del Sistema
Nacional de Puertos y el artículo 19º de la Ley del Poder Ejecutivo.

Argumenta también que la Autoridad Portuaria Nacional tiene la facultad de elaborar el Plan
Nacional de Desarrollo Portuario, debido a que es un organismo público descentralizado
adscrito al Ministerio de Transportes y Comunicaciones encargado de administrar y organizar
el Sistema Nacional de Puertos, así como el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, el mismo
que debe ser aprobado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones mediante Decreto
Supremo; y que no obstante que los gobiernos regionales son autónomos, su actuación debe
encontrarse en consonancia con las políticas y planes de alcance nacional, por lo que las
Ordenanzas cuestionadas se han dictado contraviniendo estos (artículo 43 de la Constitución ).

Sostiene que el diseño de las políticas y planes sectoriales nacionales es competencia del
Gobierno Nacional, competencia indelegable a otros niveles de gobierno; que los planes y
políticas relativos a puertos deben ser establecidos por el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, atribución también indelegable a otros niveles de gobierno; que de acuerdo al
artículo 27º de la Ley del Sistema Portuario Nacional, las autoridades portuarias regionales son
establecidas según el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, por lo que las ordenanzas
cuestionadas lo transgreden; que todo gobierno regional está obligado a cumplir el referido
plan, de modo que los demandados vulneran el Plan Nacional de Desarrollo Portuario mediante
la creación de puertos, desconociendo la existencia de las autoridades portuarias regionales
del norte, norte medio, centro y sur; que de acuerdo al referido artículo las autoridades
portuarias regionales serán establecidas en un puerto o conjunto de puertos marítimos fluviales
o lacustres, tal como lo establece el Plan Nacional de Desarrollo Portuario a partir de la
jerarquización de la infraestructura pública; y que los gobiernos regionales solo pueden
proponer la creación de una Autoridad Portuaria Regional, pero carecen de competencia para
crearla por sí mismos.

266
Finalmente, argumenta que los gobiernos regionales demandados han regulado materias
respecto de las cuales carecían de competencia expresa, vulnerando de esta manera la
distribución de competencias establecida en la Constitución, la Ley de Bases de
Descentralización, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, la Ley del Sistema Portuario
Nacional y la Ley del Poder Ejecutivo.

2. Contestación de la demanda

Gobierno Regional de Ica

El Procurador Público del Gobierno Regional de Ica, debidamente autorizado por el Presidente
del Gobierno Regional, con fecha 10 de enero de 2007 contesta la demanda solicitando que
sea declarada improcedente y/o infundada por las siguientes consideraciones:

a) Que los gobiernos regionales tienen la potestad de dictar normas sobre asuntos de
su competencia, tal como lo estipula el artículo 192º, inciso 6, de la Constitución.

b) Que de conformidad con el artículo 191º, los gobiernos regionales tienen autonomía
política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia; promueven el
desarrollo y la economía regional; y fomentan las inversiones, actividades y servicios
públicos, en armonía con las políticas y planes nacionales.

c) Que las regiones son unidades territoriales geoeconómicas con diversos recursos
naturales, sociales e institucionales, de acuerdo al artículo 28º de la Ley de Bases de la
Regionalización; y que la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales define la organización
democrática, descentralizada y desconcentrada del gobierno regional conforme a la
Constitución y a la Ley de Bases de la Descentralización.

d) Que la Ley del Sistema Portuario Nacional regula todo lo referido a las actividades y
servicios del sistema portuario, define el Plan Nacional de Desarrollo Portuario y las
Autoridades Portuarias Regionales como parte integrante del Sistema Portuario
Nacional a partir de la jerarquización de la infraestructura pública y los activos que
realice el Poder Ejecutivo por mandato de la Ley Orgánica. Agrega que dicha norma
señala que la Autoridad Portuaria Regional es el órgano competente dentro de su
jurisdicción para planificar, efectuar y controlar las políticas de desarrollo portuario de
los puertos que se encuentren en ella y para seleccionar a los representantes que la
compondrán.

e) Que la Ordenanza Regional no contraviene ninguna política nacional, pues los

gobiernos regionales tienen competencia para desarrollar y administrar la
infraestructura portuaria regional. Agrega que no es posible que la Autoridad Portuaria
Regional abarque distintas regiones al no ser viable la integración de ellas.

Gobierno Regional del Callao

El Presidente Regional del Callao, don Alexander Kouri Bumachar, y el Procurador Público
Regional, con fecha 19 de junio de 2007, contestan la demanda solicitando que sea declarada
infundada, por las siguientes consideraciones:

a) Que la emisión de la Ordenanza Regional se hizo sobre la base del Dictamen de la

Comisión de Desarrollo Económico del Gobierno Regional del Callao, el mismo que tuvo
sustento en el Informe Técnico de la Gerencia Regional de Desarrollo Económico y la
Gerencia de Asesoría Jurídica de la entidad; que tales documentos se fundamentan en que
la Ley del Sistema Nacional Portuario, al establecer la política portuaria nacional, se basó
en el fomento de la descentralización y la desconcentración del sistema portuario y que las
atribuciones de carácter ejecutivo de la Autoridad Portuaria Nacional son delegables a las
autoridades portuarias regionales de acuerdo al Plan Nacional de Desarrollo Portuario; y
que tienen personería jurídica de derecho público interno, patrimonio propio y dependen de
los gobiernos regionales, tal como lo establece el artículo 27º de la referida norma. Agrega

267
 que la Ley señala que la Autoridad Portuaria Nacional ejercerá las referidas atribuciones en
tanto no se cree la Autoridad Portuaria Regional.

b) Que existen razones de índole estratégico para la emisión de la ordenanza cuestionada,

toda vez que el Callao es el primer puerto compuesto por los terminales portuarios de las
refinerías de Conchán y La Pampilla, así como Cementos Lima.

c) Que la Ley del Sistema Nacional Portuario establece que los gobiernos regionales
pueden proponer a la Autoridad Portuaria Nacional la formación de autoridades portuarias
regionales; que su directorio tiene atribuciones para crear y extinguir las autoridades
portuarias regionales que correspondan; y que las autoridades portuarias regionales
conformadas por el Plan Nacional de Desarrollo Portuario incluyen a las instalaciones
portuarias y puertos del Callao, entre otras.

d) Que los informes técnicos emitidos por las distintas áreas del gobierno regional y por el
asesor en asuntos portuarios no han hecho mención a las disposiciones pertinentes, por lo
que no se logró la formación de la Autoridad Portuaria Regional de manera consensuada.

Declaración de rebeldía de algunos demandados

Mediante Resolución de fecha 2 de julio de 2007 se resolvió declarar en rebeldía al Gobierno

Regional de La Libertad, al Gobierno Regional de Ancash y al Gobierno Regional de Piura, al
no haber cumplido con contestar la demanda de inconstitucionalidad en el plazo concedido.

V. FUNDAMENTOS

&1. Delimitación del petitorio de la demanda

1. La pretensión se circunscribe a que el Tribunal Constitucional declare la

inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 005-2005-REGION CALLAO-CR,
promulgada por el Gobierno Regional del Callao; la Ordenanza Regional Nº 009-2005-
GORE-ICA, promulgada por el Gobierno Regional de Ica; la Ordenanza Regional N.º 019-
2005-REGION ANCASH/CR, promulgada por el Gobierno Regional de Áncash; la
Ordenanza Regional N.º 002-2006-CR/RLL, promulgada por el Gobierno Regional de La
Libertad y la Ordenanza Regional N.º 096-2005/GRP-CR, promulgada por el Gobierno
Regional de Piura, así como las demás normas conexas que se expidan hasta que el
Tribunal emita sentencia.

&2. Sustracción de la materia controvertida respecto a la Ordenanza Regional N.º 019-

2005-REGION ANCASH-CR

2. En cuanto a la constitucionalidad de la Ordenanza N.º 019-2005-REGION ANCASH-CR. se

aduce que mediante el citado dispositivo legal el Gobierno Regional de Ancash ha
constituido la Autoridad Portuaria Regional y fijado la conformación del directorio de dicha
autoridad, vulnerándose los artículos 43º, 189º, 191º y 192º de la Constitución.

3. Sin embargo, con fecha 14 de diciembre de 2006, se publicó en el diario oficial El Peruano la
Ordenanza Regional N.º 024-2006-REGION ANCASH –CR, que mediante el Artículo Único
deroga la ordenanza cuestionada.

&3. Test de la competencia

4. Este Colegiado estima que la resolución de la presente controversia exige la aplicación del
test de la competencia, de modo que se impone reseñar sus principios y cláusulas. De
acuerdo con lo señalado en sentencia anterior (SSTC 0020 y 0021 2005-PI/TC,

268
 fundamentos 32 a 79), el test de la competencia está estructurado según determinados
principios constitucionales, los que a continuación se precisan.

5. A) Principio de Unidad: De acuerdo con este principio, el Estado peruano es unitario y

descentralizado (artículo 43.º de la Constitución), lo cual quiere decir que es un Estado en el
cual los gobiernos regionales y locales no sólo tienen autonomía administrativa, sino
también económica y, lo que es más importante, autonomía política. Esta última se traduce,
de un lado, en la elección de sus órganos por sufragio directo (artículo 191.º de la
Constitución), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículo 192. 6
y 200. 4 de la Constitución).

6. El proceso de descentralización parte de la unidad y va desarrollando las competencias en

los gobiernos regionales para evitar el centralismo; las regiones se establecen dentro del
Estado unitario y a partir de él, por lo que la competencia es residual, lo que significa que la
competencia que no ha sido asignada claramente o simplemente no ha sido asignada,
queda en el Estado unitario.

Principio de cooperación, y lealtad nacional y regional.– Este principio implica que el

carácter descentralizado del Estado peruano no es incompatible con la configuración
de Estado unitario, toda vez que si bien aquél supone el establecimiento de órganos de
poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonomía política,
económica y administrativa, su ejercicio debe realizarse dentro del marco constitucional
y legal, a fin de que regular el reparto competencial de los Gobiernos Regionales y
Municipales.

De este principio se derivan, a su vez, deberes concretos tanto para el gobierno

nacional como para los gobiernos regionales. Así, el gobierno nacional debe observar
el principio de lealtad regional, lo que implica su cooperación y colaboración con los
gobiernos regionales. Del mismo modo, los gobiernos regionales deben cumplir el
principio de lealtad nacional, en la medida en que no pueden afectar, a través de sus
actos normativos, fines estatales; por ello no pueden dictar normas que se encuentren
en contradicción con los intereses nacionales que se derivan de la Constitución.

Principio de taxatividad y cláusula de residualidad. Si bien es cierto que la cláusula

de residualidad no está expresamente reconocida en la Constitución, sí es posible que
se entienda reconocida tácitamente en el artículo 192.10. Por tanto, las competencias
regionales sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la
Constitución y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo que no
esté señalado en ellas, será de competencia exclusiva del gobierno central. Los
gobiernos regionales, por tanto, no tienen más competencias que las que la
Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. De ahí que se encuentren
sometidos al principio de taxatividad, y que las competencias que no les han sido
conferidas expresamente correspondan al gobierno nacional (cláusula de residualidad).

Principio de control y tutela.– La exigencia que proyecta este principio consiste en

que los gobiernos regionales y locales están sujetos a instancias de control y tutela por
parte de órganos nacionales competentes. Tal principio, que se encuentra recogido en
el artículo 199.º de la Constitución, señala que los gobiernos regionales y locales son
fiscalizados por sus propios órganos de control y por los organismos que tengan tal
atribución por mandato constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de
la Contraloría General de la República, la que organiza un sistema de control
descentralizado y permanente; pero también a un sistema de control interno.

269
 B) Principio de competencia.– El principio de competencia está estructurado, a criterio
del Tribunal Constitucional, por los principios de distribución de competencias, el bloque de
constitucionalidad de las ordenanzas regionales y la integración de otras normas en dicho
bloque.

Distribución de competencias.– En el Estado unitario y descentralizado regional, la

potestad normativa está distribuida entre órganos nacionales y regionales, además de
los locales. La autonomía político-normativa de los gobiernos regionales supone la
facultad de crear derecho y no sólo de ejecutarlo. Precisamente por ello, el Estado debe
concebirse como un Estado “unitario y descentralizado”, es decir, como aquel en el que
la descentralización, al alcanzar una manifestación político-normativa, fundada en el
principio constitucional de la autonomía, prevista en los artículos 191.º y 194.º de la
Constitución, acepta la coexistencia de subsistemas normativos (nacional, regional y
local). La creación de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la
introducción de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales existan al
interior del ordenamiento jurídico peruano. Pero la articulación de las fuentes en un
ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances
del principio de jerarquía, sino conforme al principio de competencia. En efecto, dado
que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artículo 200.4 de la
Constitución), no se encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes nacionales del
Estado, por lo que para explicar su relación con éstas no hay que acudir al principio de
jerarquía, sino al principio de competencia, pues tienen un ámbito normativo
competencial distinto.

– El bloque de constitucionalidad para la evaluación de las ordenanzas regionales

cuestionadas. En el bloque de constitucionalidad cuentan tanto las leyes orgánicas que
desarrollan el régimen constitucional de los Gobiernos Regionales como también las
leyes que tengan relación con esta materia.

(1) La integración en el Bloque de Constitucionalidad de las leyes orgánicas– Las

leyes orgánicas encargadas de determinar las competencias de los gobiernos
regionales son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el
artículo 13.º de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas. En
tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones específicas que cada
uno de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de
los gobiernos regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgánica;
específicamente en sus artículos 47.º a 64.º De este modo, la validez de las
ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo
establecido tanto en la LBD como en la LOGR, por lo que éstas forman parte del
parámetro de control en la presente causa.

(2) La integración en el Bloque de Constitucionalidad de otras normas legales.– Lo

anterior no significa que allí se agoten las normas que pueden conformar el bloque
de constitucionalidad. La apertura de éste a otras normas, sean éstas leyes
orgánicas o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende del tipo de
materias que hayan sido reguladas por una ordenanza regional y, particularmente,
de la clase de competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate.
Existe, por tanto, un parámetro “natural” de control de constitucionalidad de las
ordenanzas regionales, que se encuentra integrado por la Constitución, la LBD y la
LOGR; pero también, tratándose de la regulación de determinadas materias, el
bloque de constitucionalidad puede estar conformado, adicionalmente, por otras
leyes nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte de lo que podría
denominarse un parámetro “eventual” de constitucionalidad.

&4. Integración del Bloque de Constitucionalidad

7. En las sentencias N.os 020-2005-AI/TC y 021-2005AI/TC este Tribunal ha precisado que las
competencias de los gobiernos regionales se encuentran previstas en el artículo 192º de la
Constitución. Sin embargo, dicha enumeración no es cerrada, pues el propio precepto
delega en la ley la posibilidad de establecer otras competencias que pueden ajercer por
los gobiernos regionales. En efecto, por un lado, el inciso 7 del artículo 192º, establece

270
 que los gobiernos regionales son competentes para promover y regular actividades y/o
servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo,
energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme
a ley; mientras que, de otro, el inciso 10 del mismo artículo estipula que los gobiernos
regionales son competentes para ejercer las demás atribuciones inherentes a su función
conforme a ley.

8. Asimismo, se señaló que las leyes orgánicas encargadas de determinar las competencias
de los gobiernos regionales son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad
con el artículo 13º de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas.

9. El artículo 79º del CPConst. establece que “Para apreciar la validez constitucional de las
normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona”. En el presente caso, adicionalmente forman parte del
bloque de constitucionalidad la Ley del Sistema Nacional Portuario.

&5. La competencia del gobierno nacional en materia de transporte marítimo, fluvial y

lacustre
10. El demandante señala que la facultad de crear una autoridad portuaria constituye
competencia de la Autoridad Portuaria Nacional y no de cada gobierno regional, por
cuanto los gobiernos regionales solo pueden proponer la creación de una autoridad
portuaria regional, pero carecen de competencia para crearla por sí mismos.

11. Por su parte, los demandados argumentan que corresponde a los gobiernos regionales, a
través de la autoridad portuaria regional, la facultad de planificar, efectuar y controlar las
políticas de desarrollo portuario de los puertos que se encuentren dentro de su
jurisdicción territorial geoeconómica. Asimismo, arguyen que la ordenanza regional no
contraviene ninguna política nacional, pues consideran que los gobiernos regionales
tienen competencia para desarrollar y administrar la infraestructura portuaria regional.

12. En tal sentido, resulta necesario precisar si la creación de autoridades portuarias regionales
es una competencia del gobierno nacional o de los gobiernos regionales.

13. A juicio de los demandantes, las ordenanzas cuestionadas se sustentan en los incisos 7 y
10 del artículo 192.º de la Constitución, así como en la LBD y en la LOGR.

14. El inciso 7 del artículo 192.º de la Constitución señala que los gobiernos regionales son
competentes para promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,
pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad,
comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley.

15. A su vez, el artículo 27º de la Ley del Sistema Nacional de Puertos señala que las
Autoridades Portuarias Regionales son órganos integrantes del Sistema Portuario
Nacional, que serán establecidos en un puerto o conjunto de puertos marítimos fluviales o
lacustres, según lo establezca el Plan Nacional de Desarrollo Portuario a partir de la
jerarquización de la infraestructura pública y los activos que realice el Poder Ejecutivo por
mandato de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales.

&6.Principio de taxatividad y cláusula de residualidad

271
 Así las cosas, debería interpretarse que los gobiernos regionales demandados, al expedir
las normas referidas, se han considerado competentes para crear autoridades portuarias
regionales en sus respectivas regiones, por lo que, de conformidad con los principios de
supremacía constitucional y taxatividad, la validez constitucional de dichas normas se
encontraría supeditada a que la Constitución, la LBD o la LOGR le hayan conferido a los
gobiernos regionales dicha competencia, y, en tal supuesto, que ello se haya desarrollado
en armonía con las políticas nacionales sobre la materia.

A pesar de que no aparece expresamente, ni por interpretación que constituya competencia

de estos gobiernos, la creación de autoridades portuarias regionales, los gobiernos
regionales se encuentran sometidos a un principio de taxatividad en el ejercicio de sus
competencias, pues éstas deben encontrarse expresamente previstas en el ordenamiento
jurídico nacional. En caso contrario, bajo la cláusula de residualidad implícita en todo
Estado unitario y descentralizado, la competencia debe entenderse como propia del
gobierno nacional.

No obstante ello, el artículo 25º del la Ley del Sistema Portuario Nacional estipula que el
Directorio de la Autoridad Portuaria Nacional es el órgano máximo de la Autoridad
Portuaria Nacional; asimismo, el inciso f) del artículo 110º de su Reglamento señala
claramente que es atribución del Directorio la creación y extinción de las autoridades
portuarias regionales que correspondan al mejor funcionamiento del Sistema Portuario
Nacional, designando su representante ante los directorios. Finalmente, dicha norma
determina que en tanto no se establezcan autoridades portuarias regionales la autoridad
Portuaria Nacional ejercerá las atribuciones señaladas en la ley y los gobiernos regionales
solo están facultados para proponer autoridad portuarias.

&7.Principio de cooperación y lealtad nacional y regional

16. La Vigésimo Primera Disposición Transitoria y Final de la Ley del Sistema Portuario
Nacional estipula que la Autoridad Portuaria Nacional establece normas técnicas para el
funcionamiento de las autoridades portuarias regionales y también que, a través del Plan
Nacional de Desarrollo Portuario, se establece el funcionamiento de las autoridades
portuarias regionales, así como el ámbito y la calificación de los puertos, y la
jerarquización de los activos y proyectos, en concordancia con las políticas sectoriales.

17. Por otro lado, si bien los gobiernos regionales tienen competencia para promover y regular
actividades en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio,
turismo, energía minería, vialidad, comunicaciones, salud, medio ambiente y otras
atribuciones inherentes a su función conforme a ley, dichas atribuciones se deberán
ejercer en concordancia con las políticas nacionales y locales de desarrollo, tales como el
Plan Nacional de Desarrollo Portuario.

&8.La autonomía de los gobiernos regionales

18. Los demandados amparan la emisión de las ordenanzas en cuestión en el artículo 191º de
la Constitución, que establece que los gobiernos regionales tienen autonomía política,
económica y administrativa. Tal como ha interpretado el Tribunal Constitucional, la
autonomía es la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y
discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo
momento forma parte y que está representada no sólo por el Estado, sino por el
ordenamiento jurídico que rige a éste (STC 0012-96-AI/TC); esto significa que ningún
organismo autónomo es absolutamente independiente en sus decisiones, pues ello no se
condice con el Estado unitario que es la entidad prevaleciente.

&9.Ámbito territorial de las autoridades portuarias regionales

272
19. Respecto al argumento del Gobierno Regional de Ica y del Callao -mediante el que se
sostiene que las regiones son unidades territoriales geoeconómicas con diversos de
recursos naturales, sociales e institucionales de acuerdo al artículo 28º de la Ley de Bases
de la Regionalización- el artículo 27º de la Ley del Sistema Portuario Nacional, norma que
conforma el bloque de constitucionalidad, establece que las Autoridades Portuarias
Regionales, como parte del Sistema Portuario Nacional, se distribuirán en el Plan Nacional
de Desarrollo Portuario en un puerto o conjunto de puertos marítimos, fluviales y lacustres,
a partir de la jerarquización de la infraestructura pública y los activos que realice el Poder
Ejecutivo conforme el artículo 45º de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales.

Este último estipula que el gobierno nacional tiene competencia exclusiva para definir,
dirigir, normar y gestionar las políticas nacionales y sectoriales considerando los intereses
generales del Estado y la diversidad de las realidades regionales, en concordancia con el
carácter unitario y descentralizado del gobierno de la República, ejercicio que se hará bajo
los criterios de orden técnico- normativo y en la forma establecida por ley. En tal sentido, el
Plan Nacional de Desarrollo Portuario ha establecido cinco autoridades portuarias
regionales (norte, norte medio, centro, sur y oriente).

20. En consecuencia, al haberse constituido autoridades portuarias regionales en el ámbito de

las circunscripciones territoriales de los gobiernos regionales demandados, se está
expidiendo normas que se encuentran en contradicción con los intereses nacionales,
competencias exclusivas y compatibles que se derivan de la Constitución, vulnerándose
de tal forma el artículo 190º, en la parte en la que establece que mediante ley se
determinan las facultades y competencias adicionales de las regiones, así como el artículo
192º que señala que el desenvolvimiento de los gobiernos regionales debe llevarse a cabo
en armonía con las políticas y planes nacionales de desarrollo.

&10.Competencia compartida de los gobiernos regionales

21. Respecto al argumento del Gobierno Regional del Callao de que su Directorio tiene
atribuciones para crear y extinguir las autoridades portuarias regionales que correspondan,
a criterio de este Colegiado la creación de autoridades portuarias regionales pertenece al
ámbito de competencias compartidas que se desarrolla en el inciso 2º del artículo 10º de
la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, según la cual: “Son competencias compartidas,
de acuerdo al artículo 36º de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización N.º 27783,
las siguientes: (...) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y
productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería,
industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y
medio ambiente”.

&11. Determinación del órgano competente para designar a las autoridades portuarias
regionales
22. El gobierno nacional, el Gobierno Regional de Ica, el Gobierno Regional del Callao, el
Gobierno Regional de Áncash, el Gobierno Regional de La Libertad y el Gobierno
Regional de Piura deben emprender, dentro del régimen jurídico de la descentralización,
acciones dentro del marco de sus competencias exclusivas y compartidas tendientes al
desarrollo integral de la región. En la medida en que el gobierno nacional, tal como se ha
determinado en el presente caso, ostenta competencia para crear y conformar autoridades
portuarias Regionales, no puede perder de vista las necesidades concretas de los
gobiernos regionales en los que existe tráfico portuario dentro del ámbito territorial sobre el
que tienen jurisdicción.
23. En consecuencia, así como los gobiernos regionales tienen el deber de observar el
principio de cooperación y lealtad nacional, al gobierno nacional le corresponde también el
deber de cooperación para con los gobiernos regionales –lealtad regional–, más aún si
uno de los deberes constitucionales del Estado es el de promover el bienestar general que

273
 se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación (artículo
44.º de la Constitución).

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucionales la Ordenanza

N.º 005-2005-REGION CALLAO- CR, la Ordenanza N.º 009-2005-GORE-ICA, la
Ordenanza N.º 019-2005-REGION ANCASH-CR, la Ordenanza N.º 002-2006-CR/LL y
la Ordenanza N.º 096-2005-GRP-CR.

2. Declarar que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia

respecto a la Ordenanza N.º 019-2005-REGION-ANCASH/CR, por haberse producido
la sustracción de la materia.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ

EXP N.º 0024-2006-PI/TC

LIMA
MINISTERIO DE TRANSPORTES
Y COMUNICACIONES

VOTO DISCORDANTE DEL MAGISTRADO

GONZALES OJEDA

Emito este voto por no compartir el sentido del fallo, sustentado en los fundamentos siguientes:

1. Es necesario tener en cuenta que la interpretación del principio de subsidiaridad

debe realizarse de manera sistemática, a la luz de las prescripciones constitucionales que
realizan el reparto de competencias, y que las actividades de gobierno en sus distintos
niveles alcanzan mayor eficiencia, efectividad y control de la población si se efectúan
descentralizadamente, entendiéndose que cuando la Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales, en el inciso 10) del artículo 8, define el criterio de subsidiaridad considera, que
el gobierno más cercano a la población es el más idóneo. En virtud del principio de
subsidiaridad las actividades de gobierno en sus distintos niveles alcanzan mayor
eficiencia, efectividad y control de la población, si se realizan descentralizadamente.

2. La descentralización consiste en la transferencia de funciones y la

correspondiente facultad de decisión en los aspectos políticos, económicos y
administrativos del centro a la periferia (provincias) buscando un desarrollo homogéneo de
las regiones y orientado a superar las desigualdades y desequilibrios existentes en nuestro
país. La descentralización político-administrativa constituye el establecimiento de entidades
locales y regionales con autonomía política y representativa.

274
3. El centralismo y Estado unitario no son conceptos identificables que se presenten
bajo una misma faz. El estado unitario se distingue del estado federal porque tiene un único
centro desde donde nace el ordenamiento jurídico fundamental de la nación. El que exista
un Estado unitario no significa centralizar potestades y competencias en un único órgano
central. Precisamente, el Estado unitario admite diversas formas descentralizadas,
mediante órganos autónomos cuyas características mínimas serían su dimensión territorial
intermedia (entre los municipios provinciales y el gobierno central) su potestad normativa,
su autonomía económica y administrativa (con rentas propias) y su carácter electivo o
representativo. La descentralización no es una simple desconcentración, no es solo una
estrategia de funcionamiento y acción que genera ciertas esferas de autonomía, mediante
corporaciones o juntas subordinadas jerárquicamente al gobierno central, con funcionarios
nombrados por el propio Presidente de la República o por ministro del respectivo sector. La
Descentralización es, conforme al artículo 188 de la Constitución, una forma de
organización democrática y constituye una política permanente de Estado de carácter
obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo del país. Por ello, al
otorgarse competencia a los gobiernos regionales para crear y conformar autoridades
regionales portuarias, no se está contraviniendo la norma constitucional; por el contrario, se
está concretando el proceso de descentralización.

4. La unidad nacional no solo es un principio organizativo del Estado, un fin o un

objetivo, un deber o un límite del legislador; también –y sobre todo– es un presupuesto
para su existencia. El Estado peruano es unitario (artículo 43 de la Constitución Política del
Perú), aunque políticamente descentralizado, pues está compuesto por un único poder
originario y por múltiples poderes derivados. La imposición que debe adoptar el Estado se
deriva de la posición de superioridad en el que se encuentra y que coordina con respecto a
los coordinados.

5. Del análisis de la normatividad se infiere que el inciso f) del artículo 110º del
Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional estipula que el Directorio de la
Autoridad Portuaria Nacional es el órgano encargado de la creación y extinción de las
autoridades portuarias regionales que correspondan al mejor funcionamiento del Sistema
Portuario Nacional, designando a su representante ante los Directores; sin embargo dicha
norma determina que en tanto no se establezcan autoridades portuarias regionales, la
Autoridad Portuaria Nacional ejercerá las atribuciones señaladas en la Ley y que los
gobiernos regionales están facultados para proponer autoridades portuarias.
Consecuentemente, en virtud del principio de cooperación, lealtad nacional y regional, las
facultades otorgadas por dicha norma deberán ser ejercidas en coordinación con los
gobiernos regionales, toda vez que el carácter descentralizado del Estado peruano no es
incompatible con la configuración de Estado unitario, pues si bien ésta supone el
establecimiento de órganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota
de autonomía política, económica y administrativa, su ejercicio debe realizarse dentro del
marco constitucional y legal que regula el reparto competencial de los gobiernos regionales
y municipales.

6. Considero, por ello, que la facultad de crear y extinguir autoridades portuarias

regionales es una competencia exclusiva de los gobiernos regionales, y que está
consignada en el artículo 101, inc. 1, literales a y c, de la Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales.

7. El Estado puede adoptar medidas suficientes y necesarias para lograr la

integración de las partes en el conjunto o sistema, para lo cual se requiere de coordinación
en ámbitos determinados de la actividad de los inferiores. La coordinación implica
superioridad y ésta corresponde, por el principio de unidad, al Estado.

Por estas razones mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda de autos.

SR.

GONZALES OJEDA

275
DEL GOBIERNO CENTRAL

• Para establecer la demarcación territorial:

EXP. N.º 0013-2005-PI/TC

LIMA
GOBIERNO REGIONAL
DE UCAYALI

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 días del mes de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional en

sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Gobierno Regional de Ucayali contra la

Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR expedida por el Gobierno Regional de Junín, que
formaliza y difunde la definición de límites territoriales aprobada por la Dirección Nacional
Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante : Gobierno Regional de Ucayali.

Normas sometidas a control : Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR expedida por el

Gobierno Regional de Junín (que formaliza y difunde la
definición de límites territoriales aprobada por la
Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial
de la Presidencia del Consejo de Ministros).
Norma constitucional cuya
vulneración se alega : Artículo 102.°, inciso 7), de la Constitución.

Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza

Regional N.° 016-GRJ/CR

III. NORMA CUESTIONADA

Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR expedida por el Gobierno Regional de Junín que
formaliza y difunde la definición de límites territoriales aprobada por la Dirección Nacional
Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros.

ORDENANZA REGIONAL N.º 016-GRJ-CR

Artículo Primero.- Del objeto de la Ordenanza Regional.

La presente Ordenanza Regional tiene por objeto formalizar y difundir a nivel
del departamento de Junín y la Nación, la definición de límites territoriales
aprobada por la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la
Presidencia del Consejo de Ministros.

Artículo Segundo.- Del Valor Técnico, Administrativo y Jurídico.

276
 Reconocer el valor técnico, administrativo y jurídico del Informe Técnico Nº
003-2004-PCM/DNTDT, que establece como límite territorial definitivo entre la
provincia de Atalaya, departamento de Ucayali y la provincia de Satipo,
departamento de Junín la siguiente memoria descriptiva elaborada sobre la
base de la Carta Nacional a escala 1/100,000, hoja Nº 2149 (22-o):

“... Desde el cerro Ramal de Sira (cota 1190 m.s.n.m.), el límite sigue en
dirección este, hasta alcanzar la cota 794 m.s.n.m., para luego continuar en
dirección norte por línea de cumbres pasando por la cota 584 m.s.n.m., y el
cerro Sito Mora (cota 630 m.s.n.m.), a partir de este lugar el límite continúa por
la estribación noreste de este cerro hasta encontrar la naciente de la quebrada
Chismechorro, continúa por esta quebrada, aguas abajo hasta su confluencia
en el río Tambo, cruza el río Tambo hasta el punto de confluencia de la
quebrada Shima en el río Tambo, luego continúa en dirección suroeste hasta
la cota 215 (coordenadas UTM 641388.77 Este y 8809278.87 Norte), divisoria
de aguas del río Urubamba y la quebrada Shima; de este lugar prosigue el
límite, correspondiente al sector Sur, Sur Oeste y Oeste descrito en la Ley Nº
23416”. Cuya representación cartográfica forma parte de la presente
Ordenanza Regional (Anexo 1).

Artículo Tercero.- De los alcances.

Disponer su amplia difusión principalmente en el ámbito de la provincia de
Satipo, a fin de que las Entidades del Estado y la población en general puedan
tomar en consideración el valor oficial de la memoria descriptiva de límites y su
representación cartográfica, en tanto se canalice su aprobación por ley
específica.

IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

Con fecha 18 de mayo de 2005, el Gobierno Regional de Ucayali, debidamente representado

por su Presidente, don Edwin Vásquez López, interpone la presente demanda solicitando que
se declare inconstitucional la Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR, expedida por el Gobierno
Regional de Junín, por considerar que viola el artículo 102°, inciso 7) de la Constitución, que
establece: “Son atribuciones del Congreso (...) 7) Aprobar la demarcación territorial que
proponga el Poder Ejecutivo".

En concreto, sostiene que con la expedición de la Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR el

Gobierno Regional de Junín pretende establecer la delimitación territorial entre dos provincias
comprendidas, a su vez, dentro de dos regiones diferentes, asumiendo competencias que sólo
le corresponde al Congreso de la República, a propuesta del Poder Ejecutivo, tal y como lo
establece el referido artículo 102°, inciso 7), de la Constitución.

2. Contestación de la demanda

El Gobierno Regional de Junín contesta la demanda solicitando que se declare infundada la

demanda. Alega que la Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR no contraviene la Constitución
por la forma o por el fondo.

A su juicio, lo que busca la Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR es reconocer el valor técnico,
administrativo y jurídico del Informe Técnico N.° 003-2004-PCM/DNTDT, expedido por la
Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial, mas no establecer delimitación alguna
entre las provincias de Satipo y Atalaya. De ahí que, en su parte resolutiva, se confirme y acate
la definición de límites aprobada por la referida Dirección Nacional Técnica de Demarcación
Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros, declarando formal el informe técnico y
ordenando su difusión a nivel del departamento de Junín y la Nación, en cumplimiento de lo
establecido por el artículo 30º del Decreto Supremo N.° 019-2003-PCM, referido a la
incorporación del Informe Técnico N.° 003-2004-PCM/DNTDT en el expediente de saneamiento
y organización territorial de la Provincia de Satipo.

277
Asimismo, señala que su expedición tiene como objeto cumplir con lo acordado en el acta de
fechas 29 y 30 de abril del 2004, suscrita por los Gobiernos Regionales de Junín y Ucayali y la
Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial, que establece como tercer punto de
acuerdo: “Aceptar y respetar las decisiones técnicas que adopte la Dirección Nacional Técnica
de Demarcación Territorial para la solución de la controversia, en el marco de la legislación
vigente”.

3. Materias constitucionalmente relevantes

A juicio del Tribunal, la cuestión de si la referida Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR viola, o
no, el artículo 102°, inciso 7) de la Constitución, pasa por determinar:

a) Si mediante la Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR se ha aprobado los límites territoriales

entre dos provincias que pertenecen a dos regiones distintas.

Para ello, a su vez, será preciso determinar:

(i) Si formalizar la definición de límites territoriales es lo mismo que aprobar la demarcación

territorial.

b) Una vez esclarecido tal aspecto, y cualquiera sea la respuesta, a su vez, será preciso que
este Tribunal analice:

(i) Si un Gobierno Regional tiene competencia para formalizar la definición de límites

territoriales realizada por la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial

(ii) Si un Gobierno Regional puede reconocer el valor técnico, administrativo y jurídico del
Informe Técnico N.º 003-2004-PCM/DNTDT expedido por un ente que pertenece al Gobierno
Central.

V. FUNDAMENTOS

§1. Pretensión

1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza

Regional N.° 016-GRJ/CR, emitida con fecha 21 de febrero del 2005 por el Gobierno Regional
de Junín. A juicio de la recurrente, mediante la expedición de la referida Ordenanza Regional
N° 016-GRJ/CR el Gobierno Regional de Junín habría establecido la delimitación territorial
entre dos provincias comprendidas, a su vez, dentro de dos regiones diferentes, asumiendo
con ello competencias que sólo le corresponde al Congreso de la República, a propuesta del
Poder Ejecutivo, como lo establece el referido artículo 102°, inciso 7), de la Constitución.

2. En concreto, el artículo 1º de la referida Ordenanza Regional N.° 016-GRJ/CR establece

que:

La presente Ordenanza Regional tiene por objeto formalizar y difundir a nivel

del departamento de Junín y la Nación, la definición de límites territoriales
aprobada por la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la
Presidencia del Consejo de Ministros.

3. Por su parte, el artículo 2º de la misma Ordenanza Regional prevé:

Reconocer el valor técnico, administrativo y jurídico del Informe Técnico Nº

003-2004-PCM/DNTDT, que establece como límite territorial definitivo entre la
provincia de Atalaya, departamento de Ucayali y la provincia de Satipo,
departamento de Junín la siguiente memoria descriptiva elaborada sobre la
base de la Carta Nacional a escala 1/100,000 (...).

278
§2. Formalización de la definición de límites territoriales y aprobación de la demarcación
territorial

4. El Gobierno Regional de Ucayali considera que al disponerse en el artículo 1º de la

Ordenanza Regional impugnada que

La presente Ordenanza Regional tiene por objeto formalizar y difundir a

nivel del departamento de Junín y la Nación, la definición de límites
territoriales aprobada por la Dirección Nacional Técnica de Demarcación
Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros,

se habría violado el artículo 102º, inciso 7), de la Constitución Política del Estado, pues se
habría delimitado

el territorio en conflicto entre dos provincias, la de Atalaya comprensión

de la jurisdicción de la Región de Ucayali, y la provincia de Satipo,
comprensión de la jurisdicción de Junín.

5. El Tribunal Constitucional observa que el referido artículo 1º de la Ordenanza impugnada

tiene dos propósitos; por un lado formalizar la definición de límites territoriales aprobada por la
Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de
Ministros; y, por otro, difundir esa misma definición de límites territoriales "a nivel del
departamento de Junín y la Nación".

6. En la medida que la segunda finalidad no constituye una aprobación de la definición de

límites territoriales, sino sólo su difusión, en lo que sigue este Tribunal se detendrá a analizar si
la formalización de la definición de límites territoriales constituye una aprobación de la
demarcación territorial que, de conformidad con el inciso 7) del artículo 102º de la Constitución,
sólo la puede realizar el Poder Legislativo.

7. Esta primera interrogante planteada ha de absolverse en términos negativos, no bien se

repara en que la "formalización" que la Ordenanza Regional realiza no incide sobre la
"demarcación territorial", que es la competencia que, de conformidad con el inciso 7) del
artículo 102º de la Constitución Política del Estado, corresponde al Congreso; sino que recae,
como textualmente se precisa en el artículo 1º de la Ordenanza Regional impugnada, sobre la
"definición de límites territoriales" aprobada por la Dirección Nacional Técnica de Delimitación
Territorial.

8. En efecto, los conceptos "demarcación territorial" y "definición de límites territoriales" no

aluden a una misma realidad, sino a dos cosas diferentes. Según la Ley N.º 27795, Ley de
Demarcación y Organización Territorial, cuyo objeto es

(...) establecer las definiciones básicas, criterios técnicos y los

procedimientos para el tratamiento de demarcación territorial que
es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo de conformidad
con el numeral 7) del artículo 102 de la Constitución Política del
Perú, así como lograr el saneamiento de límites y la organización
racional del territorio de la República" (artículo 1º),

la "demarcación territorial" consiste en:

(...) el proceso técnico-geográfico mediante el cual se organiza el

territorio a partir de la definición y delimitación de las circunscripiones
político-administrativas a nivel nacional. Es aprobada por el Congreso a
propuesta del Poder Ejecutivo.

9. Por "límites territoriales", según el inciso j) del artículo 4º del Reglamento de la Ley de
Demarcación y Organización Territorial, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 019-2003-
PCM, debe enterderse a los

279
 (...) Son los límites de las circunscripciones territoriales debidamente
representados en la cartografía nacional a escala determinada,
mediante el trazo de una línea continua y una descripción literal, que
define dicho trazo de forma inequívoca"

10. En definitiva, la definición de "límites territoriales", cuya formalización efectúa el artículo 1º

de la Ordenanza Regional impugnada constituye una etapa del proceso de demarcación
territorial, existiendo entre aquella y esta una relación de especie a género, o de parte en
relación al todo.

11. De modo que cualesquiera que sean los alcances que pueda tener el verbo "formalizar"
empleado por el artículo 1º de la Ordenanza Regional impugnada, resulta claro que mediante
ella el Gobierno Regional de Junín no aprobó ninguna "demarcación territorial" y, por tanto, en
este extremo, no resulta violatoria del inciso 7) del artículo 102 de la Constitución Política del
Estado.

§3. ¿Tiene competencia el Gobierno Regional de Junín para formalizar la definición de

límites territoriales aprobada por la Dirección Nacional Técnica de Demarcación
Territorial DNTDT?

12. No obstante, toca ahora establecer si el Gobierno Regional de Junín tiene competencia
para formalizar la definición de límites territoriales aprobada por un ente como la DNTDT, que
pertenece a la Presidencia del Consejo de Ministros.

13. Evidentemente, una respuesta constitucionalmente adecuada a la interrogante formulada

pasa por determinar, previamente si:

a) Existe un reparto competencial de atribuciones entre el Poder Ejecutivo y los gobiernos

regionales en materia de propuesta de demarcación territorial.

b) Y, de ser la respuesta afirmativa, precisar cuál es ese reparto competencial y establecer que
cuota corresponde el Poder Ejecutivo y que cuota al Gobierno Regional.

14. Según el inciso 7) del artículo 102 de la Constitución, es atribución del Congreso de la
República,

Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo.

15. De esta forma, la Ley Fundamental ha previsto que en materia de delimitación territorial del
poder concurran dos órganos constitucionales. Por un lado, el Poder Legislativo, a quien
corresponde, en última instancia, aprobar la demarcación territorial de los diversos espacios en
los que se divide territorial y políticamente el Estado peruano. Y, de otro, el Poder Ejecutivo, a
quien corresponde proponer dicha delimitación.

16. En la medida que la aprobación de la propuesta del Ejecutivo se realiza mediante Ley
formal, el procedimiento que debe seguir y observar el Poder Legislativo no es otro que el que
regula el procedimiento legislativo previsto en la Constitución y en el Reglamento
Parlamentario. A diferencia de lo que sucede con el Poder Ejecutivo, para cuyo caso la
Constitución no ha contemplado regla alguna que regule la formulación y elaboración de la
propuesta de delimitación territorial.

17. Ello no quiere decir, sin embargo, que estas reglas no existan, pues con tal propósito se ha
expedido la Ley de Demarcación y Organización Territorial, N.° 27795, cuyo objeto es, como
antes se ha recordado:

(...) establecer las definiciones básicas, criterios técnicos y los

procedimientos para el tratamiento de demarcación territorial que
es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo de conformidad
con el numeral 7) del artículo 102 de la Constitución Política del

280
 Perú, así como lograr el saneamiento de límites y la organización
racional del territorio de la República.

18. El artículo 5° de dicha Ley N.º 27795 prevé cuáles son los organismos competentes en
asuntos y materia de demarcación territorial. A saber: a) por un lado, la Presidencia del
Consejo de Ministros, a través de su Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial
(DNTDT), que:

es el órgano rector del sistema nacional de demarcación territorial. Tiene

competencia para normar, coordinar, asesorar, supervisar y evaluar el
tratamiento de todas las acciones de demarcación territorial, a efecto de
que se sustenten en criterios técnicos y geográficos. Tramita ante el
Consejo de Ministros, los proyectos de ley de las propuestas que son
conformes.

y, b) por otro, los Gobiernos Regionales, a través de sus Áreas Técnicas de Demarcación
Territorial, las cuales

(...) se encargan de registrar y evaluar los petitorios de la población

organizada solicitando una determinada acción de demarcación
territorial en su jurisdicción, verifican el cumplimiento de los requisitos,
solicitan la información complementaria, organizan y formulan el
expediente técnico de acuerdo con el Reglamento de la materia. Los
expedientes con informes favorables son elevados a la Presidencia del
Consejo de Ministros. Asimismo tienen competencia para promover de
oficio las acciones que consideren necesarias para la organización del
territorio de su respectiva región.

19. Igualmente, en relación a la delimitación de circunscripciones colindantes entre regiones, el

Reglamento de la Ley de Demarcación y Organización Territorial, aprobado mediante Decreto
Supremo N.° 019-2003-PCM, establece en su artículo 30°, literal d), que:

“En caso de existir diferencias sobre límites territoriales en un

determinado sector, la DNTDT convocará a los representantes
regionales involucrados, a fin de lograr dentro del marco técnico y
normativo un Acuerdo de Límites para el sector en conflicto. De lograrse
un Acuerdo de Límites, se levantará el Acta respectiva debidamente
suscrita por los representantes de los Gobiernos Regionales, la misma
que constituye documento público; en caso contrario, la DNTDT
levantará el Acta respectiva dejando constancia de este hecho y
procederá a determinar la propuesta técnica de límites definitiva (...)”.

20. Cualquiera sea el caso, es decir, con acuerdo o sin él de las partes involucradas,

La DNTDT remitirá la propuesta técnica definitiva a los órganos

Técnicos de Demarcación Territorial de los gobiernos regionales
involucrados, para su incorporación al expediente correspondiente, a fin
de continuar con el trámite establecido en el Título IX - Del
Procedimiento de Saneamiento y Organización Territorial (...)” (inciso "e"
del artículo 30 del mismo Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
N.º 019-2003-PCM).

21. Por su parte, el artículo 8° del referido Reglamento establece la competencia de los
Gobiernos Regionales en materia de demarcación territorial. A saber:

a) Conducir el proceso de demarcación y organización territorial en el

ámbito regional conforme al Plan Nacional de Demarcación Territorial.
b) Organizar, formular y tramitar ante la DNTDT, los expedientes de
demarcación territorial que se generen en el ámbito de su jurisdicción.

281
 c) Promover de oficio las acciones de demarcación territorial necesarias
para la organización territorial del ámbito regional.
d) Declarar improcedentes las solicitudes, petitorios y/o propuestas de
demarcación territorial que no reúnan los requisitos establecidos por la
normatividad vigente.
e) Elaborar los estudios de diagnóstico y zonificación, bajos los
lineamientos y el asesoramiento técnico de la DNTDT.
f) Solicitar a las entidades del Sector Público, la opinión técnica y/o
información requerida para el cumplimiento de sus funciones.
g) Elaborar estudios específicos sobre demarcación territorial en
coordinación con la DNTDT.
h) Aprobar las categorizaciones y recategorizaciones de centros
poblados, dentro de su circunscripción.
i) Ejercer las demás funciones que señala la Ley y el presente
Reglamento.

22. Como se observa, el bloque de constitucionalidad que disciplina el reparto de competencias

entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales en materia de formulación de propuestas
de demarcación territorial, no ha atribuido a los últimos la competencia para "formalizar" la
definición de límites territoriales que la DMTDT hubiese elaborado, con o sin el concurso de las
provincias colindantes.

23. En el Fundamento Jurídico N.º 49 de la STC N.º 0020-2005-PI/TC, este Colegiado ha

precisado que uno de los principios que informan la articulación de competencias entre el
Gobierno Central y los Gobiernos Regionales en el Estado Unitario y Regional es el de
residualidad y taxatividad de las competencias de estos últimos:

Por más que la cláusula de residualidad no está expresamente

reconocida en la Constitución, a diferencia de lo que sucede en
ordenamientos comparados (...), a partir del principio de unidad (...)
cabe señalar que las competencias regionales sólo serán aquellas que
explícitamente estén consagradas en la Constitución y en las leyes de
desarrollo de descentralización, de modo que lo que no esté señalado
en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central.
Los Gobiernos Regionales no tienen más competencias que aquellas
que la Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. En otras
palabras, los Gobiernos Regionales se encuentran sometidos al
principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no
les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno
Nacional (cláusula de residualidad).
El principio de taxatividad se desprende del segundo párrafo del artículo
192º de la Constitución, que establece cuáles son las competencias de
los gobiernos regionales. Y se encuentra reforzado en el inciso 10) del
mismo precepto constitucional, al establecerse que también son
competentes para `Ejercer las demás atribuciones inherentes a su
función, conforme a ley´. (Subrayado agregado).

24. Por tanto, el Tribunal Constitucional es de la opinión que no siendo competencia de los
gobiernos regionales formalizar "la definición de límites territoriales" que pudiera aprobar la
DNTDT sino, en todo caso, la Presidencia del Consejo de Ministros, la expresión "formalizar"
que emplea el artículo 1º de la Ordenanza Regional impugnada infringe indirectamente a la
Constitución.

25. Al respecto, debe recordarse que en el Fundamento Jurídico N.º 26 y siguientes de la STC
N.º 0020-2005-PI/TC, este Tribunal sostuvo que, de conformidad con el artículo 75º del Código
Procesal Constitucional, la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley puede ser
directa o indirecta.

La infracción directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar

cuando dicha vulneración queda verificada sin necesidad de apreciar,

282
 previamente, la incompatibilidad de la norma enjuiciada con alguna(s)
norma(s) legal(es). Se trata de aquellos supuestos en los que el
parámetro de control de constitucionalidad, se reduce únicamente a la
Norma Fundamental.

26. En tanto que la infracción indirecta de la Constitución,

(...) implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad a

determinadas normas además de la propia Carta Fundamental. Se
habla en estos casos de vulneración “indirecta” de la Constitución,
porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede
quedar acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a
la Constitución, sino sólo luego de una previa verificación de su
disconformidad con una norma legal perteneciente al parámetro de
constitucionalidad (...).
En tal sentido, se produce una afectación indirecta de la Constitución,
ante la presencia de una incompatibilidad entre la norma sometida a
juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente delegó:
a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de
producción normativa (...).
b) La regulación de un contenido materialmente constitucional (...).
c) La determinación de las competencias o límites de las competencias
de los distintos órganos constitucionales.

27. La infracción indirecta a la Constitución, en el caso de la expresión "formalizar" que emplea

el artículo 1º de la Ordenanza Regional impugnada, es consecuencia de que ella infringe
directamente el artículo 5º de la Ley N.º 27795 que, de conformidad con el inciso 7) del artículo
102º de la Constitución, tiene el propósito de establecer, entre otras cosas, el procedimiento
para el tratamiento de la demarcación territorial que es de competencia exclusiva del Poder
Ejecutivo. Y lo hace, pues, pese a que corresponde a la Presidencia del Consejo de Ministros
evaluar todas las acciones de demarcación territorial, sin embargo, mediante la Ordenanza
Regional impugnada se formalizó "la definición de límites territoriales" que previamente había
aprobado la DNTDTl.

§4. Análisis de constitucionalidad del artículo 2º de la Ordenanza Regional N.º 016-

GRJ/CR

28. Una cuestión sustancialmente análoga a la que a continuación debe responderse acontece
con el artículo 2º de la Ordenanza Regional cuestionada, que prevé:

Reconocer el valor técnico, administrativo y jurídico del Informe Técnico Nº

003-2004-PCM/DNTDT, que establece como límite territorial definitivo entre la
provincia de Atalaya, departamento de Ucayali y la provincia de Satipo,
departamento de Junín la siguiente memoria descriptiva elaborada sobre la
base de la Carta Nacional a escala 1/100,000, hoja Nº 2149 (22-o):

(...) Desde el cerro Ramal de Sira (cota 1190 m.s.n.m.), el límite sigue en
dirección este, hasta alcanzar la cota 794 m.s.n.m., para luego continuar en
dirección norte por línea de cumbres pasando por la cota 584 m.s.n.m., y el
cerro Sito Mora (cota 630 m.s.n.m.), a partir de este lugar el límite continúa por
la estribación noreste de este cerro hasta encontrar la naciente de la quebrada
Chismechorro, continúa por esta quebrada, aguas abajo hasta su confluencia
en el río Tambo, cruza el río Tambo hasta el punto de confluencia de la
quebrada Shima en el río Tambo, luego continúa en dirección suroeste hasta
la cota 215 (coordenadas UTM 641388.77 Este y 8809278.87 Norte), divisoria
de aguas del río Urubamba y la quebrada Shima; de este lugar prosigue el
límite, correspondiente al sector Sur, Sur Oeste y Oeste descrito en la Ley Nº
23416”. Cuya representación cartográfica forma parte de la presente
Ordenanza Regional (Anexo 1).

283
29. En efecto, se trata ahora de determinar si un Gobierno Regional, mediante una Ordenanza
Regional, tiene competencia para reconocer "el valor técnico, administrativo y jurídico" de un
Informe Técnico aprobado por la DNTDT, en tanto que órgano que pertenece a la Presidencia
del Consejo de Ministros.

30. A juicio del Gobierno Regional de Junín, el propósito de reconocer "el valor técnico,
administrativo y jurídico" del Informe Técnico N.º 003-2004-PCM/DNTDT, es declarar que

(...) las acciones para la definición de límites territoriales, se cumplieron

en el marco del orden institucional y técnico legal vigente y conforme
consta en el Acta del 29 y 30 de abril de 2004.
Consecuentemente, nuestra Ordenanza Regional en su parte resolutiva
no delimita el territorio de las provincias de Satipo y Atalaya, únicamente
confirma y acata la definición de límites aprobada por la Dirección
Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del
Consejo de Ministros y según el Informe Técnico emitido por esta
entidad; declarándola formal y difudiéndola a nivel del Departamento de
Junín y la Nación.

31. Más adelante, en la misma contestación de la demanda, expresa que ese reconocimiento
del valor del Informe tendría el propósito de

(...) hace(r) suyo la definición de límites territoriales aprobada por la

Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia
del Consejo de Ministros,

puesto que

(...) la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y la Ley de Bases de la

Descentralización, tampoco limitan el accionar del Gobierno Regional
Junín sobre la prerrogativa de poder asumir la legítima defensa de la
territorialidad y jurisdiccionalidad a que tienen derecho todas las
poblaciones nativas del Río Tambo que esperaron con mucha
expectativa la solución definitiva del Conflicto limitrofe" (subrayado en el
original).

32. A juicio del Tribunal Constitucional, y por las razones expresadas al analizar el artículo 1º
de la Ordenanza Regional, también el artículo 2º es inconstitucional, en la medida que
"reconoce el valor técnico, administrativo y jurídico" de un Informe Técnico (como el N.º 003-
2004-PCM/DNTDT) que no es de su competencia, pues se trata de un Informe Técnico ya
aprobado por un ente como la DNTDT, que pertenece a la Presidencia del Consejo de
Ministros.

En efecto, sólo la Presidencia del Consejo de Ministros es el órgano competente para

reconocer (o no) el valor técnico, administrativo y jurídico de los informes que emita la DN TDT,
en tanto que este último es un Órgano Técnico Especializado dependiente del Consejo de
Ministros, conforme establece el artículo 44 del Reglamento de Organización y Funciones del
Consejo de Ministros, aprobado por Decreto Supremo N.° 067-2003-PCM.

33. Y es que así como el Gobierno Central no puede inmiscuirse en el tratamiento y regulación
de aspectos que son de competencia constitucionalmente reservada a los gobiernos
regionales, de la misma forma estos no pueden inmiscuirse en el ámbito de competencias que
la Constitución y las leyes de desarrollo constitucional han garantizado en favor del Gobierno
Central o algunas de sus dependencias.

VI. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

284
HA RESUELTO

Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad; y, en consecuencia,

inconstitucional la frase "formalizar y" del artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 016-
GRJ/CR. Asimismo, inconstitucional todo el artículo 2º de la misma Ordenanza Regional Nº.
016-GRJ/CR.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

6. Declaracion de Vias Peatonales

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
032-2005-PI/TC

SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 15 de septiembre de 2006

Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima (demandante) c. Alcalde de la Municipalidad

Distrital de la Victoria (demandado).

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ordenanza N.° 035-MDLV, de fecha 23

de noviembre de 1999, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de diciembre de 1999.

Magistrados firmantes:

GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

EXP. N.° 032-2005-PI/TC

LIMA
ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD
METROPOLITANA DE LIMA

285
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 15 días del mes de setiembre de 2006, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Gonzales Ojeda, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente
sentencia, con el voto adjunto de los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Bardelli
Lartirigoyen, en el sentido de declarar fundada la demanda, y el voto, también adjunto, de los
magistrados Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli, en el sentido de declararla infundada.

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana

de Lima contra la Ordenanza N.° 035-MDLV, de fecha 23 de noviembre de 1999, publicada en
el diario oficial El Peruano el 3 de diciembre de 1999, contra el Alcalde de la Municipalidad
Distrital de La Victoria.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad

Demandante: Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima.

Normas sometidas a control: Ordenanza N.° 035-MDLV.
Normas constitucionales cuya afectación se alega: Artículo 198º de la Constitución de 1993,
Capítulo XIV del Título IV, modificado por la Ley N.º 27680, Ley de Reforma Constitucional, Ley
Orgánica de Municipalidades N.º 27972 y el artículo 44º de la Ley de Bases de la
Descentralización.

Petitorio: Que se declare inconstitucional la Ordenanza N.° 035-MDLV, y

que, consecuentemente, se declaren nulos todos sus efectos.

III. NORMA CUESTIONADA

La norma impugnada es la Ordenanza N.° 035-MDLV, pero se cuestionan sólo los extremos
referidos a la regulación que se ha expedido en materia del tránsito de peatones y del
transporte de vehículos, los que se prevén en los siguientes artículos:

ORDENANZA

REGLAMENTO ESPECIAL DAMERO DE GAMARRA

Artículo Primero:- Objeto.- Créese la zona de reglamentación especial

denominada el “Damero de Gamarra”, la misma que tendrá un uso
predominantemente productivo, comercial y de servicios, que deberá
ser regulado de manera exclusiva a fin de facilitar su desarrollo, dar
condiciones adecuadas al público, garantizar la inversión efectuada por
la municipalidad para la recuperación y remodelación de la misma.

Deberá ser objeto de un tratamiento especial urbanístico

compatible con su conservación, reduciendo en la zona la presión
del tránsito automotor, declarando zonas estrictamente
peatonales (el subrayado y las negritas son nuestros), prohibiendo el
uso de los espacios públicos para la comercialización de productos,

286
 excepto aquellos servicios expresamente autorizados que
complemente las actividades existentes.

REGLAMENTACIÓN ESPECIAL DAMERO DE GAMARRA

TITULO PRELIMINAR

CAPÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 2º .- Que por su condición de mayor centro productivo,

comercial y de servicios no sólo de Lima, sino del país deberá ser
objeto de un tratamiento especial urbanístico compatible con su
conservación, reduciendo en la zona la presión del tránsito
automotor, declarando zonas estrictamente peatonales (el
subrayado y las negritas son nuestros), prohibiendo el uso de los
espacios públicos para la comercialización de productos, excepto
aquellos servicios expresamente autorizados que complementen las
actividades existentes.

CAPÍTULO II

DE LOS USOS DEL SUELO Y ZONAS

DE LA ZONA A

Articulo 7º .- Dentro de los límites de la Zona A el tránsito será peatonal en toda su

extensión con las excepciones expresamente aprobadas, mediante Decreto de Alcaldía.

Artículo 8º .- En los jirones que limiten con los linderos delimitados

para la zona A se colocarán cerramientos constituidos por rejas u otros
elementos, que permitirán el libre acceso de peatones, debidamente
controlados para garantizar las seguridad de la zona.

Artículo 9º .- Los cerramientos que dan ingreso a los camiones

vehículos de carga se abrirán sólo para dar acceso a estos vehículos
en los horarios establecidos y se volverán a cerrar cuando hayan
ingresado o salido de la zona.

Artículo 11º .- Dentro de los límites de la zona B, está permitido el

tránsito vehicular, zona de parqueo automotor por horas, no estando
permitido el estacionamiento de vehículos pesados o de carga.

Artículo 12º .- Está prohibido el estacionamiento de vehículos pesados

y de carga en las vías que conforman el perímetro de las zonas A+B.

CAPÍTULO V

DEL TRANSPORTE Y TRÁNSITO

Artículo 21º .- La municipalidad podrá autorizar de manera excepcional

servicio de taxi, servicio de ómnibus turístico, playa privada de
estacionamiento.

DE LA CARGA Y DESCARGA DE MERCADERÍAS

287
 Artículo 22º .- La carga y descarga de la mercadería que abastece y
se comercializa en la zona deberá tener un horario nocturno
preestablecido, que no interrumpan ni obstaculicen el libre tránsito de
las personas en el Damero.
Artículo 23º .- En la zona A únicamente se permitirá el tránsito
vehicular para carga y descarga de mercadería en horario nocturno, de
las 20:00 horas hasta las 08:00 horas.
Artículo 24º .- En la zona B se permitirá la carga y descarga de
mercaderías en horario diurno, quienes estacionarán únicamente
durante las operaciones de carga y descarga de mercadería para la
zona.
Artículo 25º .- De ninguna manera se permitirá el estacionamiento en
la zona B para aquellos vehículos que transporten mercadería a la
zona A. Quienes lo hagan deberán estacionar en locales apropiados
para ello y sí podrán transportar la mercadería en carretillas de mano,
en ingresar con ella a la zona A.

DE LA CARGA Y DESARGA DE MATERIALES

Artículo 28º .- La carga y descarga de materiales (construcción,

demolición), realizada en la zona, deberá tener un horario establecido;
para materiales de construcción un horario nocturno desde las 20:00
horas hasta las 8:00 horas, mientras que para la carga de desmonte un
horario diurno de 8:00 a 12:00 horas, previa autorización expresa de la
Municipalidad.
Artículo 30º .- para el ingreso de y transporte de materiales en la zona
deberá tener una autorización expresa (escrita), de la Municipalidad.

IV.ANTECEDENTES

1. Demanda

Con fecha 2 de diciembre de 2005, el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima

interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza N.° 035-MDLV, de fecha 23 de
noviembre de 1999, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 3 de diciembre de 1999.
Manifiesta que con fecha 23 de noviembre de 1999, la Municipalidad Distrital de La Victoria
expidió la Ordenanza N.º 035-MDLV, que dispone crear la Zona de Reglamentación Especial
denominada “Damero de Gamarra”, que está delimitada por las siguientes arterias: Av. 28 de
Julio, Av. Aviación, Av. México y Jr. Parinacochas, y cuyo objeto es que el “Damero de
Gamarra”, tenga un uso predominantemente productivo, comercial y de servicios, que deberá
ser regulado de manera exclusiva a fin de facilitar su desarrollo, dar las condiciones adecuadas
al público y garantizar la inversión efectuada por la municipalidad para la recuperación y
remodelación de tal zona. Dicha ordenanza contiene la reglamentación especial “Damero de
Gamarra”, como disposición general, estableciendo que la referida zona es estrictamente
peatonal y reduciendo en ella la presión del tránsito automotor; también delimita los usos del
suelo, dividiendo estos en zonas A y B, la primera de las cuales está delimitada por las
siguientes arterias: Av. Aviación, Av. 28 de Julio, Jr. Huánuco y Av. México, Jr. Parinacochas y
Av. México; mientras que dentro de los límites de la zona B está permitido el tránsito vehicular
y parqueo automotor por horas, mas no está permitido el estacionamiento de vehículos
pesados o de carga. Aduce que en el Capítulo V de la ordenanza se establece que la
Municipalidad demandada “(...) podrá autorizar de manera excepcional el servicio de taxi,
servicio de ómnibus turístico, playa privada de estacionamiento”; y que, por ello, se ha atribuido
competencias y funciones específicas y exclusivas en materia de administración de tránsito de
peatones y transporte de vehículos que son propias de la Municipalidad Metropolitana de Lima,
conforme a lo normado por la Ley N.º 27972; que la ordenanza cuestionada, al regular el
tránsito urbano de peatones y vehículos en el “Damero de Gamarra” atenta contra el llamado
bloque de constitucionalidad; y que, para el análisis de las normas que afectan las
competencias y el fuero municipal, la remisión es a las normas sobre municipalidades
contenidas en la Constitución de 1993, Capítulo XIV del Título IV, modificado por la Ley N.º

288
27680, Ley de Reforma Constitucional, y a las normas de la Ley de Desarrollo Constitucional,
Ley Orgánica de Municipalidades N.º 27972, bajo cuyo parámetro debe analizarse si la
Ordenanza N.º 035-MDLV contraviene el bloque constitucional municipal, esto es, la
Constitución o la ley de desarrollo constitucional, Ley Orgánica de Municipalidades N.º 27972.
Asimismo, refiere que la ordenanza cuestionada, en sus artículos 8º y 9º, señala que “En los
jirones que limiten con los linderos delimitados para la zona A se colocarán cerramientos
constituidos por rejas u otros elementos, que permitirán el libre acceso de peatones,
debidamente controlados y que “Los cerramientos que dan ingreso a los camiones o vehículos
de carga se abrirán sólo para dar acceso a los camiones o vehículos de cargo y se abrirán sólo
para dar acceso a estos vehículos sean los horarios establecidos y se volverán a cerrar cuando
hayan ingresado o salido de la zona”, respectivamente, disposiciones que, en la práctica,
desconocen la función exclusiva de la Municipalidad Metropolitana de Lima de planificar,
regular y gestionar el tránsito urbano de peatones y vehículos, tal como lo estatuye la Ley
Orgánica de Municipalidades en su artículo 161º, “Competencias y funciones”, numeral 7.2.;
que en el Capítulo V de la ordenanza impugnada se establece que la Municipalidad
demandada podrá sancionar a los conductores, entre otros, materia que es de competencia de
la Municipalidad Metropolitana de Lima; asimismo, que en el artículo Vigésimo Segundo se
señala que la Municipalidad podrá autorizar de manera excepcional los servicios de taxi, de
ómnibus turístico y de playa privada de estacionamiento, materia que es de competencia de la
Municipalidad Metropolitana de Lima; que por mandato de la Constitución y dentro del título
denominado Estructura del Estado, se ha regulado de manera especial el régimen de la
Municipalidad Metropolitana de Lima (artículo 198º), cuyo tenor es: “La capital de la República
no integra ninguna región, tiene régimen especial en las leyes de descentralización y en la Ley
Orgánica de Municipalidades”; que la Ley de Bases de la Descentralización en su artículo 44º
ha señalado que la Ley Orgánica de Municipalidades deberá asignar un régimen especial a la
Municipalidad Metropolitana de Lima para la atribución de competencias municipales; que, por
ello, la Ley Orgánica de Municipalidades contiene un Título Especial –el Título XIII–,
denominado La Municipalidad Metropolitana; que el artículo 154º, de la misma Ley Orgánica de
Municipalidades sostiene que la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción, en las
materias de su competencia, sobre las Municipalidades Distritales ubicadas en el territorio de la
Provincia de Lima, las que, además, se rigen por las disposiciones establecidas en las
competencias y funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la
misma Ley Orgánica de Municipalidades, y las que se establezcan mediante Ordenanza
Metropolitana. Agrega que la Ordenanza Nº 196-99 –Reglamento del Servicio de Taxi
Metropolitano- del 11 de enero de 1999, dispone que la única autoridad para autorizar la
instalación de Paraderos Oficiales del Servicio de Taxi Metropolitano en la Provincia de Lima es
la Municipalidad Metropolitana de Lima, a través de la Dirección Municipal de Transporte
Urbano –SETAME–; que como se aprecia del artículo 81º de la Ley N.º 27972, la referida
norma de desarrollo constitucional no establece como función específica, exclusiva o siquiera
compartida de las municipalidades distritales, la de planificar, regular y gestionar el tránsito
urbano de peatones y vehículos siendo, por lo tanto, competencia exclusiva; y que si bien es
cierto que al expedirse la Ordenanza cuestionada (23 de noviembre de 1999) no se encontraba
vigente la Ley Orgánica de Municipalidades N.º 27972, ésta coincide con la distribución de
competencias en materia de regulación del tránsito urbano contemplada en la Ley N.º 23853,
en su artículo 69º, incisos 1) y 2), que señala que compete a la Municipalidad Metropolitana de
Lima regular el transporte urbano, la circulación y el tránsito, así como otorgar licencias o
concesiones y controlar el cumplimiento de las normas y requisitos conforme a ley.

2. Contestación de la demanda

Con fecha 12 de enero 2006, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de La Victoria contesta la

demanda refiriendo que la Ordenanza N.º 035-MDLV fue emitida de conformidad y en estricto
cumplimiento con la ley; que el artículo 191º de la Constitución señala que “Las
Municipalidades Provinciales y Distritales y las Delegadas conforme a Ley, son los órganos de
gobierno local que tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su
competencia”; que la Ordenanza cuestionada regula el régimen de constitución y
administración de los bienes de uso público en la Provincia de Lima, previstos en el plan de
Desarrollo Metropolitano de Lima, así como las normas urbanísticas y los planes de los
servicios públicos en las distintas zonas del área metropolitana; que el artículo 18º, inciso 18.1,
numeral a) de la Ley N.º 27181 precisa que corresponde a la Municipalidad Distrital en materia

289
de transporte en general ejercer las competencias que los reglamentos nacionales y las
normas emitidas por la municipalidad provincial respectiva les señalen y en particular la
regulación del transporte menor (moto, taxis y similares); y que, según el artículo 18º, inciso
18.1, numeral b), corresponde a la municipalidad distrital en materia de tránsito, la gestión y
fiscalización de ésta dentro de su jurisdicción, en concordancia con las disposiciones que emita
la municipalidad provincial respectiva y los reglamentos nacionales pertinentes.

FUNDAMENTO

La Ley N.º 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, precisa en su artículo 5º que: “De
no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos a favor de la inconstitucionalidad de la
norma impugnada, el tribunal dictará sentencia declarando infundada la demanda de
inconstitucionalidad”. En el caso de autos no se han alcanzado los cinco votos exigidos por
referida norma para la declaración de inconstitucionalidad de la Ordenanza N.º 035-MDLV,
pues los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Bardelli Lartirigoyen votaron por declarar
fundada la demanda, mientras que los magistrados Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli por
declararla infundada. En consecuencia, este Colegiado debe declarar infundada la demanda

Por este fundamento, el Tribunal Constitucional, con la atribución que le confiere la

Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS

GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

EXP. N.° 032-2005-PI/TC

LIMA
ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD
METROPOLITANA DE LIMA

VOTO DE LOS MAGISTRADOS GONZALES OJEDA

Y VERGARA GOTELLI

Con el debido respeto por la opinión de nuestros colegas, emitimos este voto conjunto
sustentado en las siguientes razones:

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare inconstitucional la Ordenanza N.º 035-MDLV,

de fecha 23 de noviembre de 1999, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 3 de
diciembre de 1999, en cuanto regula el tránsito urbano de peatones y vehículos en el
“Damero de Gamarra”, circunscripción delimitada por la Av. 28 de Julio, Av. Aviación, Av.
México y Jr. Parinacochas. La ordenanza contiene la Reglamentación Especial “Damero de
Gamarra”, como disposición general que declara la referida circunscripción estrictamente
peatonal, reduciendo en ella la presión del tránsito automotor, y delimita los usos del suelo,
dividiéndolos en zonas A y B, siendo la primera delimitada por las siguientes arterias: Av.
Aviación, Av. 28 de Julio, Jr. Huánuco y Av. México; y la segunda por las siguientes

290
 arterias: Jr. Huánuco, Av. 28 de Julio, Jr. Parinacochas y Av. México, permitiéndose en ella
el tránsito vehicular y el parqueo automotor por horas, mas no el estacionamiento de
vehículos pesados o de carga, precisándose, asimismo, que la Municipalidad de La Victoria
podrá autorizar de manera excepcional el servicio de taxi, servicio de ómnibus turístico y
playa privada de estacionamiento.

Trámite de la demanda

2. El artículo 109º del Código Procesal Constitucional precisa que “El Tribunal
Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o
atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que
delimiten los ámbitos propios de los Poderes del Estado, los órganos constitucionales,
los gobiernos regionales o municipales, y que opongan:
1) Al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales;
2) A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; o
3) A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos
constitucionales, o a éstos entre si.
Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en el proceso a través de sus
titulares. Tratándose de entidades de composición colegiada, la decisión requerirá
contar con la aprobación del respectivo pleno”.

3. Consideramos, de la revisión de la demanda de autos, que se pretende que el Tribunal

Constitucional dilucide a qué entidad le corresponde las competencias en lo que
concierne a la administración del tránsito de peatones y el transporte de vehículos en el
Distrito de La Victoria, específicamente en el denominado “Damero de Gamarra”,
competencias que se encuentran desarrolladas en la Ley Orgánica de Municipalidades;
advertimos también que el proceso de autos se tramita como uno de
inconstitucionalidad porque, aunque de lo expuesto por las partes se aprecia la
existencia de un conflicto positivo de competencias, el artículo 110º del Código
Procesal Constitucional, expresamente señala que “si el conflicto versa sobre una
competencia o atribución contenida en una norma con rango de Ley, como es el caso,
la vía adecuada para su tramitación es la que correspondiente al proceso de
inconstitucionalidad”.

El bloque de constitucionalidad

4. El bloque de constitucionalidad

“está constituido por un conjunto de normas que no pertenecen

formalmente a la Constitución, que tienen por tanto rango inferior a ésta
y que son de igual rango que la norma cuya inconstitucionalidad puede
provocar” 1[1];

de modo que la inconstitucionalidad de una ley o acto puede venir determinada no solamente
por su inadecuación a la Constitución, sino también por su colisión con el llamado bloque de
constitucionalidad.

5. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha emitido algunos pronunciamientos,

como el recaído en los Expedientes N.os 0013-2003-AC/TC y 0046-2004-PI/TC, donde
expuso que cuando se constate la existencia de un conflicto de competencias o
atribuciones, resulta necesario que estas gocen de reconocimiento constitucional, para
lo cual debe tomarse en cuenta el bloque de constitucionalidad. En ese contexto, en los
casos en que deba definirse las competencias o atribuciones que cuenten con
desarrollo constitucional

(...) pero que generen confusión al momento de interpretar y definir

titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los órganos y

1[1]
Piniella Sorli Juan-Sebastián. Sistema de fuentes y bloque de constitucionalidad. Encrucijada de
competencias. Barcelona, Bosch, Casa Editorial S.A., 1994, pág. 49.

291
 funciones, se reconozcan competencias compartidas –como es el caso
de los Gobiernos Locales y Regionales-, el análisis de competencia debe
superar el Test de Competencia, método mediante el cual el Tribunal
analiza las materias asignadas a los sujetos constitucionales en conflicto
bajo los parámetros de actuación desarrollados, según se trate del
ejercicio de competencias, sean estas exclusivas, compartidas o
delegables (fundamento 10.3).

Como expuso la citada STC N.º 0046-2004-PI/TC, dicho pronunciamiento se sustentaba en

los artículos 46º y 47º de la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N.º
26435, cuyo contenido ha sido recogido por el artículo 79º de la Ley N.º 28237, que
aprueba el Código Procesal Constitucional, al disponer expresamente que:

(...) Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal

Constitucional considerará, además de las normas constitucionales,
las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del
Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

En ese sentido, debe rescatarse lo también expuesto por el Tribunal Constitucional en el

fundamento 10.5 de la resolución recaída en el precitado Exp. N.º 0013-2003-CC/TC,
cuando señala que

La competencia hace referencia a un poder conferido por la Constitución

y demás normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto
estatal (...),

y donde

Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se

caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos
constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y
funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de
precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los
titulares de éstos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y
garantías básicas de los ciudadanos (...);

en consecuencia, y desde una perspectiva orgánica,

(...) dicho concepto alude a la aptitud de obrar político-jurídica o al área

de facultades de un órgano u organismo constitucional, lo cual conlleva a
calificar la actuación estatal como legítima o ilegítima en función de que
el titular responsable de aquél hubiese obrado dentro de dicho marco o
fuera de él.

La autonomía y competencia de los gobiernos locales

1. El artículo 191º de la Constitución garantiza la autonomía municipal en sus ámbitos

político, económico y administrativo, en los asuntos de su competencia. Como lo ha
sostenido el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N.º 0007-2001-
AI/TC, mediante la autonomía municipal se garantiza a los gobiernos locales
“desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos
(entre ellos, los legislativos)”. “Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los
asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las potestades necesarias
para garantizar su autogobierno”. Sin embargo, autonomía no debe confundirse con
autarquía, pues desde el mismo momento en que aquélla viene atribuida por el
ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con pleno respeto de éste. En efecto dicha
autonomía “(...) no supone autarquía funcional al extremo de que de alguna de sus
competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del
propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En

292
 consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues
sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le
sirve de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél” (fundamento 6).

Tal capacidad, para regirse mediante normas y actos de gobiernos, se extiende a todas
aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello
no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de éstas pueda realizarse, siempre
y en todos los casos, con idéntica intensidad de autonomía. Es constitucionalmente lícito
modularlas en función del tipo de interés que con su ejercicio se persigue.

La Constitución garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena para aquellas
competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de los
intereses locales. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas
atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa
autonomía tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones
de esas competencias también coparticipan otros órganos estatales.

Sobre la autonomía

7. En el artículo 8º de la Ley de Bases de la Descentralización N.º 27783 se ha definido a la

autonomía como

“(...) el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles,

de normar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia.
Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la
responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de
sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la Nación. La
autonomía se sujeta a la Constitución y a las leyes de desarrollo
constitucional respectiva”.

8. Al respecto, en el fundamento 4 de la sentencia recaída en el Exp. N.º 0010-2001-AI/TC,

el Tribunal Constitucional expuso que

La autonomía municipal constituye, en esencia, una garantía

institucional, esto es, un instituto constitucionalmente protegido que, por
su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla,
vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la institución de los excesos
que pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y
persigue asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o
su identidad no sean trastocados de forma que la conviertan en
impracticable o irreconocible,

agregando que

La autonomía municipal supone capacidad de autodesenvolvimiento en

lo administrativo, político y económico de las municipalidades, sean
éstas provinciales o distritales. Ciertamente, la garantía de la
autonomía municipal no impide que el legislador nacional pueda regular
su régimen jurídico, siempre que, al hacerlo, se respete su contenido
esencial. En este contexto, respetar el contenido esencial de la
institución constitucionalmente garantizada quiere decir no sujetar o
condicionar la capacidad de autodesenvolvimiento pleno de los
gobiernos locales a relaciones que se puedan presentar como
injustificadas o irrazonables.

9. Por ello es que las competencias que corresponden a una autoridad municipal deben ser
ejercidas dentro de la circunscripción territorial correspondiente pues, de lo contrario, se
llegaría al absurdo de pretender que los actos administrativos de una entidad municipal
pudieran vincular y obligar a las demás corporaciones municipales, más aún cuando el
artículo 194º de la Constitución no distingue entre uno u otro gobierno municipal, así sea

293
 uno de rango provincial y el otro distrital, en razón, justamente, del ámbito territorial dentro
del cual cada uno de ellos puede hacer uso de sus atribuciones.

10. Como la Constitución no ha regulado las relaciones entre los gobiernos locales entre sí,
dicha obligación ha quedado librada al legislador ordinario, el cual ha llenado dicho vacío
dictando la Ley Orgánica de Municipalidades N.º 27972 que, en su artículo 123º,
expresamente dispone que

“Las relaciones que mantienen las municipalidades entre ellas, son de

coordinación, de cooperación o de asociación para la ejecución de obras
o prestación de servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo de sus
competencias y gobierno”.

11. En el caso de la autonomía municipal, el Tribunal Constitucional, en el Exp. 0013-2003-

AI/TC, ha precisado que

.“(...) frente a la diversidad de significados y contenidos de la garantía

institucional de la autonomía municipal, deben tenerse en consideración,
principalmente, los siguientes: a) contenido subjetivo u organizativo de la
autonomía: la existencia de las municipalidades; b) contenido objetivo o
sustantivo de la autonomía, esto es, la autonomía como garantía de la
gestión de los asuntos que interesen a la comunidad local, y c) contenido
institucional de la autonomía, que hace referencia a la posición de las
municipalidades en el desempeño de sus funciones, es decir, la
autonomía como ejercicio bajo la propia responsabilidad del ámbito de
funciones públicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto
grado de libertad e independencia que caracteriza la posición de la
actuación de las municipalidades frente a injerencias de instancias
superiores (fundamento 7).

12. Asimismo, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N.º 27972, Orgánica de
Municipalidades, señala que la autonomía que la Constitución Política del Perú consagra a
favor de las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno,
administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico.

13. También precisa que a través del concepto de garantía institucional, la doctrina y
jurisprudencia comparadas aluden a la constitucionalización de ciertas instituciones que se
consideran componentes esenciales del ordenamiento jurídico. Es el caso de la autonomía
municipal, por medio de la cual se busca proteger la esfera propia de actuación de los
gobiernos locales de cara a la actuación de otros órganos del Estado, de manera tal que la
institución se mantenga “en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la
conciencia social de cada tiempo y lugar”, imagen que se identifica con el núcleo esencial
de la institución protegida por la Constitución, y que debe respetar los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, entre otros (Cf. en Francisco Sosa Wagner, Manual de
derecho local. Aranzadi, España, Cuarta edición, 1999, pp.55-56).

La autonomía, en abstracto, puede entenderse como “(...) la libertad de determinación

consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de
su propia acción, o, más comprensivamente, como la potestad de proveer a la protección
de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios necesarios para
obtener una armoniosa y coordinada satisfacción de los propios intereses” (Costantino
Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, 9ª ed., Tomo II, Padova, Cedam, 1976, pág. 823).

14. En el caso de la autonomía municipal, como refiere Parejo Alfonso, se “(...) hace referencia
a una Administración cuyos objetivos se cumplen y cuya actividad se realiza por los propios
destinatarios de esa actividad y bajo su responsabilidad, a la vez que supone una técnica
de organización jurídico-política al servicio de una división vertical del poder (la auto
administración permite descargar de tareas a la instancia administrativa superior
correspondiente) y del principio democrático, al ser un modo de conectar la sociedad con el

294
 Estado” (Parejo Alfonso, Luciano. “La autonomía local en la Constitución”, en Tratado de
Derecho Municipal, tomo I, Civitas, Madrid, 1988, pág. 26).

El principio de unidad del Estado y la garantía institucional de la autonomía municipal

15. El Tribunal Constitucional, en el fundamento 5 del Expediente N.º 0013-2003-AI/TC, ha

sostenido que el principio de unidad del Estado se encuentra consagrado tanto en el
artículo 43º de la Constitución Política, que declara “(...) El Estado es uno e indivisible. Su
gobierno es unitario, representativo, descentralizado y se organiza según el principio de
separación de poderes”; como en el artículo 189º, modificado por la Ley N.º 27680, de
Reforma Constitucional del Capítulo XIV del Título IV, sobre Descentralización, que reza:
“El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y
distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional,
regional y local, en los términos que establecen la Constitución y la ley, preservando la
unidad e integridad del Estado y de la Nación”.

Por su parte, la garantía institucional de la autonomía municipal aparece en el artículo 194º

de la Constitución Política, modificado por la Ley N.º 27680, según el cual: “Las
municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen
autonomía política, económica y administrativas en los asuntos de su competencia (...)”.

16. Desde tal perspectiva, si bien los gobiernos regionales, locales, provinciales y distritales
poseen autonomía, no puede olvidarse que estos forman parte de un ordenamiento
presidido por la Constitución, de modo que sus relaciones deben respetar las reglas
inherentes al principio de “lealtad constitucional”, que impone a cada sujeto institucional el
deber de ejercitar sus propias competencias, teniendo en cuenta los efectos que sus
decisiones pueden ocasionar en otros niveles constitucionales.

17. De esta manera, como ya lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC N.º 00013-
2003-AI/TC, fundamento 9

(...) la consagración de la autonomía municipal no debe ser entendida

como un modo de favorecer tendencias centrífugas o particularistas, sino
como un elemento básico en el proceso de descentralización que se
viene implementando, el mismo que tiene por objetivo fundamental el
desarrollo integral del país (...).

En síntesis, la garantía institucional de la autonomía municipal no puede

contraponerse, en ningún caso, al principio de unidad del Estado, porque
si bien este da vida a sub-ordenamientos que no deben encontrarse en
contraposición con el ordenamiento general, resultan necesarios para
obtener la integración política de las comunidades locales en el Estado.

18. En el presente caso, apreciamos que al dictar la ordenanza cuestionada, la municipalidad

demandada se fundamentó en las siguientes normas: a) los artículos 191º y 192 de la
Constitución2[2] que, respectivamente, reconocen la autonomía municipal y otorgan
facultades a las municipalidades para administrar sus bienes y rentas; para organizar,
reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad; para
planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones; y para desarrollar y regular
actividades y/o servicios en materias tales como el transporte colectivo, conforme a ley; b)
los artículos 36º, inciso 3) y 109º de la Ley N.º 23853, vigente a la fecha de expedición de
la ordenanza cuestionada, que otorgan a las municipalidades las funciones de organizar en
su ámbito la infraestructura básica de apoyo al transporte, entre otros; y, c) el artículo 18.1,
inciso b) de la Ley N.º 27181, que precisa que, en materia de tránsito, es competencia de
las municipalidades distritales la gestión y fiscalización, dentro de su jurisdicción, en

2[2]
Según el texto primigenio de la Constitución, antes de la modificación introducida por la Ley N.º
27680.

295
 concordancia con los reglamentos nacionales y las normas emitidas por la municipalidad
provincial respectiva.

La Ordenanza Municipal N.º 035-MDLV y la regulación del servicio de transporte público

19. Dentro de las competencias que la Constitución otorga a los gobiernos locales destacan,
por un lado, las de organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su
responsabilidad ( inciso 5 del artículo 195º); y, por otro, las de desarrollar y regular
actividades y/o servicios en materia de transporte colectivo, circulación y tránsito, conforme
a ley (inciso 8 del artículo 195º de la Constitución).

20. La Ley N.º 27181, General de Transporte y Tránsito Terrestre, publicada con fecha 8 de
octubre de 1999 –norma que establece los lineamientos generales económicos,
organizacionales y reglamentarios del transporte y tránsito terrestre que rige en todo el
territorio de la República–, precisa, en el inciso e) del artículo 17.1, que las municipalidades
provinciales se encargarán de “Dar en concesión, en el ámbito de su jurisdicción, los
servicios de transporte terrestre en áreas o vías que declaren saturadas; así como otorgar
permisos o autorizaciones en áreas o vías no saturadas, de conformidad con los
reglamentos nacionales respectivos”; y, en el inciso b) del artículo 18.1, que las
municipalidades distritales, en materia de tránsito, ejercen como competencia “la gestión y
fiscalización, dentro de su jurisdicción, en concordancia con las disposiciones que emita la
municipalidad provincial respectiva y los reglamentos nacionales pertinentes”. Asimismo, la
3[3]
actual Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N.º 27972 , publicada con fecha 27 de mayo
de 2003, coincide con la regulación contemplada en la Ley N.º 27181.

21. Así las cosas y, teniendo en cuenta lo expresado en los párrafos precedentes,
consideramos que si bien la demandada goza de la garantía institucional de la autonomía
municipal definida por el artículo 194º de la Constitución (artículo 191 del texto
constitucional original), ella no la autoriza a ejercerla ignorando la Norma Fundamental. Por
tanto, si bien la demandada es autónoma en el desarrollo de sus funciones políticas,
económicas y administrativas y, como tal, puede expedir normas para promover el
desarrollo y la economía de su circunscripción, no puede ignorar que sus tales funciones
deben ejercerse dentro del ámbito de su competencia y teniendo en cuenta, en todo
momento, las disposiciones emitidas por la municipalidad provincial.

22. No obstante lo anterior, en el caso de autos somos de la opinión, por un lado, que la zona
especial creada por la ordenanza cuestionada, denominada “Damero de Gamarra”, se
encuentra circunscrita a un área ubicada íntegramente en el distrito de la municipalidad
demandada; y, por otro, que si bien la actuación de la demandada no debió realizarse sin
tomar en cuenta lo establecido por la municipalidad provincial, la referida medida no sólo
ha generado un contexto de bonanza y bienestar para el comercio de la zona y de
seguridad para los clientes, sino que, adicionalmente, no ha producido una situación que
perjudique el tráfico vehicular o peatonal o que produzca caos.

Por estas consideraciones, nuestro voto es por que se declare INFUNDADA la demanda.

Srs.

GONZALES OJEDA
VERGARA GOTELLI

EXPEDIENTE N.° 00032-2005-PI/TC

LIMA
ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD
METROPOLITANA DE LIMA

3[3]
En su Título V se regulan las competencias y funciones específicas de los gobiernos locales.

296
VOTO DE LOS MAGISTRADOS
LANDA ARROYO, ALVA ORLANDINI Y BARDELLI LARTIRIGOYEN

Con el debido respeto y consideración de nuestros colegas magistrados, discrepamos de sus

fundamentos y del fallo que proponen en el presente proceso de inconstitucionalidad, por los
motivos que expresamos a continuación:

1. Cierto es que, como afirman nuestros colegas, la Constitución Política atribuye a los
gobiernos locales competencias para regular el transporte público, circulación y tránsito; así
como para administrar los servicios públicos de su responsabilidad. En efecto, el artículo
195° de la Constitución dispone lo siguiente:

Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la

prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las
políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo.
Son competentes para:
(...)
5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su
responsabilidad.
(...)
8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación,
salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos
naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de
monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte,
conforme a ley”.

2. Sin embargo, es verdad también que la Municipalidad Metropolitana de Lima

(MML)ostenta un régimen normativo especial, el cual ha sido reconocido
constitucionalmente en el artículo 198°, que dispone:
“La Capital de la República no integra ninguna región. Tiene régimen especial
en las leyes de descentralización y en la Ley Orgánica de Municipalidades. La
Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del
ámbito de la provincia de Lima”.

3. Esta singularidad jurídica de la MML ha sido advertida en su oportunidad por el Tribunal

Constitucional en la STC N.° 0001-2004-CC/TC (fundamento13), al señalar que:
La MML, conforme a lo previsto por el artículo 198° de la Constitución, goza de
un régimen especial regulado en las leyes de descentralización y en la Ley N.°
27972 – Orgánica de Municipalidades (LOM). En efecto, el propio artículo 198°
de la Constitución establece que la MML ejerce sus competencias dentro del
ámbito de la provincia de Lima, la cual no integra ninguna región. Por su parte,
el artículo 65° de la Ley N.° 27867 –Ley Orgánica de Gobiernos Regionales–
dispone que las competencias y funciones reconocidas al gobierno regional son
transferidas a la MML.
Esta sui géneris condición funcional de la MML en la estructura orgánica
descentralizada del Estado es, a su vez, reafirmada al atribuírsele un cúmulo
de competencias, denominadas “especiales”, en materia de planificación,
desarrollo urbano y vivienda, promoción de desarrollo económico y social,
abastecimiento de bienes y servicios básicos, industria, comercio y turismo,
población y salud, saneamiento ambiental, transportes y comunicaciones, y
seguridad ciudadana.
En opinión de este Colegiado, la naturaleza y condición específicas en la
asignación de tales competencias especiales, taxativamente enumeradas en el
artículo 161° de la LOM, las hacen privativas de la MML, sin perjuicio de que
ésta, en ejercicio de su autonomía institucional, resuelva ejercerlas en
coordinación con otros órganos del Estado” (subrayado agregado).

297
4. Consideramos por ello que, la cuestión principal materia de la presente demanda de
inconstitucionalidad es determinar si la Ordenanza N.° 035-MDLV, publicada en el Diario
Oficial El Peruano, el 3 de diciembre de 1999, contraviene la Constitución o las
disposiciones que forman parte del bloque constitucional. Al respecto, el artículo 198º de la
Constitución señala que “[l]a municipalidad metropolitana de Lima ejerce sus competencias
dentro del ámbito de la provincia de Lima”. En relación con la competencia en materia de
tránsito, vialidad y transporte público, la Ley Orgánica de Municipalidades establece como
competencia exclusiva de las municipalidades provinciales los asunto vinculados con el
tránsito, vialidad y transporte público. En efecto, dicha Ley prevé que:
“Artículo 81º.– Tránsito, vialidad y transporte público.
Las municipalidades, en materia de tránsito, vialidad y transporte público,
ejercen las siguientes funciones:
1. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales.
(...)
1.3. Normar, regular, organizar y mantener los sistemas de señalización y
semáforos y regular el tránsito urbano de peatones y vehículos.
1.4. Normar y regular el transporte público y otorgar las correspondientes
licencias o concesiones de rutas para el transporte de pasajeros, así como
regular el transporte de carga e identificar las vías y rutas establecidas
para tal objeto.
(...)
1.6.Normar, regular y controlar la circulación de vehículos menores
motorizados o no motorizados, tales como taxis, mototaxis, triciclos, y otros
de similar naturaleza”. (Subrayado agregado).

5. Por su parte, la propia Ley Orgánica antes mencionada precisa:

“Artículo 81º.– Tránsito, vialidad y transporte público.
Las municipalidades, en materia de tránsito, vialidad y transporte público,
ejercen las siguientes funciones:
(...)
Funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales:
3.1. Establecer la nomenclatura y señalización de calles y vías de acuerdo a la
regulación provincial y en coordinación con la municipalidad provincial.
3.2. Otorgar licencias para la circulación de vehículos menores y demás, de
acuerdo con lo establecido en la regulación provincial”.

6. De estas disposiciones se concluye claramente que las municipalidades distritales

carecen de competencia para, de manera autónoma y extrayéndose del ámbito
competencial taxativamente atribuido a la Municipalidad Provincial –en el caso concreto la
Municipalidad Metropolitana de Lima– regular el tránsito, vialidad y transporte público, en la
medida que la propia Ley Orgánica de Municipalidades, al regular las competencias
específicas compartidas, obliga a las municipalidades provinciales a coordinar con las
municipalidades distritales y respetar su reglamentación. De acuerdo con ello,
consideramos que la Ordenanza N.° 035-MDLV vulnera de manera directa el artículo 81º,
incisos 1.3, 1.4 y 1.6. de la Ley Orgánica de Municipalidades, e indirectamente el artículo
198º de la Constitución, que reconoce a la MML un régimen constitucional especial que no
puede ser desconocido por las municipalidades distritales.

7. Para más abundar, en la STC 0016-2003-AI/TC (fundamento 4), el Tribunal

Constitucional ha dejado claramente establecido que

“[e]l artículo (...) 194º (...) de la Constitución garantiza el instituto constitucional

de la autonomía municipal, en sus ámbitos político, económico y administrativo,
en los asuntos de su competencia. (...) mediante la autonomía municipal se
garantiza a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en los
aspectos administrativos, económicos y políticos (entre ellos, los legislativos)
(...). Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que
constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las potestades necesarias
para garantizar su autogobierno. Sin embargo, autonomía no debe confundirse
con autarquía, pues desde el mismo momento en que aquélla le viene atribuida

298
 por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese
ordenamiento jurídico. No supone autarquía funcional al extremo de que, de
alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total
del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso
cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea
autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no
puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a
éste y, por supuesto, a aquél.

8. De otro lado, en la contestación de la demanda, la municipalidad distrital demandada

alega que la Ordenanza cuestionada fue expedida en atención a lo dispuesto por la Ley N.º
27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, que en su artículo 18º dispone que:
“18.1 Las Municipalidades Distritales ejercen las siguientes competencias:
a) En materia de transporte: en general, las que los reglamentos nacionales y
las normas emitidas por la Municipalidad Provincial respectiva les señalen y en
particular, la regulación del transporte menor (mototaxis y similares).
b) En materia de tránsito: la gestión y fiscalización, dentro de su jurisdicción, en
concordancia con las disposiciones que emita la municipalidad provincial
respectiva y los reglamentos nacionales pertinentes.
c) En materia de vialidad: la instalación, mantenimiento y renovación de los
sistemas de señalización de tránsito en su jurisdicción, conforme al reglamento
nacional respectivo. Asimismo, son competentes para construir, rehabilitar,
mantener o mejorar la infraestructura vial que se encuentre bajo su
jurisdicción”.

9. En cuanto a este argumento debemos decir, en primer lugar, que entre una ley orgánica y
una ley ordinaria no se plantea una relación de jerarquía sino más bien de competencia. El
Tribunal Constitucional, sobre tal punto, en anterior oportunidad (STC 0022-2004-AI/TC,
fundamento 15) ha puesto énfasis en que el artículo 106º de la Constitución

no establece una jerarquía distinta a la de la ley, sino que dispone dos

requisitos especiales para este tipo de leyes; uno de orden material, referido a
la materia que regularán las leyes orgánicas; y otro de carácter formal, relativo
al número de votos necesario para su aprobación. [Reafirmando esta postura,
este Colegiado ha establecido que]: (...) no se genera, per se, un problema de
inconstitucionalidad cada vez que una ley ordinaria colisione con una ley
orgánica. La eventual inconstitucionalidad sería consecuencia de que la ley
ordinaria haya infringido directamente el artículo 106° de la Constitución, en un
doble sentido: a) porque no tenía competencia para regular una materia sujeta
a reserva de ley orgánica; o, b) porque pese a regular una materia sujeta a
reserva de ley orgánica, no se aprobó con la mayoría exigida por el artículo
106° de la Constitución.

10. Por ello, es la Ley Orgánica de Municipalidades, y no la Ley General de Transporte y

Tránsito Terrestre, la que determina las competencias de los gobiernos locales. Siguiendo
este raciocinio, consideramos que la ordenanza cuestionada en una ley que no determina,
en modo alguno, las competencias de las municipalidades distritales, y que, al contravenir
la Ley Orgánica de Municipalidades, deviene en inconstitucional. Más aún si el artículo
161º de dicha Ley Orgánica reconoce la competencia de la Municipalidad Metropolitana de
Lima
“(...)
7. En materia de transportes y comunicaciones:
7.1. Planificar, regular y gestionar el transporte público;
7.2. Planificar, regular y gestionar el tránsito urbano de peatones y vehículos;
(...)
7.4. Otorgar las concesiones, autorizaciones y permisos de operación para la
prestación de las distintas modalidades de servicios públicos de transporte de
pasajeros y carga, de ámbito urbano e interurbano, así como de las
instalaciones conexas”.

299
 De donde se advierte que la Municipalidad Metropolitana de Lima excede la mera
planificación, incluyendo, además, la regulación y gestión del transporte público y el tránsito
urbano de peatones y vehículos.

11. Finalmente, convenimos en poner de relieve el hecho de que si bien la Constitución

(artículo 194º) reconoce a las municipalidades provinciales y distritales ámbitos de
autonomía económica, política y administrativa, su ejercicio debe darse dentro del pleno
respeto del marco constitucional; particularmente, con respeto a las competencias de los
poderes del Estado u otros órganos constitucionales. De lo contrario, estimamos que no
sólo se pone en cuestión la supremacía jurídica de la Constitución, sino que también se
pueden introducir en el ordenamiento jurídico elementos de anarquía y menoscabo de
competencias de otros entes estatales.

Por lo expuesto, consideramos que la demanda debe ser declarada FUNDADA, en la medida
que la Ordenanza N.° 035-MDLV, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 3 de diciembre
de 1999, adolece de un vicio de inconstitucionalidad al vulnerar el artículo 189º de la
Constitución y el artículo 81º, incisos 1.3, 1.4 y 1.6. de la Ley Orgánica de Municipalidades,
pues pretende regular una materia que está en la esfera jurídica de competencias exclusivas
de las municipalidades provinciales, en general, y de la Municipalidad Metropolitana de Lima,
en particular.

Srs.

LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN

7. DESCENTRALIZACION FISCAL:

• CANON, DEFINICIONES, DIFERENCIA CON CANON MINERO:

EXP.N.° 0048-2004-PI/TC
LIMA
JOSE MIGUEL MORALES DASSO
Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, al 1 de abril de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno

Jurisdiccional, integrado por los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo,
pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por más de 5000 ciudadanos, con firmas

debidamente certificadas por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), contra los artículos 1º,
2º, 3º, 4º y 5º de la Ley N.º 28258 —Ley de Regalía Minera—, de fecha 23 de junio de 2004,
sus modificatorias y las demás normas que por conexión sean materia de la causa, por
considerar que contiene vicios de inconstitucionalidad por la forma y el fondo.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.

300
Demandante : José Miguel Morales Dasso y más de 5000 ciudadanos.
Norma sometida a control : Ley N.º 28258 —Ley de Regalía Minera—, publicada el
23 de junio de 2004.
Bienes demandados : Artículo 66º que establece una reserva de ley orgánica
para fijar las condiciones de la utilización y el
otorgamiento a particulares de los recursos naturales;
inciso 16 del artículo 2º y artículo 70º, que reconocen el
derecho de propiedad; inciso 14 del artículo 2º y
artículo 62º, que reconocen el derecho a la libertad
contractual; inciso 2 del artículo 2°, que reconoce el
derecho a la igualdad; y el artículo 103º, que recoge el
principio de retroactividad de las leyes.
Petitorio : Que se declare la inconstitucionalidad de los artículos
1º, 2º, 3º, 4º y 5º de la Ley N.º 28258, sus
modificatorias y normas conexas.

III. NORMA CUESTIONADA

LEY N.º 28258 – Ley que crea la Regalía Minera como contraprestación económica que los
titulares de las concesiones mineras pagan al Estado por la explotación de los recursos
minerales metálicos y no metálicos. Se establece su cálculo sobre el valor del concentrado o su
equivalente, conforme a la cotización de los precios del mercado internacional, debiendo ser
determinada mensualmente, según los rangos establecidos en la ley.

Su recaudación será distribuida según porcentajes establecidos por ley, a los gobiernos
locales, regionales y a las universidades nacionales de la región donde está ubicada la mina.

IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

Los demandantes alegan que la Ley N.º 28258 —Ley de Regalía Minera— vulnera la
Constitución, por la forma y por el fondo. Respecto a la inconstitucionalidad por la forma,
señalan que no se ha respetado el procedimiento formal para la creación de la denominada
regalía minera, ya que de acuerdo al artículo 66° de la Constitución, las condiciones de
utilización y otorgamiento de recursos naturales se fijan mediante Ley Orgánica.
Sobre la inconstitucionalidad por el fondo, sostienen que la Ley cuestionada transgrede las
normas constitucionales referidas al derecho de propiedad (inciso 16 del artículo 2º y artículo
70º de la Constitución), así como el derecho a la libertad contractual (inciso 14 del artículo 2º y
artículo 62º de la Constitución) y a la igualdad de trato (inciso 2 del artículo 2º y artículo 103º de
la Constitución).
Señalan que en el Perú, la Constitución Económica consagra una economía social de mercado,
sustentada en la generación de riqueza de los privados, cuya base se encuentra en dos
componentes básicos: la propiedad y la libertad contractual. Así, en materia económica el
sistema legal debe procurar la plena vigencia de estas libertades patrimoniales, las cuales sólo
pueden ser afectadas por valores superiores, y no para planificar resultados económicos
circunstanciales.

A su juicio, la regalía minera representa una clara intromisión en las libertades patrimoniales o
libertades económicas, pues no ha revestido la formalidad exigida en el artículo 66° de la
Constitución, ni tampoco ha respetado la esencia del derecho, pues se la denomina
contraprestación sin que exista prestación recíproca que la justifique; es decir, es una
contraprestación de nada.
Indican que el artículo 70º de la Constitución establece que nadie puede ser privado de su
propiedad salvo por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley, y

301
previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el
eventual perjuicio. Por ello, advierten que la regalía minera impone un pago que significa una
detracción forzosa de un porcentaje del valor obtenido por la transformación del mineral bruto a
concentrado. Esta detracción patrimonial, añaden, se impone sin que exista causa de
seguridad nacional, necesidad pública y sin pago justipreciado por el valor de esa propiedad
sobre el concentrado.
Señalan, además, que el Estado goza de un poder tributario que le permite extraer recursos de
la propiedad de las personas; empero, la regalía minera no se ha establecido como una
obligación tributaria.
Refieren, por otro lado, que la norma cuestionada infringe el artículo 62° de la Constitución, que
reconoce el derecho a la libertad contractual, por cuanto irrumpe contra los contratos de
concesión anteriores a su vigencia; y, respecto a concesiones futuras, constituye una condición
que limita la libertad de estipular, creando una ventaja para el Estado que va más allá de lo
razonable.
De este modo, aducen, mientras se haya otorgado y subsista la concesión minera, la
naturaleza y contenido del derecho otorgado no puede ser cambiado unilateralmente por una
de las partes de la relación jurídica; sin embargo, tal como se constata, lo que establece la
regalía es un deber de pago no existente cuando la concesión fue otorgada y, por tanto, no
querida originalmente por las partes.
Alegan que la forma como se ha establecido la regalía minera es discriminatoria, por las
siguientes razones: a) si fuera válido imponer regalías en una actividad donde el Estado
autoriza la explotación de un bien sobre el cual la Nación goza de ciertos derechos en su
origen, tendría que hacerlo en todas las actividades económicas en las que dicha situación se
presenta, como son las telecomunicaciones, energía, hidrocarburos, educación, transporte,
etc., lo cual no ha ocurrido; b) porque excluye del pago a los pequeños productores y a quienes
ejercen actividad extractiva y de transformación a concentrados que no sean titulares de
concesión; y c) porque establece que el porcentaje de contraprestación varía según el valor
que resulta de la cantidad de concentrados.

Los demandantes sostienen que mediante la regalía minera se crea una obligación que
pretende ser una contraprestación por bienes que no son propiedad del Estado (concentrados),
ya que la propiedad de estos pertenece al titular de la actividad minera, desde el instante en
que se extrae el mineral de la tierra. Agregan que la Ley Orgánica de Recursos Naturales
establece, en el segundo párrafo de su artículo 23º, que la concesión otorga a su titular el
derecho de uso y disfrute del recurso natural obtenido y, en consecuencia, la propiedad de los
frutos y productos a extraerse.

Cuestionan que la regalía minera se aplique sobre el valor del concentrado, el cual es distinto
al de la roca en su estado natural. Precisan que los minerales concentrados son resultado de
labores industriales adicionales a la extracción, que imponen al titular de la actividad minera
costos económicos diversos, y que, por ello, representa un valor totalmente distinto al recurso
original, por lo que debe tomarse en cuenta que, en ese estado, ya no pertenecen al Estado ni
a la Nación, sino al titular respectivo.

Finalmente, afirman que desde el punto de vista económico, el concesionario minero sólo está
obligado a abonar al Estado un pago anual, llamado Derecho de Vigencia, regulado por los
artículos 39º y siguientes de la Ley General de Minería, así como por los artículos 20º y 21º de
la Ley Orgánica de Recursos Naturales. Refieren que hay una única retribución, que
alternativamente puede ser contraprestación, o derecho de otorgamiento, o derecho de
vigencia; y, en el caso de las concesiones mineras, sólo se paga el derecho de vigencia, como
requisito previo para el otorgamiento de la concesión minera.

2. Argumentos de la contestación de la demanda

El Procurador Público del Estado a cargo de los asuntos judiciales del Poder Legislativo
contesta la demanda y la contradice en todos sus extremos, con los siguiente argumentos:

302
En primer lugar, sobre la inconstitucionalidad por la forma, señala que las imposiciones que se
hacen sobre los frutos que generen los recursos naturales no son materia de Ley Orgánica,
pues sólo puede ser materia de dicha jerarquía normativa la determinación de condiciones de
su utilización y de su otorgamiento a particulares, mas no la parte impositiva.

De este modo, agrega, la regalía minera no es ni una condición para la utilización de los
recursos naturales, ni una condición para el otorgamiento de estos, pues se establece en un
momento posterior al cumplimiento de las condiciones establecidas para la utilización y
otorgamiento de la concesión a los particulares.

En segundo lugar, respecto al fondo, afirma que la regalía minera es un mecanismo de

compensación económica al Estado por el provecho particular del que gozan los usuarios de
este recurso. En ese sentido, debe entenderse que al tratarse del uso exclusivo y excluyente
de recursos naturales no renovables por parte de quien se beneficia de la concesión minera, el
Estado está facultado para establecer fórmulas mediante las cuales pueda conseguirse que la
Nación participe de este beneficio económico, en su calidad de beneficiaria original del recurso.
Esta fórmula es la regalía minera.

Al igual que los demandantes, refiere que la regalía minera no es un tributo, pues se trata de un
mecanismo de obtención de recursos originarios, es decir, de fuentes propias, como es el
patrimonio de la nación. Así, siendo el Estado el titular, a nombre de la Nación, de los recursos
naturales no renovables, es plenamente justificado que exija este pago amparado en su
dominio soberano.

Asimismo, advierte que el derecho de vigencia y la regalía minera, son conceptos distintos. El
primero representa el pago por el derecho real de la concesión, mientras que el segundo
consiste en el pago por la explotación del recurso natural; por lo tanto, no puede admitirse lo
que sostienen los demandantes, respecto a que el único pago exigido a los beneficiarios de la
concesión minera es el derecho de vigencia.

En cuanto al cálculo de la regalía sobre el valor de concentrado o su equivalente, y no de este

en estado puro, indica que se debe a la imposibilidad de poder calcular el valor real de los
minerales valiosos, esto es, susceptibles de valoración económica (oro, plata, cobre o zinc,
entre otros), que se extraerán de un agregado de minerales, debido a que estos en estado
natural no se encuentran aislados sino que están acompañados de otros minerales que
muchas veces no tienen valuación económica.

Afirma que constitucionalmente se ha establecido que el derecho de propiedad se ejercita en

armonía con el bien común, teniendo como prioridad el interés general frente al particular.

De igual modo, alega que la Ley en cuestión no transgrede el derecho a la libertad contractual,
por cuanto, si bien debe mantenerse inalterable lo pactado entre partes, en lo que se refiere al
reconocimiento de derechos como el establecimiento de obligaciones o cargas, sin embargo,
por aplicación inmediata de la Ley, todas las operaciones o actividades de explotación de
recursos minerales valiosos que se realicen a partir de la fecha de su vigencia, estarán
comprendidas dentro de sus alcances y, por ende, estarán afectas al pago de la regalía
correspondiente.

Sostiene que los compromisos asumidos en los contratos no inhiben al Estado en su soberanía
ni impiden que por medio de una ley pueda hacer valer el reconocimiento de un derecho que le
es propio, como el derecho de propiedad sobre los recursos naturales y, por ende, a solicitar
una contraprestación económica por su uso. La única excepción son aquellos casos en los
cuales se haya celebrado contratos ley o convenios de estabilidad tributaria o administrativa,
que acrediten una situación de protección e inalterabilidad contractual.

Sobre la alegada afectación del principio de igualdad, manifiesta que la Ley establece un
tratamiento de igualdad a los iguales y de desigualdad a los desiguales. Añade que no podría
generalizarse la regalía a todas las actividades económicas, ya que por su naturaleza no todas
se abocan a la explotación de recursos naturales; y que incluso dentro de la misma actividad
minera existen características disímiles, por lo que se ha considerado pertinente establecer el

303
pago en base a rangos, así como el pago de 0% a los pequeños productores y mineros
artesanales.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

La Constitución como concreción de la norma y de la realidad social, política y económica, es el

parámetro fundamental para establecer la conformidad de la norma legal con dicha realidad
constitucional. Los principios del Estado Social y Democrático de Derecho contenidos en la
Constitución y que este Tribunal, como su supremo intérprete, ha venido desarrollando a través
de su jurisprudencia, resultan también de vital importancia para evaluar la constitucionalidad de
las leyes.

Dado el impacto social de la presente sentencia, que versará sobre el aprovechamiento de

recursos naturales de vital importancia como son los minerales, este Colegiado considera
indispensable referirse de manera previa a los siguientes temas:

1. La función del Tribunal Constitucional en el Estado Social y Democrático de Derecho.

2. El contenido de lo “social” en la actividad del Estado y de los particulares.
3. La responsabilidad social de la empresa.
4. La Constitución, el medio ambiente y la política nacional del ambiente.
a) El derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de
la vida.
b) El medio ambiente y los recursos naturales.
c) La política nacional del ambiente.
d) Los conceptos de sostenibilidad y solidaridad.
e) Medio ambiente y empresa.

Posteriormente, este Colegiado procederá a analizar las cuestiones jurídicas controvertidas, es

decir:

5. Respecto a la inconstitucionalidad por la forma, corresponderá determinar si la creación

de la regalía minera está sujeta a la reserva de ley orgánica a que se refiere el artículo 66º
de la Constitución

Y respecto a la inconstitucionalidad por el fondo corresponderá evaluar:

6. La naturaleza jurídica de la regalía minera.

7. El principio de igualdad y el pago por las regalías mineras.
8. La regalía minera y el derecho de propiedad.
9. La concesión minera y la alegada afectación de la libertad contractual.

VI. FUNDAMENTOS

§1. La función del Tribunal Constitucional en el Estado Social y democrático de Derecho

1. La Constitución de 1993 (artículos 3º y 43º) establece que la República del Perú es Social
y Democrática de Derecho, superando de este modo la concepción de un Estado Liberal de
Derecho. El tránsito de uno a otro modelo no es sólo una cuestión semántica o de
términos, sino que comporta el redimensionamiento de la función del propio Estado.

En efecto, si bien es cierto que los valores básicos del Estado liberal eran, precisamente, la
libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y la participación, en todo
ámbito, de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal, también lo es que «(...) el
Estado social democrático y libre no sólo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos
más efectivos dándoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que
individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en
implicación recíproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro»1

1
GARCÍA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: Alianza

304
2. El Tribunal Constitucional con frecuencia debe hacer frente a conflictos de la más alta
trascendencia social y política. Esto supone, muchas veces, que las decisiones
jurisdiccionales que adopte, tengan un impacto en los medios académicos y de
comunicación social.

No obstante, el reconocimiento del Estado Social y Democrático de Derecho como un

espacio plural para la convivencia, hace posible que la labor del máximo intérprete de la
Constitución sea la de un auténtico componedor de conflictos sociales, función que se
canaliza, en forma institucional, a través de los procesos constitucionales.

3. La argumentación constitucional, es en este contexto, el mejor recurso de legitimación y

persuasión con que cuenta este Tribunal para la búsqueda del consenso social y el retorno
de la armonía. De este modo logra adhesiones y persuade y construye un espacio para su
propia presencia en el Estado Social y Democrático de Derecho, erigiéndose como una
institución de diálogo social y de construcción pacífica de la sociedad plural.

4. El Estado Social y Democrático de Derecho, como alternativa política frente al Estado

Liberal, si bien asume los fundamentos de éste, le imprime funciones de carácter social; su
pretensión es que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un
contenido social. Ello porque en este modelo de Estado, los derechos del individuo no son
excluyentes de los intereses de la sociedad, pues la realización de uno no puede ser sin el
concurso del otro. Se trata, pues, de un tipo de Estado que procura la integración social y
conciliar los legítimos intereses de la sociedad con los legítimos intereses de la persona,
cuya defensa y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo de la sociedad y el
Estado (artículo 1º de la Constitución).

5. De ahí que el Estado Social y Democrático de Derecho promueva, por un lado, la

existencia de condiciones materiales para alcanzar sus objetivos, lo cual exige una relación
directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de
los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificación del Estado con los fines
de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos
que justifiquen su accionar como su abstención, evitando constituirse en obstáculo para el
desarrollo social.

6. Como ha señalado Peter Häberle, el Tribunal Constitucional, a través de los procesos

constitucionales, sobre todo de aquellos que logran una “gran audiencia” en la sociedad, se
vincula cada vez más con los actores directos, “se sociabiliza”, lo que permite que “(...)
cuanto más interviene en la conducción de la sociedad abierta, tanto más se adhiere la
sociedad a él (…)”2.

7. El Tribunal Constitucional participa como un auténtico órgano con sentido social,

estableciendo, a través de su jurisprudencia, las pautas por las que ha de recorrer la
sociedad plural, advirtiendo los peligros de determinadas opciones del legislador
democrático, a través de sus sentencias exhortativas, o, simplemente, llevando el mensaje
de la Constitución a los lugares más alejados del país, a través de sus audiencias
descentralizadas. En un país que busca desterrar el trauma de las dictaduras y las
opciones autoritarias que aún rondan cercanas, la labor del Tribunal, en cada caso, supone
la convicción y la esperanza de que es posible construir una sociedad justa y libre con
garantía para las diferencias y la pluralidad de opciones.

Como bien precisa Kelsen: «(...) no puede comprenderse la democracia partiendo de la sola
idea de libertad; ya que ésta, por sí misma, no puede fundar un orden social, cuyo sentido
esencial es la vinculación; y sólo una vinculación normativa puede establecer vínculos
sociales y establecer una comunidad. El sentido más profundo del principio democrático
radica en que el sujeto no reclama para sí, sino para los demás; el “yo” quiere que también
el “tú” sea libre, porque ve en él su igual. De ese modo, para que pueda originarse la noción

Editorial, 1980. p. 26.

2
Häberle, Peter. “La jurisdicción constitucional institucionalizada en el Estado Constitucional”, en:

305
 de una forma social democrática, la idea de igualdad ha de agregarse a la de libertad,
limitándola»3.

8. El Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución, sustentándose en

los artículos 3° y 43° de la Constitución, que reconocen al nuestro como Estado Social y
Democrático de Derecho, ha venido otorgando contenido a sus principios a través de su
jurisprudencia. De este modo, desde la STC N.° 0008-2003-AI/TC (caso Roberto Nesta
Brero contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001) y en causas
subsiguientes, se ha marcado la pauta de lo que el constituyente histórico ha querido
plasmar en la concepción de una Constitución como una realidad viviente.

9. La jurisprudencia constitucional es una herramienta fundamental para la construcción y

defensa permanente del Estado Social y Democrático de Derecho, por cuanto permite que
el modelo mismo de organización política no sólo se consolide, sino que se desarrolle en
un diálogo fructífero y constante entre texto y realidad constitucional.

10. La jurisprudencia de este Tribunal Constitucional es también una fuente de primer orden no
sólo para los tribunales ordinarios y los demás entes públicos, sino para el propio Tribunal
a la hora de decidir un nuevo caso. En cada sentencia de principio, un nuevo dispositivo de
nuestra Constitución es desarrollado sin olvidar que se trata de una obra duradera en el
tiempo y en constante movimiento. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es, en
buena cuenta, Constitución viviente de la sociedad plural.

§2. El contenido de lo “social” en la actividad del Estado y de los particulares

11. Este Colegiado, al dejar sentado que el Estado Social y Democrático de Derecho es una
construcción complementaria del Estado Liberal de Derecho, precisó que: “[l]a
configuración del Estado Social y Democrático de derecho requiere de dos aspectos
básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que
exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una
participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado
con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente,
tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en
obstáculo para el desarrollo social (...)”(STC 0008-2003-AI, Fundamento Nº 12).

12. En términos económicos, en la precitada ejecutoria nos referimos a una actividad que “(...)
debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores
constitucionales de la libertad y la justicia (...)” (Fundamento N.º 13). La Economía Social
de Mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignación y distribución de
los recursos, es aquel que propicia la concertación libre entre oferta y demanda, puesto
que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se
incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnológicas. Al Estado
en este esquema le corresponde crear las condiciones para que las actividades
económicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles un marco
para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y a precios competitivos
para los consumidores y usuarios. De otro lado, el mandato constitucional cuyo enunciado
es que el Estado debe velar por el bien común, implica que debe intervenir para corregir las
inequidades sociales, a fin de que todos, y no unos pocos, sean partícipes de los beneficios
del progreso y del desarrollo económico.

13. En este contexto, el papel del Estado implica la defensa del bien común y del interés
público, la explotación y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que como
tales pertenecen a la Nación, y el desarrollo de acciones orientadas a propiciar la equidad
social. Por ende, tiene la obligación de acentuar la búsqueda del equilibrio entre la libertad
económica, la eficiencia económica, la equidad social y las condiciones dignas de vida
material y espiritual para las actuales y venideras generaciones.

3
Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Madrid: Labor, 2.ª edición, 1977. p. 138.

306
§3. Responsabilidad social de la empresa

14. El modelo del Estado Social y Democrático de Derecho representa un nivel de desarrollo
mayor que el del Estado Liberal. Pero ¿qué supone la fórmula política o, más
precisamente, el término “social” respecto a la actuación de los grupos económicos y las
empresas privadas? ¿Es indiferente que el Estado se defina constitucionalmente como
“Social y Democrático de Derecho” cuando se trata de extraer algunos efectos frente a los
particulares? Respecto del Estado, ya sabemos que ha suscitado una especie de mutación
estructural. No es lo mismo, ni en la perspectiva histórica, ni en cuanto a los alcances y
contenidos concretos, la fórmula del Estado Liberal y la acuñada por el constitucionalismo
de posguerra como “Estado Democrático y Social de Derecho”.

15. En ese marco, la otrora relación liberal del individualismo frente al Estado y la relación
social del Estado como garante del bienestar general, se complementan con la
constitucionalización de la economía y de la tutela del medio ambiente y los recursos
naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como expresión de un sector
importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al Estado. La Economía
Social de Mercado condiciona la participación de los grupos económicos en armonía con el
bien común y el respeto del interés general, estableciendo límites para que la democracia
constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos
económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. En
el Estado Social y Democrático de Derecho el crecimiento económico no puede ni debe
reñirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al
resguardo de la dignidad de la persona que constituye la prioridad no sólo del Estado, sino
de la sociedad en su conjunto.

16. Lo “social”, se define aquí desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer
legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que
permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles
deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi “natural”, permitiendo, de este
modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las políticas
sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una
fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

Prima facie, la actividad de la empresa está sujeta a regulaciones constitucionales y legales

a fin de que la organización política pueda lograr los objetivos establecidos en la propia
Constitución. Por ello es que, cuando entran en conflicto determinados derechos o
libertades individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante establecer el
marco jurídico y político en que se sustentan dichos derechos. Ni la propiedad ni la
autonomía privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo
importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado
Social y Democrático de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente
valiosos tendrían el riesgo de diferirse. Sólo de este modo puede considerarse superado el
viejo y equívoco postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per se mínimo, para ser
reemplazado por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: “tanto mercado como sea
posible y tanto Estado como sea necesario”.

§4. La Constitución, el medio ambiente y la política nacional del ambiente

El derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida

17. La Constitución Política de 1993 (artículo 2°, inciso 22) reputa como fundamental el
derecho de la persona «(...) a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo
de su vida». El constituyente, al incluir dicho derecho en el Título I, Capítulo I, referido a los
derechos fundamentales, ha tenido como propósito catalogar el derecho de las personas a
disfrutar de un medio ambiente sano, como un derecho de la persona. El carácter de este
derecho impone delimitar, principalmente, su contenido. Ello, no obstante, exige analizar

307
 previamente el significado de «medio ambiente», pues es un concepto que es
consustancial al contenido mismo del derecho en cuestión.

Desde la perspectiva constitucional, y a efectos de su protección, se hace referencia, de

modo general, al medio ambiente como el lugar donde el hombre y los seres vivos se
desenvuelven4. En dicha definición se incluye «(...) tanto el entorno globalmente
considerado –espacios naturales y recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua,
suelo, flora, fauna– como el entorno urbano»5; además, el medio ambiente, así entendido,
implica las interrelaciones que entre ellos se producen: clima, paisaje, ecosistema, entre
otros.

Una vez precisado el concepto de medio ambiente, debemos referirnos al derecho en sí.
Nuestra Constitución ha elevado al nivel de fundamental dicho derecho; siendo ello así, el
Estado tiene el deber de efectivizar su plena vigencia, así como prever los mecanismos de
su garantía y defensa en caso de transgresión.

El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el

desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el
derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se
6
preserve .

En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado

y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un
medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera
natural y armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una
alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente.
Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado
para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo
contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido.

Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente

se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña
obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en
las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza
también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas
inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente.

18. En cuanto al vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente

equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en función a los principios
siguientes: a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable (que merecerá luego un
análisis); b) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado
óptimo los bienes ambientales; c) el principio de prevención, que supone resguardar los
bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de
restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales
deteriorados; e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de
los bienes ambientales en pro del disfrute humano; f) el principio precautorio, que comporta
adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de
amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el
ambiente; y, g) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de
reparación por la explotación de los recursos no renovables.

19. En lo que respecta al principio de desarrollo sostenible o sustentable, constituye una pauta
basilar para que la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad y condiciones

4
Vera Esquivel, Jesús. El nuevo Derecho internacional del medio ambiente. Lima: Academia
Diplomática del Perú, 1992. p. 14.
5
Alonso García, María. El régimen jurídico de la contaminación atmosférica y acústica. Madrid: Marcial
Pons, 1995. p. 90.
6
Canosa Usera, Raúl. Constitución y medio ambiente. Madrid: Dykinson-Ciudad Argentina Editorial,
2000. p. 101.

308
 de vida en beneficio de la población actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente
para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por
ende, propugna que la utilización de los bienes ambientales para el consumo no se
“financien” incurriendo en “deudas” sociales para el porvenir.

20. Al respecto, en 1987, la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las
Naciones Unidas, conocida también como la Comisión Brundtland, emitió su informe en el
que definió el desarrollo sostenible como aquel proceso en donde se asegura la
satisfacción de las necesidades humanas del presente sin que se ponga en peligro la
capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades y que, por
ende, involucre la utilización de recursos, la dirección de las inversiones y la orientación de
los cambios tecnológicos e institucionales que acrecienten el potencial actual y futuro de
los recursos naturales en aras de atender las necesidades y aspiraciones humanas.

21. Por su parte, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, del mes de
junio de 1992, que recoge entre sus principales fines la integridad del sistema ambiental y
de desarrollo mundial, proclama, entre otras cosas, una serie de principios, entre los que
destacamos lo siguiente:

- Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el

desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con
la naturaleza.

- El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a

las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.

- Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de
erradicar la pobreza como presupuesto indispensable para el desarrollo sostenible, a fin
de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder adecuadamente a las
necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo.

- Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar,
proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de
que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial,
los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países
desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional
del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el
medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que
disponen.

- Las autoridades nacionales deberán procurar y fomentar la internalización de los

costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio
de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación,
priorizando el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones
internacionales.

22. En atención a lo expuesto, el desarrollo sostenible o sustentable requiere de la

responsabilidad social: ello implica la generación de actitudes y comportamientos de los
agentes económicos y el establecimiento de políticas de promoción y el desarrollo de
actividades que, en función del aprovechamiento o uso de los bienes ambientales,
procuren el bien común y el bienestar general.

23. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido, en el caso Elizabeth Ponce

Pescorán vs. Municipalidad Provincial del Callao y Depósitos Químicos Mineros S.A. (Exp.
N.º 1752-2004-AA/TC, Fundamento 23), que, conforme al artículo 59° de la Constitución, el
Estado estimula la creación de la riqueza y la libertad de empresa, comercio e industria, y
que estas se ejercen en una economía social de mercado según lo dispone el artículo 58°
de la Constitución, de manera que la responsabilidad social de la empresa es plenamente
compatible con las disposiciones constitucionales citadas.

309
24. Es de verse en dicha sentencia, que alude expresamente a la relación de las empresas
con las preocupaciones sociales y medioambientales a través de sus actividades
comerciales, que ser socialmente responsable no significa solamente cumplir plenamente
las obligaciones jurídicas, sino también ir más allá del cumplimiento invirtiendo en el
entorno local y contribuyendo al desarrollo de las comunidades en que se inserta, sobre
todo de las comunidades locales.

25. En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, de la Economía Social de

Mercado y del Desarrollo Sostenible, la responsabilidad social se constituye en una
conducta exigible a las empresas, de forma ineludible.

26. En el caso del medio ambiente, la responsabilidad social debe implicar el mantenimiento
de un enfoque preventivo que favorezca su conservación; el fomento de iniciativas que
promuevan una mayor responsabilidad ambiental; el fomento de inversiones en pro de las
comunidades afincadas en el área de explotación; la búsqueda del desarrollo y la difusión
de tecnologías compatibles con la conservación del ambiente, entre otras.

Medio ambiente y recursos naturales

27. La Real Academia de la Lengua define naturaleza como aquella realidad objetiva que
existe independientemente de la conciencia y que está en incesante movimiento y cambio;
por ende, sujeta a evolución continua. La parte de la naturaleza que rodea o circunda los
hábitat de la pluralidad de especies vivas se denomina ambiente o medio ambiente.

El medio ambiente es el mundo exterior que rodea a todos los seres vivientes y que
determina y condiciona su existencia. Es el ámbito en que se desarrolla la vida y en cuya
creación no ha intervenido la acción humana. En puridad, medio ambiente alude al
compendio de elementos naturales —vivientes e inanimados— sociales y culturales
existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen o condicionan la vida humana
y la de los demás seres vivientes (plantas, animales y microorganismos).

El medio ambiente se define como “(...) el conjunto de elementos sociales, culturales,

bióticos y abióticos que interactúa en un espacio y tiempo determinado; lo cual podría
graficarse como la sumatoria de la naturaleza y las manifestaciones humanas en un lugar
y tiempo concretos”7.

El término biótico se refiere a todos los seres vivos de una misma región, que coexisten y
se influyen entre sí; en cambio lo abiótico alude a lo no viviente, como el agua, el aire, el
subsuelo, etc.

El medio ambiente se compone de los denominados elementos naturales, los cuales

pueden generar, según sea el caso, algún tipo de utilidad, beneficio o aprovechamiento
para la existencia o coexistencia humana.

Así, entre los elementos carentes de utilidad y beneficio y que, incluso, pueden afectar la
vida humana tenemos los terremotos, maremotos, ondas de frío o calor, etc. En cambio,
aquellos que pueden ser de utilidad, beneficio o aprovechamiento material o espiritual para
el hombre son los denominados recursos naturales.

28. Los recursos naturales pueden definirse como el conjunto de elementos que brinda la
naturaleza para satisfacer las necesidades humanas, en particular, y las biológicas, en
general. Representan aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad actual o
potencial para el hombre. En otras palabras, son los elementos naturales que el ser
humano aprovecha para satisfacer sus necesidades materiales o espirituales; vale decir,
que gozan de aptitud para generar algún tipo de provecho y bienestar8.

7
Andaluz Westreicher, Carlos. Derecho Ambiental. Lima: Gráfica Bellido, 2004, pág. 107
8
Andaluz Westreicher, Carlos Op. Cit. pág. 26

310
 La Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha declarado que los recursos naturales
son todos aquellos recursos que el hombre encuentra en su ambiente y que puede utilizar
en su beneficio. Estos se clasifican en:

a) Recursos renovables: Son aquellos que, a pesar de ser utilizados, pueden

regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior aprovechamiento. Es el caso
del suelo, el agua, las plantas y los animales. En tal sentido, devienen en duraderos y
obtienen permanencia de utilidad. Los procesos de autoregeneración y
autodepuración se denominan resilencia, y sólo tienen lugar cuando el ser humano no
excede la capacidad de carga en su aprovechamiento. Por tal motivo, un recurso será
renovable en la medida que su utilización o aprovechamiento no se realice de manera
desmesurada e irracional. Sólo así se podrá alcanzar el aprovechamiento sostenible
del bien ambiental.

b) Recursos no renovables: Son aquellos que, al ser utilizados, se agotan

irremediablemente. Es el caso de los minerales, el petróleo, el carbón, el gas natural,
etc. Su utilización o provecho comporta inexorablemente la extinción de su fuente
productiva, habida cuenta de su incapacidad de alcanzar autoregeneración o
autodepuración.

29. El artículo 66º de la Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son
patrimonio de la Nación. Ello implica que su explotación no puede ser separada del interés
nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las
generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su
conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce.

En ese sentido, los recursos naturales —como expresión de la heredad nacional—

reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado, como la expresión jurídico-
política de la nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se
establece su uso y goce.

El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la
capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se
susciten en torno a su mejor aprovechamiento.

30. El Tribunal Constitucional considera que el medio ambiente, entendido sistemáticamente

como el conjunto de fenómenos naturales en que existen y se desarrollan los organismos
humanos, encuentra en el comportamiento humano una forma de acción y de creación que
condiciona el presente y el futuro de la comunidad humana.

Política Nacional del Ambiente

31. El artículo 67º de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de instituir la
política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se
compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente
frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo.

Esta política nacional -entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica
del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente- debe permitir el desarrollo
integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un
ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal
guarda relación con lo dispuesto en el artículo 2º, inciso 22) de la Constitución, que
reconoce el derecho fundamental de toda persona “a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida”.

Dicha política debe promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe
auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinámico entre el desarrollo
socioeconómico de la Nación y la protección y conservación de un disfrute permanente.

311
32. El uso sostenible obliga a la tarea de rehabilitar aquellas zonas que hubieren resultado
afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente y, específicamente, de sus
recursos naturales. Por ende, el Estado se encuentra obligado a promover y aceptar
únicamente la utilización de tecnologías que garanticen la continuidad y calidad de dichos
recursos, evitando que su uso no sostenido los extinga o deprede.

Es dentro de ese contexto que el Estado se encuentra obligado a auspiciar la conservación

de la diversidad biológica y de las áreas naturales objeto de protección.

33. En consecuencia, de una interpretación sistemática del artículo 2°, inciso 22) y de los
artículos 66º y 67º de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta del
derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de
su existencia, es el reconocimiento de que los recursos naturales -especialmente los no
renovables- en tanto patrimonio de la Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento
razonable y sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a
favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las
políticas adecuadas a tal efecto.

Los conceptos de sostenibilidad, solidaridad y la responsabilidad social de la empresa

minera.

34. Las cláusulas de protección del medio ambiente y los recursos naturales, prescritas
básicamente en los artículos 66º, 67º, 68º y 69º de la Constitución, establecen el marco de
actuación del Tribunal y la responsabilidad de los actores económicos en la preservación
de los recursos y medios indispensables para nuestra propia subsistencia como especie.
En efecto, la actividad de las empresas mineras, por el mismo hecho de estar vinculada a
la explotación de recursos naturales, comparte una responsabilidad de primer orden en la
implementación de políticas públicas orientadas a la preservación del medio ambiente,
debido a los riesgos que supone su actuación en el ámbito de la exploración y la
explotación minera misma.

35. La preocupación por la preservación de los recursos naturales y el medio ambiente, desde
luego, no es un tema plausible solo desde una perspectiva constitucional. El enfoque
económico se ha orientado en los últimos años a la necesidad de cambiar la perspectiva de
rentabilidad inmediatista en el ámbito de la explotación de los recursos, por la de una
rentabilidad estratégica, donde el concepto “sostenibilidad” resulta clave. De este modo, se
ha puesto en tela de juicio una idea que parecía irrefutable hasta hace poco, y que
consistía en sostener que “el crecimiento económico ininterrumpido conduce al mayor
bienestar general”; ahora se considera que en algunos casos el propio crecimiento puede
ser motivo de alarma por el nivel de deterioro que puede significar el agotamiento de
algunos recursos no renovables o el daño que puede acarrear para el medio ambiente. El
desarrollo sostenido significa, desde esta perspectiva, “(...) que los procesos de inversión
no se entiendan y manejen únicamente con el fin de obtener beneficios monetarios, sino
que se consideren asimismo factores no monetarios (por ejemplo las realidades sociales,
culturales y ecológicas). Esto significa que el valor de los servicios y los bienes
medioambientales debe estimarse en el proceso de formación de las decisiones e
incorporarse al mismo”9.

36. Por “sostenibilidad” debe entenderse “(...) a la relación que existe entre los sistemas
dinámicos de la economía humana, y los sistemas ecológicos, asimismo dinámicos pero
que normalmente cambian a un ritmo más lento, y donde a) la vida humana puede
continuar indefinidamente; b) los individuos humanos pueden prosperar; c) las culturas
humanas pueden desarrollarse; pero en la que d) los efectos de la actividad humana se
mantienen de unos límites, de forma que no se destruya la diversidad, la complejidad y el
funcionamiento del sistema ecológico que sirve de sostenimiento a la vida10”. Esto pone de

9
Cfr. Meter Dogsé y Bernd Von Droste, “El desarrollo sostenible. El papel de la inversión”, En: Medio
ambiente y desarrollo sostenible. Más allá del informe Brundtland, Robert Gooldland y otros
(Editores),Trotta, Madrid, 1997, pgs. 90 y 91
10
Robert Costanza, “La economía ecológica de la sostenibilidad. Invertir en capital natural”. En:

312
 manifiesto que no se trata ya solamente de las posibles restricciones con una finalidad
solidaria o para cumplir con determinadas prestaciones propias del Estado Social y
Democrático de Derecho, sino incluso, como una necesidad de mantener y preservar
nuestra propia especie. Como ha precisado Costanza11, “(...) en un sentido importante,
sostenibilidad es mera justicia con relación a las generaciones futuras. En donde hay que
incluir también a las futuras generaciones de otras especies, aun cuando nuestro interés
principal se centre en nuestra propia especie”. Ese es pues el criterio que debe informar a
este Colegiado para decidir un caso como este, donde, en buena cuenta, las restricciones
o el cumplimiento de algunas obligaciones impuestas a las empresas mineras se sustentan
en el hecho que la comunidad organizada pueda orientar los recursos económicos
resultantes a mejorar la calidad de vida, a propiciar investigaciones para prevenir desastres
ecológicos o a satisfacer necesidades básicas como puede ser la salud o la educación.

37. El principio de solidaridad, directamente relacionado con la naturaleza misma del Estado
Social y Democrático de Derecho, está en la base misma de nuestro sistema jurídico, que
ha puesto al hombre y no a la empresa ni a la economía, en el punto central de su ethos
organizativo. Así, el Constituyente, al establecer en el artículo 1° de la Constitución Política,
que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado”, ha dejado un mensaje claro para las generaciones futuras; por ello,
tanto el Estado como la sociedad se organizan y toman sus decisiones teniendo como
centro al ser humano. Cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor
rentabilidad de ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los
bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la
interpretación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de todos y la
preservación de la especie, así como también de las demás especies, como ya se ha
dicho.

Medio ambiente y empresa

38. En la medida que la protección del medio ambiente constituye una preocupación principal
de las actuales sociedades, se impone la necesidad de implementar fórmulas que permitan
la conciliación del paradigma del desarrollo con la necesaria conservación de los recursos y
elementos ambientales que se interrelacionan con el entorno natural y urbano. Se busca
con ello preterir formas de desarrollo irrazonable, que en sí mismo es destructivo y no
sostenible para el beneficio de las generaciones presentes y futuras.

Ello exige que el Estado -a través de la Administración como gestora pública- asuma el
deber que le impone la Constitución en su artículo 44°, consistente en “promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado
de la Nación”; para la consecución de dicho fin debe emplear todos los medios legítimos y
razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando,
fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga
competencias para ello, sea que éstas se realicen de forma independiente o asociada.

Estos principios se concretizan en una política de Estado orientada a conseguir una mejor
calidad de vida para la población, cuyo contenido excluya criterios residuales o de
conveniencia coyuntural que sólo acarrean desarrollos legislativos inorgánicos, en
consonancia con lo establecido por el artículo 67 de la Constitución. Además exige que los
poderes públicos controlen el uso racional de los recursos naturales dentro de un desarrollo
económico armónico, como doctrinariamente se enuncia, criterio que el Tribunal
Constitucional busca enfatizar en esta sentencia.

No obstante, un límite constitucional a esta política nacional del ambiente es el

reconocimiento de la libertad de empresa consagrada en el artículo 59° de la Constitución,
derecho fundamental que no se encuentra en conflicto con la regulación estatal de la
materia, sino que se realiza a través de ella.

Medio ambiente y desarrollo sostenible. Más allá del informe Brundtland, Robert Gooldland y otros
(Editores), Trotta, Madrid, 1997, pgs. 108.
11
Robert Costanza, op. Cit. pg. 108

313
 §5. Sobre la supuesta inconstitucionalidad formal de la Ley N.º 28258: La materia
reservada a ley orgánica por el artículo 66º de la Constitución

39. Los demandantes señalan que al establecer la contraprestación denominada regalía

minera, la Ley N.º 28258 incurre en una inconstitucionalidad formal, puesto que, de
acuerdo con el artículo 66º de la Constitución, sólo por ley orgánica pueden fijarse las
condiciones de la utilización de recursos naturales y su concesión a particulares.

Por su parte, el demandado arguye que la regalía minera no es una condición para la
utilización de los recursos naturales, ni tampoco una condición para su otorgamiento, de
modo que su regulación no está sujeta a reserva de ley orgánica.

Al respecto, lo primero que este Tribunal debe recordar es que la ley orgánica no es una
categoría normativa que pueda entenderse en los mismos términos que la ley ordinaria. Y
no porque su ubicación en el sistema de fuentes diseñado por la Constitución de 1993 sea
distinta (pues ambas comparten el mismo rango), sino por su disímil naturaleza.

En efecto, a diferencia de la ley ordinaria, la ley orgánica es una categoría normativa cuyo
uso legislativo es excepcional, ya que, por un lado, se aparta de la común manifestación
del principio democrático en el ámbito del procedimiento legislativo (sostenido en la
preponderancia de las mayorías simples sobre las minorías), para imponer una
democracia basada en mayorías cualificadas o reforzadas; y, por otro, se ocupa de
materias específicas y directamente reservadas por la propia Constitución.

Así, el artículo 106º de la Constitución establece que: “Mediante leyes orgánicas se

regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está
establecida por la Constitución. (...). Para su aprobación o modificación se requiere el voto
de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”.

40. Debido a su carácter excepcional, el ámbito material reservado para las leyes orgánicas no
puede entenderse en términos amplios o extensivos, sino de manera especialmente
restrictiva. La regla de la aplicación no extensiva de las normas que establecen
excepciones está prescrita, además, en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil.

41. El artículo 66º de la Carta Fundamental, reserva a la ley orgánica la fijación de las
condiciones de utilización y otorgamiento a particulares de los recursos naturales,
renovables o no renovables.

A juicio del Tribunal, la determinación de las materias sujetas a reserva de ley orgánica, se
ha efectuado en la Ley N.º 26821 —Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de
los Recursos Naturales—, básicamente en su Título IV (Otorgamiento de derechos sobre
los recursos naturales) y el Título V (Condiciones de aprovechamiento sostenible de
recursos naturales), norma que se encuentra vigente y que no ha sido impugnada.

42. El artículo 1º de dicha Ley N.° 26821 precisa el ámbito de su aplicación: “La presente Ley
Orgánica norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en
tanto constituyen patrimonio de la Nación, estableciendo sus condiciones y las
modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento del mandato contenido en los
artículos 66º y 67º del Capítulo II del Título III de la Constitución Política del Perú y en
concordancia con lo establecido en el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales
y los convenios internaciones suscritos por el Perú”.

43. Asimismo, es menester destacar que el artículo 3º de la mencionada Ley N.° 26821 define
la naturaleza y señala cuáles son los recursos naturales; al respecto, declara que: “Se
consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser

314
 aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un
valor actual o potencial en el mercado tales como:

a. Las aguas: superficiales y subterráneas;

b. El suelo, el subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrícolas,
pecuarias, forestales y de protección;
c. La diversidad biológica: como la diversidad de flora, de la fauna y de los
microorganismos o protistos; los recursos genéticos, y los ecosistemas que dan soporte
a la vida;
d. Los recursos hidrocarboníferos, hidroenergéticos, eólicos, solares, geotérmicos y
similares;
e. La atmósfera y el espectro radioeléctrico;
f. Los minerales;
g. Los demás considerados como tales.
El paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento económico, es considerado
recurso natural para efectos de la presente ley”.

44. De igual forma, es preciso enfatizar que el artículo 4º de la misma Ley N.º 26821 precisa el
ámbito del dominio sobre los recursos naturales, e indica que: “Los recursos naturales
mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no renovables, son Patrimonio de la
Nación. Los frutos y productos de los recursos naturales obtenidos en la forma establecida
en la presente Ley, son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre
ellos”. El dominio, vale decir la propiedad de los frutos y productos obtenidos conforme a la
referida ley orgánica, corresponde a los titulares de los derechos concedidos sobre ellos.

Empero, resulta obvio que la regulación legal para la concesión a particulares de derechos
para el aprovechamiento de los recursos naturales, renovables y no renovables, tiene que
ser diversa, según la naturaleza de dichos recursos.

45. En ningún caso el Estado puede abdicar de su ius imperium para regular el
aprovechamiento de los recursos naturales que son de la Nación. Así lo indica –aunque en
la teoría del derecho constitucional era innecesario- el artículo 6º de la aludida Ley N.°
26821, al disponer que: “El Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos
naturales. Su soberanía se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer
funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos” (subrayado nuestro).

46. Los derechos para el aprovechamiento de los recursos naturales se otorgan a los
particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada
recurso natural, según lo determina el artículo 19º de la Ley N.° 26281, que –como se ha
indicado-, es ley orgánica. En cuanto a las condiciones de su otorgamiento a particulares,
el artículo 20º de la Ley N.º 26821 precisa, como una de sus condiciones, el pago de una
retribución económica. En concreto, dicho precepto establece que:

“Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una

retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales.
La retribución económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye todo concepto que
deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de
otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el derecho, establecidos por las
leyes especiales”.

Consecuentemente, de conformidad con dicho dispositivo: a) todo aprovechamiento

particular de recursos naturales debe retribuirse económicamente; b) la retribución que
establezca el Estado debe fundamentarse en criterios económicos, sociales y ambientales;
c) la categoría retribución económica puede incluir todo concepto que deba aportarse al
Estado por el recurso natural; d) dentro de los conceptos entendidos como retribución
económica, pueden considerarse, por un lado, a las contraprestaciones y, por otro, al
derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del titulo que contiene el derecho; y e)
dichas retribuciones económicas son establecidas por leyes especiales.

315
47. Así, tal como lo dispone el artículo 66º de la Constitución, la condición para exigir a los
particulares el pago de una retribución económica por la concesión de los recursos
naturales, se encuentra fijada en una ley orgánica (en este caso la Ley N.° 26821). No
obstante, la regulación específica de cada una de las modalidades como pueda
materializarse dicha retribución, corresponde ser desarrollada por leyes especiales. Y no
podría ser de otro modo, pues, si como quedó dicho, las leyes orgánicas tienen naturaleza
excepcional y su contenido es eminentemente restringido, sería constitucionalmente
inaceptable extender la materia reservada a la regulación y reglamentación de los muy
diversos modos como tal retribución económica pueda hacerse efectiva. Justamente, es
por ley especial como se regula la regalía minera.

§6. Naturaleza de la regalía minera

48. Luego de haber sentado el marco teórico pertinente y de haber desvirtuado la supuesta
inconstitucionalidad formal de la norma cuestionada, corresponde ingresar en el análisis de
la alegada inconstitucionalidad material de dicha norma.

49. Cuando el Estado interviene en materia económica a través de la creación de tributos, su

actuación se encuentra sujeta al respeto de los principios constitucionales establecidos en
el artículo 74º de nuestra Constitución (principios de legalidad, igualdad, capacidad
contributiva, no confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales). Ello no quiere
decir, claro está, que si una exigencia económica -como la regalía minera- no reviste cariz
tributario, el legislador quede habilitado para establecerla sin ningún parámetro de
objetividad y razonabilidad.

La intervención del Estado se considera como legítima y acorde con la Constitución,

cuando es producto de una medida razonable y adecuada a los fines de las políticas que
se persiguen. Es necesario, en consecuencia, que dicha medida no transgreda los
derechos fundamentales de las personas o, en todo caso, que dicha afectación se lleve a
cabo bajo cánones de razonabilidad y proporcionalidad.

50. De otro lado, es importante tener en cuenta que la regalía minera no es una creación
novedosa del legislador peruano, pues también está regulada por otros ordenamientos
jurídicos de alta rentabilidad en el sector minero, en los cuales adopta la denominación de
regalía minera o royalty, siendo normalmente incorporada en los costos de producción de
las empresas. Por tal motivo, mal podría desconocerse su existencia o argumentarse que
ella resta competitividad minera al país.

Diferencia frente al canon minero

51. En nuestro ordenamiento jurídico, el canon ha sido previsto constitucionalmente en el

artículo 77º, como el reconocimiento del derecho que le asiste a los gobiernos locales y
regionales para recibir una porción de lo recaudado en beneficio de su comunidad;
debiendo calcularse, sobre la base de la totalidad de ingresos y rentas provenientes de la
explotación de recursos naturales de sus circunscripciones.

52. Por consiguiente, no se trata de un pago, sino de una compensación del Estado a los
Gobiernos Regionales y Locales respecto a la distribución de ingresos ya recaudados. En
nuestro país coexisten 6 tipos de canon, a saber: minero, petrolero, pesquero, forestal,
gasífero y de hidrocarburos. En el caso del canon minero, la compensación será la
distribución de los ingresos recaudados a las zonas donde se explotan los recursos
minerales, garantizándose la participación directa de la población local en el beneficio del
reparto. Medida que se justifica porque dicha población será la que recibirá el mayor
impacto cuando estos recursos se agoten.

53. Como se advierte, la regalía es la contraprestación del titular de la concesión minera a los
gobiernos regionales y locales por la explotación de recursos naturales no renovables,
justificada en la necesidad de la Nación de recibir beneficios de sus propios recursos antes
de que se agoten. En tanto que, el canon, es la participación de la renta económica ya

316
 recaudada dispuesta por el Estado a favor de los gobiernos regionales y locales de las
zonas de explotación de recursos.

Diferencia con el derecho de vigencia

54. Los demandantes sostienen que mediante el pago por derecho de vigencia de la
concesión, los titulares de actividad minera ya retribuyen al Estado por el uso de recursos
naturales, y que ello se encuentra establecido en el artículo 20º de la Ley N.º 26821 -Ley
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales-.

55. Conforme ya lo hemos señalado precedentemente, estamos frente a dos tipos diferentes
de retribución económica. La regalía minera –como ya se señaló- es una retribución
económica contraprestativa o compensatoria por el usufructo de lo que se extrae. En tanto
que el derecho de vigencia es una retribución económica por el mantenimiento de la
concesión, y cuyo incumplimiento priva de efecto a la concesión misma, constituyéndose
en causal de caducidad de la concesión. Esta diferencia, además, puede constatarse en la
forma de cálculo de cada una; así, el derecho de vigencia, de periodicidad anual, tomará en
cuenta el número de hectáreas otorgadas o solicitadas en concesión, y no la producción
obtenida, como en el caso de la regalía.

56. La diferencia es contemplada por la propia Ley Orgánica para el Aprovechamiento

Sostenible de los Recursos Naturales; su artículo 29º, al establecer las condiciones del
aprovechamiento sostenible, estipula de manera independiente, por un lado, que se cumpla
con la retribución económica correspondiente de acuerdo a las leyes especiales (literal d);
y, por otro, que se mantenga al día el derecho de vigencia (literal e). Tal como quedó dicho
al analizar el supuesto alegado de inconstitucionalidad formal, el artículo 20º de esta ley
orgánica es el que establece las diferentes retribuciones económicas a que tiene derecho
el Estado por la explotación de sus recursos naturales no renovables, diferenciando el
derecho de vigencia de otras contraprestaciones.

§7. El principio de igualdad y el pago por regalías mineras

57. Los demandantes alegan que el establecimiento de la regalía minera también infringe el
principio de igualdad jurídica, ya que realiza un trato discriminatorio cuando impone su
pago en el sector minero, obviando al resto de sectores productivos. Asimismo, aducen que
dicho trato discriminatorio también se produce dentro del propio sector minero, al dejar
fuera de su ámbito de aplicación a los pequeños productores mineros.

58. De manera previa a la dilucidación de tal tema, este Colegiado considera necesario
efectuar algunas precisiones a fin de que se comprenda, cabalmente, el análisis que se va
a realizar. En primer lugar, se delimitará la igualdad: como derecho y como principio
constitucional; y, en segundo, se aplicará el test de razonabilidad o proporcionalidad, a fin
de determinar, en el caso concreto, si existe o no la alegada transgresión.

59. La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2º de la

Constitución de 1993, de acuerdo al cual: «(...) toda persona tiene derecho (…) a la
igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole». Contrariamente a lo
que pudiera desprenderse de una interpretación literal, estamos frente a un derecho
fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los
demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación.

60. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e
igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por
igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma;
mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente
el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en

317
 cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una
fundamentación suficiente y razonable12.

61. Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio
rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de
los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye
necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en
el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el
trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable13. La aplicación, pues, del
principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho
principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases
objetivas y razonables.

62. Estas precisiones deben complementarse con el adecuado discernimiento entre dos
categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En
principio, debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente admitida,
atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una
diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el
contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos
frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato
constitucionalmente intolerable.

63. Por otro lado, debe tenerse en consideración que el Estado en algunas oportunidades
promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas,
incentivos o, en general, tratamientos más favorables. Esto es lo que en doctrina
constitucional se conoce como “discriminación positiva o acción positiva –affirmative
action–“. La finalidad de esta acción afirmativa no es otra que compensar jurídicamente a
grupos marginados económica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos grupos
puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del
Estado.

64. Ahora bien, a efectos de determinar si en un caso concreto se está frente a una quiebra del
derecho-principio a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para
determinar cuándo estamos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas
y razonables; o cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto,
discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habrá de recurrir
nuevamente este Tribunal es al test de razonabilidad.

65. El test de razonabilidad o proporcionalidad, como ha señalado la Corte Constitucional de

Colombia (Sentencia N.° C-022/96), es una guía metodológica para determinar si un trato
desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad.
Dicho test se realiza a través tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de
adecuación; 2° subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad strictu
14
sensu . Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las
sentencias 0016-2002-AI y 0008-2003-AI, entre otras.

1. Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este, toda injerencia en los

derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo

12
Hernández Martínez, María. «El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
español (como valor y como principio en la aplicación jurisdiccional de la ley)». En Boletín Mexicano de
Derecho Comsparado, N.° 81, Año XXVII, Nueva Serie, setiembre-diciembre, 1994. pp. 700-701.
13
Álvarez Conde, Enrique. Curso de Derecho constitucional. Vol I. Madrid, Tecnos, 4.° edición, 2003.
pp. 324-325.
14
Bernal Pulido, Carlos. «El juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana». En Juan Vega Gómez y Edgar Corso Sosa (coordinadores). Instrumentos de tutela
instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. México D.F.: UNAM, 2002. pp. 71-74; también Cianciardo, Juan. El conflictivismo en los
derechos fundamentales. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 2000. pp. 323-352.

318
 constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas:
primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida
utilizada.

2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista,
por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más
benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con
los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad
equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en
el derecho fundamental.

3. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Según el cual, para que una injerencia
en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de
intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del
derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados:
la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental.

66. Expuestas estas precisiones, se procederá a aplicar el test mencionado al caso que hoy
nos convoca.

67. Los demandantes argumentan que el establecimiento de la regalía minera vulnera el

principio de igualdad jurídica, ya que realiza un trato discriminatorio al imponer su pago en
el sector minero, obviando al resto de los sectores productivos. Asimismo, alegan que
dicho trato diferenciado, contrario al principio de igualdad, también se produce dentro del
propio sector minero, al dejar fuera de su ámbito de aplicación a los pequeños productores
mineros.

68. En primer lugar, debe analizarse, a la luz del subprincipio de idoneidad o de adecuación, si
con el establecimiento del pago de las regalías mineras se persigue un fin
constitucionalmente legítimo y si, para ello, dicho pago es idóneo. Con respecto al primero,
esto es, el objetivo constitucionalmente legítimo, debe tenerse en cuenta que la
Constitución declara que «(...) el Estado promueve condiciones para el progreso social y
económico (…)» (artículo 23”); asimismo, que «(...) son deberes primordiales del Estado
(…) promover el desarrollo general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nación» (artículo 44”); también, que «(...) el Estado orienta el
desarrollo del país»; y, finalmente, que la descentralización «tiene como objetivo
fundamental el desarrollo integral del país(...)» (artículo 188”).

69. De una interpretación sistemática de las disposiciones constitucionales mencionadas,

puede concluirse que una de las finalidades esenciales del Estado Social y Democrático de
Derecho es promover el desarrollo integral del país, y que su legitimidad radica en alcanzar
el progreso social y económico de la Nación; ello quiere decir que todos los sectores de la
población deben gozar de las mismas oportunidades y condiciones para alcanzar su pleno
desarrollo social, económico y cultural. Especialmente, como señala la Constitución
(artículo 59”) «(…) los sectores que sufren cualquier desigualdad (…)».

70. Por otro lado, debe esclarecerse si el pago de las regalías es un medio idóneo para
alcanzar el desarrollo integral del país. La Constitución atribuye al Estado la soberanía en
el aprovechamiento de los recursos naturales renovables y no renovables (artículo 58”);
además, la Ley de Regalía Minera (artículo 8”), establece una distribución equitativa de la
regalía entre las comunidades, municipalidades distritales y provinciales, gobiernos
regionales y universidades nacionales. En consecuencia, a juicio de este Tribunal, el pago
de la regalía minera constituye un medio idóneo para el logro de los fines de desarrollo
equitativo e integral que subyacen a los postulados propios de un Estado Social y
Democrático de Derecho. Por tanto, el primer principio constitutivo del test de razonabilidad
o proporcionalidad se cumple en los términos que el propio subprincipio exige.

319
71. En cuanto al subprincipio de necesidad, debe tenerse presente, como ya ha sido
precedentemente expuesto, que existe la obligación de retribuir, mediante el pago de las
regalías mineras, por la obtención de un beneficio patrimonial producto de la explotación de
los recursos minerales no renovables, de los cuales es soberano el Estado. Siendo este
medio idóneo para tal fin, el legislador ha previsto el pago de la regalía como una
contraprestación económica directa e inmediata que los titulares de las concesiones
mineras deben pagar al Estado por la explotación de los recursos minerales que se detraen
y no son recuperables. Por tal motivo, y a criterio de este Colegiado, el pago de la regalía
no es gravoso ni tampoco vulnera el derecho-principio a la igualdad.

72. Finalmente, y en cuanto al subprincipio de proporcionalidad strictu sensu, debe

esclarecerse si la realización del fin perseguido es proporcional a la exigencia del pago de
la regalía minera. Una de las características de los recursos minerales es que son limitados
y no renovables. Siendo así, el Estado, en nombre de la Nación, asume la obligación de
adoptar las medidas correspondientes ante un eventual agotamiento del recurso, por lo que
dichas acciones deben ser oportunas y preventivas. En este sentido, el pago de la regalía
minera es razonable y proporcional no sólo para afrontar el agotamiento de nuestros
recursos minerales y los daños que sobre el medio ambiente ineludiblemente provoca su
explotación, sino también por los beneficios económicos que dicha actividad extractiva
proporciona a las empresas mineras, a efectos de generar paralelamente el desarrollo
alternativo. A criterio de este Tribunal, por tanto, es plenamente exigible el pago de la
regalía minera.

73. Ahora bien, la aplicación del test de razonabilidad o proporcionalidad a este caso concreto,
en cuanto se refiere a la supuesta vulneración del principio de igualdad, permite concluir en
que la Ley de Regalía Minera no es discriminatoria y, por tanto, no vulnera el mencionado
principio.

74. De otro lado, es evidente que no son equiparables, en modo alguno, la actividad
económica realizada por el sector minero con la efectuada por otros sectores productivos,
ni tampoco con las de pequeñas empresas de explotación minera. Por ello, el término de
comparación -tertium comparationis- que aducen los demandantes, para sustentar una
supuesta vulneración del derecho-principio a la igualdad, no constituye un supuesto de
hecho del cual pueda exigirse consecuencias jurídicas iguales.

75. Debe considerarse, por último, como señala Pérez Royo, que el principio de igualdad no
impide que el legislador diferencie; lo que proscribe es que se diferencie de una manera no
objetiva, no razonable y no proporcionada15; lo cual, dicho sea de paso, no ha sucedido en
el presente caso. Más aún si con tal diferenciación se persigue un fin constitucionalmente
legítimo, urgente, necesario y posible, como es el de promover el desarrollo integral del
país, en general, y de los sectores menos favorecidos, en particular.

§8. La regalía minera y el derecho de propiedad

76. Nuestra Constitución reconoce a la propiedad no sólo como un derecho subjetivo,

conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2° de la Constitución, sino como una garantía
institucional, a tenor del artículo 70º, según el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la
propiedad, la cual debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites
que establece la ley.

77. Dicho artículo es acorde con las finalidades del Estado Social y Democrático de Derecho,
que reconoce la función social que el ordenamiento reserva a la propiedad, la cual es
inherente al derecho mismo.

La función social de la propiedad

15
Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 7.° edición, 2000. p. 311.

320
78. Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala
que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los limites legales, no
hace más que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad contiene en
su contenido esencial.

79. Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que,
además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones
legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y
obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la
Nación.

80. En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse

únicamente bajo la óptica de los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes,
sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su
dimensión de función social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo
respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la Nación, son concedidos en dominio
privado, se encuentran legitimadas cuando se justifican en la obligación de atender el bien
común, que es la función social de la propiedad en sí misma.

81. En una economía social de mercado, tanto la iniciativa privada como la inversión cumplen
también una función social, a fin de coadyuvar a logro del bienestar general. En
consecuencia, atendiendo a la utilidad y beneficio que los recursos naturales -en este caso,
los minerales no renovables- pueden generar a la Nación, es justificable la exigencia de
deberes y obligaciones que las empresas que los reciben en concesión tienen frente a la
colectividad.

82. Por consiguiente, conforme se ha sostenido, el otorgamiento de una concesión minera

implica la cesión a particulares del bien natural extraído para su provecho económico, pero
bajo los parámetros del interés general de la Nación.

83. Los recursos naturales no renovables nunca pasan a ser propiedad absoluta de quien los
recibe en concesión. En el ejercicio del dominio que el Estado otorga a los particulares, se
debe tomar en cuenta que el artículo 23º de la Ley N.º 26821, establece como regla
imperativa el aprovechamiento sostenible16 de los recursos naturales, en las condiciones y
con las limitaciones que establezca el título respectivo.

El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables según nuestra legislación y

conforme ha quedado dicho, consiste en su explotación eficiente, bajo el principio de
sustitución de valores y beneficios reales, evitando o mitigando el impacto sobre otros
recursos del entorno y del ambiente.

84. Ahora bien, como ya se ha señalado, cuando el artículo 70º de la Constitución establece
que el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los
límites que establece la ley, presupone, de un lado, que el ejercicio del derecho de
propiedad de los particulares se desenvuelva de manera acorde con la función social que
es parte del contenido esencial del derecho; y, por otro, que las actuaciones e
intervenciones del Estado se sustenten en el interés general para el logro del bien común.

85. El bien común y el interés general son principios componentes de la función social de la
propiedad. Cuando se lleva a cabo la concesión de recursos naturales, tales principios
deben adquirir su concreta manifestación en el aprovechamiento sostenible del patrimonio

16
Artículo 28 de la Ley 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales: “los recursos naturales deben aprovecharse en forma sostenible. El aprovechamiento
sostenible implica el manejo racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad de
renovación, evitando su sobreexplotación y reponiéndolos cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso.
El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables consiste en la explotación eficiente de los
mismos, bajo el principio de sustitución de valores y beneficios reales, evitando o mitigando el impacto
sobre otros recursos del entorno y del ambiente.

321
 nacional, en la protección del medio ambiente, de la vida y de la salud de la población, y,
desde luego, en la búsqueda de equidad en la distribución de la riqueza.

Por lo demás, así lo establece el artículo 8º de la propia Ley N.º 26821, al disponer que: “El
Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales se realice en armonía con el interés de la Nación [y] el bien común (...)”.

El Estado, así como tiene el deber de garantizar la propiedad privada, tiene también la
obligación de proteger y garantizar la propiedad pública. Al respecto, y a efectos de la
protección de la propiedad, nuestra Constitución no distingue entre propiedad pública y
privada. En efecto, el artículo 70° de nuestra Ley Fundamental, cuando establece que el
derecho de propiedad es inviolable y que el Estado lo garantiza, no sólo se limita a la
protección de la propiedad de los particulares, sino también de la propiedad pública.

Por ello, como ha señalado Pierre Bonn, «(...) no hay ninguna razón que impida que la
propiedad pública pueda ser tutelada con el mismo fundamento que la propiedad
17
privada» . Es por ello que la Constitución no distingue, a efectos de su protección, entre
propiedad pública y propiedad privada, reconociendo la legítima facultad del Estado para
velar también por la propiedad pública. Dicha protección cobra especial relevancia cuando
se trata de recursos naturales, pues de acuerdo con la Constitución (artículo 66°), estos son
patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento.

86. Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional no comparte la posición de los demandantes,

cuando afirman que la regalía vulnera su derecho de propiedad sin justiprecio. En concreto
por dos razones fundamentales: la primera, porque las limitaciones que se establecen al
derecho de propiedad en función al interés general y el bien común, son admitidas; y, la
segunda, porque el dominio sobre los recursos naturales no renovables que ostentan los
titulares de la actividad minera es sobre el bien extraído y no sobre el situado en tierra, el
cual, en tal estado, es patrimonio de la Nación.

Con el mismo razonamiento de los demandantes, el Estado tampoco podría ejercer su

atribución de legislar sobre la atención prioritaria del trabajo, en sus diversas modalidades;
sobre la prohibición de limitar el ejercicio de los derechos constitucionales de los
trabajadores mineros y el respeto a la dignidad de los mismos; sobre la remuneración
mínima, equitativa y suficiente, de dichos trabajadores; sobre la seguridad en la
explotación industrial; sobre la jornada de trabajo; sobre el descanso anual remunerado;
sobre los derechos de sindicación, negociación colectiva y fomento de solución pacífica de
los conflictos laborales: ni tampoco sobre el derecho de los trabajadores a participar en las
utilidades de la empresa y promover otras formas de participación, de conformidad con
las disposiciones de los artículos 23º, 24º, 25º, 26, 27º, 28º y 29º de la Constitución.
Resulta obvio que ninguna persona natural o jurídica, nacional o extranjera, puede estar
por encima del ordenamiento jurídico y constitucional de la República.

87. En ese sentido, debe entenderse que la regalía minera se exige por el uso o
aprovechamiento de un bien que, siendo propiedad de la nación, es concedido al titular de
la actividad minera para que pueda obtener el dominio sobre los productos de este bien;
por ello, mal podría alegarse una afectación a la propiedad cuando se exige el pago por
algo que no es de propiedad innata de los particulares, sino que es más bien concedido, y
cuando justamente dicho pago se sustenta en tal concesión.

88. Finalmente, carece de fundamento la afirmación de los demandantes según la cual la

regalía minera es una contraprestación de nada (pág. 9 de la demanda). Tal argumento
soslaya que los recursos naturales integran el patrimonio de la Nación; y que, justamente,
sería irrazonable traspasarlos gratuitamente sin que su dueña sea debidamente
compensada. Es por el traspaso del dominio sobre productos extraídos no renovables y
por la afectación al medio ambiente, por los cuales se cobra esta contraprestación.

17
Bon, Pierre. «El estatuto constitucional del derecho de propiedad en Francia». En Revista Chilena de
Derecho Público, N.° 1, Vol. 25, Santiago de Chile, 1988. p. 545.

322
El cálculo sobre el valor del concentrado

89. Los demandantes cuestionan la fórmula de cálculo de la regalía sobre el valor de

concentrado o su equivalente, aduciendo que se trata de bienes distintos a los minerales
en su fuente, y que, en la etapa de concentración, ya son propiedad del concesionario
minero, motivo por lo cual no se justifica la intervención del Estado en este nivel.

90. El artículo 3º de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos

Naturales -N.º 26821-, establece que se considera como recursos naturales, a todo
componente de la naturaleza susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la
satisfacción de sus necesidades, y que tenga un valor actual o potencial en el mercado.

91. El demandado argumenta que el cálculo de la regalía sobre el valor concentrado o su

equivalente, se justifica por la dificultad de poder calcular el valor real de los minerales
valiosos en estado puro, debido a que no son susceptibles de valoración económica en el
mercado.

En efecto, el mineral, en su estado concentrado, es propiedad de quien lo extrae, pero ello

no impide utilizarlo como parámetro de medición. Conforme se describe en la propia Ley
Orgánica de Recursos Naturales, los minerales deben tener un valor actual o potencial en
el mercado, por lo que el legislador necesariamente deberá remitirse a alguna valoración
para el cálculo de la regalía, sea a boca de mina o a valor concentrado.

92. El cálculo de la regalía sobre el valor del concentrado permite al Estado ejercer una
adecuada fiscalización respecto a los montos declarados por los titulares de la actividad
minera; toda vez que, a este nivel, existen valores referenciales en el mercado
internacional que hacen posible comparar los montos declarados; lo que no sucede en el
caso del mineral inmediatamente extraído a boca de mina.

93. Para este Tribunal, esta opción legislativa, compatible con la Constitución, es razonable
tomando en cuenta que, para establecer la base de referencia de la regalía, el artículo 4º
del Reglamento de la Ley de Regalía Minera ha previsto una serie de deducciones y
ajustes que permiten descontar algunos gastos efectuados por la empresa para llegar a
obtener el concentrado.

§9. Concesión minera y la alegada afectación de la libertad contractual

94. Los demandados sostienen que el establecimiento de la regalía minera transgrede la

libertad contractual de los titulares afectos, establecida en por el artículo 62º de la
Constitución, ya que impone un deber de pago no existente cuando la concesión fue
otorgada. Asimismo, refieren que se aplica sin discriminar a las empresas mineras con
concesiones vigentes, y a las que obtuvieron sus concesiones después de la vigencia de la
Ley.

Agregan que una de las manifestaciones de la libertad contractual es la inmutabilidad del

negocio celebrado, según las normas vigentes al tiempo de su celebración, de modo que
no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

95. El representante del Poder Legislativo, respecto a lo alegado por los demandantes,
manifiesta que los compromisos asumidos en los contratos no inhiben al Estado de su
soberanía ni impiden que por medio de una ley pueda hacer valer el reconocimiento de un
derecho que le es propio, como el derecho de propiedad sobre los recursos naturales.
Asimismo, afirma que la única excepción es la de aquellos casos en los cuales se hayan
celebrado contratos ley o convenios de estabilidad tributaria o administrativa, que acrediten
una situación de protección e inalterabilidad contractual; en ese sentido, añade, lo pactado
entre las partes –en lo que se refiere al reconocimiento de derechos como el
establecimiento de obligaciones o cargas- se mantendrá inalterable para ambas partes,
pues a ello se habrían comprometido.

Estado y concesión

323
96. La naturaleza de la concesión mantiene una relación unívoca con la naturaleza misma de
los recursos sujetos a explotación minera, puesto que se trata de recursos naturales
renovables y no renovables cuya titularidad la ejerce la Nación, en tanto que el Estado es
soberano en su aprovechamiento. Por ello, su apropiación y utilización no están sometidas
a la libre empresa, “(...) que parte de la iniciativa de sus respectivos propietarios en la
correspondiente explotación y se ordena sobre fórmulas de transmisión total o parcial de
derechos o de los productos respectivos según el Derecho Privado”18.

Ningún privado puede utilizar dichos recursos sin una previa concesión administrativa, “(...)
la cual se otorgará con fines distributivos de recursos de alta significación económica y
social, desde la perspectiva de su mejor utilización social”19.

97. La primera disposición del artículo 66º de la Constitución Política, que establece que “Los
recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es
soberano en su aprovechamiento”, es el punto de partida del análisis que ha continuación
se efectuará, a fin de establecer la naturaleza y el régimen jurídico que les corresponde a
los recursos naturales en su condición de patrimonio nacional.

98. Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio
público cuyo titular es la Nación -no son objeto de un derecho real de propiedad en el
sentido civilista del mismo- configuran lo que se denomina una “propiedad especial”20. Esta
se caracteriza por estar sometida a una normativa específica de Derecho Público, que
consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de inalienable e imprescriptible, a tenor
del artículo 73° de la Constitución Política del Perú, quedando, en consecuencia, excluida
del régimen jurídico sobre la propiedad civil.

Para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las instituciones y valores

consagrados por la Constitución, este Tribunal considera necesario enfatizar que existe un
régimen jurídico propio y autónomo de los bienes objeto del dominio público, que no se
funda en la idea de un poder concreto sobre las cosas en el sentido jurídico-civil y, por
tanto, de señorío.

99. En el caso, se está ante un dominio público que si bien mantiene alguna conexión con el
sentido privatista de la propiedad, no presenta un haz de contenidos cuyas categorías sean
del Derecho Civil. Enfocarlo de modo contrario implicaría soslayar su esencia, dados los
deberes primordiales del Estado establecidos en el artículo 44º de la Constitución. El
crecimiento económico y el fomento de la inversión son bienes que merecen protección
constitucional siempre que mantengan un equilibrio dinámico con la conservación de los
recursos naturales, el medio ambiente y el desarrollo integral de la persona humana.

100. El Estado no ostenta una situación subjetiva de propietario de los recursos naturales
que le otorgue una serie de potestades exclusivas sobre dichos bienes en concepto de
dueño, pues tales facultades se inspiran en una concepción patrimonialista del dominio
privado. Al respecto, el Tribunal Constitucional Español, en la STC 227/1988, de fecha 29
de noviembre, (Fundamento 14) con criterio esclarecedor formula lo siguiente: “(...) en
efecto, la incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma específica
de apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente
a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión
mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure
privato”.

18
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho
Administrativo, Tomo II. Madrid: Civitas, 1981, p. 134
19
Ibídem.
20
Empleamos el término “propiedad” entre comillas, para establecer un punto de partida de análisis, que
luego nos permitirá abordar la naturaleza paralela pero no esencialmente similar de ambas instituciones:
la propiedad privada y el dominio público, en la medida que éste último está sometido a un régimen
exorbitante del civil.

324
101. El estatuto subjetivo constitucional del Estado –como personificación jurídica de la
Administración- frente a los bienes dominiales será el de un deber de garantía, protección y
aprovechamiento del patrimonio de la Nación, consistente en asegurar la afectación íntegra
de dichos bienes para promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en
el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, de conformidad con el artículo 44° de la
Constitución.

Voluntad constituyente que encuentra su soporte legislativo en la primera parte del artículo
4° de la Ley N.º 26821, que señala que: “Los recursos naturales mantenidos en su fuente,
sean estos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nación”. Son los frutos o los
productos -como en este caso el producto minero- los que sí pueden ser objeto de dominio
privado por parte de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. Por ello es que el
artículo 66°, in fine, de la Constitución, reconoce que “La concesión otorga a su titular un
derecho real”, que, sin embargo, dada la especial naturaleza del objeto sobre el cual recae,
no puede ejercitarse afectando los fines públicos concomitantes de dichos bienes.

En igual sentido, el artículo 10° del D.S. N.º 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley
General de Minería, establece que: “La concesión minera otorga a su titular un derecho
real, consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario. Las
concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta ley exige
para mantener su vigencia.”

La definición precedente es la que ahora nos permite abordar la naturaleza de la

concesión, que es un supuesto de cesión unilateral a terceros, dispuesta por la
Administración Pública, de los bienes comprendidos bajo la esfera del dominio público.

102. En una economía social de mercado, la concesión es una técnica reconocida en el

Derecho Administrativo, mediante la cual se atribuyen derechos a privados para el ejercicio
de una actividad económica, por ejemplo sobre los recursos naturales renovables y no
renovables, como potestad soberana del Estado para regular su aprovechamiento. Es, en
sí misma, un título que “(...) hace nacer en la esfera jurídica de su destinatario privado
derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes (...)”21; es decir, se trata
de un acto administrativo de carácter favorable o ampliatorio para la esfera jurídica del
destinatario, e implica la entrega, sólo en aprovechamiento temporal, de los bienes de
dominio público, estableciéndose una relación jurídica pública subordinada al interés
público, y no de carácter sinalagmático. Por ello, es la declaración o autonomía de la
voluntad estatal la que establece la concesión para un particular.

Por lo expuesto, “(...) la concesión es siempre un acto constitutivo de derechos, por el que
se da al sujeto un poder jurídico sobre una manifestación de la Administración”22. Es decir,
el particular, antes de que se celebre el acto de concesión, carecía absolutamente de dicha
capacidad o derecho, que surge ex novo.

103. La concesión administrativa tiene su origen en una facultad discrecional de la

Administración, que se exterioriza mediante un acto de autoridad, por el cual se decide
transferir unilateralmente a los particulares que cumplan las condiciones legales y
reglamentarias de la concesión determinadas por el Estado, el desarrollo de determinada
actividad económica que tiene un carácter predominantemente público. La contraprestación
por este acto administrativo es el denominado pago del derecho de vigencia del título que
contiene el derecho otorgado en virtud de la concesión, previsto en el artículo 20° de la Ley
N.º 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.

Empero, si la Administración decide dar en concesión la explotación de recursos naturales

no renovables a un número limitado de administrados para que la indicada actividad se
cumpla a través del título de concesión, no supone que queda anulada su injerencia ni que
renuncie a sus competencias propias y exclusivas de carácter indelegable.

21
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho
Administrativo, ... Op. cit., pp. 94-95
22
MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV. Buenos Aires: Arayu, 1951, p. 172

325
 Por el contrario, deberá obrar por vía de limitación o de imposición de deberes o cargas
para que dicha actividad pueda desenvolverse en el sentido que al interés público
convenga, como es la protección del medio ambiente.

Es decir, la acción estatal no se agota en el acto mismo de concesión, sino que se

desenvuelve con especiales formas a lo largo de todo el período fijado para el desarrollo de
la actividad. El Estado no cede su ius imperium, sino que a través de la Administración
realizará una intervención legítima sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos
y aptos para la explotación efectiva del recurso, con la finalidad precisamente de
asegurarla.

Concesión minera

104. De acuerdo a lo expuesto en los fundamentos precedentes, el Estado no sólo

conserva los poderes de vigilancia y control, que implican no sólo velar por el fiel
cumplimiento de las obligaciones asumidas por los titulares de las concesiones mineras,
enunciadas en el Capítulo I, Título VI del D.S. N.° 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la
Ley General de Minería, sino también establecer las condiciones de la utilización de los
recursos naturales. Por ello, el particular se encuentra subordinado al desarrollo legislativo
y reglamentario que realice la Administración a la luz de la Constitución y atendiendo a
razones superiores de interés general. En este sentido es que el artículo 64° del D.S. N.°
014-92-EM. ha previsto la cancelación como un supuesto de extinción de la concesión, en
los siguientes términos: “Se cancelarán los petitorios o concesiones, cuando se
superpongan a derechos prioritarios, o cuando el derecho resulte inubicable”.

105. El ejercicio de las potestades que forman parte de la naturaleza esencial de la

Administración no será, desde luego, abusivo ni supondrá la imposición de medidas
irrazonables y desproporcionadas, ni la aplicación de gravámenes o cargas administrativas
que lesionen los derechos fundamentales de contenido patrimonial -las libertades de
empresa y de contratar-, de los cuales son titulares las empresas mineras concesionarias.

Si bien es cierto que la libertad contractual deriva de la ley, no puede discutirse la facultad
administrativa de regularla por razones del orden público; ello, empero, no es óbice para
discutir la legitimidad de la Ley cuestionada respecto a la posible vulneración de otros
bienes jurídicos constitucionales.

En tales términos, la concesión minera también supone un reconocimiento a la iniciativa

privada de la explotación minera, que otorga beneficios económicos a la empresa
concesionaria -bajo la forma de renta y utilidades- por las cargas que la concesión le
impone. Ambos intereses son, en sí mismos, bienes jurídicos protegidos
constitucionalmente en el marco de la Economía Social de Mercado consagrada en el
artículo 58° de la Constitución, pero que en el caso no muestran una relación conflictiva, de
acuerdo a lo expresado en esta sentencia.

106. El Tribunal Constitucional, atendiendo a su función pacificadora, que “(...) está

orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que, directa
o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como
consecuencia de la expedición de sus sentencias.”23, pretende, mediante el presente
pronunciamiento, resolver las situaciones de tensión -no de colisión- entre el interés
general, que representa el Estado, y los intereses privados, para alcanzar su más óptima
realización en el marco de los principios de la Constitución Económica.

107. Si bien el carácter esencial de los recursos naturales, conforme al artículo 67° de la
Constitución, permite justificar “la reserva de titularidad de recursos esenciales (...), con la
finalidad última de ordenar o regular el uso general -p. ej., la pesca en la zona económica-
y explotación de los recursos (p. ej. las minas), fijando un orden de preferencia (...), en

23
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Exp. N.° 0021-2003-AI/TC, de fecha 24
de junio de 2004 [fundamento 2]

326
 función del interés público, y de establecer límites en cuanto al posible alcance del derecho
de propiedad privada sobre el suelo, cuando los recursos se encuentran en el subsuelo
(...)”24; no comporta el desconocimiento de los límites constitucionales a la actuación de la
Administración, como son los principios del modelo económico contenido en la
Constitución, el principio de justicia social, de igualdad jurídica y los derechos y libertades
de los administrados.

Así, la reserva de determinados bienes al dominio público atendiendo a su carácter

esencial -normalmente escasos y no renovables, como son los minerales-, cumple la
función de ordenar y racionalizar su explotación y utilización; mas ello no justifica una
reserva en términos absolutos, y que tenga tal entidad y naturaleza que pueda desvirtuar la
libertad de empresa y demás libertades económicas consagradas en el artículo 59° de la
Constitución.

En suma, atendiendo a la naturaleza de la actividad de explotación minera, que se

concentra en recursos no renovables enmarcados en el dominio público, la teoría
construida por la doctrina en torno a la concesión adquiere especial relevancia, y obliga a
efectuar una lectura iuspublicista de esta institución, y no privatista, ya que puede
desdibujar sus contornos.

108. La concesión minera no es un contrato sino un acto administrativo, que determina una
relación jurídica pública a través de la cual el Estado otorga, por un tiempo, la explotación
de los recursos naturales, condicionada al respeto de los términos de la concesión y
conservando la capacidad de intervención si la justifica el interés público.

La concesión minera debe entenderse como un acto jurídico de Derecho Público en virtud
del cual la Administración Pública, sustentándose en el principio de legalidad, establece el
régimen jurídico de derechos y obligaciones en la explotación de los recursos minerales no
renovables.

109.A criterio de este Tribunal, con el establecimiento de la regalía minera el Estado no ha

incumplido el compromiso de respetar los atributos que la Ley confiere a los inversionistas
titulares de la concesión, pues la naturaleza de estos actos –adscritos al derecho público-
no otorgan al concesionario la inmutabilidad del régimen jurídico, para cuyo caso operan
los contratos ley; ni imposibilitan la intervención del Estado mediante el ejercicio de su ius
imperium y cuando así lo justifique el interés público.

110.De otro lado, tampoco se han cambiado las reglas de juego para los inversionistas del
sector minero, pues no se ha alterado la naturaleza jurídica de la concesión ni las
condiciones para su otorgamiento, manteniéndose los plazos de vigencia y las causales de
caducidad; es decir, no se ha alterado el régimen de dominio al que tiene derecho el titular
de la actividad minera como producto de la concesión. Más aún si se toma en cuenta que
la posibilidad del cobro de la regalía minera, ya estaba prevista en el artículo 20° de la Ley
Orgánica para el Mantenimiento Sostenible de los Recursos Naturales, cuando incluye
entre las retribuciones económicas a las que el Estado tiene derecho, a la de carácter
contraprestativo, como la regalía minera; obviamente, tal disposición era susceptible de
ser materializada en cualquier momento por el Estado.

111.Para este Tribunal, es incuestionable que la retribución a la Nación por los beneficios y
ventajas obtenidos por la explotación de los recursos que le son originarios -dado su
carácter limitado y los perjuicios directos ocasionados a las localidades donde se
encuentra ubicada la mina, una vez que los recursos explotados se hayan agotado-,
resulta un tema de evidente interés general. Y adquiere mayor dimensión cuando, en
pleno proceso de descentralización, resulta necesario que la población de las regiones y
municipios obtenga recursos directos para gestionar sus proyectos de inversión.

24
GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael. “La reserva al sector público de recursos o servicios
esenciales”. En: Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de
Enterría, Tomo V: Economía y Hacienda. Madrid: Civitas, 1991, pp. 3825-3826

327
 Por consiguiente, el establecimiento de la regalía minera no vulnera la libertad contractual
de los concesionarios de la actividad minera.

§10. Entrada en vigencia de la Ley de Regalía Minera

112.Por los fundamentos antes expuestos, se concluyen tres premisas: a) la concesión minera
no determina, prima facie, la estabilidad o inmutabilidad de lo pactado, para lo cual existen
los contratos ley; b) el Estado podrá intervenir razonablemente modificando sus cláusulas,
no en cualquier circunstancia, sino cuando el interés público lo amerite; c) la protección,
control y conservación de los recursos naturales son de interés general de la nación, y el
Estado debe preservar su aprovechamiento en su beneficio.

113.Por consiguiente, la Ley de Regalías Mineras es de cumplimiento obligatorio a partir del

día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, conforme se establece en
los artículos 103° y 109° de la Constitución, entendiéndose que su espectro normativo
incluye a todos aquellos que ya tenían contratos de concesión vigentes, de modo que les
será exigible su pago.

§11. La supervisión del destino de lo recaudado por regalía minera

114.Si bien la distribución de lo recaudado no es un asunto planteado en la demanda, este

Tribunal considera importante pronunciarse sobre ese aspecto, por cuanto la justificación
constitucional del cobro de regalías es precisamente beneficiar a la Nación por la
explotación de sus recursos naturales. Al respecto, para los gobiernos locales y
regionales, se ha establecido que las regalías se utilizarán, “(...) exclusivamente para el
financiamiento o cofinanciamiento de proyectos de inversión productiva que articule la
minería al desarrollo económico de cada región para asegurar el desarrollo sostenible de
las áreas urbanas y rurales (...)”; y para el caso de las universidades nacionales, se ha
determinado que las regalías mineras “(...) sean destinadas exclusivamente a la inversión
en investigación científica y tecnológica.” Evidentemente, si estos objetivos no se cumplen,
conforme se establece en los artículos 8° y 9° de la Ley de Regalía Minera, mal podría
justificarse la propia exigencia de la norma.

115.Si, en general, la vinculación entre los ingresos públicos y su aplicación a los fines
estatales, comporta implícitamente un deber especial del Estado y de cada uno de sus
órganos, dentro del ámbito competencial respectivo, de adoptar las medidas necesarias
para que dichos fines se cumplan; en el caso de las regalías, este deber adquiere mayor
magnitud, pues se trata de compensaciones por la explotación de recursos naturales no
renovables y cuyo fin no es otro que el de amortiguar el daño que se causa a futuro y
hacer viable el desarrollo sostenible de los pueblos una vez que dichos recursos se
agoten. En este contexto adquiere relevante importancia la función de control que desde
distintos ámbitos debe ejercerse sobre la utilización de estos recursos, no sólo para
asegurar la legalidad de su aplicación, sino también para determinar las responsabilidades
funcionales si se hubiera hecho mal uso de lo recaudado.

116.De igual modo, se recomienda a la Contraloría General de la República para que, en las
acciones de control que programe a los gobiernos locales y regionales, fiscalice el
adecuado uso de estos recursos, bajo responsabilidad de quienes lo administren.

§12. La regalía minera y la defensa nacional: la correcta distribución de lo recaudado

117.A fin de que los objetivos reseñados se cumplan adecuadamente y tengan consonancia
con los dispositivos constitucionales, es necesario pronunciarse sobre la relación entre la
regalía minera y la defensa nacional. Al respecto, la Ley de Regalía Minera -N.° 28258-
señala, en su artículo 8°, cómo debe efectuarse tal distribución: del 100%, “a) El veinte por
ciento (20%) del total recaudado para los gobiernos locales del distrito o distritos donde se
explota el recurso natural, de los cuales el cincuenta por ciento (50%) será invertido en las
comunidades donde se explota el recurso natural. b) El veinte por ciento (20%) del total
recaudado para los gobiernos locales de la provincia o provincias donde se encuentra en
explotación el recurso natural. c) El 40% (cuarenta por ciento) del total recaudado para las

328
 municipalidades distritales y provinciales del departamento o departamentos de las
regiones donde se encuentra en explotación el recurso natural. d) El 15% (quince por
ciento) del total recaudado para el o los gobiernos regionales donde se encuentra en
explotación el recurso natural. e) El 5% (cinco por ciento) del total recaudado para las
universidades nacionales de la región donde se explota el recurso natural”. Estas
disposiciones guardan coherente relación con los fines constitucionales del Estado
Democrático y Social de Derecho establecidos en la Constitución, tanto respecto al
proceso descentralizador del país –que establece que el Estado “tiene como objetivo
fundamental el desarrollo integral del país” (artículo 188°)-, como en lo referido a la
educación universitaria -cuando se señala también como objetivo “la formación
profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica
y tecnológica” (artículo 18°).

118. Sin embargo, existe un cometido que la ley en cuestión no recoge al momento de distribuir
lo recaudado, y que igualmente fluye del propio cuerpo preceptivo de la Norma
Fundamental. Nos referimos al artículo 44° de la Constitución, en virtud del cual, el Estado
debe “defender la soberanía nacional; (...) proteger a la población de las amenazas contra
su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. Las Fuerzas Armadas y Policía Nacional
son instituciones que coadyuvan al desarrollo sostenible del país, lo cual motiva la
necesidad de un estímulo y un beneficio para tales instituciones, y hacia ese punto debe
estar orientada la Ley de la Regalía Minera para ser plenamente constitucional. Por tanto,
asumiendo que, como bien lo señala el artículo 171° de la Constitución, “las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional participan en el desarrollo económico y social del país, y en
la defensa civil de acuerdo a ley”, es correcto concluir, a la luz del artículo 2° de la Ley N.°
28258, que las contraprestaciones económicas que paguen los concesionarios por la
explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos, se destinen también a la
Defensa Nacional, tal como se desprende del artículo 163° de la Constitución.

119.No escapa al criterio de este Tribunal el análisis de datos fácticos que puedan justificar una
medida de este tipo. Por tanto, esta sentencia no tendrá asideros estrictamente jurídicos,
sino que invocará argumentos materiales, es decir, aquellos que justifican la incorporación
de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional en la distribución de los fondos de la regalía
minera. En tal sentido, es esencial recordar la importante producción minera y de
hidrocarburos existente en el Perú. Durante el año 2004, se produjeron en el país 813,300
toneladas métricas de cobre, 2,900 toneladas métricas de estaño, 4 315,100 toneladas
métricas de hierro, 174,600 kilogramos de oro, 2 685,200 kilogramos de plata, 274,300
toneladas métricas de plomo, 1 024,700 toneladas métricas de zinc, 34,448 miles de
barriles de petróleo crudo y 30,356 millones de pies cúbicos de gas natural25; cifras que
pueden traducirse en un ingreso de 6,880.5 millones dólares estadounidenses por su
exportación26, suma que ha redundado exiguamente en el desarrollo del país.

120.Por tanto, la forma en que se redistribuya el monto recaudado a través de la regalía minera
debería incorporar, aparte de las entidades locales y regionales, y de las universidades
nacionales de la región, una cuota de participación para las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional. Una situación similar ocurre, por ejemplo, en Chile, con la Ley N.° 13.196, Ley
Reservada del Cobre, emitida en 1958 y modificada en 1985, que determina que, de las
exportaciones que realiza CODELCO (Corporación Nacional del Cobre) un monto del 10%
sea destinado a las Fuerzas Armadas. No obstante, en el caso nacional, la distribución de
tal fondo deberá realizarse en concordancia con la Ley N.° 28455, Ley que crea el Fondo
para las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, especialmente con su artículo 4.1, respecto
al destino único y exclusivo del fondo. Asimismo, la dirección de lo que se recaude debe
tener conexión, en el caso de la regalía minera, con el fin establecido en el artículo 171°
de la Constitución. Es importante señalar que, tal como lo prescribe el artículo 4.4 de la
mencionada Ley N.° 28455, el uso indebido de los fondos que se asignen, “(...) meritúa

25
Producción minera e hidrocarburos. Fuente: Ministerio de Energía y Minas. En: Nota Semanal. Lima,
n° 11 (marzo de 2005). p. 74
26
Exportación de productos tradicionales. Fuente: BCRP y SUNAT. En: Nota Semanal. Lima, n° 11
(marzo de 2005). p. 96.

329
 responsabilidad penal, civil y administrativa”. Por tal razón, este Colegiado considera
pertinente exhortar al Congreso para que modifique la Ley de la Regalía Minera y la
adecue a los cometidos constitucionales establecidos, a fin de incluir a las Fuerzas
Armadas y a la Policía Nacional en el grupo de beneficiarios de la distribución del monto
recaudado, con la condición de que tal participación esté referida a las actividades
reconocidas como prioritarias, con la responsabilidad subyacente en caso de
incumplimiento.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos.

2. Exhortar al Congreso para que: a) establezca los mecanismos legales pertinentes, a fin
de garantizar que la recaudación de la regalía minera cumpla los objetivos de los artículos
8º y 9º de la Ley de Regalía Minera, Ley N.º 28258; b) diseñe y establezca mecanismos de
control, información y transparencia para que la sociedad civil pueda efectuar el
seguimiento del manejo y buen destino de estos recursos; c) integre en la distribución de
los montos recaudados, dispuesta por el artículo 4° de la Ley de Regalía Minera, N.º
28258, a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

3. Exhortar a la Contraloría General de la República para que, en las acciones de control

que se programen a los gobiernos locales y regionales, fiscalice el adecuado uso de estos
recursos, bajo responsabilidad de quienes lo administren.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

8. Emprendimiento Municipal:

EXP. N.° 1038-2004-AA/TC

LAMBAYEQUE
EMPRESA DE COMERCIANTES
MAYORISTAS DE PRODUCTOS
HIDROBIOLÓGICOS S.A. ECOMPHISA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 5 días del mes de julio de 2004, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Eugenio Larrea Santiago, en representación

de la Empresa de Comerciantes Mayoristas de Productos Hidrobiológicos S.A. ECOMPHISA,

330
contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de
fojas 114, su fecha 15 de enero de 2004, que declaró infundada la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

El recurrente, con fecha 9 de julio de 2003, interpone acción de amparo contra la

Municipalidad Distrital de Santa Rosa, con la finalidad de que se dejen sin efecto todos los
actos iniciados por la emplazada para desarrollar actividades empresariales en el sector de
servicios y comercialización de productos hidrobiológicos a través de la construcción de un
Mercado Mayorista Municipal, que en realidad sería un terminal pesquero. Refiere que esta
actividad ya la viene realizando el sector empresarial privado, y que, en todo caso, se vulnera
el principio de subsidiariedad en lo que concierne al principio de pluralismo económico,
consagrado por la Carta Magna, y cuyo postulado constriñe el desarrollo de la actividad
empresarial del Estado sólo a las áreas en que el sector privado no invierte.

La emplazada contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada o

improcedente, alegando que la Constitución Política del Estado garantiza la autonomía política
económica y administrativa de los gobiernos locales, y que, por ello, la construcción de un
Mercado Mayorista abocado a una actividad financiera o económica directa o indirectamente,
es legítima.

El Cuarto Juzgado Corporativo Civil de Chiclayo, con fecha 27 de agosto de 2003,

declaró infundada la demanda, considerando que el artículo 68° .6 de la Ley Orgánica de
Municipalidades –N.° 23853–, otorga a los municipios la potestad de construir, organizar y
supervisar los mercados de abastos; y además que mediante Acuerdo Municipal N.° 006-
2003-A/MDSR, se dispuso la construcción de un terminal, el cual no tiene como finalidad la
explotación directa de los insumos, sino que busca crear puestos de trabajo, lo que no
constituye una violación a la libertad de empresa o libre competencia.

La recurrida confirmó la apelada, considerando que las pruebas aportadas por el

recurrente no acreditan que la emplazada esté vulnerando los derechos constitucionales
alegados, pues se trata de actos administrativos materializados al amparo de las funciones
previstas por la Ley Orgánica de Municipalidades.

FUNDAMENTOS

1. Para determinar si la Municipalidad Distrital de Santa Rosa vulnera el principio de

subsidiaridad de la actividad del Estado con su pretensión de construir un terminal
pesquero, debe precisarse, conforme a lo señalado por este Tribunal en la sentencia
recaída en el Expediente N.° 008-2003-AI/TC, numeral 23, “(...) que el principio de la
subsidariedad en la actuación del Estado debe estar vinculado al fomento, estimulación,
coordinación, complementación, integración o sustitución, en vía supletoria,
complementaria o de reemplazo, de la libre iniciativa privada”. Estas directrices no se
oponen a la intención del Municipio de construir dicho mercado, si se tiene que su
funcionamiento tiene por finalidad la búsqueda del mejoramiento de la comercialización y
distribución de los productos hidrobiológicos.

2. Del texto de la demanda se aprecia que la asociación demandante reconoce al Municipio

la labor de regulación y control del mercado municipal, a lo que debe añadirse que su
construcción es atribución de la Municipalidad Provincial, conforme lo prescribe el artículo
83°, inciso 2.1 de la Ley Orgánica de Municipalidades –N.° 27972–, que establece como
función específica y exclusiva de las municipalidades distritales la promoción,
construcción, equipamiento y mantenimiento de los mercados de abasto.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la

Constitución Política del Perú le confiere

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la acción de amparo.

331
Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA

9. Municipalidad de Centro Poblado:

EXP. N.º 0008-2006-PI/TC

LIMA
MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DE PACHITEA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 25 días del mes de julio de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales
Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente
sentencia, con el voto singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen, adjunto.

I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial de Pachitea contra

la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco,
que aprueba la adecuación de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe a la
Ley 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante: Municipalidad Provincial de Pachitea, debidamente representada por su Alcalde
Ramón Omar Marcelo Lau.
Normas sometidas a control: Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la
Municipalidad Provincial de Huánuco que aprueba la adecuación de la Municipalidad del Centro
Poblado de Puerto Guadalupe a la Ley 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y
departamento de Huánuco.
Norma constitucional cuya vulneración se alega: Artículos 102, inciso 7) y 189 de la
Constitución.
Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO.

III. NORMA CUESTIONADA

Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco

(Ordenanza Municipal que aprueba la adecuación de la Municipalidad del Centro Poblado de
Puerto Guadalupe a la Ley 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de
Huánuco).

332
 ORDENANZA MUNICIPAL 052-2005-MPHCO

“(...)

Artículo 1º.- Ratificación de la Creación y Designación de Autoridades de la Municipalidad

del Centro Poblado PUERTO GUADALUPE
a) Ratificar la Creación de la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO
GUADALUPE creado mediante Resolución Nº 07097-MPHCO-C de fecha 18/11/97,
ubicada en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco; cuya sede
será el centro poblado urbano de Puerto Guadalupe.
b) Ratificar la Resolución de Concejo Nº 018-2003-MPHCO-C de fecha 11/03/03, la
designación del Alcalde y cinco regidores de la Municipalidad del centro poblado Puerto
Guadalupe, cuyo período culminará el 31 de Diciembre del año 2006; donde las
próximas elecciones se llevará a cabo conjuntamente con las elecciones municipales
provinciales y distritales, de acuerdo a lo dispuesto a la Ley Nº 28440 Ley de Elecciones
de Autoridades de Municipalidades de centros poblados; con los requisitos e
impedimentos de la Ley de Elecciones Municipales vigentes y Ordenanzas
reglamentarias que se emitirá para la presente materia.
Artículo 2º.- Adecuación a la Ley Nº 27972 Ley Orgánica de Municipalidades
a) Aprobar el expediente de Justificación Técnica de Adecuación a la Ley Orgánica de
Municipalidades Nº 27972, a partir de la fecha el funcionamiento de la Municipalidad del
Centro Poblado de Puerto Guadalupe, en el distrito de Chinchao, provincia y
departamento de Huánuco, como órgano desconcentrado de la Municipalidad Provincial
de Huánuco.
b) Acreditar la existencia comprobada de la prestación de los servicios y el sostenimiento
de los mismos. De acuerdo al Directorio Nacional de Centros Poblados, elaborado por el
INEI en base al censo 1993, IX de Población y IV de Vivienda beneficiará en toda su
jurisdicción a más de 1, 700 habitantes y 225 viviendas aproximadamente.
Artículo 3º.- Definición de la jurisdicción territorial
Aprobar el proceso de definición de la jurisdicción territorial de la Municipalidad del Centro
Poblado de PUERTO GUADALUPE, que ha sido trazada sobre la base de la cartografía oficial
elaborada y editada por el Instituto Geográfico Nacional (IGN) a escala 1/100,000 hoja no
mencionada y el mapa político del distrito de Chinchao, es todo el territorio ubicado en la margen
derecha del río Huallaga, cuyos límites serán el resultado del proceso de Saneamiento y
Organización Territorial de las Provincias de Huánuco y Pachitea de acuerdo a la Ley Nº 27795
de Demarcación y Organización Territorial y su reglamento aprobado mediante D. S. Nº 019-
2003-PCM, debiendo respetarse la voluntad del pueblo.
a) La Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE cuenta en total
con once (11) centros poblados que son: Puerto Guadalupe, Santa Rita Baja, San
Cristóbal, Santa Rosa Baja, Santa Rita Sur Haunipampa, Chichipara, Miraflores, San
Miguel, Pampa Alegre, Santa Rita Alta y Santa Rosa Alta, que se encuentran
consignados en el Directorio de centros poblados elaborado por el INEI de acuerdo a
los Censos Nacionales 1993, IX de Población y IV de Vivienda y varios centros
urbanos nuevos no registrados; posiblemente se consignarán en el censo 2005.
b) Dar un plazo de 90 días calendarios a la Municipalidad del Centro Poblado de
PUERTO GUADALUPE, para que cumpla con presentar la resolución del proceso de
Normalización (Categorización), de los centros poblados que cumplen con los
requisitos calificados por el Órgano Técnico del Gobierno Regional de Huánuco al nivel
de Caserío; debiendo tramitarlo ante el Gobierno Regional de Huánuco para la
aprobación respectiva, en coordinación con la Municipalidad distrital de Chinchao, en
cumplimiento al D. S. N° 019-2003-PCM, Reglamento de la Ley N° 27793 de
Demarcación y Organización Territorial.
Artículo 4°.- Del Régimen de Organización Interior
a) Los Órganos de Gobierno de la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO
GUADALUPE son:
1.- EL CONCEJO MUNICIPAL; es el órgano de mayor jerarquía, está conformado por
seis miembros: un (01) Alcalde y Cinco (05) Regidores, ejerce las funciones normativas
y fiscalizadoras; dentro de su competencia.
2.- LA ALCALDÍA; es el órgano ejecutivo del gobierno local, además es el
representante legal y la máxima autoridad administrativa.

333
 3.- ÓRGANOS DE COORDINACIÓN; son órganos consultivos: El Concejo de
Coordinación Local, las juntas de delegados vecinales, los comités de obras, etc.
4.- LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL; estará conformada por una Estructura
Orgánica real y el Reglamento de Organización y Funciones con unidades y
departamentos de acuerdo al diagnóstico socioeconómico, por lo que deberá ser
asesorado mayormente por los funcionarios de los órganos estructurados del Distrito.
5.- ÓRGANOS DESCONCENTRADOS; específicamente están constituidos por las
agencias municipales, creados en los diversos centros poblados conformantes de su
jurisdicción.
b) Dar conformidad en parte los documentos de gestión de la Municipalidad del Centro
Poblado de Puerto Guadalupe distrito de Chinchao; la Estructura Orgánica, el
Reglamento de Organización y funciones (ROF), recomendando que la unidad de
asesoramiento, apoyo y de línea estarán en calidad de previstos; el Reglamento
Interno de Concejo (RIC) y otros, cualquier modificación debe ser con conocimiento de
la Municipalidad Provincial de Huánuco.
c) La implementación del CAP será bajo responsabilidad del Alcalde y Regidores y de
acuerdo a la disponibilidad presupuestal, concordante con las funciones que presta a la
población de su jurisdicción y debiendo sujetarse a las normas de austeridad.
Artículo 5°.- Las Funciones que se le delegan
a) Denegar la solicitud de funciones a delegarse, por no haber cumplido con la
formalidad y por no existir opinión favorable de las áreas estructuradas y del Concejo
de la Municipalidad del distrito de Chinchao de acuerdo a la Ley Orgánica de
Municipalidades otorgándole un plazo de 30 días calendarios para subsanar.
b) La percepción de los recursos que señala el inciso a) del presente Artículo se
entenderá como transferencias efectuadas por parte de la Municipalidad del Distrito de
Chinchao, para cuyo efecto deberá rendir cuenta documentada mensualmente de los
importes recaudados por los mencionados conceptos.
Artículo 6°.- De los recursos que se le asignan
a) Exhortar en forma reiterativa a la Municipalidad Distrital de Chinchao, bajo
responsabilidad del alcalde, Gerente Municipal y del Concejo Municipal, a cumplir con
la transferencia de los recursos necesarios para gastos para operatividad y
funcionamiento según su requerimiento real y debidamente sustentada en
cumplimiento al Art. 133° de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972, numeral
48.2). Art. 48° de la Ley de Bases de la Descentralización N° 27783 y el Art. 3° de la
Ley 28458.
b) Los presupuestos para obras de inversión pública serán concertados y priorizados
en los talleres de los presupuestos participativos de cada año según la normatividad
vigente para dicha materia.
Artículo 7°.- Sus atribuciones Administrativas y Económico – Tributarias
1. Atribuciones Administrativas
a) Elaborar y aprobar los Documentos de Gestión (Estructura ROF y RIC, y demás
procedimientos administrativos).
b) Elaborar los Documentos Técnicos (Formulación del Plan de Desarrollo Estratégico.
Plan de Contrataciones y Adquisiciones. Plan Operativo Institucional, etc.).
c) Asistir a los talleres del presupuesto participativo de nivel regional, provincial y
distrital, para plantear su requerimiento y priorizar la ejecución de las actividades y
proyectos resultantes de los planes de desarrollo concertado.
d) Suscribir convenios con las instituciones públicas y privadas para el desarrollo de
su ámbito jurisdiccional.
e) Gestionar financiamiento racional e internacional para la ejecución de las
actividades y proyectos.
f) Crear diversos espacios de participación de la sociedad civil para fortalecer la
gobernabilidad democrática.
g) Normar los actos de gobierno y de administración dando cuenta documentada y
justificada en forma mensual a la Municipalidad Distrital de Chinchao con una copia a la
Municipalidad Provincial.
h) Autorizar la gestión y ejecución de proyectos de desarrollo y servicios sociales
tendientes al desarrollo de su jurisdicción dentro del marco legal.
i) Gestionar el financiamiento al gobierno local de nivel distrital para la elaboración
del Plan de Ordenamiento e incluir en los planes de Desarrollo Urbano y rural de su

334
 ámbito jurisdiccional, en cumplimiento a las normas emitidas por el Ministerio de
Vivienda, Construcción y Saneamiento como la elaboración del plano catastral.
j) Gestionar el saneamiento físico legal de los terrenos e inmuebles para la
formalización y transferencia a las instituciones públicas, privadas y organizaciones de
base según corresponda, de los predios urbanos informales ante la Municipalidad
Provincial de Huánuco.
k) Mantener y preservar el equilibrio ecológico en su ámbito jurisdiccional.
l) Gestionar, coordinar, supervisar y fiscalizar a los diversos programas sociales y la
ejecución de proyectos dentro de su jurisdicción.
m) Autorizar que las sesiones de concejo Municipal (Derecho de Información,
Aplazamiento de sesión, quórum, acuerdos, número legal y número hábil y
notificación). El ordenamiento Jurídico Municipal (Ordenanzas, Acuerdos, Decretos y
Resoluciones de Alcaldía) será como dispone la Ley Orgánica de Municipalidades.
n) Otras que se le delegue y faculte la Ley.

2. Atribuciones Económicas – Tributario

a) Formular y aprobar los presupuestos participativos anuales y el PIA, sustentándose
en el equilibrio real entre el ingreso y gasto, según las normas legales Vigentes.
b) Formular y aprobar la cuenta municipal y mantener al día los libros contables
(balance general, estados financieros y otros) por cada ejercicio presupuestal que
fenece, según normas legales vigentes y/o según directiva que emite la municipalidad
distrital de Chinchao y/o la Provincia.
c) Depositar los fondos de los recursos directamente recaudados en el banco, los
cheques en cartera deberán mantenerse por 30 días posteriores a su emisión, según
normas de tesorería.
d) Gestionar el saneamiento físico legal de los bienes inmuebles de uso y dominio
público ante la Municipalidad Distrital de Chinchao y legados o donaciones que se
instituyan a su favor.
e) Aperturar y mantener actualizado el Margesí de bienes inscribiendo los bienes que
corresponde ante los Registros Públicos, previo visto bueno de la Municipalidad
Distrital de Chinchao.
f) Elaborar, actualizar y modificar el TUPA y proceder de acuerdo al punto g)
debiendo adecuar la estructura de costos al TUPA modificado.
g) Elevar la propuesta de Ordenanzas de carácter tributario a la Municipalidad
Provincial de Huánuco para su revisión y aprobación bajo responsabilidad del alcalde y
regidores.
h) Poner en práctica la rendición de cuentas de acuerdo al enfoque financiero y al
enfoque del presupuesto participativo.

3. Las Rentas de La Municipalidad del Centro poblado de Puerto Guadalupe son:

a) Las recaudaciones por las funciones que delega la Municipalidad Provincial de
Huánuco, a propuesta de la Municipalidad del Distrito de Chinchao.
b) La asignación y transferencia mensual del Presupuesto por la Municipalidad del
Distrito de Chinchao.
c) Otras transferencias y/o donaciones que realiza vía gestión.
Artículo 8°.- De las acciones a cumplir dentro de su competencia por la Municipalidad
Distrital de Chinchao
a) Asesorar y capacitar permanentemente en el manejo de los diversos sistemas de
la gestión y legislación municipal.
b) Ejecutar proyectos que resulten de los talleres del presupuesto participativo y
actividades diversas en cumplimiento a la normatividad vigente y/o vía convenios.
c) Supervisar y controlar la recaudación y administración de los recursos transferidos
por las áreas pertinentes de la Municipalidad Distrital de Chinchao, según corresponda,
para lo cual emitirán directivas.
d) Disponer que los estados financieros anualmente serán auditados por el Órgano de
Control institucional de la Municipalidad Distrital de Chinchao, con conocimiento del
Órgano de Control Institucional de la Municipalidad Provincial de Huánuco.

335
 e) Garantizar el crecimiento ordenado y planificado de la zona urbana y crecimiento
armónico de la zona rural, que permita el desarrollo sostenible en el futuro, el mismo
que debe ser plasmado en el Plan Distrital de Desarrollo Urbano y Rural del distrito de
Chinchao.
f) Apoyar en la elaboración de perfiles técnicos de acuerdo a la Ley del Sistema
Nacional de Inversión Pública y en la elaboración de estudios y expedientes técnicos.
g) Constituir comités de seguridad ciudadana, en coordinación con las demás
autoridades de la zona.
h) Otros que le faculte la Ley Orgánica de Municipalidades y el Concejo Municipal
provincial.
Artículo 9°.- De la Responsabilidad
Establecer que el manejo financiero y la utilización de los recursos transferidos como de los
recursos captados, de acuerdo a la presente Ordenanza Municipal, será de entera
responsabilidad del alcalde, regidores y personal administrativo de la indicada institución,
emitirán informes mensuales de los ingresos y egresos, remitiendo oportunamente a las
Municipalidades correspondientes, así como los estados financieros de acuerdo a las normas
legales.
Artículo 10°.- De las Atribuciones, obligaciones, impedimentos, derechos, vacancias y
suspensión del cargo de Alcalde y de los regidores
Se someterán a lo dispuesto en los artículos 10°, 11°, 22°, 23°, 24° y 25° de la Ley Orgánica de
Municipalidades. En caso de declaratoria de vacancias será remitido al Concejo Municipal
Provincial como última instancia administrativa resolviendo dentro de los plazos de Ley, cuyo
fallo es inapelable. La canalización de los reemplazantes será de acuerdo a lo establecido en la
Ordenanza Reglamentaria para dicha materia”.

IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

Con fecha 11 de abril de 2006, Ramón Omar Marcelo Lau, Alcalde de la Municipalidad Provincial
de Pachitea, interpone la presente demanda solicitando que se declare la inconstitucionalidad de
la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, expedida por la Municipalidad Provincial de
Huánuco, por considerar que viola el artículo 102, inciso 7) de la Constitución, que establece,

“Son atribuciones del Congreso:

(...)
7. Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo”.

así como el artículo 189, que señala:

“El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos,

provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el
gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la
Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la
Nación. El ámbito del nivel regional de gobierno son las regiones y
departamentos. El ámbito del nivel local de gobierno son las provincias, distritos
y los centros poblados”.

En concreto, sostiene que cuando la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO dispone en su

artículo 3 “aprobar el proceso de definición de la jurisdicción territorial de la Municipalidad del
Centro Poblado de Puerto Guadalupe, que ha sido trazada sobre la base de la cartografía oficial
elaborada y editada por el Instituto Geográfico Nacional (IGN) a escala 1/100,000 hoja no
mencionada y el mapa político del distrito de Chinchao, es todo el territorio ubicado en la margen
derecha del río Huallaga, cuyos límites serán el resultado del proceso de Saneamiento y
Organización Territorial de las Provincias de Huánuco y Pachitea de acuerdo a la Ley Nº 27795

336
de Demarcación y Organización Territorial y su reglamento (...)”, por un lado, deja entrever que
no existía una circunscripción territorial donde la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto
Guadalupe pudiera constituir y organizar su gobierno, trasgrediendo lo establecido en el artículo
189 de la Constitución; y, por otro, establece una nueva delimitación territorial de la provincia de
Pachitea por cuanto la aludida Ordenanza Municipal señala expresamente que la jurisdicción de
la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe comprende todo el territorio ubicado
en la margen derecha del río Huallaga, alterando, en consecuencia, los límites establecidos por
la Ley 2889 que crea la provincia de Pachitea (norma que se encuentra vigente a la fecha) y
asumiendo competencias que le corresponden únicamente al Congreso de la República, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 102º, inciso 7) de la Constitución.

Asimismo, señala el accionante en el escrito de su demanda que la Municipalidad Provincial de

Pachitea mediante Resolución de Alcaldía 005-CMPPP-86 (f. 28), de fecha 24 de mayo de 1986,
creó la Municipalidad del Centro Poblado Menor de Chinchavito, la misma que estaba integrada
por los centros poblados de Puerto Guadalupe, San Miguel, Santa Rosa, Santa Rita Alta, Santa
Rita Baja y Pampamarca, y ubicada en el distrito de Chaglla, en toda la margen derecha del río
Huallaga; y que, no obstante ello, en el año 1997 la Municipalidad Provincial de Huánuco invadió
la jurisdicción político administrativa de la Municipalidad Provincial de Pachitea y expidió la
Resolución de Alcaldía 070-97-MPHCO-C (f. 29), de fecha 18 de noviembre de 1997, que crea la
Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe.

2. Contestación de la demanda

Con fecha 12 de junio de 2006 se corrió traslado a la emplazada, la misma que no contestó
dentro del plazo previsto por el artículo 107 del Código Procesal Constitucional. En
consecuencia, este Tribunal señaló la rebeldía de la demandada. No obstante ello, con fecha 15
de agosto de 2006, vencido en exceso el plazo para contestar la demanda, la Municipalidad
Provincial de Huánuco ingresó un escrito a través del cual pretende deducir excepciones y
contestar la demanda. Al respecto, es necesario precisar que dicho documento es firmado sólo
por el Procurador de Asuntos Judiciales de la Municipalidad Provincial de Huánuco, sin que se
aprecie autorización expresa y especial del Alcalde conforme lo establece el artículo 99 del
Código Procesal Constitucional.

V. FUNDAMENTOS

§1. Petitorio

1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza

Municipal 052-2005-MPHCO, de fecha 28 de diciembre de 2005, expedida por la
Municipalidad Provincial de Huánuco. A juicio del recurrente, mediante la expedición de
dicha ordenanza la Municipalidad Provincial de Huánuco habría modificado los límites
territoriales del distrito de Chaglla, provincia de Pachitea, asumiendo con ello competencias
que sólo le corresponde al Congreso de la República, a propuesta del Poder Ejecutivo, como
lo establece el artículo 102, inciso 7) de la Constitución.

§2. Sobre los presupuestos formales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto
de control

2.1 La norma sometida a examen de constitucionalidad

2. El artículo 200, inciso 4) de nuestra ley fundamental señala expresamente que el proceso
de inconstitucionalidad puede ser interpuesto “contra las normas que tienen rango de ley”,
otorgándole dicha cualidad a las ordenanzas municipales. En ese sentido, resulta correcto
que a través del presente proceso se esté evaluando la constitucionalidad de la Ordenanza
Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco, posición
que tiene respaldo en la consecución del objetivo fundamental de la defensa de la

337
 Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa, tal como lo establece el
artículo 75 del Código Procesal Constitucional.

3. Sin embargo, para que la función de control de constitucionalidad pueda ser ejercida
eficazmente se requiere que el actor que promueve la demanda de inconstitucionalidad
plantee con claridad cuál es la norma o cuáles son las normas que cuestiona. Es el caso
que el recurrente peticiona la declaratoria de inconstitucionalidad de toda la Ordenanza
Municipal 052-2005-MPHCO. Sin embargo, del análisis de la demanda se infiere que las
normas supuestamente violatorias de la ley fundamental son los artículos 1, 2 y 3 de la
referida ordenanza por lo que, a pesar que este supuesto último no constituye una petición
parcial de inconstitucionalidad, este Colegiado centrará el examen de control únicamente en
el contenido dispositivo de dichas normas.

2.2 El reconocimiento del bloque de constitucionalidad

4. El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas

oportunidades (Expedientes 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3330-
2004-AA/TC), puede ser entendido como el conjunto de disposiciones que deben tomarse en
cuenta al momento de apreciar los supuestos vicios de inconstitucionalidad que adolece una
ley sometida a control. El propio Código Procesal Constitucional en su artículo 79 ha
establecido que

“para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional

considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona”.

5. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional para analizar la presente demanda partirá de un

canon interpretativo integrado por la normas de la Constitución, y, en tanto desarrollan su
contenido, la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley 27795, Ley de
Demarcación y Organización Territorial.

§3. Sobre los presupuestos materiales para evaluar la constitucionalidad de la norma

objeto de control

3.1 El gobierno local

6. En la sentencia recaída en el Expediente 3283-2003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque,

este Colegiado definió a las municipalidades como

“(...) los gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripción de

las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas, las cuales
le son asignadas atendiendo lo siguiente:
a) Competencia por territorio.
Según ésta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas,
cuando ejercen sus atribuciones normativas, administrativas o económicas
sólo deben referirse a las circunscripciones geográficas para las cuales han
sido elegidas (esto se conoce como la jurisdicción).
b) Competencia por grado.
Se refiere a que, sin perjuicio de su autonomía, entre las municipalidades
provinciales, distritales y delegadas existen dos tipos de relaciones: de
coordinación, para las labores conjuntas, y de subordinación de las
segundas para con las primeras, en el sentido que deben someterse a la
decisión final o a su autorización que según el caso emitan. Se establece,
así, un criterio de jerarquía.
c) Competencia por materia.

338
 Según la cual, los campos específicos en los cuales las municipalidades
pueden actuar, se encuentran enumerados en la Ley Orgánica de
Municipalidades”.

7. Se puede afirmar, entonces, que los gobiernos locales ejercen descentralizadamente el

poder del Estado en las distintas provincias y distritos del país, orientados por los intereses y
necesidades particulares de los vecinos. La ley fundamental, así como las normas de rango
legal que desarrollan los preceptos constitucionales aplicables a la materia, establecen
expresamente cuáles son sus atribuciones y competencias, las mismas que serán ejercidas
dentro del ámbito territorial previamente delimitado por el Congreso de la República.

3.2 La garantía institucional de la autonomía municipal

8. La garantía institucional de la autonomía municipal aparece recogida en el artículo 194 de

la Constitución cuando establece que “Las municipalidades provinciales y distritales son los
órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativas en los
asuntos de su competencia (...)”.

9. El concepto de garantía institucional ha servido de instrumento para constitucionalizar

determinadas instituciones que son parte del núcleo esencial que conforma todo
ordenamiento jurídico. La “autonomía municipal” es uno de esos tópicos a través del cual se
busca proteger el ámbito de acción de los gobiernos locales en su interrelación con otros
órganos del Estado.

10. Al respecto, este Tribunal en la STC 0013-2003-AI, caso Municipalidad Provincial de

Urubamba, ha señalado que

(...) frente a la diversidad de significados y contenidos de la garantía institucional

de la autonomía municipal, deben tenerse en consideración, principalmente, los
siguientes: a) contenido subjetivo u organizativo de la autonomía: la existencia
de las municipalidades; b) contenido objetivo o sustantivo de la autonomía, esto
es, la autonomía como garantía de la gestión de los asuntos que interesen a la
comunidad local, y c) contenido institucional de la autonomía, que hace
referencia a la posición de las municipalidades en el desempeño de sus
funciones, es decir, la autonomía como ejercicio bajo la propia responsabilidad
del ámbito de funciones públicas confiado por el legislador, con lo que se alude a
cierto grado de libertad e independencia que caracteriza la posición de la
actuación de las municipalidades frente a injerencias de instancias superiores
[Antonio Faulo Loras. Fundamentos constitucionales de la autonomía local.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 256-257].

11. En esta línea cabe señalar que si bien los gobiernos regionales, locales, provinciales y
distritales gozan de autonomía, no pueden olvidar que forman parte de un Estado
constitucional, de modo tal que en virtud del principio de fuerza normativa de la Constitución
se encuentran directamente vinculados a ella y, por ende, las decisiones, el ejercicio de sus
competencias y el desarrollo de sus relaciones necesariamente deberán respetar las reglas
inherentes al principio de lealtad constitucional.

En consecuencia, como ya tuvo oportunidad de advertir este Colegiado en el proceso de

inconstitucionalidad 0007-2001-AI/TC, la autonomía otorgada a los gobiernos municipales, si
bien es cierto que les permite desenvolverse libremente en asuntos de naturaleza
administrativa, económica y política, no supone la “autarquía funcional” o, lo que es lo
mismo, que cualquiera de sus competencias pueda desvincularse del sistema político o del
orden jurídico en el que se encuentra comprendido cada gobierno municipal. Por tanto, no
porque un órgano sea autónomo deja de pertenecer al Estado, ya que sigue formando parte
de él, de modo que no puede apartarse del sistema jurídico y político que le sirve de
fundamento a éste y, por supuesto, a aquél.

La ley fundamental, en síntesis, otorga y garantiza a los gobiernos municipales una

autonomía plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas

339
 con la satisfacción de los intereses locales. Sin embargo, dicha autonomía no podrá ser
ejercida deliberadamente respecto de aquellas que los excedan, como los intereses
supralocales, donde necesariamente tal autonomía tendrá que ser graduada en intensidad,
debido a que de esas competencias pueden también, según las circunstancias, coparticipar
otros órganos estatales.

3.3 La competencia en asuntos de demarcación territorial

12. Es atribución del Congreso de la República, tal como lo establece el artículo 102, inciso 7)
de la Constitución,

“Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo”.

13. Se trata, por consiguiente, de una atribución reservada, por el propio constituyente, de
manera exclusiva y excluyente, al legislador. Por tanto, ninguna autoridad o gobierno
descentralizado puede arrogarse tal función y ejercerla libre y discrecionalmente.

§4. Análisis del caso concreto

14. De los considerados de la ordenanza impugnada se advierte que su objeto está referido a
cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 27972, Orgánica de Municipalidades, para
formalizar la adecuación a dicha ley del Centro Poblado de Puerto Guadalupe. Al respecto,
debe mencionarse que la Decimosegunda Disposición Complementaria de la Ley 27972,
establece que: “Las municipalidades de centros poblados creadas a la vigencia de la
presente ley adecuan su funcionamiento, en lo que sea pertinente, a las normas dispuestas
en la presente ley. Los centros poblados creados por resoluciones expresas se adecuan a lo
previsto en la presente Ley, manteniendo su existencia en mérito a la adecuación respectiva
y las ordenanzas que sobre el particular se expidan [...]” (cursivas agregadas).

15. En efecto, tal como se advierte de los artículos 1 y 2 de la Ordenanza Municipal 052-2005-
MPHCO, la finalidad de la norma es ratificar la creación de la Municipalidad del Centro
Poblado de Puerto Guadalupe, creada mediante Resolución 07097-MPHCO-C, de fecha 18
de noviembre de 1997, y ubicada en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de
Huánuco, lo cual supone la aprobación del expediente de Justificación Técnica de
Adecuación de dicho centro poblado a la Ley 27972.

16. Debe tenerse en cuenta que el artículo 8 de la Ley 27795, de Demarcación y Organización
Territorial, establece que “Los centros poblados del país podrán ser reconocidos con las
categorías siguientes: caserío, pueblo, villa, ciudad y metrópoli, según los requisitos y
características que señale el Reglamento de la presente Ley. La categorización y
recategorización de centros poblados son acciones de normalización que están a cargo de
los gobiernos regionales” (cursivas agregadas).

17. Asimismo, en el artículo 10 se señala que “[...] El procedimiento [de demarcación y

organización] se inicia en el respectivo Gobierno Regional, continúa en la Presidencia del
Consejo de Ministros y concluye en el Congreso de la República con la Ley que aprueba la
propuesta correspondiente. Los expedientes que no reúnen los requisitos ni las evaluaciones
técnicas para su trámite regular, se declaran improcedentes.”

18. Sobre el particular, resulta pertinente mencionar que tal como informó la Dirección Nacional
Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros mediante
Oficio 434-2007-PCM/DNTDT, remitido a este Tribunal con fecha 10 de setiembre de 2007, a
la fecha, vienen realizándose las coordinaciones y acciones necesarias a fin de viabilizar el
proyecto contenido en el Expediente de Demarcación y Organización Territorial de la
provincia de Huánuco; y que, el Gobierno Regional de Huánuco aún no ha formulado el
Expediente correspondiente respecto a la provincia de Pachitea.

19. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el artículo 3 de la Ordenanza Municipal 052-
2005-MPHCO únicamente dispone “aprobar” el proceso de definición de la jurisdicción
territorial, y en atención al informe mencionado en el fundamento precedente, se advierte

340
 que aún no se ha iniciado el proceso de demarcación territorial, que a juicio de la parte
demandante es un acto que supone una nueva delimitación territorial de la provincia de
Pachitea y altera sus límites. Siendo así, este Colegiado estima que no existe transgresión
de las normas constitucionales invocadas.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ

EXP. N.º 0008-2006-PI/TC

LIMA
MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DE PACHITEA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

BARDELLI LARTIRIGOYEN

Con el debido respeto por la opinión vertida en el presente proceso constitucional por
parte de mis colegas magistrados, discrepo del sentido de la decisión por los fundamentos
que a continuación expongo:

1. Mediante la presente demanda se pretende la declaración de inconstitucionalidad de la

Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, de fecha 28 de diciembre de 2005, expedida por
la Municipalidad Provincial de Huanuco, dado que mediante la expedición de la referida
norma se habrían modificado los límites territoriales del distrito de Chaglla, Provincia de
Pachitea, contraviniendo de esta forma lo dispuesto en el artículo 102, inciso 7) de la
Constitución Política del Perú.

2. La Ordenanza impugnada, en sus artículos primero y segundo, establece expresamente

la ratificación de la creación de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe
ubicado en el distrito de Chinchao en la provincia de Huánuco y su adecuación a la nueva
Ley Orgánica de Municipalidades, respectivamente. En tal sentido, aparentemente no
habría ningún ejercicio irregular y actuación inconstitucional por parte de la Municipalidad
Provincial de Huánuco, toda vez que la Décimo Segunda Disposición Complementaria de
la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, establece que “Las municipalidades de
centros poblados creadas a la vigencia de la presente ley adecuan su funcionamiento, en lo
que sea pertinente, a las normas dispuestas en la presente ley”.

3. Asimismo, del contenido normativo del artículo 3º de dicha Ordenanza se desprende que
la emplazada busca aprobar el proceso de “definición de la jurisdicción territorial” de la
Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, vale decir, la demarcación
territorial del centro poblado donde dicha Municipalidad ejercerá sus competencias, siendo
sus límites el resultado del proceso de saneamiento y organización territorial de las

341
 provincias de Huánuco y Pachitea. Al respecto, la demandante ha sostenido, por un lado,
que al no existir previamente una circunscripción territorial donde la Municipalidad del
Centro Poblado de Puerto Guadalupe pueda constituir y organizar su gobierno, transgrede
lo establecido en el artículo 189º de la Constitución y, por otro, que con la aprobación del
proceso de “definición de la jurisdicción territorial” de la Municipalidad del Centro Poblado
de Puerto Guadalupe se establece una nueva delimitación territorial de la provincia de
Pachitea, alterando sus límites establecidos de acuerdo a su ley de creación e irrumpiendo
competencias que le corresponden únicamente al legislador según lo establecido en el
artículo 102º, inciso 7) de la Constitución.

4. Los cambios que sobrevinieron al nacimiento de la República del Perú no sólo fueron de
naturaleza política y económica, sino que también abordaron ámbitos jurídicos, sociales y
hasta geográficos. Respecto de estos últimos cabe subrayar que el criterio de división
política utilizado siempre estuvo caracterizado por plantear una distribución del territorio
nacional en departamentos, provincias y distritos. Nuestra historia constitucional así lo ha
demostrado cuando recoge reiteradamente en todos sus textos fundamentales este modelo
1
de división política . Pero, independientemente del uso generalizado de ese criterio la
realidad fáctica, vale decir, el crecimiento acelerado y desordenado de la población ha
superado las medidas normativo organizacionales tomadas al respecto, promoviéndose
continuos cambios en lo que se refiere a demarcación, delimitación y división del territorio.
En ese sentido, hay que referir que de los datos ofrecidos por el “Plan Nacional de
Demarcación Territorial”, aprobado por Resolución Ministerial N.º 374-2003-PCM, de fecha
25 de noviembre de 2003, se advierte que en la actualidad nuestro territorio está dividido
en 1828 distritos y 194 provincias, de los cuales el 79.8% de los distritos y el 92% de las
provincias no se encuentran debidamente delimitadas, hecho que genera la presencia de
conflictos de pertenencia territorial que involucra a distritos y centros poblados, entre otros.
En consecuencia, la mayoría de distritos y provincias del Perú adolecen de deficiencias
técnico-cartográficas y legales dada la imprecisión y carencia de límites.

5. Ante tal eventualidad, surge como correlato lógico una pregunta más que evidente,
necesaria; ¿cuál es la ubicación geográfica exacta del Centro Poblado Puerto Guadalupe?
De la respuesta que se pueda dar a esta interrogante dependerá el resultado de este
proceso. Por ello, considero que, prima facie, debe efectuarse un análisis formal antes de
emitir un pronunciamiento de fondo.

6. En el caso de autos, las instrumentales ofrecidas por la demandante así como los
términos empleados en la Ordenanza cuestionada me llevan a concluir que existe
imprecisión respecto a la ubicación y pertenencia del Centro Poblado de Puerto
Guadalupe. Por ello, atendiendo a lo expuesto en los fundamentos 16 y 17, de la sentencia
supra, se solicitó información al Instituto Geográfico Nacional para que comunique a este
Colegiado cuál es la delimitación oficial de las provincias de Huánuco y Pachitea, con
indicación precisa de los distritos y centros poblados que las comprenden. En ese sentido,
el Instituto Geográfico Nacional mediante Oficio N.º 797-IGN/DGG/DDT, de fecha 1 de
agosto de 2007, concluyó que

a. “La provincia de Huánuco fue creada con el Reglamento Provisional del 12

de Feb 1821, sin indicar las poblaciones que la conforman ni describir sus
límites. Posteriormente, la Provincia de Huánuco se conformó por los distritos
siguientes: Huánuco, Chinchao, Churubamba, Margos, Quisqui, San Francisco
de Cayrán, San Pedro de Chaulán, Santa María del Valle, Yarumayo, Amarilis

1
Ver Constitución Política de la República Peruana de 1823 (artículo 7º); Constitución Política para la
República Peruana de 1826 (artículo 4º); Constitución Política de la República Peruana de 1828 (artículos
132º, 133º y 134º); Constitución Política de la República Peruana de 1834 (artículos 130º, 131º y 132º);
Constitución Política de la República Peruana de 1839 (artículo 134º); Constitución de la República
Peruana de 1856 (artículo 98º); Constitución Política del Perú de 1860 (artículo 111º); Constitución Política
del Perú de 1867 (artículo 98º); Constitución para la República del Perú de 1920 (artículo 135º); y, la
Constitución Política del Perú de 1933 (artículo 183º).

342
 y Pillco Marca, de los cuales, los dos últimos describen límites parciales según
sus leyes de creación.

b. La provincia Pachitea fue creada con Ley Nº 2889, del 29 Nov 1918.
Actualmente está constituida por los distritos: Panao, Chaglla, Molino y Umari.
Ninguno de estos distritos describe límites según sus leyes de creación.

c. El tramo interprovincial sólo presenta un pequeño sector cartointerpretable

constituido por la descripción Este del distrito Amarilis, es decir, “... las
cumbres de los Cerros Cuchimachay, Paraccuencho, Cuchimachay hasta la
cumbre del Cerro Quiullacocha...”. Los sectores no cartointerpretables no
pueden ser representados cartográficamente debido a que las leyes de
creación no menciona las entidades geográficas que constituyen el límite
interprovincial.

d. La cartografía oficial a escala 1/100 000, no registra el topónimo “Puerto

Guadalupe” atribuido a un centro poblado dentro de la jurisdicción del
departamento de Huánuco, además las normas legales analizadas tampoco lo
mencionan”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ofició a la Dirección Nacional Técnica de Demarcación

Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros para que informe si es que existe algún
expediente técnico de saneamiento y organización territorial de las provincias de Huánuco y
Pachitea y cuál es el estado de dichos procesos. Así se tiene que, mediante Oficio N.º 434-
2007-PCM/DNTDT, de fecha 6 de setiembre de 2007, dicha Dirección señaló que:

“Con respecto al Expediente de Demarcación y Organización Territorial de la

provincia de Huánuco, debemos informar que, el Congreso de la República ha
planteado recomendaciones respecto a los procesos de consulta poblacional y a
las actas de acuerdos de límites suscritas por los técnicos de los Gobiernos
Regionales que forman parte de los expedientes de saneamiento de límites. En
ese sentido, mi despacho, a través del Oficio Nº 127-2007-PCM/DNTDT, ha
devuelto al Gobierno Regional Huánuco, el expediente de la provincia en mención.
A la fecha, vienen realizándose las coordinaciones y acciones necesarias, a fin de
viabilizar dicho Proyecto.

En lo que respecta a la provincia de Pachitea, el Gobierno Regional de Huánuco

aún no ha formulado el Expediente correspondiente”.

7. En consecuencia, considerando que la ubicación y pertenencia del Centro Poblado de

Puerto Guadalupe es imprecisa y todavía no se encuentra determinada oficialmente, estimo
que no se puede iniciar un análisis de fondo respecto de la ordenanza que ratifica la creación
de la Municipalidad de dicho centro poblado, toda vez que, para cuestionar el ejercicio de tal
atribución, se requiere como requisito previo que exista una determinación definitiva de la
jurisdicción territorial donde tanto la Municipalidad Provincial de Huánuco como la de
Pachitea ejerzan sus competencias y atribuciones otorgadas por la Constitución y la Ley N.º
27972 Orgánica de Municipalidades. Tarea que, como ya se sabe, se encuentra regulada en
la Ley N.º 27795 sobre Demarcación y Organización Territorial, de modo que escapa a las
competencias del Tribunal Constitucional.

Por estas razones, mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de autos.

SR.

BARDELLI LARTIRIGOYEN

343
EXP. N.° 0003-2005-PI/TC
LIMA
MUNICIPALIDAD CENTRO
POBLADO DE UCHUBAMBA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 20 días del mes de febrero de 2006, el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados García Toma, presidente;
Gonzales Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini; Bardelli Lartirigoyen; Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Demanda de conflicto de competencia presentada por la Municipalidad del Centro

Poblado Menor de San Juan de Uchubamba contra las Municipalidades Distritales de Masma y
Monobamba, pertenecientes ambas a la Provincia de Jauja, con el objeto de que se determine
que corresponde a la demandante otorgar licencia de construcción y declaratoria de fábrica a
favor de EDEGEL S.A.A., entre otras.

ANTECEDENTES

La corporación demandante solicita que se determine que es a ella a quien le

corresponde la competencia o atribución de otorgar licencia de construcción y declaratoria de
fábrica a favor de EDEGEL S.A.A., por la construcción del Planta Hidroeléctrica de Chimay, así
como la de efectuar los cobros de las obligaciones tributarias a dicha empresa y a otras
personas naturales y jurídicas que tienen sus predios urbanos y rústicos en su jurisdicción; en
consecuencia, también solicita que se declare la nulidad de las disposiciones, resoluciones o
actos viciados de incompetencia expedidos por las emplazadas.

Sostiene que su jurisdicción ha sido creada mediante Resolución N.º 510-96-MPJ de

fecha 26 de noviembre de 1996, emitida por la Municipalidad Provincial de Jauja, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 191º de la Constitución y por la Ley Orgánica de
Municipalidades, Ley N.º 23853, y que, posteriormente, mediante Resolución de Alcaldía N.º
071-00-MPJ de fecha 16 de mayo de 2000, la Municipalidad Provincial de Jauja le encargó el
ejercicio de funciones municipales, tales como el cobro de determinados tributos, el impuesto
predial y la recepción de las declaraciones juradas de autoavalúo, mientras que a través de la
Resolución Municipal N.º 120-2001-A/MPJ, del 15 de marzo de 2001, se le confirió la facultad
de otorgar licencia de construcción.

Añade que, por tales razones, otorgó licencia de construcción y el certificado de

conformidad de obras correspondiente a EDEGEL S.A.A. para la construcción de parte de la
Central Hidroeléctrica de Chimay, por encontrarse dentro de su jurisdicción territorial; sin
embargo, a pesar de que las facultades que goza no han sido objeto de impugnación o
cuestionamiento por parte de las emplazadas, éstas, usurpando sus competencias, efectúan
cobros a la empresa EDEGEL S.A.A.

Realizado el trámite de ley, y con la documentación que corre en autos, el estado del
proceso es el de emitir sentencia.

FUNDAMENTOS

1. Conforme lo dispone el artículo 109º del Código Procesal Constitucional, corresponde al

Tribunal Constitucional conocer de los conflictos que se susciten sobre las competencias o
atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten
los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos

344
 regionales o municipales, y que opongan: a) al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos
regionales o municipales; b) a dos o más gobiernos regionales, municipales o ellos entre sí;
o, c) a los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos
constitucionales, o a estos entre sí.

Por consiguiente, antes de emitir un pronunciamiento sobre la cuestión planteada en autos,

este Colegiado debe determinar si, en el presente caso, existe o no una controversia en los
términos previstos por la Constitución y por el Código Procesal Constitucional.

2. En ese sentido, debe resaltarse que el proceso competencial debe versar sobre los temas
expresamente previstos en el Código Procesal Constitucional, así como ser iniciado por los
sujetos legitimados por dicha norma. En el primer caso –la materia–, el conflicto debe estar
directamente vinculado con la Constitución o las leyes orgánicas; mientras que en el
segundo –los sujetos–, la parte demandante debe ser un poder del Estado, un órgano
constitucional o un gobierno regional o local (Cf. STC 0013-2003-CC/TC, fojas 10.1). La
ausencia de uno de tales requisitos acarreará un resultado desestimatorio, dado que
ambos presupuestos procesales son necesarios para incoar el proceso competencial.

3. Conforme a lo expuesto por la parte demandante, las atribuciones que ella reclama le
fueron otorgadas por la Municipalidad Provincial de Jauja, de modo que ni se encuentran
reconocidas en la Constitución, ni en la Ley Orgánica de Municipalidades vigente, esto es,
la Ley N.º 27972. Es útil precisar que, en el caso de la Constitución, su artículo 194º hace
referencia a que las municipalidades de los centros poblados menores deben ser creadas
conforme a ley, pero en modo alguno considera a estas corporaciones como poseedoras
de las mismas atribuciones o competencias que las municipalidades provinciales o
distritales, a las que expresamente se les reconoce como órganos de gobierno local.

Por su parte, en cuanto al contenido de la Ley Orgánica de Municipalidades, debe

reiterarse lo expuesto en la STC N.º 001-2003-CC/TC:

6. Por otro lado, la LOM en vigencia (27972), a diferencia de la derogada, regula

expresamente, en su artículo 133º, cuáles son los recursos de los que disponen las
municipalidades de centros poblados menores, precisando que las municipalidades
provinciales y distritales están obligadas a entregar a las municipalidades de centros
poblados de su jurisdicción, en proporción a su población y a los servicios públicos
delegados, un porcentaje de sus recursos propios y de los recursos transferidos por el
gobierno nacional, para que cumplan con prestar los servicios públicos que les hayan
sido delegados, en forma mensual y bajo responsabilidad del alcalde y del gerente
municipal. También dispone que tanto las corporaciones provinciales como las
distritales, pueden incrementar las transferencias de recursos a las municipalidades de
centros poblados, previo acuerdo de sus respectivos concejos municipales.

Asimismo, dispone que la ordenanza de creación o de adecuación, según sea el caso,

podrá contemplar la asignación de otros ingresos, mientras que en los casos en que se
hayan delegado servicios públicos locales a las municipalidades de los centros
poblados, ello puede implicar el otorgamiento de las facultades de cobranza de los
recursos que por concepto de arbitrios perciban como contraprestación por los
servicios prestados, los que deben ser considerados como transferencias efectuadas
por la municipalidad provincial o distrital respectiva; y estableciendo la obligación de la
municipalidad del centro poblado menor de rendir cuenta mensual de los importes
recaudados por dicho concepto.

4. En consecuencia, en la medida que las competencias cuya atribución se arroga la

Municipalidad del Centro Poblado Menor de Uchubamba, no se encuentran previstas en la
Constitución Política del Estado ni en la Ley Orgánica de Municipalidades, la demanda
debe ser desestimada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

345
HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de autos.

Publíquese y notifíquese.

SS.

GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

10. Tributacion Municipal

ARBITRIOS

• Criterio de Determinación de monto de arbitrios

EXP. N.° 007-2001-AI/TC

DEFENSOR DEL PUEBLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 9 días del mes de enero de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Viceprecidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra la Ordenanza

N.° 003 aprobada por el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho y publicada el 30 de abril
de 1999.

ANTECEDENTES

Don Walter Albán Peralta, Defensor del Pueblo (e) con fecha 17 de mayo de 2001, interpone
acción de inconstitucionalidad contra la Ordenanza N.° 003, aprobada por el Concejo Distrital
de San Juan de Lurigancho con fecha 12 de marzo de 1999 y publicada en el diario oficial El
Peruano con fecha 30 de abril de 1999. Cuestiona el extremo que declara inaplicable en la
jurisdicción de San Juan de Lurigancho la Ordenanza N.° 211 de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, emitida el 12 de febrero de 1999, por considerar esencialmente, que la
citada norma vulnera el principio de legalidad en materia tributaria.

Sostiene el demandante que, aunque el artículo 74° de la Constitución reconoce poder

tributario a los gobiernos locales y el artículo 191° les otorga autonomía, el ejercicio del referido
poder no es absoluto, sino que se encuentra limitado por principios que garantizan el pleno
goce y ejercicio de los derechos fundamentales. Uno de tales principios es el de legalidad
tributaria, que supone que el poder tributario debe ejercerse a través de órganos competentes,
según la Constitución, sobre materias establecidas en ella y empleando los instrumentos
legales idóneos de acuerdo con el marco constitucional. En este contexto cabe precisar que, si
bien la Constitución no señala el instrumento legal mediante el cual los gobiernos locales
ejercen el poder tributario, la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario actualmente

346
vigente establece que las municipalidades ejercen su potestad tributaria mediante ordenanzas.
Por consiguiente, si el principio de legalidad supone, además de lo dicho, que los instrumentos
normativos a utilizar deben cumplir todos los requisitos legalmente establecidos y entre ellos
figuran los que se encuentran en la Ley Orgánica de Municipalidades N.° 23853 (artículos 94° y
95°), resulta inobjetable que, cuando se trata de ordenanzas tributarias emitidas por
municipalidades distritales, aquellas necesariamente deben ser ratificadas por las
municipalidades provinciales. Consecuentemente, la Ordenanza N.° 211 del Concejo
Metropolitano de Lima, que regula el procedimiento de ratificación de las ordenanzas emitidas
por las municipalidades distritales que integran la Municipalidad Metropolitana de Lima (tanto
las referidas a materia tributaria como a las normas que aprueban los Textos Únicos de
Procedimientos Administrativos), no ha debido ser declarada inaplicable por la impugnada
Ordenanza N.° 003.

La Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho contesta la demanda negándola y

contradiciéndola, por considerar, fundamentalmente, que la Ordenanza N.° 003, expedida por
dicha comuna, es totalmente legal y de válida aplicación, habida cuenta de que ha sido emitida
en aplicación estricta de la Norma IV del Código Tributario o Decreto Legislativo N.° 816, cuyo
texto, en concordancia con el artículo 74° de la Constitución Política del Perú, establece que
"Los Gobiernos locales, mediante Ordenanzas pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones, arbitrios y licencias o exonerar de ellos, dentro de su jurisdicción y con los
límites que señala la ley". En dicho marco, debe tomarse en cuenta que, antes de la vigencia
del Código Tributario, las municipalidades creaban, modificaban, suprimían o exoneraban sus
contribuciones y tasas a través de edictos, conforme a lo dispuesto en el artículo 94.° de la Ley
Orgánica de Municipalidades que, efectivamente establecía que "Los gobiernos locales,
mediante ordenanzas pueden crear, modificar y suprimir sus contribuciones, arbitrios, derechos
y licencias que aprueban por la Municipalidad mediante Edictos que deben adoptarse con el
voto conforme de no menos de la mitad del número legal de los miembros del Concejo", y que
"Los Edictos de las Municipalidades Distritales requieren de la ratificación del Concejo
Provincial para su vigencia"; sin embargo, dicha norma quedó tácitamente derogada con la
dación del antes citado Código Tributario, cuya norma IV dejó sin efecto el criterio antes
señalado, lo que supone que las ordenanzas ya no requieren, para su validez, ser ratificadas
por el Consejo Provincial.

Producida la vista con fecha 13 de agosto de 2002 y escuchados los informes de las partes, la
presente causa se encuentra en estado de resolver,

FUNDAMENTOS

1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, el presente proceso constitucional se

dirige a que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza N.° 003, aprobada por
el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho con fecha 12 de marzo de 1999 y
publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de abril de 1999, por considerar que la
citada norma vulnera el principio de legalidad en materia tributaria.

2. Este Colegiado considera que a efectos de resolver el fondo de la presente

controversia, resulta necesario examinar dos aspectos esenciales en torno de la norma
objeto de impugnación: a) si el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho se
encontraba o no facultado para declarar inaplicable dentro de su propio ámbito
territorial el texto de la Ordenanza N.° 211, expedida por la Municipalidad Metropolitana
de Lima; y, b) si es o no constitucional que la Municipalidad Metropolitana de Lima exija
que las ordenanzas con contenido tributario, emitidas por una Municipalidad Distrital
(en este caso, San Juan de Lurigancho), tengan que ser necesariamente ratificadas por
el Concejo Provincial.

3. En lo que respecta al primer extremo, el Tribunal estima que la municipalidad

emplazada ha incurrido en un evidente exceso, pues la facultad de declarar
inaplicables normas jurídicas, conforme a lo que establece el artículo 138° de nuestra
Constitución Política, sólo se encuentra reservada para aquellos órganos
constitucionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el
propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que
les corresponden y no para los órganos de naturaleza o competencias eminentemente

347
 administrativas. Por consiguiente, si bien resulta inobjetable que cualquier poder
público u organismo descentralizado tiene facultad para interpretar la Constitución y,
por ende, para aplicarla en los casos que corresponda, no pueden, en cambio,
arrogarse una potestad, como la de declarar inaplicables normas infraconstitucionales,
que la Constitución no les ha conferido de modo expreso e inobjetable.

4. En cuanto al segundo extremo, considera el Tribunal que, aunque toda norma

preconstitucional no puede asumirse per se como inmediatamente incorporada a un
determinado ordenamiento jurídico si previamente no es cotejada con el modelo de
fuentes normativas diseñado por una nueva Constitución, en el presente caso, el
artículo 94° de la Ley Orgánica de Municipalidades N.° 23853 no resulta incompatible
con ningún dispositivo de la Constitución Política de 1993, actualmente vigente, pues, a
pesar de que ya no son los edictos municipales los que regulan materia tributaria, sino
las ordenanzas, lo establece la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, el
procedimiento de ratificación de tales normas expedidas por una municipalidad distrital
por parte de una municipalidad provincial, no resulta contrario ni a la garantía
institucional de la autonomía municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia
tributaria.

5. Por consiguiente y si bien es cierto que la regla de la fuente normativa conforme a la

cual se regula en materia tributaria ha cambiado, no lo ha sido así el alcance de la
obligación ratificatoria contenida en el artículo 94° de la citada Ley Orgánica de
Municipalidades, por lo que la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho no
puede oponerse a un procedimiento que, como se ha manifestado, resulta
perfectamente acorde con lo establecido por la Constitución.

6. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, aunque la autonomía concedida a los
gobiernos municipales les permite desenvolverse con plena libertad en los aspectos
administrativos, económicos y políticos (entre ellos, los legislativos), la misma no
supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda
desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden
jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no
porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro
de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de
fundamento a éste y, por supuesto, a aquél.

7. Dentro del contexto descrito, si un Estado como el peruano se organiza de forma

descentralizada y, dentro de tal esquema, los distintos niveles de gobierno deben
apuntar hacia similares objetivos, el diseño de una política tributaria integral (que es
uno de dichos objetivos) puede perfectamente suponer, sin que con ello se afecte el
carácter descentralizado que puedan tener algunos de tales niveles, la adopción de
mecanismos formales, todos ellos compatibles entre sí. Lo dicho implica que, si un
mecanismo formal como la ratificación de ordenanzas distritales por los municipios
provinciales coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral y uniforme
acorde con el principio de igualdad que consagra el artículo 74° de la Constitución, tal
opción no puede entenderse como contraria a su texto, sino como un modo de realizar
los propios objetivos propugnados por la misma norma fundamental.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren
la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

FALLA

Declarando FUNDADA la demanda interpuesta por el Defensor del Pueblo y, en consecuencia,

inconstitucional por el fondo la Ordenanza N.° 003 expedida con fecha 12 de marzo de 1999
por la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho. Dispone la notificación a las partes y
su publicación en el diario oficial El Peruano.

348
SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

EXP. 0592-2005-PA/TC
LIMA
ROMANTEX S.A

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 01 días del mes de diciembre del 2005, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los señores magistrados: Alva Orlandini, Presidente, Gonzáles
Ojeda y Landa Arroyo, pronuncian la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por ROMANTEX SAC, contra la sentencia de la

Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 113, su fecha 21 de
setiembre del 2004, que declaró improcedente la acción de amparo.

FUNDAMENTOS

Con fecha 09 de setiembre de 2003, el recurrente interpone acción de amparo contra

el Alcalde de la Municipalidad Distrital de San Isidro, a fin de que se declare inaplicable a su
caso la Ordenanza Municipal 03-97-MSI (arbitrios por limpieza pública, disposición final de
residuos sólidos y parques y jardines), Ordenanza 02-97-MSI (arbitrio de serenazgo), Decreto
de Alcaldía 07-98 ALC/MSI (actualiza las tasas por arbitrios para el ejercicio 1998 según IPC),
Decreto de Alcaldía 04-99 ALC/MSI (actualiza las tasas por arbitrios para el ejercicio 1999
según IPC) Ordenanza 020 – MSI (reajusta el importe de arbitrios para el 2000 según el IPC);
que regulan el régimen tributario de arbitrios de limpieza pública, parques y jardines y
serenazgo, por haber sido emitidos contraviniendo los principios de legalidad y no
confiscatoriedad.

Indica que los montos de los arbitrios han subido de manera irrazonable en un 1,100%
desde el año 1996 al 2003, en cuyos periodos se paso de cobrar S/. 749.74 por todo el año
(1996), a la suma de S/. 8, 144 por todo el año (2003); siendo la secuencia de aumentos desde
el año 1996, como sigue: 1996 (S/. 749.74), 1997 (S/. 4,498.92), 1998 (S/. 2,671.32), 1999 (S/.
6, 839.88), 2000 (S/. 7,300.92), 2001 (S/. 8,089.08), 2002 (S/. 8, 144.76), 2003 (S/. 8, 144.76).

Sostiene que los actos de afectación son continuados por lo que su demanda no habría
caducado; de igual manera, consideran que no es necesario el agotamiento de la vía previa en
su caso, toda vez que al habérsele notificado con las resoluciones de determinación
correspondientes, es evidente que el tránsito de la vía previa podría convertir en irreparable la
agresión. Finalmente, precisa que ha efectuado pagos hasta el mes de agosto del 2002, lo
cual, no significa una aceptación de los montos, motivo por el cual, de ampararse su demanda
solicita se recalcule el monto efectivo que correspondería pagar, y lo pagado en exceso sea
tomado como pagos a cuenta a su favor a cuentas futuras.

La Municipalidad de San Isidro, a través de su representante, contesta la demanda

solicitando sea declarada improcedente, por falta de titularidad del derecho material reclamado,

349
por ser el recurrente quien arrienda el predio, no siendo el obligado formal del pago. Asimismo,
alega que quien verdaderamente ostenta la titularidad del derecho material, no ha agotado la
vía previa.

El 89° Juzgado Civil de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 31 de
diciembre del 2003, declaró fundada la acción de amparo considerando en primer lugar, que la
demandante se encuentra legitimada para presentar la demanda, en virtud del contrato de
arrendamiento que la obliga al pago; y por cuanto, se ha constatado un incremento excesivo en
el precio de los arbitrios, constituyendo un acto confiscatorio contra el demandante.

La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 26 de julio del
2004, revocó la apelada y declaró improcedente la demanda por falta de agotamiento de la vía
previa.

FUNDAMENTOS

§ Petitorio

1. Lo que el recurrente pretende con la presente acción, es que se declaren inaplicables

para el caso concreto, a) la Ordenanza Municipal 03-97-MSI (arbitrios por limpieza pública,
disposición final de residuos sólidos y parques y jardines), Ordenanza 02-97-MSI (arbitrio
de serenazgo), b) Decreto de Alcaldía 07-98 ALC/MSI (actualiza las tasas por arbitrios para
el ejercicio 1998 según IPC), c) Decreto de Alcaldía 04-99 ALC/MSI (actualiza las tasas por
arbitrios para el ejercicio 1999 según IPC) d) Ordenanza 020 – MSI (reajusta el importe de
arbitrios para el 2000 según el IPC); que regulan el régimen tributario de arbitrios de
limpieza pública, parques y jardines y serenazgo, por haber sido emitidos contraviniendo
los principios de legalidad y no confiscatoriedad.

§ Improcedencia de las excepciones planteadas

2. La excepción de falta de titularidad del derecho material reclamado que alega la

Municipalidad de San Isidro, debe ser desestimada. Conforme a los artìculos 7 al 9 del
Código Tributario, la persona llamada por norma legal a cumplir la prestación tributaria es
el deudor tributario, sea en calidad de contribuyente o responsable. Así, en el primer caso,
será contribuyente la persona respecto de la cual se realiza la obligación tributaria,
mientras que el responsable será aquel, que sin tener la condición de contribuyente, deba
cumplir la obligación tributaria. De modo que, indistintamente en cualquiera de estos casos,
es razonable que el deudor tributario tenga legitimidad para obrar.

Así es, como justamente la propia Municipalidad de San Isidro lo ha considerado, al

precisar en el artículo 3° de la Ordenanzas 02-97-MSI –que aprueba el arbitrio por
serenazgo para el año 1997-, que “los recibos continuarán girándose a nombre de los
propietarios en su condición de responsables...”. En caso de que el predio hubiere sido
arrendado, el propietario tendrá derecho de repetición contra el arrendatario o conductor,
de acuerdo al artículo 20 del Código Tributario”

Como se evidencia con tal afirmación, el propietario es considerado deudor tributario en

calidad de responsable, siendo contribuyente quien recibe directamente los beneficios del
servicio – en este caso la empresa demandante -, que además ha demostrado asumir el
pago de los arbitrios a fojas 28, al ser el poseedor del predio, hecho que indudablemente,
demuestra su interés y legitimidad para obrar.

3. La excepción de falta de agotamiento de la vía previa es improcedente, toda vez que al

ser una controversia planteada con anterioridad a la publicación de la STC 0053-2004-
PI/TC, se exime de esta regla. En efecto, según las propias disposiciones establecidas en
dicha jurisprudencia, el agotamiento de la via previa, resulta un requisisto inobjetable para
todas aquellas causas que se presenten con fecha posterior a la publicación de la
sentencia, lo cual, no puede aplicarse al caso de autos por ser un proceso que ya se
encontraba en trámite. De manera que, corresponde aplicar el criterio anterior, esto es, la

350
 STC 1003-2001-AA/TC, por el cual, no es necesario el agotamiento de la vía administrativa
cuando se trata de cuestionar ordenanzas que crean arbitrios municipales.

§ Efectos vinculantes de la STC 0053-2004-PI/TC a todos los Muncipios del País

(Inconstitucionalidad por conexidad)

Ahora bien, el Tribunal Constitucional, en calidad de interprete supremo de la Constitución,

conforme lo dispone el artículo 1 de la Ley 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
estableció los criterios vinculantes que todos los Municipios de este País deben observar en
el ejercicio de sus potestades tributarias en materia de arbitrios, tomando como parámetro
de interpretación, las disposiciones aplicables al caso, contenidas en el Bloque de
Constitucionalidad: Constitución, Ley Orgánica de Municpalidades, Ley de Tributación
Municpal.

En efecto, mediante la STC 0053-2004-PI/TC publicada con fecha 17 de setiembre del

2005, -a propósito del proceso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Municipalidad de
Miraflores- este Tribunal, pudo alertar una serie de vicios de inconstitucionalidad que
trascendían al caso de Miraflores, motivo por el cual, consideró razonable que la ratio
decidendi (motivación) y el fallo (mandato) de esta sentencia, constituyan precedente
vinculante para el resto de Municipios. (Punto XIV, STC 0053-2004-AI/TC), en mérito a lo
dispuesto en el artículo 78 del Código Procesal Constitucional:

Art. 78: “la sentencia que declara la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada,
declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o
consecuencia”

La declaración de inconstitucionalidad de normas conexas resulta perfectamente admisible

en nuestro ordenamiento jurídico. Así, a diferencia de lo establecido en el art. 38 de la
anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley 26435, actualmente la declaratoria de
inconstitucionalidad no se restringe únicamente a los preceptos derivados de la misma
norma cuestionada, que haya sido materia del contradictorio; sino que, se extiende a
aquellas otras normas que se encuentren ligadas por conexión o consecuencia,
evidentemente, aun cuando no hayan sido materia del petitorio.

En el caso de Ordenanzas sobre arbitrios, el Tribunal precisó que a diferencia del caso de la
declaratoria de inconstitucionalidad de una ley de alcance nacional, la declaratoria de
inconstitucionalidad de ordenanzas se restringe al ordenamiento jurídico municipal del que
provienen. No obstante, ello no impide – y antes bien justifica- a este Tribunal para que, a
efectos de garantizar la primacía de la Constitución y el correcto funcionamiento del sistema
de producción normativa en general, extienda por conexidad los efectos de su sentencia a
casos similares, en tanto se constaten los mismos vicios de forma y fondo que en el caso
particular se sancionaron.

Evidentemente, ello no supone una situación de incertidumbre, como así lo sostiene quienes
erróneamente apelan a la necesidad de que el Tribunal deba referirse a cada una de las
normas dictadas en la totalidad de Municipios del pais, en los últimos 8 años. Tarea que sin
dudarlo, en este caso, resultaría no sólo materialmente imposible sino además inútil, cuando
contando con la información y a solicitud de la Defensoría del Pueblo como parte del
proceso, se pudo advertir que los vicios de inconstitucionalidad eran concurrentes en la gran
mayoría de Municipios.

Consecuentemente, en aras de cumplir con la función ordenadora del sistema, inherente a

todo Tribunal Constitucional, se identificaron las reglas vinculantes fuera de las cuales
cualquier supuesto resulta inconstitucional, trasladándose a los Municipios únicamente la
tarea y responsabilidad de constatarlos en sus ordenanzas.

De manera que, conforme se estableció en aquella oportunidad, todas las demás

municipalidades del país –entre ellas la Municipalidad demandada-, se encontraban

351
 vinculadas a las reglas establecidas en tal sentencia. De ello, se determinaron dos
consecuencias concretas y directas para las autoridades locales:

a) observancia de las reglas establecidas, en la expedición de futuras Ordenanzas sobre

arbitrios;
b) la obligación de revisar si las ordenanzas por los periodos no prescritos (2001-2004), se
encontraban conforme a la interpretación del Tribunal. Ello, con el fin de proseguir con la
cobranza de deuda por los referidos periodos -los cuales quedaban automáticamente sin
efecto, conforme al punto 3 del fallo-. De este modo, únicamente podría exigirse arbitrios
impagos por dichos periodos, si para su cobro se toma como base alguna Ordenanza
válida o mediante la dación de nuevas Ordenanzas, a cuyos efectos debía respetarse el
procedimiento de ratificación establecido según el cronograma del SAT.

Asi las cosas, resulta inobjetable que la STC 0053-2004-AI/TC tiene fuerza de ley, calidad de
cosa juzgada y es de obligatorio cumplimiento en todos sus términos, estando las autoridades
municipales obligadas a respetar el espíritu de su contenido y cumplir, bajo responsabilidad, las
reglas establecidas, conforme se dispone en el punto 8 de su fallo.

En consecuencia, en vista del precedente vinculante en esta materia, el cual alcanzaría la

revisión de los periodos cuestionados por el recurrente en su demanda, corresponde a este
Colegiado, analizar la supuesta vulneración de derechos invocados, en el marco de los criterios
establecidos por este Tribunal.

§ Reglas vinculantes de forma (requisito de ratificación) y fondo (criterios para la

distribución de costos) para la producción normativa sobre arbitrios.

4. A mayor precisión, recordamos que la STC 0053-2004-AI/TC, obliga a toda autoridad

Municipal a observar las reglas vinculantes establecidas respecto al procedimiento de
ratificación (VII, parte B, § 9); así como los parámetros mínimos de validez constitucional
que permiten aproximarse a opciones de distribución ideal del costo del servicio (VIII, parte
A, § 3). Asimismo, también les alcanza el fallo, sobre a la modulación de los efectos en el
tiempo; por lo que les son aplicables las mismas reglas establecidas en el punto XIII de la
misma.

5. Respecto del requisito de forma, esto es, el procedimiento de ratificación, la STC 0053-
2003-AI/TC, en el punto VII, parte B, § 9, estableció lo siguiente:

La ratificación es un requisito esencial para la validez de la ordenanza que crea arbitrios

La publicación del Acuerdo de Concejo Provincial que ratifica, es un requisito para su
vigencia.
El plazo del artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, es el plazo razonable para la
ratificación y publicación del Acuerdo de Concejo que ratifica la ordenanza.
Sólo a partir del día siguiente de la publicación de dicho acuerdo dentro del plazo, la
municipalidad distrital se encuentra legitimada para cobrar arbitrios.
En caso que no se haya cumplido con ratificar (requisito de validez) y publicar (requisito
de vigencia) una ordenanza dentro del plazo previsto, corresponde la aplicación del artículo
69-B de la Ley de Tributación Municipal; en consecuencia, el arbitrio se cobrará en base a
la ordenanza válida y vigente del año fiscal anterior reajustada con el índice de precios al
consumidor. Si la norma del año anterior no cuenta con los requisitos de validez y vigencia,
deberá retrotraerse hasta encontrar una norma que reúna tales requisitos y sirva de base
de cálculo.

Para el caso específico del cobro de los periodos no prescritos (2001 – 2004), y de no
encontrarse norma válida alguna, deberá procederse conforme a la regla del punto XIII;
que habilita a los Municipios a cobrar en base a nuevas ordenanzas siguiendo los criterios
vinculantes establecidos, debiendo tramitarse conforme los plazos y el procedimiento
establecido para la ratificación de las ordenanzas del periodo 2006.

Cabe aclarar, que dicha habilitación no implica una vulneración al principio de no

retroactividad de las normas, en términos del artículo 103 de la Constitución. Dos razones

352
 sustanciales destierran tal posibilidad. En primer lugar, porque la no retroactividad de las
normas en el caso de la materia tributaria, parte de la lógica de la “capacidad contributiva
ya agotada”, es decir, no puede cobrarse en el futuro a supuestos generadores de
obligación no acontecidos. Es claro, que lo dispuesto por el Tribunal no colisiona con esta
premisa, pues la habilitación, como medida a favor de los Municipios, no implica el cobro a
supuestos no acontecidos, toda vez que, se parte de la idea que el servicio ya se prestó y
la obligación nació en un momento determinado, de modo que, lo único que hace el
Tribunal es una conmutación de normas a efectos de que tal cobranza no tenga como base
una norma inconstitucional.

En segundo lugar, porque el principio de no retroactividad, como es de suponerse, busca

proteger a la persona contra los efectos de una situación más perjudicial. Lo cual, tampoco
puede concluirse en este caso, pues contrario a ello, con tal medida, el contribuyente se
beneficia con el nuevo cálculo en base a una norma constitucional, el mismo que no
arrastra los intereses del pasado y además -por disposición del propio Tribunal- de ninguna
manera podría representar un mayor pago al contribuyente.

6. Por tanto, de lo antes dicho se concluye que, respecto a los periodos no prescritos las
autoridades municipales debían revisar, como primer paso, si sus ordenanzas fueron
ratificadas dentro del plazo razonable, es decir, constatar si eran constitucionales por la
forma, tarea que también era extensiva a la Municipalidad de San Isidro. Así, en caso de
evidenciar vicio de forma, los procesos de cobranza coactiva quedaban sin efecto,
pudiendo reiniciar su cobranza mediante las vías establecidas en la referida sentencia.

7. Respecto a los requisitos de fondo, el Tribunal fijó parámetros mínimos de validez

constitucional que permiten aproximarse a opciones de distribución ideal del costo del
servicio, - punto VIII, parte A, § 3, STC 0053-2004-AI/TC-; de modo que, aún cuando, una
Ordenanza haya cumplido con el requisito de forma, resultaba necesario, revisar como
segundo paso, los requisitos de fondo para los arbitrios de limpieza pública, parques y
jardines y seguridad ciudadana. Tarea que igualmente era extensiva a todos los Municipios
sin excepción.

8. Este Tribunal precisó en el punto VIII, parte A, § 2, que será responsabilidad de cada
municipio encontrar –partiendo de esta base– fórmulas que logren, a través de la regla de
ponderación, una mejor distribución del costo por servicios brindados. Consecuentemente,
los gobiernos locales no pueden, de modo alguno, maliciosamente malinterpretar y aplicar
el sentido de los criterios anteriormente expuestos, para sustentar y justificar, omitiendo la
regla de ponderación, la distribución de costos con resultados deliberadamente
perjudiciales para los contribuyentes; y, con ello encubrir gestiones administrativamente
ineficientes y contrarias a la naturaleza de la actividad municipal.

9. El criterio de razonabilidad determina que, pudiendo existir diversas fórmulas para la

distribución del costo total de arbitrios, se opte por aquella que logre un mejor equilibrio en
la repartición de las cargas económicas, tarea que por su grado de tecnicidad debe ser
realizada por el propio municipio, no sólo porque cuenta con la información de los sectores
que integran su comuna y las peculiaridades en cada caso, sino también porque tiene el
personal técnico especializado para cumplir con esta responsabilidad y más aún, por ser su
función constitucional, en ejercicio de su autonomía, la prestación de los servicios públicos
de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de
desarrollo, tal como lo dispone el artículo 195° de la Constitución.

10. Asumir tal responsabilidad, implica que el Municipio otorgue por un lado, la mayor garantia
de certeza y seguridad a los vecinos contribuyentes, respecto al cálculo del monto global
del arbitrio. Mientras que de otro lado, atendiendo al principio de razonabilidad, utilice la
formula excepcional -capcidad contributiva- de distribución, únicamente cuando la realidad
del distrito lo justifique y respetando la regla de proporcionalidad.

11. La mayor garantía de certeza y seguridad respecto al calculo de arbitrios, obliga al

Muncipio a explicar de manera detallada los criterios para la distribucuión de costos
globales en la misma Ordenanza (Informe Técnico), así como las razones que lo llevan a

353
 determinar el mismo; de lo cual se deriva, que un Municipio no puede estar cambiando
discrecionalmente y de manera perjudicial, los criterios técnicos que determinaron ese
costo global original, ello no sólo resta seriedad a la labor Municipal, sino predictibilidad en
el cobro. Al respecto, ya el Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que la
seguridad jurídica y la certeza resultan elementos esenciales del principo de reserva de ley.

12. Asimismo, tal garantia obliga de forma inexcusable, a explicar de manera detallada dicho
cálculo, en cada caso particular, esto es, en la labor de orientación al contribuyente
(mediante consultas directas). Se recuerda que se trata de un derecho del administrado,
pero más aun, de un derecho/deber de la persona de participar en los asuntos municipales
de su jurisdicción (art. 31 Cont 1993). De igual manera, en aras del estricto cumplimiento al
acceso a la información pública, es necesario que todo Municipio brinde la información
sobre el presupuesto y ejecución del gasto por arbitrios, cada vez que este sea solicitado;
debiendo ser incluído además, en los portales electrónicos en los casos que se cuente con
dicho sistema.

13. Por su parte, al invocar la “solidaridad” para el uso del criterio capacidad contributiva en
calidad de criterio excepcional, el Municipio se encuentra obligado a detallar en primer
lugar, las razones socio económicas, que justifican que en el caso de su Municpio, dicho
criterio les sea aplicable. Esto supone, que a continuación se demuestre técnicamente que
habiendo otras opciones de cálculo donde no se considere el factor solidaridad, las mismas
no logran un resultado más beneficioso para la mayoría. De igual manera, obliga a detallar
cuánto es el porcentaje de solidaridad asumido por el Municipio y cuánto el trasladado.

14. De ello, el principio de solidaridad como sustento para apelar al uso del criterio capacidad
contributiva, de ninguna manera, puede resultar una puerta de abierta discrecionalidad a
favor de la administración, para ser aplicado de manera arbitraria. Evidentemente, el
Tribunal Constitucional no puede fijar un criterio único en abstracto, pero si precisar que
cualquier razonamiento empleado por el Municipio para justificar este criterio, tiene que ser
adecuado, necesario y proporcional en sí mismo, para los fines buscados. Ello supone un
máximo de coherencia y racionalidad de la administración municipal en las formulas
empleadas, utilizando distribuciones porcentuales en escalas razonables y lógicamente,
descartando de esta regla, a aquellos supuestos en los cuales, resulta evidente la ausencia
de capacidad contributiva.

§ Alcances de la STC 0053-2004-AI/TC en el presente caso.

15. El recurrente en su demanda, solicita se inaplicable a su caso la Ordenanza Municipal 03-

97-MSI (1997), Ordenanza 02-97-MSI (1997), Decreto de Alcaldía 07-98 ALC/MSI (1998),
Decreto de Alcaldía 04-99 ALC/MSI (1999), Ordenanza 020 – MSI (2000). Asimismo
especifíca que “ ... a la fecha nos encontramos al día en el pago de los arbitrios hasta el
mes de Agosto del año 2002, sin que esto signifique mi aceptación a tales aumentos
desmedidos (...) razón por la cual pido a su despacho que al declarase la inaplicabilidad de
las Ordenanzas mencionadas, se efectúe una liquidación de mis pagos en exceso y se
tomen estos como pago a cuenta de futuras obligaciones (sic)”

16. Aplicando los criterios de la STC 0053-2004-AI/TC, debemos considerar que respecto a los
periodos prescritos (1997 al 2000), en principio, la Municipalidad debe dejar sin efecto
cualquier cobranza basada en normas inconstitucionales. No obstante es de observarse
que, en el caso de autos, el recurrente alega haber cumplido con efectuar el pago,
configurandose una situación distinta.

17. En tal sentido, cabe traer a colasión el punto 3 del fallo de la STC 0053-2004-AI/TC, según
el cual: “ la regla respecto a las no devoluciones masivas, no alcanza a los procesos contra
ordenanzas inconstitucionales por la forma o el fondo que ya se encontraban en trámite
antes de la publicación de esta sentencia”.

18. De la revisión de las normas cuya inaplicación se solicita, se advierte que la Ordenanza
02-97-MSI (arbitrio serenazgo) y 03-97-MSI (arbitrio limpieza pública y parques y jardines),
tomaron como base de cálculo lo dispuesto en los Edictos 026-MSI y 30-94-MSI

354
 respectivamente. Estas últimas, efectuan el cálculo por arbitrios exclusivamente en función
del autovaluo (limpieza y parques); así como, en base al uso de predio expresado en
porcentajes de la UIT (serenazgo), criterios que no guardan conexión lógica entre la
naturaleza del servicio brindado y el presunto grado de intensidad del beneficio; de manera
que, presentan vicios de constitucionalidad material que fueron recogidos en las
Ordenanzas del año 1997.

Asimismo, se advierte que tales Ordenanzas a su vez, sirvieron de base para sustentar los
cobros de arbitrios según la Ordenanza 020-MSI (2000), manteniendo la deficiencia de
fondo advertida. De otro lado, los periodos 1998 y 1999, tuvieron como fuente
normativa los Decretos de Alcaldía 07-98 ALC/MSI (1998) y el Decreto de Alcaldía 04-
99 ALC/MSI (1999) para el reajuste de tasas. Tales Decretos evidentemente no
constituyen el instrumento legal idóneo para el ejercicio de la potestad tributaria en
materia tributaria municipal.

19. De tal manera que, habiéndose constatado vicios de inconstitucionalidad en las normas
cuya inaplicación se solicita, debemos concluir señalando que los pagos efectuados en
exceso desde el periodo 1997 al 2000, así como aquellos efectuados por los periodos que
tuvieran como fuente, normas con vicios de inconstitucionalidad; deberán ser considerados
como pagos a cuenta de obligaciones futuras, en atención a lo solictado por el
contribuyente.

§ Las Ordenanzas 130-MSI y 139-MSI, mediante las cuales, la Municipalidad demandada

alega disponer dar cumplimiento a la STC 0053-2004-AI/TC

Luego de la publicación de la STC 0053-2004-AI/TC, diversas autoridades municipales inciaron

acciones positivas para ajustar su normativa a los criterios vinculantes establecidos por el
Tribunal. De manera que, en los casos de ordenanzas con vicios de constitucionalidad y de no
contar con norma válida alguna que les sirviera de base para un nuevo cálculo, las autoridades
ediles efectuaron las acciones correspondientes para la emisión de nuevas ordenanzas dentro
de los plazos establecidos por el SAT, a fin de proseguir con la cobranza de deuda por los
periodos no prescritos (2001-2004). Frente a ello, este Tribunal considera necesario observar el
caso de la Municipalidad de San Isidro, por lo siguiente:

20. Con fecha 16 de octubre del 2005, la Municipalidad de San Isidro emite la Ordenanza 130-
MSI, disponiendo dar cumplimiento a las reglas establecidas por el Tribunal Constitucional
en la STC 0053-2004-PI/TC; sin embargo, los considerandos de dicha Ordenanza, no sólo
dan cuenta de la falta de diligencia de dicho Municipio en su fundamentación legal, sino
que constituyen un abierto desconocimiento a los efectos vinculantes de la STC 0053-
2004-PI/TC, a la cual, están sujetas todas las autoridades municipales bajo
responsabilidad, como reiteradamente lo hemos advertido y se desprende de los artículos
correspondientes del Código Procesal Constitucional - CPConst.

21. En efecto, el referido Municipio, desconoce su obligación legal de cumplir los efectos de la
sentencia - artículo 82 del CPConst - al afirmar lo siguiente:

a) “...no existiendo en el fallo de la sentencia una declaración formal o expresa de la

inconstitucionalidad de las ordenanzas del “resto de los municipios”, debe
determinarse, en un nivel distinto, qué ordenanzas sobre arbitrios presenten vicios de
constitucionalidad, así como la instancia que debe realizar dicha tarea (...) al respecto,
no se encuentra regulado el caso de una sentencia del Tribunal Constitucional que
genéricamente en sus considerandos ha extendido los efectos de la
inconstitucionalidad de unas normas con rango de ley a otras, sin especificar tales
normas, y, cuya determinación dependa de una instancia distinta al Tribunal
Constitucional...”

b) “...es necesario someter a dichas instancias el caso de la Municipalidad Distrital de

San Isidro, teniendo en cuenta la controversia respecto a los alcances de la Sentencia
sobre las Ordenanzas N° 02 y N° 03-97-MSI de arbitrios, publicadas en abril de 1997,
que han regido hasta el año 2003, por existir un derecho de prescripción al haber

355
 vencido en abril de 2003, el plazo de 06 años para interponer demanda de
inconstitucionalidad contra las mismas de conformidad con el artículo 100 del Código
Procesal Constitucional...”

22. En el primer caso, se advierte la actuación maliciosa del Municipio, al negar los efectos de
la inconstitucionalidad por conexidad, específicamente establecida en el artículo 78 del
Código Procesal Constitucional, y sustentado en el punto XI del fallo de la STC 0053-2004-
PI/TC.

Conforme ya lo explicamos en extenso en fundamentos supra, la declaratoria de

inconstitucionalidad según el artículo 78 del CPConst., no se restringe únicamente a los
preceptos derivados de la misma norma cuestionada, que haya sido materia del
contradictorio; sino que, se extiende a aquellas otras normas que se encuentren ligadas por
conexión o consecuencia, evidentemente, aun cuando no hayan sido materia del petitorio.

Consecuentemente, ningún Municipio podía eximirse de efectuar la constatación referida

en los puntos XIII y XIV de la STC 0053-2004-PI/TC, dado que, por la declaración de
inconstitucionalidad de normas conexas, este Colegiado declaró inválida toda ordenanza
que presente los vicios de inconstitucionalidad alertados en su jurisprudencia. Así las
cosas, siendo claros e identificables tales supuestos, la labor del Municipio quedó sujeta
únicamente a constatarlos en las Ordenanzas de su circunscripción, lo cual, evidentemente
no puede equipararse a un supuesto de arrogación de facultades jurisdiccionales – como
erróneamente lo alega el Municipio de San Isidro- , sino simplemente a ejecutar lo
dispuesto por una sentencia de este Órgano.

23. En el segundo caso, el referido Municipio, desconoce la interpretación que en más de una
oportunidad ha realizado este Tribunal, respecto al plazo de revisión constitucional de las
normas, para de este modo, eludir la revisión de sus Ordenanzas anteriores al 2003. Así,
conforme se ha señalado en la STC 0044-2004-AI/TC: “ a partir del 12 de julio de 2002,
respecto de leyes, tratados internacionales y las demás normas comprendidas en el inciso
4, del artículo 200 de la Constitución, el plazo es de 06 años, y se cuenta sólo a partir de la
constitución de este Tribunal (24.jun.1996). Asimismo, este colegiado precisó que entre el
30 de mayo de 1997 y el 18 de noviembre del año 2000 el plazo no corrió, toda vez que en
dicho periodo no había órgano jurisdiccional ante el cual pudiese plantearse demandas de
inconstitucionalidad, habida cuenta de la inconstitucional “destitución” sufrida por sus tres
magistrados, quienes, separados, precisamente, el 30 de mayo de 1997, sólo fueron
desagraviados y reincorporados en sus funciones el 18 de noviembre de 2000, haciendo
así posible el funcionamiento constitucional de este Tribunal, y, con ello, la reanudación del
plazo de 06 años.

Cabe señalar, que el desacato del referido Municipio, mereció igualmente, la observación
por parte de la Defensoría del Pueblo, conforme se pone a nuestro conocimiento mediante
Oficio DP-2005-465 (14.11.05)

24. Mayor gravedad advierte, el hecho que mediante Ordenanza 139-MSI, de fecha 30 de
noviembre del 2005, la Municipalidad continuando con el desacato a la STC 0053-2004-
AI/TC, dispone inconstitucionalmente, continuar con la cobranza de arbitrios en la vía
ordinaria y coactiva, desconociendo que en punto 3 del fallo de dicha sentencia, se dispuso
“ declarar que los términos de esta sentencia no habilitan en ningún caso la
continuación de procedimientos de cobranza coactiva en trámite...”. Tal situación,
constituye una abierta amenaza a los derechos constitucionales de los contribuyentes
de dicho distrito, que este Tribunal no puede dejar de observar.

§ Deber de cumplimiento de las Sentencias del Tribunal Constitucional

25. En una correcta interpretación de concordancia práctica de los derechos y principios

constitucionales involucrados, la condición del Tribunal Constitucional como supremo
intérprete de la Constitución, proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido
reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artículo 1º de la Ley N.º 28301 —Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional—, establece:

356
 “El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de (...) control de la constitucionalidad.
(...).”
Por su parte, el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional (CPConst.), dispone:
“Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos
según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.”
Mientras que el artículo 82º del CPConst., dispone que las sentencias del Tribunal
Constitucional, recaídas en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes,
“tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y
producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”.

26 En suma, conforme se estableció en la STC 0020-2005-AI/TC (acumulados), las

sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para
todos los poderes públicos, vinculación que, por sus alcances generales, se despliega
hacia toda la ciudadanía. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condición de
órgano de control de la Constitución (artículo 201º de la Constitución) y órgano supremo de
interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1º de la Ley N.º 28301); en el
supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes
de sus resoluciones, resultará de aplicación el artículo 22º del CPConst., en el extremo que
dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podrá hacer uso de multas fijas
acumulativas, disposición que es aplicable supletoriamente al proceso de
inconstitucionalidad en virtud del artículo IX del mencionado cuerpo normativo.

27 Por consiguiente, habiéndose constatado que la Municipalidad de San Isidro ha

desconocido los efectos vinculantes de la STC 0053-2004-PI/TC en los términos expuestos
en los fundamento s 20 al 24 supra, corresponde en el presente caso, aplicar el artículo 22
del CPConst, que establece “el monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez,
fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad
económica del requerido...”. El mismo que deberá ser exigido en ejecución de esta
sentencia y trasladado luego a esta Instancia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la acción de amparo. En consecuencia, dispóngase como pagos a

cuenta de obligaciones futuras, los pagos de arbitrios efectuados en exceso por el
contribuyente desde el periodo 1997, conforme lo expuesto en el fd. 19.

2. Sanciónese a la Municipalidad de San Isidro con una multa de 10 URP como

consecuencia del desacato a la STC 0053-2004-AI/TC, en perjuicio del orden constitucional
y el respeto de los derechos fundamentales de los contribuyentes de dicha Comuna.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
GONZÁLES OJEDA
LANDA ARROYO

357
EXP.N.° 0918-2002-AA/TC
LIMA
ESTUDIO NAVARRO ABOGADOS S.C.R. Ltda.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 25 días del mes de marzo del 2003, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Alva Orlandini y Gonzales
Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por el Estudio Navarro Abogados Sociedad Civil de

Responsabilidad Limitada contra la sentencia de la Sala de Derecho Público de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 127, su fecha 9 de noviembre del 2001, que declaró
improcedente la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

La recurrente, con fecha 19 de octubre del 2000, interpone acción de amparo contra la
Municipalidad Distrital de San Isidro, con objeto de que se declaren inaplicables a ella los
Edictos N.os 25-94-MSI y 30-94-MSI, las Ordenanzas N.os 03-97-MSI y 020-MSI, Decretos de
Alcaldía N.os 97-98-ALC/MSI y 004-99-ALC/MSI, y, el Acuerdo de Concejo N.° 252(99-LM), que
regulan los arbitrios de limpieza pública, parques y jardines y relleno sanitario; así como los
Edictos N.os 9-90-MSI, 015--91-MSI y 026-94-MSI, la Ordenanza N.° 02-97-MSI, los Decretos
de Alcaldía N.os 07-98-ALC/MSI y 004-99-ALC/MSI y el Acuerdo de Concejo N.° 252 (99-LM)
que regulan el arbitrio de seguridad ciudadana, y se inapliquen, también, por haberse
sustentado en estas normas, las liquidaciones de los arbitrios municipales correspondientes a
los meses de mayo a diciembre de 2000, contenidos en la Constancia Administrativa de
Deudas expedida por la demandada, así como las que se liquiden en el futuro.

Manifiesta la actora que el 15 de febrero del 2000, la Municipalidad Distrital de San Isidro le
notificó la liquidación de Emisión Mecanizada 2000 por arbitrios municipales (limpieza pública,
parques y jardines, relleno sanitario y seguridad ciudadana), correspondiente a los meses de
enero a diciembre del 2000, respecto al inmueble de su propiedad, ubicado en la Av. Del
Parque N.° 195, que utilizaba como casa-habitación. Sin embargo, luego de solicitado y
aprobado por el municipio el cambio de uso a local comercial, el 25 de julio de ese mismo año
se les notificó una Constancia Administrativa de Adeudos, donde aparecen excesivos
incrementos de los arbitrios municipales a partir de mayo del 2000 (en que se materializa el
cambio de uso del local), que llegan al 170% en el caso de limpieza pública, 152% por parques
y jardines, 123% por relleno sanitario y 680% por seguridad ciudadana. Estos incrementos se
sustentan en las normas municipales cuya inaplicación por inconstitucionalidad justamente
reclama, toda vez que determinan el monto de los arbitrios a pagar, sobre la base de factores
como el valor de los predios y el uso que se les da, cuando por su propia naturaleza este tipo
de tributos debe configurar una contraprestación por la utilización efectiva o potencial de un
servicio público. Refiere, finalmente, que, se encuentra exceptuada del agotamiento de las vías
previas, porque su tránsito puede convertir en irreparable la agresión, considerando que la
emplazada se encuentra habilitada para iniciar el correspondiente procedimiento de cobranza
coactiva e incluso adoptar toda clase de medidas cautelares previas a dicho proceso. Y en los
fundamentos para la interposición del recurso extraordinario que motiva la presente, agrega
que la vía previa sería también inadecuada para proteger sus derechos amenazados, por
cuanto la Administración Tributaria, incluido el Tribunal Fiscal, no tiene la potestad para
inaplicar a un caso concreto normas incompatibles con la Constitución.

Durante la secuela del proceso, la recurrente presenta como hecho nuevo que, con fecha 16 de
agosto del 2001, fue notificada de la Resolución de Determinación N° 2001-006073, emitida por
la demandada respecto de su deuda por pago de arbitrios municipales; y que siendo dicha

358
resolución un requerimiento previo a un proceso de cobranza coactiva, se acreditaría la
amenaza de violación de sus derechos constitucionales invocada en la demanda.

La emplazada contesta señalando que la solicitud de inaplicación de los edictos, ordenanzas,

decretos de alcaldía y acuerdos de Concejo tachados de inconstitucionales resulta
improcedente por cuanto la Municipalidad Distrital de San Isidro ha actuado conforme a la
autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia con
funciones normativas en lo relativo a la creación, modificación y supresión de sus
contribuciones, arbitrios, derechos y licencias, de acuerdo con el Código Tributario y la
Constitución Política del Perú; que la determinación de las nuevas liquidaciones se efectuó en
virtud del cambio del uso del predio en mayo del año 2000; que la acción de amparo no es la
vía adecuada para impugnar arbitrios municipales; que no se encuentra probada la violación o
amenaza de derecho constitucional alguno; y que, finalmente, la actora no ha acreditado haber
previamente impugnado administrativamente las liquidaciones notificadas, por lo que no se
habría agotado la vía administrativa, exigencia establecida en el artículo 27.° de la Ley N.°
23506.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas

99, con fecha 26 de junio del 2001, declaró infundada la acción, por considerar sustancialmente
que el demandante se ha limitado a alegar hechos que configuran su pretensión sin ofrecer
pruebas que los acredite o corrobore, por lo que no se ha creado convicción en el juzgador
sobre la veracidad de los hechos alegados.

La recurrida, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda, considerando que no se

ha cumplido con agotar la vía previa.

FUNDAMENTOS

Objeto de la demanda

1. El recurrente solicita la inaplicación de los Edictos N.os 25-94-MSI y 30-94-MSI, las

Ordenanzas N.os 03-97-MSI y 020-MSI, los Decretos de Alcaldía N.os 97-98-
ALC/MSSSSI y 004-99-ALC/MSI y el Acuerdo de Concejo N.° 252(99-LM), que regulan
los arbitrios de limpieza pública, parques y jardines y relleno sanitario; así como los
Edictos N.os 9-90-MSI, 015--91-MSI y 026-94-MSI, la Ordenanza N.° 02-97-MSI, los
Decretos de Alcaldía N.os 07-98-ALC/MSI y 004-99-ALC/MSI y el Acuerdo de Concejo
N.° 252 (99-LM) que regulan el arbitrio de seguridad ciudadana, y se inapliquen,
también, por haberse sustentado en estas normas, las liquidaciones de los arbitrios
municipales correspondientes a los meses de mayo a diciembre del 2000, contenidos
en la Constancia Administrativa de Deudas expedida por la demandada, así como las
que se liquiden en el futuro respecto del inmueble sito en la Av. Del Parque N° 195 San
Isidro, por configurar una amenaza a sus derechos constitucionales a la igualdad y
propiedad, amenaza materializada con la Resolución de Determinación N° 2001-
006073, de fecha 16 de agosto del 2001.

La potestad tributaria del Estado

2. El artículo 44.° de la Constitución establece como deberes primordiales del Estado la

defensa de la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos, la protección de la población ante amenazas contra su seguridad y la
promoción del bienestar general fundamentado en la justicia y en el desarrollo integral
y equilibrado de la nación. Para su cumplimiento, el Estado se encuentra dotado de
poder, que, por su propia naturaleza, es uno solo; pero que su ejercicio se manifiesta a
través de las distintas actividades que éste realiza. En un Estado Constitucional de
Derecho, como se precia de serlo el nuestro, la fuente de dicho poder se encuentra en
el pueblo que lo legitima y a través de la Constitución, como en el artículo citado, que
señala unos fines específicos, dotándolo de los instrumentos indispensables para que
estos puedan ser cumplidos; pero, al mismo tiempo, establece, explícita o
implícitamente, algunos límites y garantías para evitar que el ejercicio del poder pueda
resultar arbitrario.

359
3. El Estado, para el desarrollo de sus distintas actividades, requiere de un sustento
económico, el cual, como resulta natural, debe provenir fundamentalmente de las
contribuciones que sus ciudadanos realicen, porque, de otra forma, sería prácticamente
imposible financiar los gastos públicos o la satisfacción de necesidades colectivas a su
cargo. Para que estas contribuciones no estén sujetas a la libre voluntad de los
ciudadanos, el pueblo, a través de la Constitución, ha dotado al Estado del poder
suficiente para establecer unilateralmente prestaciones económicas de carácter
coactivo, que deben ser satisfechas por los sujetos que él determine. Es lo que se
denomina la potestad tributaria, en virtud de la cual el Estado se encuentra habilitado
para crear, modificar o suprimir tributos, o exonerar de ellos y, en general, para regular
todos y cada uno de los elementos sustanciales que los configuran.

La potestad tributaria de los gobiernos locales y sus límites

4. Aun cuando en nuestro país, el gobierno del Estado se encuentra distribuido

territorialmente en las instancias nacional, regional y local, la Constitución atribuye el
ejercicio del poder tributario únicamente al gobierno nacional y a los gobiernos locales.
Respecto de estos últimos, el artículo 74.°, segundo párrafo, señala que "(…)pueden
crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su
jurisdicción y con los límites que señala la ley (...)"; esto es, que, a diferencia de lo que
ocurre con el gobierno nacional, la propia Constitución restringe la potestad tributaria
de los gobiernos locales a cierto tipo de tributos, tipología que, de alguna manera, es
ampliada o complementada por el artículo 195.° del mismo cuerpo legal reformado, que
establece dentro de las competencias atribuidas, la de "(…crear, modificar y suprimir
contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, conforme a ley…)".
Además, de los dos artículos citados se desprenden algunas limitaciones adicionales a
la potestad tributaria de los gobiernos locales, como, por ejemplo, la limitación territorial
derivada del principio del mismo nombre, en virtud de la cual, las potestades tributarias
de los gobiernos locales sólo pueden ser ejercidas dentro de su jurisdicción.

5. De otro lado, se encuentra el principio de reserva de ley, que, además de cumplir una
función de garantía individual, al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias
del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos, cumple también una función
plural, toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos de imposición y
reparto de la carga tributaria, cuando su establecimiento corresponde a un órgano
plural donde se encuentran representados todos los sectores de la sociedad: el
Parlamento en el caso del gobierno nacional y el Concejo Municipal en el caso de los
gobiernos locales. De acuerdo con este principio, la reserva de ley no sólo alcanza a la
creación en sí del tributo, sino también, necesariamente a cada uno de elementos
configuradores del mismo, como son el hecho imponible, la base imponible y el tipo de
gravamen, la determinación del contribuyente, además de las infracciones y sanciones,
etc. Muy cerca del principio de reserva de ley, se encuentra el principio de legalidad,
que, en el caso de la potestad tributaria municipal, queda expreso cuando la
Constitución establece que ésta se ejercita "(…) con los límites que señala la ley".

Marco legal de los arbitrios

6. La Ley Orgánica de Municipalidades (LOM), la Ley de Tributación Municipal(LTM) y el

Código Tributario (CT) establecen los parámetros legales dentro de los cuales las
municipalidades, en el ejercicio de la autonomía económica, administrativa y política,
reconocidas por la Constitución pueden ejercer su potestad tributaria y,
particularmente, la creación, modificación o supresión de los arbitrios:

a. Los arbitrios son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un

servicio público individualizado en el contribuyente (LTM, art. 68.°, inc. a).

b. Su creación, modificación o supresión son competencias atribuidas al Concejo

Municipal (LOM, arts. 10.°, inc. 4, y 36.°, inc. 1).

c. Aunque inicialmente se aprobaban mediante edictos (LOM, art. 94.°), en virtud

del principio de reserva de ley establecido por la Constitución de 1993, así

360
 como por lo señalado por el Código Tributario, el instrumento normativo para
los arbitrios es la ordenanza, subsistiendo en su caso todos los requisitos y
condiciones de validez establecidas por la normativa preconstitucional cuando
hace referencia a la creación de tributos a través de edictos. En consecuencia,
las Ordenanzas por las que se crean los arbitrios deben cumplir los siguientes
requisitos:

o Ser aprobadas por el voto conforme de, por lo menos, la mitad

del número legal de miembros del Concejo (LOM, art. 94.°).

o Ser prepublicadas en un medio de difusión masiva de la

localidad, dentro de un plazo no menor de treinta (30)días
anteriores a su vigencia (LTM, art. 60.°, inc. c).

o Si son creados por municipalidades distritales, para tener

vigencia deben ser ratificados por el Concejo Provincial. (LOM,
art. 94.°), y publicados en el diario oficial El Peruano, o en el
encargado de las publicaciones judiciales de la jurisdicción.
(LOM, art. 95.°).

d. Los arbitrios deben cumplir también los requisitos de fondo

establecidos por la ley:

o El hecho generador de la obligación tributaria es la prestación

efectiva por la municipalidad de un servicio público
individualizado en el contribuyente (LTM, arts. 66.° y 68.°).

o La prestación del servicio público debe encontrarse reservado a

los municipios, de acuerdo con la Ley Orgánica de
Municipalidades (LTM, art. 68.°).

o Su cálculo debe hacerse durante el primer trimestre del

ejercicio fiscal, en función del costo efectivo del servicio a
prestar, y sólo puede incrementarse en ese ejercicio hasta el
porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor
(LTM, art. 69.°).

o Las ordenanzas que aprueban los arbitrios deben ser

publicadas al concluir el ejercicio fiscal o, a más tardar, al 30
de abril del año siguiente, explicándose los costos efectivos
que demanda el servicio según el número de contribuyentes
de la localidad beneficiada, así como los criterios que
justifiquen incrementos, de ser el caso (LTM, art. 69°).

o Su rendimiento sólo puede ser destinado a cubrir el costo de

los servicios cuya prestación genera la obligación (CT, Norma
II).

7. Determinar el marco constitucional y legal para el ejercicio de la potestad

tributaria de los gobiernos locales, permite ahora, al Tribunal Constitucional,
analizar los arbitrios que fundamentan las liquidaciones de deudas y la
Resolución de Determinación N.° 2001-006073, cuya inaplicación es el objeto
de la demanda, y establecer si dicho marco ha sido respetado.

Arbitrio de serenazgo.

8. Mediante Edicto N.° 09-90-MSI , se creó el arbitrio de serenazgo (hoy llamado De

Seguridad Ciudadana), estableciéndose como base tributaria la Unidad Impositiva
Tributaria y las tasas en porcentajes de ésta que se debía pagar por cada unidad
inmobiliaria atendiendo a su uso, las cuales fueron modificadas por el Edicto N° 15-91-
MSI. Posteriormente, mediante el edicto N.° 026-MSI, publicado el 25 de febrero de
1994, se modificaron nuevamente las tasas del arbitrio, estableciéndose esta vez,

361
como tasa un porcentaje de la Unidad Impositiva Tributaria por metro cuadrado de cada
predio atendiendo a su uso. Estos criterios de determinación del tributo se mantuvieron
con la Ordenanza N.° 02-97-MSI, publicada el 17 de abril de 1997, en la que las tasas
fueron actualizadas de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor de Lima
Metropolitana, en los años 1998 mediante Decreto de Alcaldía N.° 07-98-ALC/MSI,
1999, con Decreto de Alcaldía N.° 004-99-ALC/MSI, y el año 2000, mediante
Ordenanza N.° 020-MSI.

9. Merece especial atención la Ordenanza N° 02-97-MSI, por cuanto en ella, la

Municipalidad demandada, además de establecer con detalle los llamados factores
impositivos para el cálculo de los arbitrios, y los costos detallados del servicio, señala
en su artículo 2° que estos factores "(…) permitirán una distribución equitativa del
costo total del servicio municipal de "serenazgo" a prestarse, el cual se encarga
de la vigilancia del distrito para combatir la prostitución y la delincuencia(…)".
Finalmente, en el último párrafo del artículo 4° se señala, respecto de ese arbitrio, que
"(…)su pago representa sólo la contraprestación de servicios públicos que
presta la Municipalidad(…)". El tenor de los párrafos de los artículos citados,
responde perfectamente a la naturaleza jurídica de un arbitrio definido en las leyes
tributarias, esto es, un servicio público prestado, el costo de estos servicios distribuido
equitativamente entre los contribuyentes y que es asumido por estos a manera de
contraprestación. Sin embargo, este Colegiado considera que los criterios de
determinación de las tasas que deben pagar los contribuyentes, sobre la base de su
capacidad contributiva (metraje y uso del inmueble) desnaturalizan el tributo, ya que
establecido de esta manera resulta obvio que no permite una distribución equitativa del
costo del servicio, sino, todo lo contrario, se crea un tratamiento desigual entre los
contribuyentes, tratamiento que sólo podría justificarse, si dicha capacidad contributiva
estuviera directa o indirectamente relacionada con el nivel de beneficio real o potencial
recibido por el contribuyente. Si nos atenemos a la finalidad del servicio (vigilancia del
distrito para combatir la prostitución y la delincuencia), el mismo importa por igual a
todos los habitantes del distrito y todos, por ende, se benefician por igual.

Arbitrios de limpieza pública, de disposición final de residuos sólidos y de

parques y jardines.

10 . Mediante Edicto N.° 025-MSI se crearon los arbitrios de limpieza pública y de

parque y jardines, tributos que, como señalaba el artículo 1.° de dicha norma, eran de
"(...)periodicidad mensual destinados a cubrir el costo efectivo de los respectivos
servicios públicos"; y, conforme al artículo 4°, la determinación del importe del tributo
se hizo "(…) en función del uso del predio o sección predial y del área declarada
para los efectos del Impuesto Predial(...)" .En virtud de ello se establecieron tasas
diferenciadas en cada tipo de arbitrio sobre la base de la Unidad Impositiva Tributaria,
el metraje y uso del predio. Mediante Edicto N.° 30-94-MSI, vigente a partir del 1 de
julio de 1994, se modificaron dichas tasas estableciendo factores diferenciados en
función del autoavalúo por el uso del predio. Mediante la ordenanza N.° 03-97-MSI, se
actualizaron dichos factores impositivos, los cuales, posteriormente, fueron
incrementados de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor, en los años 1999 y
2000, a través de las Ordenanzas 002-99-MSI y 020-MSI, respectivamente.

11. En la Ordenanza N.° 03-97-MSI, además de actualizarse los factores impositivos

para los arbitrios de limpieza pública y parques y jardines, y crear el arbitrio de
disposición de residuos sólidos, podemos encontrar lo que para el municipio resulta
justificante de dichos factores impositivos, así como del objeto de los servicios
prestados. Así, respecto del servicio municipal de limpieza pública, en el artículo 3.° de
dicha norma se precisa que los factores impositivos establecidos para este tributo
"(…)permitirán una distribución justa y adecuada del costo total del servicio(…),
el cual comprende barrido y limpieza, recolección, transferencia y transporte,
mantenimiento de la infraestructura necesaria(…)", para posteriormente detallar su
costo anual. En el artículo 4.° se señala algo similar respecto del arbitrio de parques y
jardines, cuyos factores impositivos "(…)permitirán una distribución equitativa y
adecuada del costo total de los servicios(…) el cual comprende recolección de
maleza, transferencia y transporte, mantenimiento de la infraestructura necesaria,

362
especialmente de los canales de regadío, viveros, siembra de plantas
ornamentales y otros(…)", para posteriormente detallar su costo anual. Respecto del
arbitrio de disposición de residuos sólidos, cuya tasa se estableció en el 15% del
arbitrio de limpieza pública, se señala, en el artículo 5.°, que dicho factor impositivo
"(...)permitirá una distribución equitativa y adecuada del costo total del
servicio(…)que comprende planta de transferencia, disposición final de la basura,
mantenimiento e implementación de rellenos sanitarios, así como gastos de
administración y recaudación(…)", para posteriormente precisar su costo anual total.

12. Como se desprende de los artículos citados, en todos los casos, el Municipio
justifica la utilización de los criterios de determinación de los tributos sobre la base de la
capacidad contributiva de los contribuyentes ( valor y uso de los predios), entendiendo
que ellos permiten una distribución justa ( o equitativa) y adecuada del costo total del
servicio; sin embargo, al igual que en el caso del arbitrio de "serenazgo", dicha
justificación y relación no resulta congruente con la naturaleza del tributo.

13. Así, este Colegiado considera que en el caso de los arbitrios, por su naturaleza, el
hecho generador de la obligación tributaria es la prestación efectiva o mantenimiento
del servicio, cuyo cálculo debe hacerse en función de su costo, por lo que no resulta
congruente que se utilice como criterio de determinación del tributo el valor que tiene el
predio para el pago del Impuesto Predial, su ubicación o uso; ello, por la sencilla razón
de que no es posible advertir una relación entre el servicio público recibido y el valor,
ubicación o uso del inmueble.

14. El valor de un predio no puede servir como parámetro para establecer el valor de
un servicio público. En materia tributaria, se utiliza más bien como base imponible para
la determinación de impuestos que gravan el patrimonio por ser un indicador de la
capacidad contributiva de un contribuyente. Para el caso de una tasa por servicio
público, como es el arbitrio, su base imponible debe estar en relación con el costo que
demanda el servicio y su mantenimiento y el beneficio individual, sea real o potencial
que recibe el usuario, y no con su capacidad contributiva, ya que esta responde más a
la naturaleza del impuesto.

15. Esta falta de relación entre el servicio prestado y el valor del inmueble del
contribuyente resulta más evidente cuando la cuantía de la tasa se varía por el uso que
se le da al mismo, como ocurre en el caso de autos, que siendo todavía el mismo
inmueble, el mismo contribuyente, en el mismo ejercicio fiscal, variando únicamente el
uso del inmueble, la cuantía del tributo se incremente, en algunos casos, en más del
600%, sin que ello tenga su equivalencia y proporción con un incremento del servicio
prestado por el municipio al contribuyente o en un beneficio real o potencial de éste que
pueda ser medido de manera razonable y en lo posible objetivamente. Ello no implica,
claro está, que en determinadas circunstancias algunas actividades económicas, por su
propia naturaleza, signifiquen una mayor intensidad en el servicio prestado y, por ende,
mayor beneficio para el contribuyente (por ejemplo, aquellas actividades cuyo
desarrollo trae consigo mayores volúmenes de desechos o cuando estos, por su tipo,
requieren de un procesamiento más oneroso que el común, implicarán mayores costos
del servicio que razonablemente pueden ser imputados a quienes realizan dichas
actividades). Pero, si, como en el presente caso, no se señalan ni se advierten esos
mayores costos y beneficios, se están vulnerando los principios que deben enmarcar el
ejercicio de la potestad tributaria, en este caso, de los gobiernos locales.

16. Todo ejercicio de poder, incluido el tributario, cualquiera que sea la instancia de
gobierno, debe estar sometido a la Constitución. A eso se refiere la Carta Fundamental
cuando en su artículo 45.°, señala que quienes ejercen el poder del Estado lo hacen
con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen,
límites que se inspiran en la propia naturaleza del Estado Peruano, con su carácter de
República Democrática, con su gobierno representativo y organizado según el principio
de separación de poderes. En virtud de ello, el cumplimiento de los requisitos formales
para el ejercicio de la potestad tributaria de los gobiernos locales, como son el
instrumento normativo utilizado, su publicación oportuna y su ratificación por el Concejo
Provincial, no resultan suficientes para asegurar la constitucionalidad y legalidad de un

363
 tributo aprobado, sino también se debe respetar el marco legal existente, así como los
principios del régimen tributario establecidos en la Constitución Política del Estado.

17. En consecuencia, este Tribunal considera que la demandada deberá dejar sin
efecto la liquidación y resolución de determinación mencionados en los antecedentes, y
establecer una nueva tasa sobre la base de nuevos criterios de determinación de los
arbitrios, que guarden relación y congruencia con la naturaleza de este tipo de tributos,
respetando el marco legal y constitucional establecidos para el ejercicio de su potestad
tributaria.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren
la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

FALLA

REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declaró improcedente la acción de

amparo; y, REFORMÁNDOLA, la declara FUNDADA y, en consecuencia, ordena que se deje
sin efecto la liquidación y la resolución de determinación de deuda tributaria señaladas en los
antecedentes de esta sentencia y que la emplazada establezca una nueva tasa que deberá
pagar la actora, conforme a los fundamentos precedentes. Dispone la notificación en el diario
oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS.
ALVA ORLADINI
AGUIRRE ROCA
GONZALES OJEDA

EXP. N.° 0020-2006-PI/TC

CARLOS RONCAL RODRÍGUEZ
MÁS DEL 1% DE CIUDADANOS
DEL DISTRITO DE SANTA ANITA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 23 días del mes de julio de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales
Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez,
pronuncia la siguiente sentencia.

I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Carlos Roncal Rodríguez, en

representación de 1440 ciudadanos del distrito de Santa Anita, contra las Ordenanzas
Distritales 021-MDSA, 025-MDSA, 024-MDSA y 029-MDSA, que regulan los arbitrios de los
años 2004, 2005 y 2006.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : De Inconstitucionalidad.

Demandante : Carlos Roncal Rodríguez en representación de 1440

ciudadanos.

Norma sometida a control : Ordenanzas Distritales 021-MDSA, 025-MDSA,

024-MDSA y 029-MDSA.

364
Bienes demandados : Los principios de no confiscatoriedad y capacidad
contributiva, establecidos en el artículo 74° de la
Constitución.

Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de las normas

sujetas a control antes referidas.

III. NORMAS DEMANDADAS POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD

Ordenanzas Distritales 021-MDSA y su modificatoria 025-MDSA, que establecen y

regulan los arbitrios de los años 2004 y 2005, y las Ordenanzas Distritales 024-MDSA y su
modificatoria 029-MDSA, que establecen y regulan los arbitrios del año 2006, publicadas el 25
de diciembre de 2005 en el diario oficial El Peruano.

IV. DEMANDA Y CONTESTACIÓN

A) Demanda

Los demandantes interponen demanda de inconstitucionalidad contra las Ordenanzas

Distritales 21-MDSA, 025-MDSA, 024-MDSA 029-MDSA, que regulan el régimen de arbitrios de
los servicios de limpieza pública, parques y jardines y de seguridad ciudadana de la
Municipalidad de Santa Anita de los años 2004, 2005 y 2006. Alegan que los arbitrios han
sido determinados al margen de los criterios establecidos en la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Expediente N.° 053-2004-AI/TC, motivo por el cual las ordenanzas
deben ser expulsadas del ordenamiento normativo.

Indican que para el caso del servicio de barrido de calles, las ordenanzas cuestionadas
no han tomado en cuenta criterios como los de la real y efectiva longitud del frontis del
inmueble, puesto que esta es definida como el resultado de la raíz cuadrada del terreno del
predio, cuando lo que ocurre es que existen centros poblados en los que el terreno tiene forma
rectangular, significando ello que dichos contribuyentes deben pagar más del 60 por ciento
adicional a lo que realmente les corresponde.

Sobre el recojo domiciliario de residuos sólidos, refieren que las ordenanzas han
determinado el importe de los arbitrios sin tomar en cuenta el número de habitantes por cada
vivienda, prefiriendo en cambio optar por el criterio de densidad por metro cuadrado construido.

En lo referente a parques y jardines y el servicio de serenazgo, alegan que si bien el

Tribunal Constitucional ha señalado que las municipalidades pueden emplear otros criterios
distintos a los señalados en la sentencia del Expediente N.º 0053-2004-AI/TC, siempre que
prevalezca el principio de razonabilidad, se observa que entre el año 2005 y 2006 los arbitrios
se incrementaron hasta en 800 por ciento, violándose con ello toda racionalidad para la
determinación de dichos monto.

B) Contestación de la demanda

Pese a habérsele notificado oportunamente, la municipalidad demandada no contesta

la demanda, ni se apersona a la audiencia pública, por lo que se resolverá en su rebeldía.

V. FUNDAMENTOS

1. De la demanda se aprecia que se cuestiona las mencionadas ordenanzas emitidas por la

Municipalidad de Santa Anita porque supuestamente contravienen los principios de no
confiscatoriedad y capacidad contributiva, establecidos en el artículo 74° de la Constitución.
Sostienen los demandantes que al regular los arbitrios municipales de los años 2004, 2005
y 2006, la Municipalidad de Santa Anita no ha tomado en cuenta los criterios establecidos
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

365
 Siendo así, y puesto que lo que se está cuestionando en el fondo son los criterios utilizados
para la determinación de la distribución del costo de los servicios municipales, la demanda
se debe comprender dirigida contra los artículos 8.°, 9.° y 10.° de la Ordenanza 021-MDSA,
que establecen los criterios para los arbitrios de los años 2004 y 2005. Asimismo, al
impugnarse el monto global de los arbitrios, la segunda disposición final de la ordenanza
aludida, modificada por la ordenanza 025-MDSA, que aprueba el informe técnico, también
ha de ser evaluada.

En el mismo sentido, para el caso de los arbitrios del año 2006, por motivos idénticos a los
establecidos en el párrafo precedente, debe comprenderse que los cuestionamientos
recaen sobre los artículos 12.°, 13.°, 14.° y la segunda disposición transitoria y final de la
Ordenanza 024-MDSA, estando a que el artículo 13.° y la segunda disposición final y
transitoria han sido modificados por la Ordenanza 29-MDSA.

2. El artículo 74° de la Constitución, conjuntamente con las leyes que desarrollan la potestad
tributaria de los gobiernos locales, establece los parámetros a los cuales deben ajustarse
las municipalidades a fin de determinar el costo y la distribución de la tasa de arbitrios
municipales. Dichos criterios han sido desarrollados y explicitados a través de la
jurisprudencia de este Colegiado, básicamente en las sentencias recaídas en los
Expedientes 0041-2004-AI/TC y 0053-2004-AI/TC. De acuerdo a estas, la cuantificación de
los arbitrios se divide en dos momentos; el primero es la determinación del costo global de
los arbitrios y el segundo la distribución de este costo global entre los vecinos de la
comunidad.

3. Respecto al primer punto, en la sentencia del Expediente 0041-2004-AI/TC (fundamento

29), este Colegiado indicó que las municipalidades estaban vedadas de considerar de
manera irrazonable e indiscriminada cualquier criterio para justificar los costos de los
arbitrios, ya que estos deben ser idóneos y guardar relación con la proyección del
coste del servicio. El instrumento para fiscalizar ello es el informe técnico, el mismo que
debe ser publicado conjuntamente con las ordenanzas que regulan los arbitrios
municipales. En este sentido, se tendrá que justificar el costo global del servicio sobre la
base de los insumos o maquinaria empleada y otros costos directos necesarios para llevar
a cabo tal servicio.

4. Por su parte, y ya en lo que toca a la distribución de los costos, en las sentencias

aludidas quedó sentado que “(…) la admisión o negación de un criterio como válido no
puede definirse de manera uniforme, sino que dependerá de que, en el caso de un arbitrio
específico, los criterios utilizados guarden una conexión razonable con la naturaleza del
servicio brindado” (Expediente N.° 0041-2004-AI/TC, fundamento 40).

5. Tales parámetros, en los cuales subyace la razonabilidad, deben ser delimitados de tal
forma que sea la naturaleza de los diferentes servicios la que determine, en cada caso, la
opción distributiva de costos más adecuada para conseguir la cuota distributiva ideal. Debe
comprenderse que los municipios son los encargados de desarrollar e implementar las
formas de alcanzar tal objetivo, puesto que cuentan con la información y el personal técnico
para tal fin, debiendo verse todo ello materializado en la regulación de fórmulas que logren
un mejor equilibrio en la repartición de las cargas económicas.

6. El Tribunal Constitucional expuso algunos criterios objetivos a partir de los cuales cabría
presumirse adecuada la distribución del costo de los arbitrios municipales, los cuales se
reseñan a continuación:

Para el caso de la limpieza pública, se formularon los siguientes criterios:

a) Barrido de calles
- Para la limpieza de calles no puede considerarse el tamaño de predio entendido como
metros cuadrados de superficie, sino únicamente como longitud del predio del área que
da a la calle, pues el beneficio se da en el barrido y limpieza de las pistas y veredas
circunscritas a cada predio.

366
 b) Recojo domiciliario de residuos sólidos
- El criterio tamaño del predio, entendido como metros cuadrados de superficie (área
m2), guarda relación directa e indirecta con el servicio de recolección de basura, en los
casos de casa habitación, pues a mayor área construida se presume mayor
provocación de desechos; por ejemplo, un condominio o un edificio que alberga varias
viviendas tendrá una mayor generación de basura que una vivienda única o de un solo
piso.

- Para lograr una mejor precisión de lo antes señalado, deberá confrontarse, utilizando
como criterio adicional, el número de habitantes en cada vivienda, lo cual permitirá una
mejor mensuración de la real generación de basura.

- Para supuestos distintos al de casa habitación (locales comerciales, centros

académicos, supermercados, etc), el criterio tamaño de predio (área m2), no
demostrará por sí solo una mayor generación de basura, por lo cual deberá
confrontarse, a fin de lograr mayor precisión, con el criterio uso de predio, pues un
predio destinado a supermercado, centro comercial, clínica, etc., presume la
generación de mayores desperdicios no por el mayor tamaño del área de terreno, sino
básicamente por el uso.

Para el caso de mantenimiento de parques y jardines:

- En este caso, lo determinante para medir la mayor intensidad de disfrute del servicio
será el criterio ubicación del predio, es decir, la medición del servicio según la mayor
cercanía a áreas verdes. Por consiguiente, no se logrará este objetivo si se utilizan los
criterios de tamaño y uso del predio, debido a que no se relacionan directa o
indirectamente con la prestación de este servicio.

Y finalmente, para el caso del servicio de serenazgo:

- En este aspecto es razonable utilizar los criterios de ubicación y uso del predio, por
cuanto su uso se intensifica en zonas de mayor peligrosidad. Asimismo, debe tenerse
en cuenta el giro comercial; por ejemplo, la delincuencia y peleas callejeras suelen
producirse con mayor frecuencia en centros comerciales, bares o discotecas.

7. Cabe agregar, no obstante, como ya se hizo en la Sentencia emitida en el Expediente N.°

0018-2005-AI/TC, Fundamento 22 al 25, que tales parámetros deben ser comprendidos
como “bases presuntas mínimas”, las mismas que no son rígidas, debiendo ser flexibles
frente a la realidad social y económica de cada municipio.

§ Análisis constitucional de las ordenanzas cuestionadas

8. De la demanda se advierte que los demandantes dirigen sus cuestionamientos contra

aspectos materiales de las ordenanzas, dejando de lado aspectos formales como su
ratificación o publicación, los cuales se entiende que han sido cumplidos. Siendo así, se
pasará a revisar los criterios utilizados por el municipio a fin de determinar si es que las
ordenanzas referidas realmente contravienen la Constitución.

9. Respecto de la norma parámetro, este Colegiado ya ha establecido su interpretación,

quedando plasmado ello en las “bases mínimas” a partir de las cuales los municipios
podrán regular lo referido a los arbitrios. En tal sentido, toca ahora analizar la coherencia y
razonabilidad del criterio adoptado por el municipio en estos casos, a fin de comprobar si
es que se afectan los principios de no confiscatoriedad y capacidad contributiva.

§ Ordenanza 021-MDSA y su modificatoria, Ordenanza 025-MDSA

10. El artículo 8° de la Ordenanza 021-MDSA establece la distribución del costo del servicio de
limpieza pública, el que se encuentra conformado por: a) barrido de calles y; b) recojo
domiciliario de residuos sólidos, siendo este subdividido en las categorías de “casa-
habitación” y “para otros usos”.

367
a) Los servicios de limpieza pública
a.1) Barrido de calles

11. En lo referente al barrido de calles la ordenanza dispone en su artículo 8.°, literal a., que el
“costo se distribuirá de acuerdo al tamaño del predio en términos de longitud del frente del
predio”. Por su parte, en el informe técnico resumido, publicado el 25 de diciembre de 2005
en el diario oficial El Peruano (pág. 307163), se considera que el frontis estimado de cada
predio será el equivalente a la raíz cuadrada del área del terreno del predio. De acuerdo a
este informe, tal estimación responde a las características del crecimiento urbano de Santa
Anita, en donde se han diseñado lotes en los que predomina la forma cuadrada de los
terrenos. Desde luego, se aprecia también que se utilizan otras variables, como la
frecuencia del barrido y la ubicación de los predios (v.g. inmuebles frente a vías
principales).

12. Los demandantes sostienen que se han distorsionado los parámetros establecidos en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ya que no se sigue el criterio real establecido en
las sentencias precitadas (fundamento 6, supra). Al respecto este Colegiado advierte que,
por un lado, la ordenanza parece asimilar y aplicar el criterio establecido por el Tribunal
Constitucional en cuanto la distribución del costo del barrido de calles; sin embargo, por
otro lo dota de un contenido que termina por desnaturalizar dicho criterio. Así, resulta
patente que este “promedio de longitud del frente del predio”, producto resultante de la raíz
cuadrada del área del terreno, no guarda vínculo racional con la pauta establecida por este
Colegiado.

13. De igual forma lo ha comprendido la Defensoría del Pueblo, en criterio que este Tribunal
comparte y recoge. Así, en el Informe Defensorial N.° 106, se ha indicado lo siguiente:

“Sin duda, este criterio no resulta en todos los casos idóneo y razonable en su
aplicación puesto que es claro que la única forma en que la raíz cuadrada de un predio
corresponda con el frontis del mismo será cuando el inmueble tenga las dimensiones
de un cuadrado.

En el caso de que el predio tenga las dimensiones de un cuadrilátero distinto al

cuadrado (un rectángulo, por ejemplo), y que la longitud de menores dimensiones de
dicho rectángulo corresponda con la fachada del predio, el criterio siempre perjudicaría
a los contribuyentes puesto que el resultado de la operación arrojará en todos los casos
un número (metros de frontis) mayor a la verdadera longitud”1.

14. Asimismo, en dicho informe se constata como otras municipalidades han utilizado
parámetros distintos, los que, sin embargo, no colisionan con lo dispuesto por este
Colegiado en las sentencias sobre la materia. Se ha optado, por ejemplo, en comprender
que la longitud del frontis resultante de la raíz cuadrada del área del terreno admite prueba
en contrario, con lo que el vecino afectado por una irrazonable determinación de su frontis
puede rectificar tal situación.

15. Así, la imposición de un costo derivado de un razonamiento que desvirtúa el establecido -

determinando resultados que más bien se alejan del costo real del arbitrio- es una medida
que no puede ser amparada bajo los parámetros constitucionales expuestos por este
Tribunal. Y es que con ello no se estaría garantizando de manera razonable y proporcional
la esfera patrimonial de los contribuyentes. Por consiguiente, la sentencia tendrá que ser
declarada inconstitucional en este extremo, ya que lo expuesto en el informe técnico
resumido -que es parte integral de la ordenanza-, respecto de la definición del criterio
aludido, es incompatible con los criterios indicados por este Tribunal.

a.2) Recojo domiciliario de residuos sólidos

1
Informe Defensorial N.° 106, informe sobre el proceso de ratificación de ordenanzas que aprueban
arbitrios municipales en Lima y Callao (ejercicios fiscales 2002 al 2006);
http://www.defensoria.gob.pe/inf_def.php

368
16. Por su parte, en lo que se refiere a la distribución del costo del servicio de recojo
domiciliario de residuos sólidos, la ordenanza bajo análisis diferencia en un primer
momento entre inmuebles que serán utilizados para casa-habitación, de aquellos que
tienen otros usos (comerciales, industria, centros educativos, etc). Este primer punto se
condice con los criterios establecidos por este Colegiado.

17. En lo que se refiere a la distribución del costo de casa-habitación, -que es sobre el cual
recae el cuestionamiento de los demandantes- el artículo 8.°, literal b.1., dispone que será
calculado utilizando como criterio preponderante el tamaño del predio en función del metro
cuadrado construido y, como criterio secundario, el número de habitantes por predio,
considerando la densidad poblacional por metro cuadrado de construcción correspondiente
al distrito.

18. Los demandantes impugnan este último criterio, aduciendo que la Municipalidad
demandada debió haber tomado en cuenta las fichas censales levantadas por el Instituto
Nacional de Estadística e Informática (INEI). Siendo así nuevamente, el cuestionamiento
gira en torno a la configuración que se realiza sobre el criterio establecido en concordancia
con lo expuesto en las sentencias del Tribunal. Ya ha quedado sentado –conviene
recalcar– que para mayor precisión del criterio preponderante, el número de habitantes
debe ser tomado en cuenta.

19. Corresponde evaluar, por tanto, si tal criterio es razonable en comparación con el criterio
del Tribunal Constitucional y la protección de la esfera patrimonial del vecino del distrito.
Este Tribunal considera que no se ha demostrado la ausencia de razonabilidad respecto a
la manera cómo se ha determinado dicho criterio. Como se ha expuesto anteriormente, las
pautas establecidas en las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de arbitrios
municipales deben comprenderse como “mínimos”, a partir de los cuales las
municipalidades pueden establecer y perfeccionar sus criterios delimitativos a fin de
alcanzar la finalidad recaudadora.

20. En este caso, se deduce que la municipalidad ha cumplido con los criterios mínimos, sin
afectar los principios constitucionales supuestamente vulnerados. El criterio por el cual optó
el municipio de ningún modo adolece de la razonabilidad a la que se hace mención en las
sentencias mencionadas en el fundamento 2, supra. La opción utilizada por la
municipalidad es un parámetro general confeccionado a partir de datos que reflejan la
realidad demográfica del distrito.

21. Ahora bien, ello no implica que si en el futuro se cuenta con datos oficiales más precisos,
estos no tengan que tomarse en cuenta por la Municipalidad. De igual manera no puede
descartarse la posibilidad de que en casos concretos puedan producirse vulneraciones a
derechos fundamentales, frente a lo cual la persona afectada podrá solicitar la tutela de su
derecho a través de los diferentes medios procesales dispuestos en el ordenamiento
jurídico.

§ La Ordenanza 024-MDSA y su modificatoria, 029-MDSA

22. Esta normativa regula los arbitrios para el año de 2006, utilizando no obstante los mismos
criterios ya revisados en las ordenanzas anteriores. El artículo 12.°, literal a. de la
Ordenanza N.° 024-MDSA establece que, respecto el barrido de las calles, “el costo se
distribuirá de acuerdo al tamaño del predio en término de longitud del frente del predio”. Sin
embargo, del informe técnico resumido (El Peruano, pág. 307179) se observa que se
recoge el criterio de la raíz cuadrada del área del terreno del predio. Conforme ya se indicó,
tal criterio contrasta notoriamente con los expuestos por este Tribunal en las sentencias
que desarrollan lo relativo a los arbitrios. Por tal razón debe declararse inconstitucional el
criterio utilizado por la municipalidad también en lo que se refiere a esta ordenanza.

23. Cosa similar ocurre con el criterio referido al recojo domiciliario de residuos, por lo que los
fundamentos expuestos a propósito de ello son también de aplicación para este caso.

369
§ Servicio de mantenimiento de parques y jardines y servicio de serenazgo

24. De otro lado, acerca de los arbitrios de los servicios de mantenimiento de parques y
jardines y serenazgo, alegan los demandantes que estos se han visto incrementados hasta
en un 800 %,lo que contraviene la razonabilidad a la cual se refiere el Tribunal
Constitucional en su jurisprudencia atinente.

25. Como se observa, no se está cuestionando los parámetros que sustentan la distribución
del costo de los arbitrios de tales servicios, sino directamente el costo de ellos. Y es que
resulta evidente, de la simple lectura de los artículos 9.° y 10.° de la Ordenanza 021-MDSA
y de los artículos 13.° y 14.° de la Ordenanza 024-MDSA, que la municipalidad ha tomado
en cuenta los criterios ya estipulados por la jurisprudencia constitucional para la
determinación de la distribución del costo de los arbitrios mencionados.

26. El cuestionamiento de los demandantes se encuentra dirigido a cuestionar la diferencia de

lo cobrado por dichos rubros en el 2005 y el 2006. Ahora bien, los recurrentes no
distinguen entre los servicios de mantenimiento de parques y jardines y el servicio de
serenazgo, simplemente alegan que el incremento entre uno y otro período es irracional.
Tampoco realizan análisis alguno de la estructura de costos de los referidos arbitrios.

27. Al respecto debe precisarse que el solo incremento de los arbitrios no implica
necesariamente que se esté frente a una ordenanza inconstitucional. Como ya se explicó
antes, lo inconstitucional supondría que el costo global no tenga sustento o que no exista
relación idónea entre la proyección del coste del servicio con los insumos necesario para
llevarlo a cabo. Por ejemplo, que se consideren dentro de la delimitación del costo de tales
arbitrios elementos indirectos o totalmente ajenos al servicio, lo que no se ha determinado
en este caso.

28. Así, el informe técnico resumido (El Peruano, pág. 307175), muestra las justificaciones de
los incrementos producidos en los rubros de parques y jardines y serenazgo. En el caso de
este último, el incremento se debe a la adquisición por parte del municipio de vehículos
destinados al mejoramiento del servicio de seguridad ciudadana. Respecto a la variación
de costos en el caso del servicio de parques y jardines, se explica debido al relanzamiento
e incremento de áreas verdes. Es decir, los incrementos acusados por los demandantes se
encuentran sustentados en el informe técnico, de modo que cabe desestimar este extremo
la demanda.

§ Efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad en el tiempo

29. Tal como se efectuó en las sentencias emitidas en los expedientes N.os 0041-2004-AI/TC y
0053-2004-AI/TC, en el presente caso deben modularse los efectos del presente
pronunciamiento a fin de no generar un caos financiero y administrativo, lo que derivaría
también en un perjuicio para los propios contribuyentes. Así, el artículo 81.° del Código
Procesal Constitucional autoriza a este Colegiado a modular los efectos en el tiempo de la
sentencias de inconstitucionalidad que recaigan sobre normas tributarias.

30. Es por ello que, al igual que en las sentencias mencionadas, el Tribunal se ve impedido de
hacer uso de su facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad de una norma legal
con efecto retroactivo. Por consiguiente, se aplicarán las mismas reglas establecidas en la
sentencia del Expediente N.° 0053-2004-AI/TC (Punto XIII. Efectos en el tiempo de la
declaratoria de inconstitucionalidad).

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1.- Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia, declárase inconstitucional el

criterio que configura la distribución del costo del servicio de barrido de calles de las
ordenanzas 021-MDSA, 025-MDSA, 024-MDSA y 029-MDSA, de conformidad con los

370
fundamentos de la presente sentencia, debiendo seguirse las reglas establecidas en la
sentencia emitida en el Expediente N.° 0053-2004-AI/TC, Punto XIII, sobre los efectos de la
sentencia en el tiempo.

2.- Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ

Parámetros de Control Constitucional. Bloque de Constitucionalidad. Elementos de

fondo y forma en la producción de ordenanzas municipales.

EXP. N.°053-2004-PI/TC
LIMA
DEFENSORÍA DEL PUEBLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 días del mes de mayo de 2005, el Tribunal Constitucional en sesion de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente
sentencia

I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo

contra las Ordenanzas que regularon el régimen de arbitrios de la Municipalidad de Miraflores en el
periodo 1997 a 2004.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante : Defensoría del Pueblo.
Norma sometida a control : Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143 (2004); 116
(2003); 100 (2002); 86 (2001); 70-2000-MM (2000);
57-99-MM(1999); N.° 48-98-MM (1998), y 33-97-
MM (1997).
Bienes demandados : Los principios de legalidad (ratificación
dentro del plazo), no confiscatoriedad y capacidad
contributiva, establecidos en el artículo N.° 74° de la
Constitución.
El principio de no retroactividad de la ley,
previsto en el artículo 103° de la Constitución.
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de las
Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143 (2004); 116

371
 (2003); 100 (2002); 86 (2001); 70-2000-MM (2000);
57-99-MM (1999), 48-98-MM (1998), y 33-97-MM
(1997).
Se declare como inválidos los efectos jurídicos
generados sobre la base de las ordenanzas
cuestionadas (sic).

III. NORMAS DEMANDADAS POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD

Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143° (2004); 116 (2003); 100 (2002); 86 (2001); 70-2000-MM (2000);
57-99-MM (1999); 48-98-MM (1998), y 33-97-MM (1997), que establecen y regulan el cobro de arbitrios
por limpieza pública; parques y jardines; y serenazgo.

IV. DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE LAS PARTES

A) Demanda

a. Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.os 142° y 143°

La demandante plantea demanda de inconstitucionalidad contra diversas Ordenanzas que regulan el

régimen de arbitrios municipales de la Municipalidad de Miraflores, por considerar que dichas normas
desde su origen contienen vicios de inconstitucionalidad, por vulnerar los principios de legalidad, no
confiscatoriedad y capacidad contributiva, recogidos por el artículo 74° de la Constitución.

Respecto al principio de legalidad, refiere que implica que no sólo se debe resguardar el instrumento que
crea el tributo, sea una ley o norma con rango de ley –ordenanza municipal en el caso de gobiernos
locales–, sino, además, que se cumplan las formalidades preestablecidas por el ordenamiento jurídico para
su vigencia, esto es, la Ley de Tributación Municipal y la Ley Orgánica de Municipalidades; y que sólo
así podría afirmarse que la ordenanza ha sido válidamente emitida.

Sobre la base de ello sostiene que las Ordenanzas N.° 142 (aprueba el marco legal del régimen tributario
del distrito) y N.° 143 (aprueban los importes de arbitrios), vulneran el principio de legalidad tributaria,
dado que ninguna de ellas ha cumplido con el requisito de la ratificación aprobado por Acuerdo de
Concejo Municipal antes del 30 de abril del ejercicio 2004, conforme lo establece el artículo 69°, ordinal
A) de la Ley de Tributación Municipal, Decreto Legislativo N.° 776.

Alega que el plazo del 30 de abril debe regir no sólo para la publicación de las ordenanzas distritales, sino
también para su ratificación, puesto que en la medida que el Acuerdo de Concejo ratificatorio genera
efectos hacia delante, no sería razonable interpretar que la norma tributaria –Decreto Legislativo N.° 776-
haya pretendido una aplicación retroactiva de la norma ratificatoria para validar los efectos desplegados
por la ordenanza distrital (publicada antes del 30 de abril) después del 30 de abril y hasta que se publicó
esta.

De otro lado, sostiene que las referidas Ordenanzas han violado el principio de no retroactividad de la ley,
previsto en el artículo 103° de la Constitución, agregando que la norma ratificada y publicada sólo genera
efectos jurídicos hacia delante y no como lo entienden los gobiernos locales, para quienes, sea cual sea la
fecha de publicación y ratificación, procede la aplicación retroactiva de la norma al 1 de enero del
ejercicio fiscal y para todo el ejercicio fiscal en curso, aun cuando la norma no haya sido válidamente
emitida.

Por ello, solicita que el Tribunal se pronuncie sobre: a) la aplicación temporal de ordenanzas tributarias
distritales, ratificadas oportunamente por el Concejo Municipal; b) la validez de los efectos jurídicos de
estas ordenanzas cuando la ratificación y publicación se produce luego del 30 de abril; c) el momento
originario en que se hace exigible al contribuyente el pago por concepto de arbitrios.

372
Asimismo, aduce que la prepublicación de la ordenanza distrital a que se refiere el artículo 60° de la Ley
de Tributación Municipal, –antes de la modificación del Decreto Legislativo 952– debe ser exigida
también a las ordenanzas.

Finalmente, tomando en cuenta los mismos criterios utilizados por el INDECOPI a través de los
“lineamientos de la comisión de acceso al mercado sobre arbitrios municipales”, alega que los importes
cobrados por la Municipalidad de Miraflores son confiscatorios ya que no se sustentan en la verificación
del hecho imponible, ni en criterios admisibles de determinación del costo efectivo del servicio (como el
valor del predio, para el caso del arbitrio de limpieza pública; o el uso del inmueble, para el caso del
arbitrio de parques y jardines).

b. Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.os 033-97-MM, 48-98-MM, 57-99-MM, 70-2000-

MM, 86, 100 y 116, emitidas por la Municipalidad de Miraflores, aplicables a los ejercicios fiscales
de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

En estos casos se pretende una declaración que sancione como inválidos los efectos subsistentes de las
referidas ordenanzas, es decir, que se determine la prohibición de la eficacia ultractiva de estos
dispositivos.

Respecto al requisito de ratificación, la Defensoría del Pueblo indica que las Ordenanzas N.° 33-97-MM
(pub. 08.03.97), N.° 048-98-MM (pub. 20.02.98), N.° 100 (pub 06.02.02) y N.° 116 (pub 26.01.03) no
cumplen con el requisito de la ratificación oportuna que debe efectuar la Municipalidad Metropolitana de
Lima, conforme lo establece el artículo 69°, inciso A del Decreto Legislativo N.° 776.

Alega que para el cobro de arbitrios se ha establecido un modelo confiscatorio de recaudación en razón a
la fecha establecida para el pago del tributo municipal.

B). Contestación de la demanda

En primer lugar, la Municipalidad de Miraflores afirma que las Ordenanzas dictadas han cumplido con
regular cada uno de los elementos constitutivos del tributo, por lo que no se ha vulnerado el principio de
legalidad tributaria.

Precisa que ni la Ley Orgánica de Municipalidades, ni el Decreto Legislativo N.° 776, señalan el plazo en
que debe producirse la ratificación de la Municipalidad Provincial y su respectiva publicación. De allí que
durante mucho tiempo se haya venido interpretando que el plazo límite del 30 de abril, mencionado en la
Ley de Tributación Municipal, se refería únicamente a la publicación de la ordenanza distrital.

Por ello, añade que recién con la interpretación del Tribunal Constitucional efectuada en la STC N.°
0041-2004-AI/TC, se considera que el plazo del 30 de abril también se refiere a la ratificación y a su
publicación; y que antes de ello imperaba un vacío legal que propiciaba incertidumbre jurídica, favorecida
por las deficiencias legales.

Aduce que sería irrazonable que se la sancione con la declaración de inconstitucionalidad o nulidad de los
efectos jurídicos subsistentes de estas ordenanzas, dado que no tenía responsabilidad en las deficiencias e
incertidumbres derivadas de la legislación sobre tributación municipal de tasas por servicios públicos.

Aun así, advierte que las Ordenanzas N.os 57-99-MM, 70-2000-MM y 86-2001-MM, fueron debidamente
ratificadas por la Municipalidad de Lima y publicadas antes del 30 de abril del respectivo ejercicio fiscal,
lo que las hace incuestionables en su aprobación, aplicación y vigencia, por ajustarse a lo señalado por el
Tribunal Constitucional en la STC N.° 041-2004-AI/TC.

Respecto a las Ordenanzas N.os 33-1997, 48-1998, 100-2002, 116-2003, 142-2004 y 143-2004, refiere
que fueron publicadas con anticipación por la Municipalidad de Miraflores, pero que no fueron ratificadas
antes del 30 de abril dado que el Concejo de Lima no lo hizo en ese lapso. Agrega que el Tribunal
Constitucional deberá tomar en cuenta que la Municipalidad de Miraflores no estaba en la capacidad
jurídica de controlar o exigir que sus ordenanzas sobre arbitrios sean ratificadas dentro del plazo
señalado.

373
Precisa que si bien las Ordenanzas N.os 48-98 y 116-2003, referidas a los ejercicios fiscales 1998 y 2003,
no fueron ratificadas antes del 30 de abril, las mismas no pueden ser cuestionadas dado que, en rigor, no
introdujeron mayores cambios. Así, la Ordenanza N.° 048-98 estableció que el monto por arbitrios para
1998 tomará como base la tasa cobrada en el año anterior, reajustada con la aplicación del Índice de
Precios al consumidor al 31 de diciembre de 1997.

Añade que la Ordenanza N.° 116-2003 también utilizó dicha fórmula, tomando como base los montos de
las tasas cobradas en el año anterior reajustadas con el Índice de Precios al Consumidor del año 2002.

Respecto al requisito de la prepublicación, se adhiere a lo señalado por el Tribunal Constitucional, en

cuanto a que éste no constituye un requisito esencial de validez.

Sobre los criterios para la distribución del importe de los arbitrios, sostiene que no concuerdan con la
alegación de la Defensoría del Pueblo por lo siguiente:

Primero, porque el supuesto modelo confiscatorio de recaudación ya habría sido desestimado por el
propio Tribunal Constitucional en el fundamento 67 de la STC N.° 0041-2004-AI/TC.

Segundo, por cuanto el uso del criterio Valor de Predio no fue el principal sino el complementario a otros
utilizados por la Municipalidad de Miraflores.

De otro lado, señala que el Tribunal Constitucional deberá modular los efectos de esta sentencia en el
tiempo, considerando que resultaría excesivo para la seguridad jurídica si se declara la
inconstitucionalidad de algunas ordenanzas con efectos retroactivos; sobre todo porque la legislación
sobre tributación municipal y arbitrios entonces vigente no establecía un plazo legal explícito para la
ratificación y publicación de las ordenanzas cuestionadas y, en ese sentido, la interpretación establecida
por el Tribunal debe utilizarse hacia el futuro y no acarrear la nulidad y aplicación retroactiva respecto a
Ordenanzas que fueron oportunamente aprobadas, publicadas y remitidas para su ratificación, dejándose a
salvo los efectos y relaciones producidas durante su vigencia.

Finalmente, invoca que el Tribunal tome presente la necesaria continuidad de los servicios; y, en ese
sentido, aun en el supuesto que se declare la inconstitucionalidad de alguna Ordenanza por el retardo de la
ratificación, precise que esta decisión no prohíbe ni impide la continuidad o inicio de procedimiento de
cobranza por los arbitrios impagos, siempre que el monto exigido se establezca ya no en función de las
Ordenanzas declaradas inconstitucionales, sino aplicando lo estipulado en el artículo 69° inciso B de la
Ley de Tributación Municipal. Es decir, recalculando la deuda en cada caso particular y fijando el monto
de acuerdo a lo establecido en la ordenanza válida del año anterior, actualizada según el Índice de Precios
al Consumidor.

V. CARÁCTER VINCULANTE DE LA SENTENCIA N.° 0041-2004-AI/TC

(ARBITRIOS- MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO DE SURCO)

Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal tienen efectos de: a) fuerza de ley;
b) cosa juzgada; y c) aplicación vinculante a los poderes públicos. Así lo ha dispuesto el Código Procesal
Constitucional mediante sus artículos 81º y 82º, estableciendo que la sentencia que declara fundado el
proceso de inconstitucionalidad tiene alcance general y calidad de cosa juzgada, por lo que vincula a
todos los poderes públicos, produciendo efectos desde el día siguiente de su publicación. La materia
tributaria, sin embargo, está exceptuada de esta regla ex nunc, en cuyo caso, este Colegiado puede
modular los alcances de su fallo en el tiempo.
De igual manera, en concordancia con el artículo VII del Titulo Preliminar del citado texto, las sentencias
del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante
cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
Mediante la STC N.° 0041-2004-AI/TC este Tribunal se pronunció en un proceso de Inconstitucionalidad
sobre diversos temas relacionados con el ejercicio de la potestad tributaria municipal en la creación y
determinación de arbitrios, sentando –por la propia naturaleza del proceso- jurisprudencia vinculante no
sólo respecto al fallo, sino a la totalidad de su contenido.

374
Y es que, a diferencia de los procesos constitucionales de la libertad, cuyos efectos vinculan únicamente a
las partes –salvo se establezca el precedente vinculante a que hace referencia el artículo VII del Titulo
Preliminar del Código Procesal Constitucional–, la sentencia con calidad de cosa juzgada en un proceso
de inconstitucionalidad resulta de incuestionable cumplimiento para todos los aplicadores públicos y
privados de las normas jurídicas, en la integridad de sus términos.
En esta lógica, los términos de la STC N.° 0041-2004-AI/TC, al ser cosa juzgada y tener fuerza de ley,
deben ser aplicados en el proceso que hoy se resuelve y, por conexión, a aquellos otros casos similares
que, sin ser parte del presente proceso de Inconstitucionalidad, presenten ordenanzas sobre arbitrios con
la misma problemática.

§ 1. La obligación y responsabilidad de ejecutar la sentencia constitucional en sus propios

términos
La calidad de cosa juzgada de una sentencia del Tribunal Constitucional no sólo impide que su fallo sea
contradicho en sede administrativa o judicial, sino que prohíbe, además, que sus términos sean
tergiversados o interpretados maliciosamente, bajo sanción de los funcionarios encargados de cumplir o
ejecutar la sentencia en sus propios términos.
En efecto, la función esencial de la jurisdicción constitucional es garantizar «la primacía de la
Constitución» y asegurar, en todo momento, el correcto funcionamiento del sistema de producción
normativa. Desde esa perspectiva, la STC N.° 0041-2004-AI/TC no sólo se pronunció sobre la
constitucionalidad de las ordenanzas impugnadas, en base a la eficacia normativa de la Constitución y las
normas derivadas del bloque de constitucionalidad, sino que en tal labor, adicionalmente tomó en cuenta
consideraciones de índole social y económico que ningún Tribunal Constitucional puede soslayar.

De este modo, para lograr resultados más valiosos para la sociedad, buscó la concordancia práctica entre
la autonomía municipal en el ejercicio de la potestad tributaria y el respeto a las garantías de los vecinos
contribuyentes en el marco de los principios de reserva de ley, igualdad, seguridad jurídica y
transparencia.
Siendo este el fin perseguido con lo resuelto en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, de ninguna manera puede
afirmarse que su contenido haya previsto resultados más desventajosos que aquellos que existirían si aún
pervivieran en nuestro sistema jurídico las normas que en tal oportunidad fueron declaradas
inconstitucionales.
No en vano, y tratándose de un problema recurrente, este Tribunal emitió con anterioridad1
pronunciamientos vinculantes alertando a los municipios distritales respecto a la observancia del requisito
de ratificación y sobre los criterios válidos de distribución de costos, quedando a su entera
responsabilidad las consecuencias del incumplimiento de lo ahí dispuesto.
En ese sentido, las autoridades municipales vinculadas directamente por la decisión de este Colegiado no
sólo tienen la responsabilidad de acatar los términos de tal sentencia en su verdadera esencia y buscar
darle la mayor efectividad, sino también la obligación de evitar causar mayor desconcierto en la
comunidad local, sobre todo cuando la problemática en la regulación de los arbitrios municipales –sea por
deficiencias en la producción normativa o en los criterios para la determinación y distribución del costo
global–, ha alcanzado gran trascendencia social, siendo de interés superior de la comunidad local lograr
prontas soluciones.

VI. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Siguiendo la jurisprudencia vinculante recaída en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, corresponde

pronunciarse respecto a los siguientes temas y establecer las reglas que se deriven en cada caso:

9 El marco constitucional de la potestad tributaria de los gobiernos locales desde el Bloque de la

Constitucionalidad.

1
STC N.° 0918- 2002-AA/TC y STC N.° 0007-2001-AI/TC

375
9 La declaratoria de Inconstitucionalidad de normas derogadas que aún no agotan sus efectos en el
tiempo.
9 El requisito de la ratificación como elemento esencial para la producción normativa de ordenanzas
distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez y vigencia.
9 La apreciación de razonabilidad para establecer los criterios de distribución del costo global por
arbitrios.
9 La capacidad contributiva como criterio de distribución de costos y el uso de autoavalúo.
9 La verificación de confiscatoriedad en el caso de arbitrios.
9 Los efectos en el tiempo de la declaratoria de inconstitucionalidad.

Adicionalmente, tomando en cuenta el petitorio conjunto de los representantes de la Defensoría del

Pueblo y de la Municipalidad de Miraflores a fin de que mediante la presente sentencia se fijen criterios
generales para otros casos –dado que la existencia de vicios de inconstitucionalidad en la producción
normativa de ordenanzas que crean arbitrios, se constituye en un problema recurrente en varios
municipios del país–, el Tribunal Constitucional precisará la manera en que estos criterios deberán ser
observados por otras Municipalidades que, sin ser parte de este proceso o sin que sus ordenanzas hayan
sido cuestionadas formalmente en un proceso de inconstitucionalidad, presenten los mismos vicios de
validez que ya han merecido sanción por este Tribunal.

VII. FUNDAMENTOS DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL

A. EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA POTESTAD TRIBUTARIA DE LOS

GOBIERNOS LOCALES

El artículo 74° de la Constitución establece que los gobiernos regionales y locales pueden crear, modificar
y suprimir contribuciones y tasas, o exoneraciones de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites
que señala la ley. Asimismo, estipula que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los
principios de reserva de ley, igualdad y respeto a los derechos fundamentales de la persona, estableciendo
que ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.

Por su parte, el inciso 4 del artículo 195° de la Constitución establece que los gobiernos locales son
competentes para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos
municipales, conforme a ley.

§ 1. Potestad tributaria municipal ejercida según configuración legal por mandato

constitucional

De lo anterior se deduce que la Constitución reconoce potestad tributaria originaria a los gobiernos
locales para la creación de tasas y contribuciones, siempre que: a) sea dentro de su jurisdicción; y, b) sea
dentro de los límites que señale la ley.

Esto quiere decir que la Constitución ha dispuesto que sea por ley como se desarrollen las reglas de
contenido material o de producción jurídica que sirvan para determinar la validez o invalidez de las
normas municipales que crean tributos. En este caso, dicho contenido se encuentra previsto en las
disposiciones de la Ley de Tributación Municipal y en la Ley Orgánica de Municipalidades.

§ 2. Límites constitucionales para la regulación de la potestad tributaria municipal

Cabe precisar, sin embargo, que la frase “dentro de los límites que señala la ley”, debe ser entendida de
forma tal, que la libertad que la Constitución ha otorgado al legislador para la determinación de la
potestad tributaria municipal se encuentre, a su vez, limitada ahí donde la Constitución lo ha establecido
bajo pena de invalidez; es decir, cuando se trate de preservar bienes constitucionalmente garantizados.
Ello, en doctrina, es lo que se conoce como límites inmanentes (límites a los límites).

376
En tal virtud, la regulación legal de la potestad normativa tributaria municipal debe sujetarse al respeto a
los principios constitucionales tributarios de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y capacidad
contributiva, desarrollados por la jurisprudencia constitucional, así como también a la garantía
institucional de la autonomía política, económica y administrativa que los gobiernos locales tienen en los
asuntos de su competencia.

B. El Bloque de la Constitucionalidad como parámetro de control de la producción normativa

municipal

La evaluación de la constitucionalidad de las ordenanzas que crean arbitrios implicará tomar en cuenta el
parámetro de control constitucional o Bloque de la Constitucionalidad, que integra tanto a la Ley
Orgánica de Municipalidades como a la Ley de Tributación Municipal que, con arreglo a la Constitución,
regulan la producción normativa municipal en materia tributaria.

En anteriores oportunidades el Tribunal Constitucional ya se pronunció sobre el contenido del parámetro

de constitucionalidad, señalando que el mismo “(...) puede comprender a otras fuentes distintas de la
Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea
reclamada directamente por una disposición constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con el
decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción
jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto
es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes
que tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la regulación”, es decir,
cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido”. (STC N.° 007-2002-AI/TC y STC
N.° 0041-2004-AI/TC).

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico, la referencia al parámetro de constitucionalidad o Bloque

de la Constitucionalidad, tiene como antecedente inmediato el artículo 22° de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, que hoy se incorpora en el artículo 79° del Código Procesal Constitucional como
principio de interpretación, cuyo tenor es: “(...) para apreciar la validez constitucional de las normas el
Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos
del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona” (Subrayado nuestro).

En estos casos, las infracciones directas a las normas que conforman el parámetro de constitucionalidad
determinarán, por consiguiente, afectaciones indirectas a la jerarquía normativa de la Constitución, como
lo prevé el artículo 75° del Código Procesal Constitucional.

§ 1. La declaratoria de inconstitucionalidad de normas derogadas que aún no agotan sus efectos en

el tiempo

Tomando en cuenta que las ordenanzas cuya inconstitucionalidad se alega son normas ya derogadas pero
con efectos que aún perviven en el tiempo, la Defensoría del Pueblo ha solicitado a este Tribunal su
pronunciamiento en estos casos, a fin de prohibir la eficacia ultractiva de estos dispositivos.

En efecto, este Tribunal admite la posibilidad de revisar la constitucionalidad de normas derogadas, toda
vez que la derogación termina con la vigencia de la norma pero no logra eliminarla del ordenamiento
jurídico, afectando su efectividad futura, mas no su existencia. Se verifican dos supuestos en los que
procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúa desplegando sus efectos y,
b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a
los efectos que la norma cumplió en el pasado, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.

Es, entonces, procedente que este Colegiado emita un pronunciamiento de fondo respecto a las
ordenanzas sobre arbitrios impugnadas en este proceso, toda vez, que en base a las mismas no sólo
podrían haberse generado procedimientos administrativos de cobranza de deuda sino también que aun
cuando ello no fuera así, al tratarse de materia tributaria, esta sentencia de inconstitucionalidad podría
alcanzar los efectos que la norma cumplió en el pasado.

§ 2. El requisito de la ratificación como elemento esencial para la producción normativa de

ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez

377
El Tribunal Constitucional, con criterio vinculante, ha establecido que es procedente que el legislador
imponga un requisito a la producción normativa municipal en materia tributaria: la ratificación, puesto
que: “(...) no resulta contrario ni a la garantía institucional de la autonomía municipal ni tampoco al
principio de legalidad en materia tributaria; por cuanto, en un estado descentralizado como el peruano, los
distintos niveles de gobierno deben apuntar a similares objetivos, de modo que el diseño de una política
tributaria integral puede perfectamente suponer –sin que con ello se afecte el carácter descentralizado que
puedan tener algunos niveles-, la adopción de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre sí, lo
que implica que un mecanismo formal como la ratificación de ordenanzas distritales por los municipios
provinciales coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral y uniforme acorde con el principio
de igualdad que consagra el artículo 74° de la Constitución”. (STC 0007-2001-AI/TC).

No obstante, conviene ahondar en esta afirmación para explicar por qué este requisito se consustancia con
la garantía constitucional de la autonomía municipal. De no hacerlo, se entendería que el Congreso al
regular mediante ley –por mandato constitucional– el ejercicio de la potestad tributaria municipal, no
habría tomado en cuenta la observancia de la Constitución como un todo normativo y de eficacia
integradora, en virtud del cual la garantía institucional de la autonomía local torna exigibles las garantías
positivas necesarias para resguardar una capacidad “efectiva” de autogobierno local como elemento
esencial de la llamada autonomía local.

§ 3. El contenido de la garantía institucional de la autonomía local

Como se ha precisado en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0007-2001-AA/TC, mediante la autonomía

municipal se garantiza a los gobiernos locales que se desenvuelvan “(...) con plena libertad en los
aspectos administrativos, económicos y políticos (entre ellos, los legislativos)” [Fund. Jur. N.°6]. Es
decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan
desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno.

Sin embargo, autonomía no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en que
aquella es reconocida por el ordenamiento jurídico, su desarrollo debe realizarse respetando este. Por ello,
una primera regla para evaluar el ejercicio de la autonomía municipal es que su contenido nunca puede
oponerse al principio de unidad, dado que, en un Estado unitario y descentralizado como el nuestro, la
autonomía se considera como “parte del todo”, y sólo vista desde esta perspectiva puede alcanzar su
verdadera dimensión.

De este modo, siempre que esta garantía se mantenga «(...)en términos reconocibles para la imagen que
de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar»2 y observe los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, entre otros, podremos afirmar válidamente que, en el caso que nos
concierne, un requisito para el ejercicio de la potestad normativa tributaria de las municipalidades
distritales como lo es la ratificación, resultará compatible con la Constitución y estará legítimamente
incorporado al Bloque de Constitucionalidad, cuando no afecte el contenido mínimo de la garantía de
autonomía local.

En ese mismo sentido, deberá considerarse que tal contenido mínimo –a no ser sobrepasado por ninguna
previsión legislativa–, debe ser evaluado y delimitado en cada caso, ponderando conjuntamente otros
bienes de protección constitucional con igual relevancia.

§ 4. Sustento de la ratificación como requisito para la producción normativa municipal. ¿Afecta

el contenido mínimo de la autonomía local constitucionalmente garantizado?

La capacidad de autogobierno municipal tiene en la potestad de emitir normas jurídicas (autonomía

normativa) a uno de sus elementos característicos y esenciales; en el ejercicio de esta potestad y,
específicamente, la tributaria, el resguardo constitucional no sólo se centrará en garantizar la autonomía
local, sino también en salvaguardar el respeto a los derechos fundamentales de los contribuyentes.

De igual manera, conforme se señaló en la STC N.° 0010-2003-AI, el plano normativo de la autonomía
que la Constitución garantiza a las Municipalidades debe ser ejercido en función del interés de los

2
Francisco Sosa Wagner. Manual de Derecho Local. Aranzadi, España, Cuarta edición, 1999. pp.55-56.

378
vecinos, toda vez que las municipalidades son reconocidas como instituciones representativas de los
vecinos de una determinada localidad, y están llamadas a promover la adecuada prestación de los
servicios públicos locales, así como a fomentar el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y
armónico de sus circunscripciones.

En ese sentido, el acto administrativo de la ratificación es un requisito esencial para la producción

normativa de las ordenanzas distritales en materia tributaria local, el cual regulado por el artículo 40°,
tercer párrafo de la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, que señala que “(...) las ordenanzas en
materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las
municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia (...)”3

Ahora bien, si el legislador ha optado por establecer este requisito para la producción normativa
municipal, ¿se desnaturalizaría el contenido mínimo de la autonomía municipal?; o, en otras palabras,
¿ello impediría seguir reconociendo el ejercicio de la potestad tributaria en el caso de los municipios
distritales? Evidentemente no.

En efecto la ratificación no le resta capacidad de gestión y autogobierno al municipio distrital toda vez
que será este el único capaz de establecer el costo global del servicio brindado y su distribución. Mediante
la ratificación, el municipio provincial no le enmienda la plana al distrital, ni invade un espacio
naturalmente destinado a éste, sino que únicamente constata que aquellos costos que se pretenden
trasladar al contribuyente de una localidad determinada se encuentren perfectamente sustentados.

Contrario sensu, al no existir justificación razonable de lo que se pretende cobrar al contribuyente, es

lógico que el sistema jurídico impida, mediante el filtro de la ratificación, utilizar como base de cálculo
una norma que atenta contra el interés de los vecinos y la adecuada prestación de los servicios públicos, la
que se verifica, no sólo por la efectiva prestación del servicio, sino por la valoración de su costo en base a
circunstancias generadoras reales.

§ 5. Sustento de la ratificación: concordancia práctica de bienes constitucionales

Reiterando lo señalado en el Fundamento 11 de la STC N.° 041-2004-AI/TC, la ratificación se sustenta en

la necesidad de armonizar y racionalizar el sistema tributario a nivel de municipalidades y así evitar
posibles sobrevaloraciones de costos; de otro lado otorga seguridad jurídica4 a los contribuyentes,
principio que constituye un deber para todo poder público.

De este modo, como consecuencia de la ponderación de bienes constitucionales en base al principio de

“concordancia práctica”, puede concluirse que, con tal requisito, no sólo no se desconoce la autonomía
normativa municipal en materia tributaria, sino que también se otorga igual eficacia a otro bien
constitucional, garantizando que el contribuyente asuma las cargas tributarias que efectivamente le
corresponde.

Asimismo, la existencia de la ratificación como un mecanismo de filtro previo se justifica también porque
la Contraloría General de la República –entidad encargada de la supervisión y auditoria del buen uso de
recursos estatales– únicamente efectúa un control posterior de tales cuestiones.

§ 6. Reglas de validez y vigencia de las ordenanzas distritales que crean arbitrios

Luego del análisis efectuado, se reafirma el requisito de ratificación como uno esencial de validez para la
ordenanza distrital sobre arbitrios; y en el mismo sentido, se reitera la necesidad de que se concretice en
un momento tal, que garantice la efectividad de su objetivo; es decir, dentro de un plazo razonable.

3
De igual manera, la derogada Ley N.° 23853, Orgánica de Municipalidades, estableció en su artículo
94° el requisito de la ratificación.
4
La seguridad jurídica en materia tributaria debe entenderse como certeza, confiabilidad, congruencia de
normas e interdicción de la arbitrariedad en la aplicación de una norma.

379
 Es bajo esa lógica que este Tribunal interpreta el plazo del artículo 69-A de la Ley de Tributación
Municipal, en concordancia con el artículo 40° de la Ley Orgánica de Municipalidades (antes artículo 94°
de la Ley N.° 23853), el cual, se refiere a la ordenanza “en tanto válida y vigente”, no admitiendo
interpretaciones contrarias que desnaturalicen la finalidad constitucional de protección de los derechos de
los contribuyentes, al afirmar que este requisito puede darse en cualquier momento. Esta es la única
interpretación válida en el ordenamiento jurídico para este caso desde el momento en que rigió la norma.

§ 7. Ratificación: elemento constitutivo de validez

Consecuentemente, la ratificación de ninguna manera puede tener una finalidad meramente declarativa
de validez –no tendría ningún sustento ni sentido si así se hubiera previsto–, sino más bien constitutiva.
Su cumplimiento es condicionante para afirmar la observancia del principio de reserva de ley en materia
tributaria municipal.
En ese sentido, siguiendo los principios de la teoría general del derecho que distingue entre validez y
vigencia (eficacia frente a terceros), podemos concluir que una ordenanza será válida cuando ha sido
aprobada por el órgano competente y dentro del marco de sus competencias, esto es, respetando las reglas
de producción normativa del parámetro de constitucionalidad, las cuales exigen el requisito de la
ratificación; y por otro lado, estará vigente cuando adquiera legitimidad para ser exigida en su
cumplimiento, esto es, mediante el requisito de publicidad derivado del artículo 51° de la Constitución.
En resumen, la ratificación es un requisito sine qua non para la validez de la ordenanza distrital sobre
arbitrios y la publicación del acuerdo ratificatorio un requisito esencial para su vigencia; sólo después de
cumplidos estos dos requisitos, la ordenanza distrital podrá ser exigida a los contribuyentes.

§ 8. La reserva de ley en materia de tributación municipal

La reserva de ley en materia tributaria determina que todos los elementos esenciales del tributo (hecho
generador, base imponible, sujetos y alícuota) sean creados mediante ley. Específicamente, en el caso de
los gobiernos locales, la propia Constitución ha conferido a la ordenanza el rango de ley para ser utilizada
como instrumento normativo idóneo para el ejercicio de su potestad tributaria.
En el caso de los municipios, se constata el respeto a la reserva de ley, cuando el tributo ha sido creado
por ordenanza siguiendo las reglas de producción normativa del parámetro de constitucionalidad y cuando
cada uno de los elementos constitutivos del tributo se encuentren regulados en él (esto incluye la base
imponible y alícuota que normalmente se derivan del informe técnico); de lo contrario, ninguna autoridad
se encontraría habilitada para cobrar tributos con base a dicha norma. En razón a ello, no es posible la
derivación de ninguno de los elementos constitutivos del tributo a ninguna norma de menor jerarquía o
que estos sean regulados en momento distinto al de la norma que crea el arbitrio.

§ 9. Posición del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria

Respecto a los requisitos para la validez y vigencia, así como al momento en que la ordenanza que crea
arbitrios puede ser exigida a terceros, se reiteran las conclusiones expuestas en los fundamentos 15 al 27
de la STC N.° 0041-2004-AI/TC:

9 La ratificación es un requisito esencial para la validez de la ordenanza que crea arbitrios

9 La publicación del Acuerdo de Concejo Provincial que ratifica, es un requisito para su vigencia.
9 El plazo del artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, es el plazo razonable para la
ratificación y publicación del Acuerdo de Concejo que ratifica la ordenanza.
9 Sólo a partir del día siguiente de la publicación de dicho acuerdo dentro del plazo, la
municipalidad distrital se encuentra legitimada para cobrar arbitrios.
9 En caso que no se haya cumplido con ratificar (requisito de validez) y publicar (requisito de
vigencia) una ordenanza dentro del plazo previsto, corresponde la aplicación del artículo 69-B de
la Ley de Tributación Municipal; en consecuencia, el arbitrio se cobrará en base a la ordenanza
válida y vigente del año fiscal anterior reajustada con el índice de precios al consumidor.
9 Si la norma del año anterior no cuenta con los requisitos de validez y vigencia, deberá
retrotraerse hasta encontrar una norma que reúna tales requisitos y sirva de base de cálculo.

380
VIII. FUNDAMENTOS DE CONSTITUCIONALIDAD MATERIAL

A. La apreciación de razonabilidad para establecer los criterios de distribución del costo global
por arbitrios

Los problemas en la regulación de arbitrios no sólo se han presentado a nivel formal por el
incumplimiento del requisito de la ratificación (confiscatoriedad cualitativa/violación de la reserva de
ley), sino también respecto al costo global del arbitrio y la distribución de su carga económica entre los
vecinos contribuyentes, quienes de manera recurrente denuncian aumentos irrazonables e injustificados
año tras año, que este Tribunal ha conocido en diversas acciones de amparo en casos particulares.

Esta situación importa, por un lado, a) la necesidad de que los órganos de control supervisen de manera
estricta la forma como los Municipios calculan el costo total de los arbitrios; y, b) la necesidad de fijar
legalmente los criterios mínimos para la distribución del costo global entre los contribuyentes de cada
localidad.

En este último aspecto, la STC N.° 0041-2004-AI/TC marcó un cambio de jurisprudencia respecto a la
STC N.° 0918-2002-AA/TC (Caso Estudio Navarro Abogados SCR Ltda.), estableciendo que será la
razonabilidad, el parámetro determinante para la determinación de un criterio cuantificador como válido,
mediante la siguiente regla:

9 Los parámetros objetivos de distribución de costos serán razonablemente admitidos como

válidos cuando hubiese una conexión lógica entre la naturaleza del servicio brindado (en cada
caso, sea seguridad, salubridad o limpieza) y el presunto grado de intensidad del uso de dicho
servicio (fundamento 41).

§ 1. Cada tipo de servicio presenta una fórmula distributiva propia

Asimismo, el Tribunal advirtió que estos parámetros objetivos de distribución de costos no pueden
aplicarse como plantilla en todos los casos, sino que dependerán de la propia naturaleza del servicio
brindado; en consecuencia:

9 Será la distinta naturaleza de cada servicio la que determine, en cada caso, la opción
distribuitiva de costos más adecuada para conseguir la cuota distributiva ideal.

§ 2. Parámetros mínimos de validez constitucional que permiten acercarse a opciones de

distribución ideal

Conforme lo advertimos en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, el objetivo de señalar algunos criterios

razonables que resulten válidos para cada uno de los tres tipos de arbitrios analizados, constituye una
condición indispensable que debe observarse en cada caso; por ello, será responsabilidad de cada
municipio encontrar –partiendo de esta base– fórmulas que logren, a través de la regla de ponderación,
una mejor distribución del costo por servicios brindados. Consecuentemente, los gobiernos locales no
pueden, de modo alguno, maliciosamente malinterpretar y aplicar el sentido de los criterios
anteriormente expuestos, para sustentar y justificar, omitiendo la regla de ponderación, la distribución de
costos con resultados deliberadamente perjudiciales para los contribuyentes; y, con ello encubrir gestiones
administrativamente ineficientes y contrarias a la naturaleza de la actividad municipal.

El criterio de razonabilidad determina que, pudiendo existir diversas fórmulas para la distribución del
costo total de arbitrios, se opte por aquella que logre un mejor equilibrio en la repartición de las cargas
económicas, tarea que por su grado de tecnicidad debe ser realizada por el propio municipio, no sólo
porque cuenta con la información de los sectores que integran su comuna y las peculiaridades en cada
caso, sino también porque tiene el personal técnico especializado para cumplir con esta responsabilidad y
más aún, por ser su función constitucional, en ejercicio de su autonomía, la prestación de los servicios
públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de
desarrollo, tal como lo dispone el artículo 195° de la Constitución.

Por ello, el artículo IV del título preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece como un
principio de la gestión municipal, “(...) promover la adecuada prestación de los servicios públicos locales
y el desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción”.

381
Para cumplir este fin, el municipio no sólo deberá cumplir con brindar servicios públicos, sino que, al
hacerlo, deberá procurar la mayor eficiencia y continuidad en la prestación de los mismos.

§ 3. Parámetros mínimos de validez constitucional para los arbitrios de limpieza pública,

mantenimiento de parques y jardines y seguridad ciudadana.

Luego de hacer hincapié en este aspecto, -ya expuesto preliminarmente en la STC N.° 0041-20041-
AI/TC-, se expondrá de manera general, al igual que en aquella oportunidad, algunos criterios objetivos
de distribución y observancia básica que razonablemente harían presumir una mejor distribución del costo
del arbitrio.

A) Limpieza pública (fundamento 42, STC N.° 0041-2004-AI/TC).

Como quiera que el servicio de limpieza pública, involucra un conjunto de actividades, como por ejemplo
servicios de recolección y transporte de residuos, barrido y lavado de calles, relleno sanitario, etc., los
criterios de distribución deberán adecuarse a la naturaleza de cada rubro; por ejemplo, el criterio tamaño
del predio no resulta adecuado en todos los casos para distribuir el costo por recolección de basura, pues
presentará matices si se trata de casa habitación o local comercial; sin embargo, sí será el correcto para el
caso de limpieza de calles, no en términos de metros cuadrados de superficie, sino en cuanto a la longitud
del predio, pues a mayor longitud, mayor limpieza de calles.

Cabe, entonces, efectuar las siguientes precisiones:

- El criterio tamaño del predio, entendido como metros cuadrados de superficie (área m2), guarda
relación directa e indirecta con el servicio de recolección de basura, en los casos de casa habitación,
pues a mayor área construida se presume mayor provocación de desechos; por ejemplo, un
condominio o un edificio que alberga varias viviendas tendrá una mayor generación de basura que
una vivienda única o de un solo piso.

- Para lograr una mejor precisión de lo antes señalado, deberá confrontarse, utilizando como criterio
adicional, el número de habitantes en cada vivienda, lo cual permitirá una mejor mensuración de la
real generación de basura.

- Para supuestos distintos al de casa habitación (locales comerciales, centros académicos,

supermercados, etc), el criterio tamaño de predio (área m2), no demostrará por sí solo una mayor
generación de basura, por lo cual, deberá confrontarse a fin de lograr mayor precisión, con el criterio
uso de predio, pues un predio destinado a supermercado, centro comercial, clínica, etc., presume la
generación de mayores desperdicios no por el mayor tamaño del área de terreno, sino básicamente
por el uso.

- Para la limpieza de calles, no puede considerarse el tamaño de predio entendido como metros
cuadrados de superficie, sino únicamente como longitud del predio del área que da a la calle, pues el
beneficio se da en el barrido y limpieza de las pistas y veredas circunscritas a cada predio.

B) Mantenimiento de parques y jardines (fundamento 43, STC N.° 0041-2004-AI/TC)

En este caso, lo determinante para medir la mayor intensidad de disfrute del servicio será el criterio
ubicación del predio, es decir, la medición del servicio según la mayor cercanía a áreas verdes. Por
consiguiente, no se logrará este objetivo si se utilizan los criterios de tamaño y uso del predio, debido a
que no relacionan directa o indirectamente con la prestación de este servicio.

C) Serenazgo (fundamento 44, STC N.° 0041-2004-AI/TC)

En el servicio de serenazgo es razonable utilizar los criterios de ubicación y uso del predio, por cuanto su
uso se intensifica en zonas de mayor peligrosidad. Asimismo, debe tenerse en cuenta el giro comercial;
por ejemplo, la delincuencia y peleas callejeras suelen producirse con mayor frecuencia en centros
comerciales, bares o discotecas.

382
Siguiendo esta lógica, el tamaño del predio no es un criterio que pueda relacionarse directa o
indirectamente con la prestación de este servicio.

§ 4. Distinción de dos momentos en la cuantificación de arbitrios

En la cuantificación de los arbitrios se deben distinguir dos momentos: 1) la determinación del costo
global (que se evidencia a través del Informe Técnico anexo a la Ordenanza); y 2) la distribución de este
costo global entre todos los vecinos-contribuyentes, (en base a criterios razonables de distribución).

Si bien en esta sentencia, como en la anterior que marca el criterio vinculante, se ha incidido en el
segundo aspecto de la cuantificación, por haber sido materia expresa de petitorio, consideramos
importante desarrollar la determinación global del costo, porque, para asegurar una correcta distribución
del costo del servicio entre todos los contribuyentes, un aspecto indispensable es que, primeramente, tales
montos sean los que realmente corresponde distribuir, pues ante un presupuesto de costo global con
sobrevaloraciones, de nada serviría buscar fórmulas para la distribución de costos, cuando en principio el
mismo de ninguna manera podría ser distribuido por no corresponder al gasto por prestación de servicio.

§ 5. Importancia de la ratificación y del informe técnico en la determinación del costo global

Por lo antes señalado, este Colegiado considera necesario resaltar la importancia de la ratificación, pues
mediante este filtro se constata que todos los montos que se distribuyan entre la totalidad de
contribuyentes de una determinada localidad sean sólo aquellos gastos justificados para financiar el
servicio.

Como quiera que estos costos se sustentan en un informe técnico financiero, su publicidad como anexo
integrante de la ordenanza que crea arbitrios, resulta determinante para la observancia del principio de
reserva de ley, dado que será sobre la base de estos cálculos como se determine la base imponible y la
distribución de su monto entre todos los vecinos. En tal sentido, el informe técnico financiero constituye
un elemento esencial de este tributo.

En el fundamento 29 de la STC N.° 0041-2004-AI/TC, señalamos que “(...) el hecho que sean las
municipalidades a quienes les corresponda esta facultad, no las autoriza a considerar de manera
indiscriminada e irrazonable cualquier criterio para justificar sus costos, pues los mismos –directos e
indirectos– deberán ser idóneos y guardar objetiva relación con la provocación del coste del servicio”.

En otras palabras, con el arbitrio no se puede financiar cualquier tipo de actividad estatal u otros gastos
que no sean aquellos provocados por la prestación de un servicio específico.

B. LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA EN MATERIA TRIBUTARIA: EL CASO DE LAS

TASAS MUNICIPALES

El Tribunal Constitucional no puede dejar de pronunciarse sobre este principio tributario en el presente
caso. En efecto, la invocación al principio de capacidad contributiva relacionado con las tasas como
especie tributaria, y en el caso de autos, con los arbitrios como subespecie de las tasas, no resulta un
criterio pacífico; sin embargo, en los últimos años, su aceptación es cada vez menos negada. Su exigencia
en nuestro ordenamiento jurídico no se deriva de manera directa del propio texto constitucional, sino de
modo indirecto a través del contenido que la jurisprudencia constitucional ha consagrado a través de otros
principios constitucionales de la tributación, los cuales actúan como garantías del contribuyente frente al
ejercicio del poder tributario.

§ 1. Contenido constitucional del principio de capacidad contributiva

Los principios constitucionales tributarios recogidos en el artículo 74° de la Constitución, como

verdaderas exigencias al legislador o a quien –por disposición constitucional– se le haya otorgado
potestad tributaria, no están desarrollados en la propia Ley Fundamental, sino en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, donde se ha ido dotando de contenido material a cada uno de ellos. Inclusive, en
la STC N.° 2727-2002-AA/TC, este Colegiado señaló que el principio de no confiscatoriedad tiene la

383
estructura propia de un “concepto jurídico indeterminado”, por cuanto, su contenido constitucionalmente
protegido no puede ser precisado en términos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y
observado en cada caso, teniendo en cuenta la clase de tributo y las circunstancias de quienes están
obligados a sufragarlo.

De este modo, para que el principio de capacidad contributiva como principio tributario sea exigible, no
es indispensable que se encuentre expresamente consagrado en el artículo 74° de la Constitución, pues su
fundamento y rango constitucional es implícito en la medida que constituye la base para la determinación
de la cantidad individual con que cada sujeto puede/debe en mayor o menor medida, contribuir a financiar
el gasto público; además de ello, su exigencia no sólo sirve de contrapeso o piso para evaluar una
eventual confiscatoriedad, sino que también se encuentra unimismado con el propio principio de igualdad,
en su vertiente vertical5.

Es así que el Tribunal Constitucional, en la STC N.° 0033-2004-AI/TC, precisó que la capacidad
contributiva es un principio implícito de la tributación y que tiene un nexo indisoluble con el hecho
sometido a la imposición, configurando el presupuesto legitimador para establecer tributos.

§ 2. El principio de capacidad contributiva en otras especies tributarias distintas al impuesto

La capacidad contributiva en tanto principio que justifica el cobro de tributos, se asocia con mayor
frecuencia al caso de los impuestos y menos a otras figuras tributarias; sin embargo, siendo la capacidad
contributiva la contrapartida en la verificación de situaciones de confiscatoriedad, debe evaluarse si es
posible su invocación en otras categorías tributarias.

El ordenamiento jurídico peruano, si bien no ha recogido la definición del tributo de manera positiva, sí
ha establecido en la norma II del Título Preliminar del Código Tributario su división en tres categorías:
impuestos, contribuciones y tasas (arbitrios, derechos y licencias).

La apelación a la capacidad contributiva como sustento de la imposición es innegable en el caso de

impuestos, pues estos tributos no están vinculados a una actividad estatal directa a favor del
contribuyente, sino más bien, básicamente, a una concreta manifestación de capacidad económica para
contribuir con los gastos estatales. Lo recaudado por estos tributos va a una caja fiscal única para luego
destinarse a financiar servicios generales e indivisibles.

A diferencia de los impuestos, las tasas y contribuciones, son tributos cuya motivación de pago, no se
fundamenta en la constatación de una determinada capacidad contributiva, sino como consecuencia de la
prestación de un servicio público divisible por parte del Estado en beneficio del contribuyente.

La diferencia entre estas categorías se sustenta en la vinculación a una actividad estatal que motive la
imposición y en consideraciones tales como la divisibilidad del servicio que se financia6.

Ahora bien, luego de lo dicho, ¿es la capacidad contributiva un principio implícito e inherente a todo tipo
de tributos? Consideramos que la respuesta es afirmativa en el caso de los impuestos, pues ello se
desprende del propio hecho generador; sin embargo, en el caso de las tasas y contribuciones, su alegación
no se niega, pero es claro que ella no podría derivarse directamente del hecho generador, sino que, de ser
invocada, deberá fundarse a otras consideraciones.

§ 3. Problemas de aplicación de la capacidad contributiva en el caso de tasas municipales

En la mayoría de los casos particulares vistos por este Tribunal, se advierte que uno de los criterios para
la determinación de arbitrios más usado por los municipios y a su vez, más cuestionado por los

5
“(...) La igualdad en el plano vertical, se identifica con la proporcionalidad y ésta con la capacidad
contributiva, alcanzando también la redistribución o igualdad de hecho”. M. Corti, Aristides Horacio. De
los principios de justicia que gobiernan la tributación (igualdad y equidad). En: Estudios de Derecho
Constitucional Tributario. Homenaje a Juan Carlos Luqui. Ed. Depalma. Bs. As. 1994. Pág. 281
6
Álvarez Echague, Juan Manuel. Los municipios, las tasas y la razonable proporcionalidad entre lo
recaudado y el costo del servicio. En: Derecho tributario municipal. José Osvaldo Casas (coordinador).
Ad Hoc. Buenos Aires 200. Pág. 248.

384
contribuyentes, ha sido el uso del valor de predio (autoavalúo), elemento que representa una
manifestación clara de capacidad contributiva, porque evidencia la tenencia de patrimonio y su
valorización.

Evidentemente, el autoavalúo –instrumento que demuestra la capacidad contributiva en cada caso–, no

puede ser el criterio originario y determinante para distribuir el costo del servicio, pues no es en base a la
capacidad contributiva que se genera la obligación tributaria, sino a consecuencia de la actividad
desempeñada por el municipio para la efectiva prestación de servicios en beneficio de los contribuyentes.

No obstante ello, no es posible negar la concurrencia del principio de capacidad contributiva en todos los
casos, aunque no en el nivel de criterio generador de la tasa (arbitrio), sino como criterio de invocación
externa debido a circunstancias excepcionales.

Así, por ejemplo, aun cuando en las tasas (arbitrios) su cobro no se derive directamente de este principio,
resulta que a veces en zonas de mayor delincuencia –por consiguiente, con mayor despliegue de servicio
municipal–, reside la población con menores recursos, la cual, probablemente, si únicamente nos
referimos a la contraprestación efectiva, deba pagar un mayor arbitrio que aquellos contribuyentes con
mayor capacidad económica. En muchos casos, este monto exigible incluso coactivamente, resulta
excesivo para la reducida capacidad de pago de estas personas.

Es así que, dependiendo de las circunstancias sociales y económicas de cada municipio, la invocación de
la capacidad contributiva con fundamento en el “principio de solidaridad”, puede ser excepcionalmente
admitida, en tanto y en cuanto se demuestre que se logra un mejor acercamiento el principio de equidad
en la distribución.

§ 4. Posición del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria

Conforme se aprecia del Expediente N.° 0041-2004-AI/TC, (caso arbitrios Municipalidad de Surco),
respecto a la capacidad contributiva en materia de arbitrios, en los fundamentos 45 a 50, se han
establecido las siguientes reglas:

9 La capacidad contributiva, con base en el principio de solidaridad, puede excepcionalmente ser

utilizada como criterio de distribución de costos, dependiendo de las circunstancias económicas y
sociales de cada municipio y si de esa manera se logra una mayor equidad en la distribución, cuestión
que debe sustentarse en la ordenanza que crea el arbitrio.

9 Cuando se apele al principio de capacidad contributiva en materia de arbitrios, este no debe ser el
criterio determinante o de mayor prevalencia en la distribución de costos, sino el secundario o
subsidiario, debiendo, en consecuencia, ser utilizado en conjunto con otros criterios, en cuyo caso, la
prevalencia de unos sobre otros, dependerá razonablemente de la especial naturaleza de cada
servicio.

9 La regla anterior rige para el uso del autoavalúo (índice expresivo de capacidad contributiva); en
consecuencia, se prohíbe el uso de valor de predio (autoavalúo) como criterio cuantificador cuando
se utilice como único criterio base o el de mayor prevalencia para la determinación de arbitrios, pues
es ahí donde el arbitrio se convierte en un impuesto encubierto. Por consiguiente, se admite su uso
como criterio secundario o subsidiario, constatadas las circunstancias de la primera regla.

9 El uso conjunto del autoavalúo y la UIT como criterios únicos no se admite en ningún caso, pues
privilegian la distribución únicamente en base a la capacidad contributiva y no por la prestación
efectiva del servicio.

9 Existe una cuota contributiva ideal por la real o potencial contraprestación del servicio prestado que
debe ser respetada, de modo que la apelación a la capacidad contributiva atendiendo al principio de
solidaridad, pueda admitirse como razonable cuando sirva para reducir la cuota contributiva en
situaciones excepcionales.

9 De evidenciarse una potencial desproporción de la recaudación, como consecuencia de la reducción

del arbitrio en situaciones excepcionales, el desbalance por tal diferencia deberá ser compensado en
mayor medida por los recursos del municipio, siempre que no afecte su equilibrio presupuestal y así

385
 evitar su traslado total a otros contribuyentes.

Esta última regla se sustenta en que, al tratarse de servicios esenciales de carácter municipal que atienden
simultáneamente al interés particular y general, los gobiernos locales de ninguna manera pueden eludir su
obligatoria prestación, ahí donde resulta más evidente la necesidad de recibir, que la capacidad de dar7.
En esa medida, por tratarse de servicios que benefician a toda la comunidad, hacer recaer de manera
indiscriminada la mayor carga tributaria –por el diferencial antes mencionado– únicamente en el resto de
vecinos contribuyentes, representaría una situación de manifiesta inequidad, imputable a quienes ejercen
la potestad tributaria municipal.

C. IMPRECISIONES EN LA DEFINICIÓN LEGAL DEL ARBITRIO

Un aspecto que importa relevar es la definición legal del arbitrio como subespecie de la tasa y la serie de
confusiones y expectativas que se han generado a raíz de ella, para efectos de su cuantificación.

Así, según la norma II del Título Preliminar del Código Tributario, la tasa es el tributo cuya obligación
tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en
el contribuyente; y el arbitrio –como subespecie de esta figura–, es la tasa que se paga por la prestación o
mantenimiento de un servicio público. De este modo, puede concluirse que el arbitrio es, por derivación
de su género, el pago como consecuencia de la “prestación efectiva individualizada en el contribuyente” .

Está definición es recogida igualmente por el artículo 68° de la Ley de Tributación Municipal, de la
siguiente manera: “(...) los arbitrios son las tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de
servicio público individualizado en el contribuyente”. El artículo 69° del mismo texto legal establece que
en la determinación de arbitrios deberá considerase el costo que demanda el servicio y su mantenimiento,
así como el beneficio individual prestado de manera real o potencial.

Tomando en cuenta esta última referencia, este Tribunal aprecia dos aspectos contradictorios: 1) si en la
determinación se admite un beneficio potencial, entonces no podría afirmarse al mismo tiempo y en todos
los casos una real prestación efectiva de servicios, pues puede que esta se dé o no se dé; y por otro lado,
2) si hablamos de beneficio individual, el mismo debería constatarse en todos los casos de manera
concreta y efectiva; sin embargo, como veremos más adelante, hay factores que imposibilitan esta
comprobación.

Debido a cuestiones fácticas derivadas de la propia naturaleza del arbitrio, lo correcto sería considerar que
tal beneficio individual puede darse de manera directa (real) y/o indirecta (potencial), conforme se
explicará seguidamente.

§ 1. El arbitrio y la confluencia de intereses: beneficio particular y beneficio colectivo

Si bien, teóricamente, la tasa sirve para financiar servicios públicos divisibles, en la práctica el arbitrio
(subespecie) presenta problemas técnicos para justificar su cobro para servicios perfectamente divisibles.
No siempre se podrá verificar esta contraprestación efectiva de servicio público individualizado; ello tiene
como consecuencia que el vecino contribuyente, al no constatar la existencia de un beneficio directamente
individualizado en su caso, se muestre renuente a aceptar el aumento del costo.

Y es que, en realidad, no resulta posible, en todos los casos, lograr el ideal de paridad efectiva en el
intercambio, cual suerte de obligación bilateral entre el contribuyente y el municipio, situación que
básicamente se debe a la confluencia de intereses particulares (coste divisible) y generales (coste
indivisible), comunes en la prestación de servicios esenciales de carácter municipal, a diferencia de lo que
ocurre, por ejemplo, en el caso del otorgamiento de una licencia municipal, donde el contribuyente-
solicitante sí puede constatar de modo particular el beneficio de recibir la licencia municipal, por la cual,

7
Al tratarse de servicios esenciales, estamos frente a servicios indispensables para el contribuyente y su
utilización demuestra más la necesidad de goce que su capacidad de consumo

386
la municipalidad fija un costo concretizado como consecuencia de la actividad administrativa desplegada
para ello.

La esencialidad del servicio municipal, en el caso de los arbitrios de limpieza pública, ornato y seguridad
ciudadana, hace que su exigencia trascienda al beneficio directo y/o concretizado (individualización).
Efectivamente, en los servicios esenciales de carácter municipal, al confluir tanto la utilidad singular
como la colectiva, no siempre podrá apelarse a un beneficio directo, sino más bien a uno indirecto cuando
prioritariamente sea la comunidad la beneficiaria directa.
Quedan claras, entonce, las dificultades técnicas existentes para la concreción del beneficio individual en
todos los casos, siendo más propio admitir que tal beneficio individual pueda verificarse tanto de manera
directa como indirecta.
En vista de ello, el Tribunal Constitucional exhorta al legislador para que, atendiendo a esta situación,
redefina la materia considerando estas particularidades, de modo que, a futuro, pueda sincerarse y
asumirse la confluencia del beneficio particular y el beneficio general de un modo más adecuado,
generando, a su vez, mayor aceptación y conciencia entre los contribuyentes sobre lo que deberán pagar.

§ 2. La participación ciudadana en la determinación del costo global de arbitrios y supervisión de

su recaudación como ejercicio de un derecho constitucional
El gobierno local constituye el elemento de la unidad estatal más cercano a la población y, como tal, es el
más adecuado para promover mecanismos de democracia directa en la elaboración y supervisión de las
diferentes políticas locales. En base a ello, como parte del progresivo proceso de descentralización,
revisten gran importancia los planes de desarrollo local concertado y presupuestos participativos, donde la
participación vecinal sea una constante no sólo de supervisión en el manejo presupuestario, sino de
reinvindicación del ciudadano en la toma de las decisiones que van a surtir efectos en la vida del
colectivo.

Por estas razones, el Tribunal Constitucional, atendiendo al legítimo malestar ciudadano y a la

desconfianza en la gestión municipal respecto a la cuantificación de arbitrios, considera necesario que se
involucre a la ciudadanía a través de las juntas vecinales comunales para que participen en las sesiones
del Concejo que aprueben las ordenanzas de arbitrios, debatiendo su costo global y los criterios de
distribución, para de este modo reafirmar la legitimidad de estos cobros.

Con ello se busca incluir al ciudadano no sólo en la elaboración de mecanismos de recaudación –de
arbitrios como rentas municipales que constituyen ingresos propios-, sino además en el control de los
fondos recaudados y su uso racional exclusivo para la financiación y mantenimiento del servicio.

Nuestra Ley Fundamental en su artículo 2°, inciso 17, reconoce la participación ciudadana como un
derecho fundamental, estableciendo que “(...) toda persona tiene derecho a participar, en forma individual
o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación (...)”.

Específicamente, el artículo 31° de la Constitución reconoce la participación ciudadana en el gobierno

municipal de su jurisdicción, como derecho y deber constitucional del ciudadano. Siendo así, el artículo
116° de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece que: “(...) las juntas estarán encargadas de
supervisar la prestación de servicios públicos locales, el cumplimiento de las normas municipales, la
ejecución de obras municipales y otros servicios que se indiquen de manera precisa en la ordenanza de su
creación (...)”

Consecuentemente, se exhorta al legislador para que precise en la legislación que regula la producción
normativa municipal, la forma como deberá concretarse la participación ciudadana en la determinación y
distribución de arbitrios, a efectos de garantizar la eficacia de este derecho.

C. LA EXIGENCIA DE NO CONFISCATORIEDAD EN EL CASO DE LOS ARBITRIOS

MUNICIPALES

El análisis de confiscatoriedad de los tributos tiene en su ratio el referente base de la capacidad

contributiva, la cual se deriva del propio presupuesto de hecho o se pone de manifiesto por otras
circunstancias como en el caso de las tasas, siendo indispensable su consideración en cada oportunidad
que se analicen supuestos de confiscatoriedad.

387
Conforme a lo que este Tribunal Constitucional sostuvo en el Exp. N.° 2727-2002-AA/TC, “(...) el
contenido constitucionalmente protegido de este principio jurídico indeterminado, no puede ser precisado
en términos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, (...). No
obstante, teniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado democrático de derecho, es
posible afirmar, con carácter general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos
cada vez que un tributo excede el límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un
régimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad”.

En consecuencia, conforme se declaró en el Exp. N.° 0004-2004-AI/TC (acumulados), “(...) es preciso

distinguir la eventual inconstitucionalidad de un tributo en atención a su incidencia concreta en las
circunstancias particulares y la inconstitucionalidad en la que pueda incurrir la ley que lo regula, la cual
sólo podría ser determinada, en sentido abstracto, analizando los elementos constitutivos del tributo, y
particularmente la materia imponible y la alícuota, cuyos contenidos o dimensiones podrían ser muestras
evidentes de un exceso de poder tributario”.

§ 1. ¿Cómo se constata la confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales?

Conforme a lo dicho, la evaluación de confiscatoriedad cuantitativa en estos casos, es una tarea difícil de
determinar con alcance general, por lo que será necesaria su verificación atendiendo las peculiaridades de
cada caso particular. No obstante, situaciones tales como la determinación del monto global del arbitrio
en base a montos sobrevaluados o montos no justificados, por ejemplo ante la inexistencia del informe
técnico financiero, evidencian situaciones de confiscatoriedad, pues imponen al contribuyente cargas
tributarias que no corresponden a su realidad.

Por el contrario, la confiscatoriedad en cada caso concreto requerirá la verificación de la no existencia de

una relación razonable entre el costo del servicio global que debe solventar cada sujeto y la forma como
se ha cuantificado el mismo en su caso, debiendo demostrarse, además, que de acuerdo a sus
circunstancias económicas, no le es posible soportar este tributo.

La confiscatoriedad no sólo se constata cuantitativamente, sino que podría verificarse de manera

cualitativa cuando se exige el pago sin respetar otros principios tributarios. De este modo, habrá
confiscatoriedad cualitativa si la municipalidad no ha puesto a disposición del vecino la prestación del
servicio, en cuyo caso se vulnera la reserva de ley, al cobrarse en base a una circunstancia generadora
inexistente.

Para evaluar la falta de prestación del servicio deberán tomarse en cuenta presunciones tales como la
inexistencia de personal técnico real para efectivizar la prestación del servicio en los términos
cuantificados por el municipio. Por ejemplo, debe verificar si un “X” número de ciudadanos puede tener a
su disposición, de manera real o potencial, el servicio de serenazgo con base a un numero “y” de
camionetas de serenazgo; o, si no existen áreas verdes o no se mantienen, y pese a ello, se cobra el
servicio.

Si bien el contribuyente que discrepa sobre la carga económica asumida por arbitrios debe adjuntar en su
reclamo administrativo o posterior acción judicial los elementos mínimos que certifiquen lo que alega
(liquidaciones, órdenes de pago, determinaciones y otros elementos que demuestren la falta de recursos
para asumir la carga tributaria o la falta de disposición del servicio cobrado), conforme se señaló en el
fundamento 61 de la STC N.° 0041-2004-AI/TC, debido a la complejidad técnica que supone demostrar
lo que verdaderamente corresponde pagar de manera individualizada a cada contribuyente y el posible
exceso en el cobro, el Tribunal considera que, en última instancia, la carga de la prueba en estos casos
debe invertirse y recaer en la municipalidad, pues esta se encuentra en mejores condiciones técnicas para
asumirla.

§ 2. Posición del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria

Como consecuencia de los antes señalado, se establecen las siguientes reglas:

9 En términos generales, la evaluación de confiscatoriedad en el caso de arbitrios, se manifiesta

por la determinación del monto global del arbitrio sobre la base de montos sobrevaluados o, en el
caso de montos no justificados, por la falta del informe técnico financiero que demuestre la
determinación de costos.

388
 9 En cada caso concreto, el contribuyente deberá acreditar lo que alega mediante los documentos
mínimos indispensables (liquidaciones, órdenes de pago, determinaciones, así como otros
elementos que demuestren la falta de recursos para asumir la carga o la no puesta a su
disposición del servicio cobrado); sin embargo, será la Municipalidad quien asuma el mayor
peso de la carga probatoria, debiendo ser ella quien demuestre la razonabilidad entre el costo del
servicio y el monto exigido al contribuyente en cada caso específico.

9 Si el contribuyente personalmente o de manera conjunta reclama en vía administrativa y luego

en la judicial la confiscatoriedad de los cobros, sustentándose en peritajes y estudios de
certificación técnica, el municipio deberá correr con los costos efectuados por los
contribuyentes, en caso sea atendido favorablemente su reclamo o demanda.

IX. ANÁLISIS DE LAS ORDENANZAS CUESTIONADAS

A. INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA. CONSTATACIÓN DEL REQUISITO DE

RATIFICACIÓN COMO ELEMENTO ESENCIAL DE VALIDEZ DE UNA ORDENANZA
DISTRITAL SOBRE ARBITRIOS, EN EL CASO DE LA MUNICIPALIDAD DE
MIRAFLORES

Según los demandantes, la norma ratificada y publicada dentro del plazo del 30 de abril sólo genera
efectos jurídicos hacia delante, y no como lo entienden los gobiernos locales, para quienes, sea cual sea la
fecha de publicación y ratificación, procede la aplicación retroactiva de la norma al 1 de enero del
ejercicio fiscal y para todo el ejercicio fiscal en curso, aun cuando la norma no haya sido válidamente
emitida.

Según los demandados, ni la Ley Orgánica de Municipalidades, ni el Decreto Legislativo N.° 776,
señalaban el plazo en el que debe producirse la ratificación de la municipalidad Provincial y su respectiva
publicación. De allí que durante mucho tiempo se haya venido interpretando que el plazo límite del 30 de
abril mencionado en la Ley de Tributación Municipal, se refería únicamente a la publicación de la
Ordenanza Distrital.

Por dichos motivos, consideran que sería irrazonable sancionar a la Municipalidad de Miraflores con la
declaración de inconstitucionalidad o nulidad de los efectos jurídicos subsistentes de estas ordenanzas,
dado que no tenía responsabilidad en las deficiencias e incertidumbres derivadas de la legislación sobre
tributación municipal de tasas por servicios públicos.

El Tribunal ya se ha pronunciado al respecto en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, interpretando que el plazo

del 30 de abril debe tenerse en cuenta si la ordenanza ha sido ratificada y se ha publicado el acuerdo de
ratificación; sólo así podrá surtir efectos hacia adelante. Esta misma regla vinculante ha sido reiterada a lo
largo de esta sentencia, de modo que deberán evaluarse las normas cuestionadas con arreglo a las reglas
vinculantes establecidas.

N.° de Ordenanza Publicación de Ratificación Publicación de la

aprobación ratificación
N.° 33-1997 08.03-97 A.C 042 15.04.1998
N.° 48-98-MM 20.02.98 AC 049 26.02.1999
N.° 57-99-MM 28.01.99 AC 049 26.02.1999
N.° 070-2000-MM 28.01.2000 AC 031 25.02.2000
N.° 086-2001-MM 01.02.2001 AC 057 08.03.2001
N.° 100-2002 06.02.2002 AC 150 20.06.2002
N.° 116-2003 26.01.2003 AC 134 20.09.2003
N.° 142-2004 18.01.2004 AC 187 23.07.2004
N.° 143-2004 18.01.2004 AC 187 23.07.2004

389
Conforme se advierte del cuadro anterior, de las nueve ordenanzas cuestionadas, en seis de ellas no se
cumplió con el requisito de la ratificación en el plazo del 30 de abril8; en consecuencia, dichas ordenanzas
devienen en inconstitucionales por vicios de forma. Estas son las siguientes: N.° 33-1997, N.° 48-98-MM,
N.° 100-2002, N.° 116-2003, N.° 142-2004 y N.° 143-2004.

Siendo así, la sola existencia del vicio formal de inconstitucionalidad en el que han incurrido las referidas
Ordenanzas, permite a este Colegiado declarar su inconstitucionalidad in toto.

B. ANÁLISIS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ORDENANZAS RATIFICADAS DENTRO

DEL PLAZO

Según los demandantes, aun cuando las Ordenanzas N.° 57-99-MM, N.° 070-2000-MM y N.° 086-2001-
MM fueron ratificadas dentro del plazo, las mismas no superan la presunción de constitucionalidad por
deficiencias de fondo.

Según los demandados, estas ordenanzas ha sido ratificadas dentro del plazo referido en la STC N.° 0041-
2004-AI/TC, lo que las hace incuestionables en cuanto a su vigencia.

§ 1. Ordenanza N.° 57-99-MM

Si bien esta Ordenanza fue ratificada con fecha 27 de febrero de 1999 (dentro del plazo), ha tomado como
base la Ordenanza N.° 048-98-MM, la cual, a su vez, se remite a la Ordenanza N.° 33-97-MM, ambas
ratificadas fuera del plazo.

A juicio de este Tribunal, la referida Ordenanza no sólo toma como base de cálculo una ordenanzas
inconstitucional por la forma, sino que, al retrotraerse a la base de fondo establecida en la Ordenanza N.°
33-97-MM, resulta inconstitucional por el fondo, pues utiliza fórmulas de cuantificación no válidas; así,
en el caso de limpieza pública, se cobra porcentajes en base a tramos del autoavalúo; mientras que en
parques y jardines, así como en serenazgo, cobra en base a porcentajes de la UIT e incluso al Impuesto
Predial.

§ 2. Ordenanza N.° 070-2000-MM

La parte demandante precisa que la inconstitucionalidad de esta Ordenanza se fundamenta en que no
cuenta con el informe técnico que sustente los costos en base a los cuales se cobran los arbitrios y, en
consecuencia, tal como este Tribunal lo afirmó en el fd. 62 de la STC N.° 0041-2004-AI/TC, se trata de
un caso de confiscatoriedad cualitativa, al no haberse observado el principio de reserva de ley.

§ 3. El informe técnico como elemento cualitativo del arbitrio

En efecto, es evidente la importancia de la publicación del informe técnico financiero anexo a la
ordenanza sobre arbitrios, pues no sólo es una garantía de transparencia frente al contribuyente, sino que
su inobservancia afecta los principios de reserva de ley y de seguridad jurídica, que buscan evitar la
arbitrariedad de las municipalidades al momento de determinar los montos por arbitrios.

En reiterada jurisprudencia este Colegiado ha señalado que la reserva de ley se encuentra garantizada
cuando, vía ley o norma habilitada, se regulan los elementos esenciales y determinantes para reconocer
dicho tributo como tal, de modo que todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulación a la
norma reglamentaria en términos de complementariedad, mas nunca de manera independiente.

En el caso de las ordenanzas municipales sobre arbitrios, la determinación del costo global constituye el
aspecto mensurable de este tributo, su base imponible, y como elemento esencial del mismo, determina
que no puedan cobrarse arbitrios en base a ordenanzas que carezcan de informe técnico.

8
La referencia a dicho plazo se origina en el artículo 2° de la Ley N.° 26725 publicada el 29.12.96, que
modifica el Decreto Legislativo 776, Ley de Tributación Municipal

390
De la revisión de la Ordenanza N.° 70-2000-MM, publicada el 28 de enero de 2000, que establece el
importe para los arbitrios de limpieza publica, parques y jardines y serenazgo para el año 2000, se
advierte que la estructura de costos –que debe constituir necesariamente parte integrante de la ordenanza
que crea el arbitrio- fue publicada 3 meses después, esto es, con fecha 25 de abril de 2000, pese a lo cual,
se exigió el pago de la primera cuota desde el mes de febrero, conforme consta del artículo 9 del propio
texto de la ordenanza.

Los principios constitucionales de publicidad de las normas y seguridad jurídica no se constatan “por
partes” sino de manera integral, pues estos, a su vez, se manifiestan como principios esenciales del propio
ordenamiento jurídico.

Evidentemente, esta fórmula de cobro no se encuentra acorde con el ordenamiento constitucional, de

modo que es ilegítima y, por consiguiente, confiscatoria cualitativamente, ya que afecta los principios
constitucionales de legalidad y seguridad jurídica, motivo por el cual es, también inconstitucional.

§ 4. Ordenanza N.° 086-2001-MM

Los demandantes sostienen que esta norma contiene un vicio de inconstitucionalidad material porque
utiliza criterios vedados para la determinación de arbitrios, conforme se aprecia del arbitrio por limpieza
pública en el caso de casa habitación, donde el autoavalúo es el único criterio que define la distribución
del costo.

Los demandados sostienen que en el caso del arbitrio por limpieza pública en el caso de casa-habitación,
el criterio predominante fue el uso del predio y el complementario el autoavalúo como índice medidor de
capacidad contributiva, el cual es un criterio reconocido para todos los tributos por nuestra Constitución,
debiendo evaluarse sobre la base del criterio de solidaridad social.

Agregan que si se lleva al extremo el criterio defendido por la Defensoría del Pueblo y sólo se acepta
como criterio válido el uso del predio, pagaría igual por recojo de basura quien vive en una zona
tugurizada de Miraflores que quien vive en una zona residencial; o quien tiene una gran casa o el pobre
que no la tiene.

De la revisión de la Ordenanza cuestionada se aprecia que la distribución de costos en el caso del importe
de arbitrios por limpieza pública tomó como base imponible el valor del autoavalúo en cada caso,
dependiendo del uso del predio. En consecuencia, el autoavalúo fue el criterio preponderante y
determinante para establecer el importe del servicio en cada supuesto, siendo que este debía ser un criterio
complementario y excepcional, toda vez que la capacidad contributiva no es lo que determina el
nacimiento de la obligación tributaria en las tasas, sino más bien la prestación del servicio.
En el caso de arbitrios de serenazgo, igualmente, la base imponible se estableció en función del
autoavalúo según el uso, al cual se le aplicó un porcentaje de la UIT. Bajo los mismos argumentos, esta
forma de distribución no grava el importe en función del costo del servicio sino de la capacidad
contributiva, siendo que el uso conjunto del autoavalúo y de la UIT como criterios preponderantes han
sido proscritos por este Tribunal.
En el caso de los importes por arbitrio de parques y jardines, se utilizaron los criterios de uso, ubicación y
UIT, privilegiándose el criterio de ubicación del predio conforme a la cercanía de áreas verdes, por lo
que, en este extremo, la Ordenanza resulta constitucional en un análisis abstracto. De existir supuestos de
confiscatoriedad, estos deberán ser analizados en cada caso concreto.

XIII. EFECTOS EN EL TIEMPO DE LA DECLARATORIA DE

INCONSTITUCIONALIDAD

El artículo 81° del Código Procesal constitucional establece que:

“Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las
normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos
retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos
desde el día siguiente de su publicación.

391
 Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del
artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la
sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto
de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia”. (Negritas nuestras).

La trascendencia del presente caso, –dada la creciente expectativa de los contribuyentes y gobiernos
locales–, y sus posibles efectos económicos, exigen que este Tribunal Constitucional determine los
efectos de su decisión en el tiempo.

En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaración de inconstitucionalidad de las

Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tunc), involucraría la devolución o compensación de la
totalidad de lo recaudado de acuerdo a lo establecido en el Código Tributario, por tratarse de pagos
indebidos. Esta posibilidad –dada la antigüedad de algunas normas impugnadas y la vigencia de sus
efectos, situación que se agrava considerando que es una problemática que se reproduce a nivel nacional–,
crearía un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a
quienes finalmente se busca garantizar.

Las cuantiosas devoluciones que habilitaría un fallo con efectos retroactivos harían inviable la propia
continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en día deben suministrar los municipios, y con ello,
la propia gestión municipal. Este, a nuestro juicio, es el argumento central que impide a este Tribunal
hacer uso de su facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo.

La decisión de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia determina las siguientes reglas
vinculantes:

9 No procedan las solicitudes de devoluciones por pagos indebidos cobrados en base a las ordenanzas
declaradas inconstitucionales, que se interpongan luego de la publicación de esta sentencia.

9 Están exentos de la primera regla los reclamos administrativos y procesos judiciales que fueron
accionados dentro de los plazos correspondientes y que aún se encontraban en trámite al momento de
la publicación de la presente sentencia, a fin de que prime en su resolución el principio pro actione.

9 Se deja sin efecto cualquier cobranza en trámite basada en ordenanzas inconstitucionales; asimismo,
se impide el inicio de cualquier procedimiento coactivo cuya finalidad sea la de ejecutar el cobro de
deudas originadas en ordenanzas inconstitucionales.

9 La regla anterior únicamente imposibilita la realización de la cobranza de deudas impagas

basándose en ordenanzas inconstitucionales; por consiguiente, no impide que las mismas puedan ser
exigidas: a) sobre la base de ordenanzas válidas de periodos anteriores reajustadas con el Indice de
precios al consumidor; o, en su defecto, de no encontrarse norma válida alguna, b) sobre la base de
nuevas ordenanzas emitidas siguiendo los criterios vinculantes de este Tribunal, por los periodos no
prescritos.

9 De estar en el supuesto b), las ordenanzas habilitadas para cobrar las deudas impagas por los
periodos no prescritos deberán tramitarse conforme a los plazos del procedimiento de ratificación que
hayan establecido las Municipalidades Provinciales. El trámite deberá realizarse igual que en el caso
del procedimiento de ratificación de las ordenanzas que regirán por el periodo 2006, a fin de que
puedan surtir efectos desde el 1 de enero de dicho año.

XIV. EL PRECEDENTE VINCULANTE PARA EL RESTO DE MUNICIPIOS

En la audiencia de vista de la causa llevada a cabo con fecha 16 de mayo del 2005, la Defensoría del
Pueblo solicitó al Tribunal Constitucional que evalúe el presente caso como un tema de envergadura
nacional que excede al caso de la Municipalidad de Surco y Miraflores; y, en ese sentido, que emita un
pronunciamiento que exija al resto de municipalidades que estén en la misma problemática, revisar sus

392
cobros por arbitrios y adecuarse al parámetro de constitucionalidad, a fin de evitar la interposición de
nuevos procesos de inconstitucionalidad.
Con el mismo criterio, la defensa de la Municipalidad de Miraflores solicitó que con motivo de esta
sentencia se exhorte al resto de municipalidades del país para que adecuen su conducta a las pautas
establecidas en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, y que se alerte al Congreso para mejorar la Ley de
Tributación Municipal en este extremo.
El Tribunal Constitucional coincide con las partes respecto a que la problemática que ha generado el tema
de arbitrios es de envergadura nacional. Por tal motivo, entendiendo la necesaria vinculación de los
términos de nuestras sentencias –no sólo a las municipalidades demandadas en estos procesos, sino a
todas aquellas cuyas ordenanzas presenten vicios de forma y fondo–, es que se otorga efectos ex nunc al
fallo de esta sentencia, para así evitar que el normal funcionamiento y prestación de servicios municipales
a nivel nacional puedan verse afectados.

Si bien a diferencia del caso de la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley de alcance nacional, la
declaratoria de inconstitucionalidad de ordenanzas se restringe al ordenamiento jurídico municipal del
que provienen, ello no impide a este Tribunal para que, a efectos de garantizar la primacía de la
Constitución y el correcto funcionamiento del sistema de producción normativa en general, extienda por
conexidad los efectos de su sentencia a casos similares, toda vez que se constatan los mismos vicios de
forma y fondo que en este caso particular se sancionan.

En tal sentido, procede interpretar la vinculación a todos los demás casos invocando el artículo 78 del
Código Procesal Constitucional, que señala que:

“La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará

igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia”

Lo que se busca con esta disposición es limpiar de impurezas el ordenamiento jurídico y asegurar que la
declaración de inconstitucionalidad de una norma sea efectiva en su totalidad, desterrándose también
aquellas otras normas que se le relación o vinculen.
Lógicamente, en el supuesto de ordenanzas municipales sobre arbitrios, no se lograría tal fin en tanto no
se depuren ordenanzas de algunos municipios, y subsistan otras con idénticos problemas de fondo y
forma en el resto.
Consecuentemente, para tal efecto, todas las demás municipalidades del país se encuentran vinculadas, a
partir de la fecha, a las reglas vinculantes establecidas en esta sentencia, bajo sanción de nulidad de sus
ordenanzas.
De igual manera, respecto a los mismos periodos tributarios evaluados en los casos de Surco y Miraflores,
esto es, de 1997 a 2004, deberán observar las reglas vinculantes establecidas en esta Sentencia respecto al
procedimiento de ratificación (VII, parte B, § 9); así como, los parámetros mínimos de validez
constitucional que permiten aproximarse a opciones de distribución ideal del costo del servicio (VIII,
parte A, § 3). Asimismo, también les alcanza el fallo de esta sentencia respecto a la modulación de los
efectos en el tiempo; por lo que les son aplicables las mismas reglas establecidas en el punto XIII
precedente.

VIII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución
Política del Perú.

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos, respecto de las Ordenanzas N.os

142 y 143 (2004), 116 (2003), 100 (2002), 70-2000-MM (2000), 57-99-MM(1999), 48-98-
MM(1998), y 33-97-MM(1997).

2. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad de autos, respecto de la

Ordenanza N.° 86 (2001), en el caso de la determinación del importe de los arbitrios de limpieza

393
 pública y serenazgo, e INFUNDADA respecto al caso de la determinación de arbitrios de parques y
jardines.

3. Declarar que las reglas de observancia obligatoria, así como el fallo respecto a la no retroactividad en
los efectos de esta sentencia, vinculan a todas las municipalidades del país. En consecuencia:

9 Lo establecido en la presente sentencia surte efectos a partir del día siguiente de su publicación y,
por lo tanto, no habilita la devolución o compensación de pagos efectuados a consecuencia de las
Ordenanzas formalmente declaradas inconstitucionales o que presenten vicios de constitucionalidad.
No obstante, quedan a salvo aquellas solicitudes por pagos indebidos o en exceso originados en
motivos distintos a la declaratoria de inconstitucionalidad.

9 Declarar que los términos de esta Sentencia no habilitan en ningún caso la continuación de
procedimientos de cobranza coactiva en trámite, ni el inicio de estos o de cualquier otro tipo de
cobranza relacionada con las Ordenanzas formalmente declaradas inconstitucionales o que presenten
vicios de constitucionalidad. No obstante, están habilitadas las cobranzas por los periodos impagos
no prescritos: a) con base a ordenanzas válidas por periodos anteriores, reajustadas según el índice de
precios al consumidor; o, en su defecto, de no existir norma anterior válida, b) con base a nuevas
Ordenanzas, las que deberán emitirse de acuerdo al plazo dispuesto en el punto XIII, de la presente
sentencia.

9 Declarar que la regla respecto de las no devoluciones masivas, no alcanza a los procesos contra
ordenanzas inconstitucionales por la forma o por el fondo, que ya se encontraban en trámite antes de
la publicación de la presente sentencia.

9 Declarar que a partir de la publicación de la presente sentencia, la revisión de las controversias que
pudieran presentarse en diversas municipalidades del país respecto al pago de arbitrios, deberá agotar
la vía administrativa.

9 Cumplido tal requisito, queda expedito el derecho de los contribuyentes para interponer acciones de
amparo en los casos específicos de aplicación indebida de las reglas establecidas en esta Sentencia.

4. Se invoca la intervención de la Contraloría General de la República para que, dentro de las funciones
que la Constitución le confiere, programe auditorías a la Municipalidad Distrital de Miraflores y
demás municipios, a fin de evaluar la forma cómo se han determinado los costos por servicios de
arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pública, Parques y Jardines; y se establezcan, de ser el caso, las
responsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar. De igual manera, deberá
verificar si en cumplimiento de esta Sentencia y la N.° 0041-2004-AI/TC, se han establecido
correctamente la distribución del costo de arbitrios para el año 2005.

5. Exhortar al Congreso para que haga las precisiones correspondientes a la figura del arbitrio,
conforme se ha señalado en la presente Sentencia.

6. Exhortar al Congreso para que precise en la legislación que regula la producción normativa
municipal, la forma como se ejerce el derecho constitucional de la participación ciudadana en el
proceso de determinación y distribución del costo de arbitrios.

7. Exhortar a la Defensoría del Pueblo para que, en cumplimiento de sus funciones establecidas en el
artículo 162° de la Constitución, haga seguimiento y supervise el cumplimiento de esta Sentencia por
las autoridades municipales.

8. Declarar que esta Sentencia, al igual que la STC N.° 0041-2004-AI/TC, tiene fuerza de ley, de modo
que tiene calidad de cosa juzgada y es de obligatorio cumplimiento en todos sus términos, estando las
autoridades municipales obligadas a respetar el espíritu de su contenido y cumplir, bajo
responsabilidad, las reglas vinculantes establecidas.

Publíquese y notifíquese.

SS.

394
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

Parámetros de Constitucionalidad. Bloque de Constitucionalidad. Ratificación y

publicación. Entrada en vigor de las ordenanzas municipales en materia tributaria.

EXP. N.° 0041-2004-AI/TC

LIMA
DEFENSORÍA DEL PUEBLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de noviembre de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los Magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma,
pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra las

Ordenanzas N.os 171-MSS y 172-MSS expedidas por la Municipalidad de Santiago de
Surco, que aprueban el régimen legal tributario y los importes de arbitrios municipales
correspondientes al ejercicio fiscal 2004; las Ordenanzas N.os 003-96-O-MSS, 006-97-O-
MSS, 002-98-O-MSS y 01-0-MSS; el artículo 4° de la Ordenanza N.° 024-MSS (2000), el
artículo 4° de la Ordenanza N.° 55-MSS (2001), el artículo 6° de la Ordenanza N.° 92-MSS
(2002), los artículos 7° y 8° y la Segunda Disposición Final de la Ordenanza N.° 128-MSS
(2003), así como el artículo 5° de la Ordenanza N.° 130-MSS (2003), por contener vicios de
inconstitucionalidad.

ANTECEDENTES

Argumentos de la Defensoría del Pueblo

Con fecha 16 de julio del 2004, la Defensoría del Pueblo interpone demanda de
inconstitucionalidad contra diversas Ordenanzas expedidas por la Municipalidad de
Santiago de Surco, alegando que las mismas vulneran los principios tributarios de legalidad
(no ratificación por ordenanza provincial y aplicación retroactiva de la ley), no
confiscatoriedad y capacidad contributiva; y asimismo, porque utilizan criterios prohibidos
para la determinación del importe a pagar por concepto de arbitrios.

a) Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.os 171-MSS y 172-MSS

Respecto a las Ordenanzas N.os 171-MSS y 172-MSS, correspondientes al ejercicio

fiscal 2004, indica que se ha vulnerado el principio de legalidad tributaria por no haberse
cumplido con las formalidades preestablecidas en el ordenamiento jurídico para su vigencia, es
decir, por no haber sido ratificadas y publicadas antes del 30 de abril de cada ejercicio
tributario, conforme lo establece el artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, Decreto
Legislativo N.° 776.

395
Refiere que la Ordenanza N.° 171-MSS –y como consecuencia la Ordenanza N.° 172-MSS-
señala expresamente, en su segunda disposición transitoria y final, que la misma entrará en
vigencia al día siguiente de su publicación, lo cual contradice directamente el principio de
legalidad tributaria ya que desconoce lo dispuesto por el artículo 40° de la Ley Orgánica de
Municipalidades. Este hecho trae como consecuencia que, en la práctica, sus normas se
apliquen de manera retroactiva –antes de su ratificación-, vulnerando lo previsto en el artículo
103° de la Constitución.

Afirma que los tribunales administrativos como el Indecopi y el Tribunal Fiscal han coincidido en
señalar que las ordenanzas en materia tributaria rigen a partir –y hacia delante- de la
ratificación por parte de la Municipalidad Provincial, tal como lo dispone el artículo 40° de la Ley
Orgánica de Municipalidades. Sin embargo, lo que no han coincidido es en la posición respecto
al “momento originario” en que se hace exigible al contribuyente el pago por concepto de
arbitrios municipales, lo que deberá ser materia de pronunciamiento del Tribunal Constitucional.

También manifiesta que las Ordenanzas vulneran lo dispuesto en el artículo 69-B de la Ley de
Tributación Municipal, al disponer que el municipio local calcule los importes de los arbitrios
utilizando las fórmulas previstas en la Ordenanza N.° 172 –MSS, y no los criterios utilizados
hasta el 1 de enero del ejercicio anterior (2003), reajustados únicamente en base al Índice de
Precios al Consumidor.

Añade que las referidas ordenanzas transgreden el principio de no confiscatoriedad de los

tributos y de capacidad contributiva, en la medida que la verificación de la efectiva prestación
del servicio (como hecho imponible del tributo) no se asume como un supuesto previo e
indispensable a la determinación del monto a pagar y a la exigencia misma del pago, siendo
que en la práctica estos pagos se exigen de manera anticipada.

Finalmente, sostiene que otra forma como se viene afectando el principio de no

confiscatoriedad de los tributos es mediante el uso de criterios vedados para la determinación
de arbitrios, como son la utilización del valor del predio. En ese sentido, concuerda con los
lineamientos desarrollados por la Comisión de Acceso al Mercado del Indecopi, la cual admite
como criterios válidos el tamaño, uso y ubicación del predio, indicando que tales criterios
constituyen parámetros referenciales y razonables para determinar los importes a pagar por los
vecinos, en el caso de arbitrios por servicios de Limpieza Pública, Mantenimiento de Parques,
Jardines y Serenazgo.

b) Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.os 003-96-0-MSS, 006-97-0-MSS,

002-98-O-MSS, 01-99-0-MSS, 24-MSS y parcial de las Ordenanzas 24-MSS, 55-MSS,
92-MSS, 128-MSS, 130-MSS, correspondientes a los ejercicios fiscales 1997, 1998,
1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

Respecto de estas ordenanzas, lo que pretende la entidad demandante es que se

declare la invalidez de los efectos jurídicos subsistentes derivados de la vigencia de las
cuestionadas ordenanzas durante los ejercicios fiscales antes señalados, debido a que
presentan vicios de inconstitucionalidad desde su origen; en otras palabras, pretende que se
determine la prohibición de la eficacia ultractiva de estos dispositivos.

Refiere que, en estos casos, la declaratoria de inconstitucionalidad sobre la norma derogada

debe tener efectos ex nunc (hacia delante), pues de lo contrario podría producirse una quiebra
de la seguridad jurídica; y porque, conforme se ha señalado en la STC N.° 2592-2002-AA/TC,
el Tribunal Fiscal se encuentra habilitado para evaluar la validez de ordenanzas municipales
que regulan materia tributaria. Añade que lo que se busca es permitir que el contribuyente deje
de pagar los importes devengados e impagos al día siguiente de publicada la sentencia,
además de extinguir los procedimientos de ejecución coactiva en trámite.

Advierte que existe una limitación a esta posición, debido a la imposibilidad de realizar una
evaluación sobre la validez de dispositivos legales municipales con una antigüedad mayor a
cuatro (4) años, plazo máximo que establece el artículo 43° del Código Tributario para la
compensación o devolución de tributos.

396
Al igual que las Ordenanzas N.os 171-MSS y 172-MSS, sostiene que, en estos casos, tampoco
se cumplió con el procedimiento de ratificación previsto en la ley, e igualmente se utilizaron
criterios prohibidos para la determinación del monto de arbitrios, como son el valor del predio y
la UIT, agregando que esta última no guarda ninguna conexión lógica con los servicios que
prestan las municipalidades.

Argumentos de la Municipalidad de Surco

La Municipalidad Distrital de Surco, a través de su representante, contesta la demanda y la

contradice en todos sus extremos. Respecto al requisito de ratificación de las Ordenanzas
Distritales por parte de las Provinciales, señala lo siguiente:

Que no es suficiente que el requisito de la ratificación se encuentre establecido en una

Ley Orgánica, sino que el mismo debe contemplarse de la propia Constitución; sólo así
podría afirmarse que la no ratificación vulnera el principio de legalidad.

Que no existe ningún artículo o norma mediante la cual se señale que la ordenanza en
materia de arbitrios publicada en el diario oficial El Peruano no entra en vigencia al día
siguiente de su publicación, sino a partir del día siguiente de la publicación de su
ratificación por la Municipalidad Provincial.

Que, en la medida en que la Municipalidad Distrital cumpla los requisitos establecidos en

el artículo 69-A y 69-B de la Ley de Tributación Municipal, con relación a los arbitrios, no
hay ningún tipo de sustento o interpretación que pueda justificar la razón por la cual, en
tanto la Municipalidad Provincial no ratifique la Ordenanza, la Distrital tenga que seguir
brindando un servicio que es efectivo, pero por el cual no podría sino cobrar cuando recién
la Municipalidad Provincial ratifique la ordenanza correspondiente.

Que en la definición constitucional del principio de legalidad en materia tributaria, la

Constitución vigente sólo ha previsto, de acuerdo a lo señalado por los artículos 74°, 195°,
inciso 4), 196°, inciso 3) y 200°, inciso 4), que el principio de legalidad para los gobiernos
locales consiste en utilizar como instrumento normativo la Ordenanza Municipal, pero en
ningún artículo de la Constitución se ha establecido que la Ordenanza en materia tributaria
emitida por una Municipalidad Distrital, para que cumpla con el principio de legalidad, debe
ser ratificada por la Provincial.

Que el artículo 51° de la Constitución señala que la publicidad es esencial para la vigencia
de toda norma del Estado; por consiguiente, la ratificación sólo confirma una norma que de
acuerdo a la Constitución ya nació válida.

Que respecto al requisito de pre publicación a que se refiere el literal c) del artículo 60° de
la Ley de Tributación Municipal, señala que sólo es exigible para la creación de nuevas
tasas, y no para aquellas que ya venían siendo cobradas.

Que el acto de ratificación tan sólo tiene una naturaleza declarativa, es decir, representa
la convalidación de un acto ya nacido y responde a las relaciones de coordinación entre las
municipalidades. Esta afirmación, argumenta, parte de la razonabilidad de lo dispuesto en
el propio artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, que señala que “concluido el
ejercicio fiscal y, a más tardar el 30 de abril del año siguiente, todas las municipalidades
publicarán sus ordenanzas aprobando el monto de las tasas por arbitrios (...)” En ese
sentido, alega que para fijar las tasas por arbitrios municipales es necesario establecer el
costo de servicio, lo cuál sólo podría conocerse con el número de predios afectos al 31 de
diciembre del ejercicio anterior.

Por tal motivo, advierte que es un imposible jurídico que la Ordenanza se encuentre
publicada y ratificada el 1 de enero de cada ejercicio, y que, por ello, es lógico que la
aprobación y publicación se haya previsto hasta el 30 de abril de cada ejercicio. Asimismo,
aduce que la ratificación, tal y como se está concibiendo, implica establecer relaciones de

397
 jerarquía entre la Municipalidad Provincial y Distrital, criterio que no puede ser admitido
bajo ninguna interpretación constitucional.

Y, finalmente, que al tratarse de tributos de periodicidad trimestral, basta con que todos
los aspectos se presenten el primer día del trimestre al que corresponde la obligación
tributaria, para que se considere que ha nacido la misma. El hecho de que se esté obligado
a pagar dicho tributo sin que se haya culminado el trimestre, no significa que el tributo sea
confiscatorio.

Respecto al uso de criterios vedados para la determinación de arbitrios, señala que:

Debe diferenciarse los criterios para la determinación de arbitrios de aquellos

utilizadospara su distribución. En el primer caso, se debe considerar el costo efectivo que
demanda la prestación de los servicios de acuerdo a su tipo, ya que los criterios para la
distribución se fijan en base a criterios objetivos, tomando en cuenta el número de
contribuyentes de la localidad y el número de predios.

La capacidad contributiva sí debe ser tomada en cuenta. Ello es posible en la medida en

que la capacidad contributiva, en el caso de las tasas, deja de ser la justificación del tributo
y más bien representa un factor objetivo para graduar la asunción del costo del servicio por
parte de los contribuyentes. De ahí que el valor del predio, indicador de la capacidad
contributiva, resulte ser un criterio válido.

La estructura peculiar de la tasa determina que, en atención a su calidad de tributo

vinculado, el principio de provocación del costo sea preponderante, y que, en función a su
naturaleza contributiva, sea el principio de capacidad contributiva el elemento
complementario.

Sobre la posibilidad de cuestionar ordenanzas derogadas, pero cuyos efectos subsisten en el

tiempo, señala que no puede hablarse de aplicación ultractiva de las ordenanzas, pues en la
actualidad únicamente son aplicadas respecto de los hechos generadores ocurridos durante los
ejercicios en que se encontraban vigentes.

FUNDAMENTOS

§ Delimitación del petitorio

1. La Defensoría del Pueblo, mediante la presente acción de inconstitucionalidad contra

diversas Ordenanzas de la Municipalidad de Santiago de Surco que establecieron el pago
de arbitrios por concepto de Serenazgo, Limpieza Pública, Parques y Jardines, para los
periodos fiscales 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, solicita a este
Colegiado la revisión constitucional de las mismas, básicamente por lo siguientes
argumentos:

I. Respecto a la impugnación de ordenanzas ya derogadas, demanda el

pronunciamiento del Tribunal Constitucional, debido a que los efectos de las mismas
aún perviven en el tiempo.

II. La Municipalidad de Santiago de Surco, en la emisión de las Ordenanzas

Municipales impugnadas, no ha respetado el mecanismo formal de ratificación para su
validez, establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades.

III. La Municipalidad de Santiago de Surco ha cobrado arbitrios utilizando criterios no

admisibles para su cuantificación.

§ Marco del análisis constitucional

2. Partiendo de los tres temas que delimitan el petitorio, este Tribunal desarrollará el
correspondiente análisis de constitucionalidad sobre la base de una interpretación desde la

398
 Constitución y las normas integrantes del parámetro o bloque de constitucionalidad. En ese
sentido, a fin de verificar si en este caso se han violado los principios de legalidad y no
confiscatoriedad alegados, se pronunciará respecto a lo siguiente:

La facultad del Tribunal para la revisión de normas derogadas.

El fundamento constitucional de la ratificación de las ordenanzas distritales por parte de

la Municipalidad Provincial, el parámetro de constitucionalidad y el principio de legalidad;
en cuyo caso se esclarecerá lo siguiente:

- Si la ratificación es un elemento esencial de validez de la ordenanza.

- Si la ratificación de las ordenanzas distritales por las provinciales es un requisito

constitutivo o declarativo de la vigencia de la norma.

- Tomando en cuenta el marco legal aplicable a las ordenanzas impugnadas,

¿desde qué momento debieron generarse los efectos jurídicos de las
ordenanzas ratificadas, es decir, desde cuándo fueron exigibles a los
contribuyentes?

Los criterios a tomarse en cuenta para la distribución del costo del servicio; en cuyo
análisis se evaluará la pertinencia del uso del principio de capacidad contributiva en este
tipo de tributos.

La evaluación del principio de no confiscatoriedad en la cuantificación de arbitrios

§ Marco constitucional de los tributos municipales: el caso de los arbitrios por concepto
de Serenazgo, Limpieza Pública, Parques y Jardines

3. El artículo 74° de la Constitución establece que los gobiernos regionales y los gobiernos
locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas,
dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. Asimismo, señala que el
Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y
los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo
puede tener carácter confiscatorio.

4. El artículo 74° reconoce facultad tributaria a los gobiernos locales para la creación de tasas
y contribuciones, siempre que: a) sea dentro de su jurisdicción; y, b) con los limites que
establece la ley.

Ello quiere decir que las Municipalidades no pueden ejercer su potestad tributaria de
manera arbitraria, sino que dicho reconocimiento constitucional estará legitimado siempre
que se encuentre dentro del marco legal que la Constitución consagra. Será, entonces,
mediante la ley de la materia como se regule el instrumento idóneo para ejercer la potestad
tributaria, así como el procedimiento para su validez y vigencia.

De este modo, la Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley de Tributación Municipal, en lo

que sea pertinente, constituyen el parámetro de constitucionalidad para el correcto ejercicio
de la potestad tributaria municipal.

5. Como quiera que se cuestionan Ordenanzas cuya vigencia ha sido por los periodos 1996
al 2004, analizaremos el caso en función a los artículos vigentes y aplicables a dichas
normas. Tanto el artículo 94° de la hoy derogada Ley N.° 23853, Orgánica de
Municipalidades (publicada el 9 de junio de 1984), como el artículo 40° de la actual Ley N.°
27972, Orgánica de Municipalidades (publicada el 27 de mayo de 2003), han contemplado
el requisito de ratificación por parte del Concejo Provincial para la vigencia de las
Ordenanzas Distritales.

399
6. Por su parte, el Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal (LTM), establecía
que:

El hecho generador de la obligación tributaria es la prestación efectiva por la

municipalidad de un servicio público individualizado en el contribuyente (LTM, arts. 66.°
y 68.°).

La prestación del servicio público debe encontrarse reservado a los municipios, de

acuerdo con la Ley Orgánica de Municipalidades (LTM, art. 68.°).

Su cálculo debe hacerse durante el primer trimestre del ejercicio fiscal, en función del
costo efectivo del servicio a prestar, y sólo puede incrementarse en ese ejercicio hasta
el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor (LTM, art. 69.°).

Las ordenanzas que aprueban los arbitrios deben ser publicadas al concluir el ejercicio
fiscal o, a más tardar, al 30 de abril del año siguiente, explicándose los costos efectivos
que demanda el servicio según el número de contribuyentes de la localidad beneficiada,
así como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso (LTM, art. 69°).

Por su parte, la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario -aplicable a todas las
consecuencias jurídicas originadas por los tributos-, establece que su rendimiento sólo puede
ser destinado a cubrir el costo de los servicios cuya prestación genera la obligación. Por su
parte, la Norma X señala que las leyes tributarias rigen desde el día siguiente de su publicación
en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo
o en parte.

De manera que, a fin de no vulnerar los principios constitucionales para la creación de tributos,
este es el marco constitucional que debió respetarse en la producción de Ordenanzas por
arbitrios municipales.

§ Juicio de validez de normas derogadas

7. En el Expediente N.° 0004-2004-AI/TC (Caso ITF), el Tribunal Constitucional estableció el

criterio vinculante respecto a la revisión de los efectos de normas derogadas, señalando
que: “(...) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de
validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda
de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando,
a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede
alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre
materia penal o tributaria”.

8. Ello tomando en cuenta que la derogación termina con la vigencia de la ley, pero no logra
eliminarla del ordenamiento jurídico; afecta su aplicabilidad futura, mas no su existencia y,
por tanto, tampoco su aplicabilidad para las situaciones pasadas creadas a su amparo, que
no hayan quedado agotadas. Por tanto, como se ha señalado, la derogación de una ley o
norma con rango de ley no es impedimento para que este Tribunal pueda juzgar su validez
constitucional. Como lo ha expresado su par italiano: “(...) el control de la Corte
Constitucional puede y debe ser realizado, inexorablemente, todas las veces que de eficacia
y de aplicación de la ley pueda hablarse, independientemente de su derogación
sobrevenida, siempre y cuando su eficacia y aplicación se mantengan” [Sentenza N.°
4/1959].

9. De este modo, estando a que el presente proceso de inconstitucionalidad se cuestiona

Ordenanzas con tiempo de vigencia de un ejercicio fiscal, pero cuyos efectos perviven en el
tiempo, es evidente que el Tribunal Constitucional puede pronunciarse y ser susceptible de
alcanzar, con su fallo, los efectos de tales normas; toda vez que, con base en las mismas,
se han emitido en muchos casos órdenes de pago, determinaciones y multas, las cuales
han derivado en procedimientos de cobranzas coactivas que aún continúan en trámite.

400
§ El fundamento de la ratificación de Ordenanzas Distritales por parte de una
Municipalidad Provincial, el parámetro de constitucionalidad y el principio de legalidad

10. En el Exp. N.° 007-2001-AI/TC, el Tribunal confirmó la constitucionalidad del procedimiento

de ratificación de Ordenanzas Distritales por parte de una Municipalidad Provincial,
señalando que no resulta contrario ni a la garantía institucional de la autonomía municipal
ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria.

Este Colegiado sustentó tal interpretación en el hecho de que, en un Estado

descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar hacia
similares objetivos, de modo que el diseño de una política tributaria integral puede
perfectamente suponer - sin que con ello se afecte el carácter descentralizado que puedan
tener algunos niveles-, la adopción de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre
sí, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificación de ordenanzas distritales
por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral y
uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artículo 74º de la
Constitución.

11. Y es que la ratificación guarda sustento con la necesidad armonizar y racionalizar el

sistema tributario a nivel de municipalidades y evitar, así, las diferencias irracionales entre
las distintas jurisdicciones municipales. Ello, por supuesto, no resta autonomía para la
creación de tributos, pero sí ayuda a resguardar que exista un estándar mínimo en los
criterios para la determinación de servicios municipales, y a evitar la arbitrariedad en la
cuantificación de los mismos.

Por ejemplo, podría darse el caso que dos distintas municipalidades, para brindar un
determinado servicio, utilicen maquinarias e insumos valuados de manera similar y
programen prestar el servicio con la misma frecuencia; sin embargo, una de ellas termine
determinando un monto mayor a distribuir que la otra. De no existir el filtro de la ratificación,
este tipo de situaciones sería imperceptible.

12. En consecuencia, no queda duda que la ratificación es un mecanismo de control sobre la

producción de normas, consustancial a la garantía de la autonomía municipal. Por lo tanto,
de ninguna manera el Tribunal Constitucional puede admitir el alegato de la defensa de la
Municipalidad de Surco, de que la falta de fundamento de la ratificación se sustenta en que
se ha derogado la participación de las municipalidades provinciales como segunda
instancia en el procedimiento contencioso tributario. Pareciera que, en su errado entender,
la simplificación administrativa en las instancias de reclamación –que perfectamente queda
justificada a favor de los contribuyentes-, tiene el mismo fundamento que una exigencia en
el procedimiento de producción normativa, necesario para garantizar un sistema tributario
de mayor equidad.

Menos aún cabe admitir que el requisito de la ratificación establece una relación de
jerarquía entre municipalidades; todo lo contrario, éste se enmarca dentro de las
relaciones de coordinación entre gobiernos locales, propio de un Estado descentralizado.

13. La defensa de la Municipalidad de Surco, al señalar que la ratificación es válida sólo si

estuviese contemplada en el texto de la Constitución, omite una lectura completa del
artículo 74° de nuestra Constitución, mediante el cual se establece el ejercicio de la
potestad tributaria municipal con los “límites que establece la ley”. Esta disposición,
determina la ampliación del parámetro de control constitucional al ejercicio de la potestad
tributaria municipal, de modo que el marco de referencia para constatar la validez/invalidez
de sus ordenanzas no se limita únicamente a la lectura literal de la Constitución, sino que
integra las normas con contenido material que deriven de ella; esto es, la Ley de
Tributación Municipal y la Ley Orgánica de Municipalidades, en los preceptos referidos a
atribuciones y competencias de las municipalidades en el ejercicio de su potestad tributaria.

Ello en concordancia con el artículo 22° de la LOTC, el cual dispone que: “Para apreciar la
constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el artículo 20°,
el Tribunal considera, además de los preceptos constitucionales las leyes que dentro del

401
 marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones
de los órganos del Estado”.

14. Al respecto, el Tribunal Constitucional precisó en el Exp. N.° 007-2002-AI/TC, que: “ (...) en
determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la
Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa
condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (v.g. la ley
autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la
condición de “normas sobre la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como
“normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la
capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su
mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la normación”, es decir,
cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido (Fund.Jur. N.° 5).

Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parámetro), es lo

que en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la denominación de
“bloque de constitucionalidad” (así, en España) o de “normas interpuestas” (caso de Italia).

15. Pues bien, estando a lo antes dicho, ¿puede afirmarse que el requisito de la ratificación es
un elemento esencial de validez de las Ordenanzas distritales? La respuesta, obviamente,
es afirmativa, y se sustenta en lo señalado en los fundamentos precedentes; por
consiguiente, su finalidad no puede ser declarativa, sino más bien constitutiva, sólo con ella
se convalida la vigencia de Ordenanza Distrital como norma exigible a particulares. Puede
afirmarse que la Ordenanza Distrital ya existe antes de la ratificación, pero, no obstante,
aún no es válida ni eficaz, por no estar conforme con todas las reglas para su producción
jurídica.

16. De este modo, para evaluar si en la producción de normas de carácter tributario, las
municipalidades han respetado el principio de legalidad, importará verificar si en el marco
del referido parámetro de constitucionalidad se ha respetado el instrumento idóneo para la
creación de tributos municipales (Ordenanza); así como el procedimiento para la
producción del mismo, esto es, que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para
su validez y eficacia.

Publicidad y entrada en vigor de las ordenanzas distritales en materia tributaria

17. Es claro entonces que, si una Municipalidad Distrital al emitir sus ordenanzas por arbitrios
no ha cumplido con el requisito de la ratificación, no se encuentra habilitada para exigir
dicho cobro a los usuarios en base a tal norma. Sin embargo, queda pendiente concordar
el momento de la ratificación (validez) con la publicidad de la norma (eficacia).

18. En la sentencia recaída en el Exp. N.° 0021-2003-AI/TC, este Colegiado señaló que, tal
como se desprende de una interpretación sistemática del artículo 51°, in fine, y del artículo
109° de la Constitución, la publicación determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de la
norma, pero no determina su constitución, pues ésta tiene lugar con la sanción del órgano
que ejerce potestades legislativas, criterio que es aplicado mutatis mutandi también a las
ordenanzas municipales.

Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la publicación de una norma
no deben resolverse en clave “validez o invalidez”, sino de “eficacia o ineficacia”. Una ley
que no ha sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia. Y sobre
aquello que no ha cobrado vigencia, no es posible ejercer un juicio de validez en un proceso
de inconstitucionalidad, pues no será posible expulsar del ordenamiento jurídico aquello que
nunca perteneció a él.

Consecuentemente, las Ordenanzas Municipales quedan constituidas tras su aprobación y

sanción por parte del Concejo Municipal, pero carecen de eficacia y obligatoriedad mientras
no sean publicadas.

402
19. Lo expuesto se sustenta en el artículo 51º de la Constitución, que establece que la
publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En consecuencia, el
procedimiento para la producción de Ordenanzas Distritales en materia tributaria, requiere
de la ratificación por parte del Concejo Provincial y que dicho Acuerdo sea publicado. Sólo
así podrán cobrarse arbitrios válidos, pues se habrá respetado el principio de legalidad
para la creación de normas.

20. Ahora bien, debe precisarse cómo ha de interpretarse lo antes señalado según lo
dispuesto en el artículo 69° de la Ley de Tributación Municipal1 y la Ley Orgánica de
Municipalidades2, respecto al momento en que deben darse por cumplidos estos requisitos,
y desde cuándo debieron ser exigibles para los contribuyentes.

21. El artículo 69° de la Ley de Tributación Municipal, establece que el cálculo de tasa por
arbitrios se efectúa dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal. Por su parte, el
artículo 69-A señala que, concluido el ejercicio fiscal, y a más tardar el 30 de abril del año
siguiente, todas las municipalidades deberán publicar sus ordenanzas aprobando el monto
de arbitrios, explicando los costos de determinación y los criterios que justifiquen los
incrementos. El artículo 69-B indica que, en caso no se cumpla lo dispuesto en el artículo
69-A dentro del plazo establecido, sólo se podrán determinar el importe de arbitrios
tomando como base el monto de las tasas cobradas por arbitrios al 1 de enero del año
fiscal anterior, reajustándolos con la aplicación de la variación del Índice de Precios al
Consumidor –IPC–.

1
Decreto Legislativo 776, Ley de Tributación Municipal (modificada por la Ley 26725). No se consideran las
modificaciones del Decreto Legislativo 952 (publicado el 03-02-2004) por no ser aplicables al caso.

Artículo 69.- Las tasas por servicios públicos o arbitrios, se calcularán dentro del primer trimestre de cada
ejercicio fiscal, en función del costo efectivo del servicio a prestar. Los reajustes que incrementen las tasas por
servicios públicos o arbitrios, durante el ejercicio fiscal, debido a variaciones de costo, en ningún caso pueden
exceder el porcentaje de variación del Indice de Precios al Consumidor que al efecto precise el Instituto Nacional de
Estadística e Informática, aplicándose de la siguiente manera:

a) El Índice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana se aplica a las tasas por servicios públicos o
arbitrios, para el Departamento de Lima, Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao.

b) El Índice de Precios al Consumidor de las ciudades capitales de departamento del país, se aplica a las
tasas por servicios públicos o arbitrios, para cada Departamento, según corresponda.

Los pagos en exceso de las tasas por servicios públicos o arbitrios reajustadas en contravención a lo
establecido en el presente artículo, se consideran como pagos a cuenta, o a solicitud del contribuyente, deben ser
devueltos conforme al procedimiento establecido en el Código Tributario." (*)

Artículo 69-A.- Concluido el ejercicio fiscal y a más tardar el 30 de abril del año siguiente, todas las
Municipalidades publicarán sus Ordenanzas aprobando el monto de las tasas por arbitrios, explicando los costos
efectivos que demanda el servicio según el número de contribuyentes de la localidad beneficiada, así como los
criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso.

La difusión de la Ordenanza antes mencionada, se realiza en el Diario Oficial El Peruano, en el caso de la provincia
de Lima; en el Diario encargado de las publicaciones oficiales del lugar, si se trata de una Municipalidad de la
Capital de un Distrito Judicial; y mediante bandos públicos y carteles impresos fijados en lugares visibles y en
locales municipales de todas las demás circunscripciones que no sean capital de distrito judicial, de lo que dará fe la
autoridad judicial respectiva.

Artículo 69-B.- En caso que las Municipalidades no cumplan con lo dispuesto en el Artículo 69º-A, en el plazo
establecido por dicha norma, sólo podrán determinar el importe de las tasas por servicios públicos o arbitrios,
tomando como base el monto de las tasas cobradas por servicios públicos o arbitrios al 1 de enero del año fiscal
anterior reajustado con la aplicación de la variación acumulada del Índice de Precios al Consumidor, vigente en la
Capital del Departamento o en la Provincia Constitucional del Callao, correspondiente a dicho ejercicio fiscal.

2
Tanto el artículo 94° de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N.° 23853 y el artículo 40°
de la Ley Orgánica vigente, Ley N.° 27972, establecen el requisito de la ratificación para la vigencia de
las ordenanzas distritales, sin establecer plazo máximo.

403
 La derogada Ley Orgánica de Municipalidades, en su artículo 94°, y el artículo 40° de la Ley
Orgánica vigente, Ley N.° 27972, establecen el requisito de la ratificación para la vigencia
de las ordenanzas distritales.

22. Al respecto, la Municipalidad Distrital de Surco afirma que si bien la Ley Orgánica de
Municipalidades establece el requisito de ratificación, en ningún caso ha señalado un plazo
para la misma. Por consiguiente, el mecanismo de ratificación no ha sido definido ni en la
Ley Orgánica de Municipalidades ni en la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional (
Exp. N.° 007-2001-AI).

Sostiene que la exigencia de la publicación hasta el 30 de abril, conforme al artículo 69-A

de la Ley de Tributación Municipal, está referida únicamente la Ordenanza Distrital, mas no
al Acuerdo del Concejo de ratificación, con lo cual, queda claro que lo dispuesto por el
legislador es que tal ratificación sólo opera como convalidación o confirmación de la
ordenanza distrital, pudiendo efectuarse en cualquier momento.

23. En efecto, el Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 007-2001-AI/TC, únicamente se

pronunció sobre la confirmación de constitucionalidad del requisito de ratificación,
constituyendo desde ese momento jurisprudencia vinculante en el ordenamiento jurídico
peruano. Corresponde, en esta oportunidad, determinar cómo debe operar ese mecanismo
en función a sus finalidades intrínsecas de acuerdo al parámetro de constitucionalidad.

24. En ese sentido, reiteramos que el mecanismo de ratificación es un requisito esencial de

validez y la publicación del Acuerdo de Concejo, requisito esencial para su vigencia; y, por
tanto, constituyen requisitos constitutivos y no meramente declarativos, como lo sostiene la
Municipalidad de Surco. Cabe entonces preguntarse, qué sentido de razonabilidad tendría
que un requisito necesario para la validez y vigencia de una norma, pueda establecerse
indefinidamente; y qué sentido tendría que, en el caso de ordenanzas que crean arbitrios
cuya vigencia es de un ejercicio fiscal, se pueda cumplir con un requisito esencial de
validez, casi al finalizar dicho ejercicio o, lo que es peor, al año siguiente, ó 5 años más
tarde, como en el caso de la Ordenanza N.° 003-96-O-MSS.

25. Evidentemente, aceptar una tesis como la que sostiene el demandado, tornaría irrazonable
la exigencia de la ratificación, desnaturalizando su sustento constitucional, el cual,
conforme se ha señalado en los fundamentos 11 y 12, cumple la función de armonizar y
racionalizar el sistema tributario municipal para una mejor garantía del servicio a los
contribuyentes.

Es por ello que el artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal no puede interpretarse
en forma aislada e incongruente respecto al parámetro de constitucionalidad; y, en ese
sentido, si bien se señala que la “Ordenanza” que aprueba arbitrios deberá publicarse
hasta el 30 de abril, debe entenderse que está referido a dicha ordenanza en tanto válida y
vigente, es decir, debidamente ratificada y publicada a esa fecha.

Lo contrario sería admitir la aplicación retroactiva de la norma, lo cual vulneraría la

seguridad jurídica en materia tributaria, entendida como certeza, confiabilidad, congruencia
de normas e interdicción de la arbitrariedad en la aplicación de una norma, lo que comporta
que se integre en su contenido el respeto a los principios de legalidad (producción
normativa), igualdad y no confiscatoriedad, traducidos en el respeto a los derechos
fundamentales de los contribuyentes.

26. En consecuencia, se infiere de lo desarrollado en los fundamentos precedentes y de las

disposiciones bajo comentario, lo siguiente: a) las ordenanzas aprobadas, ratificadas y
publicadas hasta al 30 de abril de cada ejercicio fiscal, tendrán efectos jurídicos para todo
el año; b) serán exigibles ante los contribuyentes al día siguiente de la publicación de la
ordenanza ratificada, cuando esto haya ocurrido hasta el 30 de abril; c) no es posible
otorgarles efectos retroactivos y, por ende, los costos por servicios en el periodo anterior a
la vigencia de la nueva ordenanza válida, serán exigibles, en base al monto de arbitrios
cobrados al 01 de enero del año fiscal anterior -creado mediante ordenanza válida o las
que precedan, de ser el caso-, reajustadas con la variación del IPC; d) en caso que no se

404
 haya cumplido con ratificar y publicar las ordenanzas en el plazo previsto, corresponde la
aplicación del artículo 69-B de la Ley de Tributación Municipal.

27. Respecto al requisito de la pre publicación de la ordenanzas según lo dispone el inciso c)

del artículo 60° del Decreto Legislativo N.° 7763, a juicio, de este Tribunal, constituye un
elemento no esencial de validez; siendo básicamente de difusión de la norma, por lo que
no debe incidir en la vigencia de la ordenanza misma; tan es así que su exigencia ha sido
suprimida por el Decreto Legislativo n.°952.

§ La determinación del costo del servicio y los parámetros generales de distribución:

casos arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pública, Parques y Jardines.

La Defensoría del Pueblo invoca en su demanda la necesidad de un pronunciamiento del

Tribunal Constitucional respecto a los criterios objetivos que puedan considerarse razonables
para la determinación de arbitrios. A estos efectos, sustenta su demanda en los lineamientos
de la Comisión de Acceso al Mercado sobre arbitrios municipales, aprobados por Resolución
N.° 008-2003-CAM-INDECOPI, cuya finalidad es evitar que el cobro de arbitrios constituya una
barrera burocrática de ingreso al mercado, encontrando conformidad con la aceptación del uso,
tamaño y ubicación del predio como parámetros referenciales válidos, mas no con el criterio
valor del predio.

28. Primeramente, debe distinguirse entre los dos momentos de la cuantificación de tasas por
concepto de arbitrios, cuales son, la determinación global del costo del servicio y la
distribución del mismo entre la totalidad de los contribuyentes de una determinada
jurisdicción. Entendemos que, cuando la Defensoría del Pueblo expresa su preocupación
e invoca al Tribunal para que establezca criterios de uniformidad, se refiere al segundo
momento, ya que la determinación de costos por un servicio prestado sólo puede ser
establecido a ciencia cierta por quien presta el servicio.

29. Claro está que el hecho de que sean las municipalidades a quienes les corresponda esta
facultad, no las autoriza a considerar de manera indiscriminada e irrazonable cualquier
criterio para justificar sus costos, pues los mismos -directos e indirectos-, deberán ser
idóneos y guardar relación objetiva con el servicio que se preste.

30. No pareciera, pues, que justificar el costo o mantenimiento del servicio en mayor medida
por costos indirectos, como por ejemplo remuneraciones, o incluso tomar en cuenta dietas
de regidores –como en algunos casos se ha hecho- logre este objetivo; resulta más
razonable la justificación basada en el valor y mantenimiento de la maquinaria e insumos
empleados, así como la frecuencia en la prestación del servicio.

Tampoco podría admitirse como costos válidos aquellos que integran el rubro “otros
gastos indirectos”, sin que ellos sean disgregados para dar cuenta al contribuyente de
cuáles son esos gastos indirectos que han elevado el costo del servicio a recibir. Por estas
consideraciones, reviste especial importancia la ratificación provincial y su intervención

3
Artículo 60.- Conforme a lo establecido por el inciso 3 del artículo 192 y por el artículo 74 de la Constitución
Política del Perú, las Municipalidades crean, modifican y suprimen contribuciones o tasas, y otorgan exoneraciones,
dentro de los límites que fije la ley.

En aplicación de lo dispuesto por la Constitución, se establece Las siguientes normas generales:

a) La creación y modificación de tasas y contribuciones se aprueban por Edicto, con los límites dispuestos
por el presente Título.

b) Para la supresión de tasas y contribuciones las Municipalidades no tienen ninguna limitación legal.

c) Los Edictos municipales (ORDENANZAS) que crean tasas deberán ser prepublicados en
medios de prensa escrita de difusión masiva de la circunscripción por un plazo no menor a 30 días antes
de su entrada en vigencia.

405
 para proponer directrices técnicas orientadoras en aras de una mejor estructuración de
costos.

31. Tómese en cuenta que el contribuyente o usuario no tiene la libertad para discernir si
toma o no el servicio, pues además de tratarse de un tributo (naturaleza impositiva), en el
caso de servicios de limpieza pública, seguridad ciudadana, así como parques y jardines,
se encuentra frente a servicios esenciales, de los cuales de ninguna manera puede
prescindir. Por tal motivo, las municipalidades deben justificar de manera detallada el
hecho en base al cual sustentan el cobro; para ello no bastará el anexo del informe técnico
para alegar que se ha cumplido con el requisito de la justificación cuando el mismo no se
encuentra detallado.

Revisión de los criterios antes establecidos por el Tribunal Constitucional

32. Ahora bien, en el Expediente N.º 0918-2002-AA/TC (Caso Estudio Navarro Abogados
S.C.R. Ltda.), el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre los
criterios de distribución en los casos de arbitrios por servicio de serenazgo, limpieza
pública, de disposición final de residuos sólidos y de parques y jardines, señalando que:
“(...) en todos los casos, el Municipio justifica la utilización de los criterios de determinación
de los tributos sobre la base de la capacidad contributiva de los contribuyente (valor o uso
de los predios), entendiendo que ellos permiten una distribución justa (o equitativa) y
adecuada del costo total del servicio; sin embargo, al igual que en el caso del arbitrio de
serenazgo, dicha justificación y relación no resulta congruente con la naturaleza del
tributo”. (Fund.Jur. N.° 12).

En dicha oportunidad, el Tribunal estableció que, en el caso de arbitrios –por su

naturaleza-, el hecho generador de la obligación tributaria es la prestación efectiva o
mantenimiento del servicio, cuyo cálculo debe hacerse en función de su costo, por lo que
no resulta criterio válido el valor del predio para el pago del Impuesto Predial, su ubicación
o uso; ello porque no existe una relación válida entre el servicio público recibido y el valor,
ubicación o uso del inmueble.

El Tribunal Constitucional considera conveniente la revisión del criterio antes expuesto, a

fin de ajustarlo a la problemática de este tipo de tributos y lograr un mayor grado de
justicia y equidad en su exigencia.

33. Técnicamente no puede evaluarse las tasas de la misma manera que los impuestos,
porque difícilmente se verá en los primeros el hecho generador. En el caso de las tasas, la
base imponible se traducirá en la distribución global de costos entre todos los
contribuyentes de una determinada jurisdicción. Es más conveniente, entonces,
analizarlas en función a la intensidad del uso del servicio.

34. Por ello, concordamos con la posición doctrinal que expresa que: “(...) quizás sea más
razonable en estos casos prescindir de la utilización del elemento cuantitativo base
imponible, que es un concepto de necesaria aplicación individualizada, para la medición
de riquezas individuales. La naturaleza de estos tributos demanda la utilización en cada
caso, de los elementos de cuantificación más adecuados para medir el uso del servicio
que realiza cada cual. Criterios que pueden serlo de fijación y distribución de cuotas fijas,
moduladas en función del grado de utilización del servicio que realice cada sujeto pasivo
(...)” [Lago Montero, José María. Tasas Locales: Cuantía. Marcial Pons. Madrid. 2004.
Pág. 123].

35. Si bien la cuantificación del costo efectivo del servicio presenta una mayor complejidad
cuando se habla de costo concreto por “prestación efectivamente singularizada”, esta
fórmula admite una mayor flexibilidad al haberse incorporado su determinación en función
a un “goce potencial”, determinándose aquello que previsiblemente deberá pagar cada
individuo, asumiendo que el servicio es ofrecido o puesto a su disposición aunque no lo
use.

406
 En la cuantificación de las tasas se parte de dos principios: el principio de cobertura y el
principio de equivalencia. El primero se refiere al límite cuantitativo del costo global del
servicio para su distribución, mientras que el segundo, al coste individualizado real o
potencial de cada servicio, de modo que no podrán exigirse tasas por servicios que no
sean susceptibles de ser individualizados y que no procuren algún beneficio a las
personas llamadas a su pago.

36. Frente a lo antes señalado, en un tema técnicamente tan complejo como es la fijación de
criterios para la cuantificación de arbitrios municipales, se han evaluado dos posibles
alternativas, cuales son: 1) no descartar ninguna variable como válida sino, más bien,
cuidar que los costos fijados y su distribución no sean excesivos e irrazonables; o, 2)
señalar parámetros generales que, a juicio del Tribunal, permitan determinar lo que
razonablemente debe pagar cada contribuyente por el servicio prestado.

Descartamos la primera alternativa, debido a los riesgos de arbitrariedad que puede

generar; sin embargo, debe tomarse en cuenta que, a partir del periodo 2005, las
modificaciones a la Ley de Tributación Municipal ya han previsto algunos criterios válidos,
sin descartar otros que pudieran surgir. La segunda alternativa resulta ser la más óptima,
pues a nuestro juicio, la fijación de parámetros de uniformidad y equidad coadyuvan a que
sea menos probable que la cuantía de una tasa resulte irrazonable o excesiva.

Con ello, el Tribunal no pretende cerrar la posibilidad al hecho de que, si existen nuevos
criterios a futuro, estos sean tomados en cuenta; sino que lo que se busca es establecer
una línea de interpretación que permita conocer cuándo un criterio es válido.

37. Ahora bien, la evaluación de estos aspectos no significa que el Tribunal Constitucional
termine por regular conceptos correspondientes al Legislativo o al ejercicio de la potestad
tributaria de las municipalidades; sino que, dentro de nuestra labor de Intérprete de la
Constitución y protector de los derechos fundamentales de la persona, consideramos
necesario pronunciarnos de manera orientadora por aquello que no estuvo definido
claramente en la Ley de Tributación Municipal y que ha generado una creciente
problemática nacional en los contribuyentes. De ahí el interés público y la trascendencia
de un pronunciamiento oportuno de este Colegiado.

Nuestro análisis, por consiguiente, parte de la premisa de que las municipalidades, al igual
que el Poder Legislativo y el Ejecutivo, cuando ejercen potestad tributaria, se encuentran
obligados a observar los principios constitucionales de la tributación que nuestra
Constitución establece en su artículo 74º.

¿Que criterios están proscritos y cuáles se admiten como parámetros generales para la
distribución de costos por arbitrios?

38. En primer lugar, es necesario entender que los criterios de cuantificación deben tomar en
cuenta la especial naturaleza de cada servicio o actividad que se realice; por tal motivo, no
se aplican de la misma manera en todos los tipos de arbitrios.

En consecuencia, será la distinta naturaleza de cada servicio la que determine la opción

cuantificadora más adecuada, para lograr acercarnos a un equilibrio en la distribución de
costos por uso efectivo o potencial del servicio; en este caso, el criterio de razonabilidad y
la conexión lógica entre el servicio prestado y la intensidad de su uso, resultan elementos
de especial relevancia.

a) La ubicación, el uso y tamaño del predio como criterios

39. Cabe hacer una precisión respecto a la afirmación vertida en el Expediente N.º 0918-
2002-AA/TC, que señala que el valor del predio, su tamaño, ubicación o uso, no resultan
criterios válidos de cuantificación.

Tales criterios no son válidos en la medida que no se constate una vinculación directa o
indirecta entre el servicio público prestado y la intensidad de su goce; contrario sensu, de

407
 verificarse esta conexión en cada caso y evaluando su pertinencia, los mismos serán
susceptibles de ser admitidos.

40. En ese sentido, la admisión o negación de un criterio como válido no puede definirse de
manera uniforme, sino que dependerá de que, en el caso de un arbitrio específico, los
criterios utilizados guarden una conexión razonable con la naturaleza del servicio
brindado.

La razonabilidad como criterio determinante de la validez del cobro

41. La aplicación de criterios de razonabilidad evita que la decisión de distribuir el costo del
servicio sea discrecional por falta de reglas claras, y estará sujeto a parámetros objetivos
que sustentan dicha decisión; en el caso de distribución de costos por servicios
municipales, esta objetividad se verifica cuando exista una conexión lógica entre la
naturaleza del servicio y el grado de intensidad en su uso, de modo tal que, gracias al
criterio empleado, se obtengan con mayor fidelidad el monto que corresponde pagar en
cada caso.

Conforme lo hemos venido señalando, un criterio será válido y por tanto aplicable, si se
tiene en cuenta su conexión lógica con la naturaleza del servicio. No obstante ello,
procederemos a analizar de manera general los tres criterios referidos en el Proceso de
Inconstitucionalidad:

En el caso de limpieza pública

42. Generalmente involucra el pago por servicios de recolección y transporte de residuos,

barrido y lavado de calles avenidas, relleno sanitario, etc. Dependerá de la mayor
intensidad del servicio en cada contribuyente, a fin de generar una mayor obligación de
pago en estos casos.

Para el Tribunal resulta razonable que quien contamina más –por generación de basura y
desperdicios -, debe pagar un arbitrio mayor. Por ello, un criterio ad hoc en este caso lo
constituye el uso del predio; por ejemplo, no puede negarse que los establecimientos
comerciales generan mayor cantidad de basura que una casa–habitación. De igual modo,
el numero de personas que en promedio habitan un predio también determinará que en un
caso u otro sea previsible una mayor generación de basura.

No creemos, sin embargo, que esta finalidad se consiga del mismo modo, al utilizar el
criterio tamaño del predio, pues no necesariamente un predio de mayor tamaño genera
mayores residuos. Bajo este razonamiento compartimos lo resuelto por el TSJ de Canarias
(Tenerife) de fecha 7 de abril de 1999, en el que se proscribe el uso del parámetro metros
cuadrados de superficie, en la tasa por recogida de basura, para todos los supuestos
distintos de vivienda comprendidos en la norma, atendiendo al hecho de que, un despacho
profesional, una cafetería, un supermercado, etc., de la misma superficie, no generan el
mismo volumen de residuos.

Sin embargo, sí creemos que podría ser utilizado de mediar una relación proporcional
entre el tamaño del predio y el uso del mismo. Por ejemplo, en estos casos, siendo dos
predios de la misma actividad comercial pero de distinto tamaño, será objetivo presuponer
que el predio de mayor tamaño genera más desperdicios. De otro lado, consideramos que
el criterio tamaño del predio sí determina que se reciba un mayor servicio por barrido y
lavado de calles.

En este tipo de arbitrios, consideramos importante citar como ejemplo el caso del
Municipio de Torrelles de Llobregat (Barcelona), en el cual se optó por usar como base
imponible de la tasa, la cantidad y tipo de residuos generados por cada sujeto pasivo de
forma individual, con lo cual se creó una tasa de basura por generación puerta a puerta,
acercándose de este modo a un mayor grado de equidad en el cobro. (Puig Ventosa,

408
 Ignasi. Las tasas de basura de pago por generación. El caso de Torrelles de Llobregat En:
Crónica Tributaria. IEF. Núm 111-2004).

En el caso de parques y jardines

43. El servicio brindado suele orientarse a la implantación, recuperación, mantenimiento y

mejoramiento de parques y jardines de uso público. Si bien los beneficios ambientales y
preservación de áreas verdes benefician a todos por igual, quienes viven con mayor
cercanía a parques y jardines, indudablemente reciben un beneficio mayor; de ahí que la
ubicación del predio, resulta, en este caso, el criterio de distribución principal, pues el uso
y tamaño del predio resultan tangenciales para medir, por sí mismos, el beneficio en este
caso,

En el caso de arbitrios de serenazgo

44. El servicio de serenazgo cumple el objetivo de brindar seguridad ciudadana, por lo

general, mediante servicios de vigilancia pública y atención de emergencias. Como
servicio esencial, la seguridad es un necesidad que aqueja por igual a todo ciudadano, por
lo que el tamaño del predio resulta un criterio no relacionado directamente con la
prestación de este servicio; sin embargo, es razonable admitir que el uso de este servicio
se intensifica en zonas de mayor peligrosidad, para cuya medición es importante el criterio
de ubicación del predio; asimismo, puede admitirse el criterio uso del predio, ya que, por
ejemplo, la delincuencia y peleas callejeras suelen producirse con mayor intensidad en
lugares de uso comercial y discotecas.

Finalmente, debe tomarse en cuenta que estos tres criterios ya han sido positivizados por
el legislador en la última modificación legislativa a la Ley de Tributación Municipal,
mediante Decreto Legislativo N.° 952, cuyo tenor es: “ Artículo 69° (...) Para la distribución
entre los contribuyentes de una municipalidad, del costo de las tasas por servicios públicos
o arbitrios, se deberá utilizar de manera vinculada y dependiendo del servicio público
involucrado, entre otros criterios que resulten válidos para la distribución: el uso, tamaño y
ubicación del predio del contribuyente (...)”.

b) La incidencia de la capacidad contributiva en la determinación de la cuantía de las

tasas

45. En la doctrina se ha afirmado comúnmente que este es un criterio aplicable a impuestos,

pero que encuentra dificultad en el caso de las tasas, pues en estas últimas lo que importa
es la retribución del costo que demanda el servicio y su mantenimiento, en cuyo caso es
poco relevante la capacidad contributiva del usuario del servicio.

46. La diferencia esencial es que, en el caso de los impuestos, el hecho imponible pone de
relieve, en cada sujeto, su concreta capacidad contributiva; cosa distinta ocurre con las
tasas (arbitrios), donde prevalece el carácter contraprestativo por el uso de un servicio,
adecuándose más bien a los principios de cobertura y beneficio o equivalencia del costo.

47. Tal afirmación en teoría no resulta errada, pues si se trata de retribuir el costo de un
servicio, poco importaría –en principio- si el usuario puede pagar la totalidad o parte del
mismo. A nuestro juicio, aceptar esta afirmación en todos sus extremos nos alejaría de la
realidad, porque nadie puede negar que en un mismo ámbito jurisdiccional no sólo
convergen zonas de mayor y menor peligrosidad, zonas comerciales y zonas urbanas,
sino también zonas pudientes frente a zonas de mayor pobreza; en cuyo caso, el servicio
prestado por el municipio podría encontrar un diferente cariz.

Si bien de lo que se trata es de costear un servicio, nada obsta para que las
Municipalidades tomen en cuenta reglas de justicia en la imposición; y es que nadie puede
ser llamado al pago de tributos si por lo menos no cuenta con una capacidad mínima para
satisfacerlos. La capacidad contributiva como uno de los principios constitucionales

409
 básicos para el ejercicio de la potestad tributaria del Estado, guarda estrecha relación con
el principio de igualdad.

En ese sentido, cabe preguntarse cuándo y hasta qué punto este principio puede ser
considerado al momento de distribuir los costos por arbitrios municipales.

48. Hemos señalado que la capacidad contributiva no es lo determinante sino lo alternativo

en el caso de los arbitrios municipales, debiéndose apreciar en conjunto con otros
criterios. Por ello, una primera prohibición al momento de cuantificar tasas es que el
criterio de capacidad contributiva sea utilizado como único criterio o el de mayor
prevalencia, pues es justamente en estos casos donde la tasa se convierte en un impuesto
encubierto. Las prohibiciones al uso del valor del predio como criterio de cuantificación,
cuando este resulta determinante para aumentar el pago de arbitrios, se justifica porque el
mayor valor de un inmueble o los incrementos del mismo durante un año, de ninguna
manera pueden determinar, por sí mismos, el aumento de los montos. Ello, deberá ser
evaluado para efectos del pago del impuesto predial.

Sólo por citar un ejemplo, no se encuentra relación razonable entre el mayor costo de un
predio y el servicio de serenazgo, puesto que en, principio, la seguridad ciudadana es de
interés público y representa un servicio esencial para todos los usuarios en igual medida;
sin embargo, resulta claro que hay viviendas situadas en zonas de mayor peligrosidad, en
cuyo caso el pago por una mayor intensidad en el uso del servicio se establece no por el
costo de la vivienda, sino por la mayores posibilidades de riesgo y emergencia.

49. A nuestra consideración, la capacidad contributiva como criterio de distribución se

justifican únicamente si la misma estuviera directa o indirectamente relacionada con el
nivel de beneficio real o potencial recibido por el contribuyente; y en ese sentido, servirá
como criterio adicional junto con otros criterios referidos en esta Sentencia. Debe
advertirse las dificultades que esta regla presenta en el caso de servicios esenciales, que
por ser necesarios e imprescindibles, difícilmente permitirán determinar la capacidad
contributiva de los usuarios, mayor aún en el caso de personas físicas.

50. Otro aspecto de debe tomarse en cuenta es evitar que, bajo el pretexto de atender a la
capacidad contributiva, se termine exigiendo una contribución mayor que la equivalente al
coste del servicio prestado. Consideramos que el principio de capacidad contributiva se
adecúa más si es utilizado para bajar la cuota respecto del estándar, mas no para
aumentarla.

Hay una cuota contributiva ideal, la cual no puede ser rebasada de manera
desproporcionada, bajo ningún pretexto. De tal manera que, a menos que la propia
municipalidad asuma tal exceso, el mismo no puede ser admitido.

Los servicios de serenazgo, limpieza pública y parques y jardines son esenciales y de

ineludible recepción; es lógico, entonces, que sea más factible y justificado atender al
principio de capacidad contributiva, no siempre como criterio de determinación positiva,
sino más bien estableciéndose exoneraciones u otros beneficios de pago, como lo son las
tarifas sociales, para aquellos contribuyentes con menores recursos.

c) La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) como criterio cuantificador

51. Los demandantes alegan que se trata de un criterio proscrito, puesto que no se encuentra
una conexión lógica entre ella y alguno de los servicios municipales prestados. Por su
parte, la defensa de la Municipalidad de Surco indica que su empleo se justifica puesto
que dicho importe es utilizado en nuestra legislación como parámetro para fijar montos a
cobrar por multas, tasas, exoneraciones, entre otros.

52. Al respecto, la Norma XV del Código Tributario, define la UIT como: el “(...) valor
referencial que puede ser utilizado en las normas tributarias para determinar las bases
imponibles, deducciones, limites de afectación y demás aspectos que considere
conveniente el legislador (...)”

410
 La finalidad de la UIT normalmente es lograr la actualización de montos, que pueden estar
expuestos a riesgo de quedar desfasados, como por ejemplo a causa de inflación.

53. Las tasas por servicios municipales, conforme lo hemos señalado (Fund. Jur. 29 y 30,
supra) son tributos en los cuales resulta difícil entender la base imponible como un
concepto pensado para la medición individualizada de riqueza exteriorizada por la
realización del hecho imponible, como si se tratara de impuestos. En estos casos, resulta
mejor, para efectos de equidad, hablar de criterio de reparto en base a una cuota global.

A fin de fijar esos criterios de reparto es necesario que exista una conexión lógica entre el
servicio prestado y la intensidad del uso, lo que determinará que la distribución de costos
sea razonable.

A juicio del Tribunal, si se trata de actualizar montos, la Ley de Tributación Municipal ha

previsto los reajustes de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor, lo cual resulta más
propicio que el uso de la UIT.

54. En el caso de las ordenanzas impugnadas, mediante el uso de la UIT no se logra

evidenciar una distribución razonable en las tasas por arbitrios, pues en estos casos, al ser
usado conjuntamente con el valor del predio, distorsiona el verdadero consumo de los
usuarios. Así, se observa que en la mayoría de los casos, la Municipalidad de Surco ha
determinado el pago en función a rangos establecidos por el valor del predio según el
autovalúo, al cual, se le ha aplicado un porcentaje de la UIT vigente al año del servicio.

Evidentemente, dicha fórmula no es viable para medir el uso del servicio, pues lo único
que determina la cuantía del pago en estos casos es el valor del predio, y este de ninguna
manera puede ser un criterio preponderante para distribuir costos.

55. Por estas razones, consideramos que en ninguno de los casos que vienen siendo
analizados en la presente Sentencia se ha justificado el uso de la UIT como criterio capaz
de medir directa o indirectamente la intensidad en el uso del servicio, ya que únicamente,
expresa un cálculo en función al valor del predio.

§ Alcances del principio de no confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales

La Defensoría del Pueblo señala que las Ordenanzas cuestionadas son confiscatorias
porque su exigencia en el pago no se sustenta en la verificación del hecho imponible, ni en
criterios admisibles para la determinación del costo efectivo que demanda el servicio
municipal. Asimismo, señalan que tales normas han instituido un modelo confiscatorio de
recaudación del tributo municipal, al exigir el pago anticipado de arbitrios, sin la
comprobada prestación efectiva del servicio municipal por todo el trimestre.

56. El principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria

estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable y
desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas.

Debe tomarse en cuenta, además, que la confiscatoriedad puede evaluarse no sólo desde
el punto de vista cuantitativo, sino también cualitativo, cuando se produzca una
sustracción ilegitima de la propiedad por vulneración de otros principios tributarios, sin que
en estos casos interese el monto de lo sustraído, pudiendo ser incluso perfectamente
soportable por el contribuyente. (Hernández Berenguel, Luis. El Poder Tributario y la
nueva Constitución. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. N.° 24. Junio.
1993).

57. Al respecto, el Tribunal Constitucional sostuvo en el Exp. N.° 2727-2002-AA/TC, que el

principio de confiscatoriedad tiene la estructura propia de lo que se denomina un ‘concepto
jurídico indeterminado’. Es decir, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser
precisado en términos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en
cada caso, teniendo en consideración la clase de tributo y las circunstancias concretas de

411
 quienes estén obligados a sufragarlo. No obstante, teniendo en cuenta las funciones que
cumple en nuestro Estado democrático de derecho, es posible afirmar, con carácter
general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que
un tributo excede el límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un
régimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la
propiedad.

58. Por ello, conforme se declaró en el Exp. N.° 0004-2004-AI/TC (acumulados), es preciso
distinguir la eventual inconstitucionalidad de un tributo en atención a su incidencia
concreta en las circunstancias particulares en las que se encuentre cada uno de los
obligados a sufragarlo, y la inconstitucionalidad en la que pueda incurrir la ley que lo
regula, la cual sólo podría ser determinada, en sentido abstracto, analizando los elementos
constitutivos del tributo, y particularmente la materia imponible y la alícuota, cuyos
contenidos o dimensiones podrían ser muestras evidentes de un exceso de poder
tributario.

59. Cabe preguntarse, entonces, ¿cuándo se constata, en el caso de arbitrios municipales,

que un cobro es confiscatorio?

60. Las ordenanzas impugnadas, en todos los casos, fueron ratificadas fuera del plazo
establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades; y siendo este un requisito sustancial
para su validez, se concluye que no se ha respetado el principio de legalidad. Por lo tanto,
dichas normas resultan confiscatorias desde un punto de vista cualitativo.

61. La evaluación de la confiscatoriedad cuantitativa tiene una mayor dificultad por cuanto
debe determinarse, primero, si el costo global del servicio es el que verdaderamente
corresponde al gasto incurrido por el Municipio; y, luego, si la distribución de dichos costos
entre la totalidad de contribuyentes, ha sido tal, que cada contribuyente termine pagando
lo que verdaderamente le corresponde por el beneficio, en función a la intensidad del uso
del servicio.

Es en este último caso donde radica la mayor dificultad para determinar lo que
verdaderamente corresponde pagar y cuál sería el exceso, sobre todo cuando se habla en
términos de beneficio potencial. Por ello, es más coherente que, en caso de conflicto, la
carga de la prueba respecto a la efectiva prestación del servicio, le corresponda a la
administración municipal.

62. Definitivamente, uno de los elementos que contribuyen a verificar la confiscatoriedad

cuantitativa, en el primer caso, es la falta del informe económico-financiero que sustente el
coste; y, en el segundo, el uso de criterios válidos para la distribución de arbitrios. De este
modo, si la distribución del coste se ha basado en criterios que no guardan relación lógica
con la naturaleza del servicio, cabe una fuerte presunción de que la carga asumida por el
contribuyente no es la real, pudiendo ser mayor al costo ideal, o incluso extremadamente
mayor, debiéndose analizar las circunstancias particulares de cada caso.

63. Esperamos que, en lo subsiguiente, el Tribunal Fiscal no evite efectuar este análisis bajo
la excusa de estar supeditado “únicamente a la ley”; incluso, de admitirse ello, no debe
eludirse el análisis de una ordenanza municipal de conformidad con la Ley de Tributación
Municipal y la Ley Orgánica de Municipalidades. De esta manera, tomando en cuenta que
estas normas establecen los requisitos de fondo y forma para las Ordenanzas en materia
tributaria, lo adecuado para el contribuyente frente a presuntos cobros arbitrarios es que
dicha situación sea resuelta lo antes posible, y es evidente que un Tribunal especializado
en materia tributaria se encuentra plenamente facultado para realizar esta labor de manera
efectiva.

§ Análisis de las Ordenanzas cuestionadas

A lo largo de la presente sentencia hemos detallado la interpretación que debe observarse

en la producción de normas tributarias municipales, específicamente en el caso de arbitrios,
así como el contenido que debe observarse en las mismas. Corresponde, ahora, emitir,

412
 pronunciamiento circunscrito a los parámetros establecidos, sobre la constitucionalidad de
las Ordenanzas impugnadas en este proceso de inconstitucionalidad.

64. Primeramente, respecto al requisito de ratificación, conforme se ha verificado y la misma

defensa de la Municipalidad de Surco lo ha admitido en la contestación de su demanda
(pág. 38), todas las Ordenanzas impugnadas fueron ratificadas; sin embargo, la
publicación del acuerdo de ratificación de las mismas, conforme se observa en el cuadro
adjunto, se llevó a cabo en un plazo que excede cualquier criterio de razonabilidad, puesto
que, en algunos casos como en el de los arbitrios de 1996, la norma válida (ratificada y
publicada) recién cobró vigencia en el año 2001. De este modo se tiene que la del año
1998 recién pudo surtir efectos en el año 1999, la del 2000 en el año 2001, y las del 2002,
2003 y 2004, a mitad o más, del año en que debieron regir.

Las únicas excepciones son: a) la Ordenanza N.° 03-96-MSS, pues en ese caso la Ley de
Tributación Municipal no contemplaba plazo máximo de publicación y ratificación; y, b) la
Ordenanza N.° 055-MSS, ratificada antes del 30 de abril, por lo cual era susceptible de
generar efectos para todo el año, a partir de la fecha de su publicación.

Es claro que, en ningún caso la Municipalidad de Surco estaba habilitada para efectuar el
cobro de arbitrios antes de la publicación del Acuerdo de Ratificación pues, conforme se
ha desarrollado en los fundamentos 24 a 26, dicho acuerdo debió ser publicado a más
tardar el 30 de abril de cada ejercicio. Sin embargo, ninguna ordenanza cumplió con tal
requisito y peor aún, conforme lo asevera en su escrito de fecha 22 de noviembre del
2004, dicha Municipalidad consideró estar habilitada para cobrar arbitrios desde el primer
trimestre del ejercicio fiscal. Consecuentemente, lo cobrado bajo dicho criterio de manera
retroactiva es ilegal, por contrariar lo dispuesto en el parámetro de constitucionalidad.

ORDENANZA FECHA DE FECHA DE PUBLICACIÓN DEL ACUERDO DE

PUBLICACIÓN RATIFICACIÓN
003-96-O-MSS 04.08.1996 ACUERDO DE CONCEJO N.º 228 Publicado el
006-97-O-MSS 22.05.1997 07.08.2001
002-98-O-MSS 18.02.1998 ACUERDO DE CONCEJO N.º 028 Publicado el
06.02.1999
001-99-O-MSS 18.01.1999 ACUERDO DE CONCEJO Nº 213 Publicado el
20.11.1999
024-MSS 26.01.2000 ACUERDO DE CONCEJO N.º 154 Publicado el
19.06.2001
055-MSS 14.01.2001 ACUERDO DE CONCEJO N.º 067 Publicado el
21.03.2001
092-MSS 18.01.2002 ACUERDO DE CONCEJO N.º 176 Publicado el
07.08.2002
128-MSS 22.01.2003 ACUERDO DE CONCEJO N.º 067 Publicado el
07.06.2003
130-MSS 24.01.2003 ACUERDO DE CONCEJO N.º 182 Publicado el
11.10.2003
171-MSS 25.01.2004 ACUERDO DE CONCEJO N.º 241 Publicado el
172-MSS 28.01.2004 25.08.2004
ANEXO 172- 21.07.2004
MSS

Ordenanza N.° 003-96-O-MSS (04.08.1996), Ordenanza N.° 006-97-O-MSS (22.05.1997),

Ordenanza N.° 002-98-O-MSS (18.06.1998), Ordenanza N.° 01-99-O-MSS (18.01.1999)

65. En todas estas Ordenanzas se ha utilizado el criterio valor de predio preponderantemente

o en conjunto con la UIT, por lo que resultan inválidas y, por tanto, inconstitucionales, pues
conforme a lo expuesto en los fundamentos 47 al 51, supra, la UIT no resulta criterio válido
porque expresa la distribución de costos únicamente en función al valor del predio.

413
 El artículo 4° de la Ordenanza N.° 024-MSS (26.01. 2000), artículo 4° de la Ordenanza N.°
55-MSS (14.01.2001), artículo 6° de la Ordenanza N.° 92-MSS (18.01.2002) y artículo 5°
de la Ordenanza N.° 130-MSS (24.01.2003)

66. Los artículos impugnados establecen la vigencia de dichas Ordenanzas a partir del día
siguiente de su publicación. Tales disposiciones son inconstitucionales por cuanto,
conforme se ha desarrollado en esta sentencia, la vigencia de la ordenanza distrital que
grava arbitrios, está supeditada para su validez, a la ratificación y publicación del
respectivo Acuerdo de Concejo Provincial. En este caso, se han vulnerado los principios
de legalidad, de no confiscatoriedad cualitativa y no aplicación retroactiva de normas.

67. La Defensoría alega, respecto a las Ordenanzas cuestionadas, que han instituido un
modelo confiscatorio de recaudación, al exigir un pago anticipado de arbitrios sin la
comprobada prestación efectiva del servicio municipal para todo el trimestre. En otras
palabras, la Defensoría, cuestiona el hecho de que el aspecto temporal de la hipótesis de
incidencia, conforme se establece en las Ordenanzas, no coincide con la realización del
hecho imponible.

El aspecto temporal de la hipótesis de incidencia establece cuándo se dará por realizado

el hecho imponible; así, en el caso de las tasas por arbitrios, se determinará en qué fecha
se tendrá por cumplida la puesta a disposición o uso del servicio, a efectos del cobro.
Entendemos que la naturaleza propia de este tipo de tributos y la obligación del municipio
de brindar un servicio público esencial de manera continua, hacen viable que se
establezca este tipo de ficciones en la Ordenanza, tomando en cuenta que, para brindar
estos servicios, la Municipalidad ya habría incurrido en gastos para costearlos y el usuario
podrá hacer uso de ellos potencialmente en cualquier momento. Estas consideraciones
otorgan razonabilidad a lo dispuesto en las Ordenanzas.

Lo importante en estos casos es que la exigencia del cobro se asiente en una Ordenanza
válida y vigente.

Los artículos 7° y 8° y la Segunda Disposición Final de la Ordenanza N.° 128-MSS

(22.01.2003)

68. La Segunda Disposición Transitoria y Final aludida, debe ser declarada inconstitucional,
por establecer que la vigencia de la Ordenanza es a partir del día siguiente de su
publicación, desconociendo el requisito de la ratificación para su validez y vigencia.

El artículo 8° establece como criterios de distribución en todos los tipos de arbitrios, el

valor del predio (autovalúo), uso o actividad del predio y el valor de la UIT; es por
consiguiente, inconstitucional, pues conforme a lo señalado en los fundamentos 47 a 51,
supra, la UIT no resulta criterio válido cuando se utiliza para expresar distribución de
costos en función al valor del predio, en cuyo caso, lo que determina la
inconstitucionalidad es el uso preponderante del autovalúo reflejado en porcentaje de la
UIT.

El artículo 7° establece que la obligación del pago de las cuotas trimestrales vence el
último día hábil de los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre. Según la Defensoría,
esta es una exigencia ilegítima, por no tomar en cuenta la verificación efectiva del servicio
prestado como supuesto necesario para determinar el monto a pagar. Al respecto, en el
fundamento 63, supra, hemos señalado que, tomando en cuenta la naturaleza de este tipo
de tributos, tales disposiciones serán razonables, siempre y cuando se trate de normas
válidas y vigentes.

Ordenanzas N.° 171-MSS (25.01.2004) y 172-MSS (28.01.2004)

414
69. Se observa, además, que en el artículo 3° de la Ordenanza N.° 172-MSS, la distribución
de costos está basada en el autovalúo como criterio preponderante, lo cual no puede ser
admisible, conforme lo hemos señalado en el fundamento 44, supra.

§ Efectos en el tiempo de la declaración de inconstitucionalidad

70. El artículo 204° de la Constitución establece que la norma declarada inconstitucional

queda sin efecto al día siguiente de la publicación de la sentencia que así la declara. Por
su parte, el artículo 74° de la Constitución prescribe que no surten efecto las normas
tributarias dictadas en violación de los principios tributarios, disposición que, junto a lo
previsto por los artículos 36° y 40° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC),
permite a este Colegiado, de manera excepcional, modular los efectos de su sentencia en
el tiempo, en el caso de normas tributarias.

Así, en materia tributaria, conforme se establece en el segundo párrafo del art. 36° de la
LOTC, “(...) el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de
su decisión en el tiempo” y resolver “(...) lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas
producidas mientras estuvo en vigencia”.

Esta atribución permite al Tribunal Constitucional decidir, en materia tributaria, si los efectos
de sus sentencia deben ser a futuro (ex nunc) o con carácter retroactivo (ex tunc), en cuya
deliberación, evaluaciones en torno al coste económico, jurídico y político de su decisión
adquieren especial relevancia.

71. La trascendencia del presente caso, dada la creciente expectativa de los contribuyentes y
gobiernos respecto a la cuantificación de los arbitrios municipales, hace necesario que
este Tribunal Constitucional delimite los posibles efectos de su decisión y que se obtenga
de ella lo más valioso para la sociedad.

72. El presente es un caso que, circunscrito en los vicios y anomalías a la producción

normativa de la Municipalidad de Surco, reproduce una problemática que a nivel nacional
aqueja a la mayoría de gobiernos locales y usuarios de los servicios prestados por ellas.
Se ha observado a lo largo de los últimos años una notoria falta de tecnicismo para la
determinación y distribución de costos por servicios municipales, además de la
inobservancia de requisitos de validez de sus ordenanzas; frente a ello, no puede
desconocerse tampoco la falta de previsión legislativa para establecer procedimientos de
ratificación en tiempo eficaz y acordes a la realidad, así como la falta de reglas claras
sobre criterios de distribución de arbitrios.

Afortunadamente, el Decreto Legislativo N.° 952, publicado el 3 de febrero del 2004, que
modifica algunos artículos de la Ley de Tributación Municipal, ya ha venido corrigiendo
esta situación.

73. En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaración de

inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tunc),
involucraría la devolución o compensación de la totalidad de lo recaudado de acuerdo a lo
establecido en el Código Tributario, por tratarse de pagos indebidos. Esta posibilidad –
dada la antigüedad de algunas normas impugnadas y la vigencia de sus efectos, situación
que se agrava, considerando que es una problemática que se reproduce a nivel nacional -,
crearía un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios
contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar.

Las cuantiosas devoluciones que habilitaría un fallo con efectos retroactivos, harían
inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en día deben
suministrar los municipios, y con ello, la propia gestión municipal. Este, a nuestro juicio, el
argumento que impide a este Tribunal hacer uso de su facultad excepcional de declarar la
inconstitucionalidad con efecto retroactivo.

74. Y es que, en la valoración, de las consideraciones expuestas, el principio de unidad de la

constitución y el de concordancia práctica, nos obliga a buscar un justo equilibrio entre la

415
 capacidad de los municipios para seguir gestionando servicios y el respeto a los principios
constitucionales para la creación de tributos.

75. Este tipo de evaluación, en casos de sentencias que anulan tributos, es una
consideración que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han tomando en cuenta
en varias ocasiones. De ahí que se afirme que: “(...) cuando se dicten sentencias
anulatorias de tributos que han estado cobrándose por mucho tiempo, los efectos
retroactivos de aquéllas pueden producir serias dislocaciones en las finanzas públicas,
pues el Estado o la entidad pública correspondiente se verían obligadas a devolver
grandes sumas de dinero ilegítimamente recaudadas. A fin de evitar estos problemas, se
utilizan las sentencias anulatorias, pero dimensionando sus efectos hacia futuro (...)”
(Hernández Valle, Rubén. “La tipología de las sentencias constitucionales con efectos
fiscales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 14. Núm 41. Pág. 240).

Sería irrazonable que, a consecuencia de la decisión de un Tribunal Constitucional, la

solución brindada resulte más perjudicial que el hecho de que la norma reputada
inconstitucional permanezca en el sistema jurídico.

76. Otro aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, es que aun cuando se hable de
cobros indebidos por vicio de nulidad en la producción de normas, ningún ciudadano
podría desconocer que lo recaudado fue utilizado para financiar servicios finalmente
brindados. La discusión sobre el monto que corresponde a lo debidamente pagado y el
que resultó excesivo es algo que únicamente puede ser determinado en cada caso
particular; pero ello no es consistente con una política de devolución in toto, cuando en la
práctica se generaron costos de administración.

77. La decisión de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no impide que,
con justa razón, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza en trámite, así como
impedir el inicio de cualquier procedimiento cuya finalidad sea la de ejecutar el cobro de
deudas originadas en las normas declaradas inconstitucionales. Con ello, se impide la
aplicación de normas inconstitucionales a hechos pasados que no hayan quedado
agotados.

78. Finalmente, para el Tribunal Constitucional otro aspecto que merece ventilarse es el
concerniente a la elaboración de la estructura de costos por servicios. No sólo en el caso
materia de este proceso, sino en varios procesos de amparo contra diferentes
Municipalidades, se ha observado que las ordenanzas no consignan informes técnicos o,
de considerarlos, no especifican cómo se llega a establecer los montos que ahí se alegan.
Asimismo, suele apelarse a consignar costos indirectos, sin que el contribuyente tenga
una explicación de cuáles son. Ello, evidentemente, resta certeza al contribuyente
respecto a si lo pagado por arbitrios corresponde efectivamente al costo del servicio.

Por estas razones, es importante invocar la intervención oportuna de la Contraloría

General de la República a fin de que en sus auditorías a los gobiernos locales, conceda
mayor atención a la inspección sobre la forma cómo las Municipalidades vienen
determinado los costos de sus servicios, y de este modo, establecer certeramente las
responsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la acción de inconstitucionalidad; en consecuencia,

inconstitucionales las siguientes Ordenanzas:

Ordenanzas N.° 171-MSS y 172-MSS (2004).

Ordenanza N.° 003-96-O-MSS (1996).

416
 Ordenanza N.° 006-97-O-MSS (1997).
Ordenanza N.° 002-98-O-MSS (1998).
Ordenanza N.° 001-99-MSS (1999).
El artículo 4° de la Ordenanza N.° 024-MSS (2000).
El artículo 4° de la Ordenanza N.° 55-MSS (2001).
El artículo 6° de la Ordenanza N.° 92-MSS (2002).
Los artículos 7° y 8° y la Segunda Disposición Final de la Ordenanza N.° 128-MSS
(2003).
El artículo 5° de la Ordenanza N.° 130-MSS (2003).

2. Declarar que la presente sentencia surte efectos a partir del día siguiente de su
publicación y, por consiguiente, no habilita la devolución o compensación de pagos
efectuados a consecuencia de las Ordenanzas declaradas inconstitucionales,
quedando a salvo aquellas solicitudes por pagos indebidos o en exceso originados en
motivos distintos a la declaratoria de inconstitucionalidad.

3. Declarar que los términos de esta Sentencia no habilitan la continuación de

procedimientos de cobranza coactiva en trámite, ni el inicio de estos o cualquier otro
tipo de cobranza relacionada con las Ordenanzas declaradas inconstitucionales.

4. Se invoca la intervención de la Contraloría General de la República para que,

dentro de las funciones que la Constitución le confiere y conforme a lo señalado en el
fundamento 78 supra, programe auditorías a la Municipalidad Distrital de Surco y
demás municipios, a fin de evaluar la forma cómo se han determinado los costos por
servicios de arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pública, Parques y Jardines; y se
establezcan, de ser el caso, las responsabilidades civiles, administrativas y penales a
que hubiera lugar.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

EXP. N.° 0041-2004-AI/TC

LIMA
DEFENSORÍA DEL PUEBLO

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 23 de marzo de 2005

VISTA

La solicitud de aclaración de la sentencia de autos presentada por la Municipalidad

Distrital de Santiago de Surco, de fecha 17 de marzo de 2005; y,

417
ATENDIENDO A

1. Que, conforme al artículo 121° del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley N.°
28237, “Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna (...)”
salvo que este Colegiado, de oficio o a instancia de parte, decidiera (...) aclarar algún
concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido”.

2. Que la aclaración sólo tiene por finalidad puntualizar algún concepto o subsanar cualquier
error material u omisión que se haya advertido, siempre y cuando tal precisión sea
relevante para lograr los fines que persiguen los procesos constitucionales.

3. Que la Municipalidad de Santiago de Surco considera que este Tribunal Constitucional

realizó una motivación escueta respecto de la Ordenanza N.° 172-MSS, y, más aún, no
hizo ninguna motivación para declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza N.° 171-
MSS. Al respecto, debemos precisar que no sólo los fundamentos 64 a 69 de la Sentencia
de autos (S en adelante) consignan razones sobre la inconstitucionalidad de las normas
incoadas, sino que, extensamente y sobre todo desde los fundamentos 10 a 55, este
Colegiado ha precisado claramente cuál debió ser el procedimiento de producción
normativa en el caso de ordenanzas distritales que crean arbitrios.

Adicionalmente, en el fundamento 64 de la S, se puntualizan las razones de la

inconstitucionalidad de las Ordenanzas por falta de ratificación dentro del plazo, entre las
cuales también se encuentran las Ordenanzas sobre las cuales se solicita aclaración.

4. Que, asimismo, la Municipalidad de Surco sostiene que este Colegiado ha incurrido en

contradicción al señalar que en la emisión de las Ordenanzas cuestionadas se vulneró el
principio de legalidad, cuando al mismo tiempo, en su fundamento 64, hizo mención a los
Acuerdos de Concejo mediante los cuales se ratificó la legalidad y racionalidad de los
costos. Sobre el particular, es evidente que no se desprende de ningún extremo de nuestra
sentencia la supuesta contradicción, puesto que este Colegiado no ha obviado el hecho
que las ordenanzas contaron con la respectiva ratificación; lo que se ha cuestionado, es
que siendo la ratificación un elemento esencial de validez, no se haya realizado dentro de
un plazo razonable, esto es, hasta la fecha precisa del 30 de abril, según las normas
aplicables al caso.

En ese sentido, reiteramos los fundamentos en los cuales se precisa que la ratificación de
la ordenanza distrital por arbitrios, para surtir efecto, debe producirse y publicarse dentro
del plazo fijado por la Ley de Tributación Municipal:

Fundamento 17 de la STC N.° 041-2004-AI/TC: “Es claro entonces que, si una

Municipalidad Distrital al emitir sus ordenanzas por arbitrios no ha cumplido con el
requisito de la ratificación, no se encuentra habilitada para exigir dicho cobro a los
usuarios en base a tal norma. Sin embargo, queda pendiente concordar el momento de
la ratificación (validez) con la publicidad de la norma (eficacia).

Fundamento 19 de la STC N.° 041-2004-AI/TC: “(...) En consecuencia, el

procedimiento para la producción de ordenanzas distritales en materia tributaria,
requiere de la ratificación por parte del Concejo Provincial y que dicho acuerdo sea
publicado (...)”.

Fundamento 24 de la STC N.° 041-2004-AI/TC:“En ese sentido, reiteramos que el

mecanismo de ratificación es un requisito esencial de validez y la publicación del
Acuerdo de Concejo, requisito esencial para su vigencia; y, por tanto, constituyen
requisitos constitutivos y no meramente declarativos, como lo sostiene la Municipalidad
de Surco. Cabe entonces preguntarse, qué sentido de razonabilidad tendría que un
requisito necesario para la validez y vigencia de una norma, pueda establecerse
indefinidamente; y qué sentido tendría que, en el caso de ordenanzas que crean
arbitrios cuya vigencia es de un ejercicio fiscal, se pueda cumplir con un requisito

418
 esencial de validez, casi al finalizar dicho ejercicio o, lo que es peor, al año siguiente, ó
5 años más tarde, como en el caso de la Ordenanza N.° 003-96-O-MSS”.

Fundamento 25 de la STC N.° 041-2004-AI/TC: “Evidentemente, aceptar una tesis

como la que sostiene el demandado, tornaría irrazonable la exigencia de la ratificación,
desnaturalizando su sustento constitucional, el cual, conforme se ha señalado en los
fundamentos 11 y 12, cumple la función de armonizar y racionalizar el sistema tributario
municipal para una mejor garantía del servicio a los contribuyentes.

Es por ello que el artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal no puede

interpretarse en forma aislada e incongruente respecto al parámetro de
constitucionalidad; y, en ese sentido, si bien se señala que la “Ordenanza” que aprueba
arbitrios deberá publicarse hasta el 30 de abril, debe entenderse que está referido a
dicha ordenanza en tanto válida y vigente, es decir, debidamente ratificada y publicada
a esa fecha.(...)”

5. Que por otro lado, la Municipalidad Distrital de Surco cuestiona el por qué se ha
considerado inconstitucional la base referencial a la UIT. A estos efectos, los fundamentos
51 a 55 de la S dan explícita respuesta a este cuestionamiento.

6. Que la Municipalidad Distrital de Surco afirma también, que, mediante la S se incentiva el

aumento de los índices de morosidad, dado que favorece a las personas que, habiendo
recibido el servicio, nunca lo pagaron, y por ende, motivará una conciencia anti tributaria. Al
respecto, este Colegiado debe reiterar que la importante labor que realizan los Municipios y
la necesidad de que cuente con fondos para el otorgamiento y mantenimiento de los
servicios que brindan a la comunidad. Es por ello que la S modula sus efectos en el tiempo,
evitando la retroactividad de su fallo y las cuantiosas devoluciones a que hubiera dado
lugar, lo cual hubiera puesto en riesgo la propia prestación del servicio municipal.

En consecuencia, reiteramos lo sostenido en el Fundamento 76 de la S, en el cual

señalamos que:“(...) aun cuando se hable de cobros indebidos por vicio de nulidad en la
producción de normas, ningún ciudadano podría desconocer que lo recaudado fue utilizado
para financiar servicios finalmente brindados (...)”.

7. Que, finalmente, se solicita esclarecer si es posible emplear el artículo 69-B de la Ley de

Tributación Municipal o, de lo contrario, utilizar la Ordenanza N.° 172-MSS del ejercicio
2004, para llevar a cabo la cobranza de los servicios que la Municipalidad efectuó en el
ejercicio 2005.

En primer lugar, se recuerda que las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la
inconstitucionalidad de normas, tiene calidad de cosa juzgada y son vinculantes para todos
los poderes públicos; por ello, es evidente que la Ordenanza N.° 172-MSS, al haber sido
declarada inconstitucional, ha sido erradicada del sistema jurídico y no puede ser utilizada
como base legal para el cobro de arbitrios.

De otro lado, respecto a la cuestión sobre cuál debe ser la norma que en su defecto
corresponda ser utilizada para cobrar arbitrios en el periodo 2005, -dado que no se cuenta
con ordenanza debidamente ratificada para dicho periodo-, este Tribunal reitera lo
señalado en el fundamento 26 de la S y, específicamente el literal d), en el que se señala
que “(...) en caso no se haya cumplido con ratificar y publicar las ordenanzas en el plazo
previsto, corresponde la aplicación del artículo 69-B (...)”

8. Que la Municipalidad de Surco alega que esta última interpretación los conduciría a la
aplicación del Decreto de Alcaldía N.° 92-MSS del año 1995, que dispone, a su vez, la
aplicación de los Edictos N.os182 y 183.

En efecto, estas serían las normas que corresponden ser utilizar para el 2005, de acuerdo
a la interpretación de la propia Ley de Tributación Municipal.

419
9. Que al respecto, este Tribunal no soslaya la problemática que esta opción –aun cuando
derivada de una correcta interpretación legal- podría generar para el propio Municipio y los
contribuyentes. Y es que, tratándose de una norma de tal antigüedad, se corre el riesgo de
que en su aplicación se terminen utilizando criterios de distribución que no guarden relación
con el costo real de los servicios prestados; o, que no cuenten con informes técnicos que
expliquen la estructura de costos; o que, finalmente, los costos de aquella época, aun con
la actualización del Indice de Precios al Consumidor, no logren reflejar el verdadero costo
del servicio en la actualidad.

De igual manera, otro aspecto a tener en cuenta y que debe evitarse, es que mediante esta
opción, el contribuyente termine pagando un arbitrio mayor al que técnicamente le
correspondería pagar; situación que no podría ser admitida bajo ninguna interpretación
constitucional que tenga como fin lograr la justicia en la imposición.

10. Que no obstante dichos riesgos, la alternativa legal consignada en el considerando 8,

supra, debe ser momentáneamente aplicada, puesto que, al tratarse de servicios
esenciales referidos a limpieza publica y seguridad ciudadana, es necesario e
imprescindible que la Municipalidad continúe con el normal mantenimiento y prestación de
los mismos, lo que podría verse amenazado si no se cuenta con base legal alguna para su
cobro. Debe tomarse en cuenta, asimismo, que las Municipalidades no podrían llevar a
cabo de manera eficiente dicha función sin al aporte contributivo de los ciudadanos de su
jurisdicción a través del pago de arbitrios.

Ello se desprende del inciso 5) del artículo 195° de la Constitución Política del Perú, donde
se establece que los gobiernos locales deben promover el desarrollo y la economía local,
así como, la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las
políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo, para lo cual, son competentes para
organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad.

Lógicamente frente a este deber constitucional de las Municipalidades, de brindar servicios

públicos, se encuentra el deber de los ciudadanos de su jurisdicción a contribuir en el
sostenimiento de los gastos que generen la prestación y administración de los mismos.
Esto supone que los costos asumidos por los contribuyentes sean los que realmente
corresponden al servicio brindado, y, siendo así, que el contribuyente cumpla con el pago
oportuno de su obligación tributaria.

11. Que en consecuencia, la aplicación de las normas citadas en el considerando 8 supra,

será provisional, en tanto la Municipalidad de Surco emita una nueva ordenanza para la
regularización del cobro de arbitrios del período 2005 y sólo para este ejercicio fiscal, por
tratarse de una circunstancia excepcional, debiendo utilizar los criterios de distribución
desarrollados en el Exp. N.° 041-2004-AI/TC y, ser ratificada en un plazo que no exceda los
30 días hábiles, luego de la publicación de la presente Resolución. En ese sentido, se
exhorta a la Municipalidad Provincial de Lima, a fin de que otorgue celeridad al trámite de
ratificación, bajo las responsabilidades administrativas a que hubiera lugar.

12. Que esta habilitación se fundamenta en la circunstancia extraordinaria que, a

consecuencia de este proceso constitucional, se ha generado respecto a la norma aplicable
para el cobro de arbitrios del 2005 en el caso de la Municipalidad de Surco, toda vez que,
al momento de utilizar como base de cobro la Ordenanza N.° 172-MSS (2004), esta aún se
encontraba vigente y en proceso de inconstitucionalidad ante este Tribunal, presumiéndose
su constitucionalidad hasta antes de emitido nuestro fallo. De este modo, atendiendo a la
función pacificadora que caracteriza a todos los Tribunales Constitucionales, orientada a
crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que, directa o
indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como
consecuencia de la expedición de sus sentencias, consideramos pertinente y oportuna esta
medida, sobre todo atendiendo a las circunstancias advertidas en el considerando 9, supra,
de la presente resolución.

13. Que, por lo demás, conforme se ha dejado constancia en la presente Resolución, salvo los
considerandos N.os 7 a 12, todos los demás extremos sobre los cuales se ha solicitado

420
 aclaración, se encuentran previstos en el propio texto de la S; y, por consiguiente, no son
susceptibles de aclaración.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

RESUELVE

1. Declarar HA LUGAR la solicitud de aclaración de la STC N.° 0041-2004-AI/TC, en lo

referido a la norma aplicable para el cobro de arbitrios de la Municipalidad Distrital de
Santiago de Surco para el ejercicio 2005, conforme a lo señalado en los considerandos N.os
7 a 11.

2. Declarar NO HA LUGAR a la solicitud de aclaración en los demás extremos que contiene.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

Impuesto a Espectáculos Públicos

SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Luis Alejandro Lobatón Donayre y más de cinco mil ciudadanos

contra el Poder Ejecutivo

Resolución del 13 de abril de 2005

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don

Luis Alejandro Lobatón Donayre y más de cinco mil
ciudadanos, contra el artículo 54° del Decreto
Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal,
modificada por el Decreto Legislativo N.° 952, en
cuanto establece que el impuesto a los espectáculos
públicos no deportivos grava el monto que se abona
por concepto de ingreso a espectáculos públicos no
deportivos en locales y parques cerrados con
excepción de los espectáculos en vivo de teatro,
zarzuelas, conciertos de música clásica, ópera,

421
 opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados
como culturales por el Instituto Nacional de Cultura.

Magistrados presentes:
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

Sumario

I. ASUNTO

II. DATOS GENERALES

III. DISPOSICIÓN CUESTIONADA DE INCONSTITUCIONALIDAD

IV. ANTECEDENTES
1. Demanda
2. Contestación de la demanda
3. Audiencia Pública

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES DE PRONUNCIAMIENTO

VI. FUNDAMENTOS
A. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO, LA CONSTITUCIÓN
CULTURAL Y LOS DERECHOS CULTURALES

§1. Relación entre el Estado social y democrático de Derecho, la Constitución cultural y

los derechos culturales
§2. Deberes del Estado social y democrático de Derecho con la Constitución cultural

B. LA POTESTAD TRIBUTARIA DEL ESTADO Y LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

TRIBUTARIOS DE LEGALIDAD Y RESERVA DE LEY

§3. La potestad tributaria del Estado en la Constitución de 1993

§4. El principio de legalidad y el principio de reserva de ley
§5. Los beneficios tributarios y el principio de reserva de ley

C. LA “INCONSTITUCIONALIDAD” DEL ARTÍCULO 54 DE LA LEY DE TRIBUTACIÓN

MUNICIPAL
§6. La potestad tributaria y la “delegación” otorgada al Instituto Nacional de Cultura
§7. El artículo 54º de la Ley de Tributación Municipal y su interpretación
§8. Las “normas” de la “disposición” cuestionada de inconstitucionalidad
§9. Criterios que debe observar el Instituto Nacional de Cultura para la calificación de “cultural”
de un espectáculo

§10. El “antitecnicismo” del artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal

422
D. LOS ESPECTÁCULOS TAURINOS Y LA EXONERACIÓN DEL PAGO DEL IMPUESTO
A LOS ESPECTÁCULOS PÚBLICOS NO DEPORTIVOS
§11. El Estado social y democrático de Derecho y las manifestaciones “culturales” que implican
actos de crueldad contra los animales
§12.¿Tiene, el Estado, el deber de promover los espectáculos taurinos y otras manifestaciones
similares?
§13. Los espectáculos taurinos y el pago de impuestos a los espectáculos públicos no
deportivos
VII. FALLO

EXP. N.° 0042-2004-AI/TC

LUIS ALEJANDRO
LOBATÓN DONAYRE
Y MÁS DE CINCO MIL
CIUDADANOS
LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de abril de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente
sentencia.

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Luis Alejandro Lobatón Donayre y

más de cinco mil ciudadanos, contra el artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de
Tributación Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N.° 952, en cuanto establece que
el impuesto a los espectáculos públicos no deportivos grava el monto que se abona por
concepto de ingreso a espectáculos públicos no deportivos en locales y parques cerrados con
excepción de los espectáculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de música clásica,
ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados como culturales por el Instituto
Nacional de Cultura.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante : Luis Alejandro Lobatón Donayre y más de cinco mil

ciudadanos

Disposición sometida a control :
Artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de
Tributación Municipal, modificada por el Decreto
Legislativo N.° 952, publicado el 3 de febrero de 2004.
Disposición constitucional cuya vulneración se alega
respecto del artículo 74°, que establece que los tributos
se crean, modifican o derogan, o se establece una
exoneración, exclusivamente por ley o decreto
legislativo en caso de delegación.

423
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad del artículo 54° del
Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación
Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N.°
952.

III. DISPOSICIÓN CUESTIONADA DE INCONSTITUCIONALIDAD

Artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificada por el
Decreto Legislativo N.° 952, que establece lo siguiente:

“El impuesto a los espectáculos públicos no deportivos grava el monto que se

abona por concepto de ingreso a espectáculos públicos no deportivos en
locales y parques cerrados con excepción de los espectáculos en vivo de
teatro, zarzuelas, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y
folclore nacional, calificados como culturales por el Instituto Nacional de
Cultura.
La obligación tributaria se origina en el momento del pago del derecho a
presenciar el espectáculo”.

IV. ANTECEDENTES

1. Demanda
Con fecha 5 de agosto de 2004, más de cinco mil ciudadanos interponen acción de
inconstitucionalidad contra el artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de
Tributación Municipal, modificado por el Decreto Legislativo N.° 952.
Los fundamentos de hecho que exponen los demandantes son los siguientes:
- La Constitución Política del Perú, en su artículo 74° expresa que los tributos se
crean, modifican, derogan o se establece una excepción exclusivamente por ley o
decreto legislativo en caso de delegación de facultades; es decir, que el Estado por
mandato constitucional sólo puede ejercer su poder tributario a través de la función
legislativa, la misma que se expresa a través del Congreso, el Poder Ejecutivo, así
como los Gobiernos Regionales y Locales.
- La precitada norma jurídica inconstitucional, en la práctica impide que un total de
2,019 Municipalidades entre distritales y provinciales del Perú se puedan beneficiar con
los ingresos que se generarían como resultado del cobro del Impuesto a los
Espectáculos Públicos no Deportivos, considerando también que el restablecer estos
ingresos a los gobiernos locales de manera justa, coadyuvaría a su progreso y
efectivizaría el proceso de descentralización, para lograr el ansiado desarrollo de
nuestra nación.
En cuanto a los fundamentos jurídicos, los demandantes expresan que:
- Cualquier delegación del poder discrecional del Estado para conceder exenciones o
exceptuaciones fuera del ámbito de estos cuatro estamentos determina que la norma
que la declara sea inconstitucional, por cuanto ningún órgano puede conceder
beneficios tributarios aun cuando una ley se lo permita.
- El artículo 20 que modifica el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal delega
en el Instituto Nacional de Cultura (INC) en forma directa y explícita la facultad
discrecional de crear excepciones en tanto califique como culturales a las obras de
teatro, zarzuela, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folklore
nacional. En otras palabras, delega en un órgano administrativo la facultad de otorgar
beneficios tributarios. Ello se desprende de la lectura del propio texto legal, en el cual
se advierte que el legislador crea un beneficio ciego también llamado exoneración en
blanco; por cuanto la exigencia de certificación por parte del INC equivale
implícitamente al hecho de que no todo espectáculo de teatro, ópera, zarzuela o ballet
se encuentra prima facie exonerado del impuesto, si es que no cuenta previamente con
la debida calificación, lo cual parece un absurdo, pues de nada sirve mencionar los
espectáculos exonerados cuando se hace depender la exoneración de la certificación
cultural del INC.
- Una segunda lectura diría que sólo estarán sujetos a calificación los espectáculos
folclóricos, sin embargo ello también atentaría contra la norma constitucional, pues

424
 sería una exoneración en blanco; es decir, una exoneración que no exonera nada ya
que un órgano administrativo se encargaría de decir qué es folclórico y qué no.
- El efecto económico que tiene la calificación de “cultural” del INC a favor de un
espectáculo no es otra que exonerar el pago del impuesto, por lo cual el INC asume la
función de exonerar de impuestos cuando su propia ley orgánica no le faculta para
otorgar beneficios tributarios. En tal sentido, así como una municipalidad no puede
calificar de “cultural” un espectáculo por cuanto no es una de sus funciones, tampoco el
INC puede exonerar de impuestos pues dicha potestad no forma parte de sus
atribuciones.
- La inconstitucionalidad de fondo consiste en incluir al INC dentro de una norma
tributaria delegando en él facultades de la misma naturaleza, como es la competencia
para establecer calificaciones culturales que en los hechos no son más que
exoneraciones tributarias. Por ello, la norma legal debe precisar (numerus clausus) los
espectáculos públicos no deportivos que desea exonerar del impuesto y no delegar en
un órgano administrativo dicha potestad.

2. Contestación de la demanda
Con fecha 6 de abril de 2005, al no haber cumplido tanto el Poder Legislativo así como el
Poder Ejecutivo con contestar la demanda dentro del término de ley, se dio por absuelto
dicho trámite.

3. Audiencia Pública
Con fecha 13 de abril de 2005 se realizó la audiencia, en la cual los demandantes
sostuvieron que el INC “actúa discrecionalmente” al determinar las entidades que serán
afectas al pago del mencionado impuesto, habiendo exceptuado de tal pago a las “fiestas
taurinas” que se desarrollan en el distrito del Rímac, contraviniendo lo dispuesto en la
propia Ley de Tributación Municipal.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES DE PRONUNCIAMIENTO

Este Colegiado estima que el pronunciamiento sobre la “inconstitucionalidad” del artículo 54 del
Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificado por el Decreto Legislativo
N.° 952, debe centrarse en los siguientes temas:

a) Determinar la relación que existe entre el Estado social y democrático de Derecho y la

Constitución cultural; en ese sentido se debe analizar los siguientes temas:
- ¿Cuál es la relación existente entre el Estado social y democrático de Derecho, la
Constitución cultural y los derechos culturales?
- ¿Cuáles son los deberes del Estado social y democrático de Derecho con la
Constitución cultural?
b) Pronunciarse sobre la potestad tributaria del Estado y los principios de legalidad y de
reserva de ley; para ello se deberá precisar:
- La potestad tributaria del Estado en la Constitución de 1993.
- Los alcances del principio de legalidad y el principio de reserva de ley.
- Las implicancias del principio de reserva de ley en los beneficios tributarios.
c) Pronunciarse sobre la “inconstitucionalidad” del artículo 54 de la Ley de Tributación
Municipal; a tal efecto se debe precisar:
- ¿Cuál es el sentido interpretativo del artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal?
- ¿Existe en la disposición cuestionada de inconstitucionalidad una norma acorde con
la Constitución?
- ¿Existe una afectación a la potestad tributaria de los gobiernos locales?
d) Pronunciarse sobre los espectáculos taurinos y la exoneración del pago del impuesto a
los espectáculos públicos no deportivos; para lo cual se deberá precisar previamente:
- ¿Cuál debe ser la actitud de un Estado social y democrático de Derecho frente a las
manifestaciones “culturales” que comportan actos de crueldad contra los animales?
- ¿Existe, por parte del Estado, el deber de promover los espectáculos taurinos y
otras manifestaciones “culturales” similares?
- ¿Los espectáculos taurinos están obligados al pago del impuesto a los espectáculos
públicos no deportivos?

425
VI. FUNDAMENTOS

A) El Estado social y democrático de Derecho,

la Constitución cultural y los derechos culturales

§1. El Estado social y democrático de Derecho, la Constitución cultural y los derechos

culturales
1. La Constitución de 1993 (artículo 1) señala que
“la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado”.
Además, establece (artículo 2, inciso 19) el derecho fundamental de las personas
“a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
étnica y cultural de la Nación”.
Del mismo modo, prevé (artículo 21) que
“los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares,
documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor
histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los
que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación,
independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están
protegidos por el Estado.
La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.
Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conservación,
restauración, exhibición y difusión del mismo, así como su restitución al país
cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional”.
Estas disposiciones constitucionales, junto con la dignidad humana –como premisa
antropológica–, constituye la dimensión principal del contenido cultural de nuestra
Constitución4, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales,
intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual
abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los
sistemas de valores, las tradiciones y creencias5.
En el primer caso, la Constitución (artículo 2, inciso 19) alude al patrimonio cultural
inmaterial; en el supuesto del artículo 21, hace referencia, como es evidente, al patrimonio
cultural material. Para el caso concreto, es pertinente señalar que el patrimonio cultural
inmaterial son aquellos usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas que
las comunidades, los grupos y, en algunos casos, los individuos reconocen como parte
integrante de su patrimonio cultural.
Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es
recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su
interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y
continuidad, y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la
creatividad humana.
El patrimonio cultural inmaterial, por otro lado, se manifiesta en las
1) tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vínculo del
patrimonio cultural inmaterial; 2) artes del espectáculo, 3) usos sociales,

4
Lo cual también está integrado por aquellas disposiciones que se refieren al ámbito cultural, tales
como el artículo 2, inciso 8 de la Constitución que impone al Estado la exigencia de propiciar el
acceso a la cultura y fomentar su desarrollo y difusión; o el artículo 2, inciso 17, que reconoce el
derecho de las personas a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida cultural de la
Nación. En otros supuestos, el artículo 14, el cual establece el deber a los medios de comunicación
social para colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural de la sociedad;
o el artículo 18 que destina la educación universitaria, no sólo a la formación profesional, sino
también a la difusión cultural.
5
Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural (31.a Reunión de la Conferencia
General de la UNESCO, París, 2 de noviembre de 2001).

426
 rituales y actos festivos, 4) conocimientos y usos relacionados con la
naturaleza y el universo, y 5) técnicas artesanales tradicionales6.
En efecto, cuando nuestra Ley Fundamental consagra, en primer lugar, el derecho
fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, y, en segundo lugar, cuando
impone al Estado la obligación de reconocer y proteger dicha identidad y pluralismo, está
reconociendo que el Estado peruano se caracteriza, precisamente, tanto por su pluralidad
étnica, así como por su diversidad cultural.
Ello se explica por cuanto la Constitución de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social
y democrático de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la
medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponían una sociedad
integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupación fue
asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y
democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una perspectiva social de la
persona humana.
El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado
peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterogénea tanto en sus
costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitución de 1993 ha
reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y poliétnico7; de
ahí que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del
Perú.
En esa medida, la Constitución reconoce la existencia legal de las comunidades
campesinas y nativas, así como su personería jurídica (artículo 88 de la Constitución);
además, impone al Estado la obligación de respetar su identidad cultural (artículo 89 de la
Constitución). Pero también debe reconocer la existencia de poblaciones afroperuanas y de
otras tradicionalmente arraigadas en el Perú.

2. Ahora bien, el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de

las personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone
que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar
y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa
diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de
respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores
superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana
(artículo 1 de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la
economía social de mercado (artículo 58).
Este reconocimiento del elemento cultural que está en su contenido, permite señalar que la
Constitución
“no se limita sólo a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de
reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural,
un medio de autorrepresentación propia de todo un pueblo, espejo de su
legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos”8.
Ahora bien, esta perspectiva social que la Constitución otorga a la persona humana,
permite, por otro lado, afirmar que la Constitución no sólo es ratio, sino también emotio.
Esto quiere decir que, si bien las Constituciones democráticas han presupuesto personas
racionales y dispuestas a hacer armonizar sus legítimos intereses con los de los demás, no
podemos negar esa dimensión emocional o “irracional” que es también inherente a su
naturaleza. Es precisamente en atención a esta dimensión emocional que la Constitución
reconoce las diversas manifestaciones culturales que realizan las personas ya sea
individualmente o como miembros de una comunidad más amplia y diversa culturalmente.
En efecto, la Constitución (artículo 1), al reconocer que la defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, capta al ser
humano no sólo como ser “racional”, sino también aprehende la conditio humana desde el
lado emocional o “irracional”. Lo cual se refleja claramente cuando se invoca a Dios o se
evoca el sacrificio de las generaciones anteriores en el Preámbulo de nuestra Constitución;
o cuando se refiere a los símbolos patrios (artículo 49) –sobre los cuales se ha pronunciado

6
Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (París, 17 de octubre de 2003).
7
PEÑA JUMPA, Antonio. «Derecho y pluralidad cultural: el caso de los Aymaras de Puno». En
VV.AA. Derechos culturales. Lima: Fondo Editorial de la Universidad Católica, 1996. pp. 85 y ss.
8
HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000. p. 34.

427
 este Tribunal en sentencia sobre el Exp. N.° 0044-2004-AA/TC. Fundamento 36–, a la
bandera (artículo 49, segundo párrafo), o al idioma (artículo 2, inciso 2; 2, inciso 19; 48).

3. Por otro lado, este Colegiado entiende que es en la emotio donde se debe poner en
relieve la tolerancia como valor superior y principio rector de un sistema democrático, en la
medida que
“el poder ejercido por la mayoría debe distinguirse de todo otro en que no sólo
presupone lógicamente una oposición, sino que la reconoce como legítima
desde el punto de vista político, e incluso la protege, creando instituciones que
garantizan un mínimo de posibilidades de existencia y acción a distintos grupos
religiosos, nacionales o económicos, aun cuando solo estén constituidos por
una minoría de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos
minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensión entre mayoría
y minoría, entre gobierno y oposición, de la que dimana el procedimiento
dialéctico al que recurre esta forma estatal en la elaboración de la voluntad
política. Se ha dicho acertadamente que la democracia es discusión. Por eso el
resultado del proceso formativo de la voluntad política es siempre la
transacción, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la
imposición violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se
9
garantiza la paz interna” .
Más aún, en una sociedad tan heterogénea y plural como la nuestra –integrada por una
cultura autóctona y originaria, y por una cultura mestiza o criolla–, es necesario que se
reconozcan determinados valores democráticos y culturales que deben ser compartidos por
todos, sin que ello implique un desconocimiento de la idiosincrasia de cada comunidad. Se
requiere, pues, establecer la unidad dentro de la diversidad y el pluralismo.
De ahí que sea posible señalar que la multiculturalidad del Estado peruano, no debe
significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafío constitucional en la
medida que se debe tener en consideración el valor de la diversidad cultural. En efecto, se
puede señalar que “la diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasiestético de
que crea un mundo más interesante, como porque otras culturas poseen modelos
alternativos de organización social que puede resultar útil adaptar a nuevas circunstancias.
Este último aspecto suele mencionar con relación a los pueblos indígenas, cuyos estilos de
vida tradicionales proporcionan un modelo de relación sostenible con el entorno”10.

§2. Deberes del Estado social y democrático de Derecho con la Constitución cultural
4. A criterio de este Tribunal, la promoción de la cultura también constituye un deber
primordial del Estado social y democrático de Derecho, establecidos en el artículo 44 de la
Constitución. De ahí que el deber que asume el Estado, en relación con la Constitución
cultural, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe respetar, por
mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o de
grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación
intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2, inciso 8 de la Constitución); además de
respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos
colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genéticos y de su biodiversidad, de
conformidad con los artículos 88, 89 y 149 de la Constitución.
En segundo lugar, el Estado tiene la obligación de promover todos aquellos actos que
atiendan al interés general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el
desarrollo del juicio crítico y de las artes, así como a la integración y fortalecimiento de las
manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la Nación.
En tercer lugar, el Estado asume también el deber de no promover aquellos actos o
actividades que pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo “cultural” –
como las actividades o fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia,
realicen actos antinaturales o crueles contra los animales, causen un grave daño al medio
ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de especies en peligro de extinción– pongan en
cuestión, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad,

9
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor, 1977. p. 141.
10
KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Barcelona: Ediciones Paidós Ibérica, 1992. pp. 170-
171.

428
 al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida (artículo 2, inciso 22 de la Constitución).
Ello porque la Constitución obliga al Estado, por un lado, a promover el uso sostenible de
los recursos naturales (artículo 67); y, de otro, la conservación de la diversidad biológica y
de las áreas naturales protegidas (artículo 68). Lo cual no obsta para señalar que también
es deber del Estado velar para que el aprovechamiento de dichos recursos se realice
mediante el trato adecuado de las especies animales y vegetales de acuerdo con
estándares acordes con las formas de vida pacífica y armónica con la naturaleza.
De ahí que el Estado social y democrático de Derecho, no sólo debe promover y respetar
los valores culturales de la Nación, sino que también debe proscribir, desalentar o
sancionar aquellos actos que supongan una violación de los derechos fundamentales o
cuestionen valores superiores como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la
democracia, o los que pretendan subvertir el orden constitucional. De hecho, así procedió,
tempranamente, el Estado peruano al abolir, mediante Ley, el juego de gallos a inicios de la
República, estableciendo que
“La moral del Gobierno, y la prosperidad pública se interesan en que
infatigablemente se ataque, y persiga la pasión más destructora de las
costumbres, y del reposo doméstico. Nada importaría hacer la guerra á los
españoles, si no la hiciésemos también á los vicios de su reinado: salgan de
nuestro suelo los tiranos, y salgan con ellos sus crímenes, quedándonos sólo la
virtud de la constancia que han acreditado siempre, para emplearla contra
ellos, así como ellos la han empleado contra nosotros; (...)”11.
En ese sentido, el Estado se reserva el derecho a no promover prácticas que no
contribuyan al desarrollo de una calidad de vida digna, lo cual se sostiene en una relación
armónica con la naturaleza que alberga tanto al ser humano como a las especies animales
y vegetales con los cuales convive.

5. En suma, en nuestra Constitución de 1993, la relación entre el Estado social y

democrático de Derecho y la Constitución cultural, no sólo se limita al reconocimiento del
derecho fundamental a la identidad étnica y cultural (artículo 2, inciso 19), al derecho
fundamental a la cultura (artículo 2, inciso 8) o al establecimiento de una cláusula de
protección del patrimonio cultural (artículo 21), sino que también debe elaborar y llevar a
cabo una política cultural constitucional, a través de la educación, los medios de
comunicación social, la asignación de un presupuesto específico, por ejemplo, que le
permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones culturales. Ello es así
en la medida que en sociedades poliétnicas y multiculturales como es la sociedad peruana,
el Estado debe garantizar la interacción armoniosa y la voluntad de convivir con personas y
grupos de identidades y costumbres culturales muy diversas. En ese sentido, el pluralismo
cultural constituye un imperativo del Estado y del sistema democrático frente a la diversidad
cultural.
Pero el Estado social y democrático de Derecho también puede promover las
manifestaciones culturales, legítimamente, mediante el ejercicio de la potestad tributaria;
por cuanto que los fines económicos, sociales, políticos y culturales son también objetivos
a cumplir con la imposición de tributos o con su exoneración.

B) La potestad tributaria del Estado y los principios constitucionales

tributarios de legalidad y reserva de ley

§3. La potestad tributaria del Estado en la Constitución de 1993

6. Bajo esos considerandos, y habiendo señalado tanto la relación y los deberes del Estado
social y democrático de Derecho con la Constitución cultural, este Colegiado ve por
conveniente examinar, a continuación, la actuación del Estado en la promoción de

11
Ley dada en el palacio del Supremo Gobierno, en Lima, á 16 de Febrero de 1822. – 3.°. Firmado:
Torre-Tagle. Por órden de S.E. – B. Monteagudo.

429
 determinadas manifestaciones culturales en el ámbito de la tributación municipal. Ello con
la finalidad de verificar si las actividades exceptuadas del pago del impuesto establecido
por el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal requieren un tratamiento tributario
especial por parte del Estado en la medida que son “manifestaciones culturales” o
“contribuyen” al fomento de la cultura.
7. De acuerdo con nuestra Constitución (artículo 74), la potestad tributaria es la facultad del
Estado para crear, modificar o derogar tributos, así como para otorgar beneficios
tributarios. Esta potestad se manifiesta a través de los distintos niveles de Gobierno u
órganos del Estado –central, regional y local–. Sin embargo, es del caso señalar que esta
potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen
de los principios y límites que la propia Constitución y las leyes de la materia establecen.
La imposición de determinados límites que prevé la Constitución permite, por un lado, que
el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea constitucionalmente legítimo;
de otro lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en detrimento
de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, se puede decir que los principios
constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también
son garantías de las personas frente a esa potestad; de ahí que dicho ejercicio será
legítimo y justo en la medida que su ejercicio se realice en observancia de los principios
constitucionales que están previstos en el artículo 74 de la Constitución, tales como el de
legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas
y el principio de interdicción de la confiscatoriedad.

8. Se debe señalar que cuando la Constitución establece dichos principios como límites
informadores del ejercicio de la potestad tributaria ha querido proteger a las personas
frente a la arbitrariedad en la que puede incurrir el Estado cuando el poder tributario se
realiza fuera del marco constitucional establecido. Por eso mismo, el último párrafo del
artículo 74° de la Ley Fundamental establece que
“no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que
establece el presente artículo”.
De ahí que la potestad tributaria del Estado, a juicio de este Colegiado, debe ejercerse
principalmente de acuerdo con la Constitución –principio de constitucionalidad– y no sólo
de conformidad con la ley –principio de legalidad–. Ello es así en la medida que nuestra
Constitución incorpora el principio de supremacía constitucional y el principio de fuerza
normativa de la Constitución (artículo 51). Según el principio de supremacía de la
Constitución todos los poderes constituidos están por debajo de ella; de ahí que se pueda
señalar que es lex superior y, por tanto, obliga por igual tanto a gobernantes como
gobernados, incluida la administración pública tal como lo ha señalado este Tribunal
Constitucional en Sentencia anterior (Exp. N.° 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC, 004-2005-
PI/TC, 007-2005-PI/TC 009-2005-PI/TC, Fundamento 156).
En segundo lugar, se debe señalar que la Constitución no es un mero documento político,
sino también norma jurídica, lo cual implica que el ordenamiento jurídico nace y se
fundamenta en la Constitución y no en la ley. En ese sentido, el principio de fuerza
normativa de la Constitución quiere decir que los operadores del Derecho y, en general,
todos los llamados a aplicar el Derecho –incluso la administración pública–, deben
considerar a la Constitución como premisa y fundamento de sus decisiones, lo cual implica
que:
“a) dado que la Constitución es norma superior habrán de examinar con ella
todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes
con la norma constitucional; b) habrán de aplicar la norma constitucional para
extraer de ella la solución del litigio o, en general, para configurar de un modo u
otro una situación jurídica; c) habrán de interpretar todo el ordenamiento
conforme a la Constitución. En otras palabras, si la Constitución tiene eficacia
directa no será sólo norma sobre normas, sino norma aplicable, no será sólo
fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho sin más”12.
Por ello, se debe afirmar que la potestad tributaria del Estado, antes que someterse al
principio de legalidad, está vinculado por el principio constitucionalidad; de ahí que su
ejercicio no pueda hacerse al margen del principio de supremacía constitucional y del

12
DE OTTO, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 6.a
reimpresión, 1998. p. 76.

430
 principio de fuerza normativa de la Constitución. Sólo así el ejercicio de la potestad
tributaria por parte del Estado tendrá legitimidad y validez constitucionales.

§4. El principio de legalidad y el principio de reserva de ley

9. Para efectos de la resolución del presente caso en concreto y a fin de determinar si el
artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal (Decreto Legislativo N.° 776, modificada por
el Decreto Legislativo N.° 952) otorga una “delegación en blanco” a favor de un órgano
administrativo como el Instituto Nacional de Cultura –como señalan los demandantes–,
este Colegiado considera pertinente determinar el contenido y los alcances de dos
principios constitucionales tributarios: el principio de legalidad y el principio de reserva de
ley, principios ambos que están previstos en el artículo 74 de la Constitución de 1993.
El primer párrafo del artículo 74° de la Constitución establece que:
“los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de
facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto
supremo. Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción y con los
límites que señala la ley.
(...)”.
A criterio de este Tribunal Constitucional no existe identidad entre el principio de legalidad y
el de reserva de ley. Mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende
como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que
disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de
legitimidad por jueces independientes; el principio de reserva de ley, por el contrario,
implica una determinación constitucional que impone la regulación, sólo por ley, de ciertas
materias.
Es tal sentido, cabe afirmar que
“mientras el Principio de legalidad supone una subordinación del Ejecutivo al
Legislativo, la Reserva no sólo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a
través de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado por la
Constitución al Legislativo. De ahí que se afirme la necesidad de la Reserva, ya
que su papel no se cubre con el Principio de legalidad, en cuanto es sólo límite,
mientras que la Reserva implica exigencia reguladora”13.
10. En el ámbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que el
ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado está sometida sólo a las leyes de la
materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo
con lo establecido en la Constitución. Por ello, no puede haber tributo sin un mandato
constitucional que así lo ordene14. La potestad tributaria, por tanto, está sometida, en
primer lugar, a la Constitución y, en segundo lugar, a la ley.
A diferencia de este principio, el principio de reserva de ley significa que el ámbito de la
creación, modificación, derogación o exoneración –entre otros– de tributos queda
reservada para ser actuada únicamente mediante una ley. Este principio tiene como
fundamento la fórmula histórica “no taxation without representation”; es decir, que los
tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir.
Ahora bien, conforme hemos señalado supra, los principios constitucionales tributarios
previstos en el artículo 74° de la Constitución no son sólo límites sino también garantías.
En tal sentido, el principio de reserva de ley es también, ante todo, una cláusula de
salvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo en la imposición de
tributos15.

11. De acuerdo con estas precisiones, este Colegiado entiende que la distinción realizada
entre ambos principios no puede ser omitida, en la medida que la Constitución no sólo
faculta al Poder Legislativo, a los Gobiernos regionales y Gobiernos locales (artículo 74)
para ejercer la potestad tributaria, sino que también prevé el supuesto del poder tributario a

13
DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de Ley. Madrid: Trotta, 2000. p. 69.
14
SOTELO CASTAÑEDA, Eduardo y Luis VARGAS LEÓN. “En torno a la defición de tributo:
un vistazo a sus elementos esenciales”. En Ius et veritas, N.° 17, Lima, 1998. p. 297.
15
ALGUACIL MARI, Pilar. Discrecionalidad técnica y comprobación tributaria de valores. Valencia:
Diálogo S.L. p. 27.

431
 favor del Poder Ejecutivo (artículo 104) en el supuesto que el Congreso de la República le
delegue facultades legislativas en materia tributaria; caso en el cual el ejercicio se realiza,
únicamente, a través de un decreto legislativo.
La Constitución, por tanto, también ha previsto que dicha potestad pueda ser ejercida por el
Poder Ejecutivo, lo cual no quiere decir, sin embargo, que el Constituyente haya otorgado
la potestad tributaria en igualdad de condiciones a ambos poderes del Estado. Se debe
tener claramente establecido que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Poder
Ejecutivo, a diferencia del Poder Legislativo, de los Gobiernos regionales y los Gobiernos
locales, no es una potestad originaria sino derivada. No existe, pues, equiparidad ni
igualdad en el ejercicio de la potestad tributaria entre aquéllos y el Poder Ejecutivo; la de
los primeros es una forma originaria y ordinaria de ejercer dicha potestad; el de éste es una
forma derivada y extraordinaria.
En atención a esta naturaleza extraordinaria del ejercicio de la potestad tributaria por parte
del Poder Ejecutivo, se exige que la observancia del principio de reserva de ley, en este
caso, es y debe ser aun más estricta; es decir, no sólo se debe cuidar de respetar el
aspecto formal del principio de reserva de ley, sino también su dimensión material. En tal
sentido, el decreto legislativo por el cual el Poder Ejecutivo ejerce la potestad tributaria
debe estar sometida a los siguientes controles:
1. Control de contenido, a fin de verificar su compatibilidad con las expresas
disposiciones de la ley autoritativa, asumiendo que existe una presunción iuris
tantum de constitucionalidad de dichos decretos;
2. Control de apreciación, para examinar si los alcances o la intensidad del
desarrollo normativo del decreto legislativo se enmarca en los parámetros de la
dirección política –tributaria– que asume el Congreso de la República en
materia legislativa; y
3. Control de evidencia, para asegurar que dicho decreto legislativo no sólo no
sea violatorio de la Constitución por el fondo o por la forma, sino que también
no sea incompatible o no conforme con la misma.

12. Ahora bien, este Tribunal Constitucional ha señalado en anterior oportunidad (Expediente
N.° 2762-2002-AA/TC) que el principio de reserva de ley en materia tributaria es, prima
facie, una reserva relativa, salvo en el caso previsto en el último párrafo del artículo 79° de
la Constitución, que está sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa). Para los
supuestos contemplados en el artículo 74° de la Constitución, la sujeción del ejercicio de la
potestad tributaria al principio de reserva de ley –en cuanto al tipo de norma– debe
entenderse como relativa, pues también la creación, modificación, derogación y
exoneración tributarias pueden realizarse previa delegación de facultades, mediante
decreto legislativo. Se trata, en estos casos, de una reserva de acto legislativo.
Asimismo, en cuanto a la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir,
excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén
claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe
tomar en cuenta que el grado de concreción de sus elementos esenciales será máximo
cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de
otros elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de
facultades al Ejecutivo para regular la materia.
De este modo, la regulación del hecho imponible en abstracto –que requiere la máxima
observancia del principio de reserva de ley–, debe comprender la alícuota, la descripción
del hecho gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y deudor del tributo (aspecto
personal), el momento del nacimiento de la obligación tributaria (aspecto temporal), y el
lugar de su acaecimiento (aspecto espacial), según ha señalado este Tribunal (Expediente
N.° 2762-2002-AA/TC y N.° 3303-2003-AA/TC).
En consecuencia, lo que se quiere advertir es que toda delegación, para ser
constitucionalmente legítima, deberá encontrarse parametrada en la norma legal que tiene
la atribución originaria, pues cuando la propia ley o norma con rango de ley no establece
todos los elementos esenciales y los límites de la potestad tributaria derivada, se está
frente a una delegación incompleta o en blanco de las atribuciones que el constituyente ha
querido resguardar mediante el principio de reserva de ley.
Ahora bien, si esa es la forma de interpretar las relaciones entre la ley autoritativa y el
decreto legislativo que la desarrolla, en la delimitación de los elementos esenciales para la

432
 creación del tributo, corresponde analizar cómo ello opera cuando se disponen
exoneraciones tributarias.

§5. Los beneficios tributarios y el principio de reserva de ley

13. El principio de reserva de ley, en tanto límite de la potestad tributaria y garantía de las
personas frente a ella, debe observarse también en el caso de los beneficios tributarios, tal
como se deriva de la Constitución (artículo 74º). En virtud de esta disposición, en cuanto se
refiere al principio de reserva de ley, nuestra Constitución no le da un tratamiento distinto a
la facultad de crear, modificar o derogar un tributo, sino que también exige la observancia
del principio de reserva de ley cuando se trata de establecer beneficios tributarios.
Ello porque el Estado, al establecer beneficios tributarios, no sólo rompe con la regla
general al deber/obligación de las personas de contribuir al sostenimiento del gasto público,
sino también, con la función constitucional de los tributos como es el permitir al Estado
contar con los recursos económicos necesarios para cumplir, a través del gasto público,
con los deberes de defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, así
como promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nación (artículo 44° de la Constitución).
En tal sentido, de establecerse beneficios tributarios, sin observar el principio de legalidad y
de reserva de ley, u obedeciendo a motivaciones que no son necesarias, objetivas y
proporcionales, dichos beneficios pueden ser consideradas lesivos de los principios de
universalidad e igualdad tributaria16, representando auténticas violaciones constitucionales.
13. Ahora bien, los beneficios tributarios constituyen aquellos tratamientos normativos mediante
los cuales el Estado otorga una disminución, ya sea total o parcialmente, del monto de la
obligación tributaria, o la postergación de la exigibilidad de dicha obligación. A propósito de
esto, este Colegiado considera pertinente referirse a los distintos modos como pueden
manifestarse los beneficios tributarios, a saber: la inafectación, la inmunidad, y la
exoneración.
La inafectación o no-sujeción debe entenderse como aquellos supuestos que no se
encuentran dentro del ámbito de afectación de un tributo determinado. Es decir, el
legislador no ha previsto que determinados hechos, situaciones u operaciones estén dentro
de la esfera de afectación del tributo que ha surgido como consecuencia del ejercicio de la
potestad tributaria por parte del Estado.
De otro lado, la inmunidad es la limitación constitucional impuesta a los titulares de la
potestad tributaria del Estado a fin de que no puedan gravar o afectar a quienes la
Constitución quiere exceptuar del pago de tributos debido a razones de interés social, de
orden económico o por otros motivos que considere atendibles. Tal es el supuesto, por
ejemplo, del artículo 19º de nuestra Constitución17.
Por su parte, las exoneraciones se configuran como supuestos de excepción respecto del
hecho imponible, lo cual quiere decir que el hecho imponible nace, y/o, los sujetos
(exoneraciones subjetivas) o actividades (exoneraciones objetivas), previstos en ella, se
encuentran prima facie gravados; no obstante ello, en estos casos, no se desarrollará el
efecto del pago del tributo en la medida que, a consecuencia de la propia ley o norma con
rango de ley, se les ha exceptuado del mismo.
Cabe señalar, que atendiendo al carácter excepcional de los beneficios tributarios y a fin de
resguardar la protección de los principios constitucionales tributarios, la Norma VII del
Titulo Preliminar del Código Tributario, establece en estos casos, entre otros requisitos, que
la propuesta legislativa deba señalar de forma clara y detallada el objeto de la medida, así
como los beneficiarios de la misma, y especificar el plazo máximo de duración del
beneficio, caso contrario, se entenderá otorgado por tres años.

14. Ahora, si bien es cierto que, generalmente, los beneficios tributarios responden a políticas
y objetivos concretos, que justifican que se otorgue un trato excepcional a determinadas
actividades o personas que normalmente estuvieran sujetas a tributar, también lo es que el

16
LA ROSA, Salvatore. “Los beneficios tributarios”. En Tratado de Derecho tributario. T. I.
Colombia: Temis, pp. 389, 397.
17
Artículo 19.- “las universidades, institutos superiores y demás centros educativos constituidos
conforme a la legislación de la materia gozan de inafectación de todo impuesto directo e indirecto, que
afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural...”.

433
 acto por el cual se otorga un beneficio tributario no es ni puede ser enteramente
discrecional por cuanto podría devenir en arbitrario, sino que debe realizarse no sólo en
observancia de los demás principios constitucionales tributarios, sino también que debe ser
necesario, idóneo y proporcional. Lo contrario podría llevar a supuestos de desigualdad
injustificada cuando no de discriminación, lo cual, de acuerdo con nuestra Constitución
(artículo 2, inciso 2) está proscrita.
Es más,
“en los casos que existen motivaciones de otro orden (extrafiscal), debe
tratarse, de finalidades no arbitrarias, sino compatibles con los valores del
propio ordenamiento, en base a los cuales se admite excepcionalmente una
desviación respecto de las exigencias de la igualdad y de la capacidad
económica”18.
Siguiendo esta línea de análisis, se afirma asimismo que
“el legislador no debe abusar de esta facultad y evaluar muy bien el fin
recaudatorio, sea este el sacrificio del ingreso (si lo excepciona) o su
incremento (si establece impuesto desalentadores, restrictivos o
19
prohibitivos)” .
De este modo, los beneficios tributarios se traducen en estímulos a determinadas personas
o actividades que el Estado considera valioso promover, y es ahí donde se debe considerar
tanto los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores,
así como los deberes primordiales del Estado que están previstos en el artículo 44 de la
Constitución, ya aludidos supra. En efecto, no es contrario a la Constitución el hecho que el
legislador establezca una finalidad extrafiscal de los tributos, siempre que ella esté de
acuerdo con los principios rectores de la política social, económica e, incluso, cultural del
Estado.
En el caso concreto de establecer beneficios tributarios que tiendan a promover las
manifestaciones culturales de la Nación, la ratio legis de la disposición que establece ello,
no debe obedecer al interés particular o individual de alguien, sino que, por el contrario,
debe tener en consideración
“los intereses públicos presentes en las normas que regulan el patrimonio
cultural: la preservación y el enriquecimiento del mismo, en cuanto constituyen
instrumentos de defensa de los intereses de la colectividad al acceso al
patrimonio cultural”20.

C) La “inconstitucionalidad” del artículo 54 de la

Ley de Tributación Municipal

§6. La potestad tributaria y la “delegación” otorgada al Instituto Nacional de Cultura

15. Dentro del marco constitucional establecido por este Colegiado, y realizadas las
precisiones sobre la potestad tributaria del Estado y cómo inciden en él los principios de
legalidad y de reserva de ley, así como la relación que existe entre éste y los beneficios
tributarios, corresponde ahora resolver la “inconstitucionalidad”, del artículo 54° del Decreto
Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificado por el Decreto Legislativo N.°
952. Para ello, este Colegiado ha de pronunciarse sobre dos aspectos, básicamente: 1)
¿existe en el caso concreto una vulneración del principio de reserva de ley?; y 2) ¿Cuál es
la naturaleza y los efectos jurídicos de la calificación de “cultural” que realiza el Instituto
Nacional de Cultura de determinados espectáculos?
Al respecto, los demandantes sostienen que:

18
PEREZ ROYO, Fernando. Derecho financiero y tributario. Parte General. Madrid: Civitas, 10.a
edición, p. 137.
19
GARCIA BELSUNCE, Horacio. Estudios de Derecho constitucional tributario. Buenos Aires:
Depalma, p. 321.
20
URRESTI, Juan Esteban. “Patrimonio cultural y tributación”. En Revista Jurídica de Buenos
Aires, 2002, Buenos Aires, 2002. p. 660.

434
 “El artículo 20° que modifica el Art. 54° de la Ley de Tributación Municipal
delega en el INSTITUTO NACIONAL DE CULTURA (INC) en forma directa y
explícita la facultad discrecional de crear excepciones en tanto califique como
culturales a las obras de teatro, zarzuela, conciertos de música clásica, ópera,
opereta, ballet, circo y folklore nacional. En otras palabras, delega en un órgano
administrativo la facultad de otorgar beneficios tributarios. Ello se desprende de
la lectura del propio texto legal, en el cual se advierte que el legislador crea un
beneficio ciego, llamado también exoneración en blanco; por cuanto la
exigencia de certificación por parte del INC equivale implícitamente al hecho de
que no todo espectáculo de teatro, ópera, zarzuela o ballet se encuentra prima
fascie (sic) exonerado del impuesto, si es que no cuenta con previamente con
la debida calificación, lo cual parece un absurdo, pues de nada sirve mencionar
los espectáculos ‘exonerados’ cuando se hace depender esa ‘exoneración’ de
la certificación cultural del Instituto Nacional de Cultura”21.
16. Sobre el primer cuestionamiento, este Colegiado estima que, un primer aspecto de
análisis para el caso concreto, es determinar quiénes tienen potestad tributaria para crear,
modificar o exonerar tributos; otro aspecto a considerar –intrínsecamente vinculado al
primero– está referido a verificar que en el ejercicio de dicha potestad por el poder
facultado constitucionalmente, se haya utilizado el medio normativo idóneo y se haya
regulado la materia tributaria conforme a los demás límites establecidos en la Constitución;
es decir, que se haya respetado el principio de reserva de ley.
Conforme con lo que se ha señalado en los fundamentos precedentes, la potestad
tributaria la ejerce el Estado por atribución directa u originaria, a través del Congreso de la
República, los Gobiernos regionales, los Gobiernos locales (artículo 74 de la Constitución);
excepcionalmente, de forma derivada y previa delegación de facultades, el Poder Ejecutivo
puede ejercer dicha atribución a través de un decreto legislativo.
Es claro que sólo en estos niveles de Gobierno, por previsión constitucional, se puede
ejercer la potestad tributaria; por lo que no es jurídicamente posible que un órgano que no
forme parte de este nivel de Gobierno pueda arrogarse dichas facultades, ni que quepa la
posibilidad de que éstas sean delegadas a un organismo administrativo. El único supuesto
de delegación de facultades tributarias que prevé nuestra Constitución es aquel en el cual
el Congreso habilita al Poder Ejecutivo para que legisle, dentro del plazo y en las materias
establecidas en la ley habilitante; debiendo entenderse por Poder Ejecutivo, únicamente, a
los órganos constitucionalmente encargados de aprobar un decreto legislativo, esto es, al
Consejo de Ministros y al Presidente de la República, de acuerdo con la Constitución
(artículos 104 y 125, inciso 2).
Esta delegación de facultades, como es evidente, no supone una transferencia de
facultades absolutas, sino que está sujeta a control tanto por parte del Poder Legislativo,
así como por el propio Poder Ejecutivo, en la medida que la Constitución (artículo 125,
inciso 2) faculta al Consejo de Ministros, para
“aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el Presidente de la
República, así como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que dispone la ley”.
Por otro lado, para este Alto Tribunal es claro que cuando el artículo 54 de la Ley de
Tributación Municipal describe la actividad que va a ser gravada con el impuesto y, a su
vez, señala taxativamente, en qué supuestos –teatro en vivo, zarzuela conciertos de
música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folklore nacional– dicha actividad se
encontrará exonerada del pago, el legislador ha respetado el principio de reserva de ley,
pues es mediante ley que se establecen los supuestos de la exoneración.
Más aún, este Colegiado considera que, en el caso concreto, el ejercicio de la potestad
tributaria para otorgar beneficios, atendiendo a finalidades extrafiscales –como por ejemplo
el buscar promover la educación, la generación de empleo, la investigación científica, las
manifestaciones culturales, entre otros–, tiene legitimidad constitucional en la medida que
está relacionado con la protección de bienes de relevancia constitucional, como es el de las
manifestaciones culturales.
Desde esta perspectiva, se entiende que el legislador ha previsto en el artículo 54 de la Ley
de Tributación Municipal un trato excepcional respecto a la regla general de tributación al
impuesto a los espectáculos públicos no deportivos, para aquellos que se encuentren

21
Demanda de inconstitucionalidad (fojas 3).

435
 dentro del supuesto de la norma de “realizar espectáculos públicos no deportivos en
locales y parques cerrados”.
Cabe precisar, además, que tratándose del caso de estos espectáculos, no obstante que
se genera la obligación del pago del impuesto previsto en el artículo 54 de la Ley de
Tributación Municipal, el legislador ha querido que los mismos sean exonerados del pago
del impuesto respectivo, pero con el único requisito “formal” de contar con la calificación de
espectáculo público “cultural” por el Instituto Nacional de Cultura.
En consecuencia, formalmente, este Colegiado aprecia que el Poder Ejecutivo, al ejercer
su potestad tributaria para establecer exoneraciones tributarias, no ha vulnerado el
principio de reserva de ley y, por ende, no deviene per se en inconstitucional. Es más, las
actividades exoneradas del pago del impuesto establecido por el artículo 54 son
merecedoras de un tratamiento tributario especial por parte del Estado en la medida que es
un deber con la Constitución cultural, es decir, contribuye al fomento de las
manifestaciones culturales.

17. Con relación al segundo cuestionamiento, es decir, sobre la naturaleza y los efectos
jurídicos de la calificación de “cultural” que realiza el Instituto Nacional de Cultura de
determinados espectáculos para efectos tributarios, se debe señalar lo siguiente.
Es claro que el Instituto Nacional de Cultura no es un órgano constitucional que tenga
atribución para ejercer atributos propios de la potestad tributaria constitucional. Por ello, el
hecho que el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal condicione la concreción del
supuesto de exoneración a una calificación previa por parte del Instituto Nacional de
Cultura, no significa que, en el plano formal, éste tenga facultad tributaria, que de hecho no
la tiene. No obstante, a juicio de este Colegiado, materialmente, el Instituto Nacional de
Cultura al otorgar la calificación de “cultural” a una determinada actividad define de manera
no declarativa, sino constitutiva, la exoneración del pago de un tributo.
En efecto, el legislador al hacer depender la exoneración del pago del impuesto a los
espectáculos públicos no deportivos de las actividades que están previstas expresamente
en el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal, si bien no formalmente, está facultando
tácitamente al Instituto Nacional de Cultura para exonerar el pago de tributos. Ello es así en
la medida que las actividades previstas en dicha disposición, por sí mismas, no son
exoneradas de dicho pago, sino que es necesario que el Instituto Nacional de Cultura los
califique como “culturales” para que se puedan beneficiar de la exoneración tributaria. Es
evidente, pues, que la calificación del Instituto Nacional de Cultura para efectos de la
exoneración no se limita a desplegar simplemente efectos declarativos sino constitutivos de
una obligación tributaria, lo cual vulnera, materialmente, el principio de reserva de ley.
Hay, pues, en el caso concreto, una clara infracción del principio de reserva de ley. El
legislador no puede otorgar a un ente administrativo una materia, reservada a una ley, para
que sea regulada mediante un reglamento. De ahí que se señale, en relación con el
principio mencionado, que
“la ley ha de abordar por sí misma, si ha de observar el mandato constitucional,
el núcleo esencial de dicha regulación, de modo que la remisión que pueda
hacer a un Reglamento no implique la abdicación de la regulación de dicho
núcleo, o de sus criterios básicos (...)”22.
Ante esto, y en virtud del principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, se
hace necesario determinar el sentido interpretativo que debe darse al artículo 54 de la Ley
de Tributación Municipal.

§7. El artículo 54º de la Ley de Tributación Municipal y su interpretación

18. Este Colegiado, en anterior oportunidad (Expediente N.° 0010-2002-AI/TC), ha precisado
que en todo precepto legal se puede distinguir entre “disposición” y “norma”, entendiendo
por la primera aquel texto, enunciado lingüístico o conjunto de palabras que integran el
precepto, y por la segunda, aquel o aquellos sentidos interpretativos que se pueden deducir
de la disposición o de parte de ella. Esta distinción no implica que ambas puedan tener una
existencia independiente, pues se encuentran en una relación de mutua dependencia, no
pudiendo existir una norma que no encuentre su fundamento en una disposición, ni una
disposición que por lo menos no albergue una norma.

22
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho
administrativo. T. I. Madrid: Civitas, 10.a edición, 2001. p. 268.

436
 Esta posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda distinguir entre “disposición” y
“norma”, cuando se trata del proceso de inconstitucionalidad, es el presupuesto básico de
las denominadas sentencias interpretativas, cuyo fundamento, tal como se ha precisado,
radica en el principio de conservación de la ley y en la exigencia de una interpretación
conforme a la Constitución, a fin de no vulnerar el principio de supremacía constitucional.
En efecto, las sentencias interpretativas recaen normalmente sobre disposiciones
ambiguas, confusas o complejas, de las que se pueden extraer varios sentidos
interpretativos, por lo que corresponde al Tribunal Constitucional analizar la
constitucionalidad, en primer lugar, de la disposición; y, seguidamente, de todas aquellas
normas que se desprendan de la disposición cuestionada con la finalidad de verificar
cuáles se adecuan a la Constitución y cuáles deben ser expulsadas del ordenamiento
jurídico.

§8. Las “normas” de la “disposición” cuestionada de inconstitucionalidad

19. Conforme a ello, si bien se ha concluido que la “disposición” cuestionada no vulnera el
principio de reserva de ley en materia tributaria, cabe analizar los sentidos interpretativos
(normas) que posee el artículo 54° de la Ley Tributación Municipal (disposición).
Del texto íntegro de la disposición cuestionada, interesa a este Colegiado, tomar en cuenta
aquel extremo que se refiere a la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos
públicos no deportivos, a favor de
“los espectáculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de música clásica,
ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados como culturales
por el Instituto Nacional de Cultura”.
El extremo subrayado, posee dos sentidos interpretativos; a saber:
1) Que la “calificación” como “culturales” de los espectáculos en vivo de teatro,
zarzuelas, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore
nacional, por parte del Instituto Nacional de Cultura es declarativa, para efectos
de la exoneración tributaria y, por lo tanto, al margen de la calificación del
Instituto Nacional de Cultura, dichas actividades pueden ser beneficiadas con
la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos públicos no
deportivos.
2) Que la “calificación” como “culturales” de los espectáculos en vivo de teatro,
zarzuelas, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore
nacional, por parte del Instituto Nacional de Cultura es constitutiva, para
efectos de la exoneración tributaria y, por lo tanto, sin la calificación previa del
Instituto Nacional de Cultura, dichas actividades no pueden ser beneficiadas
con la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos públicos no
deportivos.
A criterio del Tribunal Constitucional, el segundo sentido interpretativo deviene en
inconstitucional, por cuanto que la calificación que realiza el Instituto Nacional de Cultura
define, en los hechos, qué actividades deben ser exoneradas y cuáles no. Tan es así, que
los espectáculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de música clásica, ópera, opereta,
ballet, circo y folclore nacional no son exoneradas por el solo hecho de estar contempladas
expresamente en el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal, es decir, al margen de la
calificación de “cultural”; lo cual, sin embargo, no sucede en la realidad.
Ello es así, pues para que dichas actividades se beneficien de la exoneración tributaria
requieren necesariamente del pronunciamiento antelado del Instituto Nacional de Cultura.
Esto se puede apreciar claramente en la Resolución del Tribunal Fiscal, en el cual se
señala que
“al haber sido calificado como espectáculo cultural la Feria Taurina del Señor
de los Milagros del año 2000, por el Instituto Nacional de Cultura y de este
modo haberse cumplido con el requisito exigido por el artículo 54° de la Ley de
Tributación Municipal para obtener la exoneración del impuesto a los
Espectáculos Públicos No Deportivos, procede declarar fundada la apelación
de puro derecho interpuesta, debiendo dejarse sin efecto las Resoluciones de
Determinación N.°s 000015-2002-DFT-MDR y 000016-2002-DFT-DAT-MDR”23.
Este es, pues, el sentido interpretativo que se le ha venido atribuyendo al artículo 54 de la
Ley de Tributación Municipal.

23
Resolución del Tribunal Fiscal N.° 06377-2-2002, de fecha 29 de octubre de 2002.

437
 Las consecuencias jurídicas de una interpretación en este sentido no sólo desnaturaliza la
intención del legislador de promover determinadas manifestaciones culturales, a través de
la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos en vivo de teatro, zarzuelas,
conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, sino que
también limita el cumplimiento del deber del Estado con la Constitución cultural al hacer
depender su exoneración, en los hechos, de una calificación previa de “cultural” por parte
del Instituto Nacional de Cultura. Órgano que si bien es competente para declarar qué es lo
“cultural”, no lo es para configurar una exoneración tributaria; en este sentido la norma
autoritativa no es conforme con la Constitución.
Por ello, y a fin de preservar la constitucionalidad del artículo 54 de la Ley de Tributación
Municipal, este Colegiado establece que dicha disposición debe ser interpretada de
conformidad con el primer sentido analizado supra. Es decir, que el Instituto Nacional de
Cultura está en la obligación de realizar la calificación –por mandato legal–, pero esto no
significa que ésta tenga naturaleza constitutiva, sino declarativa, para efectos de la
exoneración del pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos; por lo que
las calificaciones que realice dicho ente administrativo, sobre un determinado evento, no
son vinculantes desde una perspectiva tributario-constitucional. Por ello, no conllevan, por
sí mismas, a la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos públicos no
deportivos.
En esa medida, este Tribunal debe señalar que los espectáculos previstos taxativamente
en el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal están exonerados del pago de los
impuestos a los espectáculos públicos no deportivos, no por decisión y calificación del
Instituto Nacional de Cultura, sino en virtud a que dicha Ley así lo prevé expresamente. De
lo contrario se estaría atribuyendo, inconstitucionalmente, el ejercicio de la potestad
tributaria, a un órgano meramente administrativo y que no ostenta la calidad de órgano
constitucional.
En consecuencia, para efectos de la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos
públicos no deportivos, la calificación que sobre ellos realice el Instituto Nacional de Cultura
es obligatoria por mandato de la ley, pero no tiene efectos constitutivos para la exoneración
del pago del impuesto mencionado. De ahí que el Instituto Nacional de Cultura no pueda
extender la calificación de cultural –por analogía o por vía interpretativa– a otros
espectáculos que no sean los que están previstos numerus clausus en el artículo 54 de la
Ley de Tributación Municipal.

§9. Criterios constitucionales que debe observar el Instituto Nacional de Cultura para la
calificación de “cultural” de un espectáculo
20. Sin embargo, si bien, el Instituto Nacional de Cultura es el ente encargado de “ejecutar
actividades y acciones a nivel nacional en el campo de la cultura, normar, supervisar y
evaluar la política cultural del país y administrar, conservar y proteger el patrimonio cultural
de la nación”, según lo establece el artículo 13 de la Ley Orgánica del Ministerio de
Educación24; la calificación que realice no puede estar librado a criterios subjetivos y
discriminatorios, sino que debe obedecer a parámetros o estándares objetivos de
actuación, con la finalidad de ajustarse a lo previsto por los principios de seguridad jurídica
y de legalidad en la actuación administrativa.
Ello es, por un lado, una exigencia del Estado social y democrático de Derecho, en el cual
no existe poder constituido o acto administrativo que no esté bajo la Constitución y, por
ende, sujeto a control; de otro, del principio constitucional de seguridad jurídica, el cual
busca lograr que el particular perciba, en el ejercicio de la actuación administrativa, un
grado de certeza, confiabilidad e interdicción de la arbitrariedad y no quedar librado el
ejercicio de una potestad constitucional a la libre configuración de la administración25.

21. Por ello, se debe precisar algunos criterios que un organismo administrativo como el
Instituto Nacional de Cultura, debe tener en consideración para calificar como “culturales”
las actividades contenidas en la excepción a que se refiere el artículo 54° de la Ley de
Tributación Municipal; si bien es claro que la determinación de lo “cultural” es una
calificación que requiere de un análisis de cada caso concreto, pues no es posible que, en

24
Decreto Ley N.° 25762.
25
VILLEGAS, Héctor. “El contenido de la seguridad jurídica”. En Revista del Instituto Peruano de
Derecho Tributario, N.° 26, junio, Lima, 1994. p. 36.

438
 abstracto, se puedan establecer todos y cada uno de los requisitos que servirían para
asignar tal calificación.
Sin embargo, en la medida que los criterios establecidos en el Reglamento para la
Calificación de Espectáculos Públicos Culturales no Deportivos26 son conceptos
indeterminados, este Colegiado considera pertinente, a fin de evitar que el Instituto
Nacional de Cultura incurra en declaraciones arbitrarias o discriminatorias e injustificadas,
debe observar los siguientes parámetros constitucionales, dentro de los cuales deberá
otorgar contenido a los siguientes criterios:
1) Contenido cultural. El contenido de un espectáculo para que sea considerado
como “cultural” debe estar estrechamente vinculado con los usos y costumbres
que comparte la comunidad nacional, regional o local y que estén vigentes al
momento de realizar tal calificación (artículo 2, inciso 19 de la Constitución). En
caso de existir conflicto entre los valores de las diferentes comunidades –
nacional, regional o local–, deberá considerarse aquellos usos y costumbres
que se encuentren en el ámbito más cercano a los ciudadanos que se
beneficiarán con la exposición de tales actividades.
En ningún supuesto, sin embargo, el contenido de los espectáculos deberá
vulnerar derechos fundamentales como la vida (artículo 1 de la Constitución); la
integridad personal y el bienestar (artículo 2, inciso 1 de la Constitución) de las
personas; o subvertir el orden constitucional, el orden público o las buenas
costumbres. Tampoco los espectáculos que comporten, directa o
indirectamente, una afectación al medio ambiente; o los que conlleven actos de
crueldad y sacrificio, innecesario, de animales.
2) Acceso popular. En la medida que la Constitución reconoce el derecho de las
personas al acceso a la cultura (artículo 2, inciso 8) y el derecho de participar
en la vida cultural de la Nación (artículo 2, inciso 17), este criterio implica que el
costo de acceso al espectáculo a ser calificado como “cultural” por el Instituto
Nacional de Cultura no debe ser una barrera que limite las posibilidades de ser
costeado por la mayor cantidad de personas; esto es, el acceso masivo a
dichos espectáculos. Contrario sensu, los espectáculos cuyo acceso no tengan
precios populares, no deberán ser calificados como “culturales”. Es el caso, por
ejemplo, de los espectáculos taurinos previstos con motivo de la Feria del
Señor de los Milagros 2005, cuyos precios de abono para tener acceso a ellos
son los siguientes:
- Sol. Primera Fila: S/. 1,578.00; Intermedia S/. 1,218.00; Final:
S/. 420.00.
- Sombra: Primera Fila S/. 2,100.00; Intermedia S/. 1,680.00;
Final: S/. 696.00.
3) Mensaje. Aquellos espectáculos que transmitan mensajes en contra de
valores superiores tales como la dignidad de las personas, la vida, la igualdad,
la solidaridad, la paz; o hagan apología de la discriminación por razones de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquiera otra índole (artículo 2, inciso 2 de la Constitución), no deben ser
declaradas “culturales”. Tampoco aquellas que inciten al odio, a la violencia
contra personas o animales, o a la intolerancia.
4) Aporte al desarrollo cultural. Los espectáculos que precisen ser calificados de
“culturales” deben realizar un aporte concreto al desarrollo cultural y a afirmar
la identidad cultural, así como al desarrollo integral de la Nación (artículo 44 de
la Constitución). Para ello, el Instituto Nacional de Cultura deberá evaluar e
identificar cuál es el aporte del espectáculo, sobre todo, en el ámbito educativo,
científico o artístico.

22. La observancia de estos criterios constitucionales que deberá justificar expresamente,

dentro de los límites establecidos, no exime al Instituto Nacional de Cultura, por un lado, de
fundamentar cumplidamente las razones y motivos por los cuales califica o no un
espectáculo de “cultural”; de otro lado, debe observar el principio imparcialidad e igualdad
(artículo 2, inciso 2 de la Constitución), evitando tratar con desigualdad espectáculos que
son iguales o equiparar el trato de espectáculos que son diferentes.

26
Aprobado por Resolución Directoral Nacional N.° 341-INC (de fecha 14 de julio de 1999).

439
§10. El “antitecnicismo” del artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal
23. Otro aspecto cuestionado por los demandantes, respecto al artículo 54 de la Ley de
Tributación Municipal, es la alegación que dicho artículo demuestra una deficiente
regulación de la norma, calificándola como norma antitécnica por utilizar el término “con
excepción” cuando en realidad lo que se configura es una exoneración.
Al respecto, este Tribunal no concuerda con esta afirmación de los demandantes; no sólo
porque no siempre lo antitécnico implica necesariamente una colisión con lo constitucional,
sino que, en este caso, el término “exceptuar” no es la que define el tipo de beneficio, sino
que advierte la existencia del mismo.
Así, cuando hablamos de beneficios tributarios, nos situamos en el plano general, mientras
que al interior de este género, podemos encontrar las distintas acepciones mediante las
cuales el Estado otorga beneficios, es decir, exceptúa de la regla universal de contribución
al gasto. Y es que, el nomen iuris no necesariamente otorga contenido a la materia. De
este modo, podría utilizarse el término “exento” o “excluido” para calificar una exoneración
e inafectaciones por igual, o, lo que es más, podría denominarse a un beneficio como
exoneración cuando en realidad es una inafectación.
Con esto, no se pretende justificar la deficiente técnica legislativa, sino simplemente poner
el relieve que, cuando técnicamente la denominación no define la realidad de los distintos
significados a las expresiones que establezcan beneficios tributarios, éstas deberán
encontrar su verdadera definición en el núcleo o ratio de la norma y, claro está, de acuerdo
a las peculiaridades del contexto en el cual estén insertas.

D) Los espectáculos taurinos y la exoneración del pago del

impuesto a los espectáculos públicos no deportivos

§11. El Estado social y democrático de Derecho y las manifestaciones “culturales” que

implican actos de crueldad contra los animales
24. En este apartado cabe analizar los argumentos expuestos por los demandantes en la
audiencia pública27, en la cual sostuvieron que el Instituto Nacional de Cultura “actúa
discrecionalmente” al determinar las actividades que serán exoneradas de pagar el
impuesto a los espectáculos públicos no deportivos establecido por el artículo 54° de la Ley
de Tributación Municipal, habiendo exceptuado de tal pago a las “fiestas taurinas” que se
desarrollan en el distrito del Rímac, contraviniendo así lo dispuesto en la propia Ley de
Tributación Municipal.
A criterio de este Colegiado, si bien este extremo no está expresado en el petitorio de la
demanda de inconstitucionalidad, su pronunciamiento no puede ser omitido, pues dado que
está vinculado directamente con la pretensión principal, su omisión puede llevar a una
decisión arbitraria por parte de este Colegiado; más aún cuando la doctrina procesal
constitucional advierte que
“la omisión de cuestiones oportunamente propuestas por las partes es causal
de arbitrariedad en las resoluciones (...). El déficit que se indica puede consistir
en la omisión de la consideración de planteos, no hacerse cargo de ciertos
argumentos aducidos por el recurrente, no analizar adecuadamente
determinados agravios, no tratar diversos pedidos, omitir ciertos temas de
ineludible consideración (...)”28.
Así también, y para evitar incurrir en arbitrariedad, ha procedido este Tribunal
Constitucional en ocasión anterior (Exp. N.° 002-2005-PI/TC. Fundamento 19). Ello es
posible de realizar en la medida que, por un lado, el Código Procesal Constitucional
(artículo III) señala que
“ (...) el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las
formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos
constitucionales”.
Por otro lado, el artículo 29 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional
establece que

27
Realizada el 13 de abril de 2005.
28
Sagüés, Nestor Derecho procesal constitucional. Vol. 2. Buenos Aires: Astrea, 3.a edición, 1992.
pp. 306-307..

440
 “La audiencia pública es el acto procesal mediante el cual los Magistrados
escuchan a los abogados y a las partes que informan puntualmente sobre los
fundamentos de derecho y de hecho pertinentes”.
De ahí que se pueda afirmar que las audiencias públicas, en tanto constituyen actos
procesales de los procesos constitucionales, los argumentos que propongan las partes en
las audiencias son y deben ser considerados también por el Tribunal a fin de mejor decidir;
de lo contrario dichas audiencias carecerían de objeto. Por ello, a fin resolver esta cuestión,
este Colegiado considera necesario pronunciarse, previamente, sobre 1) la posición del
Estado frente a los actos de crueldad contra los animales, 2) si el Estado tiene él deber de
promover los espectáculos taurinos y otras manifestaciones similares; y 3) si los
espectáculos taurinos están obligados al pago de impuestos a los espectáculos públicos no
deportivos.

25. En el actual Estado social y democrático de Derecho, no puede sostenerse una

concepción positivista –que separe el Derecho de la ética– de la Constitución; es decir, una
concepción que, por un lado, otorgue a la Constitución el simple papel de establecer las
reglas fundamentales de la convivencia social y política y, por otro, que reduzca a la ética a
un plano individualista e intimista.
En efecto, este Tribunal entiende que la Constitución no es una prédica moral ni una
encíclica pastoral; por ello, no puede plantearse, al menos directamente, ni la tarea de
hacer felices a los seres humanos ni el de hacerlos buenos. Su principal cometido es el de
encarnar el consenso jurídico-político alcanzado y ser por ello garantía de paz y libertad.
Sin embargo, no es menos cierto que, frente al relativismo moral y ético de las sociedades
actuales, la
Constitución sí debe establecer
“un consenso mínimo, esto es, un consenso sobre un núcleo de criterios
morales que representen los valores básicos para una convivencia realmente
humana”29.
Convivencia, que también está en directa relación con el medio ambiente y con los demás
seres vivos con los cuales coexiste. Ello justifica que, en las sociedades actuales, exista
una creciente preocupación, no sólo ya desde la perspectiva jurídica sino también desde el
punto de vista de la ética, por determinados temas tales como biotecnología y los demás
avances tecnológicos, pero también por el medio ambiente y la convivencia armónica y
pacífica del ser humano con su entorno y, dentro de él, con todos los seres vivos con los
cuales coexiste.
Precisamente, este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el derecho
fundamental al medio ambiente (Exp. N.° 048-2004-PI/TC), estableciendo el derecho de las
personas a un
«medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de
manera natural y armónica».
Pero el ser humano también debe actuar en armonía y en convivencia pacífica con los
demás seres vivos que lo rodean, en la medida que debe asumir una actuación
responsable frente a ellos; especialmente frente a los animales. Esta es una exigencia de
la ética del respeto por la vida, que impone la necesidad de entender la vida en un sentido
más amplio y no restringido; responsabilidad que obliga al hombre. De ahí que se señale
que el hombre es moral cuando considera sagrada la vida como tal, es decir, no sólo la
vida del hombre sino también la de los demás seres vivos30.

26. A juicio de este Colegiado, el Estado tiene el deber de asegurar que las personas no
actúen con violencia frente a otras personas, ni con crueldad contra los animales, lo cual
tiene un fundamento jurídico y ético. Desde la perspectiva jurídica, cabe señalar que dicho
deber, se basa, en primer lugar, en el derecho fundamental al bienestar y a la tranquilidad
de las personas (artículo 2, inciso 1 de la Constitución) que sí se sienten afectadas en sus
sentimientos al presenciar ya sea directamente o al tomar noticia de la existencia de la
realización de tratos crueles contra los animales.

29
ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Madrid:
Cuadernos Civitas, 1997. pp. 183 y ss.
30
SCHWEITZER, Albert. “Rispetto per la vita”. En Silvana Castignone (A cura di). I diritti degli
animali. Bologna: Il Mulino, 1988. p. 87.

441
 En segundo lugar, este deber estatal se justifica en la responsabilidad jurídica que tienen
las personas con los animales. Sobre esto, y en aplicación del método comparativo como
quinto método de interpretación constitucional, es pertinente reproducir lo que el Tribunal
Federal Alemán ha sostenido al respecto, en relación con el derecho al libre desarrollo de
la persona contemplado en el artículo 2°-1 de la Ley Fundamental de Bonn:
«La finalidad de la ley de protección a los animales es la de garantizarles que
se encuentren bien, con base en la responsabilidad que tienen los seres
humanos por los animales, al ser considerados como sus semejantes. A
ninguna persona le está permitido someter a un animal, sin motivo justo, a
dolor, sufrimiento o daño (...). Al objetivo de una protección a los animales,
fundada en la ética (...), sirve también la reglamentación (...)»31.
Nuestro legislador, ha plasmado este deber jurídico en la Ley de Protección a los Animales
Domésticos y a los Animales Silvestres mantenidos en Cautiverio32, cuyo artículo 1 declara
«de interés nacional la protección a todas las especies de animales domésticos
y de animales silvestres mantenidos en cautiverio, contra todo acto de crueldad
causado o permitido por el hombre, directa o indirectamente, que les ocasione
sufrimiento, lesión o muerte».
Es más, si bien dicha Ley (artículos 10 in fine) permite el sacrificio de animales, siempre
que sean necesarias y no supongan sufrimiento, para fines de experimentación,
investigación y docencia, así como para el consumo humano, impone como objetivos: 1)
Erradicar y prevenir todo maltrato y actos de crueldad con los animales, evitándoles
sufrimiento innecesario; 2) Fomentar el respeto a la vida y derechos de los animales a
través de la educación; 3) Velar por la salud y bienestar de los animales promoviendo su
adecuada reproducción y el control de las enfermedades transmisibles al hombre; 4)
Fomentar y promover la participación de todos los miembros de la sociedad en la adopción
de medidas tendentes a la protección de los animales.
En tal sentido, este Colegiado entiende que es constitucional la proscripción de la crueldad
contra los animales está establecida expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, a tal
punto que las personas que realicen dichos actos son pasibles también de sanción penal,
tal como lo establece el artículo 450-A del Código Penal:
“El que comete actos de crueldad contra un animal, lo somete a trabajos
manifiestamente excesivos o lo maltrata, será sancionado hasta con sesenta
días-multa. Si el animal muriera a consecuencia de los maltratos sufridos, la
pena será de ciento veinte a trescientos sesenta días-multa. El juez podrá en
estos casos prohibir al infractor la tenencia de animales bajo cualquier
modalidad”.

27. Desde la perspectiva de la filosofía del Derecho, disciplina que nutre también a las
instituciones constitucionales, se debe dar cuenta de la discusión doctrinal existente
respecto al reconocimiento de los “derechos de los animales”. Ello porque, como hemos
señalado anteriormente, nuestra legislación hace referencia a los derechos sobre los
animales. Quienes se adhieren a la ética especieísta, y niegan que los animales tengan
derechos, sostienen la superioridad de la especie humana frente a las demás especies,
llegando a afirmar que «no existen fundamentos para extender más protección moral que
las que disfrutan actualmente»33. En una posición más radical se ha afirmado que «es un
error retórico e intelectual llevar la preocupación por los animales hasta ese extremo»34.
Por su parte hay quienes, a partir de una concepción humanista e igualitaria, estiman que
muchos animales son sensibles al dolor y a las emociones y, por la tanto, los individuos
que no son personas, incluidos tanto aquellos que son humanos como aquellos que no lo
son, tienen derechos morales35.

31
SCHWABE, Jürgen. Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
alemán. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2003. p. 127.
32
Ley N.° 27265.
33
CARRUTHERS, Peter. La cuestión de los animales. Teoría de la moral aplicada. Cambridge:
Cambridge University Press, 1995. p. 231.
34
EPSTEIN, Richard. «Los peligrosos reclamos del movimiento promotor de los derechos de los
animales». En Ius et veritas, N.° 21, Lima, 2000. p. 317.
35
SINGER, Peter. Ética práctica. Cambridge: Cambridge University Press, 2.a edición 1995. p.
231. pp. 19 y ss.

442
 Sin embargo, si bien este es un debate que no le corresponde zanjar ahora a este Tribunal
Constitucional, sí estima necesario pronunciarse sobre los actos de las personas jurídicas o
naturales que comportan crueldad contra los animales.

28. A juicio de este Colegiado, no existe ningún argumento racional que justifique el que el ser
humano someta a torturas, tratos crueles y dé muerte, innecesariamente, a los animales;
más aún si dichos actos se realizan por diversión en espectáculos públicos. Tal actitud es
contraria con la ética y contra la dignidad y la naturaleza racional y emotiva del propio ser
humano, pues el respeto a los animales por parte de toda persona halla su fundamento
también en el respeto mutuo que se deben los hombres entre sí36.
De ahí que, incluso aquellos que niegan los derechos de los animales, acepten que los
deberes que tenemos para con los animales,
«surgen por una parte del respeto de los sentimientos de quienes se interesan
por los animales y por la otra de las virtudes o los defectos de nuestro carácter
que revela la forma en que tratamos a los animales»37.

§12. ¿Tiene, el Estado, el deber de promover los espectáculos taurinos y otras

manifestaciones similares?
29. Como ha señalado supra este Colegiado, el Estado social y democrático de Derecho
asume, en primer lugar, el deber de respetar las manifestaciones culturales; en segundo
lugar, de promoverlas; y, en tercer lugar, el deber de no promover aquellas manifestaciones
culturales que vulneran los derechos fundamentales, los principios constitucionales o los
valores constitucionales ya señalados supra.
Pues bien, en cuanto a los espectáculos taurinos en los que el toro es “asesinado”, este
Colegiado debe precisar que ellos no constituyen manifestaciones “culturales” que el
Estado tiene el deber de promover. Ello porque es un espectáculo que, al someter,
innecesariamente, al maltrato cruel y posterior muerte de un animal, afecta el derecho
fundamental a la tranquilidad y al bienestar de las personas (artículo 2, inciso 1 de la
Constitución) que se interesan por la protección y el buen cuidado de los animales.
Además, nuestro ordenamiento proscribe, expresamente, el maltrato a los animales
estableciendo inclusive responsabilidades de naturaleza penal; de ahí que
el causar sufrimiento y maltratos crueles e injustificados a los animales, va en
contra de la propia naturaleza racional del ser humano y no se condice con los
valores morales y de la ética con los que debe actuar38.
Pero también se debe cuestionar si los espectáculos taurinos son manifestaciones
“culturales” que son representativas de la sociedad en general. Al respecto, se debe
señalar que los espectáculos mencionados no gozan de aceptación mayoritaria de la
población, por lo que su calificación de “cultural” es cuando menos, desde este punto de
vista, discutible; tal como se desprende de una reciente encuesta de opinión realizada por
la Universidad de Lima, en la cual se concluye que el 72.7 % de la población de Lima y
Callao está en contra de los espectáculos taurinos39. Más aún cuando los espectáculos
taurinos que comportan la tortura y muerte innecesaria del toro no es una costumbre
extendida en todo nuestro territorio, sino más bien de ciudades tales como Lima, Trujillo,
Puno, Huancayo, entre otros.
Esto se explica porque los usos y costumbres son relativos en el tiempo y en el espacio; en
tal sentido, lo que antaño –como la esclavitud o la servidumbre– pudo ser considerado
como un derecho o costumbre, no lo es hoy; o lo que en un lugar se acepta como
consuetudinario, puede no serlo en otro, aun cuando temporalmente haya coincidencia. En
efecto, los espectáculos taurinos constituyeron una costumbre introducida en Lima por los
españoles40. Ya Escriche, en 1854, daba cuenta de la prohibición de estos espectáculos
por cuanto que de ellos se seguían muertes y desgracias innecesarias, autorizándose su

36
Declaración Universal de los Derechos de los Animales (Unesco, 15 de octubre de 1978).
37
CARRUTHERS, Peter. Op. cit. p. 229.
38
SINGER, Peter. Animal liberation. A new Ethics For Our Treatment of Animals. New York:
Avon Books, 1975. pp. ix y ss.
39
Grupo de Opinión Pública de la Universidad de Lima. Estudio 236, Barómetro Octubre 2004.
(Lima Metropolitana y Callao, 16 y 17 de octubre de 2004).
40
BASADRE, Jorge. Historia de la República. 1822-1933. Lima: Editorial Universitaria, 7.a
edición, 1983. p. 216.

443
 realización solamente por motivaciones políticas41. No obstante, tampoco tuvo una
aceptación general, pues algunos, tempranamente, se mostraron en contra de estos
espectáculos. Al respecto, Francisco García Calderón ya señalaba en 1862 en su
Diccionario de la Legislación Peruana que
“algunos censuran las fiestas de toros de España y de América, y las miran
como una diversión bárbara e indigna de pueblos cultos; otros por el contrario
dicen que el pueblo necesita fiestas y diversiones; y que teniendo afición por
las corridas de toros, es necesario dejarle que goce de ellas. Nosotros nos
decidimos por el primer dictamen, tanto porque la fiesta de toros nos parece
mala en sí misma, cuanto porque el pueblo se hace por este medio duro é
inhumano. Es cierto que el pueblo necesita fiestas; pero pueden dársele otras
que, entreteniéndole, no despierten en él los malos instintos”42.
En ese sentido, frente a espectáculos –como el taurino y otros similares– que, encubiertos
por lo “cultural”, conlleven a un sufrimiento y tratamiento cruel, innecesario e injustificado,
contra los animales, el Estado no tiene el deber de promover dichos espectáculos; por el
contrario, debe asumir un deber básico
que consiste en garantizar el que los animales no sean objeto de tratos crueles
por parte de los seres humanos; tendiéndose a superar aquella perspectiva que
ve en los animales como simples cosas o bienes muebles objeto de
apropiación, al igual que en momentos anteriores lo fueron los esclavos con
respecto de sus amos, o las mujeres con respecto a sus padres y esposos43.

30. Por ello, y en la medida que la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura (UNESCO), ha definido la tauromaquia como “el malhadado y venal
arte de torturar y matar animales en público y según unas reglas. Traumatiza a los niños y
los adultos sensibles. Agrava el estado de los neurópatas atraídos por estos espectáculos.
Desnaturaliza la relación entre el hombre y el animal. En ello, constituye un desafío mayor
a la moral, la educación, la ciencia y la cultura”.
Parece ser conforme con los valores constitucionales y con la tradición pluricultural de la
sociedad peruana, el respetar las fiestas taurinas, siempre que en ellas no se someta a
torturas y tratos crueles, o se sacrifique innecesariamente al toro; opción que debería
merecer del Estado el reconocimiento y promoción de una fiesta cultural, por ser
plenamente acorde con la Constitución.

§13. Los espectáculos taurinos y el pago de impuestos a los espectáculos públicos no

deportivos
31. Llegado a este punto, este Tribunal considera pertinente pronunciarse sobre si los
espectáculos taurinos deben pagar el impuesto a los espectáculos públicos no deportivos.
Al respecto, este Colegiado ha afirmado que las exoneraciones sólo se establecen por ley,
según dispone el artículo 74° de la Constitución; lo cual implica que, para encontrarse
acorde con el principio de reserva de ley, el establecimiento de los supuestos de personas
o actividades exoneradas del pago debe estar establecida expresamente en la ley o norma
con rango de ley.
Por ello, las exoneraciones al pago del Impuesto a los espectáculos públicos no deportivos
son las que, taxativamente, ha establecido el legislador en el artículo 54° de la Ley de
Tributación Municipal, no encontrándose incluido, como un supuesto exceptuado, el caso
de los espectáculos taurinos. Es más, tales espectáculos, por voluntad del propio
Legislador, se encuentran gravados expresamente, tal como lo establece el artículo 57° de
la Ley de Tributación Municipal, el cual señala:
“El impuesto se aplicará con las siguientes tasas:
a) Espectáculos Taurinos: 15%
b) Carreras de caballos: 15%

41
ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado Legislación y Jurisprudencia. París: Librería de
Rosa, Bouret y Cía, 1854. p. 1285.
42
GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la Legislación Peruana. T. II. Lima:
Imprenta del Estado, 1862. p. 1106.
43
RIECHMANN, Jorge. “La dimensión jurídica: ¿derechos para los animales?”. En Jesús Mosterín
y Jorge Riechmann. Animales y Ciudadanos. Indagación sobre el lugar de los animales en la moral y el
Derecho de las sociedades industrializadas. Madrid: TALASA Ediciones, 1995. pp. 206 y ss.

444
 c) Espectáculos cinematográficos: 10%
e) Otros espectáculos: 15%”.
De ahí que no sea jurídicamente posible, en ningún supuesto, habilitar su exoneración vía
interpretación de tal disposición –menos aún cuando esa interpretación lo realiza un ente
meramente administrativo como el Instituto Nacional de Cultura–; pues ello contraviene
tanto lo dispuesto en el artículo 74º de la Constitución, así como la Norma VII del Título
Preliminar del Código Tributario –que prohíbe la creación de tributos o concesión de
exoneraciones por vía interpretativa– y del propio artículo 57° de la Ley de Tributación
Municipal.
No obstante la claridad de esta prohibición, el Instituto Nacional de Cultura, en abierta
contravención del principio de reserva de ley que la Constitución prevé (articulo 74°) y de la
Ley de Tributación Municipal (artículo 57°), ha señalado que
“Los espectáculos taurinos calificados han sido calificados como espectáculos
públicos culturales no deportivos en aplicación del Artículo 6° del citado
Reglamento, el cual señala que ‘el Instituto Nacional de Cultura sólo podrá
evaluar para efectos de calificación como Espectáculos Públicos no Deportivos
las expresiones de teatro, canto lírico, danza, música clásica folclore y cine...’.
Asimismo dicha Resolución Directoral Nacional N° 508/INC, aprobó el Informe
N° 001-2003-INC/CE, Informe Final de la ‘Comisión Especial encargada de
proponer criterios de evaluación y géneros de los Espectáculos Públicos
Culturales a ser calificados por el INC’, en cuyo punto 4b hace la siguiente
aclaración: ‘(...) La Comisión precisa que los términos ‘canto lírico’ comprende
también a la ópera, opereta y zarzuela; ‘folclore’ incluye a los espectáculos
taurinos y ‘teatro’ a los circos (...)”44.

32. En efecto, el artículo 6° del Reglamento para la Calificación de Espectáculos Públicos

Culturales no Deportivos precisa que:
El Instituto Nacional de Cultura sólo podrá evaluar para efectos de calificación
como Espectáculos Públicos no Deportivos las expresiones de teatro, canto
lírico, danza, música clásica, folclor y cine.
Excepcionalmente se podrá evaluar otros espectáculos que por su naturaleza y contenido,
puedan ser considerados como aportes al desarrollo de nuestra cultura”.
De acuerdo con estas precisiones, a criterio de este Tribunal, se debe señalar
enfáticamente que el Instituto Nacional de Cultura no tiene facultad ni competencia para,
vía interpretativa, calificar como “culturales” actividades que no están comprendidas
expresamente en el artículo 54° de la Ley de Tributación Municipal. En el caso concreto, el
Instituto Nacional de Cultura, al calificar como “culturales” actividades no previstas
taxativamente en la Ley, se arroga facultades que no tiene; y, por ende, la calificación que
él realiza como “culturales” de los espectáculos taurinos carecen absolutamente de efectos
para la exoneración del pago de los impuestos a los espectáculos públicos no deportivos.
Más aún cuando la Ley de Tributación Municipal grava, expresamente, con la tasa del 15%
los espectáculos taurinos.
En consecuencia, de lo expuesto se desprende que los espectáculos taurinos no han sido
considerados por el Legislador como manifestaciones “culturales” que deben ser
“promovidas” por el Estado, de ahí que hayan sido incluidas dentro de las actividades que
deben pagar el impuesto a los espectáculos públicos no deportivos (artículo 57º de la Ley
de Tributación Municipal).

VII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le

confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

HA RESUELTO

44
Oficio N° 701-2005-INC/DN (30-05-2005).

445
1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos; por tanto, el artículo
54 de la Ley de Tributación Municipal debe ser interpretada en el sentido que las
calificaciones que realice el Instituto Nacional de Cultura tienen naturaleza declarativa –
mas no constitutiva– para efectos de la exoneración al pago del impuesto a los
espectáculos públicos no deportivos. Es decir, que los espectáculos previstos, expresa y
taxativamente, en dicha Ley están exonerados del pago de los impuestos a los
espectáculos públicos no deportivos, no por decisión y calificación del Instituto Nacional de
Cultura, sino en virtud a que dicha Ley así lo prevé expresamente. De ahí que el Instituto
Nacional de Cultura no pueda extender la calificación de cultural –por analogía o por vía
interpretativa– a otros espectáculos que no sean los que están previstos numerus clausus
en el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal.
2. Establecer que los espectáculos taurinos no están exonerados del pago del impuesto a
los espectáculos públicos no deportivos; por ello deben pagar, de acuerdo con el artículo
57° de Ley de Tributación Municipal, la tasa del 15%.
3. Exhortar al Congreso de la República para que dicte una Ley Orgánica de la Cultura, en
la cual se establezca las bases constitucionales de la política cultural del Estado.
4. Comunicar la presente sentencia al Ministerio de Educación, Instituto Nacional de
Cultura, Tribunal Fiscal y a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.

Publíquese y Notifíquese

SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

446