Art. 38 ter.

CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN -LEY 17.454(1)

PARTE GENERAL

LIBRO I - DISPOSICIONES GENERALES

TÍTULO I - ÓRGANO JUDICIAL

CAPÍTULO I - COMPETENCIA

Art. 1º.— Carácter.

La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.
Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el
art. 12, inc. 4) de la ley 48, exceptúase la competencia territorial en asuntos
exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad
de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá
admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera
de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen
jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley.

Concordancia: art. 1º, CPCC Bs. As.

1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
La voz jurisdicción(2)se utiliza para indicar indistintamente la autoridad o el
poder que el Estado ejerce sobre sus habitantes, el ámbito territorial dentro del
cual se desenvuelven dichas funciones, y la capacidad de un juez o tribunal para
entender en la resolución de conflictos o en la decisión de peticiones
extracontenciosas, si bien, para el derecho procesal, se trata esencialmente de
la potestad que se reconoce a ciertos órganos estatales para dirimir, mediante la
aplicación de la ley, los conflictos que puedan suscitarse dentro del ámbito del
Poder Administrativo, Legislativo o Judicial.
Podemos hablar, entonces, de una jurisdicción administrativa y de
una jurisdicción judicial, sin perder de vista que la primera requiere como regla
la posibilidad de un control judicial ulterior(3), a la luz de lo que establecen los arts.
108 y 109, CN, sea ello mediante recursos judiciales contra las resoluciones
definitivas del órgano administrativo, sea a través de acciones propiamente
contencioso-administrativas; así, en el primer caso, los previstos en el dec.
1316/2002 (art. 4º) contra la denegatoria del Banco Central respecto del
desbloqueo o retiro de depósitos reprogramados por la ley 25.561, el dec.
214/2002 y demás disposiciones dictadas con fundamento en la emergencia
económica dispuesta por aquélla.
Se trata pues, conforme a reiterada doctrina del más Alto Tribunal, de
facultades jurisdiccionales en cabeza de órganos administrativos cuya validez
dependerá, entonces, del hecho de que el pronunciamiento dictado por ellos
quede sujeto a un control judicial suficiente(4), según las modalidades de cada
situación jurídica, de modo de asegurar principios de jerarquía constitucional
como el del debido proceso legal(5), y sin perder de vista que la atribución de
competencia jurisdiccional a los órganos y entes administrativos debe ser
interpretada —a la luz de la preceptiva constitucional— con carácter estricto(6).
Cabe destacar que en la actualidad el art. 2601 del Código Civil y Comercial
de la Nación (en adelante, CCyCN) establece que la jurisdicción internacional de
los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de
acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se
atribuye conforme a las reglas de dicho Código y a las leyes especiales que sean
de aplicación, si bien excepcionalmente su art. 2602 dispone que aunque las
reglas de ese Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces
argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar
la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la
demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto
suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda
a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
Por otra parte cabe destacar que con arreglo a lo que dispone el art. 2609 del
CCyCN los jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en
las causas concernientes a derechos reales sobre inmuebles situados en la
República; en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en
un registro público argentino; en materia de inscripciones o validez de patentes,
marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos
sometidos a depósito o registro —cuando el depósito o registro se haya
solicitado, efectuado o tenido por efectuado en Argentina— sin perjuicio de lo
dispuesto en leyes especiales.
En íntima vinculación con lo expuesto, cabe señalar, en cambio, que
la competencia, es o puede reputarse como la concreta medida de la
jurisdicción(7), vale decir, como elámbito personal (competencia por la
persona), sustancial (competencia por la materia), procedimental (competencia
por el grado), patrimonial (competencia por el valor) yespacial (competencia por
el territorio) en el que cabe o procede el ejercicio de la jurisdicción a cargo del
poder u órgano de que se trate; o, si se prefiere, como la aptitud del órgano
jurisdiccional para conocer en un asunto determinado.
En cuanto a la extensión de la competencia, cabe destacar que ella
comprende tanto las facultades o poderes del juez, atinentes al establecimiento
o dilucidación de los hechos o derecho aplicable (poderes de cognición), como
los relativos al cumplimiento de las resoluciones dictadas por aquél (poderes
de ejecución).
Como lo dispone el art. 5º del Código, para determinar la competencia se
debe tener presente la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda
o, más bien, la de los hechos invocados como causa o fundamento de aquéllas
—y no las defensas opuestas por el demandado (art. 5º, CPCCN)— y sólo
después, y en la medida en que se adecue a ellos, el derecho que se invoca(8).

2. LA MEDIACIÓN OBLIGATORIA
Los métodos alternativos de resolución de conflictos, a la par que otros
mecanismos que no los constituyen propiamente (como son el proceso arbitral
realizado por árbitros o amigables componedores, la pericia o juicio pericial y la
novedosa figura del amicus curiae que aparece regulada en la ley 24.488), se
encuentran incorporados a los más modernos ordenamientos procesales,
incluso constitucionales (Const. Ciudad de Buenos Aires) y contemplados en la
mayoría de los proyectos de reforma de los Códigos Procesales, junto a la
función conciliadora general de los tribunales que se ha acentuado a partir de la
fijación de la audiencia preliminar en los juicios ordinarios, sumarísimos y
especiales que tramiten por sus mismas normas.
 La mediación es uno de los medios alternativos de resolución de conflictos,
"mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o
personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa, con el
objeto de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un acuerdo
mutuo que se ajuste a sus necesidades"(9).
La ley 26.589(10)establece la mediación obligatoria prejudicial, con el objeto
de imponer la comunicación directa entre las partes para intentar arribar a la
solución extrajudicial de sus controversias (art. 1º), instancia que de tal suerte se
constituye en requisito de admisibilidad de la pretensión, en virtud de lo cual,
reza el art. 2º, al promoverse la demanda deberá acompañarse acta expedida y
firmada por el mediador interviniente(11).
Se prevé que la asistencia letrada es obligatoria, y que se tendrá por no
comparecida a la parte que concurriere a las audiencias sin ella, salvo que las
partes acordaren la determinación de una nueva fecha para subsanar la falta
(art. 19).
Dispone el art. 36 que las personas que carecieran de "recursos de
subsistencia" y acreditaren dicha circunstancia, podrán solicitar el procedimiento
de mediación prejudicial obligatoria en forma gratuita, a cuyos efectos, el Poder
Ejecutivo nacional establecerá, en oportunidad de reglamentar esta ley, la oficina
administrativa que tomará a su cargo la diligencia, la forma y el modo en que se
realizará la petición y la prestación del servicio, el que se llevará a cabo en los
centros de mediación del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
y en centros de mediación públicos que ofrezcan este servicio.
Los "principios" que rigen el procedimiento de mediación, y que el
mediador debe informar a las partes en la primera audiencia que se celebre, son
los de imparcialidad del mediador; el de libertad y voluntariedad de las partes
para participar en la mediación(12); el de igualdad de las partes; el
de consideración especial de los intereses de losmenores, personas con
discapacidad y personas mayores dependientes(13); el
(14)
de confidencialidad respecto de la información divulgada por las partes, sus
asesores o los terceros citados(15); el de promoción de la comunicación directa
entre las partes en miras a la búsqueda creativa y cooperativa de la solución del
conflicto; el de celeridad del procedimiento; y el de la conformidad expresa de
las partes para que personas ajenas presencien el procedimiento de mediación
prejudicial obligatoria (art. 7º)(16).
El plazo de duración de este procedimiento, según lo dispone el art. 20, será
de hasta sesenta días corridos (art. 6º, CCyCN) a partir de la última notificación al
requerido o al tercero, mientras que en el caso de la mediación optativa prevista
en el art. 6º, será de treinta días corridos, si bien en uno y otro supuesto el término
podrá prorrogarse por acuerdo de partes.
Cabe destacar que con arreglo a lo que dispone el art. 18, la
mediación suspende los plazos de prescripción y de caducidad(17), en
la acordada por las partes desde la fecha de imposición del medio fehaciente de
notificación de la primera audiencia al requerido, o desde la celebración de la
misma, lo que ocurra primero; en la mediación por sorteo, desde la fecha de
adjudicación del mediador por la autoridad judicial; y en la mediación a propuesta
del requirente, desde la fecha de imposición del medio fehaciente de notificación
de la primera audiencia al requerido, o desde la celebración de la misma, lo que
ocurra primero. La suspensión opera contra todas las partes, salvo cuando se
trata de mediación a propuesta del requirente, en la que ésta se verifica
únicamente contra aquel a quien se dirige la notificación.
En este sentido, el art. 2542 del CCyCN reafirma que el curso de la
prescripción se suspende desde la expedición por medio fehaciente de la
comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración,
lo que ocurra primero, y que el referido plazo se reanuda a partir de los veinte
días contados desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de
mediación se encuentre a disposición de las partes.
En todos los casos, dispone la ley, los plazos de prescripción y de caducidad
se reanudarán a partir de los veinte días corridos contados desde el momento
en que el acta de cierre del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se
encuentre a disposición de las partes. Se contempla en la ley (art. 51) la
caducidad de instancia de la mediacióncuando no se inicie el proceso judicial
dentro del año, a contar desde la fecha en que se expidió el acta de cierre.
La regla general es que todas las controversias quedan sujetas al
procedimiento de mediación prejudicial (art. 4º), con excepción de las
acciones penales; la petición dedivorcio y las acciones de nulidad de
matrimonio, filiación, patria potestad y adopción, con excepción de las cuestiones
patrimoniales derivadas de éstas; las causas en las que elEstado nacional, las
provincias, los municipios o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o sus
entidades descentralizadas sean parte, salvo en el caso de que medie
autorización expresa; los procesos de restricción de la capacidad, de
inhabilitación o de declaración de incapacidad; los amparos, hábeas
corpus, hábeas data e interdictos; las medidas cautelares(18); las diligencias
preliminares(19)y la prueba anticipada; los juicios sucesorios; los concursos
preventivos y quiebras; la convocatoria a asamblea de copropietariosprevista por
el art. 2053 del CCyCN (10 de la derogada ley 13.512); los conflictos de
competencia de la justicia del trabajo; y los procesos voluntarios (art. 5º).
No obstante, en el art. 6º se prevé la aplicación optativa del procedimiento de
mediación para los procesos de ejecución, esto es, para el juicio ejecutivo, las
ejecuciones especiales, la ejecución de sentencia argentina y la ejecución de
sentencia extranjera(20), y para el juicio de desalojo, opción que se acuerda sólo
en favor del reclamante y que el requerido no puede cuestionar.
En cuanto a la mediación familiar(21), establece el art. 31 que comprende las
controversias patrimoniales o extrapatrimoniales originadas en las relaciones de
familia (que aprehende por cierto a la originada en las uniones convivenciales) o
que involucren intereses de sus miembros o se relacionen con la subsistencia
del vínculo matrimonial, excluidas la petición de divorcio y las acciones de
nulidad de matrimonio, filiación, patria potestad y adopción, con excepción de las
cuestiones patrimoniales derivadas de éstas, para lo cual el juez deberá dividir
los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador.
Se encuentran comprendidas dentro del proceso de mediación familiar las
controversias que versen sobre: a) alimentos entre cónyuges o derivados del
parentesco, salvo los provisorios; b) tenencia de menores, salvo cuando su
privación o modificación se funde en motivos graves que serán evaluados por el
juez o éste disponga las medidas cautelares que estime pertinentes; c) régimen
de visitas de menores o incapaces, salvo que existan motivos graves y urgentes
que impongan sin dilación la intervención judicial; d) administración y
enajenación de bienes sin divorcio en caso de controversia; e) separación de
bienes sin divorcio; f) cuestiones patrimoniales derivadas del divorcio,separación
de bienes y nulidad de matrimonio; g) daños y perjuicios derivados de las
relaciones de familia.
En cuanto a la petición de divorcio per se, entendemos que no se encuentra
sujeta a la mediación obligatoria previa, a lo que se agrega que la propuesta
unilateral reguladora impuesta por los arts. 438 y 439 del CCyCN no constituye
tampoco la "cuestión patrimonial" a la que el art. 31 de la ley 26.589 la subordina
—como tampoco lo era la presentación del convenio de liquidación de la
sociedad cuya celebración autorizaba el art. 236 del CCiv.—-, más allá que la
comunidad de bienes, como lo indica el art. 475, inc. c) del CCyCN, recién se
extinguiría con el dictado de la sentencia de divorcio y no con la formulación del
pedido.
No obstante, viene a cuento destacar que en el supuesto de no mediar
acuerdo sobre las cuestiones patrimoniales contenidas o que deban contenerse
en el acuerdo regulador, o de observarse éste por el juez con sujeción a lo que
dispone el art. 438 del CCyCN, los procesos contenciosos que se promuevan
sobre tales bases estarán sujetos a lo que dispone el art. 31 de la ley 26.589, a
diferencia de lo que sucedería en el caso de existir acuerdo no objetado por el
juez, por cuanto, y como lo indica este último dispositivo, la mediación familiar
comprende "controversias" (patrimoniales o extrapatrimoniales originadas en las
relaciones de familia o que involucren intereses de sus miembros o se relacionen
con la subsistencia del vínculo matrimonial), y en presencia de un convenio
regulador válido no cabría ni remotamente hablar de "controversia".
La designación del mediador podrá efectuarse por acuerdo de partes, esto
es, cuando las partes eligen al mediador, acuerdo que debe ser extendido por
escrito; por sorteo, cuando el reclamante formalice el requerimiento ante la mesa
de entradas del fuero ante el cual correspondería promover la demanda y con
los requisitos que establezca laautoridad judicial(22); por propuesta del requirente
al requerido, a los efectos de que éste seleccione un mediador de un listado cuyo
contenido y demás recaudos deberán ser establecidos por vía reglamentaria;
y, durante el proceso judicial y por única vez, por el juez que conoce en
él(23), designándose un mediador por sorteo(24)de entre los inscriptos en el
Registro Nacional de Mediación, salvo acuerdo de partes respecto a la persona
del mediador (art. 16).
Cabe destacar que cuando durante el proceso judicial se impone la mediación
(en causas exentas de la mediación) o se la reestablece (en causa aprehendidas
por la mediación ex lege o por opción), la resolución que designa al
mediador importa la suspensión de los términos judiciales por treinta
días hábiles(25) contados desde sunotificación a las partes a impulso de
cualquiera de ellas (art. 17), plazo que se reanudará una vez vencido, agregamos
que en forma automática (ver el comentario a los art. 135 y 156 de este Código)
en el caso de que la remisión hubiese sido dispuesta con arreglo a lo que dispone
el art. 34, inc. 1º y fuera de la audiencia preliminar —si bien podrá prorrogarse
por acuerdo expreso de las partes—; mientras que si se la hubiese impuesto en
la audiencia preliminar, "se reanudará el procedimiento a pedido de cualquiera
de las partes, lo que dispondrá el juez sin sustanciación, mediante auto que se
notificará a la contraria" (art. 360, inc. 1º, CPCCN).
 El art. 11 regula los requisitos necesarios para ser mediador, a saber, contar
con título de abogado con tres años de antigüedad en la matrícula; acreditar la
capacitación que exija la reglamentación; aprobar un examen de idoneidad;
contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Mediación; y cumplir
con las demás exigencias que se establezcan reglamentariamente.
A su vez, el art. 41 señala que no podrán desempeñarse como mediadores
quienes: a) registren inhabilitaciones comerciales, civiles o penales o hubieren
sido condenados con pena de reclusión o prisión por delito doloso; b) se
encontraren comprendidos en algunos de los supuestos previstos en el Código
Procesal Civil y Comercial para los casos de excusación de los jueces(26); c) se
encontraren comprendidos por las incompatibilidades o impedimentos del art.
3º de la ley 23.187(27) para ejercer la profesión de abogado, con excepción del
art. 7º inc. a), apart. 7º(28), u otras incompatibilidades emanadas de normas
específicas.
Se prevé en el art. 13 que el mediador deberá excusarse, bajo pena de
inhabilitación, en todos los casos previstos por el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación para la excusación de los jueces (arts. 17 y 30, CPCCN)
y cuando durante el curso de la mediación advierta la existencia de causas que
puedan incidir en su imparcialidad. Cuando el mediador hubiera sido propuesto
por el requirente, el excusado será reemplazado por quien le siga en el orden de
la propuesta.
Las partes, a su vez, podrán recusar con causa(29) al mediador en los mismos
supuestos mencionados en el primer párrafo del art. 13, dentro de los cinco días
de conocida la designación, esto es, ante la existencia de las causas de
recusación y excusación previstas en los arts. 17 y 30 del CPCCN. Cuando el
mediador hubiera sido designado por sorteo, se practicará inmediatamente uno
nuevo; mientras que si hubiera sido propuesto por el requirente, el recusado será
reemplazado por quien le siga en el orden de la propuesta.
Cualquiera de las partes podrá recusar al mediador durante el curso de la
mediación cuando advierta la existencia de causas sobrevinientes que puedan
incidir en su imparcialidad. Si el mediador no aceptara la recusación, la cuestión
será decidida judicialmente.
En cuanto a las prohibiciones del mediador, éste no podrá asesorar ni
patrocinar a ninguna de las partes intervinientes en los procedimientos de
mediación prejudicial obligatoria en los que hubiera intervenido, hasta pasado un
año de su baja formal del Registro Nacional de Mediación(30), ni
agregamos representarlas; prohibición que esabsoluta cuando se trata del
mismo conflicto en el que intervino como mediador(31) (art. 15).
Si bien la ley nada dice, la actuación del mediador deberá ser personal e
indelegable.
El mediador podrá, previo consentimiento de todas las partes, requerir la
colaboración de profesionales formados en disciplinas afines con el conflicto
materia de la mediación, cuyas especialidades se establecerán por vía
reglamentaria, los cuales actuarán bajo su dirección y estarán sujetos a las
disposiciones de la presente ley y su reglamentación(32) (art. 10).
 Por su parte, el art. 12 dispone que para ser profesional asistente, éste deberá
reunir los requisitos exigidos para los mediadores en los incs. b), d) y e) del art.
11(33).
Las partes, reza el art. 19, deberán comparecer personalmente y no podrán
hacerlo por apoderado, exceptuándose a las personas jurídicas y a las
domiciliadas a más de ciento cincuenta kilómetros de la ciudad en la que se
celebren las audiencias, debiendo en este caso contar el apoderado con facultad
para acordar transacciones; quedando eximidos de comparecer personalmente
quienes se encuentren autorizados a prestar declaración por oficio, de
conformidad con lo dispuesto por el art. 407 del CPCCN (art. 19).
Las partes podrán tomar contacto con el mediador designado antes de la
fecha de la audiencia, con el objeto de hacerle conocer el alcance de sus
pretensiones (art. 21), o, agregamos, defensas.
Dispone el art. 22 que cuando el mediador advirtiere que es necesaria la
intervención de un tercero, "de oficio, o a solicitud de cualquiera de las partes, o
por el tercero, en todos los casos con acuerdo de las partes"(34), podrá citarlo a
fin de que comparezca a la instancia mediadora(35).
El mediador fijará la fecha de la primera audiencia a la que deberán
comparecer las partes, dentro de los quince días corridos de haberse notificado
de su designación, si bien dentro del plazo establecido para la mediación
(sesenta o treinta días según se trate de mediación obligatoria o facultativa), el
mediador podrá convocarlas a todas las audiencias que considere necesarias
para el cumplimiento de los fines previstos en la presente ley, en tanto, de más
está decir, la o las partes no hubiesen decidido su conclusión (art. 23).
La ley (art. 24) dispone que el mediador (no el requirente) es quien
deberá notificar la audiencia por un medio fehaciente o personalmente,
notificación(36)que deberá ser cumplida con una anticipación no menor a tres días
hábiles a la fecha de la audiencia, para cuyo cómputo se excluye el día en que
debe celebrarse ésta.
La notificación por cédula sólo procede en las mediaciones "por sorteo"
previstas en el art. 16, inc. b) de la presente ley. En este caso, interpretamos que
si el requerido se domiciliase en extraña jurisdicción, la diligencia estará a cargo
del letrado de la parte requirente y se ajustará a las normas procesales vigentes
en materia de comunicaciones entre distintas jurisdicciones (ley 22.172).
Si el requerido se domiciliase en otro país, se considerarán prorrogados los
plazos durante el tiempo que insuma el trámite de la notificación, y a criterio del
mediador, podrá solicitarse la cooperación del juez designado (en la mediación)
a fin de librar exhorto o utilizar un medio que se considere fehaciente en el lugar
donde se domicilie el requerido.
Si una de las partes (requirente o requerida) no asistiese a la primera
audiencia con causa justificada, el mediador fijará una nueva audiencia.
En caso de incomparecencia injustificada de la parte requerida, la
parte requirente podrá optar por concluir el procedimiento de la mediación o
convocar a nueva audiencia, mientras que si se tratase de incomparecencia
injustificada de la parte requirente, ésta deberá reiniciar el procedimiento de
mediación prejudicial obligatoria.
 El art. 26 contempla la conclusión(37)de la mediación con acuerdo, supuesto
en el cual dispone que se labrará acta en la que constarán sus términos, la que
deberá ser firmada por el mediador, las partes, los terceros si los hubiere, los
letrados intervinientes y los profesionales asistentes si hubieran intervenido; y
que cuando en el procedimiento de mediación estuviesen involucrados intereses
de incapaces y se arribare a un acuerdo, éste deberá ser posteriormente
sometido a la homologación judicial. De mediar incumplimiento de lo acordado,
el juez podrá aplicar, a pedido de parte, la multa establecida en el art.
45 del CPCCN, previéndose en el art. 30 que el acuerdo "instrumentado en acta
suscripta por el mediador" será ejecutable por el procedimiento de ejecución de
sentencia, de conformidad con lo dispuesto por el art. 500, inc. 4º del CPCCN.
Por su parte, el art. 27 regula la conclusión del procedimiento de mediación
cuando habiendo comparecido las partes no se ha arribado a acuerdo, hipótesis
en la que también se labrará acta suscripta por todos los comparecientes,
haciendo constar el resultado del procedimiento.
En ausencia de acuerdo, el requirente queda habilitado para iniciar el proceso
judicial acompañando su ejemplar del acta con los recaudos establecidos en la
presente ley, del mismo modo que el requerido podrá deducir su reconvención
cuando así lo hubiese expresado en el procedimiento de mediación y se lo hiciere
constar en el acta.
En cambio, si el proceso de mediación concluye por incomparecencia
injustificada de alguna de las partes o por imposibilidad de notificación, se labrará
acta suscripta por todos los comparecientes donde se hará constar el resultado
del procedimiento, quedando el reclamante habilitado para iniciar el proceso
judicial, a cuyo fin acompañará su ejemplar del acta con los recaudos
establecidos en la presente ley. La parte incompareciente deberá abonar una
multa cuyo monto será equivalente a un 5% del sueldo básico de un juez nacional
de primera instancia y cuya modalidad de percepción se establecerá por vía
reglamentaria (art. 28).
En cuanto a la conclusión de la mediación familiar, indica el art. 32 que si
durante el proceso de mediación familiar el mediador tomase conocimiento de
circunstancias que impliquen un grave riesgo para la integridad física o psíquica
de las partes involucradas o de su grupo familiar, dará por concluida la
mediación, y en caso de encontrarse afectados intereses de menores o
incapaces, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Público de la Defensa a fin
de que solicite las medidas pertinentes ante el juez competente.
La intervención del mediador y de los profesionales asistentes se presume
onerosa, previéndose que el mediador percibirá por su desempeño en la
mediación un honorario básico cuyo monto y condiciones de pago se
establecerán reglamentariamente por el Poder Ejecutivo nacional(38) (art. 35).
En lo que respecta a los honorarios de los letrados de las partes, señala el
art. 37 que su remuneración se determinará por la Ley de Aranceles de
Abogados y Procuradores (ley 21.839), en el caso, aplicándose las pautas
del art. 57 de la ley 21.839 (ver el comentario a la ley 21.839 en el Apéndice de
este Código).
Por su parte, y como lo establece actualmente el art. 77 del CPCCN, la
condena en costas comprenderá todos los gastos causados u ocasionados por
la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito,
mediante el cumplimiento de la obligación, incluyendo los del procedimiento de
mediación prejudicial obligatoria.
A su turno, la ley 13.951 de la provincia de Buenos Aires establece también
la mediación como método alternativo de resolución de conflictos judiciales, al
cual declara de interés público, con el objeto de promover y facilitar la
comunicación directa entre las partes como medio de alcanzar la solución de los
conflictos, pudiendo ser ésta obligatoria o voluntaria, y siendo obligatoria en
todos los casos la asistencia letrada (art. 16).
Son principios de esta ley los de neutralidad, imparcialidad, confidencialidad
y consentimiento informado (art. 1º).
Al igual que lo que acontece con la mediación en el ámbito nacional, la
mediación se constituye en un requisito de admisibilidad de la pretensión, y es
como tal obligatoria y previa a todo proceso judicial con las exclusiones
señaladas en el art. 4º (art. 2º), sin perjuicio de lo cual, dice el art. 3º, las partes,
en forma "previa" a la instancia de mediación obligatoria, podrán someter sus
conflictos a una mediación voluntaria, fórmula poco feliz que, a nuestro juicio, no
puede interpretarse como excluyente de la ulterior mediación obligatoria.
Indica el art. 4º que se exceptúa de la mediación obligatoria previa a las
causas penales, excepto las sometidas a mediación voluntaria de acuerdo con
lo establecido en la ley 13.433; a las peticiones de divorcio y acciones de nulidad
de matrimonio, filiación y patria potestad, alimentos, guardas y adopciones(39); a
los procesos de declaración de restricción de la capacidad, de inhabilitación y de
declaración de incapacidad y de rehabilitación; a las causas en las que el Estado
nacional, provincial, municipal o los entes descentralizados sean parte; al
amparo, hábeas corpus e interdictos; a las medidas cautelares hasta que se
encuentren firmes(40); a las diligencias preliminares(41)y prueba anticipada; a los
juicios sucesorios y voluntarios; a los concursos preventivos y quiebras; a las
acciones promovidas por menores que requieran la intervención del Ministerio
Público; a las causas que tramiten ante los tribunales laborales; y a las causas
que tramiten ante los juzgados de Paz Letrados.
A su turno, el art. 5º de la ley dispone que en los procesos de ejecución(42) y
en los juicios de desalojo la mediación previa obligatoria será optativa para el
reclamante, quedando obligado el requerido en dicho supuesto a ocurrir a tal
instancia.
En cuanto al trámite, indica el art. 6º que el reclamante formalizará su
"pretensión" ante la Receptoría de Expedientes de la ciudad asiento del
departamento judicial que corresponda o del juzgado descentralizado si lo
hubiere según el caso, mediante un formulario cuyos requisitos se establecerán
por vía de reglamentación.
En la oportunidad señalada en el artículo anterior se sorteará el mediador que
entenderá en el reclamo interpuesto y el juzgado que, eventualmente conocerá
en la homologación del acuerdo o en la litis. Para el caso de que algunas de las
partes soliciten el beneficio de litigar sin gastos, se comunicará previamente a la
Oficina Central de Mediación de la Procuración General de la Suprema Corte, la
que resolverá si le corresponde tomar intervención (art. 7º).
El formulario debidamente intervenido por la Receptoría será entregado en
original y duplicado al reclamante, que deberá dentro del plazo de tres (3) días
presentarlo al mediador designado, quien retendrá el original y devolverá al
reclamante el duplicado, dejando constancia de ello en éste (art. 8º).
El mediador, dentro del plazo de cinco días de notificado, fijará la fecha de la
audiencia a la que deberán comparecer las partes, la que en ningún caso podrá
señalarse para una fecha posterior a los cuarenta y cinco días corridos contados
de la mencionada designación (art. 9º), debiendo aquél notificarla en forma
personal o mediante cédula, carta documento o acta notarial, adjuntando copia
del formulario previsto en el art. 6º(43), notificación que la ley pone a su cargo,
salvo que el requerido se domiciliase en extraña jurisdicción, en cuyo caso
deberá ser diligenciada por el requirente (art. 10)(44).
Ambas partes, dice la ley, de manera conjunta, podrán tomar contacto con el
mediador designado antes de la fecha de la audiencia con el objeto de hacer
conocer el alcance de sus pretensiones (art. 11), con lo que se excluye el referido
contacto unilateral.
El plazo para la mediación será de hasta sesenta días corridos a partir de la
última notificación al requerido, y en el caso de la mediación optativa, será de
treinta días corridos, si bien en uno y otro caso las partes, de común acuerdo,
podrán proponer una prórroga de hasta quince días, que el mediador concederá
si estima que ella puede ser conducente para la solución del conflicto. Tanto la
concesión como la denegatoria de la prórroga serán irrecurribles. Vencido el
plazo sin que se hubiere arribado a una solución del conflicto, se labrará acta y
quedará expedita la vía judicial (art. 12).
Dentro del plazo estipulado para la mediación, el mediador deberá convocar
a las partes a todas las audiencias necesarias para el cumplimiento de la
presente ley, de cuya realización se labrará acta en todos los casos, dejándose
constancia de la comparecencia o incomparecencia de las partes, sus
notificaciones y la designación de nuevas audiencias (art. 13).
En los casos de incomparecencia injustificada de cualquiera de las partes a
la primera audiencia, cada uno de los incomparecientes deberá abonar una multa
equivalente a dos veces la retribución mínima que le corresponda percibir al
mediador por su gestión. Habiendo comparecido personalmente y previa
intervención del mediador, las partes podrán dar por terminado el procedimiento
de mediación (art. 14).
La ley prevé (art. 15) que es obligatoria la comparecencia personal de las
partes y la intervención del mediador sin que aquéllas puedan hacerlo por
apoderado, exceptuándose a las personas jurídicas y a las personas físicas
domiciliadas a más de ciento cincuenta kilómetros de la ciudad asiento de la
mediación, que podrán asistir por medio de apoderado, con facultades
suficientes para mediar y/o transigir.
Las actuaciones serán confidenciales, y el mediador tendrá amplia libertad
para sesionar con las partes, pudiéndolo hacerlo en forma conjunta o por
separado, cuidando de no favorecer, con su conducta, a una de ellas y de no
violar el deber de confidencialidad (art. 16).
Se confeccionarán tantos ejemplares de las actas como partes haya, más un
ejemplar que será retenido por el mediador (art. 17).
De arribarse a un acuerdo, se labrará un acta en la que deberá constar sus
términos, firmado por el mediador, las partes y los letrados intervinientes; en su
defecto, vale decir que a falta de acuerdo, igualmente se labrará acta, cuya copia
deberá entregarse a las partes, en la que se dejará constancia de tal resultado.
En este caso el reclamante quedará habilitado para iniciar la vía judicial
correspondiente, acompañando las constancias de la mediación (art. 18).
El acuerdo, a diferencia de lo que acontece en la mediación nacional, deberá
someterse a la aprobación del juzgado sorteado, el que lo homologará cuando
constituya una justa composición de los intereses de las partes (art. 19). Tanto
la resolución que homologa o rechaza el acuerdo deberá ser fundada y dictada
dentro del plazo de diez días contados a partir de su elevación (art. 20).
Por su parte, interpretamos que tanto sea con carácter previo o al dictarse la
resolución antedicha, el juzgado podrá formular observaciones al acuerdo,
devolviendo las actuaciones al mediador para que en un plazo no mayor de diez
días intente lograr uno nuevo que contemple las cuestiones objetadas por el juez
(art. 21).
Denegada en definitiva la homologación, quedará expedita para las partes la
vía judicial (art. 22).
El incumplimiento del acuerdo de mediación homologado será ejecutable ante
el juzgado homologante por el procedimiento de ejecución de sentencia
establecido por el Código Procesal Civil y Comercial, supuesto en el cual el juez
"deberá" imponer al requerido una multa a favor del requirente de hasta el 30%
del monto conciliado (art. 23), sanción que, a nuestro juicio, no procederá
automáticamente —sino considerando los antecedentes de la causa—, ni menos
que menos contra o a favor de las personas que indica la norma, pues bien
podría el incumplimiento ser imputable, total o parcialmente, al requirente y no al
requerido.
El mediador deberá comunicar el resultado de la mediación, con fines
estadísticos, a la autoridad de aplicación (art. 24), en el caso al Ministerio de
Justicia(45), el cual es responsable de la constitución, calificación, coordinación,
depuración, actualización y gobierno del Registro Provincial de Mediadores.
Para ser mediador judicial se requerirá poseer título de abogado, tres años
en el ejercicio de la profesión, encontrarse debidamente matriculado y adquirir la
capacitación requerida y restantes exigencias que se establezcan
reglamentariamente (art. 26).
Los mediadores podrán excusarse o podrán ser recusados por las mismas
causales que los jueces de primera instancia, no admitiéndose la "excusación" o
recusación sin causa. En caso de recusación con causa o excusación, se
procederá inmediatamente a un nuevo sorteo.
El mediador no podrá asesorar ni patrocinar a cualquiera de las partes
intervinientes en la mediación durante el lapso de un año desde que cesó su
inscripción en el Registro establecido por la presente ley, prohibición que será
absoluta en la causa en que haya intervenido como mediador(46)(art. 28).
No podrán actuar como mediadores en sede judicial los profesionales que
registren inhabilitaciones civiles, comerciales o penales, o que hubiesen sido
condenados con penas de reclusión o prisión por delitos dolosos hasta que
obtengan su rehabilitación judicial o quienes hayan sido sancionados
disciplinariamente por el Colegio de Abogados por motivos éticos o faltas
disciplinarias graves (art. 29).
 En lo que atañe a la retribución del mediador, dispone el art. 31 que éste
percibirá por su tarea una suma fija, cuyo monto, condiciones y circunstancias
se establecerán reglamentariamente, honorario que deberá ser abonado por la
o las partes "conforme al acuerdo transaccional arribado"(47); y que en el
supuesto de que fracasare la mediación, aquél podrá ejecutar el pago de los
honorarios que le corresponda ante el juzgado que intervenga en el litigio.
En lo que respecta a los honorarios de los letrados de las partes, dice el art.
35 que "a falta de convenio", si el o los letrados intervinientes solicitaren
regulación judicial de los honorarios que deberán abonar sus patrocinados por la
tarea en la gestión de mediación, se aplicarán las disposiciones pertinentes de
la Ley de Honorarios vigente en la provincia de Buenos Aires, a nuestro juicio,
con arreglo a lo que dispone el art. 55 de la ley 8904/77 (ver el comentario a esta
ley en el Apéndice).
La mediación obligatoria prejudicial tendrá carácter de intimación; vale decir
que suspende la prescripción liberatoria por una sola vez, la cual sólo tendrá
efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la
prescripción de la acción (art. 40).
En cuanto a la mediación voluntaria, el art. 36 establece que se ajustará a los
principios de la mediación establecidos en la presente ley, mientras que el art.
37 señala que para actuar como mediador voluntario se requiere poseer título
universitario de grado, tener una antigüedad como mínimo de tres años en el
ejercicio profesional y estar debidamente matriculado; haber aprobado el Plan
de Estudios establecido por la autoridad de aplicación para todo tipo de
mediación, con constancia de registración y habilitación; y constituir domicilio en
el ámbito de la provincia de Buenos Aires.
En lo no previsto expresamente por la presente ley se aplicarán
supletoriamente las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial (art. 41).
A su turno establece el decreto reglamentario 1467/2011, en lo que aquí nos
interesa, que a los fines de la ley 26.589 y su reglamentación, los términos
"requirente" y "reclamante", por una parte, y "requerido" y "reclamado", por la
otra, podrán ser usados indistintamente, a la vez que aprueba el régimen de
honorarios de los mediadores previsto en el art. 35 de la ley 26.589 que integra
como Anexo III, dergándose los decs. 91 del 26 de enero de 1998 y 1465 del 16
de octubre de 2007, excepto en lo referente a los aranceles y gastos
administrativos previstos respectivamente en los arts. 3º, 4º y 5º del Anexo I del
primero de ellos, con las modificaciones introducidas por el segundo, hasta tanto
sean establecidos por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos conforme lo
dispuesto por el art. 3º del presente decreto.
Aclara el art. 1º que el cumplimiento de la instancia de la mediación obligatoria
sólo podrá llevarse a cabo ante un mediador registrado y habilitado por el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en el marco de la citada norma, para
lo cual el interesado deberá acompañar el acta final expedida por el mediador
designado, con los recaudos establecidos en el art. 3º de la mencionada ley,
mientras que el patrocinio letrado (obligatorio) deberá prestarse por un abogado
matriculado en la jurisdicción en la que la mediación se lleva a cabo.
Dispone, en lo que aquí nos interesa, el art. 2º, que todos los demandados
deben haber sido convocados al trámite de mediación prejudicial y que en caso
de notificarse la demanda en un domicilio distinto de aquel donde no resultó
posible citarlo a la instancia de mediación, "podrán" el requerido o el requirente
solicitar la reapertura de la mediación o disponerla el juez por sí.
El art. 3º prevé los requisitos que deberá contener el acta la que debe
extenderse por escrito y en tantos ejemplares como partes "involucradas"
hubiere —concepto que para nosotros aprehende a requrientes, requeridos y
terceros citados—, con más un ejemplar para el mediador y otro u otros para el
o los profesionales asistentes en disciplinas afines con el conflicto materia de la
mediación que hubiesen intervenido.
En el acta se deberán consignar el nombre y apellido o razón social,
documento nacional de identidad o código único de identificación tributaria,
según corresponda; domicilio en el cual se practicaron las notificaciones; calidad
en la que asistieron los involucrados en la controversia; y los letrados de cada
parte, todos los cuales deberán firmar el acta juntamente con el mediador
interviniente y el profesional asistente si hubiere intervenido.
En caso de que las partes no arribaren a un acuerdo o la mediación
concluyere por incomparecencia de alguna de las partes, o por haber resultado
imposible su notificación, el acta deberá consignar únicamente esas
circunstancias, quedando expresamente prohibido dejar constancia de los
pormenores de las audiencias celebradas. En aquellos casos en que la
mediación concluyere por incomparecencia o por imposibilidad de notificación,
se deberá individualizar en el acta el instrumento de notificación, indicando
empresa u organismo y número del instrumento a través del cual se diligenció.
En caso de que el requerido hubiese planteado o pretendiese reconvenir al
requirente, se deberá hacer constar esta circunstancia a los efectos previstos en
el art. 27, párr. 2º, de la ley 26.589.
Dispone el art. 5º que si el mediador advirtiera que el reclamo versa sobre
alguna de las controversias excluidas por el art. 5º de la ley 26.589, deberá dar
por concluido el trámite con relación a ellas y notificar de tal circunstancia a las
partes. En los casos previstos en el art. 5º, inc. c), de la ley 26.589, esto es, en
aquellas causas en que el Estado nacional, las provincias, los municipios o la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires o sus entidades descentralizadas sean parte,
se estará a las facultades que pudieran emanar de normas específicas de
carácter nacional, provincial, municipal o de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
Señala el art. 6º que la dispensa de confidencialidad prevista en el art. 9º, inc.
a), de la ley 26.589, se redactará por escrito, haciéndose constar en el acta de
mediación respectiva dentro de las observaciones, la cual deberá ser suscripta
por todos los intervinientes sin excepción.
En cuanto a la actuación de profesionales asistentes, establece el art. 7º que
tanto el mediador como cualquiera de las partes podrán proponer la intervención
de profesionales asistentes si advirtieren que es conveniente para la solución del
conflicto, la cual empero quedará supeditada a la conformidad de la totalidad de
las partes, quienes deberán prestarla en forma expresa en el acta de audiencia
que corresponda, en cuyo caso la designación deberá ser hecha por el mediador,
interpretamos, respecto del elegido por todos.
Dispone el art. 10 que el mediador deberá excusarse de intervenir en el caso
establecido en el art. 13, párr. 1º, de la ley 26.589, dentro del plazo de 5 días
hábiles desde que tomó conocimiento de su designación; y en el caso
establecido en el art. 13, párr. 2º, de la ley 26.589, de inmediato, al advertir la
existencia de las causas que pudieran incidir en su imparcialidad y siempre antes
de toda otra diligencia en el trámite de mediación. En ambos supuestos el
mediador deberá entregar al reclamante constancia escrita de su excusación. En
el caso de la designación por sorteo, el requirente, dentro de los 5 días hábiles,
deberá solicitar ante la Mesa General de Entradas el sorteo de un nuevo
mediador adjuntando la constancia escrita.
En el caso de que el mediador hubiera sido propuesto por el requirente, haya
ejercido o no el requerido su derecho a opción, el reclamante deberá notificar
dentro de los 5 días hábiles al mediador que le siga en el orden de la propuesta,
excepto cuando el mediador excusado fuera el último del listado alternativo, caso
en el cual deberá solicitar la intervención del primero de los mediadores
propuestos en el listado alternativo. Si el requirente no lo hiciere en el plazo
previsto, deberá reiniciar el trámite abonando el respectivo arancel.
La recusación del mediador debe plantearse por escrito, con patrocinio de un
abogado matriculado en la jurisdicción, presentación que suspenderá el
procedimiento de mediación hasta el momento en que se resuelva la recusación,
debiendo el mediador recusado aceptarla o no, en el plazo de 5 días hábiles
desde que tomó conocimiento de su recusación, y en forma escrita (art. 12).
La designación y propuesta de opciones por el requirente en el caso previsto
en el art. 16, inc. c), de la ley 26.589, deberá cumplirse proponiendo el requirente
al requerido 1 mediador y un listado alternativo de no menos de otros 4
mediadores, quienes deberán tener distintos domicilios entre sí, salvo los
Centros de Mediación Gratuita en las condiciones que establezca el Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, la cual deberá ser notificada por aquél por
medio fehaciente al requerido, para que dentro de los 5 días hábiles de notificado
el requerido opte por cualquiera de los propuestos.
La notificación deberá contener los nombres y domicilios de todos los
correqueridos, si los hubiere.
Si el requerido ejerciere la opción de elegir un mediador del listado alternativo
enviado por el requirente, aquél deberá notificar fehacientemente tal decisión en
el domicilio constituido por el requirente a esos efectos, en cuyo caso el mediador
elegido será el designado para llevar a cabo la mediación.El silencio o la negativa
del requerido a ejercer su derecho de opción entre el mediador propuesto o uno
del listado confirmará al mediador propuesto por el requirente. Si hubiere más de
un requerido, éstos deberán unificar la elección y, en caso de no lograrse la
unificación, quedará confirmado el mediador propuesto por el requirente.
Si el requirente no lograra notificar al requerido, quedará confirmado el
mediador propuesto en la notificación frustrada.
La propuesta podrá ser efectuada por el mediador propuesto por el requirente,
juntamente con la notificación de la audiencia establecida en el art. 24 de la ley,
en cuyo caso el requirente por sí o por apoderado y el mediador propuesto,
deberán suscribir el instrumento de notificación. En este caso el plazo de 3 días
previsto para la notificación de la audiencia se computará dentro del plazo de 5
días establecidos para ejercer la opción del mediador o para recusarlo conforme
lo establece el art. 14 de la ley 26.589, no pudiendo convocarse a la audiencia
en un plazo menor a estos 5 días.
 Alternativamente, la notificación podrá ser suscripta sólo por el mediador
propuesto siempre que el requirente o su letrado apoderado lo facultaren en
forma expresa y por escrito para que practique esa diligencia.
Dispone el art. 16 que cuando la mediación concluya el mediador expedirá el
acta de cierre, que en ese acto quedará a disposición de las partes, y que en el
caso de haberse decretado una medida cautelar y habiéndose hecho efectiva
antes del inicio del procedimiento de mediación, quien la hubiera solicitado
deberá ingresar el requerimiento de certificación al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos dentro de los 3 días hábiles desde que el mediador hubiera
puesto a disposición de las partes el acta de mediación.
En cuanto a la representación, señala el art. 17 que el representante que
invoque el carácter de apoderado deberá acreditarlo en el momento de realizarse
la primera audiencia y mediante la presentación del original del instrumento de
donde surjan las facultades invocadas, debiendo entregar al mediador copia
simple de éste e insertar su firma autógrafa. El mediador verificará la personería
invocada, el domicilio del poderdante y que el apoderado cuente con facultad
para acordar transacciones, debiendo reservar el mediador una copia de dicho
poder.
De no cumplirse con estos recaudos el mediador podrá intimar a la parte al
cumplimiento, otorgándole para ello un plazo de 5 días hábiles judiciales; de no
ser cumplidos una vez vencido éste, se considerará que existió incomparecencia
en los términos del art. 28 de la ley 26.589.
De mediar prórroga del procedimiento de mediación, indica el art. 18 que se
dejará constancia de dicha circunstancia en el acta que firmarán las partes, los
abogados que los asistan y el mediador.
Reza el art. 19 que el trámite de mediación se desarrollará en días hábiles
judiciales, salvo acuerdo escrito en contrario de las partes intervinientes y el
mediador, y en las oficinas de éste, salvo que por motivos fundados y
excepcionales tuviera que convocar a las partes a un lugar distinto, circunstancia
que debe hacer constar en el acta respectiva, además de consignar los
fundamentos que justificaron la excepción.
Habiendo comparecido personalmente y previa intervención del mediador, las
partes podrán dar por terminado el procedimiento de mediación.
Las partes deben denunciar su domicilio real y constituir domicilio en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en donde se notificarán todos los actos
vinculados con el trámite de mediación y sus consecuencias.
Establece el art. 20 que las partes podrán notificarse personalmente de la
fecha y hora de las audiencias al concurrir a las oficinas del mediador, y que las
cédulas y demás medios de notificación previstos en el art. 24 de la ley
26.589 deberán contener el nombre y domicilio del destinatario; el nombre,
domicilio y matrícula del mediador; el nombre y domicilio constituido de la parte
que requirió el trámite; la identificación del expediente, en su caso; objeto y
monto del reclamo; la indicación del día, hora y lugar de la celebración de la
audiencia; la transcripción de los arts. 19, 22, 25 y 28 de la ley 26.589; y la firma
y sello del mediador.
 La elección del medio de notificación se realizará por las partes o sus letrados,
sin necesidad de manifestación alguna en las actuaciones, debiendo la parte que
las propone hacerse cargo de los gastos que éstas insuman.
Para la notificación por cédula será de aplicación lo que disponen los arts.
140, 141 y 339, párrs. 2º y 3º, del CPCCN y, en lo pertinente, las normas
reglamentarias de organización y funcionamiento de la Dirección de
Notificaciones del Poder Judicial de la Nación.
A pedido de parte y en casos debidamente justificados, agrega el citado
dispositivo, la cédula podrá ser librada por el mediador para ser notificada en el
domicilio denunciado bajo responsabilidad de la parte interesada.
Las cédulas que deban ser diligenciadas en el ámbito de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires sólo requieren la firma y el sello del mediador, no siendo
necesaria intervención alguna del juzgado. En caso de tratarse de cédulas a
tramitar en extraña jurisdicción rigen las normas de la ley 22.172, debiendo ser
intervenidas y selladas por el juzgado que hubiera sido sorteado a solicitud del
requirente. La tramitación y gestión de diligenciamiento de estas notificaciones
está a cargo de la parte interesada.
La notificación de la audiencia establecida en el art. 24 de la ley 26.589 podrá
realizarse juntamente con la propuesta prevista en el art. 16, inc. c), de la citada
ley, en cuyo caso deberán suscribir el instrumento de notificación el requirente o
su apoderado y el mediador que éste proponga haciendo constar esta situación
en dicha notificación. En este supuesto, debe entenderse incluido el plazo de 3
días previsto en el art. 24 de la ley 26.589 dentro de los 5 días establecidos para
hacer opción del mediador o para recusarlo conforme lo prevé el art. 14 de la
referida ley, no pudiendo convocarse a la audiencia en un plazo menor a estos
5 días.
Alternativamente, la notificación podrá ser suscripta sólo por el mediador
propuesto si el requirente o su letrado apoderado lo facultaren en forma expresa
y por escrito para que practique esa diligencia.
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en su carácter de Autoridad
de Aplicación, establecerá los requisitos formales básicos y determinará las
transcripciones obligatorias de los artículos de la normativa aplicable que
deberán contener los diferentes tipos de notificación contemplados en la ley
26.589 y en su reglamentación.
De mediar incomparecencia de las partes, dispone el art. 21, sólo se admitirá
como causal de justificación de la incomparecencia de alguna de las partes
razones de fuerza mayor debidamente acreditadas y expresadas por escrito al
mediador, quien deberá dejar constancia de lo sucedido en el acta respectiva.
En caso de no haber justificado su inasistencia antes del cierre del acta y al solo
efecto de evitar la imposición de la multa prevista en el art. 28 de la ley 26.589, la
parte incompareciente tendrá 5 días hábiles, contados a partir de la fecha de la
audiencia, para manifestar y acreditar por escrito ante el mediador las causas de
su inasistencia.
En el supuesto del art. 26 de la ley 26.589, si el acuerdo debiera ejecutarse
mediante el procedimiento de ejecución de sentencia regulado en el Libro III del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la firma del mediador
interviniente deberá certificarse de acuerdo con lo determinado por la presente
reglamentación y lo dispuesto en el art. 500, inc. 4°, del citado código (art. 22,
decreto).
Cuando la mediación fracasare por incomparecencia injustificada de
cualquiera de las partes que hubieran sido fehacientemente notificadas, el
mediador deberá labrar el acta de la audiencia dejando constancia de la
inasistencia. Vencido el plazo previsto en el art. 21 de esta reglamentación y
dentro de los 60 días corridos, el mediador deberá informar la conclusión por
incomparecencia a la Dirección Nacional de Mediación y Métodos Participativos
de Resolución de Conflictos dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, adjuntando el acta y el instrumento de notificación a la parte
incompareciente en su versión original.
Una vez notificado de la multa el incompareciente podrá hacer efectivo el
pago, con lo que se dará por finalizado el trámite, o hacer un descargo por vía
de recurso de reconsideración en los términos previstos en los arts. 84 y
subsiguientes del "Reglamento de Procedimientos Administrativos, dec.
1759/1972 t.o. 1991". Si la Dirección Nacional hiciere lugar al recurso se tendrá
por finalizado el trámite. En caso de no verificarse el pago de la multa en tiempo
y en forma, o habiéndose agotado la vía recursiva, el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos procederá a su ejecución por vía judicial mediante el
procedimiento previsto en el art. 500, inc. 2), del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. De no haberse promovido la demanda, el mencionado
certificado se ejecutará ante la Justicia Nacional en lo Contencioso
Administrativo Federal.
A los fines de la determinación de la multa establecida en el art. 28 de la ley
26.589 se tomará como base de cálculo la sumatoria de los conceptos
remunerativos de percepción mensual de un Juez Nacional de Primera Instancia,
cuyo devengamiento no dependa de condiciones particulares o de mayores
derechos adquiridos por el magistrado. Facúltase al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos a publicar el monto de la multa y el inicio de la vigencia,
mediante información recabada ante el Consejo de la Magistratura (art. 23,
decreto).
Por otra parte, se faculta en el art. 24 al Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos a designar mediadores para observar las audiencias que se celebren,
previo consentimiento de las partes y cuidando de no alterar o inhibir su
desarrollo, mediador. El mediador observador redactará un informe que elevará
a la Dirección Nacional de Mediación y Métodos Participativos de Resolución de
Conflictos dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
En cuanto a la mediación familiar, estipula el art. 26 que sin perjuicio de la
exclusión establecida en el art. 5º, inc. b), de la ley 26.589, las partes podrán
intentar un avenimiento o convenir el trámite judicial a seguir y toda otra cuestión
relevante para preservar hacia el futuro los vínculos familiares.
Respecto de los honorarios del mediador, indica el art. 28 que en la audiencia
de cierre de la mediación, cualquiera fuera la forma en que hubiese finalizado, el
mediador deberá percibir de quien las partes convengan o, en su defecto, del
requirente, el honorario provisional, que se considerará pago a cuenta del monto
del honorario básico establecido en los arts. 1º y 2º del Anexo III de la
reglamentación.
 A efectos de obtener la certificación de la firma por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, deberá constar en el acta final la conformidad del mediador
respecto de la recepción del honorario provisional; ante su omisión, se entenderá
que el pago se encuentra pendiente y no se certificará la firma, salvo el
requerimiento de quien no estuviere obligado al pago o expresa dispensa de la
Autoridad de Aplicación.
Los honorarios del mediador pueden ser acordados voluntariamente, con la
limitación de no ser inferiores a los que fije esta reglamentación.
La intervención de más de un mediador en un mismo procedimiento de
mediación no incrementará los honorarios que correspondan a la mediación,
debiendo éstos ser fijados como si interviniere uno solo y distribuirse entre
quienes hayan participado en ese carácter.
Para determinar la base de cálculo del monto del caso deberá tenerse en
cuenta el monto del acuerdo, o en su caso el de la sentencia o transacción en
sede judicial. En los demás supuestos se deberá considerar el monto reclamado
en el procedimiento de mediación o el de la demanda, si se hubiera iniciado.
Cuando el procedimiento de mediación concluyere con acuerdo, éste deberá
contemplar las cláusulas que permitan al mediador hacer efectivo el cobro de
sus honorarios básicos y al profesional asistente sus honorarios, los cuales
deberán ser abonados al momento de la suscripción del acuerdo; en caso
contrario, deberá dejarse establecido en el acuerdo el lugar y fecha de pago, que
no podrá extenderse más allá de los 30 días corridos, teniendo el mediador la
facultad de retener el acuerdo hasta tanto sean abonados los honorarios básicos
adeudados o en su caso los honorarios del profesional asistente.
En caso de que el reclamante desistiere de la mediación cuando el mediador
ya hubiere tomado conocimiento de su designación y antes de celebrarse la
primera audiencia, a éste le corresponderá la mitad de los honorarios básicos a
que hubiere tenido derecho en el supuesto de concluir la mediación. Este
honorario no podrá ser inferior al monto del honorario provisional. Dicha
manifestación de voluntad deberá expresarse por escrito dirigido al mediador. El
requirente deberá abonar en dicha oportunidad los honorarios mencionados.
En los supuestos en que el requirente no iniciare el juicio dentro de los 60
días hábiles, contados a partir de la fecha del acta de cierre, las sumas que
correspondieren en concepto de honorarios básicos serán abonadas por la parte
requirente, debiendo descontarse el honorario provisional que hubiera percibido
oportunamente el mediador.
Si se iniciare juicio, la parte actora deberá notificar la promoción de la acción
al mediador y al profesional asistente cuando hubiera intervenido. La falta de
esta notificación habilitará al profesional asistente a exigir al actor lo que le
corresponda en concepto de honorarios y al mediador a exigir sus honorarios
básicos, debiendo descontarse el honorario provisional percibido, sin perjuicio
del derecho del actor de repetir estas sumas del condenado en costas por
sentencia firme.
El mediador tendrá derecho a percibir de quien resulte condenado en costas
en el juicio la diferencia entre el total del honorario básico que le correspondiere
y la suma percibida en concepto de honorarios provisionales. El juez deberá
tomar como base el monto de honorario básico vigente al momento de dictar
sentencia u homologación de la transacción, al que deberá descontarse el
honorario provisional vigente.
Desde que resulten exigibles los honorarios impagos del mediador, y del
profesional asistente cuando hubiere intervenido, devengarán un interés
equivalente a la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina para las
operaciones de descuento de documentos comerciales a 30 días.
Dentro de los 5 días hábiles judiciales en que quede firme la sentencia que
imponga las costas o la resolución que dé por finalizado el proceso por cualquier
otra vía, el mediador y el profesional asistente, de corresponder, deberán ser
notificados por Secretaría.
Los honorarios no abonados en término pueden ser ejecutados por el
mediador o por los profesionales asistentes con la sola presentación ante el juez
competente del acta de cierre debidamente certificada, la que tendrá fuerza
ejecutiva sin necesidad de homologación ni reconocimiento de firma (art. 29,
decreto).
En los procesos de mediación establecidos en el art. 16, incs. b) y d), de la ley
26.589, será competente el juez que conozca en el proceso principal; en los
previstos en los incs. a) y c) del artículo citado, será competente la Justicia
Nacional en lo Civil.
En lo tocante a los honorarios de los profesionales asistentes, éstos serán
pactados con las partes y se ajustarán a lo que dispongan sus respectivos
regímenes arancelarios profesionales, no pudiendo en ningún caso ser inferior
al 50% de los honorarios básicos del mediador. Del convenio de honorarios
deberá dejarse constancia por escrito tanto en el acta de cierre como en el
acuerdo de mediación.
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos fijará el procedimiento de
mediación prejudicial obligatoria gratuita y los requisitos para integrar el Registro
de Centros de Mediación previsto en el art. 40, inc. b), de la ley 26.589, el cual
estará a cargo de la Dirección Nacional de Mediación y Métodos Participativos
de Resolución de Conflictos dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos.
Se prevé en el art. 42 que podrá requerirse la reapertura del proceso de
mediación, a instancia de cualquiera de las partes, cuando no se hubiere
promovido la acción judicial ni hubiere operado la caducidad prevista en el art.
51 de la ley 26.589, en cuyo caso la parte interesada formulará por escrito el
pedido al mediador que hubiera intervenido con anterioridad, el cual convocará
a una nueva audiencia.
Anexo III - Honorarios del mediador
Art. 1º.- Honorario básico del mediador. El honorario básico
que percibirá el mediador por su tarea se fija de acuerdo con la
siguiente escala:
a) Asuntos de montos hasta $ 3000: $ 300.
b) Asuntos de montos superiores a $ 3000 y hasta $ 6000: $
600.
c) Asuntos de montos superiores a $ 6000 y hasta $ 15.000:
$ 900.
 d) Asuntos de montos superiores a $ 15.000 y hasta $
30.000: $ 1200.
e) Asuntos de montos superiores a $ 30.000 y hasta $
60.000: pesos $ 1600.
f) Asuntos de montos superiores a $ 60.000 y hasta $
100.000: $ 2000.
g) Asuntos de montos superiores a $ 100.000: el 2% de dicho
monto y hasta el máximo de $ 12.000.
h) Asuntos en los que no se determinó el monto en el
formulario de requerimiento o en el instrumento de notificación
de la audiencia, según el caso: $ 1400.
Art. 2º.- Honorario básico en mediación familiar. Las
controversias que se planteen en los procesos de mediación
familiar previstas en el art. 31, incs. b) y c), de la ley 26.589 se
considerarán de objeto único, estableciéndose un honorario
básico de $ 900.
En los supuestos del art. 31, inc. a), de la ley 26.589, para el
cálculo del monto del caso deberá tenerse en cuenta el que
resulte de multiplicar la cuota alimentaria por el período
correspondiente a 1 año, y será de aplicación la escala fijada en
el art. 1º de este anexo.
Art. 3º.- Adicionales. Al honorario básico, a partir de la cuarta
audiencia, se integrará la suma de $ 50 por cada nueva
audiencia, en los supuestos previstos en los incs. a) y b) del art.
1º del presente anexo. Esta suma será de $ 100 por cada nueva
audiencia en los casos previstos en los incs. c), d), e), f), g) y h)
del citado art. 1º.
En los casos del art. 31, inc. a), de la ley 26.589, a partir de
la cuarta audiencia, al honorario establecido en el art. 2º del
presente anexo se integrará la suma de $ 50 por cada nueva
audiencia en los asuntos cuyo monto se encuentre entre los
previstos en los incs. a) y b) del art. 1º del presente anexo. Esta
suma será de $ 100 por cada nueva audiencia en los casos cuyo
monto se encuentre entre los previstos en los incs. c), d), e), f)
y g) del citado art. 1º.
En los supuestos del art. 31, incs. b) y c), de la ley 26.589, al
honorario establecido en el art. 2º del presente Anexo se
integrará la suma de $ 100 por cada audiencia, a partir de la
segunda audiencia, teniendo como tope el honorario previsto en
el art. 1º, inc. h), del presente anexo.
Art. 4º.- Honorario provisional del mediador. El honorario
provisional del mediador, establecido en el art. 28 del Anexo I,
se fija en la suma de $ 200.
Art. 5º.- Publicidad. Los mediadores deberán publicitar los
contenidos de este Anexo III de la forma que establezca el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
 3. ORGANIZACIÓN JUDICIAL NACIONAL
Nuestro sistema constitucional se encuentra organizado, por un lado, a partir
de una jurisdicción local en cabeza de las provincias para conocer en todas las
materias no delegadas en la Nación (arts. 75, inc. 12, 116 y 121, CN); y, por el
otro, por una jurisdicción nacional aplicable para todo el territorio de la Nación,
para el conocimiento de las cuestiones contempladas por el art. 116, CN, a las
que más adelante haremos referencia —competencia federal—, y para el
juzgamiento de todas aquellas demás cuestiones suscitadas en lugares
sometidos a la autoridad del Gobierno nacional.
La competencia federal es, en líneas generales, privativa y, por tanto,
excluyente de la provincial en las causas que la Constitución y las leyes la
atribuyen; por consiguiente, en tales casos, los tribunales locales deben declarar
su incompetencia, aun de oficio, en cualquier estado del proceso(48). Asimismo,
es improrrogable, como regla, sin que entonces el consentimiento o el silencio
de las partes sean hábiles para derogar esos principios (salvo por razón de las
personas o ratione personae, como se explicará más adelante)(49); es de
carácter excepcional(50); de interpretación restrictiva; suprema, en el sentido de
que las resoluciones de la Corte son insusceptibles de modificarse por tribunales
provinciales; e inalterable por cuanto, fijada, no interesa la circunstancia de que,
luego de cometido el hecho, éste pierda su naturaleza federal, varíe la calidad
de las partes, se desafecte de utilidad nacional el lugar donde se cometió un
delito o se desprenda la Nación del patrimonio afectado por él(51).
Esencialmente se atribuye la competencia federal en razón de la materia, de
las personas y del lugar.
En este sentido, el art. 116, CN, dispone: "Corresponde a la Corte Suprema
y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las
causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de
la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75 [Código Civil y Comercial,
Penal, de Minería, y de Trabajo y Seguridad Social, respecto de éstos compete
su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las
personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones]; y por los tratados con las
naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros
públicos y cónsules extranjeros; de las causas del almirantazgo y jurisdicción
marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se
susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra;
entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos,
contra un Estado o ciudadano extranjero".
Por su parte, el art. 117, CN, dispone que en tales casos también "la Corte
Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación".
La competencia federal por la materia se refiere o comprende a aquellas
causas especialmente regidas por la Constitución Nacional (art. 116), por las
leyes de la Nación, con la reserva prevista por el art. 75, inc. 12, CN (aplicación
de los Códigos de fondo) y por los tratados con naciones extranjeras (art. 2º, inc.
1º, ley 48); a las que se inicien entre particulares, teniendo por origen actos
administrativos del gobierno nacional; a toda acción fiscal contra particulares o
corporaciones, sea por cobro de cantidades debidas o por cumplimiento de
contratos, o por defraudación de rentas nacionales, o por violación de
reglamentos administrativos; a las que den lugar los apresamientos o embargos
marítimos en tiempo de guerra; a las que se originen por choques y averías de
buques, o por asaltos hechos, o por auxilios prestados en alta mar, o en los
puertos, ríos y mares en que la República tiene jurisdicción; las que se originen
entre los propietarios o interesados de un buque, sea sobre su posesión o sobre
su propiedad; las que versen sobre la construcción y reparos de un buque sobre
hipoteca de su casco; sobre fletamento y estadía; sobre seguros marítimos;
sobre salarios de oficiales y marineros; sobre salvamento civil y militar; sobre
naufragios; sobre avería simple y gruesa; sobre contratos a la gruesa ventura;
sobre pilotaje; sobre embargo de buques y penas por violación de las leyes de
impuestos y navegación; sobre la nacionalidad del buque y legitimidad de su
patente o regularidad de sus papeles; sobre arribadas forzosas; sobre
reconocimientos; sobre abandono, venta y liquidación de créditos del buque;
sobre cumplimiento de las obligaciones del capitán, tripulantes, y en general
sobre todo hecho o contrato concerniente a la navegación y comercio marítimo,
entre otras (art. 2º, ley 48).
Son causas especialmente regidas por la Constitución aquellas en las que el
derecho discutido se encuentra directa e inmediatamente fundado en una norma
constitucional, y no simplemente garantizado por aquélla, y en tanto esté en
juego la inteligencia de una cláusula constitucional(52).
Son causas especialmente regidas por leyes del Congreso aquellas
sancionadas para todo el territorio de la República en ejercicio de las facultades
previstas por el art. 75,CN, en tanto no se encuentren comprendidas dentro de
las materias que corresponden a los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería,
del Trabajo y de la Seguridad Social (art. 75, inc. 12), y en la medida en que el
derecho invocado se funde también en forma directa e inmediata en una ley
nacional.
Sin embargo, habrá de ponderarse que la atribución de competencia federal
dispuesta por la ley, así, en el caso, la impuesta por el art. 6º, ley 25.587, debe
fundarse ennecesidades reales y fines federales legítimos y no en el mero arbitrio
del Poder Legislativo(53) para excluir de la jurisdicción local el conocimiento de
causas que, de otro modo, le serían propias.
En lo que atañe a las personas, la competencia federal corresponde, en
general, a todas aquellas causas en que la Nación o un recaudador de sus rentas
sea parte, actora o demandada, inclusive a través de un organismo de la
Administración Pública descentralizada, en la medida en que exista un interés
del Estado, y, paralelamente, que la naturaleza de la entidad se encuentre
regulada por normas de derecho público(54); en las causas civiles en que sean
partes un vecino de la provincia en que se suscite el pleito y un vecino de otra(55),
o en que sean partes un ciudadano argentino y un extranjero; las que versen
sobre negocios particulares de un cónsul o vicecónsul extranjero, excluyéndose
el supuesto en que corresponda la competencia originaria de la Corte, al que
más adelante habremos de referirnos (véase, no obstante, el comentario al art.
332).
 Conviene destacar que el fuero federal es renunciable en este supuesto, en
forma expresa o, incluso, implícita, conforme lo establece el art. 12, inc. 4º, ley
48, en cuanto dispone que siempre "que en pleito civil un extranjero demande a
una provincia, o a un ciudadano, o bien el vecino de una provincia demande al
vecino de otra ante un juez o tribunal de provincia, o cuando siendo demandados
el extranjero o el vecino de otra provincia, contesten a la demanda, sin oponer la
excepción de declinatoria, se entenderá que la jurisdicción ha sido prorrogada,
la causa se sustanciará y decidirá por los tribunales provinciales; y no podrá ser
traída a la jurisdicción nacional por recurso alguno, salvo en los casos
especificados en el art. 14".
En cuanto a la competencia federal en razón del lugar, se vincula con los
poderes legisferantes, administrativos y judiciales del Estado nacional en lugares
adquiridos por compra o cesión en cualquiera de las provincias con el fin de
instalar allí establecimientos de utilidad nacional (art. 75, inc. 30), o cuando el
acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto en las provincias, así en la
hipótesis del amparo(56)contra actos u omisiones de autoridades públicas (ley
16.986)(57).
A su vez, la Constitución acuerda a la Corte Suprema de Justicia de la Nación
competencia originaria(58)para entender en las cuestiones previstas en el art.
117, la que como tal no es susceptible de ampliarse,
(59)
restringirse ni modificarse mediante normas legales , en los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros y aquellos en los
que alguna provincia fuese parte —ejerciendo en los restantes casos su
jurisdicción por apelación—(60), aun cuando ello conduzca a la intervención de
terceros no aforados(61).
En tal sentido, dispone el art. 24, dec. 1285/1958, que la Corte Suprema de
Justicia conocerá "originaria y exclusivamente, en todos los asuntos que versen
entre dos o más provincias y los civiles entre una provincia y algún vecino o
vecinos de otra o ciudadanos o súbditos extranjeros; de las causas
concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las
personas que compongan la legación y a los individuos de su familia, del modo
que una corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de
las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros
en su carácter público".
En tal contexto, se ha resuelto así que corresponde a la competencia
originaria de la Corte prevista en el art. 117, CN, el conflicto suscitado entre dos
Estados provinciales que genera una real controversia, y coloca al Tribunal ante
un caso que requiere de su intervención en la medida en que puede existir un
derecho amenazado o lesionado y el pronunciamiento que se pide es susceptible
de prevenirlo o, en su caso, repararlo(62), así la deducida contra una Provincia a
objeto de que se declare la inconstitucionalidad de una ley local(63), con
prescindencia de la naturaleza de las cuestiones que comprende.
Por tal motivo es que los conflictos interestatales en el marco de un sistema
federal asumen, cuando surten la competencia originaria de la Corte en el marco
del art. 109, CN, un carácter diverso al de otros casos en que participan las
provincias y cuyo conocimiento también corresponde de manera originaria al
Tribunal, desde que no se trata de una "causa civil" en el concepto desarrollado
por las leyes reglamentarias de esa competencia, por ejemplo, la ley 48 y el dec.-
ley 1285/1958, y tal como lo concibió la jurisprudencia de la Corte(64).
En cambio, cuando se trata de litigio entre una provincia y un extranjero o un
nacional vecino de otra provincia, aquél debe revestir el carácter de causa
civil para hacer nacer la competencia originaria de la Corte; en la especie, los
casos en los que su decisión hace sustancialmente aplicables disposiciones del
derecho común, entendido como tal el que se relaciona con el régimen de
legislación enunciado en el art. 75, inc. 12, CN(65), quedando pues excluidos de
la jurisdicción originaria de la Corte los que requieren para su solución la
aplicación de normas de derecho público provincial o el examen y revisión, en
sentido estricto, de actos administrativos o legislativos de carácter local(66), pues
ella procede, según el art. 117, CN, y el art. 24, inc. 1º, dec.-ley 1285/1958,
cuando a la distinta vecindad de la otra parte, se le une el carácter de la materia
en debate(67).
No obstante, viene al caso destacar que, cuando una provincia es parte en
una causa civil, la competencia originaria y exclusiva de la Corte —que en estos
casos lo es ratione personae— surte a condición de que tenga distinta vecindad
la parte contraria(68), y que a estos efectos se considerarán vecinos a las
personas físicas domiciliadas en el país desde dos o más años antes de la
iniciación de la demanda, cualquiera sea su nacionalidad; las personas jurídicas
de derecho público del país; las demás personas jurídicas constituidas y
domiciliadas en el país; las sociedades y asociaciones sin personería jurídica,
cuando la totalidad de sus miembros se halle en la situación prevista en el art.
24, apart. a), dec.-ley 1285/1958.
No son, en cambio, de competencia originaria de la Corte las causas
interpuestas contra Estados extranjeros y sus representaciones diplomáticas,
toda vez que no revisten la calidad de aforados en los términos de los arts. 117,
CN, y 24, inc. 1º, dec.-ley 1285/1958(69), sin perder de vista lo que sobre el
particular dispone la ley 24.488 sobre inmunidad de Estados extranjeros (ver la
ley en el Apéndice).
Son causas concernientes a embajadores o ministros plenipotenciarios
extranjeros, agrega el citado dispositivo, las que les afecten directamente por
debatirse en ellas derechos que les asisten o porque comprometen su
responsabilidad, así como las que, en la misma forma, afecten a las personas de
su familia o al personal de la embajada o legación que tenga carácter
diplomático; y que no se dará curso a las acciones contra las personas
mencionadas en el punto anterior, sin requerirse previamente, del respectivo
embajador o ministro plenipotenciario, la conformidad de su gobierno para
someterlas a juicio, aunque señala el citado artículo que el Poder Ejecutivo
puede declarar respecto de un país determinado la falta de reciprocidad a los
efectos consignados en esta disposición, por decreto debidamente fundado, en
cuyo caso el Estado extranjero, sobre el cual se ha hecho tal declaración queda
sometido a la jurisdicción argentina.
En este sentido, se ha declarado así que es de competencia originaria de la
Corte Suprema el juicio promovido por un diplomático extranjero para lograr la
restitución de laguarda de su hijo menor trasladado clandestinamente fuera del
territorio nacional(70); o para conocer en el juicio de divorcio a tramitarse según
el art. 67 bis, ley 2393(71).
 La competencia originaria de la Corte respecto de los cónsules extranjeros
está reservada a las causas que versan sobre los privilegios y exenciones de
aquéllos en su carácter público, debiendo entenderse por tales las seguidas por
hechos o actos cumplidos en el ejercicio de las funciones propias, siempre que
en ellas se cuestione su responsabilidad civil o criminal(72); y condicionada
también a la aceptación expresa de los gobiernos respectivos(73), y se refieren
sólo a los agentes extranjeros que se encuentran acreditados en nuestro país en
algún cargo que les confiera status de agente diplomático en los términos del art.
1º, inc. e), Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas(74).
Por su parte, la Corte tiene competencia apelada extraordinaria cuando
conoce por vía de recurso extraordinario, en los casos de los arts. 14, ley 48 y
6º, ley 4055, y en el de aclaratoria de sus propias resoluciones; y en los recursos
directos por apelación denegada (art. 24, dec.-ley 1285/1958).
Asimismo, la Corte tiene competencia apelada ordinaria en los recursos de
queja por retardo de justicia en contra de las cámaras nacionales de apelaciones;
por apelación ordinaria de las sentencias definitivas de las cámaras nacionales
de apelaciones en los casos en que: a) la Nación directa o indirectamente sea
parte, cuando el valor disputado en último término, sin sus accesorios, sea
superior a cierta cantidad de dinero; b) por extradición de criminales reclamados
por países extranjeros; y c) causas que dieren lugar los apresamientos o
embargos marítimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre
nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles
(art. 24, dec.-ley 1285/1958).
En igual forma tiene competencia delegada la Corte con motivo de los
recursos deducidos contra las sentencias definitivas de la Cámara Federal de la
Seguridad Social, cualquiera fuere el monto del proceso (art. 19, ley 24.463); y
de los recursos directos que sean consecuencia de la denegatoria de los
mentados precedentemente, si bien cabe destacar que el art. 1º de la ley
26.025 derogó el mentado art. 19 que la establecía.
También conocerá la Corte de las cuestiones de competencia y de los
conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del país que no
tengan un órgano superior jerárquico común que deba resolverlos(75), salvo que
dichas cuestiones o conflictos se planteen entre jueces nacionales de primera
instancia, en cuyo caso serán resueltos por la Cámara de que dependa el juez
que primero hubiese conocido. Decidirá, asimismo, sobre el juez competente
cuando su intervención sea indispensable para evitar una efectiva privación de
justicia (art. 24, dec.-ley 1285/1958).
Por su parte, el art. 32 del dec.-ley 1285/1958 establece que los tribunales
nacionales de la Capital Federal estarán integrados por la Cámara Federal de
Casación Penal, la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso
Administrativo Federal, la Cámara Federal y Nacional de Casación del Trabajo y
de la Seguridad Social, la Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil y
Comercial, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal; las Cámaras Nacionales de Apelaciones de la Capital Federal:
a) en lo Civil y Comercial Federal; b) en lo Contencioso Administrativo Federal;
c) en lo Criminal y Correccional Federal; d) en lo Civil; e) en lo Comercial; f) del
Trabajo; g) en lo Criminal y Correccional; h) Federal de la Seguridad Social; i)
Electoral; j) en lo Penal Económico; Tribunales Orales: a) en lo Criminal; b) en lo
Penal Económico; c) de Menores; d) en lo Criminal Federal; Jueces Nacionales
de Primera Instancia: a) en lo Civil y Comercial Federal; b) en lo Contencioso
Administrativo Federal; c) en lo Criminal y Correccional Federal; d) en lo Civil; e)
en lo Comercial; f) en lo Criminal de Instrucción; g) en lo Correccional; h) de
Menores; i) en lo Penal Económico; j) del Trabajo; k) de Ejecución Penal; l) en lo
Penal de Rogatoria; m) Juzgados Federales de Primera Instancia de la
Seguridad Social; n) Juzgados Federales de Primera Instancia de Ejecuciones
Fiscales Tributarias; y o) en lo Penal Tributario.
A su turno se establecen Juzgados Nacionales de Primera Instancia: a) en lo
Civil y Comercial Federal; b) en lo Contencioso Administrativo Federal; c) en lo
Criminal y Correccional Federal; d) en lo Civil; e) en lo Comercial; f) en lo Criminal
de Instrucción; g) en lo Correccional; h) de Menores; i) en lo Penal Económico;
j) del Trabajo; k) de Ejecución Penal; l) en lo Penal de Rogatorias; m) Juzgados
Federales de Primera Instancia de la Seguridad Social; n) Juzgados Federales
de Primera Instancia de Ejecuciones Fiscales Tributarias (texto según ley
25.293).
Como lo señala el art. 43, dec.-ley 1285/1958, los juzgados nacionales de
primera instancia en lo Civil de la Capital Federal conocerán en todas las
cuestiones regidas por las leyes civiles cuyo conocimiento no haya sido
expresamente atribuido a los jueces de otro fuero; y además, en las siguientes
causas: a) en las que sea parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,
excepto en las de naturaleza penal; b) en las que se reclame indemnización por
daños y perjuicios provocados por hechos ilícitos, sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 29, CPen.; c) en las relativas a las relaciones contractuales entre los
profesionales y sus clientes o a la responsabilidad civil de aquéllos. A los efectos
de esta ley, sólo se considerarán profesionales las actividades reglamentadas
por el Estado, debiendo prevalecer en la duda entre la civil y la comercial la
primera, pues la comercial es de excepción (art. 10, ley 23.637, dec.-ley
1285/1958).
Por su parte, dispone el art. 4º, ley 23.637, que los juzgados de primera
instancia en lo Civil a los que se les asigna competencia en materia de familia,
conocerán de los siguientes asuntos: a) autorización para contraer matrimonio y
oposición a su celebración; b) inexistencia y nulidad del matrimonio; c) divorcio;
d) disolución de la sociedad conyugal sin divorcio; e) liquidación y partición de la
sociedad conyugal (comunidad de ganancias), salvo que la disolución se hubiere
producido por muerte; f) reclamación e impugnación de la filiación; g) adopción,
su nulidad y revocación; h) privación, suspensión y restitución de la patria
potestad; i) tenencia de menores y regímenes de visitas; j) declaración de
incapacidad, inhabilitación y rehabilitación; k) designación y remoción de tutor y
todo lo referente a la tutela; l) otorgamiento de la guarda de menores; m)
alimentos entre cónyuges, o derivados de la patria potestad o del parentesco; y
n) todas las demás cuestiones referentes al nombre, estado civil y capacidad de
las personas.
A su turno, el art. 43 bis del citado ordenamiento establece que los jueces
nacionales de primera instancia en lo Comercial de la Capital Federal conocerán
en todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles cuyo conocimiento no
haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero; y además, en los
siguientes asuntos: a) concursos civiles; b) acciones civiles y comerciales
emergentes de la aplicación del dec. 15.348/1946, ratificado por la ley 12.962; c)
juicios derivados de contratos de locación de obra y de servicios, y los contratos
atípicos a los que resulten aplicables las normas relativas a aquéllos, cuando el
locador sea un comerciante matriculado o una sociedad mercantil. Cuando en
estos juicios también se demandare a una persona por razón de su
responsabilidad profesional, el conocimiento de la causa corresponderá a los
jueces nacionales de primera instancia en lo Civil de la Capital Federal.
Los jueces nacionales de primera instancia del Trabajo de la Capital Federal,
existentes a la fecha de la sanción de este decreto-ley conservarán su actual
denominación y competencia. Los juzgados (federales de Primera Instancia de
la Seguridad Social) serán competentes en: a) las causas enunciadas en el art.
15, ley 24.463; b) las demandas que versen sobre la aplicación del Sistema
Integrado de Jubilaciones y Pensiones establecido por la ley 24.241 y sus
modificatorias; c) las demandas que versen sobre la aplicación de los regímenes
de retiros, jubilaciones y pensiones de las fuerzas armadas y de seguridad; d) el
amparo por mora previsto en el art. 28, ley 19.549, modificada por laley
21.686, en materia de seguridad social; e) las ejecuciones de créditos de la
seguridad social perseguidas por la Dirección General Impositiva en ejercicio de
las funciones asignadas por el dec. 507/1993; f) las causas actualmente
asignadas a la justicia nacional de primera instancia del Trabajo por el art. 24, ley
23.660 (art. 45).
La Cámara Federal de la Seguridad Social conocerá: a) en los recursos de
apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los juzgados
federales de Primera Instancia de la Seguridad Social de la Capital Federal; b)
en los recursos interpuestos contra resoluciones que dicte la Dirección General
Impositiva que denieguen total o parcialmente impugnaciones de deuda
determinadas por el citado organismo en ejercicio de las funciones asignadas
por el dec. 507/1993, siempre que en el plazo de su interposición se hubiere
depositado el importe resultante de la resolución impugnada; c) en los recursos
interpuestos contra resoluciones de los entes que administran los subsidios
familiares; d) en los recursos de apelación interpuestos contra resoluciones de
la Comisión Nacional de Previsión Social, al deudor por conflictos suscitados con
motivo de la aplicación del régimen de reciprocidad instituido por el dec.
9316/1946; e) en los recursos de queja por apelación denegada y en los pedidos
de pronto despacho de conformidad con el art. 28, ley 19.549 (art. 39 bis).
Cabe destacar que, hasta la sanción de la ley 26.025, las sentencias
definitivas de la Cámara Federal de la Seguridad Social eran apelables ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación por recurso ordinario, cualquiera que
fuese el monto del juicio, siendo los fallos de la Corte Suprema de obligatorio
cumplimiento para los jueces inferiores en las causas análogas (art. 17, ley
24.463).
Son de competencia de los Tribunales en lo Contencioso Administrativo las
causas que versen sobre contribuciones nacionales y sus infracciones, y los
recursos contra las resoluciones administrativas dictadas por organismos
federales, así, v.gr., el conocimiento del recurso de inaplicabilidad de ley
regulado por el art. 34, Ley de Servicio Militar, 17.531, sustituido por la ley
18.488 y reglamentado por la ley 18.690(76).
 4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO DE FAMILIA.
EL PROCESO DE FAMILIA EN LA LEY 13.634 DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES. LA LEY 26.061 DE
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y
ADOLESCENTES

a) Los principios generales del proceso de familia

El proceso de familia, entendido en sentido amplio, y comprensivo tanto sea
del contencioso como del extracontencioso o mal llamado "voluntario", es aquel
que tiene por objeto la resolución de pretensiones y peticiones fundadas en el
conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares(77). Asimismo,
presenta una serie de caracteres comunes deducidos a partir de su naturaleza,
su objeto y, por sobre todo, su finalidad.
La singularidad del proceso de familia se habrá de advertir en su
conformación exterior, en la peculiaridad estructural o del tipo procesal especial
que adopta(78), así, v.gr., y paradigmáticamente, el juicio de alimentos
contemplado por los arts. 638 y concs. del CPCCN; a la par que en su sustancia,
y si se quiere funcionamiento, como consecuencia del carácter general
indisponible de las materias del derecho de familia y de los distintos y complejos
intereses que a través de éste se tutelan, que exceden, por cierto, el de las
propias partes involucradas, para aprehender, incluso y de modo primordial, el
de la familia en su conjunto.
No obstante, si bien los principios o caracteres que habremos de ver no son
exclusivos o propios de la materia del derecho de familia, la intensidad, la
extensión y la generalización con que aparecen reunidos y aplicados en los
juicios de alimentos, adopción, divorcio y nulidad, de restricción de la capacidad,
de declaración de incapacidad y de inhabilitación(79), entre otros, contribuyen a
conformar un proceso de familia que goza, además, de una incipiente autonomía
científica e incluso legislativa(80). Estas características son tan importantes que
numerosos países han optado por sancionar específicas leyes procesales
familiares para la resolución de estos conflictos (o ya para acordar eficacia a
relaciones o situaciones jurídicas de igual naturaleza), o han establecido,
siquiera, normas particulares dentro de los ordenamientos procesales generales
destinadas a regularlos(81).
La especificidad del conflicto de familia y el vertiginoso crecimiento del
número y la complejidad de estas causas ha llevado, igualmente, a la creación
de tribunales especiales para entender en dicha problemática. Este fenómeno
se advierte como una constante no sólo en nuestro medio, sino en el derecho
comparado(82); si bien queda pendiente en el ámbito nacional el establecimiento
de un tribunal de alzada especializado para conocer en dichas cuestiones.
Sobre tales bases, podría señalarse que juegan en este campo los principios
de gratuidad del acceso a la Justicia; de publicización de los procedimientos; de
inmediación, oralidad, privacidad y acentuación de la función conciliadora; del
favor en la prueba; de simplificación de los procedimientos; del interés superior
y el derecho del niño a ser oído; de cooperación interdisciplinaria; de
la perpetuatio iurisdictionis; y del favor por el trámite más breve en caso de duda,
como lo establece el proyecto de reforma elaborado por la Comisión de Estudio
del Régimen Procesal en Materia de Familia del Ministerio de Justicia de la
Nación (res. MJ 415/2002)(83).
En la actualidad los arts. 705 a 711 del CCyCN establecen los principios
generales del Proceso de Familia reconociendo de tal suerte la importancia que
lo procesal tiene en cuanto al restablecimiento de los derechos materiales que
constituyen su objeto y que precisamente autoriza su regulación por el legislador
nacional, así como la conveniencia de uniformar los procedimientos de las
distintas provincias sobre tales bases(84), si bien cabe señalar que en ningún
momento el ordenamiento determina cuáles lo son sin que quepa entender por
tales a aquellos procesos que ninguna relación guardan con el derecho de
familia, así v.gr., el juicio de alimentos promovido con fundamento en el deber
alimentario del donatario (art. 1559, CCyCN) no familiar del donante.
Los principios que enuncia el citado ordenamiento y que, por cierto, no son
excluyentes de otros, son los tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y
lealtad procesal, oficiosidad, de impulso que está a cargo del juez (salvo cuando
se refiera a personas capaces y en asuntos exclusivamente patrimoniales) y de
oficiosidad en materia de prueba, de oralidad, de acceso limitado al expediente
(por el cual sólo las partes, representantes, letrados y auxiliares pueden
compulsarlo y se lo puede remitir a otro juzgado en caso necesario, siempre que
se garantice su reserva), de facilitación del acceso a la justicia y resolución
pacífica de conflictos, de especialización de jueces y apoyo multidisciplinario, de
resolución atendiendo al interés superior de niñas, niños y adolescentes, de que
éstos sean oídos y que su opinión sea tenida en cuenta y valorada según su
discernimiento y cuestión debatida, sobre la amplitud, libertad y flexibilidad de la
prueba y respecto de la carga dinámica en materia de prueba, si las
disposiciones de este título son aplicables "sin perjuicio de lo que la ley disponga
en casos específicos". Así, por caso, no jugaría esta figura en el supuesto del
art. 658 del CCyCN que establece que la obligación alimentaria se extiende hasta
los 21 años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta
con recursos suficientes o respecto del deber alimentario derivado del
parentesco (art. 545, CCyCN).
Por nuestra parte, entendemos que muchos de los principios enunciados
genéricamente en el CCyCN suponen o aprehenden algunos de los que
seguidamente detallaremos o a una modalidad de ellos, desde que, por ejemplo,
la tutela judicial efectiva importa que se reconozca y facilite el amplio acceso a
la justicia, se autorice la adopción de medidas cautelares eficaces, y se respete
el derecho a la prueba, etc. (véase lo que diremos también en el comentario al
art. 427 de este Código).
 I. El principio de gratuidad y de amplio acceso a la Justicia
Es principio en esta materia que las actuaciones derivadas de las relaciones
de familia que no tengan carácter patrimonial(85)—así las demandas por
alimentos y litisexpensas y las acciones atinentes al estado y capacidad de las
personas— se encuentran exentas del pago de tasa de justicia, de conformidad
con lo que establece el art. 13, inc. i), de la ley 23.898 de Tasas Judiciales.
En cuanto al régimen de las costas, se afirma una tendencia a prescindir para
su imposición del principio de la derrota, pues la intervención del juez se
considera como una carga común necesaria para componer las diferencias entre
las partes o se supone impuesta en resguardo de los intereses del denunciado
o demandado, o ya de la familia.
Es así que en los juicios de tenencia y régimen de visitas no se aplica el
criterio de la derrota, porque se considera lógico y hasta plausible que ambos
progenitores procuren ejercer esa función, y que, en definitiva, al decidirse la
cuestión se atienda a lo que mejor convenga a los hijos antes que al interés de
los propios padres(86) .
La naturaleza del proceso de adopción determina, a su turno, que en la
medida en que esté ausente el conflicto y, por ende, se mantenga aquél dentro
del ámbito de los procedimientos extracontenciosos, los gastos provocados por
dicha petición se impongan a los peticionantes, por tratarse de expensas
necesarias provocadas en su propio interés e, incluso, en algún supuesto se ha
eximido a los padres de las costas derivadas de su oposición desestimada, por
consideraciones que atañen mayormente a la explicable resistencia de ceder a
sus hijos y a las duras consecuencias que ello de por sí les significa.
Como regla general, en los juicios de alimentos se tiene decidido que las
costas deben ser a cargo del alimentante, como lógico corolario de la especial
naturaleza de la materia controvertida, o en el orden causado, de resultar
vencedor aquél —si ello pudiera significar gravar la cuota establecida al tener
que soportar el alimentado los gastos causídicos—. Este principio incluso rige —
en ausencia de acuerdo de partes— en caso de arribarse a
una conciliación o transacción, tanto en supuestos en que la pensión se haya
fijado por sentencia de condena o se la haya convenido como en la hipótesis de
mediar allanamiento a la pretensión, entre otros casos; si bien, aunque
excepcionalmente, se ha admitido la imposición de costas al alimentado para no
posibilitar cualquier planteo por parte de éste y respecto
de incidencias o incidentes que no conciernen directamentea la pretensión
alimentaria, sino, por lo general, a cuestiones de índole procesal que escapan,
por consiguiente, a las razones que concurren a establecerlas por cuenta del
alimentante.
En similar contexto, debe considerarse que en los procesos de declaración
de restricción de la capacidad o de incapacidad regulados por los arts.
624 y 637 del CPCCN, se instituye un sistema en virtud del cual los gastos
ocasionados por la sustanciación del proceso deben recaer sobre el patrimonio
del incapaz(87), salvo que rechazada la denuncia, la conducta observada por el
denunciante justifique la solución contraria(88).
Por otra parte, y para facilitar el acceso a la Justicia, se autoriza la fijación
de litisexpensas en los juicios de alimentos y divorcio y separación de bienes —
sin perjuicio, por supuesto, de la amplia concesión, en tal sentido, del beneficio
de litigar sin gastos—, a través de las normas correspondientes al juicio de
alimentos.

II. El principio de publicización e inquisitoriedad de los

procedimientos
El proceso civil dispositivo se caracteriza, en lo esencial, por una serie de
reglas, principios o manifestaciones que constituyen una funcional adaptación
instrumental al carácter, a su vez disponible, del derecho material o sustancial
que conforma su objeto; en ausencia de algunas de sus esenciales notas, cabe
hablar del fenómeno de unapublicización de los procedimientos judiciales o ya
de su transformación en un proceso absoluta o
predominantemente inquisitivo(89).
En primer lugar, es dable destacar que bajo la óptica de un proceso
dispositivo, el juez no puede disponer de oficio su iniciación (principio de
demanda) (art. 2º, ley 27), sino que es la parte que cuente con legitimación para
ello a quien le corresponde hacerlo; pues, como se dice vulgarmente, "donde no
hay actor no hay juez" (nemo iudex sine actore). Esto es, sin duda, porque sólo
el titular del derecho afectado es quien puede decidir si frente a su posible
inobservancia habrá de requerir o no la intervención de un tribunal y la concreta
medida en que la solicitará; ya que, como enseña Calamandrei, "el hacer valer
un derecho en vía jurisdiccional es un modo de disponer del mismo, y, por
consiguiente, el condicionar la tutela jurisdiccional a la petición del interesado es
una lógica consecuencia de la autonomía negocial reconocida al particular sobre
la propia esfera jurídica"(90).
No obstante, y como lo destaca con acierto Cappelletti(91), se trata, en rigor,
del principio de la demanda privada, pues en tanto ésta pueda ser interpuesta
por una parte pública(92) en lugar del particular titular del derecho discutido, y se
refiera —obvio es decirlo— a una relación del derecho privado, la disponibilidad
del derecho material se verá sustancial y críticamente alterada, hasta el extremo
de que éste, en tal contexto, se habría convertido en público; y el proceso, por
ende, en inquisitivo.
El proceso cautelar de familia se ve alcanzado por esa publicización desde
que, con arreglo a la norma contenida en el art. 721 del CCyCN, el juez puede de
oficio proveer las medidas cautelares que se indican en dicho dispositivo legal,
o disponer, por ejemplo y a instancias de cualquier persona, la guarda
de menores o incapaces (art. 236, CPCC Bs. As.). A su vez, el Ministerio de
Menores, a la par que representante promiscuo de los incapaces, se halla
legitimado para promover la demanda frente a la denuncia recibida (art. 33,
CCyCN), ante su omisión e incluso en contra de la voluntad, v.gr., del cónyuge y
demás parientes legitimados, y, por supuesto, para continuar el proceso frente a
su desistimiento.
En segundo lugar, cabe recordar que el principio de disposición de los
hechos, como otra manifestación del sistema dispositivo procesal, expresa que
el aporte y delimitación del material fáctico que habrá de conformar el objeto de
la prueba (thema probandum) —y el fundamento de la decisión (thema
decidendum)— se encuentra en cabeza de las partes, pues el hecho no afirmado
(salvo los hechos superveniens y los simples) no existe para el proceso(93)(iudex
debet judicare secundum allegata partium); del mismo modo que el hecho
admitido se encuentra exento ya de demostración.
La actividad alegatoria de las partes y la decisoria del juez se habrán de
limitar, pues, y como regla, a aquellos hechos alegados y controvertidos por las
partes (arts. 34, inc. 4º; 163, incs. 5º y 6º; y 364, CPCC Bs. As.).
En los procesos de familia, el principio de disposición de los hechos sufre, sin
embargo, una sensible atenuación en torno a la determinación del thema
probandum, esto es, en lo que atañe a la conformación de los hechos que habrán
de ser materia de la prueba, pues normalmente el reconocimiento, la admisión o
la confesión de los hechos por las partes carecerá en aquéllos de plena eficacia
(salvo disposición legal en contrario) para despojar al hecho de su carácter de
controvertido.
En lo correspondiente a la vigencia de la referida regla con relación a los
hechos que podrán servir de fundamento para el dictado de las resoluciones
judiciales en procesos de familia —en algunos diríamos que
francamente inquisitivos—, su delimitación particular no se erige en una valla
que impida al juez la consideración de otros hechos(principales)
no alegados (directa ni indirectamente) por las partes.
En tercer lugar, el principio de congruencia o correspondencia propio del
sistema dispositivo y de íntima vinculación con los precedentemente vistos
representa el deber del juez de someter su pronunciamiento al contenido de las
concretas peticiones, pretensiones y defensas esgrimidas por las partes (arts.
34, inc. 4º y 163, inc. 6º, CPCC Bs. As.), no otorgando ni más ni menos, ni otra
cosa que lo pedido (ne eat iudex ultra —infra o extra— petita partium), en tanto
que los presupuestos de la pretensión o petición se hubiesen acreditado en
regular forma.
En los procesos de familia esta regla no encuentra estricta aplicación, al
menos dentro de aquellos procesos que interesan materias
absolutamente indisponibles. Tal, por ejemplo, el juicio de adopción, en el que el
juez podrá acordar, en definitiva, la adopción plena o simple que juzgue
pertinente con abstracción de la peticionada.
En cuarto lugar, el principio de disposición de las pruebas, también
característico de un proceso dispositivo, implica que la aportación y producción
de la prueba es carga procesal de las partes. Si bien en la actualidad se entiende
que el juez puede contar con atribuciones o iniciativas probatorias para adquirir
prueba de oficio sin que ello lo desnaturalice en su esencia, para nosotros en
tanto no supla directa o indirectamente la negligencia u omisión de las partes (en
resguardo de la observancia de la igualdad ante la ley), ni las prive de
un adecuado contralor en su producción (como expresión de su derecho de
defensa en juicio) (ver art. 36 del CPCCN).
Conviene destacar que la situación, según nuestra opinión, no es distinta
incluso luego de la reforma del art. 36 del CPCCN, introducida por la ley
25.488, que reemplaza las "facultades" del juez por "deberes", que el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación denomina instructorios; pues éstos se
refieren a su atribución para "esclarecer" los hechos —si luego de producida la
prueba aún permanecen oscuros—, lo cual no es lo mismo que para "probar"(94).
Es claro que estas prevenciones no resultan aplicables a aquellos procesos
de familia predominante o plenamente inquisitivos, así en los juicios
de filiación (pretensiones de reclamación de la filiación —matrimonial o
extramatrimonial—; de impugnación y negación de paternidad del marido, de
maternidad o del reconocimiento), en los cuales se admitirá toda clase de
pruebas aun de oficio (art. 579, CCyCN), sin que interese si con ello se suple o
no la negligencia de las partes, aunque respetando, en todos los casos, el
derecho de defensa de las partes, garantía legal y constitucional que, como es
sabido, no se excluye ni se suprime en los procedimientos judiciales inquisitivos.
Por otra parte, y como clara manifestación del carácter inquisitivo del proceso
de declaración de incapacidad, el juez podrá ordenar con absoluta libertad y sin
cortapisas la producción de las pruebas que considere convenientes.
Por último y en quinto lugar, y en estrecha relación con lo antes expresado,
el principio de disposición del proceso traduce la facultad expresa o tácita de las
partes de concluir el proceso en el momento y de la manera en que así lo
decidan, teniendo en cuenta que, como destaca Calamandrei, "así como el
requerir la jurisdicción para tutela del propio derecho es un modo de disponer del
mismo, así también del poder que el particular tiene de renunciar a los propios
derechos o de enajenarlos negocialmente deriva, por lógica consecuencia, el
poder de renunciar a la tutela jurisdiccional, aun después de haberla pedido, o
de ponerse de acuerdo con el adversario en modo de hacer cesar, antes de que
el juez haya decidido, la materia de la contienda, dejando así privada de finalidad
práctica la continuación del proceso"(95).
Este enunciado no tiene aplicación irrestricta o general en los procesos de
familia (y concernientes al estado y capacidad de las personas), en tanto el
emplazamiento o desplazamiento del estado de familia (o de la capacidad de la
persona) dependa de la demostración de hechos que la ley tipifica expresamente
como constitutivos de aquél y sujete a la apreciación y decisión judicial, salvo
disposición legal en contrario que lo autorice por el mero juego de la autonomía
de la voluntad.
En razón de la naturaleza antes mentada, y como se ha dicho antes, el
desistimiento de la pretensión por parte del "denunciante" no importará la
conclusión anticipada del proceso de interdicción(96)—sino que éste, en todo
caso, habrá de continuarse con el curador provisorio ad litem o con el Defensor
de Menores, o aun en contra de la opinión de éstos si es que el juez considera
necesaria la prosecución del juicio—.
En este orden de ideas, cabe recordar que la Corte federal claramente ha
establecido que, sobre la base de la natural condición de dependencia de la
infancia, se hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo
intenso y diferencial, y particularmente cuidadoso, de los derechos y garantías
que asisten a los niños, lo cual conlleva a una "permanente y puntual actividad
de oficio"(97).

III. El principio de inmediación

Los intereses comprometidos en el litigio de familia tornan imperioso el de por
sí conveniente y necesario contacto directo del juez con las personas que
intervienen en el proceso, pues se diría que en estos procesos es ya
imprescindible que el juez vea y escuche a las partes, peticionantes y terceros,
y que lo haga con sus propios ojos y oídos, pues, como decía Radbruch con
insuperable elocuencia, "se puede aventurar la paradoja de que siendo los
poetas los únicos que saben decir por escrito la verdad, este carisma no suele
ser propio de cualquier redactor de actas judiciales"(98).
La inmediación se propone aquí a partir del contacto del juez alcanzado
en audiencias conciliatorias —así en los juicios de divorcio, nulidad de
matrimonio, alimentos y sobre medidas cautelares— y en audiencias
probatorias propiamente dichas; e informalmente, así por ejemplo en el proceso
de adopción o cuando debe oírse al menor, inmediación que aparece impuesta
muchas veces como inexcusable deber para evitar las "normales" distorsiones
que genera la intermediación entre la percepción del juez y los hechos que éste
está llamado a apreciar para decidir el conflicto o para reconocer eficacia a la
relación o situación jurídica propuesta.
En este sentido, por ejemplo, establecen los arts. 360 del CPCCN que la
audiencia preliminar "no se realizará" si el juez no se hallare presente; el 16 de
la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres que es derecho y garantía
aplicables para todo y "cualquier" procedimiento judicial y administrativo, sea
nacional o provincial, que el Estado deberá garantizar a las mujeres ser oídas
personalmente por el juez y por la autoridad administrativa competente (inc. c]);
y lo propio hacen los arts. 27 de la ley 26.061 cada vez que así lo solicite la niña,
niño o adolescente y 3º de la ley bonaerense 13.634 con la modificación de la ley
13.645.

IV. El principio de oralidad

Por su parte, el art. 2º de la ley bonaerense 13.634 con la modificación de
la ley 13.645 establece que "las audiencias y vistas de causa serán orales bajo
pena de nulidad y se practicarán con la presencia obligatoria de todas las partes,
de acuerdo a los principios de continuidad, inmediación, contradicción y
concentración", si bien se trata del sistema de oralidad actuada en virtud del cual
se debe dejar constancia de lo sucedido en ellas, incluso para permitir la revisión
del pronunciamiento a partir de la doble instancia que normalmente se consagra.
Es que si bien el proceso civil continúa inscripto en el principio escriturario, se
advierte que a través del sistema de audiencias conciliatorias, preliminares y
preliminares propiamente dichas (del juicio de alimentos), se gana en la celeridad
procesal a que desesperadamente se aspira y en la moralización del proceso a
partir de la observancia de los deberes de lealtad, buena fe y probidad en los
debates que normalmente suelen "acentuarse" en presencia de las partes y del
magistrado que las preside.

V. El principio de privacidad
En atención a los hechos que normalmente habrán de ser materia de la
pretensión o petición de familia, el procedimiento se desarrollará implícita (art.
125, inc. 1º, CPCCN) o explícitamente (v.gr., ley 24.779 de Adopción) en
forma reservada, en resguardo del derecho a la intimidad de las personas
afectadas directa o indirectamente en la litis o petición, con lo que se deja de
lado en este aspecto el principio de publicidad de los procedimientos
judiciales(99).
En este sentido, cabe señalar, que el art. 64 del Reglamento para la Justicia
Nacional, exceptúa del "público" examen de los expedientes que autorizan los
incs. b) y c) del art. 63 —por parte de cualquier abogado, escribano o procurador
y de los periodistas (con motivo del fallo definitivo de la causa)— a los referentes
a cuestiones de derecho de familiay a aquellos cuya reserva se ordene
especialmente.
En igual sentido, dispone el art. 164, segunda parte, del CPCCN que las
sentencias de cualquier instancia podrán ser dadas a publicidad, pero si
afectaren la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de éstos serán
eliminados de las copias expedidas a tal fin.
Por su parte, el art. 4º de la ley 13.634 con la modificación de la ley
13.645, establece que todo proceso que tramite ante el fuero de familia tendrá
carácter reservado, salvo para el niño, representantes legales o guardadores de
hecho y las partes.
A su turno, el art. 139 del CPCCN dispone que en los juicios relativos al estado
y capacidad de las personas, cuando deba practicarse la notificación por cédula,
las copias de los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas,
así como las de otros escritos cuyo contenido pudiere afectar el decoro de quien
ha de recibirlas, serán entregadas bajo sobre cerrado, al igual que las copias de
los documentos agregados a dichos escritos. El sobre será cerrado por personal
de la oficina, con constancia de su contenido, el que deberá ajustarse, en cuanto
al detalle preciso de copias, de escritos o documentos acompañados, a lo
dispuesto en el art. 137.
 Por su parte, el art. 16 de la ley 26.485 antes indicada establece una serie de
derechos y garantías mínimas aplicables para todo y "cualquier" procedimiento
judicial y administrativo, sea nacional o provincial, que el Estado deberá
garantizar a las mujeres, entre las cuales se encuentra la protección de
su intimidad garantizando la confidencialidad de las actuaciones (inc. f]).

VI. El principio de acentuación de la función conciliadora

Lo que ha sido materia de acuerdos habrá de ser privilegiado y tomado como
antecedente relevante para resolver la cuestión sometida al juez(100), pues, al
igual a lo que se advierte en la mediación (y opera como verdadera razón de ser
de ésta), lo convenido entre las partes, en tanto no resulte contrario al orden
público o al interés superior del niño o la familia, se aprecia como más
beneficioso a contraluz de una solución impuesta "desde afuera", aun por el solo
hecho del mayor grado de acatamiento espontáneo que ello suele despertar en
sus protagonistas, si bien este enunciado no puede desentenderse de las
circunstancias y contenidos propios de aquéllos.
Por las razones antedichas, se ha resuelto que si no existe conflicto en
relación a la tenencia de menores, régimen de visitas y prestación alimentaria, la
intromisión del órgano jurisdiccional a través de la designación de una asistente
social resulta absolutamente infundada, pues, en ausencia de una conflictiva
concreta en derredor de los puntos destacados, la cuestión debe quedar cubierta
por la autoridad de los padres(101).
En cuanto a la ponderación de los convenios de alimentos como referencia
para apreciar tanto la capacidad económica del alimentante como las
necesidades de los alimentados(102), cabe señalar que deben tratarse de los
"definitivos" y no, en absoluto, de los "provisionales", y menos que menos
de pensiones "cautelares", pues éstos no comprenden, por lo general, gastos de
esparcimiento, de vestimenta, medicamentos y de vivienda y se establecen
cuando aún no se ha producido la prueba de la capacidad del alimentante y de
las necesidades de los menores.
Asimismo, en esta cuestión habrá de tenerse en cuenta para juzgar la validez
y eficacia de los acuerdos no sólo la disponibilidad o indisponibilidad del derecho
comprendido en los mismos, sino también la circunstancias de tiempo que
rodean a su otorgamiento, ya que, por ejemplo, los convenios de liquidación de
la comunidad celebrados antes de la promoción de la petición de divorcio
carecerían de eficacia, en atención al orden público que preside el régimen
patrimonial del matrimonio y el efecto retroactivo de la sentencia que consagra
el art. 480 del CCyCN.
Los acuerdos de alimentos(103), tenencia(104), visitas(105), como principio
tendrán una validez provisoria, sujeta básicamente a la regla del rebus sic
stantibus(106), vale decir al mantenimiento de las circunstancias existentes al
tiempo de su celebración; y se hallan sujetos, particularmente los de liquidación
de la comunidad de ganancias —si bien que excepcionalmente—, a su
revocación por vicios de la voluntad(107) o por lesión subjetiva(108).
Por otra parte, cabe destacar que los nuevos arts. 34 y 360, inc. 1º del CPCCN
(ley 26.589) establecen que en el acto de la audiencia, o cuando lo considere
pertinente, si las circunstancias lo justifican, podrá derivar a las partes a
mediación, supuesto en el cual los términos del expediente judicial quedarán
suspendidos por treinta días.

VII. El principio del favor en la prueba

El principio del favor probationes (véase lo dicho en la introducción al
comentario al art. 360), de escaso desarrollo doctrinario explícito, pero de
inocultable aplicación en nuestro medio, supone que en casos de duda en torno
a la producción, admisión, conducencia o eficacia de las pruebas, habrá de
estarse por un criterio amplio en favor de ella. En consecuencia, debe preferirse
la apertura a prueba de la causa antes que una declaración de puro derecho(109),
pues la falta de demostración de los hechos puede ocasionar a las partes un
gravamen de imposible reparación ulterior(110), mientras que la superflua, si se
quiere, actividad probatoria, en el peor de los casos, habría de incidir en la
duración de los trámites siempre corregible a partir de algo más de inmediación.
Este principio adquiere una tremenda importancia por las dificultades que
apareja usualmente la prueba de los hechos en razón del lugar y el tiempo en
que aquéllos sucedieron o por su propia naturaleza. Se le suma a ello que alguno
de estos hechos muchas veces sólo podrán ser reconstruidos mediante el
empleo de complejas técnicas, ajenas, por lo general, al saber común del
magistrado y aun al científico o técnico de los peritos (v.gr., determinación de la
paternidad por el sistema del ADN). Esto lleva a otorgar mayor preeminencia a
la prueba indiciaria y a reconocerle a ésta, incluso, eficacia concluyente, a la par
que imponer una incisiva valoración de la conducta de las partes, particularmente
haciendo mérito de quien hallándose en mejores condiciones para probar omite
hacerlo con prescindencia del concreto rol que asumió en el proceso.
Por el lugar donde ocurren los hechos, cabe destacar en consecuencia que
los verificados en la esfera íntima de las personas, así, por ejemplo, en el seno
de su hogar, pueden de ordinario dificultar su impresionabilidad y
transmisibilidad, dado que, por lo general, estos hechos suceden fuera de la
presencia de testigos o excepcionalmente frente a testigos comprendidos dentro
de las "generales de la ley" y por ello conceptuados como "sospechosos". De tal
suerte, entonces se aconseja una mayor flexibilidad o laxitud en la apreciación o
valoración de la eficacia de declaraciones rendidas por testigos claramente
aprehendidos dentro de "las generales de la ley".
En el aspecto que se relaciona con el tiempo transcurrido entre el momento
en que sucedieron los hechos y el momento en que se los debe representar
judicialmente mediante el testimonio de las partes o terceros, influye la propia
duración de la vida humana y la natural disminución que sufre la memoria por el
paso de los años, a medida que la traslación o transmisión de los hechos se
diluye, voluntariamente o como consecuencia de la propia duración de los
procedimientos judiciales, supuesto en el cual la prueba o ha desaparecido lo
que ha quedado de ésta carece ya de valor.
El principio del favor probationes se reflejará aquí, por ejemplo, marcando una
menor exigencia de precisión en los testimonios rendidos; en la admisibilidad del
testimonio "de oídas", ex auditu o indirecto; en la aceptación de pruebas menos
idóneas, v.gr., la testimonial, en lugar de la pericial para establecer, por ejemplo,
la autenticidad de un documento a la falta de otros indubitados y la ausencia o
el fallecimiento de su supuesto otorgante, etcétera.
En cuanto a las dificultades provenientes de la naturaleza de los hechos
llamados a constituirse en objeto de la prueba, corresponde incluir en mayor
medida dentro de esta categoría, a los hechos ilícitos, íntimos, negativos,
psíquicos y técnicos.
Respecto de los hechos ilícitos, habrá de tenerse en cuenta que éstos, tanto
sea que su ilicitud fuera penal o meramente civil, habitualmente se llevan a cabo
procurando no dejar huellas o rastros de su existencia (inimpresionabilidad
intencional) ni en las personas ni en las cosas, a la par que se realizan en lugares
que se hallan normalmente fuera de la vista de terceros y que facilitan tal
propósito, cuestión que imposibilita o dificulta también su transmisibilidad(111).
Por tal motivo es que se ha admitido, v.gr., en causas en las cuales se debatía
la simulación ilícita de actos jurídicos, especialmente cuando ésta es alegada por
un tercero, que la falta de colaboración del demandado pudiese dar lugar a que
dicha conducta se interpretase como un indicio en su contra, o como prueba de
los hechos invocados por el actor como causa de su pretensión nulidificante, sin
perder de vista la posibilidad de reconocerle a dicha prueba una mayor eficacia,
incluso concluyente(112).
En estrecha vinculación con la materia de los hechos ilícitos, los hechos
íntimos también suceden dentro de un ámbito esencialmente reservado, oculto
a las miradas de terceros, por razones que atañen al pudor de sus
protagonistas(113)o a la confidencialidad de sus negocios(114), aspectos que
también confluyen sobre la impresionabilidad y transmisibilidad de tales datos de
la realidad, incluso con relación al testimonio de las propias partes, muchas
veces reacias a admitir públicamente hechos que tienen que ver, v.gr., con su
propia sexualidad o el desarrollo de ésta.
Así por ejemplo, la impotencia coeundi o ineptitud para el ayuntamiento del
hombre cuando éste no presenta anomalías funcionales u orgánicas sino
psíquicas es una prueba harto compleja. Máxime si se considera que su
manifestación exterior se llevará a cabo comúnmente entre cuatro paredes, en
ocultas sin terceros y en momentos de gran intimidad; razón por la cual se ha
admitido el empleo de presunciones y la ampliación de los estándares de
valoración de la eficacia de dicho medio y de la prueba pericial(115).
En cuanto al hecho negativo, la negativa de hecho "simple", sustancial o
absoluta, entendida como negación indefinida(116), vale decir, de una negativa
que se descompone en un número infinito de proposiciones afirmativas, apareja
una prueba, por parte de quien debe forzosamente invocarlo, muy dificultosa o
ya estéril. Esta circunstancia ha llevado a considerar que la contraparte de quien
invocó el hecho indefinido habitualmente es quien se encuentra en una mejor
posición para probar siquiera un solo hecho contrario a la proposición indefinida.
Por lo tanto, la fragmentaria prueba positiva que eventualmente pudiera arrimar
quien alegó el hecho debería valorarse en favor de dicho sujeto, y, en especial,
la falta de colaboración de su contraria habilitaría al juez a deducir de este último
extremo indicios en su contra.
Así se ha resuelto que si bien quien invoca un hecho negativo tiene siempre
la carga de probarlo, "dadas las dificultades de la prueba, no debe tenerse en
este caso un criterio excesivamente severo: la prueba tiene forzosamente que
ser menos completa que en materia de hechos positivos"(117).
Los hechos psíquicos, por su parte, ocurren y se originan en la esfera interna
del individuo, en el complejo mundo de su psiquis. Estos hechos no dejan de
ordinario una huella sensible o exterior de sí mismos, sino, y en todo caso, en
virtud de otros hechos, a partir de los cuales se intenta inferirlos. Dada esta
característica, la prueba de éstos deviene en un proceso muy embarazoso, no
sólo por su escasa impresionabilidad y transmisibilidad, sino también por la
dificultad de interpretación o traducción de aquellos signos o síntomas, sólo
corregibles sobre la base de una profunda y sensible exploración de la persona
y su entorno(118).
En este orden de ideas, la prueba del error o del dolo, por ejemplo, como vicio
de la voluntad en el régimen del matrimonio, por la propia naturaleza de tales
hechos, no puede ser juzgada con un criterio rígido, sino con amplitud y echando
mano para ello de la prueba indiciaria.
Los hechos técnicos, en cambio, son aquellos que demandan para su
establecimiento un conocimiento especial en una ciencia, arte o técnica, y
pueden configurar difficilioris probationes cuando para ello se debe contar con
conocimientos de alta especialización que exceden la preparación media de los
profesionales de que se trate; o cuando, por el desarrollo de los conocimientos
actuales en nuestro medio, su examen bajo tal óptica tampoco permite elaborar
un juicio categórico o indudable acerca de su existencia o inexistencia, así para
determinar en algunos casos la demencia, la filiación, la responsabilidad médica,
etcétera.
Los avances tecnológicos, por otra parte, en algunas ocasiones también
producen una mayor dosis de dificultades en orden a la inimpresionalidad o
intransmisibilidad de los hechos, así, v.gr., el envío de correos electrónicos sin
certificación de la firma digital frente al fácil borrado del disco o del mensaje; las
modificaciones de imágenes digitales, etcétera.
De ello se sigue que además debe estarse en favor de la prueba pericial
genética para establecer la filiación reclamada en el supuesto de mediar
oposición de los parientes del presunto padre fallecido a la exhumación del
cadáver(119), teniendo en cuenta que la naturaleza del hecho constitutivo de la
pretensión invocada, la relación adulterina, torna prácticamente imposible la
prueba a través de otros medios(120).
En este orden de ideas, se diría que el tribunal debe favorecer la práctica de
la prueba pericial y acordarle preeminencia por sobre los restantes medios(121),
con arreglo a los métodos más seguros que se conozcan al momento, y
atenerse, sobre tales premisas, a sus resultados cuando ningún otro elemento
conocido permita dudar seriamente de la solvencia de los estudios(122). No
obstante, para alcanzar tal cometido, el juez también debería contar con una
versación siquiera elemental acerca de la idoneidad científico-técnica de los
métodos empleados y de sus posibles causas de falibilidad, no para actuar como
perito, por supuesto, sino para ponerse en reales condiciones de apreciar
críticamente el resultado de la prueba o de requerir explicaciones, el
perfeccionamiento o la ampliación del dictamen, etcétera.

VIII. El principio de simplificación de los procedimientos

cautelares
En los procesos de familia, se advierte una sensible simplificación procesal
en las medidas cautelares, verificándose profundas modificaciones respecto de
su carácterinstrumental; de su proveimiento inaudita parte; de
los presupuestos que hacen a su admisibilidad y ejecutabilidad; de la facultad
del órgano para ordenarlas de oficio; de ladisponibilidad inmediata de su objeto;
y, por fin, de su no sujeción normativa a términos de caducidad (ver art.
195, CPCCN).
En cuanto al profundo desdibujamiento del carácter instrumental de las
medidas cautelares, cabe recordar que se autoriza el dictado de medidas
cautelares que aparejan una evidente identificación de su objeto con el de la
pretensión de fondo y su anticipación en tal contexto (ver comentario al art.
195, CPCCN).
Se autoriza de tal suerte la fijación de alimentos provisorios como medida
cautelar "genérica"(123), para nosotros innovativa, mientras tramita el juicio de
alimentos; o el establecimiento de un régimen provisional de visitas durante el
curso del correspondiente incidente o la tramitación del principal.
Por otro lado, también se autorizan medidas cautelares que no apuntan a
asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva que habrá de pronunciarse
sobre el fondo de la litis, sino la integridad de la persona o la satisfacción de sus
necesidades urgentes, desvinculándose aquéllas de la pretensión principal.
Así se ha admitido la fijación de alimentos provisorios en juicios de filiación
cuando todavía ese estado no se haya constituido o reconocido por sentencia
que(124), dicho sea de paso, no podría ser de condena ni llevar acumulada, en
principio, una pretensión de fondo de fijación de alimentos; o la exclusión del
hogar conyugal de uno de los cónyuges en procesos de divorcio, no para
asegurar la definitiva atribución del mismo —que bien podría no sobrevenir—,
sino para evitar que, ínterin su tramitación, pudiesen generarse daños a la
integridad de las personas(125).
Excepcionalmente, otras medidas cautelares han adquirido un carácter
instrumental singular y fuertemente anómalo, pues se conceden no para
asegurar el cumplimiento de la resolución a dictarse en la causa en la que se la
dispone, sino para obtener que el afectado cumpla con las condenas impuestas
en otro proceso conexo.
De esta manera se ha resuelto, por ejemplo, la suspensión de la tramitación
de un juicio de reducción de la cuota alimentaria hasta tanto el actor diera
cumplimiento a las condenas previas dispuestas en el juicio de alimentos(126).
Algunas medidas, por último, no buscan proteger directamente a las partes
que intervienen en la litis, sino a terceros ajenos, procesalmente hablando, a ella;
así la fijación de la guarda o tenencia provisoria de menores en tal carácter,
entretanto su establecimiento "definitivo" por el juez en el proceso de divorcio.
En cuanto al tema de la sustanciación del pedido de medidas cautelares, si
bien se mantienen supuestos en lo que cabe lógicamente su proveimiento
inaudita parte cuando existan circunstancias graves que aconsejen adoptar tal
temperamento(127), de ordinario se admite su sustanciación previa con la
contraria, en razón de las graves consecuencias que ellas podrían aparejar para
el afectado y la familia(128).
Así, para disponer la exclusión del hogar conyugal u otorgarse la tenencia
provisional de un menor, se le ha impreso al pedido el trámite de los incidentes,
o bien se ha convocado a las partes a audiencia para luego resolver acerca de
la procedencia de la cautelar.
En torno a los presupuestos procesales de las medidas cautelares, la
prestación de una adecuada contracautela, juratoria, real o personal, no se exige,
por lo general, para su efectivización, como tampoco la demostración sumaria
de la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, sino, en todo caso, la
comprobación de las circunstancias descriptas en la ley de fondo como requisitos
para su concesión(129).
En este orden de ideas, el art. 721 del CCyCN dispone que, una
vez deducida la "acción" (rectius: "petición") de divorcio o antes en caso
de urgencia, el juez podrá "determinar, teniendo en cuenta el interés familiar,
cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo
inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble; establecer, si
correspondiere, "la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de
los cónyuges"; "la entrega de los objetos de uso personal" al cónyuge de que se
trate; los alimentos y el ejercicio y cuidado de los hijos; y los alimentos que solicite
el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el art. 433 del mentado
ordenamiento, sin que esas atribuciones puedan entenderse como taxativas
o numerus clausus.
Como se advierte, para la fijación de medidas cautelares sobre las
personas basta con la deducción de la petición, salvo que la medida cautelar se
solicite antes de su presentación, supuesto en el cual el indicado dispositivo
exige que se demuestre el caso de urgencia que justifique su pedido.
Por su parte, el art. 722 del CCyCN, que se refiere a medidas cautelares sobre
los bienes (cualquiera que fuese el régimen patrimonial matrimonial aplicable),
lo hace en igual contexto pero condicionando su proveimiento al pedido de
"parte" y su vigencia a un plazo de duración.
Al igual que en el caso de las medidas cautelares sobre las personas, en el
supuesto de providencias sobre los bienes sólo se exige la demostración del
"caso de urgencia" cuando ellas se solicitan antes de la promoción de la petición
de divorcio vincular.
Se afirma simultáneamente con relación a las medidas cautelares sobre los
bienes en los procesos de familia —propios y gananciales— que ellas deben
acordarse sin ocasionar innecesarias molestias o perjuicios a terceros
(intervención de sociedades abiertas por oposición a sociedades "de familia"),
procurando que no se conviertan, a la vez, en indebidos instrumentos de presión
con evidente desnaturalización de sus fines y abuso de los derechos
procesales(130).
En relación con la facultad del órgano jurisdiccional para disponer medidas
cautelares de oficio, y con arreglo a la norma contenida en el art. 721 del CCyCN,
el proveimiento de las medidas sobre las personas en causas de divorcio no
depende estrictamente ya de instancia de parte —del mismo modo que la guarda
de menores o incapaces (art. 234, CPCC Bs. As.)—, por lo que el juez podrá
adoptarlas discrecionalmente ex officio, cuestión que, sin duda, se aparta en esta
materia del principio dispositivo procesal antes visto.
En lo que atañe a la disponibilidad inmediata del objeto de la cautela, se
advierte que en el caso del embargo por alimentos, la resolución lleva implícita,
por la propia naturaleza de la medida y materia de la tutela, la facultad de
"disponer" del dinero sobre el cual recae ésta.
En cuanto a la materia de las medidas cautelares, se sienta el principio de
amplitud en favor de su admisión(131), por lo que en caso de duda, ellas deberán
ordenarse; si bien este criterio debe seguirse cuando se trata de asegurar bienes
gananciales, y no así respecto, v.gr., de bienes propios de un cónyuge, caso en
el cual recobran vigencia los presupuestos clásicos de las cautelares, esto es, la
alegación y prueba de la verosimilitud del derecho y peligro en la demora y la
prestación de una adecuada contracautela.

IX. El principio del interés superior del niño

Se ha extendido el acceso a la Justicia del menor con el objeto de asegurar
el derecho de éste a ser oído en todos los procesos judiciales que lo afecten(132),
teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y
madurez, sea que ello se realice directamente o por intermedio de un
representante u órgano apropiado, de acuerdo con las normas del procedimiento
judicial de que se trate (art. 12, inc. 2º, Convención sobre los Derechos del
Niño, ley 23.849), y sin que ello importe, empero, convertirlo por ese solo hecho
en parte procesal ni en testigo(133).
La Convención sobre los Derechos del Niño(134), aprobada por la ley 23.849 e
incorporada a la Constitución Nacional con jerarquía superior a las leyes (art. 75,
inc. 22, CN), sienta el principio de que en toda actuación judicial debe velarse
por el interés superior del niño (art. 3º, inc. 1º). Esta fórmula opera tanto en
causas concernientes al derecho de familia como en otras ajenas a dicha
materia(135), sea que aquél intervenga en calidad de parte procesal (v.gr.,
pretensión de reclamación de filiación) o ya como un simple tercero y más allá
de que pueda verse, no obstante, alcanzado por el referido conflicto (v.gr., el
proceso de divorcio o de nulidad del matrimonio, etc.).
El interés superior del niño se constituye de tal suerte en una valiosa y
esencial herramienta para la resolución de los conflictos judiciales que pudiesen
comprometer o afectar a las personas, derechos e intereses de los menores, con
una virtualidad y extensión que, a la par de encontrarse en permanente
evolución, se vislumbra de una riqueza inconmensurable y de una simultánea y
paralela complejidad.
Es así que a la luz de esa nueva y esencial óptica entonces se ha dispuesto
por nuestros tribunales, por ejemplo, la obligatoriedad de un examen genético en
el ámbito penal(136); la exhumación de cadáveres para la realización de pericias
genéticas en las acciones de reclamación de la filiación frente a la oposición de
los parientes o cónyuges(137); la preeminencia del derecho a la intimidad del
menor por sobre el derecho de expresar libremente las ideas por la prensa(138);
la improcedencia de la adopción plena(139); y la admisibilidad de la adopción del
nieto por sus abuelos(140), entre otras cuestiones que atañen, ora al derecho
sustancial, ora a prerrogativas o facultades procesales.
En cuanto atañe al juicio de alimentos sobre la base del régimen de la
responsabilidad parental y en lo referente a menores de 18 años —e incluso,
estimamos, en las causas en que se encuentren comprometidos mayores de 18
años pero menores de 21 años—(141), por aplicación del interés superior del niño,
contenido en la Convención, se ha decidido así que la retroactividad de la
sentencia del juicio de alimentos debe extenderse hasta el momento del inicio de
la mediación(142). Esta doctrina nos parece de impecable lógica para estas
causas a partir de la contradicción del art. 644 del Código Procesal con el
mentado principio constitucional, mas no en función de la indebida asimilación
de la presentación del formulario de la mediación previa con la demanda, acto
procesal de iniciación del proceso judicial.
No obstante, somos de la idea de que, a tenor del principio aprehendido en
la Convención sobre los Derechos del Niño y la jerarquía constitucional con el
que éste aparece revestido, y teniendo en cuenta que en virtud de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por la ley 19.865 (art. 27),
las normas del derecho interno nacional no pueden oponerse a lo establecido en
aquéllos, el art. 644 del Código Procesal tendría que reputarse inconstitucional
en causas concernientes a personas menores de 18 años (art. 1º, Convención
sobre los Derechos del Niño). Asimismo, debería autorizarse la retroactividad —
en caso de haber sido ello así planteado en la demanda— no simplemente a la
fecha en que se presentó el pedido de mediación, sino al momento en que se
reclamaron extrajudicialmente los alimentos(143), pues la amplitud de una
condena de tal naturaleza sin duda que puede concebirse como la solución que
mejor atiende el interés superior del niño.
Ahora bien, sobre las bases antes indicadas hemos sostenido con
anterioridad que en nombre del interés superior del niño, debería franquearse
también el acceso de éste a una doble instancia en los procedimientos judiciales
civiles que lo involucren y respecto de resoluciones que resulten contrarias a su
interés(144); criterio que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su
opinión consultiva 17/2002 del 28/8/2002 (dictada a pedido de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos) ha venido a confirmar, al destacarlo
como garantía del debido proceso judicial o administrativo en causas que
involucren a un niño en el contexto aprehendido por la Convención sobre los
Derechos del Niño, resolución que pone en crisis la constitucionalidad de todos
los procedimientos de única instancia regulados en tal contexto, pues, como ya
hemos dicho, las normas locales (nacionales) no pueden oponerse a los términos
de la Convención.
Entonces, el interés superior del niño, a nuestro modo de ver, no se agota ni
se satisface sencillamente con el otorgamiento de recurso de apelación "en
relación", el cual, como es sabido, sólo permite el reexamen de lo resuelto sobre
la base de los mismos hechos alegados y de las pruebas producidas en la
primera instancia(145). Por el contrario, habrá de acordárselo para ello en forma
libre, con total abstracción de que trate de un juicio ordinario o no —como
contrariamente se establece en el art. 243, CPCC Bs. As.—; así, v.gr., en el juicio
de alimentos, pues bajo esta modalidad se habilitan incisivas facultades que
podrían favorecerlo, por ejemplo, la de alegación de hechos nuevos, la de
agregación de documentos posteriores o conocidos con posterioridad al
llamamiento de autos para la sentencia apelada, la del replanteo de pruebas
indebidamente denegadas o respecto de las cuales hubiese mediado una
errónea declaración de negligencia o caducidad y la de producción de prueba
confesional sobre hechos que no constituyeron materia de ese medio en la
instancia anterior (art. 260, CPCC Bs. As.).
Es claro que el interés superior del niño habrá de examinarse
cuidadosamente y en el caso concreto en que deba de juzgarse la apelabilidad
de las resoluciones dictadas en el juicio de alimentos —con lo que uno y otro
recurso sólo procederían en el supuesto de que el mantenimiento de aquéllas
pudiese afectar sus derechos o intereses—; pues de otro modo, el tiempo que
insumiría la tramitación de los recursos deducidos por el alimentante podría o
habría de volverse paradójicamente en contra de aquél.
No obstante, llamados nuestros jueces a aplicar ese amplísimo principio en
favor del niño, tendrán la no menos delicada labor de equilibrarlo atendiendo a
la preeminente vigencia de los derechos y garantías reconocidos en la primera
parte de nuestra Constitución, que en el propio art. 75, inc. 22 (párr. 2º) manda
observar, esencialmente en relación con la igualdad ante la ley y la inviolabilidad
de la defensa que consagran sus arts. 16 y 18.
Debemos recordar que a partir del caso "Méndez Valles, F. v. Pescio, A.
M."(146), la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha cambiado su criterio
tradicional, determinándose así que la aplicación del derecho común contenido
en un tratado internacional constituye materia federal (pues importaría, en todo
caso, violación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados),
razón por la cual la sentencia recaída en el juicio de alimentos devendría
susceptible del recurso extraordinario, en tanto lo decidido pudiese importar un
agravio irreparable para el menor.
Véase lo que se dirá en el ap. c) de este punto.
 X. El principio de cooperación interdisciplinaria
Desde el momento en que el conflicto de familia normalmente involucra no
sólo a sus protagonistas inmediatos sino también a los integrantes del grupo
familiar conviviente, y en particular a los hijos menores, en una intensidad que
normalmente supera el daño o beneficio patrimonial que puede derivarse del
conflicto y se extiende al personal, en forma, además, muchas veces irreversible
e incontrolable, se establece la cooperación interdisciplinaria para solucionar o
prevenir el agravamiento o la extensión del conflicto mediante la intervención de
asistentes sociales y psicólogos adscriptos al tribunal.

XI. El principio de la perpetuatio iurisdictionis

La perpetuatio iurisdictionis parte de la premisa de reconocer la conveniencia
de reunir en un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan
en torno a un mismo elemento o relación jurídica(147)—así, por ejemplo, la
demanda por simulación y fraude del acto de enajenación otorgado por un
cónyuge—(148)que de otro modo podrían ser de competencia de otros
tribunales(149).
Por aplicación de este principio, deben promoverse entonces ante el juez que
entiende o entendió en el proceso de divorcio o las
cuestiones conexas (procesos cautelares e incidentales), como, por ejemplo, la
de tenencia (provisional y definitiva) de los hijos, de alimentos (provisorios y
definitivos), atribución (provisional y definitiva) del hogar conyugal, liquidación de
la comunidad de ganancias, y demás cuestiones que se mencionan en el art. 6º,
incs. 2º y 3º del CPCC Bs. As., que precisamente lo consagra.
El principio de conexidad ha sido consagrado, además, en el Reglamento de
la Justicia Nacional en lo Civil en su art. 49, como una excepción a las reglas de
distribución de las causas entre los juzgados de primera instancia.
En esencia, la conexidad se configura en supuestos en que la materia
litigiosa, introducida con posterioridad a la radicación de la causa originaria,
constituye una prolongación de la misma controversia, de suerte tal que sea
menester someterla al tribunal que previno para permitir la continuidad de criterio
en la valoración de los hechos y derecho invocados(150).
No obstante cabe destacar que el art. 716 del CCyCN dispone que en los
procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de
comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o
que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre
derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde
la persona menor de edad tiene su centro de vida (sobre el concepto de centro
de vida, ver art. 3º, ley 26.061).

XII. El principio de la abreviación de los plazos y del favor por

el trámite más breve
Este principio supone que, en casos de duda acerca del procedimiento
aplicable, v.gr., si corresponde el trámite ordinario o sumarísimo, el intérprete
habrá de inclinarse por el más rápido, apartándose del criterio general que
precisamente indicaría que en tales supuestos debería adoptarse la solución que
mejor o con mayor amplitud asegure el derecho de defensa en juicio, así
prefiriéndose el juicio ordinario(151), como lo señala el art. 420 del CPCC de
Córdoba, norma que podría ser conceptuada válidamente como uno de los
principios generales del derecho a que hace remisión el ordenamiento civil(152).

XIII. El principio de la carga dinámica

El art. 710 del CCyCN en materia de familia establece que "la carga de la
prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar", con
lo que ya inicialmente las partes que intervengan en los procesos de familia
saben que "finalmente" o no, quien estará sujeto a la carga de la prueba no es
quien asuma el rol de actor o afirme los hechos o invoque hechos constitutivos
o extintivos o impeditivos, sino quien se encuentre en "mejores condiciones de
probar", fórmula con la cual se soslayan los inconvenientes que traerá aparejada
la regulación de las cargas dinámicas en materia de daños (art. 1735, CCyCN),
si bien como hemos dicho antes, esta figura resulta aplicable salvo disposición
en contrario (art. 705, CCyCN) (sobre la carga de la prueba véase el comentario
al art. 377 de este Código).

b) El proceso de familia en la ley 13.634 de la provincia de

Buenos Aires
La nueva ley bonaerense 13.634 (con las modificaciones introducidas por ley
13.645) disolvió los Tribunales Colegiados de Instancia Única del Fuero
de Familia creados por la ley 13.634(153) de la provincia de Buenos Aires —a
partir del 1 de diciembre de 2007— y establece juzgados de primera instancia
unipersonales de familia con una sala especializada integrada a las Cámaras de
Apelaciones en lo Civil y Comercial (art. 15), como se prohijaba por buena parte
de la doctrina(154).
La ley autoriza a la parte o peticionante iniciadora de las actuaciones a optar
por la competencia de los juzgados de paz, en cuyo caso dispone que se estará
a "los procedimientos establecidos para los mismos", esto es, en rigor, a los
trámites comunes previstos por el ordenamiento procesal —por oposición al
especial, que consagra la mentada reforma— (art. 828, CPCC Bs. As.), facultad
que para algunos, con igual texto de la ley 11.453, jugaba sólo en aquellos
departamentos judiciales que no tuviesen tribunales de familia propios.
La ley 5827 (t.o. dec. 3702/1992) con las modificaciones introducidas por
las leyes 11.411, 11.453, 11.476, 11.550, 11.551, 11.584, 11.593, 11.610,
11.640, 11.884, 11.911, 11.924, 11.978, 11.982, 12.060, 12.074, 12.142, 12.197,
12.218, 12.219, 12.255, 12.289, 12.310, 12.342, 12.625, 12.882, 12.961, 13.078,
13.087, 13.101, 13.195, 13.219, 13.287, 13.298, 13.327, 13.411, 13.435, 13.479,
13.565, 13.597, 13.601, 13.629, 13.634 y 13.645, establece en su art. 58 que en
cada partido de la provincia funcionará un juzgado de paz letrado con excepción
de aquellos en los cuales esté instalada la sede asiento de cada departamento
judicial creado o a crearse, o en los que funcionen juzgados de primera instancia
en lo Civil y Comercial.
Cada juzgado de paz estará a cargo de un juez letrado titular, cuya
competencia territorial estará determinada por los límites del partido en que se
asienta (art. 59, texto ley 10.571).
Los jueces de paz letrados de los partidos de Almirante Brown, Avellaneda,
Berazategui, Berisso, Ensenada, Esteban Echeverría, Ezeiza, Florencio Varela,
Hurlingham, Ituzaingó, José C. Paz, Lanús, Malvinas Argentinas, Merlo,
Presidente Perón, San Fernando, San Miguel, Tres de Febrero, Tigre y Vicente
López conocerán (art. 61, ley 13.645), en lo que interesa al derecho de familia,
de los beneficios para litigar sin gastos en los procesos que corresponde tramitar
ante ellos; de las medidas preparatorias de los procesos de conocimiento y
prueba anticipada; de los asuntos comprendidos en el art. 827, CPCC Bs. As.,
que no se hayan especificado en los demás incisos del art. 61; del asentimiento
conyugal; de la autorización para comparecer en juicios y realizar actos jurídicos;
y de la autorización para contraer matrimonio a menores de edad, domiciliados
en su jurisdicción.
Los restantes jueces de paz letrados conocerán, además, de las materias
indicadas en el párrafo precedente, en los procesos de divorcio vincular y
conversión de separación personal en divorcio; de alimentos; de tenencia de
hijos y régimen de visitas; de homologación de acuerdos de liquidación de
sociedad conyugal en aquellos casos en que el divorcio se hubiere tramitado por
ante el mismo juzgado; de suspensión de la patria potestad; de internaciones en
caso de urgencia, comunicando la medida dentro de las veinticuatro (24) horas
al juez de primera instancia; de medidas cautelares, debiendo el juez remitir el
expediente al magistrado que en definitiva entendiere en el proceso, tan pronto
como fuera comunicada su iniciación; de curatela o insanias, en los supuestos
en que se acredite que el incapaz no tenga patrimonio y se solicite su declaración
para la obtención del beneficio de pensión social, ley 10.205 y sus modificatorias.
 Como principios generales del proceso de familia se señala en la ley que
las audiencias y la audiencia de vistas de causa serán orales bajo pena de
nulidad y se practicarán con la presencia obligatoria de todas las partes, de
acuerdo a los principios de continuidad, inmediación, contradicción y
concentración (art. 2º); que los niños tienen derecho a ser oídos en cualquier
etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus opiniones y a que éstas se tengan
en cuenta en las decisiones que afecten o hagan a sus derechos —considerando
su desarrollo psicofísico— (derechos que en el caso de los niños por nacer
ejercerá su madre) que el juez debe hacer observar (art. 3º); y que todo proceso
que tramite ante estos fueros tendrá carácter reservado, salvo para el niño, sus
representantes legales o guardadores de hecho y las partes (art. 4º).
Se establece que cada juzgado de familia estará integrado por un juez de
primera instancia y por un consejero de familia y funcionará con un equipo
técnico auxiliar que asistirá interdisciplinariamente y colaborará con el juez y el
consejero en las tareas y funciones que éstos les asignen y con la dotación de
personal que fije la Suprema Corte de Justicia, la cual deberá proveer la
capacitación permanente de éste, en la forma que estime conveniente (art. 12).
Cada equipo técnico auxiliar tendrá asiento en el respectivo juzgado y estará
integrado por un médico psiquiatra, un psicólogo y un trabajador social, sin
perjuicio de que la Suprema Corte de Justicia podrá proponer la creación de
nuevos cargos a fin de conformar los equipos técnicos auxiliares, en
concordancia con el índice de litigiosidad que posean los distintos
departamentos judiciales y con adecuación a las pautas presupuestarias
asignadas a tales fines.
El juez y el consejero podrán requerir la asistencia de profesionales y técnicos
pertenecientes a las asesorías periciales de su jurisdicción, así como la
colaboración de profesionales y equipos técnicos de los municipios que integren
el área de su competencia territorial, cuando resulte necesario un abordaje
interdisciplinario de la problemática familiar planteada.
El art. 827 establece que los jueces de familia tendrán competencia exclusiva,
con excepción de los casos previstos en los derogados arts. 3284 y 3285, CCiv.,
y la atribuida a los juzgados de paz ya vista, en materia de divorcio; de
inexistencia y nulidad del matrimonio; de disolución y liquidación de la sociedad
conyugal, excepto por causa de muerte; de reclamación e impugnación de
filiación y lo atinente a la problemática que origine la inseminación artificial u otro
medio de fecundación o gestación de seres humanos; de suspensión, privación
y restitución de la patria potestad y lo referente a su ejercicio; de designación,
suspensión y remoción del tutor y lo referente a la tutela; de tenencia y régimen
de visitas; de guarda con fines de adopción, adopción, nulidad y revocación de
ella; de autorización para contraer matrimonio, supletoria o por disenso y
dispensa judicial del art. 167, CCiv.; de autorización supletoria del art. 1277; de
emancipación y habilitación de menores y sus revocaciones; de autorización
para disponer, gravar y adquirir bienes de incapaces; de alimentos y
litisexpensas; de declaración de incapacidad e inhabilitaciones, sus
rehabilitaciones y curatela; de guarda de personas; de internaciones del art.
482,CCiv.; de cuestiones referentes a inscripción de nacimientos, nombres,
estado civil y sus registraciones; de toda cuestión que se suscite con
posterioridad al deceso de un ser humano sobre disponibilidad de su cuerpo o
alguno de sus órganos; de actas de exposiciones sobre cuestiones familiares, a
este solo efecto; de exequátur, siempre relacionado con la competencia del
juzgado; en los supuestos de protección de personas comprendidos en la
sección VIII del capítulo III del título IV del libro I del presente; de violencia
familiar; de permanencia temporal de niños en ámbitos familiares alternativos o
entidades de atención social y/o salud de conformidad a lo determinado por el art.
35, inc. h), de la ley 13.298; de aquellas situaciones que impliquen la violación
de intereses difusos reconocidos constitucionalmente y en los que se encuentren
involucrados niños; de cualquier otra cuestión principal, conexa o accesoria
referida al derecho de familia y del niño con excepción de las relativas al derecho
sucesorio.
Como se advierte, se incluyen dentro de la competencia de los tribunales de
familia cuestiones atinentes al estado civil, la capacidad y protección lato
sensu de las personas; y también aquellas vinculadas con los efectos personales
y patrimoniales que se derivan del régimen del matrimonio.
Como principio general se establece una etapa previa para todos los asuntos
de competencia de los juzgados de familia, para lo cual la parte o peticionante
deberá presentar inicialmente la respectiva solicitud de trámite, de conformidad
con la reglamentación que establezca la Suprema Corte de Justicia, ante la
Receptoría General de Expedientes, pudiendo serlo sin patrocinio
letrado cuando razones de urgencia lo justificaren (art. 829, CPCC Bs. As.)(155).
Serán radicados directamente ante este órgano jurisdiccional los asuntos que
no admiten demora o aquellos cuya etapa previa, por su especial naturaleza,
resulte improcedente, debiendo en ambos casos mediar la decisión del juez en
ese sentido, así v.gr., el pedido de medidas cautelares o la demanda de
interdicción o incapacidad, respectivamente.
En esta etapa todas las actuaciones serán sin formalidades, con excepción
de las resoluciones que dicte el magistrado.
Presentada la solicitud en la Receptoría General de Expedientes, se la
restituirá de inmediato al interesado con indicación del juzgado asignado o, de
haber radicación anterior, se la remitirá al juez que hubiere prevenido.
El juez respectivo procederá de inmediato a dar intervención al consejero de
familia (art. 830, CPCC Bs. As.).
El consejero de familia, una vez recibida la solicitud, informará dentro de las
veinticuatro horas sobre la conveniencia de someter la cuestión a la etapa previa,
elevándola al juez de considerarla inadmisible, quien resolverá, en definitiva, y
contra cuya decisión —agrega el dispositivo legal (art. 831, CPCC Bs. As.)—
"podrá interponer reposición, en caso de denegatoria", impugnación que, a
nuestro juicio, se acuerda a la parte o peticionante iniciadora de las actuaciones
y no al consejero.
El consejero podrá ser recusado con causa por el solicitante "en su primera
presentación", esto es, en la oportunidad de presentar la "solicitud de mediación"
y deberáexcusarse de mediar los supuestos previstos en el art. 17, CPCC Bs.
As., no encontrándose en cambio autorizada la recusación sin expresión de
causa (art. 832, CPCC Bs. As.).
Si la causal fuese sobreviniente, el interesado podrá invocarla dentro del
plazo de cinco días, contado desde que aquélla llegó a su conocimiento (art. 18,
CPCC Bs. As.).
 Deducida la recusación, el juez informará sumariamente sobre el hecho en
que se funde y sin más trámite dictará la resolución que será inapelable (art. 832,
CPCC Bs. As.).
Las funciones del consejero de familia se desarrollarán en la etapa previa y
en la contenciosa, mediante asesoramiento y orientación y procurando conciliar
a las partes teniendo en miras el interés familiar y/o del niño, y el de las propias
partes, sin perjuicio de la intervención que las leyes acuerdan a los asesores de
incapaces (art. 833, CPCC Bs. As.).
A tal efecto el consejero podrá convocar a las partes y a toda otra persona
que pudiese tener relación o interés para la causa, solicitar informes y
dictámenes del equipo técnico auxiliar y de la Oficina Pericial y efectuar el
reconocimiento de personas o lugares y solicitar al juez todas las medidas que
hagan al mejor cumplimiento de sus fines, incluyendo las de carácter cautelar
(art. 834, CPCC Bs. As.).
Si se hubiese arribado a una conciliación, el consejero procederá a labrar acta
circunstanciada, y el juez, si correspondiere, homologará el acuerdo.
De no mediar acuerdo, o de considerarse inconveniente la continuación de la
etapa o de habérsela agotado, se labrará acta dejándose constancia de ello y de
la conducta observada por las partes durante esta etapa(156), con lo que queda
habilitada la instancia judicial propiamente dicha para la promoción de las
demandas y peticiones previstas en el art. 827, CPCC Bs. As. (art. 835, CPCC
Bs. As.).
Al igual que sucede en la mediación en el ámbito nacional para los
procedimientos civiles y comerciales, cualquiera de los interesados podrá pedir
la conclusión de la etapa previa en todo tiempo, en cuyo caso el consejero de
familia entregará las actuaciones con su opinión al juez (art. 836, CPCC Bs. As.),
quien, al igual que en el caso del art. 835, resolverá acerca de la continuación o
no de la etapa, pues, como lo señala el art. 837 del ordenamiento procesal, aquél
podrá imponer su prosecución de acuerdo a las pautas y el plazo que señale, el
que en ningún caso podrá exceder de quince días, siendo dicha resolución
inimpugnable.
La ley no contiene sanción alguna para el caso de incomparecencia de las
partes, como hubiésemos preferido, así mediante la imposición de una multa
procesal —tal cual se prevé en el art. 726, CPCC Bs. As., sin que ello hubiese
merecido objeción constitucional alguna—, si bien, aunque tímidamente, se
autoriza elípticamente la ponderación de la conducta procesal de las partes
durante esa etapa.
El art. 838, CPCC Bs. As., establece el trámite del proceso plenario
abreviado o sumario contemplado en el art. 484, CPCC Bs. As. —con las
modificaciones que se señalan en la ley—, para todas aquellas cuestiones
que no tuviesen previsto un trámite especial, así, por ejemplo, el juicio de
alimentos, el de interdicción, etc., si bien las demás disposiciones de este Código
regirán supletoriamente, en cuanto fueren compatibles (art. 853, CPCC Bs. As.).
No obstante, en el citado dispositivo se señala que el juez de trámite podrá
determinar otro tipo de proceso mediante resolución fundada, según la mayor o
menor complejidad de la cuestión —así, por ejemplo, imprimiendo las normas
del juicio ordinario a la pretensión de reclamación de filiación en lugar de las
propias del sumario—, intimando en tal caso a las partes para que dentro del
plazo de diez días adecuen o ajusten sus demandas al procedimiento impuesto,
resolución contra la que se acuerda el recurso de reposición o revocatoria.
Por su parte, indica el art. 839, CPCC Bs. As., que la demanda, reconvención,
oposición de excepciones y sus contestaciones, así como todos los demás actos
del período de instrucción se harán por escrito; así, por ejemplo, la oposición a
los hechos alegados y/o pruebas ofrecidas por el demandado que prevé el art.
841, inc. a), la alegación de hechos nuevos, etcétera.
El art. 840, CPCC Bs. As., dispone que "la falta de contestación de
demanda(157)importará el reconocimiento de los hechos lícitos pertinentes" y el
"juez dictará sentencia", fórmula que, como se advierte, resulta mucho más
drástica que la del art. 354, CPCC Bs. As., que faculta al juez a tenerlos por
ciertos, mientras que la primera aparejaría dicho efecto fatalmente, asimilando
de tal modo este supuesto con las consecuencias que se derivan del
incumplimiento de la carga de desconocer la autenticidad o recepción de
losdocumentos acompañados con la demanda o reconvención.
La reforma en este punto adolece del mismo error que contenía el art. 840 en
la ley 11.453, pues difícilmente la admisión expresa o tácita de los hechos puede
tener esa mecánica virtualidad, cuanto menos en las causas de familia a lo que
no empece, por cierto, la facultad que se le acuerda al juez para decretar las
"medidas para mejor proveer" previstas en el art. 36, inc. 2º, CPCC Bs. As.
Indica el art. 841, CPCC Bs. As., que el demandado en la contestación de la
demanda (y, agregamos, el actor en la contestación de la reconvención) y el
actor (y, agregamos,el demandado reconviniente) en la oportunidad del art. 484,
párr. 3º, CPCC Bs. As., vale decir, dentro del quinto día de notificado del auto
que tiene por contestada la demanda (o reconvención), podrán "oponerse" a los
hechos invocados por su contraria por considerarlos inconducentes (art. 841, inc.
a], CPCC Bs. As.) y a las pruebas por estimarlasimpertinentes,
superfluas o innecesariamente onerosas (art. 841, inc. b], CPCC Bs. As.)(158), a
la par que —agregamos— podrán ampliar su prueba respecto de los "nuevos
hechos invocados por el demandado o reconvenido".
Establece el art. 842, CPCC Bs. As., que una vez trabada la litis, esto es, una
vez contestada la demanda, el traslado de la oposición del art. 841 o el de las
excepciones o vencidos los plazos para ello, el juez convocará a las partes a
la audiencia preliminar, que fijará para dentro de un plazo no mayor de diez días,
contados —consideramos— desde que se verificó una u otra hipótesis,
audiencia que podrá diferirse por única vez y por razones de fuerza
mayor debidamente acreditadas.
Si el actor o reconviniente no compareciere a la audiencia sin justa causa, a
pedido de parte, se lo tendrá por desistido del proceso y se le impondrán las
costas; en cambio, si quien en iguales condiciones no compareciere fuese el
demandado, se le aplicará una multa que será a favor de la otra parte y que se
fijará entre 10 y 20 jus, la cual deberá depositarse dentro del tercer día de
notificado, sanciones que se extienden también frente a la incomparecencia a la
audiencia de vista de causa.
Cabe destacar, sobre el particular, que como bien enseñaba el inolvidable
Lino Palacio, la autonomía de la reconvención, agregamos que en tanto
comprenda una pretensióncentral en el contexto explicado en el comentario al
art. 357, determina que "ni el desistimiento de la demanda ni el allanamiento a
ésta inciden respecto de la reconvención, ni, viceversa, el desistimiento de la
reconvención importa el allanamiento a la demanda"(159), salvo cuando la ley,
agregamos, específicamente dispusiese lo contrario; así en materia de la
caducidad o perención de instancia, hipótesis en la cual, empero, la autonomía
de la reconvención supone, como regla, que la caducidad de ésta no apareja la
de la demanda (ver el comentario al art. 318).
De lo dicho se sigue que el "desistimiento" que contempla el art. 842, CPCC
Bs. As., en cuanto establece con relación a la audiencia preliminar que "una vez
trabada la litis, el juez convocará a una audiencia, a celebrarse en un plazo no
mayor de los diez (10) días" y que "si el actor o reconviniente, no compareciere
a la audiencia sin justa causa, a pedido de parte, se lo tendrá por desistido del
proceso y se le impondrán las costas" (y que "las pautas indicadas
precedentemente regirán igualmente para la audiencia de vista de la causa"), no
puede aparejar, v.gr., que frente al pedido del demandado en el sentido de que
se haga efectivo dicho apercibimiento respecto del actor, se lo tenga también por
desistido de su reconvención, como se ha hecho en algún caso, máxime que ello
importaría aplicar la "sanción" que se señala para quien sí ha asistido a las
audiencias en cuestión.
Conviene destacar que la fijación de esta audiencia cabe aun en la hipótesis
de que el demandado no hubiese contestado la demanda (o el actor la
reconvención), pues en el ámbito del derecho de familia, sea por la coloración
publicística que adquiere la materia, sea por el absoluto orden público que la
gobierna, la incontestación de la demanda (con o sin declaración de rebeldía) o
ya el reconocimiento explícito de los hechos no apareja su establecimiento
automático como hipótesis legal de las normas invocadas o que en definitiva
corresponda aplicar, como se ha dicho precedentemente, por lo que no es
exacto, por decirlo de algún modo, que el juez habría de dictar sentencia "sin
más", como lo predica el ya visto art. 840, CPCC Bs. As.
En la audiencia, el juez procederá a interrogar informalmente a las partes
sobre todos los hechos que estime conducentes para determinar las cuestiones
en disputa (art. 843, inc. 1º, CPCC Bs. As.), verificándose de tal suerte una
verdadera declaración informativa de las partes que no apunta a obtener la
fijación de los hechos controvertidos y conducentes afirmados —sea en favor o
en perjuicio de los propios declarantes—, sino a producir una descripción de las
circunstancias de modo, tiempo y lugar que acompañan y contribuyen a
conformarlos peculiarmente, tanto cuando las partes se interrogan entre sí,
como, mayormente, cuando el referido interrogatorio es conducido por el juez.
Se trata del denominado interrogatorio ad clarificandum que encuentra sus
raíces en el derecho romano, con el que se persigue, al decir de Carnelutti,
"conocer mejor sus razones y no provocar su testimonio ni pro se ni contra
se"(160), sobre el que volveremos más adelante al referirnos al libre
interrogatorio de las partes en la audiencia de vista de causa.
El juez, dentro de los poderes-deberes que la ley le señala, invitará a las
partes a reajustar sus pretensiones si correspondiere, entre las que incluimos
también a las defensas y excepciones, y a que desistan de las pruebas que
resultasen "innecesarias" (improcedentes, superfluas o innecesariamente
onerosas), sin perjuicio de desestimarlas oficiosamente o a partir de petición de
parte deducida a tenor de la oposición que acuerda el art. 841, CPCC Bs. As.,
tal cual lo reafirma el inc. 7º del mentado dispositivo legal (art. 843, inc. 2º, CPCC
Bs. As.).
El juez deberá intentar, además, que los litigantes pongan fin al conflicto
mediante conciliación o avenimiento "amigable" (art. 843, inc. 3º, CPCC Bs. As.),
reiterándose esa función conciliadora inicialmente puesta en cabeza del
consejero de familia.
Por otra parte, el magistrado deberá adoptar aquellas medidas que fuesen
necesarias para sanear el procedimiento, de conformidad con lo que establece
el art. 34, inc. 5º, apart. b), CPCC Bs. As., vale decir que, antes de dar trámite a
cualquier petición, deberá señalar los defectos u omisiones de que adolezca,
ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije y disponer de oficio toda
diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades (art. 843, inc. 4º, CPCC Bs.
As.).
El juez deberá recibir la prueba sobre las excepciones de previo y
especial pronunciamiento que hubiesen sido deducidas (que las partes han
debido de ofrecer al interponerlas y contestar los correspondientes traslados), de
existir hechos controvertidos y conducentes a probar, debiendo producirse sólo
aquella que resultase esencial para ello (art. 843, inc. 5º, CPCC Bs. As.).
En la misma audiencia el juez deberá dictar sentencia —que
innecesariamente aclara que será "interlocutoria"— resolviendo las excepciones
previas, salvo que existiera aún prueba pendiente de producción, en cuyo caso
dicha resolución podrá diferirse hasta la celebración de la audiencia de vista de
causa (art. 843, inc. 6º, CPCC Bs. As.).
El juez deberá "estimar expresamente los alcances de los escritos de
contestación de la demanda" y —agregamos— de contestación de la
reconvención, y "de traslado del art. 356, a los fines del art. 354, inc. 1º", esto es,
relacionados con la existencia, contenido y conducencia de los hechos
reconocidos o controvertidos en aquellas piezas, y, de mediar esta última
circunstancia, dictará resolución disponiendo la apertura a prueba o, en caso
contrario, declarará la cuestión como de puro derecho, "previo" traslado por su
orden, primero al actor y luego al demandado (art. 843, inc. 7º, CPCC Bs. As.).
De ordenarse la apertura a prueba, el juez fijará los hechos conducentes o
más bien declarará los que considere inconducentes, y desestimará, a partir de
tal premisa, las pruebas que fuesen meramente dilatorias, superfluas o
improcedentes (art. 843, inc. 7º, CPCC Bs. As.) y, agregamos,
"innecesariamente onerosas".
En este orden de ideas, el juez señalará el día y la hora en que se llevará a
cabo la audiencia de la vista de la causa, la que tendrá lugar dentro un plazo de
cuarenta días (art. 843, inc. 8º, CPCC Bs. As.).
En la misma audiencia preliminar, o a más tardar dentro de los cinco días de
celebrada ésta, el juez deberá proveer la producción de las pruebas que no
pudiera practicarse en la vista de causa y, aunque la norma no es clara, también
la que habrá de producirse antes y en la audiencia de la vista de causa, para lo
cual ordenará el libramiento de los oficios requiriendo informes, incluso los
asistenciales, la remisión de la prueba documental obrante en poder de las
partes o de terceros(161)y dispondrá, en su caso, el reconocimiento judicial y las
"reconstrucciones de hechos"(162)(art. 843, inc. 9º, CPCC Bs. As.).
En la audiencia preliminar resolverá también el juez la procedencia o
admisibilidad de la prueba pericial, la cual se llevará a cabo por un perito, con
sujeción a lo que establece el art. 844, CPCC Bs. As. (art. 843, inc. 10, CPCC
Bs. As.), esto es, por intermedio de los profesionales integrantes del equipo
técnico del juzgado, aunque si se tratare de una especialidad distinta, se lo
designará de la asesoría pericial departamental, salvo que éste tampoco contase
con ella, en cuyo caso se lo desinsaculará de la lista respectiva.
Los peritos deberán anticipar su dictamen por escrito con no menos de diez
días de antelación a la audiencia de vista de causa, a la que deberán comparecer
para brindar lasexplicaciones que las partes les hubiesen formulado (art. 844,
CPCC Bs. As.) o las que pudiesen solicitarles en dicho acto (art. 850, inc. 1º,
CPCC Bs. As.).
A su turno, establece el art. 846 que toda la prueba que no hubiese de ser
practicada en la audiencia de vista de causa, deberá ser incorporada y,
agregamos, producida, hasta diez días antes de su efectiva celebración,
verificándose en su defecto, y por aplicación supletoria de las normas generales
del Código Procesal (arts. 382, 853, CPCC Bs. As.), su pérdida por aplicación
del instituto de la negligencia o caducidad probatorias, salvo que la demora u
omisión se debiese exclusivamente a las autoridades comisionadas a este fin,
en cuyo caso el interesado podrá solicitar que se las practique antes de finalizada
aquélla, extremo que resolverá el juez sin recurso alguno.
Respecto de la prueba testimonial, dice el art. 845 que el juez podrá disponer
la declaración de personas "cuyo conocimiento pudiera gravitar en la decisión de
la causa,mencionadas por las partes en los escritos de constitución del proceso,
o que surjan de las constancias probatorias producidas", los que tendrán el deber
de comparecer al asiento del tribunal de encontrarse domiciliadas en un radio de
hasta quinientos kilómetros, aspecto que, por cierto, no se concilia con las
disposiciones de la ley 22.172 y leyes provinciales dictadas en su consecuencia,
siquiera en cuanto a la citación de testigos domiciliados fuera del ámbito territorial
de la provincia de Buenos Aires pero dentro de dicho radio.
La parte que propone al testigo sufragará los gastos que el juez fije a pedido
del interesado "sin recurso alguno", que para nosotros sólo deben referirse a
los de traslado(163), aunque si dicha parte actuare con beneficio de litigar sin
gastos, el Estado provincial abonará los gastos inherentes al traslado con cargo
de reembolso a mejor fortuna, a cuyos efectos el testigo recabará, de la
dependencia policial más próxima a su domicilio, la entrega de las órdenes de
pasaje necesarias.
Por su parte, el art. 847 establece que el juez podrá disponer la conducción
inmediata por la fuerza pública de testigos, peritos, funcionarios y otros auxiliares
cuya presencia fuese necesaria y que, a pesar de encontrarse debidamente
citados, no comparecieron sin invocar justa causa.
El art. 848 señala que la actuación de los funcionarios y magistrados será
en todos los casos personal, aunque podrán requerir a los asistentes sociales
que integran el equipo técnico del tribunal la producción de informes
"ambientales" que deberán ser presentados con una antelación no inferior a diez
días a la fecha fijada para la realización de la audiencia de vista de causa.
 En la audiencia de vista de causa establece el art. 849 que el juez deberá
intentar conciliar a las partes, ordenar el debate, recibir los juramentos o
promesas, formular las advertencias necesarias y ejercitar las facultades
disciplinarias para asegurar su normal desenvolvimiento; y procurar que las
partes, testigos y peritos se pronuncien con amplitud respecto de todos los
hechos pertinentes controvertidos.
La audiencia de vista de la causa no concluirá hasta que la totalidad de las
antedichas cuestiones se hubiesen ventilado, sin perjuicio de que el juez
excepcionalmente podrá disponer su suspensión por razones de fuerza
mayor o por la necesidad de incorporar algún elemento de juicio considerado
indispensable, en cuyo caso habrá de continuársela el primer día hábil siguiente
o el que se fije dentro de los cinco días de superado el obstáculo que originó la
mentada suspensión.
Abierto el acto, reza el art. 850, se dará lectura a las diligencias y actuaciones
probatorias practicadas con anterioridad, salvo que las partes acuerden en
prescindir de ello por considerarse suficientemente instruidas; acto seguido,
se recibirá la prueba que se ordenó producir en la resolución del art. 843 (art.
850, inc. 1º, CPCC Bs. As.).
Sin perjuicio de las facultades del juez de interrogar de oficio a
las partes, testigos y peritos, aquéllas podrán interrogar a través de sus letrados,
directa y libremente a lacontraparte, a los testigos y a los peritos, atribución que
aquél podrá limitar cuando se ejerza en forma manifiestamente improcedente o
se advierta propósito de obstrucción (art. 850, inc. 1º, CPCC Bs. As.).
El mentado interrogatorio "a la contraparte" requiere de algunas precisiones,
teniendo en cuenta la todavía pregonada vigencia del aforismo del nemo in
propria causa testis esse debet, esto es, de que nadie puede ser testigo en causa
propia, cuya aceptación no sólo podría tornarlo inoperante sino que podría
afectar la eficacia de todo el delicado mecanismo probatorio que la ley instituye.
Es sabido que la representación de los hechos en tanto provenga de la
declaración de personas y no de o por las cosas (v.gr., los documentos) puede
establecerse principalmente a partir de dos fuentes: por un lado, del testimonio
de las propias partes; por el otro, del que prestan testigos, vale decir, terceros
extraños a la relación procesal.
Ahora bien, dentro del género de las declaraciones de partes podemos
distinguir, a su vez, las que apuntan a la fijación de hechos contrarios o
perjudiciales para el declarante o favorables para éste; y aquellas otras que
persiguen la clarificación o esclarecimiento de aquéllos o del fundamento de las
pretensiones o defensas esgrimidas por las partes, sin una directa o inmediata
finalidad probatoria.
En el primer caso, se trata de la contra se declaratio o confesión, definida
como el "testimonio que una de las partes hace contra sí misma, es decir, el
reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho
susceptible de producir consecuencias jurídicas a su cargo", según la clásica
definición de Mattirolo(164); o, como dirá Chiovenda, "la declaración que hace una
parte de la verdad de los hechos afirmados por la contraria y que perjudican al
que confiesa"(165), si bien por nuestra parte entendemos por tal a la declaración
de parte relativa a hechos personales o de conocimiento personal del declarante,
pasados y contrarios a su interés(166).
Es claro que no se exige en la actualidad, para la validez o eficacia de la
confesión, que el declarante obre con el denominado animus confitendi, es decir,
con el deliberado propósito de suministrar una prueba a su contraria, sino, en
todo caso, que se constate la misma intencionalidad o voluntad jurídica que se
presupone para cualquier acto procesal, siendo por ello indiferente que el sujeto
conozca en su total o cabal extensión el efecto jurídico que podrá atribuírsele a
su declaración, en la medida en que obre con conocimiento de que se encuentra
rindiendo una declaración relevante en y para el proceso en el que se la lleva a
cabo con efectos directa o indirectamente probatorios(167).
En cambio, la pro se declaratio es aquella declaración que se refiere a hechos
que resultan favorables para el propio declarante, de por sí excluyente de la
confesión, y, más aún, del carácter de prueba, al menos dentro del sistema del
ordenamiento procesal nacional que nos rige, si bien en algunas legislaciones
del derecho comparado no se descarta, en la actualidad, la eficacia de esa
declaración con sujeción a la libre valoración del juez.
Para nosotros, la pro se declaratio carece de virtualidad probatoria, pues si
bien mediante ella se verificaría, o más bien reiteraría, la unilateral fijación y
concordancia del hecho representado con el hecho que fuera aducido o alegado
como presupuesto de la pretensión, defensa o excepción por el propio
declarante, dicha reproducción o reiteración subjetiva no le quitaría a aquél el
carácter de controvertido para la parte contraria y para el mismo juez, al menos
a partir y por esa sola reproducción mecánica.
Tradicionalmente se suele señalar que la contra se declaratio o confesión
judicial provocada (por oposición a la espontánea) es aquella que se produce,
diríamos que en forma casi excluyente, mediante la denominada absolución de
posiciones, que consiste, como es sabido, en una serie de
proposiciones afirmativas y juramentadas, respecto de las cuales se exige del
contrario, entonces, una contestación afirmativa o negativa pero no una
descripción, sin perjuicio de las explicaciones que a continuación de su respuesta
el absolvente pueda agregar.
En otras palabras, en la confesión provocada por posiciones, el hecho a
representar o testimoniar aparece introducido y reconocido previa y
expresamente por el ponente, a objeto de que el absolvente le otorgue igual
carácter mediante su afirmación coincidente, fijándoselo jurídicamente así como
antecedente o causa de la pretensión, defensa o excepción esgrimidas.
Sin embargo, la confesión judicial puede ser también provocada ya
por interrogatorio, como sucedía en la antigua Grecia(168)y en Roma —más
precisamente, en el períodoformulario del derecho romano—(169), así como con
las denominadas interrogationes in iure e in iudicium(170), en las que, a diferencia
de la absolución de posiciones que luego habría de aparecer por obra del
derecho canónico(171), dicho efecto podía alcanzarse a través de una serie de
preguntas —no afirmaciones— que se dirigían las partes o que formulaba el juez,
cuyas respuestas podían dar lugar a verdaderas confesiones, con la virtualidad
que a ellas se les asignaba, o, adelantamos, también a que se esclarecieran los
hechos debatidos o las posturas sostenidas.
 El segundo supuesto se refiere, en cambio, a la declaración informativa de
las partes, que no apunta, como se ha explicado, a obtener la fijación del hecho
controvertido y conducente afirmado —sea éste favorable o desfavorable para el
declarante—, sino a producir una simple descripción de las circunstancias de
modo, tiempo y lugar que acompañan y contribuyen a conformar peculiarmente
los hechos debatidos en la litis, tanto cuando las partes se interrogan entre sí,
como —mayormente— cuando el referido interrogatorio es conducido por el juez,
en el caso, frente a la hipótesis contemplada por el art. 843, inc. 1º, CPCC Bs.
As.
Se trata del interrogatorio ad clarificandum que también encuentra sus raíces
en el derecho romano.
De ello se sigue, entonces, que el interrogatorio de las partes puede tener dos
finalidades, una exquisita y directamente probatoria, en la especie, provocar
la confesión según la naturaleza del hecho reconocido (contra se declaratio) o
la pro se declaratio, cuando ella es admitida; la otra, de mero esclarecimiento de
los hechos, aunque si se quiere deindirecta o residual eficacia probatoria,
finalidades que, por cierto, pueden y suelen aparecer reunidas dentro de lo que
hemos dado en llamar el libre interrogatorio.
Este interrogatorio encuentra su antecedente inmediato dentro del
ordenamiento nacional, en el art. 131, CPCC Bs. As., sancionado para la
provincia de Buenos Aires por ley del 29 de agosto de 1880 y luego declarado
vigente para la Capital por ley 1144 del 15 de diciembre de 1881, en el que se
disponía que "las partes podrán
hacerserecíprocamente las preguntas y observaciones que juzguen
convenientes, con permiso y por intermedio del juez. Éste podrá también
interrogarlas de oficio, sobre todas las circunstancias que sean conducentes a la
averiguación de la verdad".
No obstante, y pese a la claridad de aquella norma, la doctrina y
jurisprudencia no fueron pacíficas en cuanto a la forma y el contenido de
las preguntas que podían ser objeto de este interrogatorio.
Así, para Serantes Peña y Clavel Borras, las "observaciones" en cuestión sólo
podían "ser hechas mediante preguntas que permitan una
respuesta afirmativa o negativa", y éstas debían "ceñirse a los hechos
expresados en las posiciones"(172), en sentido concordante con el criterio de la
Cámara Civil, que ya en un antiguo precedente había decidido que las preguntas
del art. 131, CPCC Bs. As., debían "referirse exclusivamente a los hechos
materia de las posiciones puestas por el contrario"(173).
Por su parte, la Cámara Civil 1ª de la Capital Federal también había resuelto
que "aunque es indiscutible que los jueces están facultados para hacer todas las
preguntas o aclaraciones que estimen conducentes a la averiguación de la
verdad, tal facultad no puede exceder los límites de los términos en que el Código
Procesal reglamenta la prueba de confesión; vale decir, que las preguntas han
de ser formuladas de manera que el absolvente pueda contestar en forma
afirmativa o negativa... de otro modo, si el absolvente se negare a contestar no
podría obtenerse la sanción prevista por el Código citado, art. 130"(174).
Asimismo, la Cámara de Paz había resuelto que la "facultad que confiere al
juez el art. 131, CPCC Bs. As., sólo puede ejercitarse cuando las partes han
absuelto posiciones y en el texto de éstas o de las respuestas se adviertan
reticencias o falta de precisión que sea conveniente aclarar; pero no puede, ni
aun en ese caso, interrogarlas como si se tratara de testigos"(175).
A todo esto, la Cámara Civil 2ª venía resolviendo que las "partes pueden
hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzguen
convenientes, sin reato alguno de que ellas sean asertivas o revistan la forma de
posiciones", siguiendo las enseñanzas de Alsina(176).
Ahora bien, como dijimos en otro lugar(177), la exigencia jurisprudencial y
doctrinaria relativa a que las preguntas del art. 131, CPCC Bs. As., debieran
redactarse de manera tal que el declarante pudiese contestar afirmativa o
negativamente no encontraba fundamento en la ley, ya que el Código sólo
establecía la forma asertiva para las posiciones, dado que, a tenor de lo que
disponía el art. 130, únicamente en ese caso las contestaciones debían ser por
sí o por no.
En cambio, con respecto al recordado art. 131, la ley se refería a preguntas,
y por preguntas se entendía, y habría de entender, una "interrogación que se
hace para que uno responda lo que sabe de un negocio u otra cosa", las que,
precisamente, no podían estar redactadas de manera asertiva sino que debían
efectuarse mediante proposiciones interrogativas, puntualmente para no sugerir
las respuestas.
Obsérvese, a mayor abundamiento, que el art. 192 del citado ordenamiento
procesal específicamente indicaba que los testigos habrían de ser interrogados
en la forma prevista en los arts. 131, 132 y 133 del Código.
En cuanto a que las preguntas debían versar sobre hechos que constituyeron
materia de posiciones anteriores, tampoco nada había en el art. 131, CPCC Bs.
As., que prohibiese a las partes interrogarse libremente, aun directamente, para
intentar provocar su recíproca confesión; ni nada decía la referida norma en
cuanto a que por "todas las circunstancias que fueren conducentes a la
averiguación de la verdad" sólo habrían de entenderse (...) los hechos que fueron
contenidos en posiciones.
Estas preguntas, a tenor de los términos del dispositivo legal y su ubicación
en el Código, podían tener así una simple o mera finalidad
de esclarecimiento (indirecta y eventualmente probatoria) —interrogatorio ad
clarificandum— y una eminentemente probatoria, enderezada a provocar la
confesión, sin perjuicio de la eficacia también probatoria que pudiese resultar
del silencio, la ambigüedad, las respuestas evasivas o ya
las falsedades o contradicciones constatadas.
En la actualidad, el art. 413, CPCC Bs. As., se expresa en similares términos
y dispone que "las partes podrán hacerse recíprocamente las preguntas y
observaciones que juzgaren convenientes con autorización o por intermedio del
juez" y que éste "podrá también interrogarlas de oficio, sobre todas las
circunstancias que fueren conducentes a la averiguación de la verdad".
Las preguntas así habrán de redactarse en la forma que se exige para el
interrogatorio de terceros, vale decir, el de los testigos, con el que guarda una
sustancial afinidad, a punto tal que para Bentham el "nombre de testigo puede,
pues, ser aplicado a las partes mismas interesadas en la causa", aun cuando no
dejará de recordar que "parece que existe una oposición natural entre esos dos
caracteres de parte y testigo. Nemo debus esse testis in propia causa. Vieja
máxima de jurisprudencia técnica, siempre repetida, aun cuando no tenga el
apoyo de la razón ni la autoridad de la práctica"(178).
Sobre el particular enseñan Morello, Sosa y Berizonce que no "se requiere
observar la forma afirmativa, sino que corresponde la proposición interrogatoria
por su propia índole. De todos modos, sus efectos son los propios de la confesión
expresa, en su caso; o de la ficta, si mediare negativa a responder o evasividad,
sin perjuicio de la aplicación de las reglas de la sana crítica"(179).
En cuanto a las personas que pueden ser sujetos de este interrogatorio,
pensamos que podrán serlo todos los que revistan la calidad de partes y los
terceros que han sido tenidos por tales.
Consideramos que para la práctica de este interrogatorio no será necesario
que ambas partes se encuentren en el acto de la audiencia, con lo que cabría
admitirlo, v.gr., con relación al demandado en el juicio de alimentos citado a
absolver posiciones en ausencia de la actora, o cuando una de las partes
absuelve posiciones en el exterior o ante otro juez distinto del que interviene en
la causa.
Este libre interrogatorio puede ser también conducido de oficio por el juez, tal
cual lo señalan los arts. 36, inc. 2º, apart. a), 125 bis, 415, y 438, CPCCN, y 36,
inc. 4º, 413 y 436, CPCC Bs. As.
En este punto cuadra destacar que las partes, a diferencia de los testigos, no
se encuentran sujetas a un deber de comparecer, de contestar o de decir verdad,
pero sí a unacarga procesal en tal sentido, por lo que su inasistencia a la
audiencia señalada expresamente a estos fines, el silencio, sus respuestas, las
contradicciones o ya la falsedad del hecho declarado podrán dar lugar a efectos
probatorios, sea que éstos se encuentren o no previstos expresamente por la ley
(art. 163, inc. 5º, apart. 3º, CPCCN), sin perjuicio, por supuesto, de que la
contestación pueda aprehender una verdadera confesión en el sentido ya visto.
Es que este interrogatorio —sea el conducido a instancias de las partes o de
oficio—, particularmente frente a la omisión de la declaración (debida al silencio
o la incomparecencia del citado) —cuando ésta es legítimamente exigible como
carga o incluso deber procesal— y al contenido concreto de las respuestas
dadas, permite también concebir a las partes como fuente de prueba indiciaria,
extraída a partir de la valoración del concreto comportamiento, positivo o
negativo, de ellas durante el proceso(180).
Conviene recordar que este interrogatorio, en lo sustancial, ha sido
decididamente adoptado por el Código General del Proceso Uruguayo
sancionado el 6 de octubre de 1988, cuyo art. 148 establece que "las partes
podrán recíprocamente pedirse posiciones o interrogarse en la audiencia de
prueba..." y que "el interrogatorio también procederá respecto de cualquier
litigante con interés distinto de aquel que lo solicita".
Se establece pues en la ley, en rigor se mantiene, el libre interrogatorio que
la ley 11.453 había incorporado en reemplazo de las arcaicas posiciones,
empleando de tal suerte a las partes como verdaderos testigos, máxime que la
forma de las preguntas que los letrados podrán dirigir a su contraparte es la
misma que se establece para el interrogatorio a los testigos (y peritos), con las
consecuencias que anteriormente se han expresado, en cuanto a que las
respuestas puedan dar lugar a verdaderas confesiones judiciales; a prueba
indiciaria —incluso a partir de la valoración de la conducta procesal como tal(181),
cuestión que, como hemos dicho antes, no requiere de norma expresa que así
lo autorice—(182); o ya a simples aclaraciones respecto de los hechos o planteos
debatidos en la litis.
Cabe no obstante destacar que el interrogatorio que regula la Ley de
Procedimiento de Familia no depende en rigor de autorización judicial para su
práctica por las partes —sin perjuicio de la facultad judicial de limitarlo cuando
se "ejerza en forma manifiestamente improcedente o se advierta propósito de
obstrucción" (art. 850, inc. 1º, CPCC Bs. As.)— ni es un excepcional sino un
regular medio para la producción de la prueba, conducido, más propiamente, por
sus letrados, con lo que ha dejado de tener ese carácter secundario o auxiliar al
que el Código Procesal parecería relegarlo.
Es claro que la eficacia de este interrogatorio, ante la inexplicable omisión del
legislador de regular los efectos que se derivan de la incomparecencia, silencio
o mendacidad, requiere en efecto que tales conductas sean valoradas
decididamente como indicios o prueba indiciaria y con arreglo a las normas de la
"sana crítica", de modo que de ellas pueda el juez extraer su convicción o
formarla en conjunción con el resto de las pruebas(183).
El art. 850, inc. 2º, CPCC Bs. As., señala que las partes podrán presentar,
hasta el momento de iniciarse la audiencia, los documentos de fecha posterior a
la notificación o contestación de la demanda o reconvención, según fuere el
caso, o anteriores, bajo juramento o afirmación de no haber tenido conocimiento
aquéllos (art. 34, CPCC Bs. As.) o alegar hechos nuevos posteriores al quinto
día de dispuesta la apertura a prueba (art. 363, CPCC Bs. As.), de todo lo cual
se correrá traslado en el mismo acto a la parte contraria, sin perjuicio de que el
juez podrá desestimarlos cuando considere que su admisión podría entorpecer
manifiestamente el desarrollo de la audiencia o afectar la igualdad de las partes.
Producida la prueba ordenada y aquella que en el acto de la audiencia el juez
hubiera resuelto recibir, y decididas las cuestiones que sobre el mismo punto se
hubieran planteado, se concederá la palabra a las partes y al Ministerio Público
si tuviese intervención, para que, si lo desean, aleguen verbalmente sobre el
mérito de la producida, exposiciones que, salvo decisión del juez, no excederán
de veinte minutos cada una de ellas, y que en ningún caso podrán ser sustituidas
por escritos, bajo pena de nulidad (art. 850, inc. 3º, CPCC Bs. As.).
De lo sustancial de la audiencia se levantará acta, en la que se consignará el
nombre de los comparecientes, de los peritos y testigos y sus datos personales,
procediéndose de igual modo con respecto a las demás pruebas, y, a pedido de
cualquiera de las partes, podrá hacerse constar alguna circunstancia especial
siempre que el juez lo considere pertinente, sin perjuicio del derecho de las
partes a solicitar versión taquigráfica, fonográfica o fílmica de lo acontecido, a su
costa (art. 126, CPCC Bs. As.) (art. 851, CPCC Bs. As.).
Es claro que, a partir de la doble instancia que se establece, de lo acontecido
en todas las audiencias probatorias debería dejarse constancia, de modo que el
tribunal de alzada pueda conocer realmente de los errores de hecho y de
derecho en la valoración de las pruebas y apreciación de los hechos.
Finalizado el debate, quedará concluida la audiencia de vista de causa,
debiendo el juez llamar autos para sentencia, la que deberá ser dictada dentro
del plazo de treinta días (art. 850, inc. 4º, CPCC Bs. As.).
 En lo pertinente, señala el art. 852, rigen las disposiciones del art. 494 y las
del libro I, título IV, capítulo IV y capítulo V del Código Procesal, esto es,
proceden los recursos de reposición, apelación, aclaratoria, queja por
denegatoria de la apelación, queja por los efectos, y los extraordinarios de
inaplicabilidad, nulidad e inconstitucionalidad.
En cuanto al recurso de apelación, sólo serán apelables, como indica el art.
494, CPCC Bs. As., la resolución que rechaza de oficio la demanda; la que
declara la cuestión de puro derecho; la que decide las excepciones previstas; las
providencias cautelares; las resoluciones que pongan fin al juicio o impidan su
continuación y la sentencia definitiva, salvo que el juez le hubiese impreso a la
causa las normas del juicio ordinario, hipótesis en que deberá ampliarse el
ámbito de las resoluciones que resultan apelables, o las del sumarísimo,
supuesto en el cual deberá, inversamente, reducírselo.
La situación descripta plantea otra dificultad en el caso de que el juez le
hubiese impreso a la contienda las normas del juicio ordinario (art. 838, CPCC),
pues en tal supuesto podría entenderse (por la alzada) que por el régimen de la
apelabilidad del sumario (art. 494) al que remite el art. 852 del Código no
correspondería admitir la producción de prueba confesional que se autoriza para
la apelación libre por el art. 255 inc. 4) por aplicación de lo que establece el art.
269 del Código, o, contrariamente, que sí debería admitirse dicha prueba con
tales alcances por tratarse de un juicio ordinario con prescindencia de lo
"sumario" del sistema impugnativo.
Las apelaciones deducidas contra resoluciones que desestiman las
excepciones previstas en los incs. 6º, 7º y 8º del art. 345 se concederán en efecto
diferido, mientras que las interpuestas respecto de providencias cautelares
tramitarán con efectos devolutivos y en incidente por separado.
El recurso tramitará y será resuelto por una sala especializada en materia de
familia integrada a las Cámaras de Apelaciones en lo Civil y Comercial.

c) La ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las

Niñas, Niños y Adolescentes
La ley 26.061, publicada en el Boletín Oficial el 26/10/2005, deviene
obligatoria a partir del 4/11/2005 pues, más allá de que ella prevea su
reglamentación en un plazo máximo de 90 días (art. 77, ley 26.061), el legislador
no condicionó su obligatoriedad a que se verificase tal extremo, sin perder de
vista que la propia Corte nacional ha dicho que la omisión o retardo en el ejercicio
de esa facultad no obsta a la aplicación de la ley cuya operatividad no ofrece
duda.
La ley es operativa en cuanto a los derechos y garantías que acuerda o
explicita en favor de los niños —con la salvedad del deber del Estado de proveer
un abogado en favor de los niños carentes de recursos (lato sensu), respecto del
cual jugaría el plazo del art. 71— sin perder de vista que, como lo dispone el art.
27 de la ley 19.865 que aprueba la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, ningún país signatario puede oponer su derecho local contra los
términos de un tratado, en el caso, contrariando el interés superior del niño,
previsto en el art. 3º, inc. 1º de la Convención sobre los Derechos del
Niño (art. 75, inc. 22, CN).
En este sentido, establece el art. 27 de la ley 26.061 que los organismos del
Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes, en cualquier
procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de aquellos
derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los
Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación
Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los derechos: (a) a
ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o
adolescente; (b) a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al
momento de arribar a una decisión que lo afecte; (c) a ser asistido por un letrado
preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya —en caso de carecer de
recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo
patrocine—; (d) a participar activamente en todo el procedimiento; y (e) a recurrir
ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.
No obstante, es oportuno señalar que la ley no sólo incorpora como derechos
y garantías "mínimas" de las niñas, niños y adolescentes, a los previstos en la
Constitución Nacional, en la Convención sobre los Derechos del Niño y a los
establecidos en aquélla, sino también los contemplados en los tratados
internacionales ratificados por la Nación Argentina "y en las leyes que en su
consecuencia se dicten"; proposición que, a nuestro juicio, comprende, a partir
de esta última salvedad, tanto a los actualmente ratificadoscomo a los que en lo
futuro se celebren.
Cabe inicialmente destacar que la aplicación de los referidos derechos y
garantías no se limita a aquellos procesos en los que las niñas, niños y
adolescentes sean partes procesales, sino que aprehende a todos los que los
"afecten"; y que la ley tampoco distingue en cuanto a la naturaleza de los
procedimientos en los cuales esos derechos y garantías deben
inexcusablemente observarse, con lo que aprehende naturalmente a los
administrativos como a los judiciales, y dentro de éstos, a los civiles (lato sensu)
como a los penales.
Con relación al derecho de la niña, niño o adolescente a "ser oído ante la
autoridad competente cada vez que así lo solicite" (art. 27, inc. a], ley 26.061), la
ley lo acuerda sin que ese derecho, a diferencia de lo que acontece con la
Convención (art. 12, inc. 2º), pueda efectivizarse "por medio de
un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional". Y esto es así desde que la inteligencia de la
ley (arts. 2º, 19, 24 y ss., ley 26.061) parece inclinarse por una
verdadera inmediación en este contexto, superando así las múltiples alternativas
que la Convención establece, más cuando ese derecho debe conjugarse con el
de participar "activamente" en todo procedimiento que lo afecte —como lo
dispone el inc. e) del art. 27 de la ley—, participación que en tal orden de ideas
supone o autoriza ese contacto directo e inmediato.
De ello se sigue que cuando el niño lo requiera, el juez deberá escucharlo sin
poder reemplazar este contacto, por ejemplo, "escuchando" en su lugar a su
representante o a un órgano apropiado, así, al Defensor de Menores o a informes
de auxiliares del tribunal; mientras que cuando se trate del deber del juez que
contempla el art. 12 de la Convención en cuanto a "dar" al niño "oportunidad de
ser escuchado", el juez podría hacerlo directamente pero también por medio de
un representante o de un órgano apropiado. Esto es así en atención a la
naturaleza de aquel tratado y de lo que dispone la Convención de Viena del
Derecho de los Tratados en cuanto a que las normas del derecho interno
nacional no pueden oponerse a lo establecido en los tratados (art. 27) —sin
perder de vista, además, su jerarquía supralegal (art. 75, inc. 22, CN)—, si bien
debería prohijarse, cuando fuese conveniente y útil, el contacto directo con el
niño, solo o en presencia de los auxiliares que disponga el juez (v.gr., un perito
psicólogo), de acuerdo con las circunstancias de la causa, su edad, madurez y
desarrollo.
En relación al derecho que la opinión de la niña, niño y adolescente sea
tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que
lo afecte (art. 27, inc. b],ley 26.061), se trata de una pauta que no supone que su
opinión sea vinculante, pero sí que debe ser atendida, considerando siempre
para ello, como lo indica el art. 24 de la ley, "su madurez y desarrollo" (art. 12,
inc. 1º, Convención).
El derecho a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en
niñez y adolescencia en el procedimiento judicial o administrativo que lo
"incluya" (art. 27, inc. c], ley 26.061) es consecuencia —diríamos que casi fatal—
de su derecho a participar activamente en los procedimientos (art. 27, inc. d], ley
26.061); aunque abrigamos serias dudas en torno a las posibilidades reales de
que el Estado pueda designar, y en número gravitante, letrados para que los
patrocinen en caso de carecer de recursos económicos o, agregamos, de no
poder disponer de ellos, que será la situación que de ordinario se presente.
Respecto del derecho de la niña, niño o adolescente a participar activamente
en todo el procedimiento (art. 27, inc. d], ley 26.061), que los afecte, por sí o por
intermedio de mandatarios judiciales, máxime que ello no supone soslayar
la representación legal de los padres, tutores o curadores ni la promiscua del
Defensor Público de Menores; y que las leyes procesales de ordinario imponen
el patrocinio letrado obligatorio (art. 56, CPCC Bs. As.), con lo cual esa
participación no debería ir en desmedro de la buena tramitación de la causa.
Viene a cuento destacar que el art. 26 del CCyCN dispone que la persona
menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne
así como a participar en las decisiones sobre su persona(184), y que la persona
menor de edad(185) ejerce sus derechos a través de sus representantes legales,
si bien el niño que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer
por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico, por lo que no
es en verdad un incapaz de ejercicio (de ejercer sus derechos), en concordancia
con lo que dispone el art. 24, ap. letra b) del CCyCN(186) y a la luz de los
importantísimos actos que se le autorizan, más allá que con relación a los
adolescentes, el art. 677 sienta una presunción de "madurez" pues presume que
el hijo adolescente, esto, es el ha cumplido 13 años, cuenta con suficiente
autonomía para intervenir en un proceso juntamente con los progenitores, o de
manera autónoma con asistencia letrada —sin perjuicio de que éstos puedan
oponerse a su intervención en las condiciones que señala el art. 678 del
mencionado cuerpo normativo, y, en la forma que indica el art. 780 del CPCC—
mientras que el menor de 13 años sólo podría actuar, si cuenta con edad y grado
de madurez suficiente como hemos dicho, hipótesis esta última en la cual
parecería prudente que el juez requiera que el Ministerio Pupilar se expida en tal
sentido previamente.
Se advierte así que a la luz del ordenamiento sustancial hay un doble sistema;
por un lado, se contemplan supuestos en los que la ley requiere que se trate de
un niño adolescente, de modo que cuando en el art. 596 del CCyCN se reconoce
al adoptado adolescente, además del derecho a acceder a los expedientes, el
de accionar a los fines de conocer sus orígenes con asistencia letrada; en el art.
678, a iniciar una acción civil contra un tercero; en el art. 680, a estar en juicio
cuando sea acusado criminalmente o para reconocer hijos.
En los restantes casos basta que el niño tenga edad y madurez suficiente; así,
cuando en el art. 26 del CCyCN se lo autoriza en situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales, con asistencia letrada; en el art. 608,
a intervenir en el proceso de adopción en calidad de parte, con asistencia letrada;
en el art. 661, a reclamar alimentos al otro progenitor, con asistencia letrada; en
el 679, a demandar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa
autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y
asistencia letrada.
En lo concerniente al derecho de los niños de recurrir ante el superior frente
a cualquier decisión que lo afecte (art. 27, inc. e], ley 26.061), cabe recordar que
la revisión por parte de un órgano distinto jerárquicamente superior al que dictó
la resolución supone el reconocimiento de una doble instancia, con abstracción
de que ésta importe un mero "reexamen" del pronunciamiento (apelación en
relación) o de que pueda extenderse a la consideración de hechos o pruebas
diversos de los colectados en la primera instancia (apelación libremente
concedida) (ver el comentario al art. 242).
Como hemos dicho antes, en nombre del interés superior del niño debería de
franquearse el acceso de éste a una doble instancia en los procedimientos
judiciales civiles que lo involucren y respecto de resoluciones que resulten
contrarias a su interés. Este postulado luego habría de plasmarse en la opinión
consultiva 17/2002 del 28/8/2002 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (dictada a pedido de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos), en la cual, sin medias tintas, habría de señalarse que aquélla es
garantía del debido proceso judicial o administrativo en causas que involucren a
un niño en el contexto aprehendido por la Convención sobre los Derechos del
Niño.
La ley 26.061 explicita, pues, esta garantía y establece de tal suerte el
derecho de las niñas, niños y adolescentes a recurrir ante un "superior", lo cual
supone la existencia de un órgano distinto, diferenciado y jerárquicamente
superior del que dictó la resolución. Esta norma pone en crisis la
constitucionalidad de todos los procedimientos de única instancia regulados en
tal contexto, ya que no parece aventurado suponer que consulta el mejor interés
del niño el hecho de que otro órgano pueda revisar y, en su caso, revocar la
resolución contraria a su interés.
Ahora bien, a nuestro modo de ver, el recurso ante el superior, en conjunción
con el interés superior del niño, impone que aquél no deba limitarse al
otorgamiento de un recurso de apelación "en relación", sino que deberá
concedérsela libremente, con total abstracción de que se trate o no de un juicio
ordinario para el cual proceda esta última modalidad. Y esto es así, pues bajo
esta figura se habilitan la alegación de hechos nuevos, la agregación de
documentos posteriores o conocidos con posterioridad al llamamiento de autos
para la sentencia apelada, el replanteo de pruebas indebidamente denegadas o
respecto de las cuales hubiese mediado una errónea declaración de negligencia
o caducidad, y la producción de prueba confesional sobre hechos que no
constituyeron materia de ese medio en la instancia anterior (art. 260, CPCCN),
facultades que podrían favorecerlo, máxime que, frente a la Convención de Viena
del Derecho de los Tratados, las normas del derecho interno nacional no pueden
oponerse a lo establecido en éstos (art. 27).
Por otra parte, en el art. 39 de la ley se establecen, en lo que aquí nos
interesa, "medidas excepcionales" cuando los niños estuvieran temporal o
permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija
que no permanezcan en ese medio, y presuponen que se hubiesen
cumplimentado previamente con las modalidades dispuestas en el art. 33, en
cuanto ello —agregamos— fuese posible. Estas medidas pueden consistir en la
permanencia temporal de los niños en ámbitos familiares alternativos(así, con
otros parientes por consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia
ampliada) o subsidiaria y excepcionalmente en ámbitos alternativos no
familiares, y por el menor lapso posible; y también pueden consistir en formas
de intervención no sustitutivas del grupo familiar de origen.
Como lo establece el art. 39, estas medidas (guarda y externación)
son "provisionales" y sólo pueden mantenerse mientras persistan las causas que
las originaron.
En este sentido, dispone el art. 40 de la ley 26.061 que
declarada procedente esta excepción, será la autoridad local de
aplicación quien decida y establezca el procedimientoa seguir, acto que deberá
estar jurídicamente fundado, debiendo notificarse la medida adoptada de manera
fehaciente dentro del plazo de 24 horas a la autoridad judicialcompetente en
materia de familia de cada jurisdicción.
Agrega el citado dispositivo que la autoridad competente de cada jurisdicción,
en protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, dentro del
plazo de 72 horas de notificado, con citación y audiencia de los representantes
legales, deberá resolver la legalidad de la medida, y que resuelta ésta,
la autoridad judicial competente deberáderivar el caso a la autoridad local
competente de aplicación, a fin de que ésta implemente las medidas pertinentes.
Para Zannoni, estas medidas serían administrativas, pues considera que es
la autoridad local de aplicación, esto es, la autoridad administrativa, la cual,
previa citación de los representantes legales, "deberá resolver sobre la legalidad
de la medida y notificarla al juez competente, quien deberá derivar el caso a la
autoridad de aplicación para que ésta implemente las medidas pertinentes".
Nosotros, contrariamente, consideramos que estas medidas
son jurisdiccionales, y más propiamente resoluciones recaídas en
procedimientos judiciales originados en actuaciones administrativas,
esencialmente el señalamiento de una guarda y/o la exclusión o externación del
niño de su actual ámbito familiar. Estos procedimientos pueden ser entendidos
como medidas o procesos urgentes (o si se quiere, medidas autosatisfactivas)
en tanto la tutela se agote con su despacho favorable, o cautelares,
contrariamente, si hubiesen de preceder o de acompañar la tramitación de un
proceso principal.
Así lo entendemos dado que interpretamos que el art. 40 establece que
la autoridad administrativa es quien declarará la procedencia de una "medida
excepcional" en formadebidamente motivada, la cual será entonces
"comunicada", en forma fehaciente y dentro del plazo de 24 horas, a la autoridad
judicial competente en materia de familia de la jurisdicción de que se trate. A su
vez, ésta, dentro del plazo de 72 horas de notificada y previa
citación y audiencia de los representantes legales del niño, es quien
entoncesresolverá su "legalidad" —para nosotros,
su admisibilidad y conveniencia y las concretas medidas a seguir si no fuesen
las propuestas por la autoridad administrativa, privilegiando, por sobre todas las
cosas, el interés superior del niño con la virtualidad que ello apareja— para
finalmente derivar las actuaciones a la autoridad local de aplicacióna fin de que
ésta las implemente.
En primer lugar, porque interpretar que la norma delega en la autoridad de
aplicación el juicio sobre "la legalidad de la medida", supondría afirmar que esa
misma autoridad, que previamente resolvió la procedencia de la excepción y el
procedimiento en "acto... jurídicamente fundado" (art. 40, párr. 2º), habría
de volver a analizar y resolver la legalidad de un acto que antes juzgó legal,
además de todo, sin que nada le permita siquiera sospechar su conjetural
"ilegalidad".
En segundo lugar, si el juicio sobre la legalidad de la medida correspondiese
a la autoridad de aplicación, carecería de mayor sentido que la ley dijese
que "resuelta" la"legalidad de la medida", la "autoridad judicial... deberá derivar el
caso a la autoridad local competente de aplicación para que ésta implemente las
medidas pertinentes"; pues si aquella decisión fue adoptada por la autoridad
administrativa, mal podría un juez "derivar" actuaciones que se encuentran en la
autoridad de aplicación y, que, a estar al texto de la ley, nunca le fueron remitidas
con posterioridad.
Si una vez decidida la excepción (art. 40, párr. 2º) y establecido el
procedimiento a seguir en acto debidamente fundado, se lo ha de "notificar" al
juez de familia, y luego, en la interpretación que se discute, la autoridad
administrativa, "con citación y audiencia de los representantes legales", habrá de
resolver "la legalidad de la medida", ¿cuándo y con qué objeto habrían de pasar
las actuaciones a la Justicia de modo de que ésta pudiese entonces "derivar" el
caso a la autoridad local competente de aplicación?
Sobre el particular cabe recordar que la Corte Suprema ha establecido que
es regla de hermenéutica atender a la armonía que ellas deben guardar con el
orden jurídico restante y con las garantías de la Constitución, debiendo preferirse
en la duda la inteligencia que favorece y no la que dificulta aquella armonía y los
fines perseguidos legislativamente, de suerte que la admisión de soluciones
notoriamente disvaliosas, pudiendo arbitrarse otras de mérito opuesto, no resulta
compatible con el fin común de la tarea legislativa como de la judicial.
Es claro que las medidas de protección previstas en el art. 39 de la ley
26.061 no impiden la adopción de medidas propiamente cautelares de oficio o a
pedido de parte, pues más allá de la "desjudicialización" que se prohíja, lo cierto
es que la ley no las prohíbe y que tampoco podría hacerlo sin menoscabar las
atribuciones y cometido de la función jurisdiccional judicial, independientemente
de que si el señalamiento de una medida cautelar pudiese consultar el interés
superior del niño en el contexto antes señalado, una solución contraria importaría
convalidar la inobservancia de la Convención sobre los Derechos del Niño y con
ello la violación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art.
27, ley 19.865), premisa esencial que habrá de gobernar todos los
procedimientos en los cuales los niños sean partes o invoquen ser "afectados"
por los mismos.
Por otra parte, debe destacarse el hecho de que si bien el art. 76 de la ley
26.061 ha abrogado la ley 10.903 del Patronato de Menores, el activo papel
confiado al Poder Judicial en la protección integral de los derechos del niño se
mantiene, con abstracción de la derogación formal del patronato, a tenor de lo
que establece el art. 54, inc. f) de laley 24.946, que acuerda al Defensor Público
de Menores e Incapaces el deber (y atribución) de peticionar a las autoridades
judiciales la aplicación de las medidas pertinentespara la protección integral de
los menores e incapaces expuestos por cualquier causa a riesgos inminentes y
graves para su salud física o moral, con independencia de su situación familiar
o personal; y el inc. e) en cuanto le impone el deber (y atribución) de requerir a
las autoridades judiciales la adopción de medidas tendientes a mejorar la
situación de los menores, incapaces e inhabilitados, así como de los penados
que se encuentren bajo la curatela del art. 12 del Código Penal, cuando tomen
conocimiento demalos tratos, deficiencias u omisiones en la atención que deben
dispensarles sus padres, tutores o curadores o las personas o instituciones a
cuyo cuidado se encuentren, con el agregado de que "en su caso, podrán por sí
solos tomar medidas urgentes propias de la representación promiscua que
ejercen" (sobre la cuestión del deber del estado de arbitrar estos mecanismos,
véase el comentario al art. 321 de este Código).

5. PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA
Si bien el principio en la materia es el de la improrrogabilidad de la
competencia(187), tanto sea ésta la interna como la internacional, el dispositivo
bajo análisis parte de la premisa de que la determinada por el territorio responde
al interés de los propios litigantes —radicando su fundamento en las ventajas
que para ellos puede tener la circunstancia de que sea un juez próximo a su
domicilio o al lugar de sus negocios el que conozca del eventual litigio—, y es,
por tanto relativa, por lo que autoriza a prorrogarla expresa —pacto de foro
prorrogando— o tácitamente, como lo indica el art. 2º, sometiéndose así aquéllos
al conocimiento de un juez que de otro modo habría carecido de dicha atribución,
siempre, claro está, que se trate de asuntos exclusivamente patrimoniales(188); y
que no se encuentre interesado o comprometido el orden público, así, v.gr., en
el caso de la ley 19.551(189)(ver comentario a los arts. 5º y 689). En este sentido
cabe destacar que el art. 36 de la ley 24.240 (in fine), texto según ley
26.361, establece una excepción a la facultad de los particulares de prorrogar la
competencia territorial en cuestiones exclusivamente patrimoniales, que enerva
toda posibilidad de prórroga expresa o tácita, previa o sobreviniente, con el
objeto de tutelar en forma efectiva el derecho de defensa en juicio de los
consumidores, y por tanto contrario al art. 37, inc. d) de la citada ley(190).
En estos casos, va de suyo que no procede, por consiguiente, la declaración
de incompetencia de oficio(191), criterio que vienen a corroborar los arts. 4º y 5º
del Código.
Por otra parte, también se ha admitido la prórroga de la
competencia internacional en favor de los tribunales nacionales para conocer del
divorcio, aunque no resulte de autos que las partes hubiesen tenido alguna vez
su domicilio conyugal en el país, y aun cuando está acreditado que el último
domicilio conyugal estuvo en el exterior donde se produjo la separación de
hecho(192).
A su vez, el art. 12, inc. 4º, ley 48, al que remite el dispositivo que
comentamos, establece que "siempre que en pleito civil un extranjero demande
a una provincia, o a un ciudadano, o bien el vecino de una provincia demande al
vecino de otra ante un juez o tribunal de provincia, o cuando siendo demandados
el extranjero o el vecino de otra provincia, contesten a la demanda, sin oponer la
excepción de declinatoria, se entenderá que la jurisdicción ha sido prorrogada,
la causa se sustanciará y decidirá por los tribunales provinciales; y no podrá ser
traída a la jurisdicción nacional por recurso alguno, salvo en los casos
especificados en el art. 14".
En este sentido es que puede entonces afirmarse que el fuero federal
derivado de la distinta nacionalidad de las partes constituye un privilegio
instituido exclusivamente en beneficio del extranjero, prerrogativa que éste
puede así declinar(193); de la misma manera que el que corresponde en las
causas en que la Nación o uno de sus organismos autárquicos sean partes,
competencia que puede ser así prorrogada por sus titulares, en tanto se trata de
competencia ratione personae y no ratione materiae(194), incluso en causas que
corresponden a la competencia originaria(195), o ya en el propio proceso
de amparo(196).
En cuanto a la prórroga en favor de jueces o árbitros internacionales(197), cabe
destacar que, a partir de la reforma introducida por la ley 22.434 al art.
1º, CPCCN (leyes 17.454 y 21.305), la misma se encuentra autorizada cuando,
a la par de referirse a la competencia territorial y a asuntos exclusivamente
patrimoniales(198), comprende cuestiones de índole internacional(199), como se lee
en los fundamentos del proyecto(200); o, lo que es lo mismo, "cuando aparece de
tal modo conectado a múltiples sistemas jurídicos nacionales que pueda suscitar
un conflicto de jurisdicción internacional"(201), a partir de circunstancias objetivas.
En este sentido dispone el art. 2605 del CCyCN que "en materia patrimonial
e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces
o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan
jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley".
 Art. 2º.— Prórroga expresa o tácita.
La prórroga se operará si surgiere de convenio escrito mediante el cual los interesados
manifiesten explícitamente su decisión de someterse a la competencia del juez a quien acuden.
Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto del demandado, cuando la
contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular la declinatoria.

Concordancia: art. 2º, CPCC Bs.As.

El pacto de foro prorrogando es el convenio o cláusula en el que se
establece explícitamente la voluntad o decisión de las partes de someterse a la
competencia de un determinado tribunal diverso del que habría correspondido
en razón del territorio, ante la eventual o concreta existencia de un conflicto, en
tanto se trate, como hemos visto, de asunto exclusivamente patrimonial y de
competencia en razón del territorio, convenio que como tal se ha juzgado
oponible frente a los fiadores que han asumido el carácter de codeudores
solidarios(202), siendo admisible a través de una cláusula compromisoria o de un
pacto posterior(203).
Por su parte, las personas que pueden tácitamente
prorrogar la competencia son, como lo indica la norma, el actor, por el hecho de
promover su demanda ante un juez incompetente; y el demandado, por el hecho
de contestarla o dejar de hacerlo o cuando opusiere excepciones previas sin
articular la declinatoria, sin que esa atribución pueda ser cuestionada ni opuesta
por un tercero procesalmente hablando(204).
En este orden de ideas se ha resuelto así que, aun cuando el tratamiento de
la excepción de incompetencia es previo al de cualquier otra defensa, la ausencia
de cuestionamiento por parte del excepcionante y el consentimiento del dictado
de la resolución que la resuelve, importan claramente el desistimiento tácito de
la declinatoria en virtud de la admisión de la competencia que aquella actitud
denota(205).
Es claro que la circunstancia de que la competencia se hubiera prorrogado
una vez no es obstáculo para una nueva prórroga, ya sea ésta expresa o tácita,
pues en definitiva se está nuevamente dentro del ámbito de materia
disponible(206), más cuando también es principio recibido que nadie puede
sentirse agraviado de que se lo demande en su propio domicilio, aun en la
hipótesis de haber mediado prórroga expresa(207), debiendo, en caso contrario,
invocarse seriamente el perjuicio o gravamen que pudiera derivarse del hecho
de ser traído ante tal juez(208).
La constitución de un domicilio especial en un contrato, se ha juzgado,
importa prórroga de la jurisdicción, incluso de la federal que pudiera haber
correspondido por razón de distinta vecindad(209), de la misma manera que
el registrado en el banco(210).
La prórroga de la competencia territorial es procedente tanto en las llamadas
acciones personales como en las reales, ya que con ello no se afecta ninguna
norma de orden público, razón por la cual se ha admitido la pactada por el
causante en un mutuo hipotecario, que como tal obliga al heredero único que
aceptó la herencia respecto de los acreedores(211).
No obstante, habrá de ponderarse que a la luz de lo que dispone el art. 37,
inc. b), ley 24.240 de Defensa del Consumidor, la renuncia anticipada al propio
fuero del cliente es nula y viola la defensa en juicio (art. 18, CN), en tanto litigar
fuera de su domicilio puede significarle, por razones económicas y de distancia,
una renuncia a la jurisdicción que la ley no tolera, criterio que en la actualidad se
encuentra corroborado por la res. 26/2003 de la Secretaría de Coordinación
Técnica, Defensa del Consumidor, sin perder de vista que un sector importante
de la doctrina y numerosos fallos sostienen la aplicación de la mencionada ley a
los contratos bancarios(212)(sobre la renuncia a la acción véase nota 5).
El art. 2607 del CCyCN, en igual sentido y en materia de derecho
internacional privado, establece que la prórroga de jurisdicción es operativa si
surge de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su
decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien acuden, y
que se admite también todo medio de comunicación que permita establecer la
prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho de
entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de
hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.

Art. 3º.— Indelegabilidad.

La competencia tampoco podrá ser delegada, pero está permitido encomendar a los jueces de
otras localidades la realización de diligencias determinadas. Los jueces nacionales podrán cometer
directamente dichas diligencias, si fuere el caso, a los jueces de paz o alcaldes de provincias.

Concordancia: art. 3º, CPCC Bs. As.

Los jueces pueden así solicitar por oficio, sobre la base de lo que establece
la ley 22.172, o por exhorto en el ámbito internacional, y de conformidad con lo
que establezcan los tratados o los principios generales del derecho internacional,
la realización de precisas diligencias, sin que ello importe, empero, delegación
alguna de competencia, sin perder de vista que, a la luz de lo que dispone el art.
382, Código Procesal, cuando se trate de un reconocimiento judicial, podrán
trasladarse a cualquier lugar de la República donde deba tener lugar la diligencia,
así, por ejemplo, en los procesos de desalojo seguidos por las causales de
cambio de destino, deterioro del inmueble, obras nocivas o uso abusivo o
deshonesto, y de intrusión, falta de pago y vencimiento del contrato, en los que
curiosamente se establece que el juez deberá realizarlo "antes del traslado de la
demanda... dentro de los cinco días de dictada la primera providencia, con
asistencia del Defensor Oficial" (art. 684 bis, CPCCN).
Por otra parte, la reciente reforma introducida por la ley 25.488 ha establecido
que el juez puede delegar en el secretario o prosecretario (arts. 34, inc. 1º; 38,
inc. 5º; 360, inc. 5º, CPCCN) la dirección de las audiencias testimoniales.
 Art. 4º.— Declaración de incompetencia.
Toda demanda deberá interponerse ante juez competente, y siempre que de la exposición de los
hechos resultare no ser de la competencia del juez ante quien se deduce, deberá dicho juez inhibirse
de oficio.
Consentida o ejecutoriada la respectiva resolución, se remitirá la causa
al juez tenido por competente.
En los asuntos exclusivamente patrimoniales no procederá la
declaración de incompetencia de oficio, fundada en razón del territorio.

Concordancia: art. 4º, CPCC Bs. As.

Como lo indica el dispositivo, para determinar la competencia ha de estarse
a la exposición de los hechos que el actor hace en su demanda, y después y
sólo en la medida en que se adecue a ello, al derecho que se invoca como
fundamento de su pretensión(213), si bien hasta tanto no se pronuncie sobre su
competencia, el juez deberá abstenerse de resolver sobre el fondo de la litis.
El Código sólo autoriza así a los jueces a declarar su competencia ab initio,
vale decir, al momento de la presentación de la demanda, o al resolver la
excepción de incompetencia que hubiere opuesto el demandado (art. 347, inc.
1º, CPCCN), sin que las partes puedan luego argüirla ni los jueces de oficio
declararla, ello en razón de consideraciones que atañen a la seguridad jurídica y
a la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo
razonable —evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente—(214),
sin perder de vista, no obstante, que, a la luz de lo que previene el art. 352,
Código Procesal, la incompetencia de la justicia federal podrá ser declarada de
oficio por la Corte Suprema cuando interviniese en instancia originaria, y por los
jueces federales con asiento en las provincias en cualquier estado del proceso,
incluso si el juez civil no ha declarado su incompetencia en la oportunidad de
interponerse la demanda, precisamente por el carácter excepcional y limitado
que le es propio.
Agrégase que los jueces se encuentran autorizados a declarar de oficio la
incompetencia territorial a partir de la constatación de la existencia de una
relación de consumo a las que se refiere el art. 36 de la ley 24.240(215).
Es claro que si bien el art. 16, ley 16.986, impide el planteamiento de defensas
o excepciones previas, ello no constituye obstáculo para la alegación de la
incompetencia o su declaración oficiosa en caso de proceder(216).

Art. 5º.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Reglas generales.

 La competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda
y no por las defensas opuestas por el demandado. Con excepción de los casos de prórroga expresa
o tácita, cuando procediere, y sin perjuicio de las reglas especiales contenidas en este Código y en
otras leyes, será juez competente:
1) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, el del
lugar donde esté situada lo(217)cosa litigiosa. Si éstas fuesen varias, o una
sola pero situada en diferentes jurisdicciones judiciales, será el del lugar
de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes, siempre que allí tenga su
domicilio el demandado. No concurriendo tal circunstancia, será el del
lugar en que esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor.
La misma regla regirá respecto de las acciones posesorias, interdictos,
restricción y límites del dominio, medianería, declarativa de la prescripción
adquisitiva, mensura y deslinde y división de condominio.
2) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles, el del
lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección
del actor. Si la acción versare sobre bienes muebles e inmuebles
conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados estos últimos.
3) Cuando se ejerciten acciones personales, el del lugar en que deba
cumplirse la obligación expresa o implícitamente establecido conforme a
los elementos aportados en el juicio y, en su defecto, a elección del actor,
el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el
demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el
momento de la notificación.
El que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que
se encuentre o en el de su última residencia.
4) En las acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos, el del
lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a elección del actor.
5) En las acciones personales, cuando sean varios los demandados y se
trate de obligaciones indivisibles o solidarias, el del domicilio de cualquiera
de ellos, a elección del actor.
6) En las acciones sobre rendición de cuentas, el del lugar donde éstas
deban presentarse, y no estando determinado, a elección del actor, el del
domicilio de la administración o el del lugar en que se hubiere administrado
el principal de los bienes.
En la demanda por aprobación de cuentas regirá la misma regla, pero si
no estuviese especificado el lugar donde éstas deban presentarse, podrá
serlo también el del domicilio del acreedor de las cuentas, a elección del
actor.
7) En las acciones fiscales por cobro de impuestos, tasas o multas y
salvo disposición en contrario, el del lugar del bien o actividad gravados o
sometidos a inspección, inscripción o fiscalización, el del lugar en que
deban pagarse o el del domicilio del deudor, a elección del actor. La
conexidad no modificará esta regla.
8) En las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad
de matrimonio así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio,
el del último domicilio conyugal efectivo o el del domicilio del cónyuge
demandado a elección del cónyuge actor. Si uno de los cónyuges no
tuviera su domicilio en la República, la acción podrá ser intentada ante el
juez del último domicilio que hubiera tenido en ella, si el matrimonio se
hubiere celebrado en la República. No probado dónde estuvo radicado el
último domicilio conyugal, se aplicarán las reglas comunes sobre
competencia.
En los procesos por declaración de incapacidad por demencia o
sordomudez, y en los derivados de los supuestos previstos en el art. 152
bis del Código Civil, el del domicilio del presunto incapaz o inhabilitado; en
su defecto, el de su residencia. En los de rehabilitación, el que declaró la
interdicción.
9) En los pedidos de segunda copia o de rectificación de errores de
escrituras públicas, el del lugar donde se otorgaron o protocolizaron.
10) En la protocolización de testamentos, el del lugar donde debe
iniciarse la sucesión.
11) En las acciones que derivan de las relaciones societarias, el del lugar
del domicilio social inscripto. Si la sociedad no requiere inscripción, el del
lugar del domicilio fijado en el contrato; en su defecto o tratándose de
sociedad irregular o de hecho, el del lugar de la sede social.
12) En los procesos voluntarios, el del domicilio de la persona en cuyo
interés se promueven, salvo en el proceso sucesorio o disposición en
contrario.
13) Cuando se ejercite la acción por cobro de expensas comunes de
inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal o cualquier otra
acción derivada de la aplicación de ese régimen, el del lugar de la unidad
funcional de que se trate.

Concordancia: art. 5º, CPCC Bs. As.

El Código regula en este artículo la competencia por razón del territorio, sin
perjuicio de la oportuna remisión a lo que sobre el particular dispongan las
normas de fondo ("sin perjuicio de las reglas especiales contenidas en este
Código y en otras leyes").
Por otra parte, habrá de ponderarse lo que sobre el particular pueden
disponer los tratados incorporados a nuestra Constitución Nacional, por ejemplo,
la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75, inc. 22, CN) cuya
operatividad permite apartarse así, en una acción de filiación, de las reglas
generales de competencia, y admitir la competencia del juez del domicilio del
menor en lugar de la del domicilio del demandado como habría correspondido,
por tratarse de una personal, en tanto ello consulte el interés superior de aquél
(ver comentario al art. 1º de este Código).
En el inc. 1º se establece que cuando se ejerciten acciones reales sobre
bienes inmuebles, será juez competente el del lugar donde esté situada la cosa
litigiosa, o siendo éstas varias o una sola pero situada en diferentes
jurisdicciones judiciales, el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus
partes, siempre que allí tenga su domicilio eldemandado, o el del lugar en que
esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor, si aquél no tuviese su
domicilio en ninguna de ellas.
Se trata de la tradicional regla del forum rei sitae que parte de la premisa de
que el juez del lugar en que se encuentra el inmueble es quien se halla en
mejores posibilidades para resolver el litigio, por su proximidad con la cosa y con
las pruebas.
 La misma regla, dispone la norma, regirá respecto de las acciones
posesorias, de los interdictos, de las acciones que tienen que ver
con restricciones y límites del dominio, medianería, con la declarativa de la
prescripción adquisitiva, mensura y deslinde y división de condominio.
Respecto de los interdictos es aplicable la regla que dice que es juez
competente el del lugar donde está situada la cosa litigiosa, por lo que
corresponde su conocimiento al juez del lugar donde esté situado el bien
objeto de aquéllos o el del lugar donde se produjeran los actos de turbación(218).
La circunstancia de que se pretenda la división del condominio existente
sobre un inmueble adquirido por las partes antes de la celebración del
matrimonio, no significa que tal bien quede al margen de la comunidad de
ganancias, motivo por el cual la competencia para entender en el caso
corresponde a los juzgados con atribución exclusiva y excluyente en asuntos de
familia(219); sin perder de vista que ella es, por esencia, prorrogable(220).
En el inc. 2º se autoriza al actor, cuando se ejerzan acciones reales sobre
bienes muebles, a optar entre el juez del lugar en el que se encuentren y el
del domicilio del demandado, ello porque el lugar de ubicación de las cosas
muebles puede resultar incierto y por la facilidad de su transporte, y, en todo
caso, porque el demandado no puede verse perjudicado por litigar en el lugar de
su domicilio, como se ha dicho al comentar el art. 2º; por el contrario, si la acción
comprendiera muebles e inmuebles, la competencia corresponderá al juez del
lugar donde se encuentran estos últimos por la estabilidad propia que es dable
predicar respecto de ellos.
En el inc. 3º se señala que cuando se ejerciten acciones personales, será juez
competente el del lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o
implícitamente establecida conforme a los elementos aportados en el juicio y, en
su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del
contrato, siempre que eldemandado se encuentre en él, aunque sea
accidentalmente, en el momento de la notificación; mientras que quien no tuviere
domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su
última residencia.
Se consagra aquí el principio del forum solutionis, regla general que apunta a
reconocer la competencia por el lugar que las partes explícita e implícitamente
han elegido para el cumplimiento de sus obligaciones, si bien en ausencia de
lugar convenido adopta la regla de asignársela al juez del domicilio del
demandado (actor sequitur forum rei).
En el orden del derecho internacional, el art. 2608 del CCyCN dispone que,
excepto disposición particular, las acciones personales deben interponerse ante
el juez del domicilio o residencia habitual del demandado.
En este contexto, siendo que la pretensión de desalojo no es una acción real,
no cabría tener en cuenta la disposición del art. 5º, inc. 1º, Código Procesal(221);
y en lo que atañe a las acciones por fijación de alimentos reclamados en favor
de niños, el juez competente será el del lugar donde la persona menor de edad
tiene su centro de vida, aun cuando importe soslayar otra jurisdicción (art. 716,
CCyCN); el del último domicilio conyugal, o domicilio del beneficiario,
o demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a
elección del actor en el caso de alimentos en favor de los cónyuges (art. 719,
CCyCN); o el que conoció en el divorcio, en el supuesto de alimentos a favor del
ex cónyuge (art. 717, CCyCN); mientras que en el orden internacional el art. 2629
del CCyCN indica que las acciones sobre la prestación alimentaria deben
interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de
su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del
demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso,
pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante
el juez del último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia
habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del
vínculo. Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones
pueden también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la
obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la
residencia del demandado.
Por otra parte, se ha resuelto que el fuero de atracción previsto para las
acciones personales de los acreedores del difunto, no rige para el caso en que
existe un único heredero que haya aceptado la herencia, supuesto en el cual
aquéllas deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero(222) —si bien
la sucesión ab intestato o testamentaria deberá iniciarse inexcusablemente ante
el juzgado que corresponde al último domicilio del de cuius—(223); ni para
las reales(224) (ver comentario al art. 689).
En lo que atañe al cobro de letras de cambio, la competencia se establece de
acuerdo con el lugar designado en ellas para su pago, y a falta de ello, por el
lugar indicado al lado del nombre del girado (art. 2º, dec.-ley 5965/1963); en los
pagarés, por el designado en los mismos, y en su ausencia, por el lugar de
creación del documento (art. 102, dec.-ley 5965/1963); y en los cheques, por el
domicilio del Banco girado o, en subsidio, por el domicilio registrado en el Banco
girado (art. 3º, anexo I, ley 24.452).
En este sentido, se ha resuelto que en la ejecución de un cheque la
competencia territorial está dada, en principio, por el domicilio del banco sobre
el que fue librado el cheque, y, subsidiariamente, a opción del tenedor, por el
domicilio que el titular de la cuenta tiene consignado en el banco(225), sin que
obste a dicha conclusión el hecho de que se demande exclusivamente a un
endosante, pues todos los que suscriben el cheque quedan sometidos a una
misma ley y a una misma jurisdicción en tanto ésta deriva de un lugar de pago
único(226).
Cabe destacar, no obstante, que es doctrina plenaria la que establece que en
las ejecuciones de títulos cambiarios dirigidas contra deudores residentes fuera
de la jurisdicción del tribunal cabe inferir de la sola calidad de las partes(227) que
subyace una relación de consumo en los términos previstos en la ley 24.240 de
Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en
ejecución; y que corresponde por tanto declarar de oficio la incompetencia
territorial del tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de
Defensa del Consumidor(228), a lo que se agrega que el art. 36 de la citada ley (in
fine) establece una excepción a la facultad de los particulares de prorrogar la
competencia territorial en cuestiones exclusivamente patrimoniales que enerva
toda posibilidad de prórroga expresa o tácita, previa o sobreviniente, con el
objeto de tutelar en forma efectiva el derecho de defensa en juicio de los
consumidores(229), por lo que siempre deberá estarse al domicilio real del
consumidor.
Ahora bien, se ha resuelto también que al carecer el dec.-ley 5965/1963 de
norma específica sobre jurisdicción internacional, es analógicamente aplicable el
art. 35, Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de
1940, del cual resulta que las controversias entre personas intervinientes en la
negociación de una letra de cambio habrán de decidirse ante los jueces
del domicilio de los demandados, pues de tal manera se tornan óptimas las
posibilidades de defensa de éstos(230).
El inc. 4º indica que en las acciones personales derivadas de delitos o
cuasidelitos, será juez competente el del lugar del hecho o el del domicilio del
demandado, a elección del actor, si bien cabe destacar que se ha resuelto que
dicho principio encuentra una excepción cuando se pretende la citación en
garantía del asegurador (art. 118, párr. 2, ley 17.418), en cuyo caso deberá
interponerse la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del
asegurador(231). En el inc. 5º se establece que en las acciones personales,
cuando sean varios los demandados y se trate de obligaciones indivisibles o
solidarias, será juez competente el del domicilio de cualquiera de ellos, a elección
del actor, por lo que demandada la escrituración contra varios demandados, su
naturaleza indivisible o solidaria autoriza al actor a deducirla ante el juez del
domicilio de cualquiera de ellos. Cabe destacar que esta disposición se aplica no
sólo a obligaciones de fuente contractual, sino también a aquellas de origen
extracontractual o legal y se extiende a todos aquellos supuestos en que se
ejercen acciones personales contra una pluralidad de demandados(232).
El inc. 6º señala que en las acciones sobre rendición de cuentas será juez
competente el del lugar donde éstas deban presentarse, y no estando éste
determinado, a elección del actor, el del domicilio de la administración o el del
lugar en que se hubiere administrado el principal de los bienes; rigiendo igual
regla para la hipótesis de demanda por aprobación de cuentas, aunque si no
estuviese especificado el lugar donde ésta deba presentarse, podrá serlo
también el del domicilio del acreedor de las cuentas, a elección del actor.
Se ha resuelto, empero, que tratándose de una demanda por rendición de
cuentas respecto de la cual no surge de modo fehaciente el lugar en el que la
rendición debió presentarse, el actor puede optar por demandar ante el juez del
domicilio del obligado o el del dueño de los bienes o del lugar en que se
administró el bien principal(233).
Respecto del inc. 7º, la regla aplicable establece que en las acciones fiscales
por cobro de impuestos, tasas o multas, será competente el juez del lugar del
bien o actividad gravados o sometidos a inspección, inscripción o fiscalización,
el del lugar en que deban pagarse o el del domicilio del deudor, a elección del
actor(234), sin que la conexidad pueda modificar dicha regla.
En el inc. 8º regula la competencia para conocer en la petición
de divorcio agregándose, empero, que si uno de los cónyuges no tuviera su
domicilio aquí, podrá ser demandado "ante el juez del último domicilio que
hubiera tenido en ella", si el matrimonio se hubiese celebrado en ésta, mientras
que el art. 717 del CCyCN(235) aprobado por laley 26.994 establece que será
competente para conocer en las "acciones" de divorcio el juez del último domicilio
conyugal o el del "demandado" a elección del "actor" o el decualquiera de los
cónyuges si la presentación es conjunta, ante quien deberán promoverse
además las cuestiones conexas (procesos cautelares e incidentales), como ser,
por ejemplo, las pretensiones o acciones de fijación de compensaciones
económicas o las cautelares del art. 721, si bien en el caso de concurso o quiebra
de uno de los cónyuges será competente para conocer en la liquidación del
régimen patrimonial del matrimonio el juez del proceso colectivo(236). En cuanto
al juez competente para entender en la petición de conversión de la sentencia
de separación personal dictada al amparo de la ley 23.515 por la
de divorcio ("vincular"), dispone el art. 8º de la ley 26.994 que si ella es deducida
por ambos cónyuges lo será el juez que previno en la separación personal o, a
opción de aquéllos, el del domicilio de cualquiera de los peticionantes; mientras
que si la conversión la solicita uno de ellos, será competente el que decretó la
separación personal o el del domicilio del ex cónyuge que no la peticionó.
En igual sentido, conviene destacar que, a pesar de que el art. 1º, Código
Procesal, no autorizaría la prórroga expresa o tácita de la competencia por no
tratarse el divorcio de un asunto exclusivamente patrimonial, en algunos
precedentes aislados se la ha admitido en el orden nacional y la atribuida a los
tribunales provinciales en favor de los nacionales (en el caso del divorcio por
petición conjunta), cuando las partes nunca tuvieron domicilio conyugal en la
República(237).
En el ámbito de la justicia nacional, será competente para entender en el
proceso de divorcio el juez civil con competencia exclusiva en asuntos de familia,
tal como lo dispone el art. 4º, ley 23.637 de Unificación de los Fueros Civil y
Especial Civil y Comercial, ante quien deberán, además, promoverse
las cuestiones conexas (procesos cautelares e incidentales), como son la de
tenencia (provisional y definitiva) de los hijos, de alimentos, atribución
(provisional y definitiva) del hogar conyugal, liquidación de la comunidad, y
demás que se mencionan en el art. 6º, incs. 2º y 3º, CPCCN(238).
No habrá de perderse de vista, entonces, que incluso cabría hacer excepción
de las reglas generales de la competencia a partir de la doctrina que prohíja la
conveniencia de reunir en un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que
se originan en torno a un mismo elemento o relación jurídica, así por ejemplo, la
demanda por simulación y fraudedel acto de enajenación otorgado por un
cónyuge(239), que de otro modo podrían ser de competencia de otros
tribunales(240), principio de la perpetuatio jurisdictionis(241)que, como regla, no
puede verse afectado por la ulterior actividad de las partes, ni por sus sucesivos
cambios de domicilio, desde que la competencia del juez del divorcio ha quedado
fijada oportuna y definitivamente(242), salvo que se trate de procesos que
involucren a menores(243).
Por su parte el art. 2621 del CCyCN indica que "las acciones de validez,
nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del
matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal
efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado,
entendiéndose por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida
convivencia de los cónyuges".
Si ambos domicilios, el último conyugal y el del demandado, se ubican o
encuentran en el territorio nacional, existiría así una competencia internacional
exclusiva y excluyentede los jueces argentinos; si un domicilio se hallara, por el
contrario, en el país y el otro en el extranjero, cabría hablar de una competencia
concurrente; y si ambos domicilios se encuentran fuera de la República, el juez
argentino sería incompetente en el orden internacional.
A lo dicho cabe agregar la hipótesis que introduce la ley 25.488 en cuanto
dispone que si uno de los cónyuges no tuviera su domicilio aquí, podrá ser
demandado "ante el juez del último domicilio que hubiera tenido en ella", si el
matrimonio se hubiese celebrado en ésta, norma que hemos juzgado de dudosa
constitucionalidad(244), con la opinión contraria de Palacio(245).
Por su parte, el art. 718 del CCyCN dispone que en los conflictos derivados
de las uniones convivenciales, es competente el juez del último domicilio
convivencial o el deldemandado a elección del actor, mientras que en el orden
internacional establece el art. 2627 del citado ordenamiento que las acciones
que surjan como consecuencia de la unión convivencial deben presentarse ante
el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o
del domicilio o residencia habitual del demandado.
De conformidad con lo que establece el art. 5º, inc. 8º, CPCCN, es
competente para entender en el proceso de declaración de incapacidad,
restricciones a la capacidad y en los de inhabilitación, el juez del domicilio del
presunto incapaz, en su defecto o indistintamente(246), el de su residencia(247), sin
perder de vista que el domicilio de un internado en un establecimiento asistencial
sin posibilidad de egreso del mismo está dado por ese lugar de residencia actual,
originariamente accidental o transitorio(248); y en los derehabilitación o revisión de
unos y otro el juez que las declaró (arts. 47 y 50, CCyCN).
En el ámbito nacional y de conformidad con lo que señala la ley 23.637 de
Unificación de la Justicia Nacional en lo Civil y Nacional Especial en lo Civil y
Comercial (art. 4º, ap. j]), los jueces de familia conocerán en forma exclusiva y
excluyente en los procesos de declaración de incapacidad,
inhabilitación y revisión.
Por otra parte, también se ha resuelto que debe entender el juez del lugar
donde está internada la presunta incapaz, en el juicio de insania promovido
cuando ya se han adoptado las medidas contempladas en la ley 22.914 y no
existe prueba bastante para determinar el domicilio de aquélla(249).
Sin embargo, y si bien el juicio de insania carece de fuero de atracción (puesto
que no es un proceso universal ni existe disposición legal que así lo
establezca(250)) cabe la radicación de todos los juicios concernientes a los bienes
del causante que competen a tribunales de la misma circunscripción territorial y
del mismo fuero (entre los cuales no puede plantearse cuestión de competencia
sino meramente de turno) ante el magistrado que entiende en el mismo, en la
especie, por razones de economía procesal y conveniencia de que sea un solo
tribunal el que conozca en una misma relación jurídica(251).
Se ha decidido también que el juez que previno en la internación de la
presunta insana es competente para conocer en los ulteriores trámites del
proceso de declaración deincapacidad(252), del mismo modo que el que intervino
en la inhabilitación lo será para entender en el posterior proceso de incapacidad
o restricciones a la capacidad(253), tal cual lo establecen los arts. 47 y 50 del
CCyCN.
 En el inc. 9º se dispone que será juez competente en los pedidos de segunda
copia o de rectificación de errores de escrituras públicas, el del lugar donde se
otorgaron o protocolizaron.
En la protocolización de testamentos, indica el inc. 10 que será juez
competente el del lugar donde debe iniciarse la sucesión, vale decir, el juez
del último domicilio del testador(254).
El inc. 11 establece que en las acciones que derivan de las relaciones
societarias será competente el juez del lugar del domicilio social inscripto, y si la
sociedad no requiere inscripción, v.gr., sociedades civiles, el del lugar del
domicilio fijado en el contrato; en su defecto o tratándose de sociedad irregular
o de hecho, señala la norma, el del lugar de la sede social.
El inc. 12 resuelve que en los procesos voluntarios será juez competente el
del domicilio de la persona en cuyo interés se promueven, salvo en el
proceso sucesorio odisposición en contrario —aun cuando se ha admitido, por
circunstancias especiales de conexidad o de economía procesal, la acumulación
de la del cónyuge al juicio sucesorio del premoriente—(255), así entonces, las
informaciones sumarias tendientes a obtener la inscripción de nacimiento de
personas en las provincias pero radicadas en la Capital que son de competencia
de la justicia local(256), o el pedido de autorización para contraer matrimonio o
para comparecer en juicio como actor que corresponde, como principio, al juez
del lugar del domicilio de los padres.
La ley 25.488 incorpora el inc. 13 que regula la competencia para el caso de
la acción o pretensión de cobro de expensas comunes de inmuebles sujetos al
régimen de lapropiedad horizontal y de cualesquiera otras derivadas del
mismo (v.gr., ejecución por expensas extraordinarias), acordándola al juez del
lugar de la unidad funcional de que se trate —cuando en puridad debió ser al
juez del lugar donde se encuentra el consorcio de copropietarios—, sin que ello
excluya la prorrogabilidad de la competencia que suele acordarse en los
reglamentos.

Art. 6º.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Reglas especiales.

A falta de otras disposiciones será tribunal competente:
1) En los incidentes, tercerías, obligaciones de garantía, citación de
evicción, cumplimiento de acuerdos de conciliación o transacción
celebrados en juicio, ejecución de sentencia, regulación y ejecución de
honorarios y costas devengadas en el proceso, y acciones accesorias en
general, el del proceso principal.
2) En los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad
conyugal, el del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio.
3) En la exclusión del cónyuge, tenencia de hijos, régimen de visitas,
alimentos y litisexpensas, el del juicio de divorcio, de separación personal,
o de nulidad de matrimonio, mientras durare la tramitación de estos
últimos. Si aquéllos se hubiesen iniciado con anterioridad, pasarán a
tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el juicio de divorcio, de
separación personal, o de nulidad de matrimonio.
No existiendo juicio de divorcio, de separación personal o de nulidad de
matrimonio en trámite, y no probado dónde estuvo radicado el último
domicilio conyugal, se aplicarán las reglas comunes sobre competencia.
Mediando juicio de inhabilitación, el pedido de alimentos contra el
inhabilitado deberá promoverse ante el juzgado donde se sustancia aquél.
4) En las medidas preliminares y precautorias, el que deba conocer en
el proceso principal.
5) En el pedido de beneficio de litigar sin gastos, el que deba conocer en
el juicio en que aquél se hará valer.
6) En el juicio ordinario que se inicie como consecuencia del ejecutivo,
el que entendió en éste.
7) En el pedido de determinación de la responsabilidad establecida en
el art. 208, el que decretó las medidas cautelares; en el supuesto del art.
196, aquel cuya competencia para intervenir hubiese sido en definitiva
fijada.

Concordancia: art. 6º, CPCC Bs. As.

Se regulan aquí las reglas aplicables, a falta de otras disposiciones, para
determinar la competencia en incidentes y procesos incidentales, a partir de una
hipótesis deconexidad sustancial (comunidad de elementos objetivos —objeto o
causa— entre dos o más pretensiones) o instrumental, a raíz de la conveniencia
práctica de que sea el mismo juez que conoció o se encuentra conociendo en un
proceso determinado, el que conozca en los ulteriores, íntimamente vinculados
por su naturaleza con aquél.
En el inc. 1º se establece que será juez competente para entender en los
incidentes, tercerías, obligaciones de garantía, citación de evicción,
cumplimiento de acuerdos de conciliación o transacción celebrados en juicio,
ejecución de sentencia, regulación y ejecución de honorarios y costas
devengadas en el proceso, y acciones accesorias en general, el del proceso
principal.
En realidad, la conexidad instrumental opera el desplazamiento de la
competencia fundada en la conveniencia práctica de que sea el órgano judicial
competente para conocer en determinado proceso quien, en razón de su
contacto con el material fáctico y probatorio de aquél, conozca de las
pretensiones o peticiones vinculadas con la materia controvertida en dicho
proceso, con abstracción de que ellas sean en puridad accesorias o no(257),
habiéndose incluso admitido la acumulación al juicio de divorcio de la acción
por simulación y fraude del acto de enajenación otorgado por un cónyuge(258),
que de otro modo habría sido de competencia de otros tribunales(259).
Así se ha admitido también, por razones de celeridad y economía procesal,
la intervención del juez que decretó el divorcio de la madre, en la información
sumaria porreconocimiento de hijo y rectificación de partida(260).
En cuanto a la conversión de la separación personal en divorcio vincular,
el art. 8º de la ley 26.994 dispone que en la petición de conversión de la sentencia
de separación personal dictada al amparo de la ley 23.515 por la
de divorcio deducida por ambos cónyuges lo será el juez que previno en la
separación personal o, a opción de aquéllos, el del domicilio de cualquiera de los
peticionantes; mientras que si la conversión la solicita uno de ellos, será
competente el que decretó la separación personal o el del domicilio del ex
cónyuge que no la peticionó.
El juez que intervino en el juicio sobre divorcio es quien debe conocer en
la ejecución del convenio de honorarios celebrado, no siendo óbice para ello la
circunstancia de que dicho tribunal entienda en cuestiones de familia
exclusivamente(261).
En el inc. 2º se dispone que será juez competente en los juicios de separación
de bienes y liquidación de la comunidad conyugal, el del proceso de divorcio o
nulidad de matrimonio, extremo que coincide con el dispositivo contenido en el
art. 717 del CCyCN, si bien en el caso de concurso o quiebra de uno de los
cónyuges será competente para conocer en la liquidación del régimen
patrimonial del matrimonio el juez del proceso colectivo(262).
Es así que la cuestión vinculada con la validez o nulidad del convenio de
liquidación de la comunidad de ganancias debe ser articulada y resuelta por
el mismo juez queintervino en el proceso de divorcio, pues ante dicho magistrado
deben tramitar los juicios de separación de bienes y liquidación de la comunidad,
en su caso, por la vía incidental(263).
Cabe señalar, empero, que en algunos precedentes aislados se ha decidido
contrariamente que la quiebra atrae al proceso de liquidación de la comunidad
de ganancias, por considerarse que no se trata ya de una acción fundada en
relaciones de familia sino de orden patrimonial(264), cuestión que así resuelve el
art. 717 del CCyCN.
En el inc. 3º se señala que será juez competente en la exclusión del cónyuge,
tenencia de hijos, régimen de visitas, alimentos y litisexpensas, el del proceso de
divorcio o de nulidad de matrimonio, mientras dure la tramitación de estos
últimos, pero que si aquéllos se hubiesen iniciado con anterioridad, pasarán a
tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el proceso de divorcio o de
nulidad de matrimonio, si bien de no existir el proceso de divorcio o de nulidad
de matrimonio en trámite y no probado dónde estuvo radicado el último domicilio
conyugal, se aplicarán las reglas comunes sobre competencia.
Con relación al inc. 3º, la exclusión del hogar es para nosotros una medida
cautelar, por lo que cabe igual solución por aplicación de lo que dispone el inc.
4º de este artículo.
En lo que atañe a los alimentos, la cuestión de la competencia debe ser
examinada a partir del concreto régimen en virtud del cual se formule el reclamo,
vale decir, teniendo en cuenta si se lo hace, por ejemplo, sobre la base del deber
alimentario originado en el matrimonio, la patria potestad o el parentesco, sin
perjuicio de que residualmente regirán las reglas comunes que contempla el
Código Procesal Civil y Comercial en torno a las denominadas "acciones
personales".Así, en el caso de acciones de alimentos a favor de niños, el juez
competente será el del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de
vida, aun cuando importe soslayar otra jurisdicción (art. 716, CCyCN); el
del último domicilio conyugal, o domicilio del beneficiario, o demandado, o aquel
donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor en el caso
de alimentos en favor de los cónyuges (art. 719, CCyCN); o el que conoció en el
divorcio, en el supuesto de alimentos a favor del ex cónyuge (art. 717, CCyCN);
mientras que en el orden internacional el art. 2629 del CCyCN indica que las
acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien
la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los
del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable
según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar
donde el demandado tenga bienes. Las acciones de alimentos entre cónyuges o
convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o
convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el
juez que haya entendido en la disolución del vínculo. Si se hubiere celebrado un
convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el
juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración
de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.
Como se advierte, la ley sustancial acuerda un amplio margen al actor para
determinar el juez competente en el orden interno.
En cambio, si con posterioridad a la promoción del juicio de alimentos se
inicia el de divorcio o nulidad de matrimonio, aquél pasará a tramitar, en principio,
ante el juzgado donde éstos han quedado radicados, por aplicación de lo que
dispone el art. 6º, inc. 3º, CPCCN, aunque la jurisprudencia se ha apartado en
numerosos casos de dicha regla.
Así, se ha resuelto que cuando el proceso de alimentos se inicia antes del
proceso de divorcio, la asignación que la Cámara efectúa por sorteo importa la
del juzgado que debe conocer en el proceso posterior, y que, contrariamente, si
del nuevo sorteo que se realizare al promover la demanda de divorcio resultare
otro distinto, se estaría sustrayendo de la competencia de éste el proceso de
alimentos en la medida en que ya hubo conocido el anterior(265).
Se señala que, siendo así y dado que el art. 49 (antes art. 77), Reglamento
para la Justicia Nacional en lo Civil, establece que las disposiciones sobre
adjudicación del expediente no se aplican en casos de conexidad, que
correspondería entender en el posterior proceso de divorcio al juez que lo hace
en el de alimentos(266), particularmente sobre la base del forum conexitatis que
importa una excepción o derogación de los principios generales que regulan la
competencia, sobre la base de la conveniencia de concentrar ante un solo
tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno a un
mismo elemento o relación jurídica.
Ahora bien, si el juicio de alimentos se promovió mientras se hallaba en
trámite el proceso de divorcio vincular o nulidad del matrimonio, será competente
el juez que interviene en ellos por aplicación de lo que dispone el art. 6º, inc. 3º,
del CPCCN, solución que, a nuestro juicio, también procedería a tenor de lo que
dispone el art. 717 del CCyCN(267).
Idéntica solución cabría, en el caso de que el juicio de alimentos se hubiese
deducido una vez concluido el de divorcio vincular o nulidad de matrimonio, pues
aquel dispositivo no distingue entre juicios en trámite o ya finalizados.
Cuando el proceso de divorcio y el de alimentos han sido iniciados uno por el
marido y otro por la mujer en distintos juzgados, por razones
de conexidad y economía procesal, es conveniente que tramiten ante el mismo
juez, lo cual lleva a atribuir competencia al que entiende en el juicio en el
que primero se ha notificado la demanda(268)o petición.
Mediando juicio de restricción de capacidad o incapacidad o inhabilitación, el
pedido de alimentos deberá promoverse ante el juzgado donde se sustancia
aquél, pues si bien dichos juicios carecen de fuero de atracción (puesto que no
son procesos universales ni existe disposición legal que así lo establezca(269)) se
autoriza la radicación de todos los juicios concernientes a los bienes del causante
que competen a tribunales de la misma circunscripción territorial y del mismo
fuero (entre los cuales no puede plantearse cuestión de competencia sino
meramente de turno) ante el magistrado que entiende en el mismo, en la especie,
por razones de economía procesal y conveniencia de que sea un solo tribunal el
que conozca en una misma relación jurídica(270).
En lo que respecta a las pretensiones de aumento, disminución,
cesación o coparticipación de la cuota alimentaria, la competencia vendría
atribuida, en principio, al juez que conoció en el principal (art. 650, CPCCN) o al
que intervino en la homologación del acuerdo de alimentos, de conformidad con
lo que establece el art. 6º, inc. 1º, CPCCN, aunque en algunos casos se ha
atribuido la competencia por las reglas generales (domicilio de las partes)
teniendo en cuenta, además, que nadie puede agraviarse de litigar ante los
tribunales de su propio domicilio(271).
En lo que se refiere a la competencia en el orden internacional, cuadra
destacar que en el caso de que el juicio de alimentos se promoviere como
una cuestión conexa al de divorcio o nulidad del matrimonio, la competencia
vendría atribuida en la especie al juez que conozca en éstos (arts. 62 y 59,
Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940,
respectivamente), si bien el art. 2629 del CCyCN establece que las acciones de
alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último
domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del
demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo, aun
cuando si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones
pueden también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la
obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la
residencia del demandado, con lo que podría afirmarse que tanto el reclamo de
alimentos como pretensión principal como conexa al divorcio deberían tramitar
ante el juez que indica el mencionado dispositivo.
En el ámbito de los Tratados de Montevideo, si bien existe una norma general
contenida en el art. 62, Tratado de Derecho Civil de 1889, reproducida en el art.
59, Tratado de 1940, que establece que las acciones sobre todas las cuestiones
que afecten las relaciones entre esposos se iniciarán ante los jueces del último
domicilio conyugal, carece, no obstante, de disposiciones específicas en materia
de alimentos.
Viene al caso señalar que la doctrina se ha inclinado por calificar la petición
de alimentos como una medida "urgente" y, en tal sentido los arts. 24 y 30,
respectivamente, de los tratados citados, expresan que las medidas urgentes
que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges se rigen por las leyes
del lugar donde residen éstos.
Es más, sobre iguales bases se ha resuelto que la solución prevista en el
Tratado de Montevideo de 1889 en su art. 24, y el de 1940 en su art. 30, no sólo
debería adoptarse para determinar la competencia en materia alimentaria en el
marco de los tratados mencionados, sino que debe hacerse extensiva para las
demás relaciones de derecho entabladas entre países no signatarios de ellos,
haciendo aplicación a la cuestión del texto expreso del art. 2º, CCyCN(272).
Incluso se ha resuelto en algún aislado precedente, que el trámite del proceso
de alimentos procede ante juez incompetente dada la naturaleza del mismo(273),
aspecto que no compartimos, salvo en lo que respecta a la pretensión de fijación
de la pensión alimentaria en calidad de medida cautelar.
Con relación al fuero de atracción de los procesos concursales, conviene
destacar que el juicio de alimentos no se ve atraído por el concurso preventivo
ni por la quiebra del deudor (arts. 21, inc. 2º, y 132, ley 24.522).
En el ámbito de la justicia nacional, el juez civil con competencia exclusiva
en asuntos de familia será competente para entender en los juicios de alimentos
entre cónyuges, derivados de la patria potestad o del parentesco (art. 4º, ley
23.637 sobre Unificación de los Fueros Civil y Especial Civil y Comercial),
mientras que en los restantes casos (alimentos con causa en
el contrato, la donación y el legado) lo será la Justicia Civil ordinaria, por
aplicación de lo que establece el art. 43, dec.-ley 1285/1958, con las reformas
introducidas por las leyes 21.628 y 22.093.
Cuando se ha promovido proceso de divorcio, las demandas de tenencia de
menores deben quedar radicadas ante el magistrado actuante en él(274).
Respecto del inc. 4º, cabe destacar que si las diligencias preliminares fueron
decretadas por el juez que hubiera sido competente para el principal ante aquél
habrá de tramitar éste, aunque la actuación de aquéllas hubiese concluido(275).
En cuanto a las cautelares, siendo que ellas constituyen un anticipo de la
garantía jurisdiccional, cuando son solicitadas antes de iniciarse el proceso
principal, la competencia corresponderá al juez que debe intervenir en el
segundo, conforme lo establece el art. 6º, inc. 4º, Código Procesal, regla que se
aplica tanto en lo que se refiere a la competencia en razón del territorio como de
la materia y de las personas(276), sin perder de vista que la prórroga de la
competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales aparece
autorizada en el ordenamiento, incluso tácitamente por el hecho de deducir la
demanda ante un juez inicialmente incompetente.
Ahora bien, si el juez que dictó las medidas cautelares fue luego declarado
incompetente, no es éste sino el tenido por competente quien debe entender en
el levantamiento de aquéllas(277); del mismo modo que debe hacerlo la Cámara
competente en orden a la apelación respectiva(278).
Sin embargo, también se ha decidido que el juez que se encuentra
ya interviniendo en las medidas precautorias debe conocer en el
juicio principal desplazando, por tanto, la competencia del juez de turno a la fecha
de la iniciación de este último, por aplicación de los principios de
la perpetuatio jurisdictionis(279)y consideraciones que atañen a la economía y
celeridad procesales. Vale decir que de existir más de un juez con competencia,
razones de conexidad y economía procesal aconsejan el desplazamiento de la
competencia en favor del que previno en primer término, con prescindencia de
las cuestiones del turno o de las vinculadas con la adjudicación de
expedientes(280).
 Téngase además presente que, de conformidad con lo que previene el art. 6º,
inc. 7º, Código Procesal, en el pedido de determinación de la responsabilidad
establecida en el art. 208 del citado ordenamiento, será competente el que
decretó las medidas cautelares, si bien, de mediar ulterior declaración de
incompetencia, no será competente el juez que dictó la medida cautelar para
entender en el levantamiento de ésta, sino el que debe conocer en la misma(281).
En el inc. 5º, se dispone que será juez competente para entender en el pedido
de beneficio de litigar sin gastos, el que deba conocer en el juicio en que aquél
se hará valer, si bien su promoción no determina de por sí la competencia del
expediente principal(282).
En cuanto al inc. 6º, se establece que será juez competente para conocer en
el juicio ordinario que se inicie como consecuencia del ejecutivo el que entendió
en éste, partiendo de la errónea premisa que aquel proceso de conocimiento
siempre será "ordinario" y no "sumarísimo", así en el caso del art. 321, inc. 1º,
del Código, si bien, como lo establece el art. 553, su promoción no "paraliza" al
ejecutivo.
Es claro que, para que resulten aplicables estas reglas, debe tratarse de un
proceso de conocimiento en el que se debata la relación causal vinculada con el
objeto de la ejecución, es decir, la subyacente al título que sustentó el proceso
ejecutivo, y no una diversa, así, v.gr., la promovida por el ejecutado a objeto de
que aquel actor rinda cuentas(283).
Respecto de lo previsto en el inc. 7º, cabe destacar que será juez competente
en el juicio en que se juzga la responsabilidad derivada de las medidas
cautelares pedidas con abuso o excediendo los límites del derecho a obtenerlas,
el que las decretó(284), salvo que hubiese mediado ulterior declaración de
incompetencia; caso en el cual corresponderá que la cuestión sea resuelta por
el que se encuentra conociendo o que debe conocer en la misma.
El desplazamiento de la competencia por disposición legal también se
verifica, fuera de la hipótesis de conexidad ya vista, en la que opera bajo el
denominado fuero de atracción del proceso concursal, modificando las reglas
generales, como corolario del principio de unidad e indivisibilidad del patrimonio.
En cuanto a la competencia para entender en el juicio sucesorio, dispone el
art. 2336 que corresponde al juez del último domicilio del causante, sin perjuicio
de lo dispuesto en la sección 9ª, capítulo 3, título IV del libro sexto, el cual es
competente para conocer de las acciones de petición de herencia, nulidad de
testamento, de los demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración
y liquidación de la herencia, de la ejecución de las disposiciones testamentarias,
del mantenimiento de la indivisión, de las operaciones de partición, de la garantía
de los lotes entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición, aunque
si el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los acreedores
del causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del
causante o ante el que corresponde al domicilio del heredero único.
En cambio, el fuero de atracción de la quiebra aprehende a todas las acciones
iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales, salvo
los juicios de expropiación y los fundados en derecho de familia (véase, sin
embargo, lo dicho respecto del de liquidación de la comunidad de ganancias),
sean ellas pretensiones o acciones personales como reales (arts. 132 y 21, ley
24.522, en cuanto al concurso preventivo).

CAPÍTULO II - CUESTIONES DE COMPETENCIA

Art. 7º.— Procedencia.

Las cuestiones de competencia sólo podrán promoverse por vía de declinatoria, con excepción
de las que se susciten entre jueces de distintas circunscripciones judiciales, en las que también
procederá la inhibitoria.
En uno y otro caso, la cuestión sólo podrá promoverse antes de haberse
consentido la competencia de que se reclama.
Elegida una vía no podrá en lo sucesivo usarse de otra.

Concordancia: art. 7º, CPCC Bs. As.

La cuestión de competencia se suscita cuando se pretende desconocer la

competencia de un juez, sea ello por las propias partes o por otro magistrado,
las que pueden plantearse por vía de declinatoria o inhibitoria, y de oficio en los
casos en que ello así se autoriza (art. 352, CPCCN).
La declinatoria supone la articulación de una excepción frente al mismo
juez ante el cual se encuentra tramitando la demanda, a objeto de provocar su
declaración de incompetencia (art. 347, CPCCN); mientras que la inhibitoria,
contrariamente, se opone ante el juez considerado competente, a fin de que éste
así lo resuelva y requiera, subsecuentemente, del que se encuentra conociendo,
su declaración de incompetencia y la remisión de la causa a aquél, en tanto se
trate de jueces de distintas circunscripciones judiciales.
Vale decir que cuando la cuestión se suscita entre jueces que tienen la misma
competencia territorial, la incompetencia habrá de plantearse por vía de
la declinatoria y no por la inhibitoria(285); mientras que si se trata de jueces de
distintas circunscripciones, también procederá la inhibitoria(286). Sin embargo,
respecto de causas en las que el Estado o entes descentralizados sean parte,
la ley 26.854 autoriza también la inhibitoria respecto de jueces de una misma
circunscripción judicial, previéndose además que todo conflicto de competencia
planteado entre un juez del fuero contencioso administrativo y un juez de otro
fuero, será resuelto por la Cámara Contencioso Administrativo Federal; mientras
que el conflicto de competencia suscitado entre la Cámara Contencioso
Administrativo y un juez o Cámara de otro fuero, será resuelto por la Cámara
Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal.
 El principio general es que las cuestiones de competencia deben plantearse
por vía de declinatoria, vale decir, a través de la excepción de incompetencia, y
sólo excepcionalmente por inhibitoria, en este caso cuando se tratase de jueces
de distintas circunscripciones territoriales, si bien no cabe la articulación
simultánea de ambas, ni procede una u otra cuando ha mediado prórroga tácita,
conforme lo hemos explicado anteriormente(287).
Por otra parte, cabe destacar que planteada y resuelta una cuestión de
competencia por declinatoria, no procede formular posteriormente la misma por
vía de inhibitoria ante otro tribunal(288).

Art. 8º.— Declinatoria e inhibitoria.

La declinatoria se sustanciará como las demás excepciones previas y, declarada procedente, se
remitirá la causa al juez tenido por competente.
La inhibitoria podrá plantearse hasta el momento de oponer
excepciones o de contestar la demanda si aquel trámite no se hallare
establecido como previo en el proceso de que se trata.

Concordancia: art. 8º, CPCC Bs. As.

Sin perjuicio de la remisión al comentario que efectuamos sobre el art. 347

del Código, cabe destacar que la declinatoria será opuesta en el juicio ordinario
como excepción "de previo y especial pronunciamiento" en un solo
escrito, juntamente con la contestación de demanda o la reconvención (art.
346, CPCCN), mientras que en el sumarísimo como defensa o excepción para
resolver en oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (art. 498, CPCCN).
Señala el art. 349 del Código que si la excepción de incompetencia lo fuere
por razón de distinta nacionalidad y no se acompañare el documento que
acredite la del oponente,no se dará curso a la misma.
Por su parte, el art. 350 de este ordenamiento establece que en el escrito en
que se propusiere la excepción se agregará toda la prueba instrumental y se
ofrecerá la restante, de la que se dará traslado al actor, quien deberá cumplir con
idéntico requisito; e indica el art. 351 que vencido el plazo con o sin contestación
del traslado, el juez designará audiencia dentro de diez días para recibir la
prueba ofrecida, si lo estimare necesario, o en su defecto resolverá sin más
trámite.
Establece el art. 352 que una vez firme la resolución que desestima la
excepción de incompetencia, las partes no podrán argüir la incompetencia en lo
sucesivo, ni ésta podrá ser declarada de oficio, salvo si se tratase de la
incompetencia de la justicia federal, que podrá ser declarada por la Corte
Suprema cuando interviniere en instancia originaria, y por los jueces federales
con asiento en las provincias, en cualquier estado del proceso.
 La resolución será apelable en relación en el juicio ordinario, y no así en el
sumarísimo, debiendo concederse el recurso con efecto devolutivo cuando
únicamente se hubiera opuesto la excepción de incompetencia por el carácter
civil o comercial del asunto si la excepción hubiese sido rechazada, previéndose
que en el supuesto de que la resolución de la Cámara fuese revocatoria, los
trámites cumplidos hasta ese momento serán válidos en la otra jurisdicción (art.
353, CPCCN).
Una vez firme la resolución que declare procedente la excepción, dispone el
art. 354, se procederá a remitir el expediente al tribunal considerado competente,
si perteneciere a la jurisdicción nacional o a su archivo, en caso contrario.
Con relación a la oportunidad para plantear la inhibitoria, el Código señala
que corresponderá su planteamiento ante el juez que estima competente hasta
el momento deoponer excepciones o de contestar la demanda si aquel trámite
no se hallare establecido como previo en el proceso de que se trata, por lo que
la promoción del incidente de incompetencia después de dictada la sentencia, la
torna improcedente(289).

Art. 9º.— Planteamiento y decisión de la inhibitoria.

Si entablada la inhibitoria el juez se declarase competente, librará oficio o exhorto acompañando
testimonio del escrito en que se hubiere planteado la cuestión, de la resolución recaída y demás
recaudos que estime necesarios para fundar su competencia.
Solicitará, asimismo, la remisión del expediente o, en su defecto, su
elevación al tribunal competente para dirimir la contienda.
La resolución sólo será apelable si se declarase incompetente.

Concordancia: art. 9º, CPCC Bs. As.

Admitida la inhibitoria, el juez librará oficio o exhorto al que se adjuntará copia

o testimonio del escrito en el cual se la planteó, de la resolución recaída y de los
demás recaudos, y le requerirá el expediente al tenido por incompetente, o su
elevación al tribunal competente, debiendo el juez requerido aceptar o declinar
su inhibición, previéndose que aquella resolución será apelable si se declarase
incompetente, pues, contrariamente, no causaría agravio.

Art. 10.— Trámite de la inhibitoria ante el juez requerido.

Recibido el oficio o exhorto, el juez requerido se pronunciará aceptando o no la inhibición.
 Sólo en el primer caso su resolución será apelable. Una vez consentida
o ejecutoriada, remitirá la causa al tribunal requirente, emplazando a las
partes para que comparezcan ante él a usar de su derecho.
Si mantuviese su competencia, enviará sin otra sustanciación las
actuaciones al tribunal competente para dirimir la contienda y lo
comunicará sin demora al tribunal requirente para que remita las suyas.

Concordancia: art. 10, CPCC Bs. As.

Una vez recibido el oficio o exhorto, el juez requerido se
pronunciará aceptando o declinado la inhibición, siendo sólo apelable la
resolución que la admite, por lo que una vez firme o ejecutoriada ésta, se
remitirán las actuaciones al juez requirente, emplazando a las partes para que
comparezcan ante él.
Si por el contrario el juez requerido rechaza la inhibición, enviará las
actuaciones al tribunal competente para resolver la cuestión y lo comunicará al
requirente para que envíe las que tramitan ante su tribunal.
Viene al caso destacar que, en el caso de verificarse un conflicto positivo de
competencia, vale decir, cuando más de un magistrado se declara competente
para conocer en la misma causa, y como hemos explicado al comentar el art. 1º,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación habrá de conocer cuando la contienda
se plantee entre jueces que no tengan un órgano superior común (un juez
provincial y uno nacional u otro provincial), quedando excluidos de su
competencia los conflictos que se planteen entre jueces nacionales de primera
instancia, en cuyo caso serán resueltos por la cámara de la que dependa el juez
que primero hubiese conocido, sin perjuicio de que la Corte podrá decidir acerca
del juez competente cuando su intervención sea indispensable para evitar una
efectiva privación de justicia (art. 24, dec.-ley 1285/1958).
La última parte del dispositivo se refiere, en cambio, al conflicto negativo de
competencia, esto es cuando ambos jueces inversamente declinan su
competencia, supuesto en el cual el conflicto habrá de ser resuelto por el órgano
superior jerárquico común, en la especie, por la Cámara, o por la Corte en su
defecto, siendo presupuesto necesario para ello que los jueces entre quienes se
suscita se la atribuyan recíprocamente(290), aun cuando también se ha decidido
que aunque no se haya planteado correctamente en el caso una contienda
negativa, corresponde que la Corte ejerza sus facultades para remitir la causa al
conocimiento del juez que realmente tenga jurisdicción sobre ella, aunque no
haya intervenido en el conflicto, en procura de una mayor economía procesal(291).
A pesar de lo que dispone este artículo, cabe destacar que la Corte ha
resuelto que para la correcta traba de una contienda negativa de competencia,
resulta necesario el conocimiento por parte del juez que la promovió de las
razones que informan lo decidido por el otro tribunal interviniente para que
declare si mantiene o no su anterior posición(292).
 Art. 11.— Trámite de la inhibitoria ante el tribunal superior.
Dentro de los cinco días de recibidas las actuaciones de ambos jueces, el tribunal superior
resolverá la contienda sin más sustanciación y las devolverá al que declare competente, informando
al otro por oficio o exhorto.
Si el juez que requirió la inhibitoria no remitiere las actuaciones dentro
de un plazo prudencial a juicio del tribunal superior, éste lo intimará para
que lo haga en un plazo de diez a quince días, según la distancia, bajo
apercibimiento de tenerlo por desistido de su pretensión.

Concordancia: art. 11, CPCC Bs. As.

Dentro de los cinco días de recibidas las actuaciones de ambos jueces, el

tribunal superior resolverá la cuestión sin otra sustanciación, remitiéndolas al que
declare competente e informando al otro por oficio o exhorto, si bien se tendrá
por desistido de su planteo al que requirió la inhibitoria si no las remitiere para
ello dentro de un plazo prudencial a juicio del primero, y previa intimación que se
le hará a tales efectos, fijándole uno de entre diez a quince días, según la
distancia.

Art. 12.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Substanciación.

Las cuestiones de competencia se substanciarán por vía de incidente. No suspende el
procedimiento, el que seguirá su trámite por ante el juez que previno, salvo que se tratare de
cuestiones de competencia en razón del territorio.

Concordancia: art. 12, CPCC Bs. As.

Se prevé la sustanciación por vía de incidente y la continuación del

proceso ante el juez que previno, y que aquél no tendrá efectos suspensivos,
salvo que la incompetencia se hubiese planteado en razón del territorio, supuesto
en el cual el incidente detendrá la prosecución del principal hasta tanto se
resuelva la cuestión de la competencia en tal contexto.
Parece innecesario destacar que la suspensión sólo procederá a partir del
momento en que el juez requerido recibe el oficio o exhorto por el que se le
comunica el planteamiento de la inhibitoria.
Compartimos la crítica que formula Palacio(293), en cuanto a que la
prosecución de la causa ante el juez que previno podría implicar la declaración
de nulidad de habérsela tramitado o incluso concluido ante uno declarado luego
incompetente(294).
 Art. 13.— Contienda negativa y conocimiento simultáneo.
En caso de contienda negativa o cuando dos o más jueces se encontraren conociendo de un
mismo proceso, cualquiera de ellos podrá plantear la cuestión de acuerdo con el procedimiento
establecido en los arts. 9 a 12.

Concordancia: art. 13, CPCC Bs. As.

El artículo dispone que en caso de contienda negativa o cuando dos o más

jueces se encontraren conociendo de un mismo proceso, cualquiera de ellos
podrá plantear la cuestión de competencia con sujeción al procedimiento
establecido en los arts. 9º a 12, a cuyo comentario remitimos al lector.

CAPÍTULO III - RECUSACIONES Y EXCUSACIONES

Art. 14.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Recusación sin expresión de

causa.
Los jueces de primera instancia podrán ser recusados sin expresión de causa.
El actor podrá ejercer esta facultad al entablar la demanda o en su
primera presentación; el demandado, en su primera presentación, antes o
al tiempo de contestarla, o de oponer excepciones en el juicio ejecutivo, o
de comparecer a la audiencia señalada como primer acto procesal.
Si el demandado no cumpliere esos actos, no podrá ejercer en adelante
la facultad que le confiere este artículo.
También podrá ser recusado sin expresión de causa un juez de las
cámaras de apelaciones, al día siguiente de la notificación de la primera
providencia que se dicte.
No procede la recusación sin expresión de causa en el proceso
sumarísimo, en las tercerías, en el juicio de desalojo y en los procesos de
ejecución.

Concordancia: art. 14, CPCC Bs. As.

La recusación sin expresión de causa tiene por finalidad asegurar la garantía
de imparcialidad(295)que es inherente al ejercicio de la función judicial y responde
a razones de orden práctico, en el caso, la de provocar el apartamiento de un
juez respecto de quien no puede probarse la existencia de causales de
recusación, o contrariamente se hallan presentes situaciones que, sin
configurarlas estrictamente, impliquen o puedan implicar parcialidad hacia
alguna de las partes(296).
 Están legitimados para recusar sin expresión de causa aquellos que
sean partes principales y no como regla los terceros, en la especie, el
tercero adherente simple cuya intervención, como lo establece el art. 91, será
accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni
probar lo que estuviere prohibido a ésta (teniendo en cuenta los categóricos
términos empleados por la ley —el "actor" y el "demandado"— y las
oportunidades que se precisan a su respecto), aunque en algún caso se la ha
admitido en el supuesto de tratarse de una intervención adhesiva
litisconsorcial (ver nuestro comentario al art. 90) e incluso adhesiva
simple o coadyuvante)(297).
Se prevé, en el artículo que comentamos, que la recusación sin causa no
procede en el juicio sumarísimo, en las tercerías, en el juicio de desalojo ni en
los procesos de ejecución(298)—aunque con respecto a estos últimos se indica
incongruentemente que el demandado "podrá ejercer esta facultad (...) en su
primera presentación, antes o al tiempo de contestarla, o de oponer excepciones
en el juicio ejecutivo"—; y agregamos, en los casos en los que expresamente lo
prohíben las leyes (v.gr., la ley 16.986 de Amparo), por lo que aquélla
corresponde en todos los restantes supuestos, así, v.gr., en el proceso
de interdicción por demencia, por no encontrarse ella expresamente prohibida
por la ley y en resguardo del derecho de defensa en juicio del presunto insano,
aunque la solución no es pacífica(299); en el juicio de alimentos(300), en el beneficio
de litigar sin gastos(301); y en las medidas cautelares, desde que el juez toma en
ellas conocimiento, si bien superficial y periférico, de importantes aspectos de la
cuestión de fondo a plantearse en la litis principal a la cual aquel proceso
tiende(302).
Vale decir que fuera de los supuestos antes indicados, cabe la recusación sin
expresión de causa en toda clase de juicios, sean contenciosos o
extracontenciosos(303); aunque si existe fuero de atracción está vedada la
posibilidad de recusar sin expresión de causa(304), salvo disposición en contrario
de la ley.
El Código establece que el actor podrá ejercer esta facultad al entablar la
demanda o en su primera presentación; el demandado, en su primera
presentación, aun cuando ésta sea anterior a la contestación, o al comparecer a
la audiencia señalada como primer acto procesal.
No obstante, habrá de ponderarse que la parte que consintió la intervención
del juez en el principal no podrá ya recusarlo sin causa en el posterior juicio
conexo, v.gr., de alimentos respecto del de divorcio, pues prevalece la
competencia por conexidad por sobre dicha facultad(305), e incluso se juzga más
trascendente que sea un solo magistrado el que entienda en todos los problemas
generados por las desavenencias de los cónyuges, que admitir la posibilidad de
recusar sin expresión de causa en los obrados por divorcio si se aceptó la
intervención del juez en los alimentos iniciados previamente(306); aunque ello no
debe resolverse según principios abstractos sino valorando cada hipótesis en
particular(307).
En el supuesto de recusarse a un juez de cámara, dicha recusación deberá
realizarse al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se
dicte, con sujeción a la forma de concesión del recurso de apelación de que se
trate, así, luego de notificado el auto que dispone la integración del tribunal(308),
no procediendo hacerlo respecto de la totalidad de los miembros de una sala de
la Cámara(309); mientras que a partir de la reforma que introdujo la ley 19.419 al
texto del art. 14, Código Procesal, no procede que se recuse sin causa a los
miembros de la Corte(310).
La facultad de recusar sin expresión de causa a jueces de primera instancia
debe ser ejercida al entablar la demanda o en la primera intervención en el juicio,
cualquiera fuera ella, aun cuando se trate de diligencias previas(311).
Téngase presente que se ha admitido la validez de la renuncia al derecho de
recusar sin expresión de causa contenida en un instrumento público, por ser un
derecho disponible y no resultar afectada la moral y las buenas costumbres, aun
cuando se ataque de nulidad a la escritura pública donde se incluyó, pues la
misma permanece vigente hasta tanto no se la decrete(312) —no así si se trata de
un instrumento privado no reconocido en juicio—(313) ya que ella no interesa al
orden público(314).

Art. 15.— Límites.

La facultad de recusar sin expresión de causa podrá usarse una vez en cada caso. Cuando sean
varios los actores o los demandados, sólo uno de ellos podrá ejercerla.

Concordancia: art. 15, CPCC Bs. As.

La facultad de recusar sin causa puede usarse una vez en cada caso, de
modo que dicha facultad no puede renacer ante la intervención de otros jueces
por haber sido designados en sustitución de los anteriores, sea como
consecuencia de la excusación o de la recusación con causa de algunos de estos
últimos(315), así si el actor se abstuvo de recusar en la oportunidad fijada por la
ley y lo hizo el demandado(316), o viceversa si siendo el actor quien recusó
pretende luego el demandado hacer lo propio con relación al nuevo juez(317).
En caso de pluralidad de partes, sólo una de ellas podrá ejercerla, de manera
que el efectivo ejercicio de esta prerrogativa por una de ellas supone su
preclusión por consumación para los restantes(318).

Art. 16.— Consecuencias.

Deducida la recusación sin expresión de causa, el juez recusado se inhibirá pasando las
actuaciones, dentro del primer día hábil siguiente, al que le sigue en el orden del turno, sin que por
ello se suspendan el trámite, los plazos, ni el cumplimiento de las diligencias ya ordenadas.
 Si la primera presentación del demandado fuere posterior a los actos
indicados en el segundo párrafo del art. 14, y en ella promoviere la nulidad
de los procedimientos recusando sin expresión de causa, dicha nulidad
será resuelta por el juez recusado.
Concordancia: art. 16, CPCC Bs. As.

La norma señala claramente que la recusación sin expresión de causa no

suspende el trámite del proceso, así el plazo para contestar la demanda, por lo
que el juez recusado, luego de analizar la procedencia formal del pedido de la
parte, se inhibirá de continuar entendiendo y remitirá la causa —dentro del primer
día hábil siguiente— al que le siga en orden de turno(319), si bien ella no quedará
firme hasta tanto no sea aceptada por el nuevo juez, quien, desde luego, puede
oponerse a la inhibitoria del juez recusado de considerar que no se encuentran
reunidos los presupuestos que la autorizan.
Señala la norma que, en el supuesto de que el demandado hubiese planteado
la nulidad del procedimiento y la recusación sin expresión de causa del juez, la
nulidad deberá ser resuelta por el mismo juez recusado para decidir recién
después si el derecho de recusar con reserva de causa fue ejercido en su debida
oportunidad(320) —pues, en purismo, dicha cuestión es prematura si aún no se
resolvió ese incidente—(321); vale decir, que aquél conserva sus
propias facultades para examinar cuestiones como las relativas a la oportunidad
en que se deduce la recusación y la calidad de parte de quien la deduce(322).
Cabe destacar que fuera de esta hipótesis, sería nulo lo actuado por el juez
recusado(323); nulidad que debería impetrarse mediante el correspondiente
incidente de nulidad.

Art. 17.— Recusación con expresión de causa.

Serán causas legales de recusación:
1) El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo
de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados.
2) Tener el juez o sus consanguíneos o afines dentro del grado
expresado en el inciso anterior, interés en el pleito o en otro semejante, o
sociedad o comunidad con alguno de los litigantes, procuradores o
abogados, salvo que la sociedad fuese anónima.
3) Tener el juez pleito pendiente con el recusante.
4) Ser el juez acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con
excepción de los bancos oficiales.
5) Ser o haber sido el juez autor de denuncia o querella contra el
recusante, o denunciado o querellado por éste con anterioridad a la
iniciación del pleito.
6) Ser o haber sido el juez denunciado por el recusante en los términos
de la ley de enjuiciamiento de magistrados, siempre que la Corte Suprema
hubiere dispuesto dar curso a la denuncia.
 7) Haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o emitido
opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o
después de comenzado.
8) Haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las
partes.
9) Tener el juez con alguno de los litigantes amistad que se manifieste
por gran familiaridad o frecuencia en el trato.
10) Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento que se
manifieste por hechos conocidos. En ningún caso procederá la recusación
por ataques u ofensas inferidas al juez después que hubiere comenzado a
conocer del asunto.
Concordancia: art. 17, CPCC Bs. As.
En la recusación con causa(324), no juegan las limitaciones atinentes a los
sujetos que pueden recusar, a los jueces que pueden comprender esta facultad,
ni a las oportunidades que se establecen para ello, procediendo también en toda
clase de procesos(325), es decir, contenciosos o extracontenciosos,
salvo disposición en contrario de la ley.
Dada la trascendencia y gravedad que importa la recusación con expresión
de causa, es preciso que el escrito donde se articula contenga una
argumentación sólida y seriade las causales que se invocan(326), siendo dichas
causales de interpretación restrictiva(327), y correspondiendo que el mismo
magistrado se expida en cuanto a la oportunidad de su planteo(328).
En cuanto al inc. 1º, se corresponde con el parentesco por consanguinidad,
al que se debe asimilar el parentesco adoptivo, cuando se trata de adopción
plena; y elparentesco por afinidad o afín que es el que se deriva de la relación
con los parientes del cónyuge, en los grados que allí se indican, refiriéndose no
sólo a las partes sino también a sus letrados o apoderados.
En el inc. 2º, se alude al interés en el pleito que puede tener el juez o los
parientes que allí se aluden, con algunos de los litigantes, procuradores o
abogados, salvo tratarse de sociedad anónima, siendo de destacar que la causal
de interés en el pronunciamiento se refiere a intereses económicos o
pecuniarios.
El inc. 3º se refiere a la existencia de un pleito pendiente entre el recusante y
el juez, promovido con anterioridad al que da lugar a la recusación.
En cuanto a la causal del inc. 4º, se vincula con el hecho de que el juez
sea acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepción de bancos
oficiales, carácter que no se verifica por ser titular de una cuenta corriente en el
banco privado ejecutante(329).
El inc. 5º se refiere a que el juez haya sido autor de denuncia o querella contra
el recusante, o que éste lo haya sido en su contra en causa penal, sea criminal
o correccional, en donde se impute al juez, o bien en la que éste haya imputado
al recusante, por denuncia o por querella, la comisión de un delito, en el grado
de autor, cómplice o encubridor, y previas a la iniciación del proceso.
El inc. 6º requiere que el juez haya sido denunciado por el recusante, en los
términos de la Ley de Enjuiciamiento de Magistrados, para lo que ha de estarse
a los términos de la ley 24.937, reformada por la ley 24.939 que crea el Consejo
de la Magistratura, todo ello dentro del marco previsto por los arts. 114 y 115,
CN; y que se le haya dado curso a la denuncia formulada, sin perjuicio del
resultado que finalmente ésta arroje(330).
El inc. 7º supone que el juez podrá ser recusado si cumplió tareas
como defensor de alguna de las partes, o incurrido en prejuzgamiento, vale decir,
cuando con anticipación al momento de la sentencia, emite una declaración en
forma precisa y fundada sobre el mérito del proceso, o bien cuando sus
expresiones permiten deducir cuál habrá de ser su actuación futura(331). Sobre el
particular cabe señalar que la opinión abstracta expresada en un trabajo de
índole teórica no constituye prejuzgamiento, como tampoco lo es haber
intervenido en la promulgación de una ley discutida en la causa, así como no
existe tampoco interés ni opinión comprometida por haber resuelto otros
análogos, dado que las leyes son aplicadas con arreglo a las peculiaridades del
caso sometido a la decisión judicial(332).
Respecto del prejuzgamiento sobre la base del proveimiento de medidas
cautelares, cabe señalar que la evaluación de los presupuestos de admisibilidad,
en el caso, de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, no implica
adelantar una opinión vinculante sobre el fondo de la cuestión, en tanto no exige
un juicio de certeza sobre la existencia del derecho, sino un acercamiento
provisional a la realidad de lo pretendido(333); salvo cuando las aseveraciones
desarrolladas por el juez desbordan el limitado marco cognoscitivo propio de todo
proceso cautelar, pues deja entrever la dirección que podría tener el resultado
final del pleito(334).
El inc. 8º supone que el juez haya recibido presentes o dádivas de
importancia de alguna de las partes, pues ello podría comprometer o
comprometería su imparcialidad.
En cuanto a la causal del inc. 9º, debe distinguirse la amistad que se
manifiesta por la gran familiaridad o la frecuencia en el trato, de actos de mera
vecindad, de la simple cortesía o conocimiento(335), con alguno de los litigantes.
El supuesto de recusación contemplado en el inc. 10 se refiere a enemistad,
odio o resentimiento respecto de las partes(336)y no de sus apoderados o
letrados(337), y cuando se manifieste a través de actos directos y externos en
forma pública(338)—aunque nunca procederá por ataques u ofensas inferidas al
juez después de que hubiere comenzado a conocer del asunto—, en tanto
tengan la suficiente entidad y trascendencia para reflejar claramente y sin lugar
a dudas, la gravedad del desafecto(339).

Art. 18.— Oportunidad.

La recusación deberá ser deducida por cualquiera de las partes en las oportunidades previstas
en el art. 14. Si la causal fuere sobreviniente, sólo podrá hacerse valer dentro
de quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante y antes de
quedar el expediente en estado de sentencia.
Concordancia: art. 18, CPCC Bs. As.

La oportunidad para deducir la recusación corresponde, en primer término, a

las que previene el art. 14 en el supuesto de que la causal se conozca al
promoverse o contestarse la demanda, aun cuando, si fuese sobreviniente, la
recusación debe ser deducida dentro del quinto día de haber llegado a
conocimiento del recusante, pero antes de quedar el expediente en estado de
dictar sentencia.
En los casos de recusación de jueces de la Corte Suprema que deban
intervenir por aplicación de los recursos contemplados por el art. 14, ley 48, la
oportunidad del planteo de la recusación es el momento de la interposición de la
apelación extraordinaria, que es el acto procesal susceptible de abrir la
competencia del Tribunal, y no, por cierto, del recurso de hecho por su
denegación(340).

Art. 19.— Tribunal competente para conocer de la recusación.

Cuando se recusare a uno o más jueces de la Corte Suprema o de una cámara de apelaciones,
conocerán los que queden hábiles, integrándose el tribunal, si procediere, en la forma prescripta
por la ley orgánica y el Reglamento para la Justicia Nacional.
De la recusación de los jueces de primera instancia conocerá la cámara
de apelaciones respectiva.

Concordancia: art. 19, CPCC Bs. As.

Este artículo determina qué tribunal resulta competente en el incidente de

recusación.
En caso de tratarse de la recusación de un juez de una cámara de
apelaciones, o bien de la Corte Suprema, serán competentes para conocer los
restantes jueces que quedaren hábiles, integrándose el tribunal si
correspondiere, debiendo presentarse la recusación ante el presidente del
tribunal, a excepción de lo que prevé el artículo siguiente.
Así se ha dicho que cuando el actor recusa sin expresión de causa a uno de
los integrantes de la sala, y subsidiariamente —frente al supuesto de no hacerse
lugar a su petición— deja planteada la recusación con causa, corresponde a los
restantes miembros del tribunal resolver acerca del planteo formulado(341).
Para la integración de la Corte Suprema resultan de aplicación las
disposiciones del art. 22, dec.-ley 1285/1958, que dispone que en los casos de
recusación, excusación, vacancia o licencia de alguno de los miembros de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, el tribunal se integrará, hasta el número
legal para fallar, mediante sorteo entre los presidentes de las cámaras
nacionales de apelación en lo federal de la Capital Federal y los de las cámaras
federales con asiento en las provincias; si bien, en el caso de que ello no pudiese
alcanzarse, se practicará un sorteo entre una lista de conjueces hasta completar
el número legal para fallar.

Art. 20.— Forma de deducirla.

La recusación se deducirá ante el juez recusado y ante la Corte Suprema o cámara de
apelaciones, cuando lo fuese de uno de sus miembros.
En el escrito correspondiente, se expresarán las causas de la
recusación, y se propondrá y acompañará, en su caso, toda la prueba de
que el recusante intentare valerse.

Concordancia: art. 20, CPCC Bs. As.

La recusación debe plantearse por escrito, ante el mismo juez cuya

separación se pretende, debiendo acompañarse toda la prueba que el recusante
tuviera en su poder, y señalarse toda aquella otra de la que intentara valerse,
quedando desde entonces impedido el juez de continuar entendiendo en el
mismo hasta tanto no recaiga decisión del tribunal competente, con las
salvedades que antes hemos indicado, en la especie, la de definir su procedencia
formal, remitir la causa al que le siga en orden de turno, decidir, eventualmente,
la nulidad, y por otro lado, elevar dentro del quinto día el escrito de recusación,
con informe sobre las causas alegadas por el recusante.

Art. 21.— Rechazo "in limine".

Si en el escrito mencionado en el artículo anterior no se alegase concretamente alguna de las
causas contenidas en el art. 17, o la que se invoca fuere manifiestamente improcedente, o si se
presentase fuera de las oportunidades previstas en los arts. 14 y 18, la recusación será
desechada, sin darle curso, por el tribunal competente para conocer de ella.

Concordancia: art. 21, CPCC Bs. As.

Es importante que se señalen con precisión las razones que llevan al

recusante a promover el incidente de recusación, pues las causales de
recusación con causa son de interpretación restrictiva o taxativa, máxime cuando
es un acto grave que afecta el respeto que se le debe a la investidura de un
magistrado y compromete la marcha de la administración de justicia.
 Art. 22.— Informe del magistrado recusado.
Deducida la recusación en tiempo y con causa legal, si el recusado fuese un juez de la Corte
Suprema o de cámara se le comunicará aquélla, a fin de que informe sobre las causas alegadas.

Concordancia: art. 22, CPCC Bs. As.

El juez recusado, sea de primera instancia, de una cámara de apelaciones o

de la Corte Suprema, debe informar sobre las causales alegadas por el
recusante, sea para negarlas o bien para reconocerlas, con la finalidad de
aportar claridad sobre la veracidad o no de las causales invocadas.

Art. 23.— Consecuencias del contenido del informe.

Si el recusado reconociese los hechos, se le tendrá por separado de la causa.
Si los negase, con lo que exponga se formará incidente que tramitará
por expediente separado.

Concordancia: art. 23, CPCC Bs. As.

Si el juez reconoce los hechos que se le imputan se lo tendrá por separado de

la causa, mientras que de ser negados se formará un incidente que tramitará por
separado del expediente principal, en el cual se recibirá la causa a prueba tal
como lo indica el artículo siguiente.

Art. 24.— Apertura a prueba.

La Corte Suprema o cámara de apelaciones, integradas al efecto si procediere, recibirán el
incidente a prueba por diez días, si hubiere de producirse dentro de la ciudad donde tiene su asiento
el tribunal. El plazo se ampliará en la forma dispuesta en el art. 158.
Cada parte no podrá ofrecer más de tres testigos.

Concordancia: art. 24, CPCC Bs. As.

El tribunal que corresponda recibirá el incidente a prueba por diez días, si

hubiere de producirse dentro de la ciudad donde tiene su asiento, plazo que se
ampliará en la forma dispuesta en el art. 158, Código Procesal, no pudiendo
ofrecerse más de tres testigos por "cada parte".

Art. 25.— Resolución.

Vencido el plazo de prueba y agregadas las producidas, se dará vista al juez recusado y se
resolverá el incidente dentro de cinco días de contestada aquélla o vencido el plazo para hacerlo.

Concordancia: art. 25, CPCC Bs. As.

De lo actuado, la norma señala que se dará vista al juez recusado, a nuestro

entender, para que pueda meritar la prueba rendida en el incidente; y contestada
la vista, o bien vencido el plazo acordado por la norma, se dictara sin más la
resolución correspondiente dentro del plazo perentorio de cinco días.

Art. 26.— Informe de los jueces de primera instancia.

Cuando el recusado fuera un juez de primera instancia, remitirá a la cámara de apelaciones
dentro de los cinco días, el escrito de recusación con un informe sobre las causas alegadas, y pasará
el expediente al juez que sigue en el orden del turno o, donde no lo hubiere, al subrogante legal para
que continúe su sustanciación. Igual procedimiento se observará en caso de nuevas recusaciones.

Concordancia: art. 26, CPCC Bs. As.

El juez de primera instancia deberá elaborar su informe sobre la recusación

planteada y elevarlo al órgano competente, el cual remitirá el expediente al juez
siguiente en orden de turno —en rigor, el que resulte sorteado (arts. 124, RJNC,
y 53, RJNCom.; ver el Apéndice)—, sustrayéndose al primero del conocimiento
de la causa.
El juez recusado debe limitarse a elevar el escrito de la parte con el informe
previsto sin pronunciarse sobre la recusación —por ser esto materia privativa del
tribunal—(342)ni sobre el mérito de la recusación(343).
Cabe destacar que toda actuación ulterior realizada por el juez devendría nula
con sujeción a los principios generales sobre esta materia(344).
 Art. 27.— Trámite de la recusación de los jueces de primera instancia.
Pasados los antecedentes, si la recusación se hubiese deducido en tiempo y con causa legal, la
cámara de apelaciones, siempre que del informe elevado por el juez resultare la exactitud de los
hechos, lo tendrá por separado de la causa.
Si los negare, la cámara podrá recibir el incidente a prueba, y se
observará el procedimiento establecido en los arts. 24 y 25.

Concordancia: art. 27, CPCC Bs. As.

Si la recusación se hubiese deducido en tiempo y con causa legal, la cámara

de apelaciones, siempre que del informe elevado por el juez resultare la exactitud
de los hechos, lo tendrá por separado de la causa; en cambio, si el juez de
primera instancia hubiese negado la veracidad de los hechos, la
cámara podrá recibir el incidente a prueba, y se observará el procedimiento
establecido en los arts. 24 y 25.

Art. 28.— Efectos.

Si la recusación fuese desechada, se hará saber la resolución al juez subrogante a fin de que
devuelva los autos al juez recusado.
Si fuese admitida, el expediente quedará radicado ante el juez
subrogante con noticia al juez recusado, aun cuando con posterioridad
desaparecieren las causas que la originaron.
Cuando el recusado fuese uno de los jueces de la Corte Suprema o de
las cámaras de apelaciones, seguirán conociendo en la causa el o los
integrantes o sustitutos legales que hubiesen resuelto el incidente de
recusación.

Concordancia: art. 28, CPCC Bs. As.

El rechazo de la recusación supone la reasunción de la competencia del juez

recusado, a quien se le devolverá el expediente por parte del juez subrogante, si
se tratara de uno de primera instancia. Si en cambio, se acogiera favorablemente
la recusación deducida, se verificará la separación del juez recusado y la
asignación de la causa definitivamente al juez subrogante.
Si se tratase de la recusación de un juez de un tribunal colegiado, de acogerse
favorablemente la misma continuarán entendiendo ulteriormente en la causa los
jueces que hayan integrado el tribunal y resuelto el incidente de recusación.
 Art. 29.— Recusación maliciosa.
Desestimada una recusación con causa, se aplicarán las costas y una multa de hasta $
264,18(345)por cada recusación, si ésta fuere calificada de maliciosa por la resolución desestimatoria.

Concordancia: art. 29, CPCC Bs. As.

La actuación notoriamente carente de fundamentación supone el empleo

malicioso del proceso, en el caso de una facultad o prerrogativa procesal,
pudiendo incluso hacerse extensiva la sanción al letrado, por aplicación de las
normas generales (res. Corte Sup. 497/1991, art. 3º, ley 22.434 sobre el reajuste
de la multa).

Art. 30.— Excusación.

Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de recusación mencionadas en
el art. 17 deberá excusarse. Asimismo podrá hacerlo cuando existan otras causas
que le impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos
graves de decoro o delicadeza.
No será nunca motivo de excusación el parentesco con otros
funcionarios que intervengan en cumplimiento de sus deberes.
Concordancia: art. 30, CPCC Bs. As.

La excusación(346) supone la presencia de causales de recusación con

causa o ya de motivos de decoro o delicadeza que le imponen abstenerse de
conocer en la causa, si bien estos últimos deben ser apreciados con mayor
amplitud de criterio a fin de hacer honor al escrúpulo siempre respetable de los
magistrados.
Como se advierte, se contemplan en la ley dos categorías de causales de
excusación: las que atañen a los motivos legales previstos en el art. 17 del
Código Procesal, ante cuya presencia se está frente a un deber de excusación;
y las llamadas causas íntimas que, sin encuadrar completamente en las primeras
o siendo ajenas a ellas, constituyen un impedimento moral para juzgar con
imparcialidad, ante las cuales cabe hablar de un derecho del juez, privativo de
su fuero interno(347).
Conviene recordar que se ha decidido que no corresponde aceptar la
excusación de un magistrado con fundamento en el art. 17, inc. 2º, Código
Procesal, en los procesos deducidos con motivo del dec. 1570/2001, de la ley
25.561, de los decs. de necesidad y urgencia 214/2002 y 230/2002 y de las
demás normas complementarias, modificatorias, sustitutivas o que sean dictadas
en su consecuencia(348).
 Art. 31.— Oposición y efectos.
Las partes no podrán oponerse a la excusación ni dispensar las causales invocadas. Si el juez
que sigue en el orden del turno entendiese que la excusación no procede, se formará incidente que
será remitido sin más trámite al tribunal de alzada, sin que por ello se paralice la sustanciación de
la causa.
Aceptada la excusación, el expediente quedará radicado en el juzgado
que corresponda, aun cuando con posterioridad desaparecieren las causas
que la originaron.
Concordancia: art. 31, CPCC Bs. As.

Las partes no pueden dispensar al juez de las causales de recusación

ni oponerse a su excusación sino, en todo caso, al juez que le sigue en el orden
de turno —en rigor, el que resulte sorteado (arts. 124, RJNC, y 53, RJNCom.;
ver el Apéndice)— que deba conocer del proceso, quien en caso de juzgarla
improcedente formará incidente, sin intervención de las partes, para su remisión
a la cámara de apelaciones respectiva, la cual resolverá, en definitiva, lo que
corresponda, sin que ello paralice la tramitación del proceso.
Si la excusación fuese aceptada, el juicio quedará definitivamente radicado
ante el juez subrogante por orden de turno —en rigor, el que
resulte sorteado (arts. 124, RJNC, y 53, RJNCom.; ver el Apéndice)—, aunque
luego desaparecieren las causas que la originaron.

Art. 32.— Falta de excusación.

Incurrirá en la causal de "mal desempeño", en los términos de la ley de enjuiciamiento de
magistrados, el juez a quien se probare que estaba impedido de entender en el asunto y a sabiendas
haya dictado en él resolución que no sea de mero trámite.

Concordancia: art. 32, CPCC Bs. As.

La falta de excusación autoriza la aplicación de las sanciones previstas en la

Ley de Enjuiciamiento de Magistrados, 24.937, modificada por la 24.939,
debiendo referirse al juez que "a sabiendas" dictó una resolución que no fuese
de "mero trámite" o providencia simple en el concepto que le asigna el art. 160,
Código Procesal, a ella, vale decir, a las que sólo tienden, sin sustanciación, al
desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución, no requieren otras
formalidades que su expresión por escrito, indicación de fecha y lugar, y la firma
del juez o presidente del tribunal, o del secretario, en su caso.
 Art. 33.— Ministerio Público.
Los funcionarios del Ministerio Público no podrán ser recusados. Si tuvieren algún motivo
legítimo de excusación, deberán manifestarlo al juez o tribunal y éstos podrán separarlos de la
causa, dando intervención a quien deba subrogarlos.

Concordancia: art. 33, CPCC Bs. As.

Si bien los funcionarios del Ministerio Público no pueden ser recusados,

deben poner de manifiesto al juez o tribunal la existencia de motivos
de excusación, pudiendo ser separados de la causa y sustituidos (en este
sentido, ver lo dispuesto por el art. 10, ley 24.946, Orgánica del Ministerio
Público; ver el Apéndice).

CAPÍTULO IV - DEBERES Y FACULTADES DE LOS JUECES

Art. 34.—(Texto según ley 26.589,art. 52

Son deberes de los jueces:

1) Asistir a la audiencia preliminar y realizar personalmente las demás

diligencias que este Código u otras leyes ponen a su cargo, con excepción
de aquellas en las que la delegación estuviere autorizada.
En el acto de la audiencia, o cuando lo considere pertinente, si las
circunstancias lo justifican, podrá derivar a las partes a mediación. Los
términos del expediente judicial quedarán suspendidos por treinta (30) días
contados a partir de la notificación del mediador a impulso de cualquiera
de las partes y se reanudará una vez vencido. Este plazo podrá prorrogarse
por acuerdo expreso de las partes.
En los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio,
en la providencia que ordena el traslado de la demanda, se fijará una
audiencia en la que deberán comparecer personalmente las partes y el
representante del Ministerio Público, en su caso. En ella el juez tratará de
reconciliar a las partes y de avenirlas sobre cuestiones relacionadas con la
tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal.
 2) Decidir las causas, en lo posible, de acuerdo con el orden en que
hayan quedado en estado, salvo las preferencias establecidas en el
Reglamento para la Justicia Nacional.
3) Dictar las resoluciones con sujeción a los siguientes plazos:
a) Las providencias simples, dentro de los tres (3) días de presentadas
las peticiones por las partes o del vencimiento del plazo conforme a lo
prescripto en el art. 36, inc. 1), e inmediatamente, si debieran ser dictadas
en una audiencia o revistieran carácter urgente;
b) Las sentencias interlocutorias y las sentencias homologatorias, salvo
disposición en contrario, dentro de los diez (10) o quince (15)días de quedar
el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o de tribunal
colegiado;
c) Las sentencias definitivas en juicio ordinario salvo disposición en
contrario, dentro de los cuarenta (40) o sesenta (60) días, según se trate de
juez unipersonal o de tribunal colegiado. El plazo se computará, en el
primer caso, desde que el llamamiento de autos para sentencia, dictado en
el plazo de las providencias simples, quede firme; en el segundo, desde la
fecha de sorteo del expediente, que se debe realizar dentro del plazo de
quince (15) días de quedar en estado;
d) Las sentencias definitivas en el juicio sumarísimo, dentro de los
veinte (20) o treinta (30) días de quedar el expediente a despacho, según se
trate de juez unipersonal o tribunal colegiado. Cuando se tratare de
procesos de amparo el plazo será de diez (10) y quince (15) días,
respectivamente.
En todos los supuestos, si se ordenase prueba de oficio, no se
computarán los días que requiera su cumplimiento.
4) Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de
nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de
congruencia.
5) Dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente
establecidos en este Código:
I) Concentrar en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las
diligencias que sea menester realizar.
II) Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u
omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo
que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar
o sanear nulidades.
III) Mantener la igualdad de las partes en el proceso.
IV) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad
y buena fe.
V) Vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor
economía procesal.
VI) Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la
temeridad o malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales
intervinientes.

Concordancia: art. 34, CPCC Bs. As.

Si bien el principal deber de los jueces es el de administrar justicia, el artículo
se refiere a deberes particulares que se le imponen específicamente al juez.
 No habrá de perderse de vista que la Justicia nacional no procede de oficio,
conforme lo dispone el art. 2º, ley 27, y lo reafirman diversas disposiciones del
Código, así, el art. 163, inc. 6º, entre otras, si bien se admite que el juez pueda
declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, pues, como lo señala el art.
21, ley 48, los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones
procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes
que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones
extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han
regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según
lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el
orden de prelación que va establecido, como lo ha destacado la Corte Suprema
en "Mill de Pereyra"(350).
No obstante, para nosotros, la declaración de oficio de la inconstitucionalidad
de las leyes autorizada por la Corte Sup. nacional en "Mill de Pereyra"(351)y por
la Sup. Corte Bs. As.(352)no procede cuando se trata de causas que comprenden
derechos disponibles(353)respecto de las cuales juega, a nuestro juicio, el deber
de congruencia contemplado en este artículo.
Se prevé en el inc. 1º el deber del juez de asistir a la audiencia preliminar, y
se suprime la mención a "las audiencias de prueba" y "bajo pena de nulidad en
los supuestos en que la ley lo establece o cuando cualquiera de las partes lo
pidiere con anticipación no menor de dos días a su celebración" que antes
contemplaba el Código (ver el comentario al art. 263), porque, con relación a la
audiencia preliminar, el art. 360 dispone que si el juez no se hallare presente no
se realizará, y en cuanto a la audiencia testimonial, porque dicha norma (art. 360,
inc. 5º, CPCCN) autoriza su delegación en el secretario o prosecretario letrado.
La reforma introducida por la ley 26.589, incorpora a este artículo (inc. 1) la
facultad del juez, si las circunstancias lo justifican, de derivar la causa a
mediación, sea en el acto de la audiencia preliminar o en cualquier otro, sin
interesar para ello si se trata de una causa sujeta o no al régimen de la mediación
obligatoria, supuesto en el cual los términos del expediente judicial quedarán
suspendidos por 30 días —hábiles para nosotros (art. 156, CPCCN)— contados
a partir de la notificación de la resolución que designa al mediador a las partes a
impulso de cualquiera de ellas y se reanudará una vez vencido el mismo,
agregamos, en forma automática (ver comentarios a los arts. 135 y 156 de este
Código), si bien el referido plazo podrá prorrogarse por acuerdo expreso de las
partes, aunque si la remisión fue dispuesta en el curso de la Audiencia Preliminar
"...se reanudará el procedimiento a pedido de cualquiera de las partes, lo que
dispondrá el juez sin sustanciación, mediante auto que se notificará a la
contraria" (ver comentario al art. 360).
En el mismo inciso se establece que en los procesos de divorcio y de nulidad
de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda, se fijará
una audiencia a la que deberán comparecer personalmente las partes y el
representante del Ministerio Público, en su caso, en la que el juez tratará
de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con
la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal, sin
perjuicio de que esa función conciliadora se habrá de reiterar en ocasión de
celebrarse la audiencia preliminar del art. 360 citado (supuesto que entendemos
ha quedado derogado con la sanción del CCyCN, leyes 26.994 y 27.077).
 En el inc. 2º se establece que el juez tiene el deber de decidir las causas, en
lo posible, de acuerdo con el orden en que hayan quedado en estado, salvo las
preferencias establecidas en el Reglamento para la Justicia Nacional.
Así, en el art. 36, Reglamento para la Justicia Nacional (acordada Corte Sup.,
del 17/12/1952), se señala que las causas serán resueltas en el orden de su
entrada a sentencia, aunque serán de "preferente despacho" los recursos
de hábeas corpus y de hecho; las causas sobre derecho de reunión; servicio
militar; las de naturaleza penal; losjuicios de alimentos; indemnizaciones por
incapacidad física, cobros de salarios, sueldos y honorarios, jubilaciones y
pensiones; las cuestiones de competencia y medidas precautorias;
las ejecuciones fiscales y los interdictos, acciones posesorias e incidentes; y
excepcionalmente, otras no comprendidas entre las anteriores, cuando
mediaraatendible razón de urgencia.
En el inc. 3º, se señalan los plazos dentro de los cuales deben pronunciarse
las providencias simples, incluso "inmediatamente, si debieran ser dictadas en
una audiencia o revistieran carácter urgente"; las sentencias interlocutorias y las
sentencias homologatorias; y las sentencias definitivas en juicio ordinario y
sumarísimo, y en los procesos de amparo —mientras que en todos los
supuestos, se aclara, que si se ordenase prueba de oficio, no se computarán los
días que requiera su cumplimiento—, sin perjuicio de losplazos específicos que
el Código Procesal indica para ciertos procesos, así, el de alimentos o el de
interdicción.
En el inc. 4º, se impone al juez el deber de fundar toda
sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía
de las normas vigentes y el principio de congruencia, de modo de autorizar el
pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio de las partes en punto a conocer
las razones o motivaciones de ese tipo de resoluciones(354), deber que empero
no impide que se califiquen autónomamente los hechos de la causa para
subsumirlos en las normas jurídicas que los rigen, con independencia de las
alegaciones de las partes y del derecho por ellas invocado, sin perder de vista
que los únicos precedentes que al tiempo de resolver le pueden resultar de
aplicación obligatoria eran, como regla, los fallos plenarios y son los casos de
trascendente doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación e
igualmente, si respecto de una misma parte se han resuelto varios procesos
análogos, la remisión de ellos(355) (ver el comentario al art. 163).
Téngase en cuenta que el art. 3°, CCyCN, dispone, en este sentido, que el
"juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante
una decisiónrazonablemente fundada".
Por aplicación del denominado principio o sistema dispositivo, la decisión de
los jueces ha de ajustarse al deber de congruencia previsto en los arts. 34, inc.
4º, 163, inc. 6º y 277 del CPCCN, el que impone que la sentencia debe
corresponderse con la pretensión y la defensa, sea en cuanto a los sujetos,
los hechos y el objeto de una y otra, pues si el juez pudiese condenar a quien no
fue demandado o sobre la base de hechos que no fueron invocados como
fundamento de la pretensión o defensa u otorgando una cosa distinta de la que
constituyó el objeto mediato de la pretensión, es el juez quien lisa y llanamente
sería el titular del derecho privado debatido en la litis, violentando la garantía del
debido proceso legal, y descalificando con ello a su resolución por arbitrariedad,
sin que la doctrina del exceso ritual autorice a soslayar dicha virtualidad, ni pueda
hacerlo el principio de economía procesal o la supuesta eficacia de los
procedimientos judiciales.
En cuanto al deber de congruencia vinculado con los sujetos, cabe destacar
que la sentencia, como regla, no puede beneficiar ni perjudicar a quien no ha
sido parte, si bien este principio se flexibiliza a partir de la reciente reforma
25.488 al art. 96 del CPCCN, en el que se autoriza su ejecución contra el tercero
que intervino voluntaria o coactivamente, salvo que éste, en oportunidad de
formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el
caso, hubiese alegado fundadamente la existencia de defensas y/o derechos
que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio, siguiendo la
doctrina de la Corte sentada en "Gandolfi de Vanetta, Mercedes v. Dirección
Nacional de Vialidad"(356), en la que se estableció que si el tercero citado en el
proceso había contestado demanda, ofrecido y producido prueba sin invocar la
existencia de alguna restricción derivada de la calidad bajo la cual se había
incorporado al proceso y sin articular defensas con ese fundamento, la sentencia
que lo condenaba en forma solidaria con la demandada no importaba agravio a
las garantías constitucionales de debido proceso y defensa en juicio.
En materia de hechos, el deber de congruencia supone que el juez no puede
admitir como objeto de la prueba ni fundamento de la decisión hechos
principales que no fueron articulados por las partes en sus escritos constitutivos,
de demanda, reconvención y sus contestaciones, excepciones y sus
contestaciones, y excepcionalmente, al alegarse hechos nuevos en primera y
segunda instancia, si bien este principio se flexibiliza en el caso de
hechos simples, secundarios o motivos no afirmados explícitamente pero
comprendidos genéricamente en los primeros; y de los
hechos superveniens, constitutivos, modificativos o extintivos del derecho
discutido en la litis, contemplados en el art. 163, inc. 6º del CPCCN, en tanto
hubiesen acaecido durante la sustanciación del juicio y guardasen aquella
vinculación o virtualidad(357), porque se trata de hechos que no pudieron
articularse en su oportunidad (ver lo dicho en el comentario al art. 163, punto 2,
en cuanto a la vigencia de este deber en procesos civiles inquisitivos).
En cuanto al objeto mediato e inmediato, por aplicación del principio de
congruencia, el juez no puede otorgar un objeto o bien de la vida distinto al
pedido (art. 163, inc. 6º del CPCCN), ni menos o más de lo pedido, si bien este
principio se flexibiliza cuando se trata de intereses y daños u otras cuestiones
derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia, tal cual lo
autoriza el art. 277 del CPCCN en cuanto habilita a la alzada a resolver, a pedido
de parte, acerca de "los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones
derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia".
El órgano jurisdiccional no se encuentra obligado, empero, a decidir la causa
de conformidad con las normas jurídicas concretamente invocadas por las
partes, sino por las que resulten aplicables, iura novit curia, sobre la base de los
hechos expuestos por los litigantes, sin poder modificar ni alterar los términos en
que ha quedado trabada la litis, en resguardo de la garantía de defensa en juicio
y de las reglas del debido proceso que tiene raigambre constitucional (art. 18,
CN), lo mismo que el principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN) asegurado
por el Código Procesal, al tratar sobre los deberes de los jueces en el inc. 5º, ap.
c) del artículo(358).
 Es que la correcta aplicación del derecho, según el principio iura novit curia,
no releva al juez del deber de congruencia(359).
Por otra parte, pensamos que el deber de motivación se debe extender
también para aquellas providencias simples que puedan causar gravamen
irreparable, así, v.gr., la que tiene por contestada extemporáneamente la
demanda, pues ella, en tal contexto, excede el cometido o marco de una
resolución de mero trámite que en general las caracteriza(360).
En lo que atañe al inc. 5º, el juez tiene también el deber de dirigir el
procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos en
este Código, concentrar, en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las
diligencias que sea menester realizar por motivos de economía procesal o, lo
que es lo mismo, reunir en uno un número plural y conciliable de etapas
procesales(361); señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u
omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que
fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades;
mantener la igualdad de las partes en el proceso, excluyendo así, v.gr., el
proveimiento de pruebas que suplan la negligencia de las partes(362); prevenir y
sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe; vigilar para
que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal;
y declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o
malicia en que hubieren incurrido los litigantes o profesionales intervinientes.
Por otra parte, es sabido que uno de los deberes de los jueces es el de
examinar todos los actos procesales antes de darles trámite, para evitar la
nulidad por eventuales defectos de forma, tratándose ello de lo que la doctrina
ha llamado principio de saneamiento, que consiste en sanear y ordenar el
proceso dejando expedita su terminación para el pronunciamiento de mérito de
la causa, libre de afectación de toda cuestión accesoria o forma(363).
Por aplicación de este deber se ha resuelto (ver el comentario al art. 46) que
en los supuestos en que se omita acreditar la personería que se invoca o se la
acredite insuficientemente, ello constituye la inobservancia de una exigencia
formal cuyo incumplimiento no puede ocasionar la devolución del escrito, ni por
ende, la caducidad del derecho que se ha pretendido ejercitar con esa
deficiencia, debiendo intimarse la presentación de los documentos pertinentes
dentro de un plazo prudencial que será fijado por el juez(364).
En cuanto al deber de prevenir todo acto contrario al deber de lealtad,
probidad y buena fe, ello autoriza al juez, por ejemplo, a disponer de oficio las
sanciones previstas por el art. 45 en procura de alcanzar la vigencia de los
principios éticos y celeridad en los trámites(365), sin perjuicio del deber que le
impone esta última norma de sustanciar el pedido cuando la aplicación es
requerida a instancia de parte; y las demás previstas específicamente en el
Código, así cuando el art. 551 establece que al ejecutado que hubiese litigado
sin razón valedera u obstruido el curso normal del proceso con articulaciones
manifiestamente improcedentes, o que de cualquier manera hubiese demorado
injustificadamente el trámite, se le impondrá una multa a favor del ejecutante,
cuyo monto será fijado entre el cinco por ciento y el treinta por ciento del importe
de la deuda, según la incidencia de su inconducta procesal sobre la demora del
procedimiento (ver lo que se dirá, además, al comentar el art. 45).
 1. EL ABUSO DEL DERECHO EN EL PROCESO
Dispone el art. 10 del CCyCN que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o
el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres, norma que sienta un principio que, por su amplitud, debe ser
analizado casuísticamente y ponderando cuidadosamente las circunstancias
propias del supuesto examinado lejos de cualquier aplicación mecanicista y con
la flexibilidad necesaria para su adecuación a las complejas circunstancias
humanas(366).
Por nuestra parte, entendemos además, teniendo en cuenta la redacción del
citado art. 10, que para la aplicación del abuso del derecho no debe
demostrarsenecesariamente la existencia de culpa o dolo como en algún caso
se ha resuelto(367), pues, como lo indica el propio dispositivo, basta con que se
contraríe la finalidad que la ley tuvo en miras al reconocerlo, con abstracción de
la presencia de uno u otro extremo(368), sin perjuicio de que dichos presupuestos
deban acreditarse en tanto se pretenda alcanzar el resarcimiento generado por
el acto abusivo, efecto que, como bien lo aclara expresamente el dispositivo, es
uno pero no el único que puede establecerse(369).
Por otra parte, la aplicación judicial de este instituto no requiere, a nuestro
juicio, de concreta petición de parte(370), desde el momento que establecer si el
ejercicio de un derecho o facultad lo ha sido en forma regular o no, o si se han
excedido los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres,
es una cuestión que interesa alorden público que se halla, por tanto, fuera del
ámbito de la disponibilidad privada de las partes, aunque debemos reconocer
que en algunos precedentes se ha sostenido contrariamente que el abuso debe
ser invocado como defensa(371) e incluso que ésta no podría ser opuesta como
tal en los procesos de ejecución, salvo cuando se tratase de ejecuciones que
comprometiesen la vivienda del deudor y su familia (ver comentario al art. 544
en este Código).
Ahora bien, cabe destacar que el art. 10 del CCyCN en cuanto prohíbe el
abuso del derecho en los términos ya vistos, no distingue entre ley sustancial y
ley procesal(372)—aun cuando en algunos aislados precedentes se ha pretendido
limitar la aplicación del instituto al ámbito contractual(373)—, por lo que dicho
principio es aplicableinmediatamente en y para nuestros procedimientos
judiciales y para todos los restantes ordenamientos sustanciales(374), sin que
para ello deba establecérselo expresamente, tesis que, a contrario sensu,
vendría a cohonestar, siquiera elípticamente, el abuso del derecho en materia
procesal (en ausencia de una disposición similar prevista en nuestro
ordenamiento procesal)(375), soslayando con ello además el hecho de que el
carácter, por lo general disponible de los derechos sustanciales que constituye
el objeto de los procesos judiciales, por fuerza se reflejará en el
carácter dispositivo de la mayoría de los actos procesales, con lo que permitir el
abuso procesal bien podría implicar la alternativa cierta de que por vía indirecta
se legitime el abuso del derecho material, sin perder de vista que el citado art.
10 podría ser considerado, a todo evento, como uno de los principios
aprehendidos por el art. 2º del CCyCN.
Viene a cuento destacar que dentro de nuestro ordenamiento procesal
nacional, el abuso del derecho procesal se encuentra implícitamente
prohibido por el art. 34, ap. IV del CPCCN que impone al juez el deber de
"prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena
fe" si bien en una extensión menor que el que aprehende el mencionado art. 10
del CCyCN, desde el momento que el dispositivo procesal no parecería
aprehender como acto abusivo del derecho procesal al que sin exceder los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres,
supone ejercerlo en contra de los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlo,
así, v.gr. en el supuesto del pedido de una acumulación de procesos que genere
"demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los que estuvieren más
avanzados" (art. 188, inc. 4, CPCCN), aunque dicho acto procesal no pueda ser
considerado como contrario a la buena fe, a la moral, o a las buenas costumbres.
No obstante, y cualquiera fuese el criterio que se siguiese, la teoría del abuso
del derecho, tanto sustancial y hasta diríamos con mayor razón, que procesal,
es de interpretación restrictiva, porque el acatamiento de las normas jurídicas
representa un valor fundamental cuyo respeto confiere seguridad, afianza el
orden y propende a la paz(376); y sólo aplicable cuando aparezca manifiesto el
antifuncionalismo del acto(377).
Sobre estas bases se advierte una saludable tendencia a admitir la aplicación
del abuso del derecho en el ámbito de los derechos procesales, así, por ejemplo,
en materia de proveimiento de medidas cautelares en el proceso de divorcio que,
como tales, no se encuentran sujetas a la carga de promover la petición o de
iniciar la mediación en los plazos que indica el art. 207 del CPCCN, juzgándose
de tal suerte que la no promoción de la demanda podría aparejar un abuso del
derecho a solicitar pretensiones cautelares(378)contrariando el fin que tuvo la ley
al reconocerlo —y la moral, buenas costumbres y buena fe—, en el caso, dirigido
a alcanzar la tutela preventiva del patrimonio común y si se quiere el de los
propios cónyuges o, si se prefiere, a impedir que el derecho cuyo reconocimiento
o actuación se pretende obtener a través de un proceso pierda virtualidad o
eficacia durante el tiempo que va desde antes de la iniciación hasta el
pronunciamiento y cumplimiento de la sentencia definitiva(379) —máxime que es
sólo a raíz de dichos juicios que se producirá la disolución y liquidación de la
comunidad que sirve de mediata causa para la adopción de esas medidas que,
de otro modo, excederían la pura declaración o constitución del estado de
divorciados o separados con que culminan(380)— pero en absoluto a inmovilizar
bienes o mantener o alterar estados de hecho sine dieo a promover la
celebración forzada de acuerdos.
También se ha echado mano de esta teoría en el supuesto de acumulación
de procesos, a la luz de lo que dispone el art. 188, inc. 4º del CPCCN,
señalándose, por ejemplo, que dicha petición es abusiva cuando el actor, que
tuvo ocasión de contrademandar por una causal subjetiva, no ejercita ese
derecho y largo tiempo después inicia una acción conexa(381).
Es claro que en el ámbito del derecho procesal, "delimitar cuando hay uso y
cuando hay abuso de una disposición procesal... no es tarea simple. En el fondo,
en cualquier procedimiento... el derecho procesal siempre recorta... Los términos
y plazos son una muestra evidente de ello. Tal limitación es necesaria, y plena
de sentido común... Por todo eso, la rotulación de un acto jurisdiccional como
inficionado de 'exceso ritual' requiere una cautela y prudencia singular, un fino
sentido jurídico capaz de detectar el empleo sensato y el insensato de las normas
de procedimiento"(382).

2. ABUSO DEL DERECHO A SOLICITAR MEDIDAS

CAUTELARES
Más allá de la vigencia implícita del referido principio, merece destacarse que
es en el ámbito de las medidas cautelares donde encontramos una explícita
referencia al abuso del derecho, cuando en el art. 208 del CPCCN se establece
que "salvo en el caso de los arts. 209, inc. 1, y 212, cuando se dispusiere levantar
una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el
requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla(383),
la resolución la condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte la hubiere
solicitado".
Agregase que en los últimos años viene insinuándose una corriente
jurisprudencial que sostiene, con implícita o explicitación invocación del abuso
del derecho procesal en esta materia, que los jueces pueden fijar, de oficio o a
pedido de parte, un término de vigencia de las mismas, particularmente en
supuestos en los que el objeto de la medida cautelar coincide materialmente con
el de la pretensión de fondo(384), "a los fines de evitar que la prolongación de
dicha medida constituya una desviación del objetivo cautelar".
Repárese que aquí el abuso del proceso es sobreviniente, no se configura
por el tipo o la naturaleza de la medida cautelar per se solicitada, sino por
su excesiva prolongación en el tiempo, con lo que el derecho, que en sus
comienzos fue regularmente ejercido, "se ve desvirtuado de los propósitos y fines
para los que fue concebido, ocasionando de esta forma un daño procesal a una
de las partes que interviene en el pleito", verificándose de tal suerte "un supuesto
de antifuncionalidad que no encuadra estrictamente en la mala fe procesal pero
constituye un abuso del derecho"(385).
En este orden de ideas, viene a cuento destacar que el art. 722 del CCyCN
establece con relación a "medidas provisionales relativas a los bienes en el
divorcio y en la nulidad de matrimonio" para nosotros cautelares(386), que
"deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a
pedido de parte, el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que
la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda
poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro,
cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial", y que "la decisión que acoge
estas medidas debe establecer un plazo de duración".
Por nuestra parte, pensamos que además del abuso del derecho
procesal sobreviniente, acto que supone el ejercicio regular del derecho en sus
inicios pero abusivo en su devenir, también puede hablarse de un abuso del
derecho inicial, dado precisamente por el tipo de medida cautelar que
liminalmente se pide, supuesto en el cual no se habrá de resolver simplemente
la responsabilidad ex post facto del solicitante o el señalamiento de un plazo de
vigencia supeditado o no a la conducta de una o ambas partes, sino ya su
absoluta exclusión cuando su admisión podría llevar a convalidar ese ejercicio
disfuncional del derecho que la ley dice no autorizar o a provocar manifiestos y
mayores daños a las partes o a terceros que los que se pretenden evitar con la
tutela, así por caso, cuando el titular de una patente que se dice infringida solicita
el cese provisional de dicha explotación para garantizar los derechos que invoca
como consecuencia de la infracción... paralizando con ello la producción de
marcapasos implantados o que deben implantarse en o para miles de personas
—máxime cuando no existe otro proveedor o uno de iguales o similares
características—, para quienes, la tutela de aquel derecho patrimonial casi
seguramente habrá de significarles la muerte o daños irreversibles y graves a su
salud.
En alguna medida la sanción del abuso en esta etapa liminar del proceso
cautelar, aparece ya insinuada en el art. 86 de la ley 24.481 de Patentes de
Invención y Modelos de Utilidad (t. o. según dec. 260/1996), con la modificación
introducida por la ley 25.859(387), en el que se establece que los jueces podrán
ordenar medidas cautelares en relación con una patente siempre que, entre otras
condiciones, se acredite que el daño que puede ser causado al titular excede el
daño que el presunto infractor sufrirá en caso de que la medida fuese
erróneamente concedida, fórmula que supone observar un delicado balance
entre ambos daños, y descarta la procedencia de una medida cautelar cuando
el daño que sufre el titular de la patente es notoriamente inferior al que se genera
al presunto infractor o terceros.
De la misma manera, y sin pretender con ello agotar la cuestión ni, por
supuesto, los supuestos en los que cabe la aplicación del abuso del derecho,
pensamos que el derecho a requerir medidas cautelares sobre la base del
dictado de una sentencia favorable debe reexaminarse sin postulados
dogmáticos o absolutos, claro que en el contexto excepcional aquí
explicado, cuando se advierte que la traba no apunta más que a producir un daño
o a forzar la celebración de indebidos acuerdos —por el mayor perjuicio que la
subsistencia del proceso apareja frente a un pago indebido o total o parcialmente
sin causa— o ya a producir el cumplimiento anticipado de la sentencia.
Repárese, por caso, que la obtención de una sentencia favorable autoriza no
sólo la adopción de un embargo preventivo (en tanto se ajuste al objeto de la
pretensión deducida) sino la de cualquier otra cautelar acorde y apropiada a la
naturaleza de los hechos, desde que, como lo indica el art. 233 del CPCCN, "lo
dispuesto... respecto del embargo preventivo es aplicable... a las demás medidas
cautelares, en lo pertinente", con lo que nos preguntamos si debería admitirse
en un juicio de desalojo que cuenta con sentencia favorable —tramitado por
ejemplo, bajo las reglas del juicio ordinario—, que el actor peticionase, como
medida cautelar, la entrega anticipada del bien objeto de dicha litis prevista en el
art. 684 bis del referido ordenamiento, cuando además de todo, el recurso de
apelación debió concederse con efectos suspensivos.
En este orden, y más allá de que no nos convence el concepto de medidas
"anticautelares" a que hace referencia Peyrano, nos permitimos hacer nuestras
sus siempre inteligentes reflexiones de que en esta materia no se trata de
"proscribir la traba de cualquier diligencia cautelar —lo que sería claramente
inconstitucional—... sino tan sólo a proscribir un ejercicio abusivo y excesivo de
la potestad cautelar; circunscribiéndose a vedar que se concrete una medida
cautelar en particular (una inhibición, por ejemplo) o la traba de una precautoria
en relación de determinados bienes (embargos sobre las cuentas de una entidad
aseguradora), cuando la realización de lo vedado importaría un grave perjuicio
para el cautelado por afectar el giro de sus negocios y poder ser reemplazado
idóneamente por otra cautelar. Si bien se mira y para simplificar las cosas, se
trataría de una suerte de sustitución cautelar anticipada"(388).
Es que como enseñaba Calamandrei, "la providencia cautelar, que en las
intención de la ley debería tener finalidades meramente conservativas de la
situación de hecho (nihil lite pendente innovetur), sin perjuicio alguno de la
decisión de mérito, viene a ser en realidad, en manos de un litigante astuto, un
arma a veces irresistible para constreñir a su adversario a la rendición, y obtener
así en el mérito una victoria que, si el adversario hubiese podido defenderse,
sería locura esperar"(389).
Pensamos pues, en resumidas cuentas, que debe aceptarse como principio
recibido que nuestros jueces deben buscar armonizar, bajo la cuidadosa y
excepcional óptica del abuso del derecho procesal no sólo sobreviniente sino
inicial, los diversos intereses o derechos que pueden verse involucrados en la
litis, con esa misma fina percepción(390)que los ha llevado, en presencia de
parecidos escenarios, a otorgar recursos de apelación con
efectos suspensivos cuando la ley dispone que lo sean con
efectos devolutivos,teniendo en cuenta para ello el mayor daño que de dichos
efectos podría derivarse para el afectado o ya para terceros(391).

Art. 35.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Potestades disciplinarias.

Para mantener el buen orden y decoro en los juicios, los jueces y tribunales deberán:
1) Mandar que se teste toda frase injuriosa o redactada en términos
indecorosos u ofensivos, salvo que alguna de las partes o tercero
interesado solicite que no se lo haga.
2) Excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su
curso.
3) Aplicar las correcciones disciplinarias autorizadas por este Código,
la ley orgánica, el Reglamento para la Justicia Nacional, o las normas que
dicte el Consejo de la Magistratura. El importe de las multas que no
tuviesen destino especial establecido en este Código, se aplicará al que le
fije la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Hasta tanto dicho tribunal
determine quiénes serán los funcionarios que deberán promover la
ejecución de multas, esa atribución corresponde a los representantes del
Ministerio Público Fiscal ante las respectivas jurisdicciones. La falta de
ejecución dentro de los treinta días de quedar firme la resolución que las
impuso, el retardo en el trámite o el abandono injustificado de éste, será
considerado falta grave.
Concordancia: art. 35, CPCC Bs. As.
Aunque es una cuestión discutible o discutida, pensamos que el Tribunal de
Ética (ley 23.187) no es el único habilitado para imponer sanciones a los
abogados, tal cual lo ha resuelto la Corte Suprema al pronunciarse sobre la
constitucionalidad de las facultades sancionatorias que asisten a los
magistrados, pues éstas tienen por objeto mantener elbuen orden y el decoro en
los juicios sometidos a la dirección del juez interviniente, mientras que las
primeras persiguen un objetivo más amplio que es el de asegurar el correcto
ejercicio de la abogacía en todos los ámbitos de la actuación profesional(392).
Sin embargo, es oportuno destacar que el art. 22, ley 22.192 de Ejercicio de
la Abogacía, establece que será competencia del Tribunal de Ética Forense
el juzgamiento de la conducta de los abogados inscriptos en la matrícula y la
aplicación de las sanciones correspondientes, aun cuando el abogado se
encuentre sometido a juzgamiento por un tribunal judicial o a la potestad
disciplinaria del juez de la causa en cuya tramitación se produjeron los hechos,
extremo que corrobora el art. 43, ley 23.187, que la regula en el ámbito de la
Capital Federal.
A nuestro modo de ver el problema, cabe señalar que la eventual reforma del
art. 18, dec.-ley 1285/1958 en cuanto prohíje el desplazamiento de la
competencia para el juzgamiento de la conducta del abogado en tales supuestos
en favor del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados —incluso a
requerimiento de los jueces cuando estos hechos se hayan verificado en el curso
de un proceso judicial—, en nada podría merecer reproche, pues, a la par que
incluso las sanciones que se contemplan en la ley 23.187 son más severas (art.
45) y que la intervención judicial aparece adecuadamente asegurada en la ley
(art. 47), vendría a corregir la bilateralidad o contradicción en la aplicación de las
mismas que se halla ausente en aquel decreto, sin perder de vista que idéntica
solución adopta el art. 25, ley 22.192 aplicable en la jurisdicción federal con
exclusión de la Capital Federal.
Merece destacarse que la sanción de arresto que contempla el art. 18, dec.-
ley 1285/1958 con relación a los abogados es lesiva de la dignidad y decoro que
se les debe (art. 58, Código Procesal), como se reconociera en el V Congreso
Nacional de Derecho Procesal de Salta (1968), más hoy cuando no se prevé
dicha sanción para funcionarios, empleados y auxiliares de la justicia (art. 16,
dec.-ley 1285/1958), para integrantes del Ministerio Público (art. 17, ley 24.946)
o para los jueces (art. 14, ley 24.937, t.o. dec. 816/1999, con la modificación de
la ley 26.080).
El artículo se refiere a potestades o facultades disciplinarias que se reconocen
a los jueces; entre otras, se previene en el inc. 1º que podrán mandar que
se teste toda frase injuriosa o redactada en términos indecorosos u ofensivos,
salvo que alguna de las partes o tercero interesado solicite que no se lo haga,
así para formular denuncia ante el Tribunal de Ética, si bien ello no importaría en
purismo una sanción disciplinaria(393).
Más aún, se ha resuelto que sólo las correcciones disciplinarias a que se
refiere el inc. 3º revisten el carácter de sanciones propiamente dichas, mientras
que la orden de testar palabras consideradas ofensivas o injuriosas, o la de
excluir de las audiencias a quienes perturban su curso, e incluso el llamado de
atención, constituyen facultadesprivativas del juez o tribunal que no alcanzan el
grado de una sanción disciplinaria y que, por lo tanto, al no causar gravamen
irreparable, no serían susceptibles del recurso de apelación (art. 242,
CPCCN)(394), criterio que no compartimos en cuanto a la inapelabilidad del
"llamado de atención" en sí(395).
En el inc. 2º se autoriza al juez a excluir de las audiencias a quienes perturben
indebidamente su curso, si bien dicha medida no correspondería, pensamos, si
se tratase del propio letrado de las partes, sin perjuicio de la aplicación de las
restantes sanciones disciplinarias.
En el inc. 3º se señala que el juez podrá aplicar las correcciones
disciplinarias autorizadas por este Código, la ley orgánica, el Reglamento para
la Justicia Nacional, o lasnormas que dicte el Consejo de la Magistratura, y el
importe de las multas que no tuviesen destino especial establecido en este
Código, se aplicará al que le fije la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Por su parte, el art. 18, dec.-ley 1285/1958, establece que "los tribunales
colegiados y jueces podrán sancionar con prevención, apercibimiento, multa y
arresto de hasta cinco días, a los abogados, procuradores, litigantes y otras
personas que obstruyeren el curso de la justicia o que cometieren faltas en las
audiencias, escritos o comunicaciones de cualquier índole, contra su autoridad,
dignidad o decoro (sobre la legitimidad del arresto con relación a abogados, ver
lo dicho en el comentario al art. 35 de este Código).
"La multa será determinada en un porcentaje de la remuneración que por todo
concepto perciba efectivamente el juez de primera instancia, hasta un máximo
del 33% de la misma. El arresto será cumplido en una dependencia del propio
tribunal o juzgado o en el domicilio del afectado".
En este contexto, el art. 19 dispone que las sanciones disciplinarias aplicadas
por la Corte Suprema de Justicia, por la Cámara Nacional de Casación Penal,
por las cámaras nacionales de apelaciones y por los tribunales orales, sólo serán
susceptibles de recurso de reconsideración; mientras que las aplicadas por los
demás jueces nacionales serán apelables por ante las cámaras de apelaciones
respectivas, debiendo deducirse los recursos en el término de tres días.

Art. 36.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Deberes y facultades

ordenatorias e instructorias.
Aun sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán:
1) Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal
efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda,
se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de
oficio las medidas necesarias.
2) Intentar una conciliación total o parcial del conflicto o incidente
procesal, pudiendo proponer y promover que las partes deriven el litigio a
otros medios alternativos de resolución de conflictos.
 En cualquier momento podrá disponer la comparecencia personal de las
partes para intentar una conciliación.
3) Proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las
cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad
probatoria. En todos los casos la mera proposición de fórmulas
conciliatorias no importará prejuzgamiento.
4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los
hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A
ese efecto, podrán:
a) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las
partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del
pleito;
b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos
con arreglo a lo que dispone el art. 452, peritos y consultores técnicos, para
interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario;
c) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se
agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en
los términos de los arts. 387 a 389.
5) Impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de
menores o incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o,
en su caso, el Asesor de Menores, efectúen las propuestas que estimen
más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los
deberes propios de dicho funcionario con igual objeto.
6) Corregir, en la oportunidad establecida en el art. 166, incs. 1) y 2),
errores materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisión
de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre
que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo sustancial de la
decisión.

Concordancia: art. 36, CPCC Bs. As.

En primer lugar, si bien el epígrafe se refiere a deberes y facultades

ordenatorias e instructorias, pensamos que se trata de las
tradicionales facultades ordenatorias e instructorias, y en absoluto,
verdaderos deberes, máxime que éstos serían incompatibles con los institutos
de la perención o caducidad de instancia y negligencia o caducidades
probatorias que se mantienen lozanamente en el Código, entre otras cuestiones
(ver comentario al art. 61)(396).
El inc. 1º autoriza al juez a disponer de oficio medidas tendientes a evitar la
paralización del proceso sin tener que aguardar pasivamente la petición de parte
para avanzar en la tramitación del proceso, si bien ello no releva a la actora del
impulso procesal que recae sobre ella(397), salvo que se interprete que se trata
de un verdadero deber del juez con la virtualidad que apunta el art. 313, inc. 3º,
del Código, tesis que, por nuestra parte, no compartimos.
En los incs. 2º y 3º se establece, teniendo en cuenta que el art. 3º, ley
25.488, deroga al art. 125 bis, Código Procesal, que el juez podrá proponer y
promover que las partesderiven el litigio a otros medios alternativos de
resoluciones de conflictos (v.gr., mediación) y la proposición de fórmulas
para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas durante el proceso
o respecto de la actividad probatoria.
En el inc. 4º se indica que el juez podrá ordenar las diligencias necesarias
para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho
de defensa de las partes, a cuyo efecto podrá disponer, en cualquier momento,
la comparecencia de las partes para requerir las explicaciones que estimen
necesarias al objeto del pleito; decidir, en cualquier estado de la causa,
la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el art. 452, peritos y
consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario; y
mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se
agreguen documentos existentes en poder de las partes o de los terceros, en los
términos de los arts. 387 a 389; y por supuesto, el deber de mantener la igualdad
de las partes que señala el art. 34, inc. 5º, ap. c), del Código.
Los deberes y facultades que poseen los jueces, tendientes a posibilitar el
cumplimiento del deber de administrar justicia rectamente, como las diligencias
para mejor proveer, están rodeados por el principio de irrecurribilidad, salvo si se
hubiese quebrantado el principio de igualdad o la garantía de la defensa. En este
supuesto se admitiría la apelación si se encontraran reunidos los recaudos que
la autorizan a la luz de lo que dispone el art. 242, CPCCN(398).
Es que para que el tribunal haga uso de la potestad de disponer una medida
para mejor proveer, deben confluir en la causa circunstancias fáctico-jurídicas
que así lo aconsejen, pues en el ejercicio de tal facultad instructoria debe ser
respetada la vigencia del principio dispositivo, la igualdad de las partes y
la garantía de defensa en juicio(399).
La aportación y producción de la prueba continúa siendo una carga procesal
de las partes, si bien en la actualidad se entiende que el juez cuenta con
atribuciones o iniciativas probatorias para adquirir prueba de oficio, sin que ello
desnaturalice en su esencia al denominado principio dispositivo procesal, si bien
ellas suponen, siquiera implícitamente, que el juez no podría, sin embargo, suplir
directamente la negligencia de las partes o reemplazar la carga procesal que en
tal contexto se les impone, en resguardo de la exigencia de la igualdad ante la
ley, ni privarlas de un adecuado contralor en su producción, en pos de la efectiva
observancia de su derecho de defensa en juicio.
Las partes deben, pues, probar los hechos que constituyen el fundamento de
sus demandas, defensas o excepciones, en miras a la satisfacción de su propio
interés; esto es, deben generar en el ánimo del juez un grado de convicción
aceptable acerca de la probable existencia de los hechos contenidos o previstos
como hipótesis legal en la norma, y como una hipótesis real ya en el proceso
judicial y para éste, pues la actividad del juez es por esto, y en este
contexto, secundaria, complementaria y contingente, desde que "puede", pero
no necesariamente "debe", completar la actividad probatoria de las partes (para
"esclarecer" y no para "probar"). Por consiguiente, estimamos que la facultad de
ordenar prueba de oficio es excepcional, como excepcional fue invariablemente,
y continúa siéndolo, el criterio para adoptar ésa y cualquier medida "para mejor
proveer", salvo cuando la ley lo autoriza expresamente para ello; así para
disponer un reconocimiento judicial (art. 479, CPCCN); la ejecución de planos,
relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas o de otra especie
de objetos, documentos o lugares (art. 475, CPCCN); que el perito dé las
explicaciones que se consideren convenientes, que se practique otra pericia, se
perfeccione o se amplíe la anterior (art. 473, CPCCN); la citación de testigos
mencionados en los escritos constitutivos del proceso o que resulten de otras
pruebas, o que sean nuevamente examinados (art. 452, CPCCN); disponer la
caducidad de ciertos medios de prueba (art. 434, CPCCN), etcétera.
En otras palabras, el impresionante conjunto de atribuciones que otorga el
artículo al juez, no deja por ello de tener una función de acompañamiento,
subordinada al imperativo puesto en cabeza de las partes en cuanto a la carga,
no sólo de la aportación o afirmación de los hechos, sino de su comprobación
judicial, teniendo en cuenta particularmente las consecuencias que su
inobservancia puede deparar para el resultado de la contienda en ausencia de
una adecuada actividad probatoria.
Ahora bien, tanto sea con relación a las facultades probatorias directas como
a las medidas para mejor proveer, si bien son privativas del magistrado en cuanto
a la iniciativa para disponerlas, en lo que atañe a su producción y control se
hallan sujetas a las reglas comunes de todas las pruebas, por lo que habrá de
observarse, necesariamente, elderecho de defensa en juicio de las partes.
Es claro que las prevenciones antes indicadas no devendrían aplicables en
aquellos supuestos en los que el proceso adquiere un
contorno predominantemente inquisitivo oplenamente inquisitivo; así, por
ejemplo, en el juicio concursal, en el que, v.gr., se autoriza al juez a disponer
todas las medidas "de investigación que resulten necesarias" (arts. 117, 274, ley
24.522); o en las acciones de filiación, en las que se señala que se admitirá toda
clase de pruebas, incluso las biológicas, y que ellas podrán ser "decretadas de
oficio" (art. 579, CCyCN), etc.; aunque en todos los casos respetando el derecho
de defensa en juicio de las partes, pues éste no se excluye ni desaparece en los
procedimientos judiciales inquisitivos.
En el inc. 5º se establece el deber de impulsar de oficio el proceso cuando
existan fondos inactivos de menores o incapaces, a objeto de que sus
representantes legales o el Asesor de Menores (rectius est: Defensor de
Menores e Incapaces) propongan lo que sea más conveniente para sus
asistidos, criterio que entendemos debería extenderse también para los
supuestos en los que se trate de la tutela de la persona de aquéllos, máxime de
resultar aplicable la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
(véase lo dicho en el comentario al art. 1º de este Código).
En el inc. 6º se dispone que el juez podrá corregir de oficio, en la oportunidad
establecida en el art. 166, inc. 1º, errores materiales, aclarar conceptos oscuros,
o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas
en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo
sustancial de la decisión, en tanto lo haga antes de la notificación de la
resolución; o hacerlo, a instancias de parte formulado dentro del tercer día de la
notificación y sin sustanciación —recurso de aclaratoria—, conforme lo señala el
art. 166, inc. 2º, sin perjuicio de que los errores puramente numéricos podrán ser
rectificados aun durante el trámite de ejecución de sentencia(400), pues el
cumplimiento de una sentencia informada por vicios semejantes lejos de
preservar, conspira y destruye la institución de la cosa juzgada, de inequívoca
raigambre constitucional, pues aquélla busca amparar, más que el texto formal
del fallo, la solución real prevista en él(401).
 Art. 37.— Sanciones conminatorias.
Los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas
tendientes a que las partes cumplan sus mandatos cuyo importe será a favor del litigante
perjudicado por el incumplimiento.
Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en
que la ley lo establece.
Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien
deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste,
si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder.
Concordancia: art. 37, CPCC Bs. As.

Establece el art. 804, CCyCN, que los jueces podrán imponer en beneficio del
titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a
quienes no cumplandeberes jurídicos impuestos en una resolución judicial; y que
las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba
satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de
su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
La imposición de estas sanciones tiene como presupuesto la demostración
de que el obligado se sustrae voluntaria y deliberadamente al cumplimiento de
una obligación o deber, actuando a modo de coacción psicológica, con el objeto
de vencer la resistencia del obligado renuente, por lo que el juez debe
imponerlas, aun de oficio(402); y noconstituyen verdaderas penas civiles sino vías
de compulsión, aunque esta facultad debe ser ejercida en forma excepcional,
pues no sólo debe existir inejecución de las resoluciones judiciales dictadas en
el juicio y que imponen el cumplimiento de un deber jurídico sino también fracaso,
inoperancia o insuficiencia de los medios normales de coacción previstos por la
ley para hacer efectivo ese mandato judicial(403).
La sanción pecuniaria que implica las astreintes tiende a asegurar el
cumplimiento de una resolución judicial, firme o consentida. Por lo tanto, la
determinación de sus modalidades y la cuantía establecida por el juez están
supeditadas a la conducta observada por el deudor cuando los efectos de aquélla
sean exigibles(404). A su vez, ésta comienza a regir a partir de su notificación al
obligado, aunque éste haya apelado tal resolución, si el tribunal de alzada
confirma la imposición(405)sin que quepa su aplicación retroactiva(406), ni baste,
por tanto, el simple apercibimiento de fijarlas(407), aun cuando el mero transcurso
del plazo dispuesto por el juez como inicio del cómputo para la aplicación de las
astreintes implica que la finalización del término opere como cumplimiento de la
condición, sin necesidad de un pronunciamiento expreso al efecto(408). Por otra
parte, si bien cualquier clase de deber jurídico puede ser asegurado en su
ejecución por una astreinte, debe tratarse de uno de realización factible, por lo
que, en su defecto, cabría dejarla sin efecto(409), sin perjuicio de que ello autorice
la promoción de las acciones de daños y perjuicios correspondientes.
 Uno de los caracteres propios de las astreintes, derivado de su naturaleza
jurídica, es que son provisionales y no pasan en autoridad de cosa juzgada pues,
destinadas a vencer la resistencia del deudor, deben adecuarse y variar con ella;
no constituyen una condena, sino una amenaza(410).
Como lo indica el artículo, solamente podrán aplicarse sanciones
conminatorias a terceros en los casos en que la ley lo establece, así, v.gr., frente
al incumplimiento en la contestación de los pedidos de informes a partir de la
reforma de la ley 25.488 (art. 398, CPCCN), por lo que con anterioridad no se lo
habría de admitir por tal razón(411).
Cabe señalar que el hecho de que la parte hubiese consentido el decisorio en
el que se imponían sanciones conminatorias no es óbice para que el tribunal de
alzada revise su cuantía, máxime que las liquidaciones siempre son aprobadas
en cuanto ha lugar por derecho y que los jueces pueden, por tanto, efectuar las
correcciones que crean convenientes, aun cuando no se hayan formulado
objeciones a ésta(412), a punto tal que, aun percibidas, corresponde al acreedor
su devolución en el supuesto de que fuesen dejadas sin efecto, por cuanto no
configuran un derecho patrimonial definitivamente adquirido(413).
Por otra parte, desde el momento en que las astreintes no se relacionan
necesariamente con el efectivo perjuicio sufrido por el acreedor a causa de la
inejecución del deudor, no cabe su actualización ni la aplicación de intereses(414),
que tienden justamente a resarcir el daño moratorio(415).
La aplicación de astreintes en el fuero civil no impide, por su especialidad, el
reproche que en sede penal puede efectuarse en orden a la aplicación del delito
de desobediencia, por lo que su imposición y la aplicación de una pena respecto
al mismo proceder antijurídico no implica un doble castigo al imputado(416).

CAPÍTULO V - SECRETARIOS. OFICIALES PRIMEROS

Art. 38.— (Texto según ley 25.488, art. 2) Deberes.

Los secretarios tendrán las siguientes funciones además de los deberes que en otras
disposiciones de este Código y en las leyes de organización judicial se les impone:
1) Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales,
mediante la firma de oficios, mandamientos, cédulas y edictos, sin perjuicio
de las facultades que se acuerdan a los letrados respecto de las cédulas y
oficios, y de lo que establezcan los convenios sobre comunicaciones entre
magistrados de distintas jurisdicciones.
 Las comunicaciones dirigidas al Presidente de la Nación, ministros y
secretarios del Poder Ejecutivo y magistrados judiciales, serán firmadas
por el juez.
2) Extender certificados, testimonios y copias de actas.
3) Conferir vistas y traslados.
4) Firmar, sin perjuicio de las facultades que se confieren al
prosecretario administrativo o jefe de despacho, las providencias de mero
trámite, observando, en cuanto al plazo, lo dispuesto en el art. 34, inc. 3) a).
En la etapa probatoria firmará todas las providencias simples que no
impliquen pronunciarse sobre la admisibilidad o caducidad de la prueba.
5) Dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que tomare por
delegación del juez.
6) Devolver los escritos presentados fuera de plazo.

Concordancia: art. 38, CPCC Bs. As.

El secretario es el auxiliar más importante del juez, a quien el artículo le

acuerda en su inc. 1º la facultad de disponer actos de ordenación, transmisión,
documentación y decisión, mediante la firma de oficios, mandamientos, cédulas
y edictos, sin perjuicio de las facultades que se acuerdan a los letrados respecto
de las cédulas y oficios, y de lo que establezcan los convenios sobre
comunicaciones entre magistrados de distintas jurisdicciones; la de extender
certificados, testimonios y copias de actas (inc. 2º); la deconferir vistas y
traslados (inc. 3º); y la de firmar, sin perjuicio de las facultades que se confieren
al prosecretario administrativo o jefe de despacho, las providencias de mero
trámite, si bien en la etapa probatoria no podrá suscribir las providencias simples
que impliquen pronunciarse sobre la admisibilidad o caducidad de la prueba (inc.
4º).
En el inc. 5º se autoriza al secretario a dirigir en forma personal las audiencias
testimoniales que presidiese por delegación del juez, conforme lo corrobora el
art. 360, inc. 5º, del Código.
Por otra parte, el inc. 6º faculta al secretario a devolver los escritos
presentados fuera de plazo.
El art. 163, ley 1893, señala que las funciones de los secretarios de primera
instancia, serán: "1) concurrir diariamente al despacho y presentar al juez los
escritos y documentos que les fueren entregados por los interesados; 2) autorizar
las resoluciones de los jueces, las diligencias y demás actuaciones que pasen
ante ellos, y darles su debido cumplimiento en la parte que les conciernan; 3)
organizar los expedientes a medida que se vayan formando, y cuidar de que se
mantengan en buen estado; 4) redactar las actas, declaraciones y diligencias en
que intervengan; 5) custodiar los expedientes y documentos que estuvieren a su
cargo, siendo directamente responsables por su pérdida o por mutilaciones o
alteraciones que en ellos se hicieren; 6) llevar los libros de conocimientos y
demás que establezcan los reglamentos; 7) dar recibo de los documentos que
les entregaren los interesados, siempre que éstos lo soliciten; 8) poner cargo en
los escritos, con designación del día y hora en que fueren presentados por las
partes; 9) desempeñar todas las demás funciones designadas en las leyes
generales y disposiciones reglamentarias".
 En lo que atañe al libramiento de giros, viene al caso señalar que el art. 57
del Reglamento para la Justicia Nacional, texto según acordada 67/1985 del
8/11/1985, dispone que los giros judiciales suscriptos por el juez o presidente del
Tribunal respectivo (art. 56), serán extendidos de puño y letra del secretario o
prosecretario, y librados contra una sola cuenta, debiendo procederse a la
unificación de las existentes o a la expedición de un giro para cada una de ellas,
y que no serán pagados si contuvieran error, raspaduras o enmendaduras, ni
aun salvados.
Por otra parte, el art. 166, ley 1893, dispone que las actuaciones y diligencias
que les encomienda la ley no podrán delegarse, bajo pena de multa de cincuenta
pesos, el doble en caso de reincidencia, y de suspensión o destitución si
persistieren en la falta; y el art. 168 que los secretarios están obligados a guardar
absoluta reserva de todos los actos que así lo requieran.
Por su parte, el art. 147 de la ley citada, en lo que atañe a los deberes de
los secretarios de las cámaras de apelaciones les impone, los de: "1) concurrir a
los acuerdos y redactarlos en el libro respectivo; 2) formular los proyectos de
sentencia en vista de los acuerdos; 3) dar cuenta de los escritos, peticiones,
oficios y demás despachos, sin demora; 4) autorizar las actuaciones,
providencias y sentencias que ante ellos pasen; 5) custodiar los expedientes y
documentos que estuvieren a su cargo, siendo directamente responsables de su
pérdida o deterioro; 6) llevar en buen orden los libros que prevengan las leyes y
disposiciones reglamentarias; 7) conservar el sello de las cámaras; 8) cumplir las
demás obligaciones que les impongan las leyes y reglamentos"; a los que cabe
agregar los señalados por el art. 38 que comentamos.
En cuanto a los secretarios de la Corte, señala el art. 88, Reglamento para la
Justicia Nacional, que la Corte "contará con los secretarios que ella determine,
quienes deberán reunir los requisitos para ser juez de las cámaras nacionales
de apelaciones y tendrán su jerarquía, remuneración, condición y trato.
Desempeñarán sus funciones en la forma que disponga la Corte Suprema o el
presidente".
A su vez, agrega la norma que "en caso de ausencia o impedimento se
reemplazarán recíprocamente sin necesidad de acordada especial. La firma de
los instrumentos que suscriben no requiere legalización por autoridad judicial".
De conformidad con lo que establecen los arts. 82, 89, 99 y 100 del
Reglamento, los secretarios proveerán con su sola firma el despacho de trámite
y las providencias simples correspondientes a sus respectivas secretarías, sin
perjuicio de lo establecido en el art. 82 del mismo y "deberán, asimismo, suscribir
las comunicaciones que no firme el presidente o que no se encomienden por ley
o reglamento a otros funcionarios o empleados" (art. 89); y proveer "con su sola
firma, si lo estiman pertinente o cuando su naturaleza lo requiera, el despacho
de trámite" (art. 82).
Asimismo, se indica que "sin perjuicio de las audiencias que en caso
concedan el presidente o los ministros, los litigantes, profesionales y el público
en general serán atendidos por los secretarios, salvo en los trámites ordinarios
ante las oficinas del tribunal" (art. 90); y que "las audiencias de prueba y los
juicios verbales se realizarán ante alguno de los secretarios, salvo que cualquiera
de las partes, antes de consentido el auto que señala la fecha, solicitara la
presencia de la Corte Suprema. Los secretarios darán cuenta al tribunal de los
incidentes que se produzcan durante la audiencia y deban ser resueltos por
aquél" (art. 92).
A su turno, se establece que los secretarios "deberán presentar al presidente
o a la Corte Suprema, los escritos y actuaciones pendientes de despacho y
someter al tribunal los incidentes a resolución en los juicios. Expedirán, además,
los testimonios, certificados y demás piezas análogas, correspondientes a los
expedientes judiciales" (art. 99), y "les corresponde, además, intervenir en: a) La
clasificación y distribución de los expedientes en estado de sentencia; b) La
confrontación y autenticación de las sentencias; c) El registro de la
jurisprudencia" (art. 100), entre otras cuestiones.

Art. 38 bis.—

(Incorporado ley 25.488,art. 1)

Los prosecretarios administrativos o jefes de despacho o quien desempeñe cargo equivalente
tendrán las siguientes funciones además de los deberes que en otras disposiciones de este Código
y en las leyes de organización judicial se les impone:
1) Firmar las providencias simples que dispongan:
a) Agregar partidas, exhortos, pericias, oficios, inventarios, tasaciones,
división o partición de herencia, rendiciones de cuentas y, en general,
documentos o actuaciones similares.
b) Remitir las causas a los ministerios públicos, representantes del fisco
y demás funcionarios que intervengan como parte.
2) Devolver los escritos presentados sin copia.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

Los prosecretarios podrán firmar las providencias simples que dispongan

agregar partidas, exhortos, pericias, oficios, inventarios, tasaciones, división o
partición de herencia, rendiciones de cuentas y, en general, documentos o
actuaciones similares; remitir las causas a los ministerios públicos,
representantes del fisco y demás funcionarios que intervengan como parte; y
devolver los escritos presentados sin copias.
Es claro que además les corresponderán las funciones que específicamente
les impone la ley, así las que prevén los arts. 251 y 482.

Art. 38 ter.—
 (Incorporado ley 25.488,art. 1) Dentro del plazo de tres días, las partes podrán
requerir al juez que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario, el
prosecretario administrativo o el jefe de despacho. Este pedido se
resolverá sin substanciación. La resolución será inapelable.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

Se prevé aquí una suerte de recurso de reposición "innominado" (ver el

comentario al art. 238) contra lo resuelto por el secretario y prosecretario, y sin
sustanciación, cuya decisión es como regla inapelable, salvo que la decisión
recaída como consecuencia del mismo pueda ocasionar gravamen
irreparable(417); pues en tal hipótesis encuadraría en el supuesto previsto por el
art. 242 del Código(418)y(419), sin perder de vista que la inapelabilidad debe ser
interpretada restrictivamente(420).
Sin embargo, también se ha dicho que en la interpretación de la norma no se
puede prescindir del carácter facultativo que se le otorga al remedio allí previsto
("las partespodrán requerir al juez"), por lo que no existiendo norma expresa que
impida la concesión del recurso de apelación interpuesto directamente contra la
providencia firmada por el secretario, su procedencia quedaría supeditada a que
ésta cause un gravamen irreparable(421), criterio que, por nuestra parte, no
compartimos, pues interpretamos que el empleo del vocablo "podrán" supone,
en el caso, la autorización para hacer uso o no de esa facultad y no la de optar
por el recurso de apelación.

Art. 39.— Recusación.

Los secretarios de primera instancia únicamente podrán ser recusados por las causas previstas
en el art. 17.
Deducida la recusación, el juez se informará sumariamente sobre el
hecho en que se funde, y sin más trámite dictará resolución que será
inapelable.
Los secretarios de la Corte Suprema y los de las cámaras de apelaciones
no serán recusables; pero deberán manifestar toda causa de impedimento
que tuvieren a fin de que el tribunal lo considere y resuelva lo que juzgare
procedente.
En todos los casos serán aplicables, en lo pertinente, las reglas
establecidas para la recusación y excusación de los jueces.

Concordancia: art. 39, CPCC Bs. As.

Remitimos al lector a lo dicho en el comentario respecto del art. 17, con la

aclaración de que los secretarios de la Corte y de las cámaras si bien no podrán
ser recusadosdeberán informar al tribunal todo impedimento que tuviesen, el que
podrá así separarlos de la causa(422).
 TÍTULO II - PARTES

CAPÍTULO I - REGLAS GENERALES

Art. 40.— Domicilio.

Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero, deberá constituir domicilio
legal dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal.
Ese requisito se cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia a que
concurra, si es ésta la primera diligencia en que interviene. En las mismas
oportunidades deberá denunciarse el domicilio real de la persona representada.
Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones por cédula, que no
deban serlo en el real.
El domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las
notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio del constituyente.

Concordancia: art. 40, CPCC Bs. As.

La constitución de domicilio procesal (no legal) es una carga o deber de la persona que
litigue por su propio derecho o por la representación de otra. A este domicilio se remitirán,
como regla, todas las notificaciones por cédula que no deban ser dirigidas al real, así, la
citación al mandante para absolver posiciones, y el que surtirá efectos únicamente en
el litigio en el que se efectúa(423) y en los que constituyen incidentes(424) del principal (ver
comentario al art. 180).
Dicho imperativo deberá concretarse en el primer escrito que se presente, o audiencia a
la que se concurra, v.gr., la del art. 639, Código Procesal, si es ésta la primera diligencia en
que interviene, oportunidad en la que la persona que actúa por representación de otra
deberá indicar el domicilio real de aquélla, sin que quepa ampararse en razones de secreto
profesional para no denunciar el domicilio de su mandante, máxime cuando el artículo le
impone ese deber(425).
En este sentido cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia han acordado validez al
domicilio especial constituido en un edificio que consta de varias unidades, con la sola
indicación de la numeración de la puerta de calle sin indicar piso, departamento u
oficina(426), si bien, por razones de moralidad, el domicilio constituido en el de la parte
contraria no será eficaz.
De más está decir que el domicilio constituido en los trámites de la mediación
obligatoria sólo tendrá eficacia a fin de notificar en él todos los actos vinculados al trámite
de mediación y sus consecuencias, tales como la posterior ejecución judicial del acuerdo,
de los honorarios del mediador, y de las multas que se hubieren originado en el
procedimiento de mediación; y no, por cierto, para la notificación del traslado de
la demanda y demás actos procesales ulteriores(427), pues no es ni equivale al constituido ni
alespecial(428).
Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones por cédula que no deban
serlo en el real, así, v.gr., la que hace saber la renuncia del mandato y emplazamiento a
comparecer por sí o por nuevo apoderado que debe ser notificada en el real (art. 53, inc. 2º,
CPCCN); o la que cita a absolver posiciones.
Ahora bien viene a cuento destacar que la ley 26.685 autoriza la utilización de
expedientes electrónicos, documentos electrónicos, firmas electrónicas, firmas digitales,
comunicaciones electrónicas y domicilios electrónicos constituidos, en todos los procesos
judiciales y administrativos que se tramitan ante el Poder Judicial de la Nación, con idéntica
eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales, facultándose a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación y al Consejo de la Magistratura de la Nación para
que actuando de manera conjunta, reglamenten su utilización y su gradual implementación.
Dentro del proceso de cambio y modernización en la prestación del servicio de justicia,
que en el marco del Plan de Fortalecimiento Institucional del Poder Judicial de la Nación se
viene desarrollando, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en uso de las facultades
que le otorga la Constitución Nacional y en razón de la sanción de las leyes 26.685 y 26.856,
ha dictado las acordadas 31/2011, 3/2012, 8/2012, 29/2012, 14/2013, 15/2013, 24/2013,
35/2013, 36/2013, 38/2013, 43/2013, 2/2014, 6/2014, 11/2014, 3/2015 12/2015 y
concordantes, que reglamentan distintos aspectos vinculados al uso de tecnologías
electrónicas y digitales y implementación en el ámbito del Poder Judicial de la Nación, a
partir de la implantación del Sistema de Gestión Judicial, Lex100.
Es así que se establece el uso obligatario del domicilio electrónico como procesal para
todo el ámbito de la Justicia Nacional de conformidad con lo dispuesto por el art.
135del CPCCN con excepción de aquellas notificaciones que por su naturaleza deban
diligenciarse en el domicilio real y la notificación de los traslados de demanda, reconvención
y citación de personas extrañas al juicio, v.gr. testigos, con la carga de ingresar copias de
escritos y documentos y, finalmente, con la incorporación del Libro de Asistencia
digital(429)(acordadas 38/2013, 3/2015, 12/2015), con la salvedad de que la acordada (Corte
Sup.) 3/2015, prevé en su art. 9º que "en los casos en que quienes actúen como
demandados sean organismos del Estado o Ministerios Públicos, previa celebración de un
acuerdo de adhesión, las notificaciones a domicilios reales, el traslado de la demanda y la
reconvención, serán a través del sistema de notificaciones electrónicas", con lo que una vez
celebrados los mentados convenios, el Estado habrá de ser notificado en sus domicilios
electrónicos.
El mencionado domicilio electrónico debe constituirse mediante la indicación en cada
expediente de la cuenta de usuario (CUIT) oportunamente validada en los términos del art.
6° y Anexo I de la acordada 31/2011. Dicho domicilio configura una clave de acceso al
sistema de notificación electrónica (SNE) a los efectos de que los letrados puedan verificar
—todas las veces que crean conveniente y desde cualquier lugar con acceso a internet— la
recepción de comunicaciones en los procesos en que se haya tenido por constituido tal
domicilio; además de permitirle confeccionar comunicaciones electrónicas a la parte
contraria (conf. anexo II acordada 31/2011)(430).
No obstante, tanto el alta de los domicilios electrónicos como en el sistema de consulta
de causas se encuentra a cargo del tribunal interviniente, por lo que, mientras no cumpla
con tal acto (ingresar el CUIT/CUIL del interesado en el sistema), los litigantes no tendrán a
disposición la posibilidad de consultar, emitir y recibir notificaciones electrónicas, ingresar
documentos digitales o consultar causas de contenido reservado(431).
Es así que las notificaciones que prevén los arts. 135 y 136 de este Código, es decir, las
que deben realizarse por medio de cédula o sus equivalentes y que deban dirigirse al
"domicilio constituido", deben ser efectuadas por medio del Sistema de Gestión antedicho
(notificación electrónica), por el cual quedarán anoticiadas ambas partes del contenido de la
resolución (conf. art. 137CPCCN), en el mismo momento en que la notificación electrónica
es enviada, hito que es registrado en el sistema con mención de la hora exacta de envío. En
otras palabras, y como bien se ha dicho, "...'recibir' una notificación electrónica significa que
ella fue depositada en la cuenta de usuario del destinatario, quedando disponible para su
lectura(432), sin perjuicio de que "en caso de inhabilitación del servicio por más de 24 horas,
se informará al tribunal, para que éste decida cómo se considerará este hecho en relación
al cómputo de los plazos afectados" (conf. art. 31, inc. g], acordada 31/2011).
 De más está decir que el sistema de cómputo de los plazos de este código (arts. 150,
152, 155 y concordantes) permanece inalterado, por lo que producida la notificación por
medios electrónicos, "no se contará el día en que se practique esa diligencia, ni los días
inhábiles" (art. 156CPCCN)(433); y que se mantienen vigentes (aunque adaptando sus
previsiones a estas nuevas situaciones), las nulidades procesales y, en especial, de las
notificaciones (arts. 169 y ss. y 149, respectivamente, del CPCCN).
A partir de todo lo expuesto, cabe advertir que se genera pues una suerte de carga en
cabeza de las partes del proceso y auxiliares que eventualmente intervengan (peritos,
martilleros, etc.), de ingresar diariamente (puede ser incluso que más de una vez al día) al
URL del sistema de gestión de usuarios a fin de constatar la presencia de notificaciones,
pues el correo electrónico o aviso de cortesía que a todo evento envíe dicho sistema, no
constituye la notificación propiamente dicha(434).

Art. 41.— Falta de constitución y de denuncia de domicilio.

Si no se cumpliere con lo establecido en la primera parte del artículo anterior, las sucesivas resoluciones se
tendrán por notificadas en la forma y oportunidad fijadas por el art. 133, salvo la notificación de la audiencia para
absolver posiciones y la sentencia.
Si la parte no denunciare su domicilio real, o su cambio, las resoluciones que
deban notificarse en dicho domicilio se cumplirán en el lugar en que se hubiere
constituido, y en defecto también de éste, se observará lo dispuesto en el primer
párrafo.

Concordancia: art. 41, CPCC Bs. As.

La omisión de cumplimentar las disposiciones del artículo importa la notificación por

ministerio de la ley de las resoluciones que con posterioridad se pronuncien, a excepción de
las mencionadas en dicha norma, como resultado de la falta de colaboración de la parte de
que se trate(435) y en franca contradicción, además, con el principio de economía procesal.
Si no se constituyere el domicilio procesal, las sucesivas notificaciones se realizarán por
nota o ministerio legis; es decir, los días martes y viernes subsiguientes, salvo la citación
para la audiencia de absolución de posiciones y la sentencia que, suponemos, ha querido
decirse la "definitiva".
En cambio, si la omisión se refiriese a la denuncia del domicilio real, o de su cambio, las
resoluciones que deban notificarse en él se practicarán en el domicilio procesal y, a falta de
éste, por nota o ministerio legis con las salvedades antedichas.
Cabe señalar, entonces, que si las intimaciones de pago se cumplieron en el domicilio
denunciado, y como éstas también importaban el requerimiento para que el deudor
constituyera domicilio, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 41, Código Procesal
(art. 542, CPCCN), no habiéndose cumplido con esa exigencia corresponde aplicar el
apercibimiento que contiene la norma que comentamos(436).

Art. 42.— Subsistencia de los domicilios.

 Los domicilios a que se refieren los artículos anteriores subsistirán para los efectos legales hasta la
terminación del juicio o su archivo, mientras no se constituyan o denuncien otros.
Cuando no existieren los edificios, quedaren deshabitados o desaparecieren, o se
alterare o suprimiere su numeración, y no se hubiese constituido o denunciado un
nuevo domicilio, con el informe del notificador se observará lo dispuesto en la primera
o segunda parte del artículo anterior, según se trate, respectivamente, del domicilio
legal o del real.
Todo cambio de domicilio deberá notificarse por cédula a la otra parte. Mientras
esta diligencia no se hubiese cumplido, se tendrá por subsistente el anterior.

Concordancia: art. 42, CPCC Bs. As.

Tanto el domicilio procesal como el real se mantendrán hasta la terminación del juicio o
su archivo, y en tanto no se constituyan o denuncien otros nuevos —si bien se ha resuelto
también que si las actuaciones estuvieron paralizadas durante un lapso prolongado, esa
inactividad es razón suficiente para considerar extinguido el domicilio oportunamente
constituido, pues no cabe extender la ficción real más allá de lo razonable—(437), de modo
que, habiéndose en el caso ordenado y efectuado el archivo del expediente, las
notificaciones realizadas en el domicilio constituido carecen de validez(438).
En este sentido, se ha dicho así que el domicilio constituido se mantiene ante
la renuncia del letrado y hasta la constitución de uno nuevo(439).
Cuando no existieren los edificios o éstos quedaren deshabitados o desaparecieren, o
se alterare o suprimiere su numeración, y no se hubiese constituido o denunciado un nuevo
domicilio, con el informe del notificador se observará lo dispuesto en la primera o segunda
parte del artículo anterior, según se trate, respectivamente, del domicilio procesal o del real.
Todo cambio de domicilio, procesal o real, deberá notificarse por cédula a la otra parte,
quedando subsistente el anterior hasta tanto no se cumpla dicha diligencia, con lo que se
advierte que dicha carga recae en la parte que muda el mismo(440); ello para evitar que se
provoquen confusiones que puedan dar lugar a notificaciones posteriores erróneamente
practicadas y eventuales nulidades procesales(441), si bien el cambio de domicilio procesal
tiene consecuencias legales para el tribunal desde el momento en que ha tenido
conocimiento de tal circunstancia —por lo que estimamos, por ejemplo, que la sentencia
definitiva recaída en la causa habrá de notificarse en el nuevo domicilio constituido, aun
cuando no se haya cumplido con la notificación por cédula ordenada(442)— y, por supuesto,
para el propio constituyente(443).
Por otra parte, la jurisprudencia ha flexibilizado el contenido del último párrafo del art. 42
del ordenamiento procesal, admitiéndose la notificación del nuevo domicilio por parte de la
contraria a partir de otros medios que resulten de las actuaciones, aunque se
encuentre pendiente la notificación por cédula, en tanto la denuncia del cambio se hubiere
proveído favorablemente(444).
Cabe destacar que el escrito que tenga por objeto constituir nuevo domicilio procesal
deberá presentarse con tantas copias como partes intervengan, salvo que hayan unificado
personería, conforme lo establece el art. 120, CPCCN(445).

Art. 43.— Muerte o incapacidad.

Cuando la parte que actuare personalmente falleciere o se tornare incapaz, comprobado el hecho, el juez o
tribunal suspenderá la tramitación y citará a los herederos o al representante legal en la forma y bajo el
apercibimiento dispuesto en el art. 53, inc. 5).
Concordancia: art. 43, CPCC Bs. As.
Se trata del fallecimiento o declaración de incapacidad de la parte procesal y no de su
representante legal o convencional, ante lo cual señala la norma que el juez dispondrá
la suspensión del proceso y la citación de los herederos o representante legal, v.gr., curador
definitivo o curador provisional o ad bona, bajo el apercibimiento de continuar el juicio en
rebeldía en el caso de que se conocieran sus domicilios y de nombrarle defensor si la
citación se llevara a cabo por edictos.
Es oportuno destacar que la suspensión de la tramitación de la causa no opera desde el
momento en que se produce la defunción sino a partir de que, acreditado el hecho,
eljuzgador la dispone(446); y que corresponde anular la sentencia por encontrarse
directamente afectado el derecho de defensa, cuando habiendo fallecido uno de los
litisconsortes, el juez no dio cumplimiento a lo preceptuado por este artículo(447)(véase lo
dicho en los comentarios a los arts. 347 y 689 de este Código).
No obstante cabe señalar que, a nuestro modo, la resolución que dispone la suspensión
del procedimiento debe retrotraerse a la fecha del pedido, sea que se que hubiese
acreditado el fallecimiento en ese mismo momento o ulteriormente, o considerando sino que,
comprobado dicho extremo, se ha verificado un caso de fuerza mayor que apareja una
suspensión de hecho dada la imposibilidad inmediata en que se encuentra el patrocinante
de continuar la causa por desintegración de la relación procesal.

Art. 44.— Sustitución de parte.

Si durante la tramitación del proceso una de las partes enajenare el bien objeto del litigio o cediere el derecho
reclamado, el adquirente no podrá intervenir en él como parte principal sin la conformidad expresa del
adversario. Podrá hacerlo en la calidad prevista por los arts. 90, inc. 1), y 91, primer párrafo.

Concordancia: art. 44, CPCC Bs. As.

El artículo no se refiere a la enajenación del bien o cesión de derechos anterior a la traba
la litis, sino sólo a los casos de sucesión particular en los derechos litigiosos por enajenación
del bien objeto de litigio o por cesión del derecho litigioso reclamado(448), siendo éste
aplicable tanto si se verificó aquélla antes o después del dictado de la sentencia(449).
Ante la oposición del adversario a la sustitución, sea ella expresa o tácita, deducida de
la no conformidad explícita que exige el dispositivo, la intervención del adquirente procederá
en los términos del art. 90, inc. 1º; vale decir que podrá intervenir en el juicio pendiente en
calidad de tercero, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que éste se encontrare, en
razón de que ello supone la acreditación de un interés propio que podría verse afectado por
la sentencia. Dicha actuación será accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare,
no pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a ésta (art. 91, párr. 1), tratándose
de la figura del interviniente adhesivo simple que no asume el carácter de una parte
autónoma o plena(450).
El artículo no exige la indicación o demostración del perjuicio que podría sufrir la parte
contraria a la que realizó la cesión o enajenación para que preceda la oposición, lo cual no
obsta a su consideración por el juzgado(451); aunque para nosotros no cabe resolver acerca
de su procedencia o fundabilidad.
Si bien el artículo habla de enajenación del objeto del litigio o de cesión del derecho
reclamado, cabe señalar que comprende también los supuestos de subrogación legal y
convencional —esta última que se rige en lo pertinente por las disposiciones sobre la cesión
de derechos (art. 1614, CCyCN)—, más allá que su validez no requiera la conformidad del
deudor, aunque sí la sustitución de parte en el proceso(452).
 Art. 45.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Temeridad o malicia.

Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por alguna de las partes, el juez
le impondrá a ella o a su letrado o a ambos conjuntamente, una multa valuada entre el diez y el cincuenta por
ciento del monto del objeto de la sentencia. En los casos en que el objeto de la pretensión no fuera susceptible
de apreciación pecuniaria, el importe no podrá superar la suma de $ 50.000. El importe de la multa será
a favor de la otra parte. Si el pedido de sanción fuera promovido por una de las partes,
se decidirá previo traslado a la contraria.
Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez
deberá ponderar la deducción de pretensiones, defensas, excepciones o
interposición de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamento no
se pueda ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad o encuentre
sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el
proceso.

Concordancia: art. 45, CPCC Bs. As.

El artículo contempla la llamada inconducta procesal genérica que se refiere a una

conducta contraria a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, correspondiendo empero
su calificación y la aplicación de la multa consiguiente a facultades privativas del juez, si bien
predomina un criterio restrictivo(453)en atención a que su aplicación podría afectar el derecho
de defensa, aunque a partir de la reforma introducida por la ley 25.488 se acentúa el cariz
imperativo en la aplicación de estas sanciones ("el juez le impondrá").
El ejercicio de estas facultades o deberes, como nominalmente parecería indicar el
dispositivo, no se encuentra supeditado al pedido de parte, por lo que nada obsta a que,
v.gr., el tribunal de alzada se pronuncie sobre el punto en la medida en que entienda que se
ha configurado alguna de las situaciones contempladas en la norma(454).
Lo que se intenta es reprimir a quien formula defensas o aseveraciones con cabal
conocimiento de su sinrazón ("temeridad") o abuso deliberado de los procedimientos
implementados por la ley para garantizar los principios de bilateralidad y el ya aludido de
defensa en juicio ("malicia").
El concepto de temeridad denota la conducta de quien deduce pretensiones o defensas
cuya falta de fundamento no puede ignorar, de acuerdo con las pautas mínimas de
razonabilidad(455); la malicia, en cambio, es la conducta procesal que se manifiesta mediante
la formulación de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal
desenvolvimiento del proceso o retardar su decisión(456), teniendo ambos un común
denominador: la mala fe de quien las realiza(457).
Se prescinde en la actualidad del carácter de vencedor o vencido, y cabe su aplicación,
tanto a la parte o a su letrado o a ambos conjuntamente, aunque tratándose del vencedor,
obvio es decirlo, con fundamento en la malicia y no en la temeridad (pues quien triunfa a la
postre no obra con "sinrazón"); y se fija su extensión en un porcentaje que oscila entre el 10
y el 50% del objeto de la sentencia, señalándose empero que si la pretensión fuese de monto
indeterminable el importe no podrá superar el de $ 50.000; y que si es pedida la sanción por
la otra parte, se deberá correr previo traslado a la contraria.
Se disponen, a título ejemplificativo, los extremos que deberá ponderar el juez para la
aplicación de la sanción.
A pesar de la amplitud de los términos del artículo que comentamos, también se ha
resuelto, siguiendo una línea de razonamiento que no compartimos, que la conducta
extraprocesal de las partes no puede dar lugar a la aplicación de sanciones por temeridad o
malicia(458)(ver los comentarios a los arts. 551, 581 y 594).

CAPÍTULO II - REPRESENTACIÓN PROCESAL

Art. 46.— (Texto según ley 25.624,art. 1) Justificación de la personería.

La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en
virtud de una representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los documentos que acrediten el
carácter que inviste.
Si se invocare la imposibilidad de presentar el documento, ya otorgado, que
justifique la representación y el juez considerase atendibles las razones que se
expresen, podrá acordar un plazo de hasta veinte (20) días para que se acompañe
dicho documento, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representación
invocada.
Los padres que comparezcan en representación de sus hijos no tendrán la
obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de
parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las
costas y perjuicios que ocasionaren.

Concordancia: art. 46, CPCC Bs. As.

Se contempla en el artículo el supuesto de la representación convencional, vale decir,

de aquella que opera a través del conferimiento de un mandato judicial a las personas que
autoriza la ley 10.996, con las modificaciones introducidas por la ley 22.892; y de
la representación legal, que compete respecto de las personas afectadas por una
incapacidad de hecho y, en análoga situación, de las personas de existencia ideal.
Sobre tales bases, se ha juzgado que es requisito indispensable para la constitución de
la relación jurídica procesal la justificación de la personería o de la capacidad procesal de
quienes actúan en representación de los sujetos legitimados, para lo cual tienen que cumplir
con el deber de acreditar formalmente la personería invocada, adjuntando en su primera
presentación los documentos que demuestren el carácter que invisten(459). Esto es así, pues
involucra una cuestión de orden público que hace a la correcta integración de la litis que
autoriza a que se formulen las respectivas impugnaciones o se la resuelva de oficio en
cualquier estado del trámite(460), si bien su inobservancia no puede conducir a la devolución
del escrito, ni a determinar, por ende, la caducidad del derecho que se ha pretendido ejercitar
con esa deficiente presentación, mientras no medie una intimación destinada a obtener el
cumplimiento de ese recaudo procesal sin resultado positivo(461).
Vale decir que ante la falta de justificación de la personería, o cuando se la acredite
insuficientemente, el juez debe exigir de oficio y en cualquier tiempo, el cumplimiento de ese
requisito y fijar un término para ello, bajo apercibimiento de tener a la parte por no
presentada(462), por aplicación de las facultades "saneadoras" que establece el art. 34 (ver
comentario al artículo).
 Tratándose de juicios conexos, cabe destacar que la acreditación de la personería en
uno de ellos justifica que deba tenerse por demostrada en los demás, incurriéndose, de lo
contrario, en un exceso ritual manifiesto(463).
Si se invocare la imposibilidad de presentar el documento ya otorgado, dice el artículo, y
el juez considerare atendibles las razones que se expresen para ello, podrá acordar un plazo
de hasta veinte días para que se lo acompañe, bajo apercibimiento de tener por inexistente
la representación invocada, supuesto que no se subsume en la hipótesis prevista por el art.
48(464).
Con relación a la representación convencional, cabe señalar que la ley 10.996 dispone
en su art. 1º que la representación en juicio ante los tribunales de cualquier fuero en la
Capital de la República y territorios nacionales, así como ante la justicia federal de las
provincias, sólo podrá ser ejercida por los abogados con título expedido por la universidad
nacional; por los procuradores inscriptos en la matrícula correspondiente; por los escribanos
nacionales que no ejerzan la profesión de tales; y por los que ejerzan unarepresentación
legal.
En este sentido cabe empero señalar que las disposiciones de la ley 10.996 sólo resultan
aplicables a nuestro juicio y como reza el art. 1º de dicha ley, para los supuestos de
"representación en juicio ante los tribunales", por lo que consideramos que el mandato para
comparecer en las entrevistas de mediación obligatoria previa y suscripción de acuerdos,
podría ser conferido a cualquier persona en las condiciones que establecen los arts. 363 y
concs. del CCyCN(465)por cuanto dicha etapa no es un "juicio" sino en requisito previo al
mismo(466)—que "se establece con carácter obligatorio... previa a todo proceso judicial"— y
no se lleva a cabo "ante los tribunales" sino ante un particular que no ejerce función
jurisdiccional alguna(467).
Son deberes de los procuradores, señala el art. 11, los de interponer los recursos legales
contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulación de honorarios
que corresponda abonar a la misma, salvo el caso de tener instrucciones por escrito en
contrario de su respectivo comitente; asistir, por lo menos en los días designados para las
notificaciones en la oficina, a los juzgados o tribunales donde tengan pleitos y con la
frecuencia necesaria en los casos urgentes; presentar los escritos debiendo llevar firma de
letrado los de demanda, oposición de excepciones y sus contestaciones, los alegatos y
expresiones de agravios, los pliegos de posiciones e interrogatorios, aquellos en que se
promuevan incidentes en los juicios, y, en general, todos los que sustenten o controviertan
derechos, ya sean de jurisdicción voluntaria o contenciosa; y concurrir puntualmente a las
audiencias que se celebren en los juicios en que intervengan.
Exceptúanse de las disposiciones establecidas en la presente ley, indica el art. 15, a las
personas de familia dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, vale
decir, a padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos, suegros, yernos y nueras, y a los
mandatarios generales con facultad de administrar, respecto de los actos de administración;
a los que cabe agregar que, conforme a lo que dispone el art. 17, tampoco rige esta
reglamentación para los que han de representar a las oficinas públicas de la Nación, de las
provincias y de las municipalidades cuando obren exclusivamente en ejercicio de esa
representación.
En lo que atañe a la representación legal, corresponde señalar que según los arts. 26 y
677 del CCyCN, son representantes de los menores sus padres, y a falta o incapacidad de
éstos, los curadores que se les nombre; y los órganos de las personas jurídicas que indiquen
las leyes, v.gr., la Ley de Sociedades.
Los padres que comparezcan en representación de sus hijos no tendrán obligación
de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de parte o de oficio,
los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que
ocasionaren, con lo que la reciente sanción de la ley 25.624 que suprimió la mención ("Los
padres que comparezcan en representación de sus hijos y el marido que lo haga en nombre
de su mujer no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el
juez, a petición de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del
pago de las costas y perjuicios que ocasionaren") nos parece exacta, teniendo en cuenta
que la derogación del art. 57, inc. 4º, dispuesta por la ley 17.711, preveía que el marido lo
era de la mujer, más allá de lo que con anterioridad ya disponía el art. 2º, ley 11.357(468).
Viene a cuento destacar que el art. 26 del CCyCN dispone que la persona menor de
edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar
en las decisiones sobre su persona(469), y que la persona menor de edad(470) ejerce sus
derechos a través de sus representantes legales, si bien el niño que cuenta con edad y grado
de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurídico, por lo que no es un incapaz de ejercicio (de ejercer sus derechos),
en concordancia con lo que dispone el art. 24(471).
Con relación a los adolescentes, el art. 677 sienta una presunción de
"madurez" pues presume que el hijo adolescente, esto, es el ha cumplido 13 años, cuenta
con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores,
o de manera autónoma con asistencia letrada —sin perjuicio de que éstos puedan oponerse
a su intervención en las condiciones que señala el art. 678 del mencionado cuerpo
normativo, y, en la forma que indica el art. 780 del Cód. Procesal— mientras que el menor
de 13 años sólo podría actuar, si cuenta con edad y grado de madurez suficiente como
hemos dicho, hipótesis esta última en la cual parecería prudente que el juez lo o requiera
que el Ministerio Pupilar se expida en tal sentido previamente.
Se advierte así que a la luz del ordenamiento sustancial hay un doble sistema: por un
lado, se contemplan supuestos en los que la ley requiere que se trate de un niño
adolescente, por ejemplo, cuando en el art. 596 del CCyCN se reconoce al
adoptado adolescente, además del derecho a acceder a los expedientes, el de accionar a
los fines de conocer sus orígenes con asistencia letrada; en el art. 678, a iniciar una acción
civil contra un tercero; en el art. 680, a estar en juicio cuando sea acusado criminalmente o
para reconocer hijos.
En los restantes casos basta que el niño tenga edad y madurez suficiente; así, cuando
en el art. 26 del CCyCN se lo autoriza en situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, con asistencia letrada; en el art. 608, a intervenir en el proceso de
adopción en calidad de parte, con asistencia letrada; en el art. 661, a reclamar alimentos al
otro progenitor, con asistencia letrada; en el 679, a demandar a sus progenitores por sus
propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente y asistencia letrada.

Art. 47.— Presentación de poderes.

Los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre
de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder.
Sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se
lo acreditará con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado
patrocinante o por el apoderado. De oficio o a petición de parte, podrá intimarse la
presentación del testimonio original.

Concordancia: art. 47, CPCC Bs. As.

Cuando el mandato deba ser invocado dentro del proceso, dispone que el abogado o
procurador debe acreditar su personalidad desde la primera gestión que haga en nombre de
sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder(472), debiendo estarse en cuanto a la
exigencia de la presentación del testimonio o ya de una copia firmada, a los términos del
poder antes que a su denominación (ver comentario al art. 51), si bien art. 363 del CCyCN
elimina la exigencia de la escritura púbica que hasta su sanción imponía el art. 1184, inc.
7 del CCiv. derogado, con lo que cabría entender que, salvo disposición expresa legal en
contrario, el mandato judicial puede ser otorgado en instrumento privado, así, en el escrito
presentado en el expediente de que se trate, con o sin la firma certificada del mandante, en
tanto lo sea con patrocinio letrado, teniendo en cuenta la función de fedatario que ejerce el
abogado(473)respecto de la identidad de la persona que bajo su firma lo suscribe.
Por otra parte, no debe perder de vista que, de conformidad con lo que dispone el art.
85, CPCCN, el mandato que se confiera por quien cuenta con el beneficio de litigar sin
gastos podrá hacerse por acta labrada ante el oficial primero, como en similar sentido
prescribe el art. 53 de la ley 24.240 que autoriza a quienes ejerzan las acciones previstas
en dicha ley representando un derecho o interés individual, a acreditar mandato mediante
simple acta poder en los términos que establezca.
Viene a cuento destacar que la norma no impone que la totalidad de las hojas del poder
se encuentren firmadas por el letrado, como se ha resuelto, empero por algún tribunal —
criterio de injustificado rigor formal— desde que cuando el artículo establece que en aquellos
casos que se invoque un poder general, la personalidad se acreditará "...con la agregación
de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado", el adjetivo
"íntegra" alude a la copia del instrumento y no a que la firma conste en cada una de sus
fojas(474).

Art. 48.— Gestor.

Cuando deban realizarse actos procesales urgentes y existan hechos o circunstancias que impidan la
actuación de la parte que ha de cumplirlos, podrá ser admitida la comparecencia en juicio de quien no tuviere
representación conferida. Si dentro de los cuarenta días hábiles, contados desde la primera presentación del
gestor, no fueren acompañados los instrumentos que acrediten la personalidad o la parte no ratificase la gestión,
será nulo todo lo actuado por el gestor y éste deberá satisfacer el importe de las costas, sin perjuicio de su
responsabilidad por el daño que hubiere producido.
En su presentación, el gestor, además de indicar la parte en cuyo beneficio
pretende actuar, deberá expresar las razones que justifiquen la seriedad del pedido.
La nulidad, en su caso, se producirá por el solo vencimiento del plazo sin que se
requiera intimación previa.
La facultad acordada por este artículo sólo podrá ejercerse una vez en el curso del
proceso.

Concordancia: art. 48, CPCC Bs. As.

Gestor es el letrado o procurador que, careciendo de la representación convencional o

legal de un tercero, o cuando ésta es insuficiente, pretende comparecer en nombre de aquél
para realizar actos procesales urgentes, con la obligación de obtener su ratificación o de
acreditar su personería, dentro del plazo de 40 días hábiles —razón por la cual si quien se
presentó en juicio por una de las partes no invocó siquiera el carácter de gestor, su actuación
carece de toda eficacia y su invalidez debe entenderse operada de pleno derecho—(475),
figura que deviene aplicable para cualquier clase de representación(476)(legal o
convencional).
Como hemos dicho al comentar el art. 46, en el caso de que exista ya un poder otorgado,
corresponderá determinar la fijación de un plazo "de hasta veinte días" a tales fines, mas no
subsumir su hipótesis en el supuesto de gestor del art. 48, Código Procesal; máxime cuando
tal categoría procesal no es requerida por los letrados(477).
La gestión procesal ha sido concebida con motivo de la perentoriedad de los plazos y
ante la existencia de un evento serio que dificulte la presencia de la parte en un acto procesal
trascendente para la suerte de su derecho(478), y no para cubrir cualquier excusa baladí o
por razones de comodidad —por lo que su carácter excepcional la torna deinterpretación
restrictiva—(479), debiendo significar la expresión de las razones una argumentación
convincente acerca de la seriedad de la presentación(480)que resulte en forma objetiva de las
constancias del expediente(481), y sin que sea dable requerir alguna prueba al efecto(482).
La necesidad de contestar la demanda, las consecuencias que trae aparejada la
incontestación de ésta, y la brevedad y perentoriedad del plazo para hacerlo, así como el
tiempo que insumen las diligencias que deben cumplirse para el otorgamiento del mandato
son circunstancias que, objetivamente consideradas, se ha entendido, configuran el caso de
urgencia contemplado por el art. 48(483); o ya la presentación de memorial que exige el art.
246, entre otros casos.
El plazo de los 40 días hábiles se cuenta desde la primera presentación del gestor, y, si
bien la norma impone el deber de obtener la ratificación o la presentación del mandato, y
consagra una nulidad de pleno derecho u ope legis —de lo que se desprende que resulta
innecesaria la resolución judicial reiterativa para que se haga efectiva y la sustanciación del
pedido, pudiendo ella ser declarada de oficio—(484), se interpreta también que la tardía
acreditación de la personería la sanea cuando la agregación del poder o de la ratificación ha
sido admitida por el juez sin observación de la contraria; vale decir, en la hipótesis de mediar
conformidad de la contraria o consentimiento del proveído del juzgado que hubiere admitido
tal ratificación o la acreditación con el poder correspondiente(485), en la especie al no haberse
deducido los recursos de revocatoria o de apelación en subsidio correspondientes (y no
mediante la articulación de la defensa de falta de personería)(486).
En este sentido, el plenario dictado por la Cámara Nacional Federal Contenciosa
Administrativa "Lovida", del 31/5/1977(487), sentó la doctrina de que la tardía acreditación de
la personería sanea la nulidad cuando la agregación del poder o de la ratificación ha sido
admitida —expresa o tácitamente— por la parte contraria y no ha mediado hasta entonces
decisión judicial que la declare; mientras que la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial
ha sentado la doctrina legal de que en los procesos de reconocimiento pericial, no mediando
pedido de parte interesada, no procede aplicar la sanción que prevé el art. 48, CPCCN(488),
interpretación que por nuestra parte no compartimos.
El artículo dispone claramente que el gestor procesal que no acreditó su personería o
cuya gestión no fue ratificada debe satisfacer el importe de las costas generadas por su
actuación(489), con prescindencia de toda idea de culpa o dolo en su actuación y sin perjuicio
de su responsabilidad por el daño que hubiere producido, por lo que no cabe recurrir a la
facultad morigeradora conferida por el art. 68, segunda parte, del Código(490).
Es claro que la limitación que contiene la norma en cuanto a que la facultad acordada
por este artículo "sólo podrá ejercerse una vez en el curso del proceso" no excluye la
realización de ulteriores actos procesales dentro del referido plazo de cuarenta días, sino
que veda presentaciones ulteriores como gestor, una vez transcurrido aquél, se haya o no
ratificado o acreditado la personería, de modo que el gestor podrá efectuar cuantas
peticiones hagan al derecho de la persona por la cual comparece con sujeción a la condición
a la que se subordina la figura(491).
Tratándose de una nulidad expresamente establecida por la ley, entendemos que ella
procede con independencia de que exista un interés particular en su declaración o daño
alguno para el requirente(492).

Art. 49.— Efectos de la presentación del poder y admisión de la personería.

Presentado el poder y admitida su personería, el apoderado asume todas las responsabilidades que las
leyes le imponen y sus actos obligan al poderdante como si él personalmente los practicare.
Concordancia: art. 49, CPCC Bs. As.
La responsabilidad del mandatario judicial se gobierna por los principios generales del
Código Civil y Comercial, por lo que establecen las leyes procesales, en el caso, los deberes
ya vistos en el comentario al art. 46 en relación con la ley 10.996, con más los que señala el
Código Procesal, así en los arts. 45, 50, 52, entre otros.

Art. 50.— Obligaciones del apoderado.

El apoderado estará obligado a seguir el juicio mientras no haya cesado legalmente en el cargo. Hasta
entonces las citaciones y notificaciones que se hagan, incluso las de las sentencias definitivas, tendrán la misma
fuerza que si se hicieren al poderdante, sin que le sea permitido pedir que se entiendan con éste.
Exceptúanse los actos que por disposición de la ley deben ser notificados
personalmente a la parte.

Concordancia: art. 50, CPCC Bs. As.

Ver el comentario al art. 40.

Art. 51.— Alcance del poder.

El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera sean sus términos, comprende la facultad de
interponer los recursos legales y seguir todas las instancias del pleito.
También comprende la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar todos
los actos que ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquellos para los cuales
la ley requiera facultad especial, o se hubiesen reservado expresamente en el poder.

Concordancia: art. 51, CPCC Bs. As.

A los fines que señala la norma, habrá de estarse a los términos del poder antes que a
su calificación como especial o general, por lo tanto, si de su texto surge que se trata de un
poder general, el acompañamiento de una copia simple, suscripta por el letrado, es
suficiente para la acreditación de la personería(493).
Por otra parte, debe razonablemente interpretarse que la representación conferida
para intervenir en todos los asuntos de orden judicial como actor, demandado o acusado
comprende necesariamente la facultad de promover incidentes en el principal(494).

Art. 52.— Responsabilidad por las costas.

 Sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el ejercicio del mandato, el mandatario deberá abonar
a su poderdante las costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando éstas fueran declaradas
judicialmente.
El juez podrá, de acuerdo con las circunstancias, establecer la responsabilidad
solidaria del mandatario con el letrado patrocinante.

Concordancia: art. 52, CPCC Bs. As.

La responsabilidad de los procuradores y abogados puede ser civil, penal o disciplinaria,

como hemos visto al comentar el art. 35.
El art. 52 se refiere a la eventual responsabilidad civil del apoderado y patrocinante,
autorizándose así al juez a ordenar el reintegro de las costas que tuvo que abonar el
poderdante por actuaciones causadas por dichos profesionales —sin que ello, empero, lo
involucre frente a la parte contraria—(495)incluso en forma solidaria entre ellos(496),
verificándose en tal sentido los supuestos que contemplan los arts. 827 y 828 del CCyCN,
en cuanto a que la solidaridad debe estar impuesta en el título constitutivo de la obligación
o por una disposición legal, no siendo válido, por de pronto, su establecimiento judicial fuera
de estos casos(497).
La aplicabilidad de la norma habrá de proceder así para los casos en los cuales el letrado
ha formulado planteos con manifiesta ligereza, a sabiendas de su improcedencia(498); o
cuando aquél hubiese incurrido en un accionar culposo o negligente en el desempeño de su
gestión(499).
En algunos precedentes incluso se han impuesto las costas al representante legal del
menor; por ejemplo, en el caso de haberse decretado la caducidad de instancia en el
incidente de modificación del convenio de alimentos(500), doctrina que sólo admitiríamos a la
luz de lo que autoriza este artículo, esto es, de mediar culpa o negligencia judicialmente
declarada de aquél y observando los correspondientes resguardos para ello.

Art. 53.— Cesación de la representación.

La representación de los apoderados cesará:

1) Por revocación expresa del mandato en el expediente. En este caso, el
poderdante deberá comparecer por sí o constituir nuevo apoderado sin necesidad de
emplazamiento o citación, so pena de continuarse el juicio en rebeldía. La sola
presentación del mandante no revoca el poder.
2) Por renuncia, en cuyo caso el apoderado deberá, bajo pena de daños y
perjuicios, continuar las gestiones hasta que haya vencido el plazo que el juez fije al
poderdante para reemplazarlo o comparecer por sí. La fijación del plazo se hará bajo
apercibimiento de continuarse el juicio en rebeldía. La resolución que así lo disponga
deberá notificarse por cédula en el domicilio real del mandante.
3) Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante.
4) Por haber concluido la causa para la cual se le otorgó el poder.
5) Por muerte o incapacidad del poderdante. En tales casos el apoderado
continuará ejerciendo su personería hasta que los herederos o representante legal
tomen la intervención que les corresponda en el proceso, o venza el plazo fijado en
este mismo inciso. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez
señalará un plazo para que los interesados concurran a estar a derecho, citándolos
directamente si se conocieran sus domicilios, o por edictos durante dos días
consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en
rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo.
 Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del
mandatario, éste deberá hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez
días, bajo pena de perder el derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con
posterioridad. En la misma sanción incurrirá el mandatario que omita denunciar el
nombre y domicilio de los herederos, o del representante legal si los conociere.
6) Por muerte o inhabilidad del apoderado. Producido el caso, se suspenderá la
tramitación del juicio y el juez fijará al mandante un plazo para que comparezca por sí
o por nuevo apoderado, citándolo en la forma dispuesta en el inciso anterior. Vencido
el plazo fijado sin que el mandante satisfaga el requerimiento, se continuará el juicio
en rebeldía.

Concordancia: art. 53, CPCC Bs. As.

El mandato judicial cesa por revocación expresa en el expediente (inc. 1º), no
aplicándose subsiguientemente la tácita, por lo cual el poderdante deberá comparecer por
sí o constituir nuevo apoderado sin necesidad de emplazamiento o citación, debiendo
tratarse de una manifestación de voluntad inequívoca formulada por el mandante(501)o por
su nuevo apoderado; y no siendo relevante la que sólo se produce y traduce
extrajudicialmente(502).
También cesa el mandato por renuncia del mandatario (inc. 2º), sin perjuicio de que el
apoderado deberá, bajo pena de daños y perjuicios, continuar con las gestiones hasta que
haya vencido el plazo que el juez fije para su reemplazo o la comparecencia personal del
mandante, resolución que deberá notificarse por cédula en el domicilio de aquél, con el
apercibimiento de continuarse el juicio en rebeldía, en su defecto.
Viene al caso señalar que esta solución no resulta aplicable al caso de renuncia del
patrocinio, pues aquí la parte interviene materialmente en la causa, suscribiendo cada
presentación(503), por lo que la renuncia al patrocinio no requiere ser aceptada ni notificada
al cliente, trámite este previsto tan sólo para la del apoderado(504).
El cese del mandato también opera por haber concluido la personalidad con que litigaba
el poderdante (inc. 3º), así cuando finaliza la del tutor o curador, y por extensión, los poderes
que éstos hubiesen conferido, supuesto en el cual corresponde que se cite al representado
(incluso en la hipótesis de representación necesaria o legal) a fin de que tome intervención
por sí o por apoderado en el menor plazo que se señale y bajo apercibimiento de decretarse
su rebeldía, hipótesis que cabe hacer exclusiva para el caso del cese de la representación
legal de los padres aunque no se encuentre expresamente prevista en el Código, pero se
deduce de lo que disponen los arts. 59, 135, inc. 6º y por aplicación analógica de lo que
establece el art. 53, inc. 3º de la legislación procesal(505).
La conclusión de la causa para la cual se le otorgó el poder (inc. 4º) también importa la
cesación del mandato, en tanto, entendemos, el mismo hubiese sido conferido con tal
limitado objeto, y con la salvedad de que el mismo se extiende a los incidentes y demás
actos que ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquellos para los cuales la ley
requiera facultad especial, o que se hubiesen reservado expresamente en el poder (art.
51, CPCCN).
Concluye también el mandato por la muerte o incapacidad del poderdante (inc. 5º), si
bien, en tales casos, el apoderado mantendrá su personería hasta que los herederos o
representante legal tomen la intervención que les corresponda en el proceso, o venza el
plazo fijado a tales fines, citándolos directamente si se conocieran sus domicilios, o por
edictos durante dos días consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo apercibimiento de
continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo.
Cuando el deceso o la incapacidad hubiere llegado a conocimiento del mandatario,
señala la norma, éste deberá hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez
días, bajo pena de perder el derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con
posterioridad.
Para que se opere la cesación de la representación en caso de muerte o incapacidad del
poderdante, es preciso que tales circunstancias sean denunciadas y resulten debidamente
comprobadas, deber que incumbe al apoderado, aunque, de todos modos, su
incumplimiento no determina la nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad al
fallecimiento o a la incapacidad, sin perjuicio de la pérdida de los honorarios que ello
apareja(506); pues la muerte del mandante no importa la cesación automática del mandato,
lo que encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar la indefensión o la inmotivada
paralización de los trámites judiciales, por lo que el mandatario debe ejecutar los actos de
conservación si hay peligro en la demora, excepto instrucciones expresas en contrario de
los herederos o representantes (art. 1333, CCyCN)(507).
Por último, cesa también el mandato por muerte o inhabilidad del mandatario (inc. 6º),
hecho que apareja la necesaria suspensión de los procedimientos y el señalamiento de un
plazo para que el mandante comparezca por sí o por apoderado, citándolo en la forma y con
el apercibimiento previsto en el inciso anterior en lo que respecta a la declaración
de rebeldía; habiéndose decidido que la inhabilidad comprende tanto la incapacidad, la
inhabilidad propiamente dicha del art. 48 en los supuestos que corresponda, como la
actuación en cargos que hagan incompatible el ejercicio del mandato, o la cancelación de la
matrícula(508).
Conviene destacar que, por aplicación de las reglas generales que gobiernan la cuestión
de la rebeldía (art. 59, CPCCN), el apercibimiento previsto en el art. 53, incs. 2º, 5º y 6º, esto
es, la declaración de rebeldía de quien, debidamente notificado, no comparece a estar a
derecho, a pesar de conocer de modo fehaciente la renuncia de su letrado apoderado o la
de los herederos conocidos y debidamente citados del poderdante fallecido, entre otros, se
supedita a que dicha declaración sea pedida por la parte contraria, sin perjuicio de que
resulten aplicables las normas que regulan la materia de constitución de domicilio ad
litem (art. 41, CPCCN).

Art. 54.— Unificación de la personería.

Cuando actuaren en el proceso diversos litigantes con un interés común, el juez de oficio o a petición de
parte y después de contestada la demanda, les intimará a que unifiquen la representación siempre que haya
compatibilidad en ella, que el derecho o el fundamento de la demanda sea el mismo o iguales las defensas. A
ese efecto, fijará una audiencia dentro de los diez días y si los interesados no concurriesen o no se aviniesen en
el nombramiento de representante único, el juez lo designará eligiendo entre los que intervienen en el proceso.
Producida la unificación, el representante único tendrá, respecto de sus
mandantes, todas las facultades inherentes al mandato.

Concordancia: art. 54, CPCC Bs. As.

La unificación de la personería supone la existencia de un litisconsorcio, activo o pasivo,

voluntario o necesario, y la existencia de un interés común a todos los litigantes ubicados en
el mismo rol de parte activa o pasiva.
Dispone el artículo que después de contestada la demanda, oportunidad en la cual recién
podrá advertirse la presencia o no de un interés común, de verificarse dicho supuesto, el
juez, de oficio o a petición de parte(509), intimará a los que aparezcan así relacionados para
que unifiquen la representación, siempre que haya compatibilidad en ella, que el derecho o
el fundamento de la demanda sea el mismo o iguales las defensas.
A ese efecto, señala la norma, fijará una audiencia dentro de los diez días, y si los
interesados no concurriesen o no se aviniesen en el nombramiento de representante único,
el juez lo designará eligiendo entre quienes intervienen en el proceso, sin que ello suponga
la exclusión de la intervención del defensor oficial dentro de la esfera en que debe cumplirse
su ministerio(510).
 Si bien se trata de un mecanismo de gran utilidad para evitar la dispersión del patrocinio
letrado y de la representación —con lo que se evita la multiplicación de pedidos que pueden
significar trabajos comunes y la proliferación de incidentes— su aplicación deberá
juzgarse restrictivamente, en razón del compromiso del derecho constitucional de defensa
en juicio que podría implicar(511), habiéndose incluso admitido su imposición por acto de
última voluntad para la tramitación de una sucesión —en tanto se hallen presentes los
presupuestos que lo autorizan—(512); cuestión que, sin embargo, no aparece para nosotros
específicamente determinada para el proceso extracontencioso.
El criterio decisivo es que la unificación de personería no lesione el interés de alguno de
los litigantes, por lo que frente a situaciones conflictivas o de tirantez en las relaciones
personales, o de diversidad de planteos aun entre quienes no tienen intereses
contradictorios, debe prevalecer como principio general la libertad de acción de los
litigantes(513).
El representante único tendrá las facultades correspondientes a las del mandatario, por
lo que el testimonio de su designación operará como instrumento suficiente, de conformidad
con lo que establecen los arts. 362, 1326 y concs. del CCyCN.

Art. 55.— Revocación.

Una vez efectuado el nombramiento común, podrá revocarse por acuerdo unánime de las mismas partes o
por el juez a petición de alguna de ellas, siempre que en este último caso hubiese motivo que lo justifique. La
revocación no producirá efectos mientras no tome intervención el nuevo mandatario.
La unificación se dejará sin efecto cuando desaparecieren los presupuestos
mencionados en el primer párrafo del artículo anterior.

Concordancia: art. 55, CPCC Bs. As.

Una vez efectuado el nombramiento común, la designación podrá revocarse por acuerdo
unánime de las mismas partes o por el juez a pedido fundado de alguna de ellas, revocación
que, señala el artículo, no producirá efectos mientras no tome intervención el nuevo
mandatario, supuesto en el que, en rigor, lo que media es una sustitución del representante;
mientras que para la cesación deberá además acreditarse la desaparición sobreviniente de
la compatibilidad o de los presupuestos que autorizaron la unificación.
La muerte de uno de los litisconsortes no supone la cesación de la unificación, pues a la
luz de lo que dispone el art. 380, inc. b), CCyCN, el mandato continúa subsistiendoaun
después de la muerte del mandante, cuando ha sido dado en el interés común de éste y del
mandatario, o en el interés de un tercero.

CAPÍTULO III - PATROCINIO LETRADO

 Art. 56.— Patrocinio obligatorio.

Los jueces no proveerán ningún escrito de demanda o excepciones y sus contestaciones, alegatos o
expresiones de agravio, ni aquellos en que se promuevan incidentes o se pida nulidad de actuaciones y, en
general, los que sustenten o controviertan derechos, ya sea en procesos de jurisdicción voluntaria o
contenciosa, si no llevan firma de letrado.
No se admitirá tampoco la presentación de pliegos de posiciones ni de
interrogatorios que no lleven firma de letrado, ni la promoción de cuestiones, de
cualquier naturaleza, en las audiencias, ni su contestación, si la parte que las
promueve o contesta no está acompañada de letrado patrocinante.

Concordancia: art. 56, CPCC Bs. As.

El patrocinio letrado obligatorio a que se refiere el artículo tiende al adecuado

asesoramiento jurídico del cliente por parte del abogado y a asegurar el buen orden de la
sustanciación de los procesos mediante la intervención del profesional idóneo en la
materia(514). Esta exigencia no se encuentra satisfecha por la simple participación en el
proceso como letrado en causa propia de quien se encuentra suspendido en la matrícula,
circunstancia que le impide desempeñarse como abogado(515).
El patrocinio aparece impuesto para todas aquellas actuaciones en las que se sustenten
o controviertan derechos, ya sea en procesos (voluntarios) extracontenciosos o
contenciosos.
Si bien el profesional que presta patrocinio letrado a su cliente no se hace responsable,
en principio, de la veracidad de las manifestaciones que éste hace en el escrito que
suscribe(516), cabe recordar que la misión del letrado no sólo consiste en preparar escritos
que necesariamente deben contar con su patrocinio, desentendiéndose de lo demás, sino
en el ejercicio pleno de la dirección del juicio y en el cabal cumplimiento de las obligaciones
que ello comporta(517).
Como hemos dicho al comentar el art. 40, el letrado no puede ampararse en razones
de secreto profesional para no denunciar el domicilio de su mandante o patrocinado, máxime
cuando el artículo le impone ese deber(518).

Art. 57.— Falta de firma del letrado.

Se tendrá por no presentado y se devolverá al firmante, sin más trámite ni recursos, todo escrito que
debiendo llevar firma de letrado no la tuviese, si dentro del segundo día de notificada por ministerio de la ley la
providencia que exige el cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisión.
Ello tendrá lugar suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el secretario o el
oficial primero, quien certificará en el expediente esta circunstancia, o por la
ratificación que por separado se hiciere con firma de letrado.

Concordancia: art. 57, CPCC Bs. As.

El artículo no prevé la devolución de los escritos que carezcan de firma de letrado, sino
en el caso en que dicha omisión no fuese suplida dentro del segundo día de notificadapor
ministerio de la ley la providencia que exige el cumplimiento de ese requisito, sin más trámite
ni recursos. En este supuesto, señala el dispositivo, el escrito deberá ser firmado por un
abogado ante el secretario o el oficial primero, quien certificará en el expediente esta
circunstancia, o a través de la ratificación que por separado se hiciere con firma de letrado.
De más está decir que lo que la ley procesal admite es que se pueda corregir la falta de
firma de abogado en el escrito judicial, cuando fuere necesario contar con patrocinio letrado,
y no así la de la parte, en cuyo caso, ésta sólo podrá hacerlo válidamente mientras no
hubiera fenecido el plazo legal para efectuar la presentación judicial(519).
La aplicación de la norma debe hacerse con sumo cuidado dadas las consecuencias que
trae aparejadas, habiéndose así entendido que no debe ser aplicada cuando, si bien el
letrado no está indicado en el encabezamiento, su presentación surge al pie del escrito, o
cuando a la firma le falta el sello y la aclaración previstos en el art. 46 del Reglamento de la
Justicia Nacional(520)(ver el comentario al art. 118).

Art. 58.— Dignidad.

En el desempeño de su profesión, el abogado será asimilado a los magistrados en cuanto al respeto y

consideración que debe guardársele.

Concordancia: art. 58, CPCC Bs. As.

Dispone el art. 5º, ley 23.187, que el abogado en el ejercicio profesional
estará equiparado a los magistrados en cuanto a la consideración y al respeto que se le
debe; y que, sin perjuicio de las sanciones penales que pudieran corresponder a quien no
observare esta norma, el abogado afectado tendrá derecho a efectuar una reclamación ante
el superior jerárquico del infractor, que deberá tramitarse sumariamente.
Agrega el citado dispositivo que el afectado deberá comunicar de inmediato al Colegio
Público de Abogados cualquier violación de la presente norma, que podrá constituirse en
parte en dichas actuaciones.
De manera que si la sentencia analizada calificó la conducta del letrado como "torpe" y
expresó que las defensas por él intentadas —inhabilidad de título y novación— son producto
de su "ignorancia", entonces, aquélla es violatoria de lo ordenado en los arts. 58, Código
Procesal y 5º, ley 23.187(521).

CAPÍTULO IV - REBELDÍA

Art. 59.— Rebeldía.

Incomparecencia del demandado no declarado rebelde. La parte con domicilio conocido, debidamente
citada, que no compareciere durante el plazo de la citación o abandonare el juicio después de haber
comparecido, será declarada en rebeldía a pedido de la otra.
Esta resolución se notificará por cédula o en su caso, por edictos durante dos días.
Las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas por ministerio de la ley.
Si no se hubiere requerido que el incompareciente sea declarado rebelde, se
aplicarán las reglas sobre notificaciones establecidas en el primer párrafo del art. 41.
Concordancia: art. 59, CPCC Bs. As.
La rebeldía o contumacia supone la incomparecencia absoluta de una parte, dentro del
plazo señalado a tales efectos, al proceso judicial al cual fue debidamente citada, como
el abandono del juicio por parte del actor o demandado después de haber comparecido, así,
frente a la hipótesis del fallecimiento del mandatario que contempla el art. 53, inc. 6º; y
el pedido de parte en cuanto a su declaración, ante lo cual se seguirán las reglas previstas
en el art. 41, vale decir, que se aplicará a su respecto el régimen de la notificación
automática, ministerio legis o por nota, salvo en lo que atañe a la sentencia. En cambio si
no se hubiese requerido la declaración de rebeldía se notificarán por cédula la resolución
que convoca a la audiencia confesional (o preliminar en su caso) y la sentencia.
Por consiguiente, si se hubiese solicitado la declaración de rebeldía, la resolución que la
disponga se deberá notificar por cédula o en su caso, por edictos durante dos días, y las
sucesivas se tendrán por notificadas por ministerio de la ley, con excepción de la sentencia
definitiva, que también se notificará por cédula o en forma personal.
Es claro que, para que opere el régimen de la rebeldía, debe tratarse de incomparecencia
de las partes principales, actora o demandado, no revistiendo dicho carácter los terceros
que toman intervención en los términos de los arts. 90 y 94 del Código, pues se trata tan
sólo de una facultad que, de no ser observada, tiene como consecuencia que el
pronunciamiento que se dicte lo afecte al igual que los litigantes principales (art. 96)(522).

Art. 60.— Efectos.

La rebeldía no alterará la secuela regular del proceso.

El rebelde podrá oponer la prescripción en los términos de art. 346.
La sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el
art. 356, inc. 1). En caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción
de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración.
Serán a cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía.

Concordancia: art. 60, CPCC Bs. As.

En los juicios en rebeldía, la sentencia debe pronunciarse según el mérito de la causa; y

la presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados sólo jugará en caso de duda(523),
pues sólo traduce una presunción favorable a la pretensión del accionante, que debe ser
ratificada o robustecida mediante la correspondiente prueba(524). Al respecto se ha resuelto
incluso, que tratándose de una simple presunción iuris tantum, resulta insuficiente por sí sola
para fundar una sentencia estimatoria y, por ende, que debe verse corroborada y no
desvirtuada por otros elementos de juicio, debiéndose entender que la incontestación del
demandado no exime al accionante del onus probandi ni produce la inversión de la carga de
la prueba(525). Por nuestra parte, no compartimos dicho criterio, pues consideramos que de
la prueba indiciaria puede válidamente extraerse un juicio concluyente acerca de la probable
existencia de los hechos (ver el comentario al art. 163, inc. 5º).
No obstante, se ha resuelto que no corresponde declarar la rebeldía de quien presentó
la contestación de la demanda en la mesa receptora de escritos, aunque haya incurrido en
un error al consignar el nombre y apellido de la parte actora, pero no el del demandado,
si identificó el número de expediente y el del juzgado en el cual tramitaban las
actuaciones(526).
 En lo referido a la virtualidad de la rebeldía, deberá tenerse en cuenta, además, la
naturaleza disponible o indisponible de la relación jurídica que constituye el objeto del
proceso.
El rebelde, dice la norma, podrá invocar la prescripción en los términos del art. 346, vale
decir que podrá oponer la prescripción con posterioridad siempre que justifique haber
incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar (art.
346, CPCCN). En estas condiciones, la comparecencia es la primera presentación en el
juicio que haga quien intente oponerla(527), aunque, como lo indica la norma procesal, en
tanto y en cuanto alegue y demuestre la existencia de las referidas causas(528), solución que
cabe hacer extensiva para el demandado que en iguales condiciones no fue declarado
rebelde por no mediar petición de parte(529).
En cuanto a que serán a cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía, lo
dispuesto por el artículo no se refiere a las costas de todo el proceso que deben imponerse
según las normas establecidas en los arts. 68 y ss. del Código, sino a los gastos que hubiere
ocasionado a la otra parte la incomparecencia o abandono de la declarada en rebeldía(530).

Art. 61.— Prueba.

A pedido de parte, el juez abrirá la causa a prueba, o dispondrá su producción según correspondiere
conforme al tipo de proceso; en su caso, podrá mandar practicar las medidas tendientes al esclarecimiento de
la verdad de los hechos, autorizadas por este Código.

Concordancia: art. 61, CPCC Bs. As.

Partiendo de la premisa de que el ordenamiento procesal nacional impone la carga de
aportar y ofrecer toda la prueba en los escritos constitutivos del proceso, fácilmente se
advierte que frente a la apertura a prueba o fijación de ésta a pedido de parte, el rebelde
podrá simplemente controlar la de su adversario si no contestó la demanda, así, ejerciendo
la facultad de repreguntar a los testigos de la parte actora respecto de la existencia o
inexistencia de los hechos afirmados por dicha parte, aunque nunca vinculada con la
existencia de hechos no alegados por él en la oportunidad correspondiente, precisamente
para desvirtuar esa situación de duda que autoriza, con sujeción a los términos del art. 60,
a tener por ciertos los hechos afirmados por quien obtuvo la declaración de rebeldía.
Es claro que la facultad del rebelde, en esta materia, es mucho más amplia en aquellos
ordenamientos procesales, por ejemplo, en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires, en los cuales se prevé que el ofrecimiento de la prueba no
documental en el juicio ordinario se posterga para el momento en que se dispone la apertura
a prueba, y que dicha providencia, en su caso, adquiere firmeza —tal como acontecía en el
Código Procesal Civil y Comercial nacional previo a la reforma introducida por la ley
24.573—; pues en dicha hipótesis aquél podría ofrecer prueba para probar en contra de los
hechos afirmados por el actor (prueba en descargo), aunque nunca respecto de los hechos
impeditivos o extintivos que, dada la incontestación de la demanda, quedan al margen del
litigio(531).
En consecuencia, se ha resuelto que la prueba del rebelde no puede versar sobre hechos
que debieron necesariamente alegarse en oportunidad de contestarse la demanda, ya que
ello implicaría conceder a aquél una ventaja indebida en perjuicio de la parte actora(532).
Estimamos que el reemplazo del texto del art. 61 anterior a la reforma introducida por
la ley 22.434, que establecía que "si el juez lo creyere necesario podrá recibir el pleito a
prueba", por el actual 61, el cual dispone, lisa y llanamente, que "a pedido de parte" lo hará,
supone tomar partido aquí, y en materia de rebeldía, por un criterio claramente dispositivo
en este punto. Esto es así, dado que el dispositivo impone, en caso de no haberse solicitado
la apertura, la declaración de puro derecho(533). Y deja en cabeza del actor las
consecuencias perjudiciales que pudiesen derivar del rechazo de la pretensión en el caso
de que la rebeldía no hubiese de autorizar al magistrado a la formulación de una presunción
de verdad de los hechos afirmados por quien obtuvo la declaración(534). No obstante, el
criterio que se siga en torno a la interpretación acerca del actual art. 36 habrá de incidir en
la solución de este problema, pues, en tanto el juez tenga el deber de esclarecer los hechos,
no parecería congruente que el mismo viniese a depender del eventual hecho de que la
parte que obtuvo la declaración hubiese de pedir o no la apertura (véase lo dicho sobre el
art. 36). Parece innecesario destacar que, de mediar petición de parte, el juez deberá
disponer la apertura a prueba, aun en caso de duda (ver comentario a los arts. 356, 360 y
364), sin perjuicio de ordenar "medidas para mejor proveer".

Art. 62.— Notificación de la sentencia.

La sentencia se hará saber al rebelde en la forma prescripta para la notificación de la providencia que declara
la rebeldía.

Concordancia: art. 62, CPCC Bs. As.

La sentencia que debe suponerse es la definitiva, se hará saber al rebelde en la forma

prescripta para la notificación de la providencia que declara la rebeldía, vale decir,
porcédula o medio equivalente.

Art. 63.— Medidas precautorias.

Desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebeldía podrán decretarse, si la otra parte lo
pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto del juicio, o el pago de la suma que se
estime en concepto de eventuales costas si el rebelde fuere el actor.

Concordancia: art. 63, CPCC Bs. As.

La procedencia de las medidas cuatelares juega desde el momento en que un litigante

haya sido declarado en rebeldía y no desde que ésta queda firme, por lo que tampoco sería
necesaria la previa notificación de la providencia que la dispone(535), operando ella más como
una sanción que sobre la base de los presupuestos clásicos de aquéllas (ver el comentario
al art. 195).
A los efectos del art. 63, Código Procesal, debe entenderse por objeto del juicio no sólo
el capital e intereses reclamados sino también las costas del proceso(536).
Viene al caso señalar que, a tenor de lo que previene el art. 208, Código Procesal, no
correspondería la condena al pago de daños y perjuicios, cuando se tratase de una medida
cautelar adoptada a partir del hecho de que el deudor carece de domicilio en la República
(art. 209, inc. 1º, CPCCN) o cuando se la dispuso a raíz de la rebeldía del afectado (art. 212,
inc. 1º, CPCCN), la confesión expresa o ficta del absolvente derivada de su incomparecencia
a la audiencia confesional o el reconocimiento de los hechos o documentos sobre la base
del silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente genérica al contestar la
demanda (art. 212, inc. 2º, CPCCN); o cuando quien la solicitó contaba con sentencia
favorable aunque estuviere recurrida (art. 212, inc. 3º, CPCCN).
Sin embargo, pensamos que la exención de responsabilidad antedicha sólo puede
referirse a la determinada por aplicación de las reglas generales procesales y por la vía
incidental u ordinaria (ver lo que se dirá sobre el particular al comentar el art. 208), pero no
a la acción o más bien pretensión de responsabilidad común emergente del derecho civil,
pues este artículo no puede modificar el Código Civil y Comercial en tal contexto.
Sin perjuicio de lo que se expondrá al referirnos a las medidas cautelares en particular,
destacamos que, para nosotros, los supuestos contemplados en el art. 212, Código
Procesal, vale decir, la rebeldía, la confesión expresa o ficta, el reconocimiento de los hechos
y la obtención de una sentencia favorable son todos antecedentes que autorizan no sólo la
adopción de un embargo preventivo, sino la de cualquier otra cautelar acorde y apropiada a
la naturaleza de los hechos, con las consecuencias que, eventualmente, puedan derivarse
del art. 208 del citado ordenamiento, desde que, como lo indica el art. 233, ley del rito, "lo
dispuesto... respecto del embargo preventivo es aplicable... a lasdemás medidas cautelares,
en lo pertinente".

Art. 64.— Comparecencia del rebelde.

Si el rebelde compareciere en cualquier estado del juicio, será admitido como parte y, cesando el
procedimiento en rebeldía, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda en ningún caso retrogradar.

Concordancia: art. 64, CPCC Bs. As.

Cuando la parte declarada rebelde comparece al juicio cesan los efectos de la rebeldía,
si bien tal comparecencia no puede tener por virtud modificar los términos de la relación
procesal ni los actos procesales ya cumplidos o preclusos, de manera que dicha parte no
puede oponer defensas que sólo estuvo facultada para plantear en la contestación de la
demanda(537).
El rebelde interviene, pues, tomando al proceso in statu et terminis, salvo que, como se
explica en el comentario al art. 67, oponga la nulidad de los procedimientos y alcance tal
cometido.

Art. 65.— Subsistencia de las medidas precautorias.

Las medidas precautorias decretadas de conformidad con el art. 63, continuarán hasta la terminación del
juicio, a menos que el interesado justificare haber incurrido en rebeldía por causas que no haya(538)estado a su
alcance vencer.
Serán aplicables las normas sobre ampliación, sustitución o reducción de las
medidas precautorias.
Las peticiones sobre procedencia o alcance de las medidas precautorias
tramitarán por incidente, sin detener el curso del proceso principal.

Concordancia: art. 65, CPCC Bs. As.

 El artículo dispone la subsistencia de las medidas cautelares trabadas, salvo que el
interesado justifique haber incurrido en rebeldía por causa que no haya estado a su alcance
vencer, aplicándose las normas sobre ampliación, sustitución o reducción, actuación que
tramitará por incidente sin detener el curso del principal, vale decir que, con sujeción a lo
que dispone el art. 203, Código Procesal, el deudor podrá requerir la sustitución de una
medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice
suficientemente el derecho del acreedor; la sustitución por otros bienes del mismo valor; o
la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere,
previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez podrá abreviar según
las circunstancias (ver comentario al art. 203).

Art. 66.— Prueba en segunda instancia.

Si el rebelde hubiese comparecido después de la oportunidad en que ha debido ofrecer la prueba y apelare
de la sentencia, a su pedido se recibirá la causa a prueba en segunda instancia, en los términos del art. 260, inc.
5), apartado a).
Si como consecuencia de la prueba producida en segunda instancia la otra parte
resultare vencida, para la distribución de las costas se tendrá en cuenta la situación
creada por el rebelde.

Concordancia: art. 66, CPCC Bs. As.

La situación que encuadra en la prescripción de este artículo debe interpretarse con
criterio restrictivo, por cuanto la remisión apuntada en el artículo citado implica que
laapertura a prueba sólo es admisible en segunda instancia cuando el declarado
rebelde alega un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista por el art. 365, o cuando
elhecho nuevo alegado en primera instancia fue rechazado, habiéndose interpuesto recurso
de apelación contra dicha resolución y fundado el mismo en la alzada(539)(ver el comentario
al art. 260), y en tanto el recurso corresponda libremente(540).
En tal contexto, procede entonces la denegatoria de la apertura a prueba solicitada sobre
la base de la existencia de un hecho nuevo invocado por el rebelde en la oportunidad
prevista por el art. 260, inc. 5º, Código Procesal, si la circunstancia invocada es anterior a la
oportunidad prevista por el art. 365 de dicho ordenamiento, por cuanto, a la par de
violentarse la preclusión procesal, se estaría concediendo al rebelde una ventaja indebida
en perjuicio de la contraria(541).

Art. 67.— Inimpugnabilidad de la sentencia.

Ejecutoriada la sentencia pronunciada en rebeldía, no se admitirá recurso alguno contra ella.

Concordancia: art. 67, CPCC Bs. As.

La norma contempla la inimpugnabilidad de la sentencia ejecutoriada, lo cual no significa,
claro está, que el rebelde no pueda interponer recurso de apelación contra la sentencia
definitiva de primera instancia(542)—como lo autoriza además el art. 66 del Código— o
promover el incidente de nulidad, precisamente, de las actuaciones en los términos de los
arts. 169 y concs. del Código Procesal, y de conformidad con la decisión plenaria de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 12/6/1959(543), que estableció que es
procesalmente admisible un incidente de nulidad de las actuaciones promovido después que
ha recaído sentencia en el juicio, en primera o segunda instancia, cualquiera sea la
naturaleza del mismo.
Entendemos que el supuesto que contempla el artículo que comentamos se refiere a la
sentencia "ejecutoriada" en rebeldía y, en su caso, a la interposición de recursos ordinarios,
por lo que aquella que sólo ha adquirido "firmeza" no impediría la tempestiva interposición
de recursos extraordinarios, en el caso, del recurso extraordinario por arbitrariedad, sin
perder de vista lo que hemos dicho al comentar el art. 163, pto. 5, en lo que respecta a la
inaplicabilidad del instituto de la cosa juzgada cuando lo decidido en el proceso anterior lo
ha sido en uno seguido en rebeldía(544).

CAPÍTULO V - COSTAS

Art. 68.— Principio general.

La parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese
solicitado.
Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al
litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su
pronunciamiento, bajo pena de nulidad.

Concordancia: art. 68, CPCC Bs. As.

Quien promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo, a la par que la necesidad
de servirse de un proceso para la defensa del derecho no puede significar un daño para
quien debe accionar o defenderse para pedir justicia(545).
Las costas no constituyen un castigo para el perdedor, sino que importan sólo
un resarcimiento de los gastos que ha debido efectuar la parte a fin de lograr el
reconocimiento de su derecho, a objeto de que ellos no graviten, en definitiva, en desmedro
de la integridad del derecho reconocido(546).
La ley establece que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota,
con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una
sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar;
si bien se autoriza a que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total
o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el
vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de lascomunes por
mitades.
Las expresiones "costas por su orden", "costas en el orden causado", "sin costas", la
más imprecisa de costas por mitades(547), o "eximición (o exención) de costas", se ha dicho,
tienen un significado similar y sus efectos son que no se libera al vencido de la totalidad de
las costas, sino sólo de las correspondientes al vencedor, por lo que debe soportar las
propias y la mitad de las comunes; es decir, las ocasionadas por la actividad conjunta de
ambos litigantes o la actividad oficiosa del órgano jurisdiccional(548).
 La imposición de costas no depende de instancia de parte, si bien la no determinación o
silencio sobre el particular ha sido entendido en el sentido de habérselas impuesto en el
orden causado(549)como la propia Corte federal había establecido(550)—si bien con
disidencias(551)—, doctrina que habría de abandonar en "Las Varillas Gas SA"(552), señalando
que si es nula la exención de costas sin fundamento, resulta contrario a la lógica interpretar
que el silencio de la sentencia sobre ese punto implique su pago en el orden causado, pues
entonces el mero silencio podría constituir una vía indirecta para evitar la nulidad derivada
de disponer la exención sin causa explícita, criterio que compartimos sin reservas.
Deberá tenerse en cuenta, empero, que en materia de derecho de familia parece
afirmarse una tendencia a prescindir para su imposición del principio de la derrota, pues la
intervención del juez es considerada como una carga común necesaria para componer las
diferencias entre las partes o se supone impuesta en resguardo de los intereses del
denunciado o demandado, o por la especial naturaleza del derecho de que se trata, etc.;
aunque, excepcionalmente, también se ha decidido que cabría imponerlas a una de las
partes "cuando es exclusivamente su conducta la que ha hecho necesaria una intervención
judicial de otra manera obviable"(553).
No cabe, por otra parte, la imposición de costas en los juicios sobre tenencia y régimen
de visitas de hijos, porque es lógico y hasta plausible que ambos progenitores procuren
ejercer esa función, y en definitiva que, al decidirse la cuestión, se atienda exclusivamente
a lo que mejor convenga a los hijos menores; criterio que sólo debe ceder cuando al cónyuge
que resulta perdidoso le es reprochable su conducta en relación con los deberes que tiene
respecto de sus hijos(554).
La naturaleza del proceso de adopción determina, a su turno, que, en la medida en que
esté ausente el conflicto y, por ende, se mantenga aquél dentro del ámbito de los
procedimientos extracontenciosos, los gastos provocados por dicha petición se impongan a
los peticionantes por tratarse de expensas necesarias provocadas en su propio interés,
aunque en algún caso se ha eximido a los padres de las costas derivadas de
su oposición desestimada, por consideraciones que atañen mayormente a la explicable
resistencia de ceder a sus hijos y a las pesadas consecuencias que ello de por sí les
significa(555).
Como regla general, en los juicios por alimentos corresponde imponer las costas
al alimentante como lógico corolario de la especial naturaleza de la materia controvertida, o
imponerlas, cuando menos, en el orden causado de resultar vencedor aquél(556), si ello
significara gravar una cuota establecida al tener que soportar la alimentada los gastos
causídicos (art. 539, CCyCN)(557). Este principio incluso rige —en ausencia de acuerdo de
partes—, en caso de arribarse a una conciliación o transacción, tanto en los supuestos de
determinación judicial como voluntaria de la pensión(558).
No obstante el éxito que el alimentante haya obtenido en su defensa, se reflejará sobre
el monto de los honorarios a regular en armonía con los intereses en conflicto(559).
La regla de la imposición de las costas al alimentante es aplicable aun en la hipótesis
de allanamiento a la pretensión(560), o en el caso de que la suma ofrecida o pagadacon
anterioridad a la promoción de la demanda fuese igual a la establecida en la sentencia(561),
o de mediar vencimientos mutuos(562).
No obstante, excepcionalmente se ha admitido la imposición al alimentado para no
posibilitar cualquier planteo improcedente por parte de él(563), y respecto de incidencias o
incidentes que no conciernen directamente a la pretensión alimentaria, sino, por lo general,
a cuestiones de índole procesal que, por consiguiente, escapan a las razones que concurren
a imponerlas siempre al alimentante(564), así cuando se hace lugar a la excepción
de litispendencia opuesta por el demandado(565).
La regla de la imposición de costas al alimentante se ha hecho extensiva también para
los incidentes de reducción(566) y de aumento de la cuota(567).
Por otra parte, y como principio general, se ha establecido que los gastos ocasionados
por la tramitación del proceso de restricción a la capacidad o incapacidad o inhabilitación,
atendiendo a la circunstancia de que la pretensión tendiente a la declaración de incapacidad
debe suponerse interpuesta en resguardo de los intereses del denunciado, deben recaer,
en primer lugar, sobre el patrimonio del denunciado —y excepcionalmente sobre el
denunciante, en el supuesto de que el juez considerase inexcusable el error incurrido al
formular la demanda o cuando ésta fuese maliciosa (art. 634, CPCCN)—(568), ya que en
purismo no cabe hablar de derrota ni de vencido en los términos del art. 68(569).
No obstante, también se ha resuelto que dicho dispositivo sólo resulta de aplicación en
los casos en que el proceso concluya normalmente, sea con la declaración de incapacidad
o con el rechazo de la petición inicial(570), pero no en hipótesis de conclusión anormal o
anticipada del mismo, por ejemplo, al verificarse el fallecimiento del denunciado.
Por otra parte, el art. 634, Código Procesal, señala que las costas a cargo del insano no
podrán exceder en conjunto el diez por ciento del monto de sus bienes (conf. art. 128,
CCyCN), con lo que se modifican las leyes arancelarias con la clara finalidad de proteger el
patrimonio del incapaz, evitando de tal suerte, que la sustanciación del juicio de interdicción
ocasione una disminución que pueda conducir a la desprotección material de aquel cuya
tutela se persigue, precisamente a través de la declaración de incapacidad(571), sin que
quepa entender, empero, que ese porcentaje juega como un mínimo.
La eximición de costas confiada a la apreciación judicial por el art. 68 importa una
atenuación al principio objetivo de la derrota, acordando a los jueces la posibilidad de
apartarse de él sobre la base de circunstancias que tornan manifiestamente injusta la
aplicación de tal principio, por ejemplo, cuando la resolución versa sobre cuestiones jurídicas
complicadas o dudosas(572); si bien, teniendo en cuenta que el principio en la materia es el
hecho objetivo de la derrota, ella debe aplicarse con criterio estricto(573)y sobre la base de
circunstancias objetivas y muy fundadas(574).
El artículo faculta la exención de costas al vencido siempre que el juzgador encuentre
mérito para ello, cuestión que concretamente deberá expresar en su decisión bajo pena de
nulidad(575), en general, cuando "media razón fundada para litigar", expresión ésta que
contempla aquellos supuestos en los que, por las particularidades del caso, cabe considerar
que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del hecho invocado
en el litigio(576).
Es claro que en esta materia habrá de estarse a lo que dispongan también normas
especiales sobre el particular, así el art. 558, Código Procesal, el que descarta la posibilidad
de que el juez exima del pago de ellas a la parte vencida, pues, en tales condiciones, la
condena en costas es, en este tipo de procesos, ajena a toda valoración de la conducta de
las partes o a la índole de las cuestiones controvertidas(577); o, por ejemplo, el art. 14, ley
16.986 de Amparo.

Art. 69.— Incidentes.

En los incidentes también regirá lo establecido en el artículo anterior.

No se sustanciarán nuevos incidentes promovidos por quien hubiere sido
condenado al pago de las costas en otro anterior, mientras no satisfaga su importe o,
en su caso, lo dé a embargo.
No estarán sujetas a este requisito de admisibilidad las incidencias promovidas en
el curso de las audiencias.
Toda apelación sobre imposición de costas y regulación de honorarios se
concederá en efecto diferido, salvo cuando el expediente deba ser remitido a la
cámara como consecuencia del recurso deducido por alguna de las partes contra la
resolución que decidió el incidente.
Concordancia: art. 69, CPCC Bs. As.
Se autoriza la eximición total o parcial de costas al litigante vencido también para
los incidentes y se establece la prohibición de promover nuevos por cuenta de la parte que
no hubiese pagado las costas impuestas en otro anterior o dado a embargo su importe —
salvo en el caso de los deducidos en el curso de las audiencias—, razón por la cual su
imposición a nombre propio, y su falta de pago en tal contexto, no puede impedir la
promoción del incidente de cuota alimentaria que se impetra luego en representación de un
tercero(578).
Debe tratarse de un incidente en sentido estricto, por lo que la prohibición no es aplicable,
v.gr., a los juicios incidentales o a las tercerías(579). Además, debe puntualizarse que la
interpretación y aplicación de esta suspensión es restrictiva y que, por ello, no debe aplicarse
tampoco en casos en los cuales no existe aún determinación del monto adeudado o se
hubiese deducido recurso de apelación contra la resolución recaída o las regulaciones
practicadas(580).
La facultad otorgada por el artículo para eximir de costas al vencido constituye, frente al
hecho objetivo de la derrota, una hipótesis de excepción que sólo tiene lugar ante
cuestiones originales o dudosas de derecho, o frente a situaciones de hecho que revisten
extrema complejidad(581).
La apelación sobre la forma en que se imponen las costas y contra la regulación de los
honorarios se acordará en relación y con efectos diferidos (ver comentario al art. 260), salvo
que el expediente deba ser remitido a la Cámara en esa oportunidad con motivo del recurso
deducido por alguna de las partes contra la sentencia que resolvió el incidente.

Art. 70.— Allanamiento.

No se impondrán costas al vencido:

1) Cuando hubiere reconocido oportunamente como fundadas las pretensiones de
su adversario allanándose a satisfacerlas, a menos que hubiere incurrido en mora o
que por su culpa hubiere dado lugar a la reclamación.
2) Cuando se allanare dentro del quinto día de tener conocimiento de los títulos e
instrumentos tardíamente presentados.
Para que proceda la exención de costas, el allanamiento debe ser real,
incondicionado, oportuno, total y efectivo.
Si de los antecedentes del proceso resultare que el demandado no hubiere dado
motivo a la promoción del juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la
demanda, cumpliendo su obligación, las costas se impondrán al actor.

Concordancia: art. 70, CPCC Bs. As.

La regla es que las costas deben ser soportadas por el vencido, salvo en los supuestos
de excepción contemplados por el artículo(582).
El artículo señala, en su inc. 1º, que no se impondrán las costas al vencido cuando éste
se hubiese allanado a la pretensión —sin que el silencio pueda asimilarse al
allanamiento(583), así la incontestación de una vista o traslado(584)— a menos que hubiere
incurrido en mora o que por su culpa hubiere dado lugar a la reclamación(585); y el inc. 2º,
cuando se allanare dentro del quinto día de tener conocimiento de los títulos e instrumentos
tardíamente presentados.
Para que proceda la exención de costas, el allanamiento debe ser real; incondicionado,
así si se lo condiciona a las resultas de la prueba, no se justifica la liberación en materia de
costas(586); oportuno, es decir que comporte una sumisión al primer requerimiento idóneo del
acreedor, sea éste judicial o bien extrajudicial(587); y total y efectivo(588), vale decir, que vaya
acompañado del cumplimiento simultáneo de la prestación reclamada(589), requisitos que
deben interpretarse restrictiva o estrictamente, pues como regla quien se allana se somete
a la pretensión del adversario, de ahí que las costas deberían ser soportadas por quien ha
capitulado ante la razón de aquél, siguiendo el principio objetivo de la derrota que consagra
el art. 68(590).
Sin embargo, también se ha resuelto que si el demandado tomó conocimiento de la
existencia del hijo con la promoción de la demanda de filiación, no habiendo tenido
oportunidad de reconocerlo con anterioridad y no rehusándose en ningún momento a
hacerse las pruebas genéticas para tener certeza de la paternidad que se le imputaba,
llegando, incluso, a peticionar que se le hicieran los exámenes correspondientes, cabría
admitir un allanamiento condicionado a su resultado y, consiguientemente, la imposición de
las costas en el orden causado(591), criterio que por nuestra parte compartimos.
Por otra parte, indica la norma que, si de los antecedentes del proceso resultare que
el demandado no hubiere dado motivo a la promoción del juicio y se allanare dentro del plazo
para contestar la demanda, cumpliendo su obligación, las costas se impondrán al actor.
La imposición de costas al vencedor supone que la promoción de la demanda fue
innecesaria en las condiciones previstas por la última parte del artículo, norma que a su vez
debe conjugarse con el dispositivo contenido en el art. 72, en el que se predica igual solución
en la hipótesis de pluspetición inexcusable, y sin perjuicio de lo que pueda establecerse
específicamente por normas especiales, así para el caso del desalojo anticipado, respecto
del cual prevé el art. 688 que las costas serán a cargo del actor cuando el demandado,
además de haberse allanado a la demanda, cumpliere con su obligación de desocupar
oportunamente el inmueble o de devolverlo en la forma convenida (ver comentario a los arts.
68 y 688).

Art. 71.— Vencimiento parcial y mutuo.

Si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se
compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos.

Concordancia: art. 71, CPCC Bs. As.

El artículo contempla el supuesto de vencimiento parcial y mutuo, lo cual determina que

las costas se compensen o que se distribuyan en proporción al éxito alcanzado por cada
parte —por ejemplo, si progresa parcialmente la demanda como la reconvención—,
conforme también a la entidad y monto de las cuestiones propuestas(592)—por lo que, v.gr.,
de mediar vencimiento parcial y mutuo en proporciones iguales, el impuesto de justicia habrá
de ser soportado por mitades—(593), si bien la norma no sujeta al juez a una solución
estrictamente matemática en lo concerniente a esta materia, sino a una fijación prudencial y
de conformidad a las particularidades de la causa(594), teniendo en cuenta las posiciones
asumidas por ambas partes, como así también la trascendencia jurídica de sus planteos(595).
No habrá de perderse de vista que en causas por indemnización de daños y perjuicios,
dada su naturaleza resarcitoria, se ha resuelto que las costas deben ser impuestas al
demandado aun cuando la demanda no prospere íntegramente(596), pues de lo contrario no
se daría plena satisfacción a la víctima y la reparación no resultaría integral(597); de la misma
manera que se ha juzgado que la distribución de las costas en atención a la medida del éxito
o derrota de las partes en sus pretensiones, no es procedente en materia expropiatoria(598).
 Art. 72.— Pluspetición inexcusable.

El litigante que incurriere en pluspetición inexcusable será condenado en costas, si la otra parte hubiese
admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia.
Si no hubiese existido dicha admisión o si ambas partes incurrieren en
pluspetición, regirá lo dispuesto en el artículo precedente.
No se entenderá que hay pluspetición, a los efectos determinados en este artículo,
cuando el valor de la condena dependiese legalmente del arbitrio judicial, de juicio
pericial o de rendición de cuentas o cuando las pretensiones de la parte no fuesen
reducidas por la condena en más de un veinte por ciento.

Concordancia: art. 72, CPCC Bs. As.

El artículo dispone que el litigante que incurriere en pluspetición inexcusable será
condenado en costas, si la otra parte hubiese admitido el monto hasta el límite establecido
en la sentencia, y que de no haber mediado dicha admisión, o si ambas partes incurrieren
en pluspetición, regirá lo dispuesto en el artículo precedente (art. 71, CPCCN).
No se entenderá que hay pluspetición, agrega la norma, cuando el valor de la
condena dependiese legalmente del arbitrio judicial, de juicio pericial o de rendición de
cuentas, o cuando las pretensiones de la parte no fuesen reducidas por la condena en más
de un veinte por ciento (ver comentario al art. 330); así, en los pleitos en los que se persigue
la reparación de daños y perjuicios provenientes de un hecho ilícito y cuya procedencia,
determinación de rubros y montos dependen, en definitiva, del arbitrio judicial, máxime
cuando se sujeta el reclamo a lo que "en más o en menos resulte de la prueba"(599).

Art. 73.— Transacción.

Conciliación. Desistimiento. Caducidad de instancia. Si el juicio terminase por

transacción o conciliación, las costas serán impuestas en el orden causado respecto
de quienes celebraron el avenimiento; en cuanto a las partes que no lo suscribieron,
se aplicarán las reglas generales.
Si el proceso se extinguiere por desistimiento, las costas serán a cargo de quien
desiste, salvo cuando se debiere exclusivamente a cambios de legislación o
jurisprudencia y se llevare a cabo sin demora injustificada.
Exceptúase, en todos los casos, lo que pudieren acordar las partes en contrario.
Declarada la caducidad de la primera instancia, las costas del juicio deberán ser
impuestas al actor.

Concordancia: art. 73, CPCC Bs. As.

La transacción o conciliación supone una suerte de vencimiento mutuo, por lo que el
artículo indica que las costas serán impuestas en el orden causado respecto de quienes
celebraron el avenimiento, exceptuándose lo que pudieran acordar las partes en
contrario(600), si bien en ausencia de acuerdo resulta de aplicación supletoria el artículo que
comentamos(601); y que en cuanto a los restantes litisconsortes que no lo suscribieron, se
aplicarán las reglas generales, por cuanto dicho acuerdo será res inter alios acta, a punto
que se ha entendido que en esos supuestos se mantiene la presunción de que la demanda
no hubiese progresado contra ellos(602)—doctrina que debe aplicarse igualmente a quien
solicitó la citación de un tercero a juicio—(603), salvo que se hubiese establecido que todas
las costas han sido asumidas por una de las partes codemandadas(604).
No obstante, es oportuno recordar que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
en pleno(605), resolvió que la transacción o conciliación que pone fin al pleito esoponible a
los fines arancelarios a los profesionales que intervienen en el proceso y no participaron del
acuerdo respectivo (ver los comentarios a los arts. 25, ley 8904 y 19 y 55,ley 21.839 en el
Apéndice).
No habrá de perderse de vista que el régimen en materia de alimentos es diverso, por lo
que se ha decidido que corresponde la imposición de las costas del juicio alalimentante, aun
cuando las partes hayan llegado a una transacción(606).
A su vez, de haber concluido el proceso por desistimiento, las costas serán a cargo de
quien desiste, salvo cuando se debiere exclusivamente a cambios de legislación o
jurisprudencia y se llevare a cabo sin demora injustificada, por lo que si la actora desistió del
juicio luego de transcurrido un año del cambio de jurisprudencia, pone de resalto que la
tardanza ha obligado a la contraparte a una actividad que ahora resulta inútil(607). No
obstante, también se ha dicho que excepcionalmente el juez puede eximir de costas fuera
de estos supuestos, por aplicación de lo que dispone el art. 68 in fine del Código(608), extremo
que por nuestra parte no compartimos, pues se trata, al igual que los dispositivos contenidos
en los arts. 539 y 558 de este ordenamiento, de normas imperativas y especiales, más allá
de que el citado art. 68 se refiere a la eximición de costas alvencido que ninguna relación
guarda con quien se limita a desistir de la acción o del proceso.
Exceptúase en todos los casos, dice el artículo, lo que pudieren acordar las partes en
contrario, por tratarse la materia de derechos eminentemente disponibles.
En cuanto a la caducidad de la primera instancia, agrega la norma, ella supone la
imposición de las costas al actor según la que fue la tradicional doctrina plenaria de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil(609), principio que resulta aplicable para los
incidentistas(610), sin que ello contemple la posibilidad de la excepcional eximición que
establece el art. 68(611); si bien a la luz de la indivisibilidad de la instancia, la caducidad de la
demanda abarca la de la reconvención, con lo que la situación sería la delvencimiento parcial
y mutuo analizada en el art. 71, cuestión que determinaría su imposición en el orden
causado(612).

Art. 74.— Nulidad.

Si el procedimiento se anulare por causa imputable a una de las partes, serán a su cargo las costas
producidas desde el acto o la omisión que dio origen a la nulidad.

Concordancia: art. 74, CPCC Bs. As.

La nulidad por causas imputables a una parte aparejará la imposición de las costas a
ella a partir del acto irregular que dio lugar a su declaración —por lo que si la misma no es
imputable a una o si se trata del acto irregular dispuesto de oficio por el tribunal,
corresponderá distribuirlas en el orden causado—(613)con prescindencia de que la nulidad
procesal se haya declarado a petición de parte o de oficio(614).
 Art. 75.— Litisconsorcio.

En los casos de litisconsorcio las costas se distribuirán entre los litisconsortes, salvo que por la naturaleza
de la obligación correspondiere la condena solidaria.
Cuando el interés que cada uno de ellos representase en el juicio ofreciere
considerables diferencias, podrá el juez distribuir las costas en proporción a ese
interés.

Concordancia: art. 75, CPCC Bs. As.

Mediando litisconsorcio de cualquier clase, las costas deben distribuirse entre los
litisconsortes obligados a soportarlas, en su caso, en función del interés que cada uno
tuviera en la litis, pero si la condena es solidaria en cuanto al fondo, lo accesorio, que son
las costas, seguirá la misma suerte(615), sin perder de vista que, como regla, la obligación
emergente de una condena en costas es simplemente mancomunada(616), pues la ley no
establece la solidaridad entre los obligados a su pago, salvo que, como se ha dicho, sea
intrínsecamente solidaria la pretensión demandada(617).
En otras palabras, si la obligación por las costas es solidaria cuando el capital adeudado
también lo es y pudo reclamarse íntegramente a cualquiera de los deudores, la misma
solución debe aplicarse a las costas cuando el capital pudo ser reclamado por cualquiera de
los acreedores o titulados acreedores(618).
No obstante, y como hemos dicho en el comentario al art. 58 de la ley 8904/1977 que
efectuamos en esta obra, también se ha resuelto que si bien los arts. 827 y 828 del CCyCN
establecen que los jueces no pueden crear la solidaridad en obligaciones civiles (lato sensu)
disponiendo, por ej., que los deudores simplemente mancomunados respondan
solidariamente de la deuda total, la condena en costas, tratándose de una institución
netamente procesal, sí la puede constituir, en tanto agregamos se trate de honorarios por
defensas comunes y no particulares de alguno de los litisconsortes, caso este último en el
que no tendría razón de ser la solidaridad(619).
Del juego armónico de los arts. 68, 70 y 75, surge que, si bien en los casos de
litisconsorcio las costas deben ser distribuidas entre los litisconsortes, el juez está facultado
para eximir a algunos de éstos, cuando sea manifiesto que se han allanado oportunamente
y que la culpa es imputable a los restantes(620).
Sobre la base de lo que dispone el artículo se ha decidido así que las costas devengadas
en el primer estadio del proceso por división del condominio deben ser satisfechas en el
supuesto de allanamiento incondicionado y oportuno, en el orden causado y en proporción
al interés de cada condómino, para no obligar, sin motivo, a que un interesado reciba su
parte mermada(621).
Por otra parte, y como lo establece la norma, cabe señalar que el juez atendiendo a la
existencia de intereses considerablemente diferentes entre los litisconsortes, puede
prescindir de la regla de su imposición en partes iguales, así, v.gr. si tratándose de un juicio
en el que se cuestionó la validez del régimen legal que impedía la devolución al depositante
de las sumas de su propiedad en la moneda y tiempo estipulados en el contrato originario
en el que los demandados han defendido intereses ostensiblemente distintos, distribuyendo
el 10% de las costas al Estado Nacional, otro 10% al Banco Central de la República
Argentina y el 80% restante a cargo de la entidad bancaria deudora de los contratos de
depósito(622).
 Art. 76.— Prescripción.

Si el actor se allanase a la prescripción opuesta, las costas se distribuirán en el orden causado.

Concordancia: art. 76, CPCC Bs. As.

Se trata aquí del supuesto de la oposición de la defensa o excepción de prescripción,

supuesto en el cual de mediar allanamiento del actor, y por tanto, rechazo de su demanda
sobre tales bases, las costas se impondrán "por su orden", pues hasta el momento en que
el vencedor se amparó en la prescripción, el actor pudo válidamente ejercer su derecho(623);
y en tanto la actora se hubiese allanado tempestivamente(624) y no se haya planteado
controversia alguna en torno a la procedencia misma de la mentada defensa(625).

Art. 77.—(Texto según ley 26.589 art. 53) (626)

La condena en costas comprenderá todos los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante
el cumplimiento de la obligación, incluyendo los del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria.

Los correspondientes a pedidos desestimados serán a cargo de la parte que los

efectuó u originó, aunque la sentencia le fuere favorable en lo principal.
No serán objeto de reintegro los gastos superfluos o inútiles.
Si los gastos fuesen excesivos, el juez podrá reducirlos prudencialmente.
Los peritos intervinientes podrán reclamar de la parte no condenada en costas
hasta el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios que le fueran regulados, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 478.

Concordancia: art. 77, CPCC Bs. As.

La condena en costas comprenderá todos los gastos causados u ocasionados por la

sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito mediante el
cumplimiento de la obligación, así, la tasa de justicia, los gastos y honorarios
correspondientes al otorgamiento de un poder especial, los gastos de fotocopias, los
honorarios de abogados y peritos, los de remisión de cartas documentos, etc.; cabe aclarar
que el juez puede, de cualquier manera, reducirlos si fuesen excesivos.
Los rubros que integran las costas procesales pueden dividirse en gastos originados en
las diligencias previas a la demanda, efectuados con la intención de evitar el proceso judicial;
gastos efectuados por el vencedor con la finalidad de hacer triunfar su derecho; gastos
realizados durante la sustanciación del proceso que no sean superfluos o inútiles; y
los honorarios profesionales(627).
Los correspondientes a pedidos desestimados serán a cargo de la parte que los efectuó
u originó, aunque la sentencia le fuere favorable en lo principal, de la misma manera que los
gastos superfluos o inútiles, así, una pericia inútil o inconducente o el pago la tasa de justicia
por un importe sensiblemente superior al reconocido en la sentencia(628).
Los peritos intervinientes(629) podrán reclamar de la parte no condenada en costas hasta
el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios que le fueran regulados, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 478; norma que, a nuestro juicio, de mediar un litisconsorcio entre
aquélla, los autorizaría a reclamar de cada uno de ellos el mentado porcentual hasta
alcanzar el importe regulado.
Entendemos que el agregado introducido por la ley 24.432, en cuanto a la limitación del
derecho de los peritos a reclamar sus honorarios contra la parte no condenada en costas,
no es aplicable en los tribunales provinciales —a diferencia de las normas del Código de
fondo que vinieron a ser complementadas por dicha ley, como por ejemplo, el art. 730 del
CCyCN (ver el comentario a las leyes 8904 y 21.839 en el Apéndice)— en tanto las
provincias no hayan adherido a tal previsión procesal(630).
Se ha resuelto además, a la luz de este dispositivo, que de mediar imposición de costas
por su orden, el perito podría reclamar el 75% de los honorarios a una de las partes y el
porcentaje restante de la otra(631), criterio que compartimos.
La reforma introducida por la ley 26.589 agrega que los gastos y honorarios ocasionados
por el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se incluyen en la condena en
costas.
Por otra parte, entendemos que la facultad que el dispositivo le acuerda a los peritos no
es de aplicación en el juicio de alimentos, en tanto ello suponga disminuir o mermar la
pensión alimentaria, por las mismas razones que conducen a prescindir en esta materia del
principio de la derrota (ver lo dicho en el comentario al art. 1º de este Código).

CAPÍTULO VI - BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS

Art. 78.— Procedencia.

Los que carecieren de recursos podrán solicitar antes de presentar la demanda o en cualquier estado del
proceso, la concesión del beneficio de litigar sin gastos, con arreglo a las disposiciones contenidas en este
capítulo.
No obstará a la concesión del beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo
indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera fuere el origen de sus
recursos.

Concordancia: art. 78, CPCC Bs. As.

La institución del beneficio de litigar sin gastos tiene fundamento en la necesidad de

garantizar la defensa en juicio y en la de mantener la igualdad de las partes en el proceso.
Esta garantía, por cierto, no se agota en la igualdad jurídica formal, sino que exige una
igualación en concreto, y cuya premisa está constituida por el libre e irrestricto acceso a la
jurisdicción(632) —por lo que cabe además seguir un criterio generoso o amplio en su
adopción—(633). Por lo tanto, no es dable así exigir la prueba acabada de la carencia de
recursos sino, antes bien, una acreditación prima facie de la situación económica del
reclamante(634), sin perjuicio de que la carga de la prueba respecto de la inexactitud de la
situación patrimonial descripta por el solicitante del beneficio de litigar sin gastos, recaiga
sobre la contraria(635) o el organismo recaudador de la tasa de justicia.
El beneficio procede tanto para quien pretende demandar como para quien ha visto o
prevé que será demandado(636), y procede tanto a favor de personas físicas como de
personas de existencia ideal(637), sean nacionales o extranjeras(638)—demostrando que no
cuentan con medios económicos para afrontar los gastos causídicos, y que les resulta
imposible obtenerlos mediante el ejercicio de su propia actividad(639), si bien, en este último
caso, con criterio restrictivo(640)—, por lo que no cabe otorgarlo en favor de una "sucesión"
sino de los herederos, quienes, como continuadores del causante, asumirán uno u otro
carácter(641).
Entendemos, siguiendo a Palacio(642), que el otorgamiento procede también en los
procesos extracontenciosos o "voluntarios", aunque no se lo ha admitido en el concurso
preventivo(643).
El concepto de carencia de recursos debe ser examinado en el caso y en relación con el
concreto monto del proceso de que se trate, sin que la posibilidad de obtener el beneficio
sólo sea otorgada a quien es indigente o pobre de solemnidad, pudiendo abarcar, antes
bien, a todo aquel que demuestre que no está en condiciones de sostener los gastos del
proceso y el pago de los honorarios sin comprometer los medios de su propia subsistencia
y los de su familia(644).
Adquiere entonces relevancia la entidad o cuantía de la acción que se promueve en
vinculación con los recursos del peticionante(645) —debiendo así juzgarse la procedencia del
beneficio de litigar sin gastos, específicamente, en relación directa con la importancia, y por
tanto, exigencia económica de la acción entablada—, y a criterio del juzgador establecer si
la invocada falta de recursos es tal que haga imposible o sumamente gravosa la erogación
que requiere el concreto proceso incoado(646).
Para acceder al beneficio de litigar sin gastos, se ha dicho, más que la falta de bienes,
se impone comprobar la falta de recursos(647).
Cabe señalar que dentro de la acepción demanda puede incluirse la solicitud del
beneficio de litigar sin gastos en cuanto exterioriza el interés de la parte en mantener vivo
su derecho con efecto interruptivo de la prescripción(648), efecto que subsiste hasta
notificarse la sentencia que recae en el beneficio(649)o, en rigor, mientras no se hubiese
decretado su perención(650)o hubiese mediado desistimiento, ello con sujeción a lo que
dispone el art. 2547, CCyCN.
Más aún, se ha dicho que "aun cuando la interrupción de la prescripción a causa de la
demanda caduque en todos sus efectos con la resolución que decreta la perención del
expediente principal, no ocurre lo mismo con los trámites del beneficio de litigar sin gastos
solicitado con esa demanda y que se sustanció por expediente autónomo. Culminadas esas
actuaciones en una sentencia, sus efectos se extienden al nuevo proceso que se promueve.
A las actuaciones iniciadas con anterioridad a que se operara la prescripción y su
prosecución, debe reconocérseles efecto interruptivo de la prescripción, toda vez que
revelan la voluntad de la damnificada de mantener vivo su derecho"(651).
Cabe destacar que el concepto del "beneficio de justicia gratuita" previsto en el art. 55 de
la ley 24.240 de Defensa del Consumidor —texto ley 26.361— para las acciones de
incidencia colectiva sólo comprende la exención del pago de la tasa de justicia y no se
confunde, por tanto, con el "beneficio de litigar sin gastos" de mayores y sustanciales
alcances(652), si bien éste y a diferencia del primero es siempre provisional, como lo indica el
art. 82 del Código.

Art. 79.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Requisitos de la solicitud.

La solicitud contendrá:
1) La mención de los hechos en que se fundare, de la necesidad de reclamar o
defender judicialmente derechos propios o del cónyuge o de hijos menores, así como
la indicación del proceso que se ha de iniciar o en el que se deba intervenir.
 2) El ofrecimiento de la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener
recurso(653). Deberá acompañarse el interrogatorio de los testigos y su declaración en
los términos de los arts. 440, primera parte, 441 y 443, firmada por ellos.
En la oportunidad prevista en el art. 80 el litigante contrario o quien haya de serlo,
y el organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia, podrán solicitar
la citación de los testigos para corroborar su declaración.
Concordancia: art. 79, CPCC Bs. As.

El pedido del beneficio deberá contener la indicación de los hechos en los que se funde,
y la necesidad de reclamar o defender judicialmente derecho propios o del cónyuge o de los
hijos menores, y la mención del proceso que se habrá de promover o en el que se habrá de
intervenir; y el ofrecimiento de toda la prueba de que intente valerse a objeto de demostrar
la imposibilidad de obtener recursos.
Se trata de un incidente que como tal caduca a los tres meses(654), con arreglo a lo
establecido en el art. 310, inc. 2º, del CPCCN(655).
De ofrecerse prueba testimonial, deberá acompañarse no sólo el interrogatorio sino que
la declaración de los testigos rendida en los términos de los arts. 440, 441 y 443,
debidamente firmada por aquéllos, acordándose a la parte contraria y al organismo de
determinación y recaudación de la tasa, la facultad de solicitar, en la oportunidad prevista
por el art. 80, su ulterior citación para corroborar su declaración.
Cabe destacar, por otra parte, que la ley procesal no establece la cantidad o especie de
pruebas que debe producir el solicitante del beneficio de litigar sin gastos, amplitud que sin
duda cabe inferir del silencio del legislador, en tanto los medios producidos alcancen para
formar la convicción del juez sobre la condición de pobreza alegada, razón por la cual la
prueba testimonial puede resultar suficiente para apreciar la capacidad económica del
reclamante(656).
Si bien el criterio de valoración de la prueba ofrecida en el incidente de beneficio de litigar
sin gastos es amplio, el peticionante debe demostrar concretamente la carencia de recursos
y la imposibilidad de obtener los necesarios para litigar(657).
A partir de la reforma introducida por la ley 22.434, no existe un número mínimo de
testigos necesarios para acordar la petición de que se trata, quedando librado ello a la
apreciación del juzgador en su número y, obviamente, en materia del valor probatorio de los
aludidos testimonios(658).

Art. 80.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Prueba.

El juez ordenará sin más trámite las diligencias necesarias para que la prueba ofrecida se produzca a la
mayor brevedad y citará al litigante contrario o a quien haya de serlo, y al organismo de determinación y
recaudación de la tasa de justicia, quienes podrán fiscalizarla y ofrecer otras pruebas.

Concordancia: art. 80, CPCC Bs. As.

La prueba será ordenada sin más trámite y se citará a la parte contraria o a quien haya
de serlo, y al organismo de determinación y recaudación de la tasa, quienes, además
de fiscalizar la prueba del solicitante (v.gr., repreguntar a testigos, etc.), podrán ofrecer otras
pruebas en contra de la pretensión del requirente del beneficio. Cabe señalar que la norma
no establece el plazo para el ofrecimiento de prueba por la contraria, por lo que
consideramos que el juez debería fijarlo con sujeción a lo que dispone el art. 155 de este
Código.
 La intervención del demandado en el beneficio de litigar sin gastos persigue no sólo el
único objetivo de posibilitarle el control de la prueba sino también el de permitirledesvirtuarla
y producir la propia, orientada a determinar la inexactitud de la situación patrimonial aducida
por quien solicita el beneficio(659).

Art. 81.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Traslado y resolución.

Producida la prueba se dará traslado por cinco días comunes al peticionario, a la otra parte, y al organismo
de determinación y recaudación de la tasa de justicia. Contestado dicho traslado o vencido el plazo para hacerlo,
el juez resolverá acordando el beneficio total o parcialmente, o denegándolo. En el primer caso la
resolución será apelable al solo efecto devolutivo.
Si se comprobare la falsedad de los hechos alegados como fundamento de la
petición del beneficio de litigar sin gastos, se impondrá al peticionario una multa que
se fijará en el doble del importe de la tasa de justicia que correspondiera abonar, no
pudiendo ser esta suma inferior a la cantidad de pesos un mil ($ 1000). El importe de
la multa se destinará a la Biblioteca de las cárceles.
Concordancia: art. 81, CPCC Bs. As.
Se prevé un traslado de la prueba producida a la parte contraria y al organismo de
determinación y recaudación de la tasa, contestado el cual o vencido el plazo para hacerlo,
el juez resolverá acordando el beneficio total o parcialmente, o denegándolo, siendo en el
primer caso la resolución apelable en efecto devolutivo y con efectos suspensivos en el
segundo. Cabe señalar que no corresponde la citación de la contraria por edictos, sino a
través de la "tablilla de juzgado" (art. 146), ello por las mismas razones en las que reposa la
solicitud del beneficio de litigar sin gastos(660).
Se trata de un traslado sobre prueba producida que tiene por objeto acordar a ambas
partes la oportunidad para que se expidan sobre el mérito o resultado de la prueba(661), en
similar forma que la previene el art. 632 de este Código.
La apelabilidad con efecto devolutivo de la resolución que concede el beneficio de litigar
sin gastos, total o parcialmente, no significa que quede excluida la apelación cuando se
lo deniega, sino que debe estarse al principio general de procedencia de la apelación, más
cuando se repara que en este último caso el gravamen es conjeturalmente mayor que en el
primero(662).
Se fija una multa en caso de falsedad de los hechos, con destino para la Biblioteca de
las cárceles, equivalente al doble del importe de la tasa, aunque nunca menor de $ 1000.

Art. 82.— Carácter de la resolución.

La resolución que denegare o acordare el beneficio no causará estado.

Si fuere denegatoria, el interesado podrá ofrecer otras pruebas y solicitar una
nueva resolución.
La que lo concediere, podrá ser dejada sin efecto a requerimiento de parte
interesada, cuando se demostrare que la persona a cuyo favor se dictó no tiene ya
derecho al beneficio.
La impugnación se sustanciará por el trámite de los incidentes.
Concordancia: art. 82, CPCC Bs. As.

Establece el artículo que la resolución que rechaza o admite el beneficio no causará

estado y que, si fuese denegatoria, el interesado podrá ofrecer otras pruebas y solicitar una
nueva resolución, cuya revisión procederá sobre la base de circunstancias y
medios probatorios sobrevinientes o diversos. Entendemos que también cabría la revisión
de lo resuelto cuando la pregonada sumariedad del trámite del beneficio de litigar sin gastos
no ha permitido la oposición de defensas que excedan dicho acotado ámbito, así,
lainoponibilidad de la personalidad jurídica (art. 54, ley 19.550) contra quien lo obtuvo, más
allá de que entendemos que, si se ha admitido el planteamiento de dicha cuestión en el
estrecho ámbito de las medidas cautelares(663)o de una tercería(664), nada impediría
proponerla como defensa en este incidente —particularmente cuando los hechos a probar,
o la prueba a producir, no apareciesen prima facie como complejos— máxime que la
inoponibilidad no lleva a identificar al ente societario con el socio, sino que permite que,
respecto de la controversia en particular de que se trate, no se pueda oponer dicha
personalidad(665).
Es que la circunstancia de que la decisión que desestima el beneficio no cause estado
no significa que la misma carezca de eficacia de cosa juzgada (formal), sino que la ley admite
que la cuestión pueda volver a proponerse cuando se hubiesen modificado las
circunstancias existentes al tiempo de dictarse la primera resolución(666); es decir, se trata
de invocar y acreditar circunstancias de hecho sobrevinientes al pronunciamiento y no de
aportar elementos de juicio tendientes a reparar los defectos o la insuficiencia de la prueba
producida(667).
Esto es por cuanto, como ha dicho la Corte(668), no obstante participar los
pronunciamientos sobre la materia de las características de ser provisionales, no es
admisible su revisión si únicamente se intenta aportar elementos de juicio atinentes a los
mismos hechos ya considerados y juzgados —y no respecto de circunstancias
sobrevinientes— con relación a los cuales ha recaído la resolución, por cuanto admitir lo
contrario importaría tanto como dejar abierto indefinidamente el debate sobre el tema(669).
Cabe agregar que, a nuestro juicio, en el caso de denegatoria del beneficio una vez
dictada la resolución definitiva, el ofrecimiento de las "nuevas" pruebas (sea que versen
sobre hechos conocidos o sobrevinientes a los invocados al solicitar el beneficio, si se
prefiere) debe concretarse a través de la promoción de un nuevo incidente enderezado al
dictado de la "nueva resolución" que admita o rechace el beneficio, pero en modo alguno
mediante el "ofrecimiento" de prueba prescindiendo de los trámites que contemplan los arts.
80 y 81 del Código, particularmente, del derecho del adversario de fiscalizar y ofrecer
contraprueba.
Respecto de la apelabilidad de la resolución que deniega el beneficio, cabe señalar que
en algunos precedentes se ha establecido que si la cuestión debatida es inferior al límite
mínimo de apelabilidad, el recurso no puede concederse(670), aunque también se ha dicho
contrariamente que el beneficio de litigar sin gastos carece de contenido patrimonial por lo
que no resulta de aplicación el límite del art. 242 del CPCCN, máxime cuando se repara en
que el instituto comprometido tiende a garantizar el principio de igualdad de las partes —
que supone que éstas se encuentren en una sustancial coincidencia de circunstancias o
condiciones, entre las que no cabria excluir las de tipo económico— y, por tanto, la garantía
constitucional de la defensa en juicio(671).
A su turno, la resolución que concede el beneficio podrá ser dejada sin efecto a
requerimiento de parte interesada (parte contraria u organismo recaudador), cuando se
demostrare que la persona a cuyo favor se dictó no tiene ya derecho al beneficio por haber
variado los presupuestos que autorizaron su concesión, impugnación que se sustanciará por
el trámite de los incidentes.
 Art. 83.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Beneficio provisional. Efectos del pedido.

Hasta que se dicte resolución la solicitud y presentaciones de ambas partes estarán exentas del pago de
impuestos y sellado de actuación.
Éstos serán satisfechos, así como las costas, en caso de denegación. El trámite
para obtener el beneficio no suspenderá el procedimiento, salvo que así se solicite al
momento de su interposición.
Concordancia: art. 83, CPCC Bs. As.

Desde que se formuló el pedido y hasta que se dicte resolución la solicitud y las
presentaciones de ambas partes estarán exentas del pago de impuestos y sellado de
actuación, los que serán satisfechos, al igual que las costas, en caso de denegatoria.
La promoción del incidente de litigar sin gastos sólo libera en forma provisional, a las
partes, del pago de impuestos y sellados de actuación, mientras no se dicte resolución
concediendo o desestimando el beneficio, y dada la índole del precepto, su interpretación
debe hacerse con criterio amplio aunque para algunos estricto —el que no incluye entre sus
efectos provisionales la exención, por ejemplo, de prestar, como regla, una
contracautela(672)— criterio que no compartimos.
Cabe destacar que en la provincia de Buenos Aires el art. 280, CPCCN, exime del
depósito a quienes "gocen" del beneficio de litigar sin gastos, aunque es actual doctrina de
la Suprema Corte que el art. 83 debe ser interpretado de modo tal que permita hacer
efectivas las garantías constitucionales de defensa y tutela judicial continua y efectiva (arts.
10 y 15, Constitución provincial), abarcando en el concepto de beneficio provisional a todos
y cada uno de los gastos que insume la tramitación del proceso, entre ellos el depósito previo
para recurrir ante ella (art. 18, CN; arts. 75, inc. 22 de la Carta Federal; XVIII de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1º y 8º, inc. 1º de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos; 2º, inc. 1º, 7º y 10 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos)(673).
En el ámbito nacional, en cambio, el art. 286, CPCCN, exime del depósito a quienes se
hallaren exentos de pagar sellado o tasa judicial, entre los que cabe entender a los que han
promovido el beneficio aún no acordado, pues el art. 83 exime provisionalmente del pago de
impuestos y sellados de actuación, aunque la Corte en algún caso ha resuelto que no
corresponde aplicar los efectos del beneficio de litigar sin gastos provisional al depósito
previo, si no se han invocado motivos que justifiquen un tratamiento urgente de la cuestión
o un agravio de imposible reparación ulterior(674).
Por otra parte, cuando no existen presunciones que inclinen a pensar que será
denegado, se ha decidido también que el beneficio provisional de litigar sin gastos
comprende el derecho a obtener la traba de medidas cautelares sin el previo otorgamiento
de la caución, si de las circunstancias fácticas se desprende que tal medida no puede
esperar el dictado de la resolución definitiva sin grave peligro para la efectividad de la
defensa(675), más cuando la sustanciación del pedido podría desvirtuar la reserva propia de
las cautelares(676).
Se aclara que el efecto suspensivo del principal sólo procederá si se solicita la
suspensión de dicho proceso en el momento de la promoción del beneficio, poniéndose fin
a la polémica previa a la reforma introducida por la ley 25.488 a este artículo, en cuanto a
determinar si el efecto suspensivo operaba cuando y si se pedía la suspensión del
principalo cuando o si se pedía el beneficio en o coetáneamente, incluso por incidente, con
la demanda.
 Art. 84.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Alcance. Cesación.

El que obtuviere el beneficio estará exento, total o parcialmente, del pago de las costas o gastos judiciales
hasta que mejore de fortuna; si venciere en el pleito, deberá pagar las causadas en su defensa hasta la
concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba.
Los profesionales podrán exigir el pago de sus honorarios a la parte condenada
en costas, y a su cliente, en el caso y con la limitación señalada en este artículo.
El beneficio podrá ser promovido hasta la audiencia preliminar o la declaración de
puro derecho, salvo que se aleguen y acrediten circunstancias sobrevinientes.
En todos los casos la concesión del beneficio tendrá efectos retroactivos a la fecha
de promoción de la demanda, respecto de las costas o gastos judiciales no
satisfechos.

Concordancia: art. 84, CPCC Bs. As.

El que obtuviese el beneficio estará exento, total o parcialmente, del pago de las costas
o gastos judiciales hasta que mejore de fortuna, e incluso, aunque el artículo expresamente
no lo dice, de prestar caución real o personal a los fines de la ejecución de una medida
cautelar, conforme lo indica el art. 200, inc. 2º, CPCCN(677) y aun del pago de publicación de
edictos(678); mientras que si venciere en el pleito, deberá pagar las causadas en su
defensa(679) hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba.
Los profesionales podrán exigir el pago de sus honorarios a la parte condenada en
costas, y a su cliente, en el caso y con la limitación señalada en el artículo, y sin que a ello
se oponga la inveterada costumbre de inquirir acerca de la existencia o no de un pacto de
honorarios o de cuota litis, cual si la celebración de dicho acuerdo fuese incompatible con la
solicitud del beneficio o se hallara radiada del ámbito de la disponibilidad privada de
indigentes o carentes de recursos.
Se prevé que el beneficio puede ser promovido hasta el momento en que se celebre la
audiencia preliminar o que se declare la cuestión como de puro derecho, salvo que
posteriormente se verificasen circunstancias sobrevinientes(680), así, v.gr., la pérdida de los
anteriores ingresos que soslayaban su procedencia, aunque el dispositivo no establece —
incongruentemente— la oportunidad en que cabría su promoción en aquellos procesos en
los cuales no procede el señalamiento de aquélla o la declaración en cuestión; por ejemplo,
en el caso del procedimiento extracontencioso de divorcio regulado por el art. 438 del
CCyCN. En estos supuestos, en los cuales, por consideraciones que atañen a la
observancia de la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, pensamos que sobre
iguales bases debería admitirse su promoción hasta el dictado del llamamiento de autos
para sentencia o acto equivalente, en tanto, claro está, el hecho generador se hubiese
generado con la presentación de la demanda(681).
Se constata así, que a partir de la reforma introducida por la ley 25.488 al dispositivo que
comentamos, el actor puede decidir la conveniencia de promover o no el beneficiouna vez
que su contraria ha contestado la demanda y opuesto las defensas a su pretensión.
Se dispone que, en todos los casos, el beneficio concedido tendrá efectos retroactivos a
la fecha de promoción de la demanda, respecto de los gastos o costas no satisfechos;
aunque para nosotros también a la fecha del propio pedido del beneficio (v.gr., cuando es
solicitado antes a objeto de lograr la eximición de la prestación de caución real o personal),
lo que fuese anterior. Incluso se ha admitido que el efecto retroactivo del beneficio pueda
aprehender los honorarios del mediador correspondientes a la mediación obligatoria que,
como es sabido, se han devengado con anterioridad a la formulación del pedido o a la
presentación de la demanda(682).
 Para nosotros, la procedencia del reclamo en sí, esto es, la admisión de la pretensión de
fondo de quien obtuvo el beneficio, no supone necesariamente, y diríamos que como
regla, el mejoramiento de fortuna a que hace referencia el artículo, sin perder de vista que,
a la luz de lo que dispone el plenario "Rosón Fontán" de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil(683), la tramitación del beneficio deberá continuarse aun cuando el principal
hubiese de concluir por transacción o conciliación, de modo que el solicitante no se vea
alcanzado por la obligación de abonar la diferencia entre la tasa judicial que habría debido
pagarse con sujeción al monto reclamado en la demanda, y el que el demandado abona de
acuerdo con el monto conciliado o acordado, ello de conformidad con la doctrina sentada en
el referido plenario.
En otros términos, con sujeción a la citada doctrina plenaria, si el actor obtiene un
beneficio de litigar sin gastos y son impuestas las costas a la contraria, deberá pagarse la
tasa de justicia de conformidad con el monto resultante de la sentencia o transacción, sin
que pueda reclamarse al accionante el pago de la diferencia existente entre tal cantidad y la
peticionada en la demanda.
Se ha admitido la concesión del beneficio de litigar sin gastos, limitándolo al 50%, si no
resulta probada la absoluta indigencia del peticionario y cuando la prueba producida es
demostrativa de una situación económica modesta, en tanto no se acreditó la imposibilidad
de procurarse medios de subsistencia ni la escasez absoluta de recursos; tratándose de un
beneficio personal e intransferible(684)y para un proceso determinado(685).
De conformidad con lo dispuesto por el artículo, cuando el beneficiario del derecho de
litigar sin gastos vence en el pleito, deberá pagar las costas causadas en su defensa, hasta
la concurrencia máxima de la tercera parte de lo que reciba, sin que ello signfique, como se
ha dicho, fuera del alcance indicado, el mejoramiento de fortuna contemplado por el art. 889
del CCyCN(686).

Art. 85.— Defensa del beneficiario.

La representación y defensa del beneficiario será asumida por el defensor oficial, salvo si aquél deseare
hacerse patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrícula; en este último caso, cualquiera sea
el monto del asunto, el mandato que confiera podrá hacerse por acta labrada ante el oficial primero.

Concordancia: art. 85, CPCC Bs. As.

La representación y defensa del beneficiario será asumida por el defensor oficial, salvo
si aquél deseare hacerse patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrícula;
en este último caso, cualquiera sea el monto del asunto, el mandato que confiera podrá
hacerse por acta labrada ante el oficial primero.
De conformidad con lo que establece el art. 25, ley 24.946, corresponde al Ministerio
Público "promover o intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las
medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e
inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o
representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes
legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiere que controlar la gestión
de estos últimos; k) ejercer la defensa de la persona y los derechos de los justiciables toda
vez que sea requerida en las causas penales, y en otros fueros cuando aquéllos fueren
pobres o estuvieren ausentes".
A su turno, el art. 60 de la citada ley indica que los defensores públicos oficiales, en las
instancias y fueros en que actúan, deberán proveer lo necesario para la defensa de la
persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea requerida en las causas penales,
y en otros fueros cuando aquéllos fueren pobres o estuvieren ausentes, y ejercer la defensa
y representación en juicio, como actores o demandados, de quienes invoquen y justifiquen
pobreza o se encuentren ausentes en ocasión de requerirse la defensa de sus derechos.

Art. 86.— Extensión a otra parte.

A pedido del interesado, el beneficio podrá hacerse extensivo para litigar contra otra persona en el mismo
juicio, si correspondiere, con citación de ésta.

Concordancia: art. 86, CPCC Bs. As.

La norma contempla, en este caso, por ejemplo, el supuesto en el cual se dispone la

integración de la litis o se amplía la demanda contra otro sujeto dentro del mismo proceso
en que fue concedido el beneficio; entonces es a este tercero a quien se citará a los fines
que previenen los arts. 79, 80 y 81 del Código; virtualidad que por fuerza se impone en
resguardo de su derecho de defensa en juicio.
Por otra parte, si quien pretende el beneficio fuese el adversario, es obvio que, para ello,
la parte contraria deberá acreditar y cumplir con los presupuestos que autorizan su
concesión, si bien el mismo beneficio debe circunscribirse al juicio en el que se otorgó la
franquicia(687).

CAPÍTULO VII - ACUMULACIÓN DE ACCIONES Y LITISCONSORCIO

Art. 87.— Acumulación objetiva de acciones.

Antes de la notificación de la demanda el actor podrá acumular todas las acciones que tuviere contra una
misma parte, siempre que:
1) No sean contrarias entre sí, de modo que por la elección de una quede excluida
la otra.
2) Correspondan a la competencia del mismo juez.
3) Puedan sustanciarse por los mismos trámites.

Concordancia: art. 87, CPCC Bs. As.

El artículo establece que el actor, antes de la notificación de la demanda,

podrá reunir todas las acciones o pretensiones que tuviese contra una misma parte, siempre
que ellas no sean contrarias entre sí, vgr., de nulidad y cumplimiento de
contrato; correspondan a la competencia del mismo juez; y puedan sustanciarse por los
mismos trámites(688).
 El proceso contencioso, se ha dicho, puede hallarse constituido por más de una acción
o pretensión, tratándose así del llamado proceso acumulativo o por acumulación, al que
cabe definir como aquel que sirve para la satisfacción de dos o más pretensiones(689).
La acumulación puede ser simple, que es aquella que se verifica cuando en una misma
demanda se solicita la estimación de todas las acciones o pretensiones acumuladas en
forma pura y simultánea, v.gr., la de cumplimiento de la obligación y la de indemnización del
daño sufrido(690), o la de fijación de plazo y de cumplimiento(691), etcétera.
La acumulación condicional, en cambio, se constata cuando una pretensión es condición
de la otra, y admite una modalidad sucesiva y otra eventual.
La acumulación condicional sucesiva es aquella en la cual "una de las acciones es
propuesta con la condición de que antes sea acogida la otra de la cual tomará vida, de
manera tal que, desestimada aquélla, ésta queda de hecho excluida", como enseña
Alsina(692); así la de daños y perjuicios a la de desalojo(693), la que no tiene relevancia jurídica
o eficacia en el momento en que se promueve la primera en tanto no se produzca su previa
estimación, pues los daños y perjuicios, en los ejemplos dados, han sido solicitados y sólo
podrán ser juzgados sobre la base de la retención indebida o en la realización de los actos
ilícitos que constituyen las causales.
La acumulación condicional eventual, en cambio, se verifica cuando una pretensión se
acumula para la hipótesis o el evento de que la principal no sea admitida o en subsidio, así,
v.gr., las acciones de nulidad de contrato y de cumplimiento que no son excluyentes en este
contexto, por lo que nada obsta a que se las deduzca conjuntamente o que se acumulen,
debiendo resolverse previamente la nulidad, ya que sólo si ésta fuera rechazada cabría
pronunciarse sobre el cumplimiento; o la acumulación eventual de la acción pauliana a la de
simulación(694).
Por su parte, la acumulación puede ser originaria, en tanto las dos o más pretensiones
propuestas en la demanda o reconvención se hagan valer desde el inicio del proceso;
y sucesiva, que es la que acontece cuando a la pretensión original se le agrega otra u otras
durante el desarrollo del proceso, y no desde sus comienzos.
La acumulación sucesiva, a su turno, puede ser por inserción, esto es cuando se inserta
o incorpora una nueva pretensión dentro de un proceso que se encuentra en trámite, por la
ampliación de la demanda (art. 331, párr. 2, CPCCN)(695), la reconvención o ya la deducción
de una tercería; y por reunión, que se constituye cuando se suma una pretensión que tramita
en un proceso separado a otro proceso para el dictado de una única sentencia, verificándose
la acumulación de procesos que contempla el art. 188, Código Procesal.
La acumulación original y sucesiva por inserción responde a un criterio de economía
procesal; mientras que la acumulación sucesiva por reunión responde también al propósito
de evitar el dictado de pronunciamientos contradictorios, con el consiguiente escándalo e
inestabilidad de los derechos que ello aparejaría.
Vale decir que la justificación del proceso acumulativo reside en dos tipos de
fundamentos, por un lado, en la reducción de tiempo, esfuerzo y dinero que comporta el
tratamiento conjunto de dos o más pretensiones que, de otro modo, darían lugar a diferentes
procesos; y por el otro, en la necesidad de evitar la posibilidad de pronunciamientos
contradictorios a la que podría conducir la sustanciación de pretensiones conexas en
procesos distintos(696).
Un tema interesante y actual se refiere a la procedencia o no de la acumulación de
acciones o pretensiones meramente declarativas a otras de condena; más allá de que para
Morello la acción "mere declarativa está destinada a agotarse en la declaración del derecho
(...) la expuesta es la finalidad principal y definitoria de la institución, pero no laúnica. A la
certeza y seguridad jurídica que sobreviene con la sentencia que se rige por el art. 322,
CPN, pueden adicionarse efectos propios de otras pretensiones —predeterminativas, de
condena y constitutivas— que se comunican y están ínsitas en el plexo de lo asertivo. De
ello se sigue (...) que el interés principal, larvado o encapsulado dentro de la mere, obtenida
la certeza judicial que es lo de ella específico, también pueda ser (económica y
concentradamente) de condena, como derivación necesaria insuflándole a la jurisdicción la
utilidad plena que debe brindar"(697).
Para nosotros, las reglas de acumulación ya vistas no excluyen la viabilidad de
la acumulación de una pretensión de condena a una meramente declarativa, en tanto ellas
no se excluyan mutuamente, sean de la misma competencia del tribunal y puedan tramitar
por los mismos trámites(698); cuestión que dogmáticamente sigue discutiéndose incluso en
nuestros tribunales que paradójicamente han admitido y admiten sin reparos la acumulación
de la acción por daños y perjuicios y la de inconstitucionalidad, v.gr., del dec. 260/1997 que
declara en estado de emergencia a la actividad aseguradora del autotransporte público de
pasajeros, tanto en el fuero Civil como Comercial(699).
No obstante, se ha admitido sobre la base de la íntima conexidad que vincula a una y
otra pretensión, y por aplicación del principio de la perpetuatio jurisdictionis (ver el
comentario al art. 5º), aun cuando el supuesto no esté comprendido en el art. 6º, incs. 2º y
3º, Código Procesal(700), sin que obste a lo expuesto la circunstancia de que el tribunal en
cuestión tenga competencia exclusiva y excluyente en asuntos de familia(701).
Otro tema polémico, pero a nuestro juicio de sencilla solución, se advierte en materia de
la exigibilidad del pago de la tasa de justicia, en aquellos supuestos en los que
mediaacumulación objetiva condicional sucesiva de pretensiones y la segunda es
susceptible de apreciación pecuniaria, por ejemplo, la pretensión resarcitoria acumulada a
la de reclamación de filiación respecto de la cual no cabe su pago, a pesar de la voracidad
fiscalista que se constata en muchos tribunales, por cuanto aquélla (la de daños y perjuicios)
no existe jurídicamente o no tiene relevancia o eficacia en el momento en que se promueve
la demanda, hasta tanto y en cuanto no se produzca la previa estimación de ésta, pues los
daños han sido solicitados y sólo podrán ser juzgados con fundamento en la obligación legal
de resarcir, derivada, en el caso, de la comisión de un hecho ilícito que constituye, como es
sabido, su causa fuente, configurado a partir de la comprobación de alguna de las causales
de culpabilidad que contempla la ley.
Es más, la tributación del impuesto de justicia, en los casos en que media la acumulación
en cuestión, podría importar, además y paradójicamente, la exigencia de un
pagoindebido o sin causa, pues se trataría de un cobro anticipado de una tasa por un
servicio no prestado y que bien podría no sobrevenir, si, como se ha dicho, no se acogiera
previamente la pretensión, v.gr. de filiación, que sirve de andamiento a la de daños y
perjuicios.
Por ello, en la hipótesis descripta no correspondería tampoco la remisión de la causa a
la mediación previa y obligatoria contemplada en la ley 26.589, como a contrario
sensudebería disponerse... si se reputase seriamente que la pretensión resarcitoria
condicionada tiene existencia actual, cuestión que, hasta donde sabemos, no se ha
prohijado todavía.
En cambio, si se verificase un supuesto de acumulación simple respecto de una
pretensión susceptible de apreciación pecuniaria, correspondería que se tributase la tasa de
justicia devengada por la primera en ocasión de promoverse la demanda.
Es oportuno destacar, que ante un supuesto de acumulación impropia o inadmisible, el
interesado podrá oponer la excepción de defecto legal prevista en el art. 347, inc. 5º, Código
Procesal, o ya la de incompetencia contenida en el inc. 1º del mentado dispositivo legal, si
el conocimiento de las dos o más pretensiones acumuladas no hubiesen correspondido a la
competencia del mismo juez, controvirtiendo así no sólo los hechos alegados sino también
la procedencia misma de dicha acumulación(702).
En lo que atañe al régimen de costas el mismo debe quedar supeditado al éxito o fracaso
obtenido en cada una de ellas(703), aplicando separadamente las normas arancelarias que le
sean propias según su naturaleza, así, v.gr. el art. 30 de la ley 21.839 si se hubiese admitido
o rechazado la petición de divorcio, o el art. 23 de la citada ley si se hubiese admitido o
rechazado la acción de fraude acumulada, supuesto que podría dar lugar también a la
aplicación del dispositivo contenido en el art. 71 de este Código en el caso de que una
hubiese de ser admitida y la otra rechazada.
 Art. 88.— Litisconsorcio facultativo.

Podrán varias partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso cuando las acciones sean conexas
por el título, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez.

Concordancia: art. 88, CPCC Bs. As.

El litisconsorcio configura un supuesto de acumulación subjetiva de pretensiones, que
autoriza a que varias partes demanden o sean demandadas en un mismo proceso a raíz de
la cotitularidad activa o pasiva de una pretensión única o por un vínculo
de conexión entre distintas pretensiones, teniendo como fundamento la seguridad jurídica,
la efectividad y el alcance de la cosa juzgada y la economía procesal; y como fuente la
acumulación subjetiva de acciones(704).
Se verifica esta figura cuando entre más de un actor y/o demandado se sustancian
pretensiones conexas por su causa u objeto o por ambos elementos (objetivos) a la vez;
vale decir, por el común fundamento o relación jurídica de unas y otras o por la coincidencia
respecto del "bien de la vida" de que se trate, así, v.gr., cuando el peatón damnificado
demanda a todos los propietarios de los rodados partícipes del evento a resultas del cual
sufrió el daño.
Para que pueda ser ejercida la facultad prevista en el artículo, las acciones deben ser
conexas por la causa petendi —y emanadas de un único hecho constitutivo— o por elobjeto,
requiriéndose el mismo "bien" que lo constituye; o por ambos elementos a la vez, no siendo
por lo tanto suficiente la identidad de sujetos ni requiriéndose tampoco la total identidad de
acciones o pretensiones(705); si bien también se ha decidido que aun cuando exista
autonomía entre las acciones que se pretende acumular, si éstas estáníntimamente
vinculadas entre sí, es admisible la formación de un litisconsorcio voluntario impropio,
tendiente a obtener un resultado jurídico similar al de los restantes componentes del
litisconsorcio(706).
El litisconsorcio facultativo se caracteriza por el hecho de responder a la libre y
espontánea voluntad de las partes que intervienen en el proceso(707); y porque cada uno de
los litisconsortes cuenta con legitimación procesal independiente, sea que existan
varias pretensiones conexas o una sola a la que se adhiera ulteriormente un tercero; así en
el caso de la intervención adhesiva litisconsorcial que contempla el art. 90, inc. 2º, Código
Procesal.
En esta modalidad cada uno de los sujetos que lo integran goza de plena autonomía de
gestión dentro de un proceso único(708), o cada acción conserva suindividualidad(709), de tal
modo que el proceso puede concluir para uno y continuar para otros(710), y desistirse de la
acción respecto de cualquiera de sus integrantes sin necesidad del consentimiento de los
demás(711); si bien basta que uno de ellos haya interpuesto recurso de apelación para que la
sentencia se considere recurrida respecto de todos —aunque sólo podrá expresar agravios
el que hubiese apelado(712)—, de forma de evitar pronunciamientos contradictorios con
relación a hechos "comunes" a ellos (la culpa de los demandados frente al actor).
Viene a cuento recordar, como enseña Chiovenda con relación al litisconsorcio necesario
y por tanto con igual o mayor razón respecto del facultativo, que "si un litisconsorte jura
afirmando y el otro negando, el hecho debe ser probado respecto de este último y así en los
casos afines. La confesión, el juramento del litisconsorte no pierde eficacia respecto de él,
no puede determinar la sentencia sino cuando el hecho influyente esté probado respecto de
los demás; en el ínterin, el litisconsorte viene obligado por el mismo acto y no puede discutir
el hecho controvertido que ha reconocido"(713); "un litisconsorte confiesa y el otro niega, el
juez deberá estimar, respecto del primero, plenamente probado el hecho y juzgar de
conformidad con la confesión... mientras que respecto del segundo deberá exigir que el
hecho sea probado y juzgar según el resultado de la prueba"(714). Por su parte, destaca
Falcón que "el allanamiento de un litisconsorte no produce efecto mientras no lo hagan los
otros, porque... los actos de disposición de un litisconsorte no producen efectos respecto de
los restantes"(715). En este orden de ideas, bien se ha dicho también que la "admisión de un
hecho común formulado por uno de los litisconsortes no perjudica al otro, desde que la
confesión y el juramento de un litisconsorte surte efecto respecto de él, pero no puede influir
en la sentencia en cuanto a los restantes, si la circunstancia a que se refiere no está probada
con relación a éstos"(716). Es que "aun cuando en el litisconsorcio hay una sola relación
procesal, existen tantas litis como acciones se deducen, por lo que se considera que hay
tantos procesos como litis se propongan, y ésa es precisamente la razón de que cada
litisconsorte actúe en forma autónoma. Por consiguiente, un litisconsorte es extraño con
relación a la litis de los otros litisconsortes"(717).
Sobre tales bases se ha juzgado así que, si bien la pluralidad de demandados constituye
un litisconsorcio voluntario, nada obsta a que se decrete la caducidad parcial del proceso,
ya que ellos han sido traídos a un mismo juicio por un acto voluntario de la accionante y no
por una exigencia de la relación procesal; criterio que no es compartido por otros
tribunales(718), particularmente por consideraciones que hacen a la supuesta indivisibilidad
de la instancia; y siguen su propia suerte en materia de costas, pues corresponden a
relaciones procesales diferentes entabladas con uno y otro demandado o actor(719), como
hemos explicado al comentar el art. 75 (ver comentario al art. 312 y el art. 842 del Código
Procesal Bs. As., en el comentario al art. 1º, punto 4).
Cabe destacar que para que proceda la acumulación subjetiva de acciones, éstas deben
ser de la misma competencia del juez(720), con la salvedad de lo que dispone el art. 188, inc.
2, de este Código, a diferencia de lo que sucede en el caso del litisconsorcio necesario en
el que la indivisibilidad de la pretensión permite prescindir de dicha regla.

Art. 89.— Litisconsorcio necesario.

Cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, éstas habrán
de demandar o ser demandadas en un mismo proceso.
Si así no sucediere, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes
ordenará, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la litis
dentro de un plazo que señalará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso
mientras se cita al litigante o litigantes omitidos.

Concordancia: art. 89, CPCC Bs. As.

Existe litisconsorcio necesario cuando la eficacia de la sentencia se encuentra

subordinada a la circunstancia de que la pretensión procesal sea propuesta por varias
personas o frente a varias personas, en virtud de la inescindibilidad de la relación jurídica
sustancial, la que se configura no solamente cuando la ley expresamente lo prevé, sino
también cuando se halla determinada por su misma naturaleza(721), teniendo en cuenta que,
en ausencia de esa integración, la sentencia que así hubiese de ser pronunciada sin la
participación de todos los implicados sería inutiler data(722), tal es el caso de que la obligación
de hacer fuese indivisible o respecto de la nulidad de un acto jurídico(723).
Así entonces, se conforma un litisconsorcio pasivo necesario en el supuesto de
deducirse una pretensión de fraude o de simulación entre los otorgantes del acto, que exige
la imprescindible intervención de éstos en el respectivo proceso, y su omisión, como se ha
dicho, impone el rechazo de la acción así intentada(724).
 A diferencia de lo que ocurre en el caso de litisconsorcio facultativo, el litisconsorcio
necesario implica necesariamente la existencia de una pretensión única, cuya característica
esencial reside en la circunstancia de que sólo puede ser interpuesta por o frente a varios
legitimados, y no por o frente a alguno de ellos, individualmente(725).
La denuncia de la falta de esta integración debe ser efectuada por las partes a través de
la defensa de falta de acción, pero podrá ser también señalada de oficio por el tribunal(726),
juzgándose que el límite temporal impuesto por el artículo no es infranqueable(727)—si bien,
habiéndose omitido la convocatoria del tercero, el juez no está facultado para abstenerse de
decidir, sino que habrá de dictar sentencia desestimando la pretensión por carecer de un
requisito intrínseco de admisibilidad, en el caso lalegitimación procesal(728)—, incluso
disponiéndose la integración de la litis a raíz de la reconvención deducida contra un
litisconsorte necesario que no aparece como actor, cuando ella se dirige también contra
éste(729).
Cuando existe litisconsorcio necesario, los actos de disposición de uno de los
litisconsortes no producen efectos respecto de los demás por la indivisibilidad de la propia
relación jurídica que lo estructura, teniendo en cuenta además que, sobre tales bases, el
contenido de la sentencia debe ser el mismo para todos (v.gr., el acto no podría ser nulo
para unos y no para otros), los recursos aprovechan o perjudican a todos y el impulso del
proceso beneficia a todos, a diferencia de lo que acontece con el litisconsorcio facultativo,
como sostenemos y hemos explicado en el comentario al artículo anterior(730).
Cabe destacar que para algunos autores, criterio del que participamos, también cabría
hablar de un litisconsorcio necesario impropio o cuasi necesario(731)cuando existiendo varias
personas eventualmente legitimadas para interponer la demanda o para oponerse a ella, la
sentencia es susceptible de afectarlas a todas por igual, así por ejemplo, en el caso de
tratarse de una pretensión tendiente al cumplimiento de una obligación solidaria.

CAPÍTULO VIII - INTERVENCIÓN DE TERCEROS

Art. 90.— Intervención voluntaria.

Podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que
éste se encontrare, quien:
1) Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio.
2) Según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para
demandar o ser demandado en el juicio.

Concordancia: art. 90, CPCC Bs. As.

El derecho a la acción autoriza a los individuos a formular las presentaciones que

juzguen corresponder, pero no a intervenir en actuaciones promovidas por otros sin justificar
en las mismas la existencia de un interés concreto u objetivo(732), por lo que, como regla, no
cabe autorizar la intervención de terceros(733)fuera de los supuestos contemplados en el
Código Procesal o por leyes especiales (v.gr., art. 118, ley 17.418), debiendo, por lo tanto,
juzgársela con carácter restrictivo(734).
 El artículo no comprende la denominada intervención principal o excluyente que se
verifica cuando un tercero no se adhiere ni coadyuva a la posición de una u otra parte, sino
que formula una pretensión incompatible con los planteos de ambas, así respecto de la
propiedad de la cosa que constituye el objeto de la litis principal. Esta figura que, si bien
aparece descartada en su aplicación por la Exposición de Motivos de la ley 17.454 —porque
podría ser fuente de situaciones extremadamente complejas—, no se encuentra prohibida y
ningún inconveniente existe en permitir ese tipo de intervención en orden a salvaguardar la
inviolabilidad de la defensa de sus derechos en juicio(735), con prescindencia de que ella
pueda ser obviada a través de la acumulación de procesos(736).
No obstante, claramente se regulan en el artículo que comentamos dos modalidades de
intervenciones de terceros, sin que obste a su intervención el hecho de que se hubiera
dictado sentencia si ésta se encontrara apelada(737).
En el inc. 1º se regula la intervención adherente simple o coadyuvante en la que el tercero
hace valer un interés que le es propio pero conexo con el derecho debatido entre las partes
originarias(738), siendo su actuación accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare,
no pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a ésta (art. 91, párr. 1)(739); aunque
podrá sí subrogarse procesalmente a la parte con la que colabora o se adhiere, en la
hipótesis de una actuación negligente o dolosa en su perjuicio.
El tercero aquí no hace valer un derecho suyo, sino que simplemente sostiene
las razones de un litigante contra el otro(740).
En este sentido, es gráfica la intervención que le compete al adquirente del bien o de los
derechos reclamados en el proceso, cuya intervención —como hemos explicado al comentar
el art. 44, Código Procesal— requiere la conformidad expresa del adversario, ante cuya
oposición, tácita o expresa, la intervención de aquél procederá en los términos del art. 90,
inc. 1º; vale decir que podrá intervenir en el juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera
fuere la etapa o la instancia en que éste se encontrare, en razón de un interés propio que
podría verse afectado por la sentencia.
Otro caso de intervención de terceros, regulado expresamente por el Código Procesal,
se encuentra en materia de la acción o pretensión subrogatoria, en cuyo art. 112 in finese
señala que si el deudor, una vez citado, interpone la demanda, el acreedor que promovió la
acción podrá intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el art. 91, ap. 1, vale decir,
bajo la forma de una intervención adherente simple o coadyuvante.
En el inc. 2º se contempla la denominada intervención adherente litisconsorcial o
autónoma, en la que el tercero, que habría gozado de legitimación activa o pasiva propia,
actúa como un verdadero litisconsorte de la parte a quien adhiere, para hacer valer un
derecho propio frente a ellas, con la consiguiente autonomía de gestión procesal que esta
posición involucra(741), por lo que el mismo está habilitado para producir defensas y proponer
diligencias probatorias distintas e incluso opuestas a las del sujeto al que adhiere(742).
El art. 113, Código Procesal, en lo relacionado con la acción o pretensión subrogatoria,
indica que si el deudor, al ser citado, no formulara oposición fundada en que ya ha
interpuesto la demanda o en la manifiesta improcedencia de la subrogación; o no la
interpone dentro de igual plazo de diez días, aquél, de todos modos, podrá intervenir en el
proceso bajo la forma de la intervención adherente litisconsorcial o autónoma; aunque se
aclara aquí que "en todos los casos, el deudor podrá ser llamado a absolver posiciones y
reconocer documentos".

Art. 91.— Calidad procesal de los intervinientes.

 En el caso del inc. 1) del artículo anterior, la actuación del interviniente será accesoria y subordinada a la de
la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviere prohibido a ésta.
En el caso del inc. 2) del mismo artículo, el interviniente actuará como litisconsorte
de la parte principal y tendrá sus mismas facultades procesales.

Concordancia: art. 91, CPCC Bs. As.

Como hemos explicado en el comentario al artículo anterior, en el caso de la
intervención adhesiva simple, la actuación del tercero es adherente, accesoria o
coadyuvante de la parte que apoya(743), no pudiendo, por ende, alegar ni probar lo que
estuviese prohibido a ella —así le está vedado utilizar una defensa o una prueba a la que
hubiere renunciado la parte coadyuvada(744)o personal de aquél—, aunque sí podrá
subrogarse procesalmente a la misma, en la hipótesis de una actuación negligente o dolosa
en su perjuicio, apelando, incluso, la sentencia desfavorable(745).
En cambio, en la intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial, el litisconsorte tiene
autonomía de actuación, pudiendo ejecutar actos procesales aun en oposición a la parte
principal(746), pues tiene las mismas facultades procesales que la parte principal(747). En
materia de la legitimación de los terceros para acusar la caducidad de instancia, entendemos
que se hallan habilitados para hacerlo (véase comentario al art. 315), si bien en algún caso
se les ha negado tal facultad por no encontrarse enumerados dentro de las personas que el
art. 315 indica(748), a diferencia de lo que acontencía con la derogada ley 14.191, en cuyo
art. 3º se preveía que podían pedir la declaración las partes o los terceros interesados.
Es claro que estas facultades corresponden a los casos en que la intervención de los
terceros se ajustan a las reglas tradicionales, en el sentido de que la sentencia constituirá
un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de regreso del citado, sin que,
empero, pueda ejecutarse contra él, en ese mismo proceso, salvo que el tercero, en la
oportunidad de formular el pedido de intervención voluntaria (en una y otra modalidad), no
hubiese alegado fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen
ser materia de debate y decisión en el juicio a que hace mención el actual art. 96, supuesto
en el cual la sentencia sería ejecutable contra él (ver, además, los comentarios al artículo
anterior y al art. 96).

Art. 92.— Procedimiento previo.

El pedido de intervención se formulará por escrito, con los requisitos de la demanda, en lo pertinente. Con
aquél se presentarán los documentos y se ofrecerán las demás pruebas de los hechos en que se fundare la
solicitud. Se conferirá traslado a las partes y, si hubiese oposición, se la sustanciará en
una sola audiencia. La resolución se dictará dentro de los diez días.

Concordancia: art. 92, CPCC Bs. As.

El artículo exige que en la presentación se cumpla con los requisitos de la demanda, en

lo pertinente, fundándosela en los hechos y en el derecho, sea en el caso del inc. 1º o del
2º, y acompañando y ofreciendo toda la prueba de la que el tercero intente valerse.
Del pedido de intervención se correrá traslado por cinco días a ambas partes, y de
mediar oposición de éstas o de alguna de ellas, se la sustanciará en una sola audiencia,
audiencia de dudoso señalamiento en la práctica con tal contexto.
 Art. 93.— Efectos.

En ningún caso la intervención del tercero retrogradará el juicio ni suspenderá su curso.

Concordancia: art. 93, CPCC Bs. As.

El tercero habrá de tomar la litis en el estado en que se encuentra —in statu et terminis—
, a diferencia de lo que acontece con la figura de la intervención coactiva del artículo
siguiente, por lo que no se establece un plazo para su comparecencia, ni se suspende el
procedimiento o se autoriza su retrogradación. Por tal motivo, no cabría admitir la pretensión
del tercero de que se declare la nulidad de todo lo actuado desde la demanda ("en ningún
caso") —tanto sea en el supuesto de intervención accesoria y coadyuvante como el de
intervención adhesiva autónoma y litisconsorcial—, pues si decide participar en el proceso,
lo hará cuando su estado le permita la cabal defensa de sus derechos, y si lo hace a
destiempo, a nadie puede imputar su propia torpeza(749).

Art. 94.— Intervención obligada.

El actor en el escrito de demanda, y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o para
contestar la demanda, según la naturaleza del juicio, podrán solicitar la citación de aquel a cuyo respecto
consideraren que la controversia es común. La citación se hará en la forma dispuesta por los arts. 339 y
siguientes.

Concordancia: art. 94, CPCC Bs. As.

Establece el artículo que el pedido deberá ser formulado por el actor en el escrito de
demanda(750), y el demandado lo hará dentro del plazo para contestar la demanda(751),
disponiéndose la citación del tercero(752), en la forma dispuesta por los arts. 339 y ss.(753).
Del pedido de intervención de terceros formulado por el actor en su demanda se correrá
traslado al demandado por el mismo plazo previsto para su contestación, debiendo hacerse
lo propio con relación al que hubiese efectuado el demandado, debiendo el juez resolver
sobre las eventuales oposiciones que pudiesen deducirse sobre la base de la conjetural
inexistencia de los presupuestos que la autorizan(754).
El régimen del artículo es aplicable cuando la parte, en caso de ser vencida, se encuentra
habilitada para intentar una pretensión de regreso contra el tercero o cuando la relación o
situación jurídica sobre la que versa el juicio es común al tercero, esto es, la citación
denominada litis denunciatio(755), de manera tal que éste podría haber asumido inicialmente
la posición de litisconsorte del actor o del demandado(756); o cuando, demandado el poseedor
inmediato, éste declara quién es el poseedor mediato, a fin de que el litigio continúe con éste
(nominatio o laudatio auctoris), como lo autoriza el art. 2255 del CCyCN, o el "llamado del
tercero pretendiente", que se autoriza excepcionalmente cuando un tercero pretende tener
un derecho sobre la cosa que es objeto del proceso, circunstancias que determinan que la
concreta posición procesal del citado habrá de depender de diversos factores que deben
valorarse en cada caso, sin que sea posible establecer una regla fija e invariable al
respecto(757), y, en particular, como hemos dicho al comentar el art. 91, de considerarse si
aquél ha hecho uso o no de la manifestación que contiene el art. 96.
 Como regla el tercero tiene plena autonomía de gestión procesal; así, v.gr., puede
oponer excepciones previas no deducidas por el citante(758).
No obstante, desde el momento en que, aceptada la intervención de los terceros, éstos
se convierten en partes en el proceso y quedan por ende alcanzados por los efectos del
proceso en la medida de su participación en él(759), sea que asuman una posición accesoria
o subordinada a una de las partes o que actúen directamente en defensa de sus propios
intereses(760), por lo que, como regla, cuentan con sus mismas facultades defensivas y, por
ende, impugnativas(761), sin que ello empero los autorice a deducir aquellas personales
vinculadas con su intervención como tal, así v.gr., la sine actione agit(762)o la excepción de
falta de legitimación pasiva, pues, como se explica más adelante, aquéllos no están
autorizados a oponerse a la citación.
En materia de la legitimación de los terceros para acusar la caducidad de instancia,
entendemos que se hallan habilitados para hacerlo (véase comentario al art. 315), si bien
en algún caso se les ha negado tal facultad por no encontrarse enumerados dentro de las
personas que el art. 315 indica(763), a diferencia de lo que acontecía con la derogadaley
14.191, en cuyo art. 3º se preveía que podían pedir la declaración las partes o los terceros
interesados.
Una modalidad similar a la intervención coactiva que regula este artículo se corresponde
con la integración de la litis que contempla el art. 89, Código Procesal, si bien esta figura
supone colocar al tercero en el rol de verdadera parte actora o demandada, más allá de que
puede ser dispuesta, como hemos visto, de oficio por el tribunal, mientras que la intervención
del art. 94 habrá de proceder a pedido de parte.
El fundamento de la intervención coactiva del tercero radica en la conveniencia de evitar
que en el proceso que tiene por objeto la acción regresiva, el demandado pueda argüir
la excepción de negligente defensa(764)o exceptio mali processus(765), y por exquisitas
razones de economía procesal.
La carga de demostrar que se trata de alguno de los supuestos que autorizan a disponer
la citación de un tercero pesa sobre quien solicita la intervención coactiva. Por lo tanto, ésta
no corresponderá de no invocarse concretamente la presencia de esa comunidad de
controversia que la suscita(766); y cuya aplicación es de carácter restrictivo y excepcional(767),
máxime si es solicitada por el demandado, pues, como regla, no se puede obligar a la parte
actora a dirigir su demanda contra quien no quiere(768), salvo que dicha parte, a raíz de la
petición formulada por el demandado, amplíe su demanda a fin de solicitar la condena del
tercero citado si es de su interés(769).
La citación del tercero no habilita al citado a oponerse a su citación, desde que si estima
que la sentencia no puede afectarlo le basta con no intervenir(770), siendo tenido como
litisconsorte del actor o el demandado, según corresponda(771), si bien la citación debe
limitarse a poner en su conocimiento el pedido de intervención a fin de que, si así lo desea,
haga valer los derechos que estime que le corresponden, y sin que su incomparecencia
autorice la declaración de rebeldía(772).
Ahora bien, más allá de que pueda admitirse la condena contra el tercero en ciertos
casos, como se explicará en el comentario al art. 96, no debe equipararse necesariamente
la situación del tercero a quien se cita a pedido de la actora o de la demandada, pero a quien
no se demanda, con la del litisconsorte demandado(773), por lo que aquél tampoco podría
pedir la intervención coactiva de otro tercero con fundamento en que la controversia es
también común con éste, pues tal petición es un resorte exclusivo de las partes
originarias(774).
Cabe agregar a lo dicho que desde el momento que, conforme a lo previsto en el art. 96
del CPCCN, texto ley 25.488, el citado como tercero puede ser condenado en la sentencia
y alcanzado por la ejecución de ella, el mismo se encuentra autorizado a oponer la excepción
de falta de legitimación pasiva, porque a contrario sensu se lo estaría obligando a guardar
silencio respecto de la inexistencia de la relación jurídica sustancial que estaría habilitando
su condena(775).
 Es claro que las concretas facultades del tercero dependerán de los alcances con los
que fue citado, pues si se lo hizo al solo efecto de hacerle oponible la sentencia, aquél no
podría oponer la excepción de incompetencia(776).
Por otra parte, y en lo atinente a la posible ejecución de la condena contra el tercero
citado coactivamente, y como hemos dicho en el comentario al art. 91, si el tercero —en la
oportunidad de tomar intervención— no hubiese alegado fundadamente la existencia de
defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio (art.
96, CPCCN), cabría disponerla, si bien tal virtualidad, en una y otra modalidad, impone que
deban reconocérsele plenas facultades alegatorias, impugnatorias y probatorias en garantía
del contradictorio.
Más aún, se ha juzgado que, habiéndose comportado la tercera citada como una
verdadera demandada, pues se le corrió traslado de la demanda, ofreció prueba y solicitó la
citación en garantía de su aseguradora, ejercitando sin limitaciones su derecho a la defensa,
razones de economía procesal aconsejan admitir la pretensión del actor en lo que hace a
tener por ampliada la demanda a su respecto(777).
Como regla, la intervención coactiva u obligada sólo es admisible en los procesos de
conocimiento —ordinario y sumarísimo— y especiales que tramitan por sus normas, estando
vedada su aplicación en los procesos de ejecución(778); pues a la par de que los trámites
para la citación a instancia del ejecutado no están previstos en esos juicios, para el
accionante la intervención obligada es irrelevante. Y es así, pues el título se basta o debe
bastarse a sí mismo(779), habiéndose decidido incluso que resulta, como regla,
improcedente en el amparo(780); así para la declaración de inconstitucionalidad de los arts.
3º, 5º, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 18, dec. 92/1997, pues, en definitiva, aquéllos no pueden
pretender tener derechos originados en dichas disposiciones (dado que una norma
inconstitucional no genera derechos subjetivos)(781), salvo que resulte indispensable su
concurrencia(782) o cuando el tercero fuese beneficiario directo de la acción u omisión del
acto de la autoridad pública, impugnado por la vía del amparo(783).
En este sentido, se ha resuelto que la citación en garantía a la compañía aseguradora
implica una intervención coactiva de terceros(784), para nosotros una figura o modalidad sui
generis de ella, pues indiscutiblemente comporta la lisa y llana alternativa de una condena
y ejecución en la medida del seguro(785), por lo que debe reconocérsele legitimación para
recurrir un pronunciamiento adverso, con abstracción de que el asegurado lo haya
consentido(786), como lo resolvió con acierto la Cámara Nacional de Apelaciones en el
plenario "Flores"(787). Agrégase a lo dicho que el art. 118 de la ley 17.418 autoriza al
damnificado y al asegurado a citar en garantía al asegurador hasta que la causa se reciba
a prueba(788), esto es hasta la oportunidad que establece el art. 359 del Código Procesal.
Es claro que para admitir la intervención de terceros en el proceso basta con que la
conexión de intereses entre el demandado y el tercero sea probable, aunque no exista
certeza absoluta sobre su efectiva existencia, pues exigirla para tal estado equivaldría a
prejuzgamiento(789). En consecuencia, el análisis debe limitarse a verificar, prudencialmente,
que la convocación del tercero a la litis responde a un interés jurídico o legítimo que
proteger(790).
Téngase en cuenta que, en atención a lo dispuesto por el art. 14, dec. 91/1998, respecto
de la intervención de todos los demandados en el trámite de mediación, si el actor dirigiere
la demanda contra un demandado que no hubiere sido convocado, o en el proceso se
dispusiere la intervención de terceros, será necesaria la reapertura del trámite de mediación,
el que será integrado con la nueva parte que se introdujere en el proceso(791).
Para la citación del tercero juegan las reglas correspondientes a la notificación de la
demanda, debiendo dejarse así el consiguiente aviso que previene el art. 339, sin perjuicio
de que cabrá la fijación de un plazo, bajo apercibimiento de tener por desistido del pedido a
la parte de que se trate, con el objeto de que ella proceda a realizar la citación. Lo expresado
no obsta a que, para nosotros cabría que operara además la perención o caducidad de la
instancia principal(792), pues la suspensión del art. 95 se refiere a la de los actos
subsiguientes y no a la citación per se; a contrario sensu, se llegaría al absurdo de que al
hallarse hipotéticamente suspendido el procedimiento in totum, no podría llevarse a cabo
ningún acto o diligencia procesal, como por ejemplo, ¡la propia notificación de la citación al
tercero, o si se prefiere, la de la resolución que fija precisamente el plazo a tales fines!

Art. 95.— Efecto de la citación.

La citación de un tercero suspenderá el procedimiento hasta su comparecencia o hasta el vencimiento del

plazo que se le hubiere señalado para comparecer.

Concordancia: art. 95, CPCC Bs. As.

A objeto de resguardar la garantía del debido proceso legal, se prevé que éste
quedará suspendido desde la resolución que dispone la citación del tercero y hasta el
vencimiento del plazo fijado para su comparecencia, si bien, y como hemos dicho en el
comentario al artículo anterior, el juez podrá fijar un plazo para que se cumpla la notificación,
de manera de no dilatar indefinidamente el proceso, burlándose el fin perseguido por la
ley(793); o declarar la perención o caducidad de la instancia.

Art. 96.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Recursos. Alcance de la sentencia.

Será inapelable la resolución que admita la intervención de terceros. La que la deniegue será apelable en
efecto devolutivo.
En todos los supuestos, después de la intervención del tercero, o de su citación,
en su caso, la sentencia dictada lo alcanzará como a los litigantes principales.
También será ejecutable la resolución contra el tercero, salvo que, en oportunidad
de formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el caso,
hubiese alegado fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no
pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio.

Concordancia: art. 96, CPCC Bs. As.

La resolución que admita la intervención del tercero, voluntaria o coactivamente, será

inapelable por aplicación de las reglas generales que veremos al comentar el art. 242, vale
decir, por no ocasionar gravamen; mientras que la que la rechace será apelable (en efecto
devolutivo), excepto, para nosotros, en el juicio sumarísimo(794), por aplicación de lo que
establece el art. 498, y en los restantes casos que previenen el Código o leyes especiales,
así, v.gr., en la ejecución prendaria(795).
El artículo sienta como regla que la sentencia afectará al tercero como a los litigantes
principales, en el sentido de que constituirá un antecedente favorable a la fundabilidad de la
pretensión de regreso del citado, sin que, empero, pueda ejecutarse contra él en este mismo
proceso(796)—con las salvedades que se señalan en la norma—; o lo que es lo mismo, que
podrá extendérseles la eficacia de la cosa juzgada(797)(ver el comentario al art. 163).
Sin embargo, en la actualidad se admite la posibilidad de que la sentencia sea ejecutable
contra el tercero, salvo que éste, al intervenir voluntariamente o al contestar la citación
(intervención obligada), hubiese alegado la fundada existencia de defensas o derechos que
no pudiesen ser objeto de debate y decisión en el juicio en el que interviene —con lo que se
deja sin efecto el plenario "Balebona", dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, en cuanto había establecido como doctrina obligatoria que no "es factible dictar
condena contra el tercero obligado que fuera citado al proceso a propuesta del demandado y
que constituye con éste un litisconsorcio pasivo facultativo"—(798), como con anterioridad lo
había resuelto la Corte, señalando que, en la medida en que el tercero citado en el proceso
había contestado demanda, ofrecido y producido prueba sin invocar la existencia de alguna
restricción derivada de la calidad bajo la cual se había incorporado al proceso, y sin articular
defensas con ese fundamento, la sentencia que lo condenaba en forma solidaria con la
demandada no importaba agravio a las garantías constitucionales de debido proceso y
defensa en juicio(799).

CAPÍTULO IX - TERCERÍAS
Como hemos expresado al comentar el art. 219, el juez está facultado para levantar, a
pedido de parte o incluso de oficio, el embargo indebidamente trabado sobre alguno de los
bienes enumerados en dicho artículo o en leyes especiales, aunque la resolución que lo
decretó se hallare consentida(800), pues constituyen disposiciones de orden público(801); así
el dispuesto sobre un bien de titularidad del cónyuge no deudor de la obligación que se
pretende tutelar(802)o que integra una parte in natura de la satisfacción de la obligación
alimentaria(803).
Si bien el Código Procesal, en su art. 588, autoriza al adquirente a solicitar el
levantamiento del embargo "al solo efecto de escriturar" en el caso de subasta pública del
inmueble y con citación de los jueces que la hubiesen decretado —no así, en cambio,
cuando se condena a escriturar una venta privada, supuesto en el cual sólo es posible previa
audiencia de los interesados y decisión tomada preservando las garantías del debido
proceso, con posibilidad para ellos de hacer valer las defensas que tuvieren y decisión sobre
el mejor derecho de embargantes o compradores—(804), no se trata de un verdadero
supuesto de levantamiento de embargo, sino de reemplazo del bien afectado, desde que
éste se traslada al saldo de precio, como lo señala la citada disposición.
Ahora bien, los terceros afectados por un embargo sobre bienes de su propiedad, o
respecto de los cuales les asiste un mejor derecho a ser pagados, cuentan con dos
mecanismos para tutelar su derecho y obtener el levantamiento del embargo: por un lado,
por la promoción de un incidente simplificado de levantamiento sin tercería; por el otro, a
través de la deducción de las llamadas tercerías de dominio y eventualmente de mejor
derecho(805), las que, según lo establece el art. 101, Código Procesal, habrán de tramitar por
las normas del juicio ordinario o por las de los incidentes, de acuerdo con la mayor o menor
complejidad del asunto.
Son estos procedimientos, vale decir, el levantamiento de embargo sin tercería, o
directamente la tercería y no el recurso de apelación, las vías procesales idóneas para que
los terceros afectados por un embargo puedan obtener su levantamiento(806), salvo el caso
del cónyuge e hijos del deudor, quienes, como se ha explicado antes, pueden solicitar
también el levantamiento del embargo trabado sobre bienes inembargables, por
simple incidente (art. 219, CPCCN).
Cabe destacar, sin perjuicio de lo dicho precedentemente, que la jurisprudencia y la
doctrina han extendido la admisibilidad de la tercería a otras medidas o situaciones
procesales equivalentes a las del embargo(807), así cuando se prescinde del embargo y se
va directamente a la subasta de un bien, pues como enseña Podetti, no se ve por qué razón
sólo el embargo haya de justificar la tercería para defender un derecho real, que puede ser
afectado sin aquella formalidad procesal(808).
 Art. 97.— Fundamento y oportunidad.

Las tercerías deberán fundarse en el dominio de los bienes embargados o en el derecho que el tercero
tuviere a ser pagado con preferencia al embargante.
La de dominio deberá deducirse antes de que se otorgue la posesión de los bienes;
la de mejor derecho, antes de que se pague al acreedor.
Si el tercerista dedujere la demanda después de diez días desde que tuvo o debió
tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento sin tercería,
abonará las costas que originare su presentación extemporánea, aunque
correspondiere imponer las del proceso a la otra parte por declararse procedente la
tercería.

Concordancia: art. 97, CPCC Bs. As.

A tenor de lo que establece el artículo, la tercería es la pretensión de que se vale una

persona distinta de la actora y demandada, que interviene en un determinado proceso, a fin
de reclamar el levantamiento de un embargo decretado en él sobre un bien de su
propiedad o en razón de su mejor derecho a ser pagado frente el embargante, en tanto la
integridad de éste se encuentre afectada como consecuencia de un embargo.
Establece el citado dispositivo que la tercería de dominio deberá deducirse antes de que
se otorgue la posesión de los bienes, mientras que la de mejor derecho antes de que se
pague al acreedor, sin perjuicio de los derechos del tercerista a reivindicar la cosa del tercer
adquirente con sujeción a lo que establecen los arts. 2255 y concs., CCyCN; más cuando
se repara que una norma procesal no puede derogar la legislación sustantiva.
Conviene aclarar que por aplicación del principio iura novit curia se ha juzgado que
la tercería de dominio deducida para lograr el levantamiento de un embargo, con fundamento
en un derecho preferente invocado por el actor, puede ser resuelta como tercería de mejor
derecho, pues con ello no se suple un error de hecho, no se modifican los términos en que
quedó trabada la litis, ni se coloca a las partes en situación de indefensión, sino que, de
conformidad con las facultades reconocidas al juez, se viene a corregir la calificación jurídica
o nomen iuris de la pretensión(809), doctrina que compartimos.
Las tercerías podrían fundarse no sólo sobre la propiedad o mejor derecho sobre
una cosa en sentido estricto, sino también respecto de un derecho sobre un bien
incorporalque hubiese sido embargado; tales, v.gr., los derechos intelectuales, de propiedad
industrial y comercial, derechos mineros, derechos sobre un sepulcro, etcétera(810).
En la tercería de dominio, lo que se persigue es la reivindicación de la cosa embargada,
razón por la cual se exige que el tercerista demuestre sumariamente, en el supuesto
de cosas muebles, que al momento de la traba del embargo se encontraba en posesión del
bien (art. 1895, CCyCN), sin perjuicio de las inscripciones registrales que, en caso de
muebles de tal naturaleza, las leyes pudiesen imponer (v.gr., automotores).
Tratándose de un bien inmueble, en cambio, la prueba del dominio en la tercería de
dominio debe circunscribirse al cumplimiento de los requisitos que exige al respecto
elCódigo Civil y Comercial; es decir, al contrato por escritura pública, a la formalización de
la tradición y a la inscripción del título en el registro inmobiliario pertinente(811) (arts. 1017 y
1892, CCyCN), sin perder de vista que el comprador de buena fe por boleto tiene prioridad
sobre el derecho de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a)
el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de
quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el
comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba
de la cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea
registral, sea posesoria (art. 1170, CCyCN), la que podrá deducir a través de la tercería de
mejor derecho, sin dejar de señalar que en las hipótesis desubastas judiciales la venta queda
perfeccionada, como es sabido, con la aprobación del remate, el pago del saldo del precio (o
la parte que correspondiere) y la tradición (arts. 1017, inc. a], CCyCN y 586, CPCCN).
Conviene mencionar, empero, y en íntima vinculación con la calificación autónoma que
se haga de la tercería, que la desafectación de un bien inmueble o mueble embargado no
sólo procede sobre la base de la tercería de dominio sino de la de mejor derecho o
preferencia a cobrar un crédito con el producido de su venta. Esta noción debe ser entendida
en el concepto amplio de pago del art. 865 del CCyCN(812), así frente al embargo ingresado
con posterioridad al pago del precio y eventual entrega de la posesión de que da cuenta el
correspondiente boleto.
De esta manera se ha resuelto, entonces, que ante la presentación del boleto de
compraventa con entrega de posesión y pago del precio anteriores al embargo, ha de
admitirse la procedencia de la tercería prevista en los arts. 97 y ss., Código Procesal, como
la de mejor derecho que el tercero tiene a ser pagado con preferencia al embargante —o la
acción de inoponibilidad del embargo o de oponibilidad del boleto que favorece al adquirente
por boleto de compraventa, que también ha recibido la posesión y cumplido con el pago del
precio—, pretensión que consideramos aprehendida por dicha norma(813), si bien se trata de
una modalidad de ella, pues en verdad el acreedor preferente no peticiona que se le
entregue una suma de dinero sino la cosa misma, frente a un remate que traería como
consecuencia que se frustrase su mejor derecho(814).
En este contexto, enseña Morello(815)que el ser pagado cobra así otra estimación más
fiel respecto de lo que se busca como un pago en especie, con el bien que ya se posee
legítimamente.
Repárese en que aun admitiéndose que la tercería de mejor derecho apunta a tutelar,
en primer lugar, los privilegios, subsidiariamente y en casos especiales, los derechos reales
de garantía, y, a falta de unos y otros, la preferencia legal del primer embargante(816), no es
posible descartar lo normado por el art. 1171 del CCyCN(817), pues si bien dicha norma se
refiere al caso de concurso o quiebra del vendedor autorizando así a oponer el boleto a los
acreedores que conforman la masa, no se advierte razón alguna que impida que lo mismo
pueda ocurrir frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo(818) como luego de la
sanción del Código Civil y Comercial (ley 26.994) se autoriza en su art. 1170. Sobre el
particular conviene recordar que a la luz de lo que dispone el art. 1171 del CCyCN, las únicas
exigencias legales para la oponibilidad del boleto a la masa, de modo de sustraer el inmueble
como prenda común de los acreedores, son el pago del 25% del precio y la buena fe en la
adquisición referida al conocimiento de que el vendedor no estaba en cesación de pagos,
siendo indiferente, como lo establece el art. 146 de la ley 24.522,el destino del bien
comprado(819).
Si la demanda se deduce luego de diez días desde que el tercerista tuvo o debió tener
conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento del embargo sin
tercería, señala el dispositivo, el tercerista abonará las costas que genere su presentación
extemporánea, aunque las de la tercería, en definitiva, le sean impuestas a la parte contraria
que se opuso.

Art. 98.— Admisibilidad. Requisitos. Reiteración.

No se dará curso a la tercería si quien la deduce no probare, con instrumentos fehacientes o en forma
sumaria, la verosimilitud del derecho en que se funda. No obstante, aún no cumplido dicho requisito, la tercería
será admisible si quien la promueve diere fianza para responder de los perjuicios que pudiere producir la
suspensión del proceso principal.
 Desestimada la tercería, no será admisible su reiteración si se fundare en título
que hubiese poseído y conocido el tercerista al tiempo de entablar la primera. No se
aplicará esta regla si la tercería no hubiese sido admitida sólo por falta de ofrecimiento
o constitución de la fianza.

Concordancia: art. 98, CPCC Bs. As.

La norma exige que el tercerista acredite liminarmente su derecho con instrumentos
fehacientes o en forma sumaria, aunque de no contarse con dichos elementos, se le dará
curso suspendiéndose el proceso principal, en tanto aquél diera fianza para responder por
tal extremo.
En otras palabras, la admisibilidad formal (no la sustancial o fundabilidad) de la demanda
de tercería requiere el cumplimiento, por parte del tercerista, de la acreditación respecto de
la verosimilitud del derecho en que aquélla se funda —con instrumentos fehacientes o
mediante información sumaria—; o, y en su defecto, que se preste fianza para responder de
los perjuicios que la medida puede causar, con lo que ella viene a operar como un sustituto
de la acreditación prima facie de la verosimilitud del derecho del tercerista(820).
La fianza prevista en el artículo tiene por finalidad la de garantizar a los demandados en
la tercería el cobro de los posibles perjuicios que podría causar una demanda improcedente,
teniendo en cuenta el valor del bien que se pretende desafectar, de modo que cubra los
eventuales honorarios y daños que provoque la demora en ejecutarse el remate(821)(ver
sobre la fianza lo dicho en el comentario al art. 258 de este Código).
Si la tercería fuese rechazada por no haberse ofrecido o cumplido con la constitución de
la fianza, ésta podrá ser reiterada; fuera de este supuesto, no cabrá su reiteración en tanto
se fundara en título que hubiese poseído y conocido al momento de entablar la primera.
Como hemos dicho en el comentario al artículo anterior, en la tercería de dominio sobre
bienes muebles, el tercerista deberá acreditar sumariamente que al momento de la traba del
embargo se encontraba en posesión del bien, sin perjuicio de las inscripciones registrables
correspondientes para el caso de muebles de tal naturaleza (v.gr., automotores); mientras
que si se refiere a bienes inmuebles, deberá acompañarse el testimonio de la escritura
traslativa de la que resulte haberse formalizado la tradición (arts. 1017 y 1892, CCyCN) y la
inscripción del título en el registro inmobiliario pertinente.
En el caso de la tercería de mejor derecho, en cambio, el tercerista deberá comprobar la
titularidad de su crédito y la existencia de un privilegio a cobrar o la prioridad del primer
embargante a que hacen referencia los arts. 745 del CCyCN y 218, Código Procesal, sin
perder de vista que el comprador de buena fe por boleto tiene prioridad sobre el derecho de
terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el comprador
contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo
mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el comprador pagó
como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c)
el boleto tiene fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea
posesoria (art. 1170, CCyCN), la que podrá deducir a través de la tercería de mejor derecho.
Cabe señalar que en algún caso se ha resuelto que el beneficio de litigar sin gastos no
implica exonerar de la obligación de prestar una fianza ordenada como paso previo a dar
curso a una tercería tendiente a obtener el levantamiento de un embargo(822), criterio que no
compartimos en atención a la virtualidad y finalidad de aquél.

Art. 99.— Efectos sobre el principal de la tercería de dominio.

 Si la tercería fuese de dominio, consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bienes, se suspenderá el
procedimiento principal, a menos que se tratare de bienes sujetos a desvalorización o desaparición o que
irrogaren excesivos gastos de conservación, en cuyo caso, el producto de la venta quedará afectado a las
resultas de la tercería.
El tercerista podrá, en cualquier momento, obtener el levantamiento del embargo
dando garantía suficiente de responder al crédito del embargante por capital,
intereses y costas en caso de que no probare que los bienes embargados le
pertenecen.

Concordancia: art. 99, CPCC Bs. As.

Promovida la tercería de dominio, el proceso principal seguirá su curso hasta el dictado

de la resolución que ordena la venta de los bienes, y más precisamente, hasta que
ella quede firme o ejecutoriada, suspendiéndose el mismo desde entonces, salvo que los
bienes embargados fuesen de difícil o costosa conservación o se hallaran sujetos a
desvalorización o desaparición, en cuyo caso se llevará a cabo la venta, afectándose el
producido a las resultas de aquélla.
Es así que se ha resuelto que la deducción de una tercería, prima facie justificada con la
documentación acompañada, produce como efecto general la suspensión de la venta de la
cosa cuyo dominio pretende el tercerista, frente a la inminencia del daño material que podría
ocasionar ella(823).
No obstante, previene el artículo que el tercerista podrá en cualquier momento obtener el
levantamiento del embargo dando garantía (caución real o personal) suficiente de responder
por el crédito del embargante, comprensivo del capital, intereses y costas, para el caso de
que no probase que los bienes embargados le pertenecen (ver sobre la fianza lo dicho en el
comentario al art. 258 de este Código).

Art. 100.— Efectos sobre el principal de la tercería de mejor derecho.

Si la tercería fuese de mejor derecho, previa citación del tercerista, el juez podrá disponer la venta de los
bienes, suspendiéndose el pago hasta que se decida sobre la preferencia, salvo si se otorgare fianza para
responder a las resultas de la tercería.
El tercerista será parte de las actuaciones relativas al remate de los bienes.

Concordancia: art. 100, CPCC Bs. As.

Deducida la tercería de mejor derecho, señala el artículo, el juez podrá disponer la venta
de los bienes, previa citación del tercerista, suspendiendo el pago al acreedor embargante
hasta que se decida sobre la preferencia, salvo que éste diera fianza para responder frente
al tercerista, por lo que, en rigor, sólo se difiere el libramiento de giro hasta que haya
pronunciamiento firme sobre el mejor derecho alegado(824).
Cabe señalar que la norma autoriza al juez a disponer la venta de los bienes objeto de
esta tercería, pero no le impone la prosecución de estos trámites, más allá de que cuadre
requerir la suspensión de la enajenación en carácter de medida cautelar innovativa (art.
230, CPCCN) (ver sobre la fianza lo dicho en el comentario al art. 258 de este Código).
Es que si se admite que la tercería de mejor derecho —como hemos dicho en el
comentario al art. 97— puede tener por objeto asegurar el crédito de un adquirente de
inmueble por boleto (el vendedor tiene pendiente a su respecto una típica obligación de
hacer: otorgar la escritura traslativa de dominio, arts. 1017 y 1892, CCyCN), la venta del
inmueble en público remate resultaría, en tal caso, manifiestamente incompatible con dicha
finalidad jurídica. El "podrá disponer la venta" no es una manda legal de inexorable
cumplimiento, sino una facultad judicial, cuyo dictado debe hacerse en tanto y en cuanto no
se vea desnaturalizada —ni eventualmente frustrada— la pretensión del tercerista(825).

Art. 101.— Demanda. Sustanciación. Allanamiento.

La demanda por tercería deberá deducirse contra las partes del proceso principal y se sustanciará por el
trámite del juicio ordinario, sumario(826), o incidente, según lo determine el juez atendiendo a las circunstancias.
El allanamiento y los actos de admisión realizados por el embargado no podrán
ser invocados en perjuicio del embargante.

Concordancia: art. 101, CPCC Bs. As.

La tercería debe deducirse contra ambas partes, por lo que se verifica aquí una hipótesis
de litisconsorcio pasivo necesario de origen legal, con la lógica consecuencia de que el
allanamiento, el reconocimiento o la confesión de los hechos efectuados por el embargado
no podrán ser opuestos al embargante; y que el tribunal, si advierte que la litis se encontraba
deficientemente integrada, pueda válidamente ordenar su integración de oficio en los
términos del art. 89, Código Procesal(827).
A partir de la sanción de la ley 25.488, el trámite que se le imprimirá a las tercerías será
el del juicio ordinario o el de los incidentes, según lo determine el juez, siendo la resolución
que se dicte no sólo inapelable, sino irrecurrible, a tenor de lo que establece el art. 319,
Código Procesal.
Se trata de una demanda, o más bien de un juicio incidental, que se tramita en
expediente separado del principal, respecto de aquel en el cual se decretó el embargo,
carácter que no obstante ha autorizado a que las respectivas notificaciones del traslado de
la demanda se efectúen en los domicilios constituidos en los autos principales y en la
persona de sus apoderados(828).

Art. 102.— Ampliación o mejora del embargo.

Deducida la tercería, el embargante podrá pedir que se amplíe o mejore el embargo, o que se adopten otras
medidas precautorias necesarias.

Concordancia: art. 102, CPCC Bs. As.

Es ésta una aplicación expresa de la flexibilidad propia de las medidas cautelares, que
el art. 203, Código Procesal, reconoce cuando señala que "el acreedor podrá pedir la
ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no
cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada"; extremo que aquí
habría de resultar de la propia verosimilitud de la tercería de dominio o de mejor derecho
deducida frente a los derechos del acreedor embargante.
La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el
juez podrá abreviar según las circunstancias (art. 203, CPCCN), aunque como diremos al
comentar el art. 203, no necesariamente deberá sustanciarse con la contraria cuando de los
antecedentes alegados y eventual sumaria comprobación pudiese resultar que militan las
mismas razones que autorizan la adopción de una medida cautelar inaudita parte.

Art. 103.— Connivencia entre tercerista y embargado.

Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez ordenará, sin más trámite,
la remisión de los antecedentes a la justicia penal e impondrá al tercerista, al embargado o a los profesionales
que los hayan representado o patrocinado, o a todos ellos, las sanciones disciplinarias que correspondan.
Asimismo podrá disponer la detención del tercerista y del embargado hasta el momento en que comience a
actuar el juez en lo penal.

Concordancia: art. 103, CPCC Bs. As.

Si se comprobare connivencia entre tercerista y embargado, el juez ordenará la remisión

de las actuaciones a la justicia penal, imponiendo necesariamente a dichas partes, e incluso
a sus letrados o a todos en conjunto, las sanciones disciplinarias que correspondiesen; e
incluso podrá disponer la detención de los primeros hasta tanto tomase intervención el juez
en lo penal.

Art. 104.— Levantamiento del embargo sin tercería.

El tercero perjudicado por un embargo podrá pedir su levantamiento sin promover tercería, acompañando
el título de dominio u ofreciendo sumaria información sobre su posesión, según la naturaleza de los bienes.
Del pedido se dará traslado al embargante.
La resolución será recurrible cuando haga lugar al desembargo. Si lo denegara, el
interesado podrá deducir directamente la tercería, cumpliendo los requisitos exigidos
por el art. 98.

Concordancia: art. 104, CPCC Bs. As.

Se prevé en el artículo un incidente abreviado, optativo para el afectado y de excepción,

al que sólo puede recurrirse cuando el tema es de sencilla resolución y la prueba
liminarmente concluyente en torno al dominio de los bienes embargados(829), a tal punto que
no sea posible abrigar duda sobre el derecho del incidentista.
Establece la norma que el tercero podrá pedir el levantamiento del embargo sin promover
tercería, acompañando el título de dominio u ofreciendo sumaria información sobre su
posesión, según la naturaleza de los bienes.
El levantamiento de embargo sin tercería es un incidente instituido con fundamento en
aspiraciones de celeridad y economía procesales, viable cuando el problema jurídico puede
resolverse con la prueba inicialmente aportada(830)—razón por la cual no corresponde la
apertura a prueba—(831). Por este motivo se ha declarado que es inadmisible el
levantamiento de un embargo solicitado por la vía incidental cuando la documentación
acompañada por el peticionante es desconocida por el embargante(832).
La prueba del dominio de bienes muebles embargados habrá de determinarse según la
naturaleza de los bienes sobre los cuales se pretende hacer recaer la desafectación de la
medida, así, normalmente, tratándose de bienes muebles no registrables, a partir de la
prueba de su posesión, teniendo en cuenta la presunción de propiedad(833).
Tratándose de un bien inmueble, en cambio, la prueba del dominio deberá referirse al
cumplimiento de los requisitos que exigen al respecto los arts. 1017 y 1892 del CCyCN; a
saber: la existencia del título, en el caso, la escritura pública, la tradición e inscripción en el
registro inmobiliario pertinente con la finalidad de que esa adquisición sea oponible a
terceros; aunque no habrá de olvidarse, como se ha dicho antes, que, en las hipótesis de
subastas judiciales, la venta queda perfeccionada con la aprobación del remate, el pago del
saldo del precio (o la parte que correspondiere) y la tradición (art. 586, CPCCN).
Del pedido, agrega el citado dispositivo legal, se dará traslado al embargante, siendo la
resolución recurrible (apelable) para el embargante cuando admite el desembargo; mientras
que si lo denegara, el tercero podrá deducir directamente la tercería, cumpliendo los
requisitos exigidos por el art. 98; esto es, no cabe la interposición de recurso alguno, sino
una suerte de remedio procesal a través de la deducción de la tercería de dominio.
Por nuestra parte entendemos que este dispositivo, en cuanto a la inapelabilidad que
consagra, se refiere exclusivamente a la hipótesis del levantamiento del embargo sin tercería
que aquí se contempla, por lo que la resolución que rechaza la tercería in limine o una vez
sustanciado el incidente resultaría apelable para el tercerista con arreglo a las normas
generales(834).
Desde el momento en que el mentado trámite configura un incidente, éste es susceptible
de perimir, y ello en su caso, dentro del plazo de tres meses que contempla el art. 310, inc.
2º, Código Procesal(835).
Respecto del plenario "Banco de Italia y Río de la Plata SA"(836), que autoriza al
comprador del inmueble embargado por una suma determinada, que deposita en pago el
importe a que asciende el embargo, a obtener el levantamiento de la medida precautoria —
interpretación que incluso se ha hecho extensiva para el caso de bienes muebles
registrables, así un automotor—(837), se ha juzgado improcedente el levantamiento del
gravamen cuando otro acreedor del demandado embarga los fondos remanentes de la
subasta a realizarse(838) y, por supuesto, si el comprador expresó en la escritura respectiva
que reconocía y tomaba a su cuenta el embargo existente(839).
Por otra parte, tampoco procede el levantamiento del embargo del inmueble en que
figura como titular uno de los cónyuges cuando la obligación se ha constituido para atender
necesidades del hogar, los gastos de conservación de los bienes comunes o la educación
de los hijos, o cuando se prueba que el bien ha sido ilegítimamente sustraído a la
responsabilidad que le es debida(840).
Téngase en cuenta, además, y como habremos de señalar al comentar el art. 209,
Código Procesal, que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el plenario
"Czertok", ha sentado recientemente la doctrina de que "el adquirente de una cosa
registrable embargada por monto determinado para obtener el levantamiento de la medida
cautelar no puede liberarse pagando sólo el monto inscripto, sino que responde también:
por la desvalorización monetaria si correspondiere, por los intereses, por las costas, por las
sucesivas ampliaciones y por las demás consecuencias del juicio"(841).

CAPÍTULO X - CITACIÓN DE EVICCIÓN

 Art. 105.— Oportunidad.

Tanto el actor como el demandado podrán pedir la citación de evicción; el primero, al deducir la demanda;
el segundo, dentro del plazo para oponer excepciones previas en el juicio ordinario, o dentro del fijado para la
contestación de la demanda, en los demás procesos.
La resolución se dictará sin sustanciación previa. Sólo se hará lugar a la citación
si fuere manifiestamente procedente.
La denegatoria será recurrible en efecto devolutivo.

Concordancia: art. 105, CPCC Bs. As.

El art. 1044 del CCyCN dispone que la responsabilidad por evicción asegura la existencia
y la legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a: a) toda turbación de derecho, total
o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o contemporánea a la adquisición; b)
los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual o
industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el
adquirente; y c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente,y se trata, pues, de
una garantía impuesta frente a turbaciones de derecho, exigible a todo aquel que transmitió
derechos, o dividió bienes con otros; vale decir que para que se pueda aplicar la garantía de
evicción debe mediar una transmisión de derechos(842).
Así, el locador debe garantizar al locatario por la evicción de la cosa locada y responde
por las turbaciones de derecho que aquél pueda sufrir por pretensiones deducidas por un
tercero sobre la cosa locada(843)o por el cedente, conforme a lo dispuesto por los arts. 1220
y 1628, CCyCN(844); no siendo imprescindible que la turbación del derecho emane de una
sentencia judicial(845).
Se trata de una citación de quien, al defender a su adquirente, se está defendiendo a sí
mismo(846).
Dispone el art. 1046 del CCyCN que si un tercero demanda al adquirente en un proceso
del que pueda resultar la evicción de la cosa, el garante citado a juicio debecomparecer en
los términos de la ley de procedimientos, sin perjuicio de que el adquirente puede seguir
actuando en el proceso.
El garante debe pagar al adquirente los gastos que éste ha afrontado para la defensa de
sus derechos. Sin embargo, el adquirente no puede cobrarlos, ni efectuar ningún otro
reclamo si: a) no citó al garante al proceso; y b) citó al garante, y aunque éste se allanó,
continuó con la defensa y fue vencido (art. 1047, CCyCN).
Agrega el art. 1048 del CCiv. que en los casos en que se promueve el proceso judicial,
la responsabilidad por evicción cesa: a) si el adquirente no cita al garante, o lo hace después
de vencido el plazo que establece la ley procesal; b) si el garante no comparece al proceso
judicial, y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las defensas pertinentes, no las
sostiene, o no interpone o no prosigue los recursos ordinarios de que dispone contra el fallo
desfavorable; c) si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o
somete la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable, aun cuando la responsabilidad
subsiste si el adquirente prueba que, por no haber existido oposición justa que hacer al
derecho del vencedor, la citación oportuna del garante por evicción, o la interposición o
sustanciación de los recursos, eran inútiles; o que el allanamiento o el laudo desfavorable
son ajustados a derecho.
Cabe señalar que en el caso de las ventas o subastas judiciales, el "vendedor" no estaría
obligado por la evicción, sino sólo a restituir el precio que produjo la venta, salvo que se
hubiese establecido lo contrario desde que la obligación de saneamiento prevista en el art.
1033 del CCyCN se refiere al transmitente de bienes; ni a la reparación de daños a tenor de
lo que dispone el art. 1040, apartado letra d) del citado ordenamiento.
 La citación de evicción no es ni debe confundirse con la pretensión resarcitoria tendiente
a hacer efectiva la responsabilidad derivada de la evicción (art. 1040, CCyCN) pues la
primera consiste en requerir simplemente la asistencia procesal en favor del adquirente
expuesto a la posible privación total o parcial del derecho adquirido, y en su caso la ulterior
resolución si la sentencia produce la evicción (art. 1049, CCyCN); mientras que la segunda
apunta a determinar la indemnización del daño derivado de la evicción consumada,
tratándose así de una intervención que apunta a preparar la eventual promoción de una
acción o pretensión regresiva contra el enajenante para el caso de ser vencido en el pleito,
aplicándose sí intereses resarcitorios o punitorios, a pesar de lo dispuesto por dicha
norma(847), más allá de que como lo establece el art. 1050 del CCyCN, cuando el derecho
del adquirente se sanea por el transcurso del plazo de prescripción adquisitiva, se extingue
la responsabilidad por evicción.
El art. 105, Código Procesal, establece así, en paralelismo con la intervención coactiva
del art. 96 de la cual la citación de evicción constituye una especie(848), que la intervención
del enajenante procederá a instancias del actor, formulada en la demanda, o del demandado
al contestarla, y que la resolución se dictará sin sustanciación previacon la contraria, si fuere
manifiestamente procedente, sin que la intervención del citado lo convierta, empero, en parte
principal de la litis, pues en ésta se dilucida una relación jurídica que le es, en principio,
extraña; la asistencia que presta el citado de evicción asume la forma de una contribución a
la defensa del adquirente(849).

Art. 106.— Notificación.

El citado será notificado en la misma forma y plazo establecidos para el demandado. No podrá invocar la
improcedencia de la citación, debiendo limitarse a asumir o no la defensa. Si no la ejerciere, su
responsabilidad se establecerá en el juicio que corresponda.

Concordancia: art. 106, CPCC Bs. As.

El citado será notificado en la forma prevista para la demanda, con el aviso previsto en
el art. 339, sin que quepa formularse oposición, porque al igual que acontece con las
intervenciones de terceros ya vistas, el tercero se deberá limitar a asumir o no su defensa;
aunque si optare por no ejercerla, de cualquier forma la extensión de su responsabilidad se
establecerá en el proceso correspondiente si se verificara la derrota de la parte que la
requirió.
En otras palabras, el citado sólo puede optar por coadyuvar o no a la defensa —no
siéndole posible cuestionar si la citación es o no procedente—, teniendo ella por objeto
salvaguardar la garantía de defensa en juicio de aquél, a fin de que el enajenante no quede
obligado a responder de las resultas de un juicio sustanciado sin que se le haya dado la
oportunidad de intervenir con amplitud en la defensa de la bondad del título transmitido(850).

Art. 107.— Efectos.

La citación solicitada oportunamente suspenderá el curso del proceso durante el plazo que el juez fijare.
Será carga del citante activar las diligencias necesarias para el conocimiento del citado. El plazo para
oponer excepciones previas y la sustanciación de éstas no quedarán suspendidos.
Concordancia: art. 107, CPCC Bs. As.
Se dispone que el proceso se suspenderá durante el plazo que el juez señale, estando
a cargo de quien pidió la citación activar o urgir dichos trámites.
La mención en cuanto a que la suspensión no suspende el plazo para oponer las
excepciones previas, resulta inaplicable en la actualidad, pues a partir de la reforma
introducida al art. 346, ellas deben oponerse simultáneamente con la contestación de la
demanda.

Art. 108.— Abstención y tardanza del citado.

Si el citado no compareciere o habiendo comparecido se resistiere a asumir la defensa, el juicio proseguirá

con quien pidió la citación, salvo los derechos de éste contra aquél.
Durante la sustanciación del juicio, las dos partes podrán proseguir las diligencias
para obtener la comparecencia del citado. Si éste se presentare, tomará la causa en
el estado en que se encuentre. En la contestación podrá invocar las excepciones que
no hubiesen sido opuestas como previas.

Concordancia: art. 108, CPCC Bs. As.

Si el citado no comparece no cabe, pues, su declaración de rebeldía, sino, como se ha
dicho antes, establecer ulteriormente, de acuerdo con el resultado que arroje el proceso, su
responsabilidad con sujeción a las pautas antes explicadas, de la misma manera que si se
rehúsa a asumir la defensa de la parte.
Si no hubiese podido lograrse la citación del tercero, señala la norma, durante la
sustanciación del juicio, las dos partes podrán proseguir con las diligencias para obtener su
comparecencia, debiendo aquél tomar la causa en el estado en que se encuentre e invocar
las excepciones que no hubiesen sido opuestas como previas y asumir la defensa del citante
y excluir a éste de la causa con su conformidad y con la del adversario; o colaborar en forma
conjunta o separadamente con el citante en su defensa en calidad de litisconsorte.

Art. 109.— Defensa por el citado.

Si el citado asumiere la defensa podrá obrar conjunta o separadamente con la parte que solicitó la citación,
en el carácter de litisconsorte.

Concordancia: art. 109, CPCC Bs. As.

Independientemente de que no se trata de las partes principales —actor y demandado—

la actuación del tercero revestirá la calidad de litisconsorte con las amplias facultades
procesales que ello importa, y en resguardo de la garantía del debido proceso legal.
La sentencia que recaiga hará, pues, cosa juzgada, en tanto el adquirente "cite
judicialmente" al enajenante, como acontece en los restantes supuestos de intervención
obligada, y para que comience a funcionar la indemnización de los perjuicios(851).
 Art. 110.— Citación de otros causantes.

Si el citado pretendiese, a su vez, citar a su causante, podrá hacerlo en los primeros cinco días de haber
sido notificado, sin perjuicio de la carga de proseguir el proceso por sí. En las mismas condiciones, cada uno
de los causantes podrá requerir la citación de su respectivo antecesor.
Será admisible el pedido de citación simultánea de dos o más causantes.
Será ineficaz la citación que se hiciere sin la antelación necesaria para que el
citado pueda comparecer antes de la sentencia de primera instancia.
Concordancia: art. 110, CPCC Bs. As.

El tercero citado puede a su vez, requerir la citación de su causante, en los

primeros cinco días de haber sido notificado, sin perjuicio de la carga de proseguir el proceso
por sí; y éste, a su turno y en las mismas condiciones, la de cada uno de sus respectivos
antecesores, si bien será ineficaz la que se hiciera sin la antelación necesaria para que el/los
citado/s puedan comparecer antes del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia,
cabiendo por tal razón el pedido de citación simultánea de dos o más causantes.

CAPÍTULO XI - ACCIÓN SUBROGATORIA

Art. 111.— Procedencia.

El ejercicio de la acción subrogatoria que prevé el art. 1196 del Código Civil no requerirá autorización judicial
previa y se ajustará al trámite que prescriben los artículos siguientes.

Concordancia: art. 111, CPCC Bs. As.

Es sabido que como regla los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente
a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos
fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de
la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma, por lo que los contratos no
pueden perjudicar a terceros, más allá de que los acreedores pueden ejercer todos los
derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona.
Es así que el art. 739 del CCyCN establece que el acreedor de un crédito cierto, exigible
o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso
en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia; y que el acreedor no goza de
preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio.
Para la procedencia de la acción subrogatoria no es necesaria una sentencia que declare
el carácter de acreedor que tiene el actor(852), si bien no procede respecto dederechos
inherentes a la persona, así la promoción de una petición de divorcio por parte de los
acreedores(853)—acción que, por cierto, nada tiene que ver con aquellas que nacen del pago
con subrogación, supuesto en el cual la obligación pagada, si bien queda entonces
extinguida con relación al antiguo acreedor, subsiste respecto del tercero que lo efectúa,
quien puede reclamar del deudor el cumplimiento de ella al tratarse de una acción
directa(854)—, la que sólo exige la acreditación de un interés legítimo en cabeza del acreedor,
en el caso, que tenga por finalidad mejorar la situación patrimonial de su deudor, conforme
a las circunstancias del caso(855), con el propósito de hacer ingresar en su patrimonio algún
bien sobre el cual luego pueda hacer efectivo su crédito, cuando el deudor es remiso en
ejercer por sí mismo todos los derechos y acciones que le asisten(856).
Su justificación reside, precisamente, en asegurar el principio según el cual el patrimonio
del deudor constituye la prenda común de los acreedores(857).
Quien procura el ejercicio de una acción subrogatoria debe demostrar su calidad
de acreedor del acreedor del demandado, demostración que presupone la concreta y
tempestiva afirmación de tal calidad, de modo de permitir al accionado la invocación de las
defensas que pudiese esgrimir con relación a dicha afirmación(858).
En resumidas cuentas, todos los derechos patrimoniales del deudor pueden ser ejercidos
por sus acreedores para hacerlos ingresar al patrimonio de aquél por vía de la acción
subrogatoria o indirecta. Así, v.gr., pueden cobrar los créditos que tenga el deudor contra
terceros, reivindicar bienes muebles o inmuebles, iniciar o activar el juicio sucesorio(859), etc.,
con la salvedad de los que excluye el art. 741 del CCyCN, vale decir, los derechos y acciones
que, por su naturaleza o por disposición de la ley, sólo pueden ser ejercidos por su titular;
los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores; y las meras
facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimonial
del deudor.
Interesa destacar que en la actualidad el art. 742 del CCyCN señala que pueden
oponerse al acreedor todas las excepciones y causas de extinción de su crédito, aun cuando
provengan de hechos del deudor posteriores a la demanda, siempre que éstos no sean en
fraude de los derechos del acreedor, norma que juzgamos se refiere a las facultades que el
demandado puede deducir contra su acreedor o contra el acreedor de su acreedor.
Es claro que la subrogatoria cesa como regla cuando se declara el concurso del deudor,
pues en tal supuesto, los acreedores quedan impedidos de actuar por sí mismos y son
sustituidos por el síndico; mientras que la posible inacción sindical en tal contexto debe ser
sancionada, en su caso, con la destitución del funcionario concursal(860).
En cuanto al pago de la tasa de justicia con motivo de la promoción de la acción
subrogatoria, se ha resuelto que la citación efectuada al "deudor-acreedor" no constituye en
puridad una acción o pretensión, sino la ejecución de una facultad dada por el derecho de
fondo, ejercida por el subrogante, en nombre del subrogado y en interés propio, frente a la
inacción de aquél, por lo que sólo cabe su pago en el supuesto de promoverse la demanda
por uno u otro(861).
No obstante, también se ha resuelto que si la acción principal no estaba eximida de la
tasa judicial, tampoco lo está la acción subrogatoria(862).

Art. 112.— Citación.

Antes de conferirse traslado al demandado, se citará al deudor por el plazo de diez días, durante el cual éste
podrá:
1) Formular oposición, fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la
manifiesta improcedencia de la subrogación.
2) Interponer la demanda, en cuyo caso se le considerará como actor y el juicio
proseguirá con el demandado.
 En este último supuesto, así como cuando el deudor hubiese ejercido la acción
con anterioridad, el acreedor podrá intervenir en el proceso en la calidad prescripta
por el primer apartado del art. 91.

Concordancia: art. 112, CPCC Bs. As.

Conforme a la regulación procesal de la acción subrogatoria, es preciso, como requisito

previo al traslado de la demanda, que se cite al deudor por el plazo de diez días(863), con la
finalidad de conferirle la posibilidad de que formule oposición fundada en el hecho de que ya
ha interpuesto la demanda o en la manifiesta improcedencia de la subrogación, así, v.gr., la
de fijación de alimentos por tratarse de una pretensión estrictamente personal ("derecho
inherente a la persona")(864); o para que la promueva el mismo, dentro del plazo del art. 112,
Código Procesal(865), tornando de ese modo innecesaria la subrogatoria, sin perjuicio de que
el acreedor que pretendió subrogarse pueda participar en el proceso iniciado en los términos
del art. 91 (intervención adherente simple).
En igual sentido dispone el art. 740 del CCyCN que el deudor debe ser citado para que
tome intervención en el juicio respectivo.

Art. 113.— Intervención del deudor.

Aunque el deudor al ser citado no ejerciere ninguno de los derechos acordados en el artículo anterior, podrá
intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el segundo apartado del art. 91.
En todos los casos, el deudor podrá ser llamado a absolver posiciones y reconocer
documentos.

Concordancia: art. 113, CPCC Bs. As.

El artículo dispone que, de admitirse la acción subrogatoria, el deudor subrogado podrá
intervenir en calidad de tercero, tratándose de un supuesto de intervención adherente
litisconsorcial o autónoma, contemplado en el art. 90, inc. 2º, del Código, previéndose que
en todos los casos, aquél podrá ser llamado a absolver posiciones y a reconocer
documentos; cuestión que sin lugar a dudas se establece sólo para la singular hipótesis que
comentamos (ver el comentario al art. 404).

Art. 114.— Efectos de la sentencia.

La sentencia hará cosa juzgada en favor o en contra del deudor citado, haya o no comparecido.

Concordancia: art. 114, CPCC Bs. As.

Como lo indica el dispositivo, la cosa juzgada operará contra o en favor del deudor citado,
haya éste comparecido o no(866)(ver lo que se expondrá en el comentario al art. 163).
 TÍTULO III - ACTOS PROCESALES

CAPÍTULO I - ACTUACIONES EN GENERAL

Art. 115.— Idioma.

Designación de intérprete. En todos los actos del proceso se utilizará el idioma nacional. Cuando éste
no fuere conocido por la persona que deba prestar declaración, el juez o tribunal
designará por sorteo un traductor público. Se nombrará intérprete cuando deba
interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que sólo puedan darse a entender por
lenguaje especializado.

Concordancia: art. 115, CPCC Bs. As.

En todos los actos procesales, debe utilizarse el idioma nacional, debiendo designarse
por sorteo un traductor público cuando aquél no fuese conocido por la persona que deba
prestar declaración; o, como lo indica el art. 123, Código Procesal, cuando se
presentaren documentos en idioma extranjero, en cuyo caso deberá acompañarse su
traducción realizada por traductor público matriculado(867).
La profesión de traductor público en la Capital se encuentra regulada por la ley
20.305, en cuyo art. 3º se establece que aquél está autorizado para actuar como intérprete
del o los idiomas en los cuales posea título habilitante; y en su art. 5º, que es función del
traductor público traducir documentos del idioma extranjero al nacional, y viceversa, en los
casos en que las leyes así lo establezcan o a petición de parte interesada.
Por su parte, el art. 6º de la mentada ley indica que todo documento que se presente
en idioma extranjero ante reparticiones, entidades u organismos públicos, judiciales o
administrativos del Estado nacional, de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, o del
Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida Argentina e Islas del Atlántico Sur, debe
ser acompañado de la respectiva traducción al idioma nacional, suscripta por traductor
público matriculado en la jurisdicción donde se presente el documento.
Cabe destacar que la acordada de la Corte Suprema 7/1997 dispuso incluir en la nómina
de especialidades que forma parte de la acordada 25/1985 a los traductores delenguaje de
señas.

Art. 116.— Informe o certificado previo.

Cuando para dictar resolución se requiriese informe o certificado previo del secretario, el juez los ordenará
verbalmente.

Concordancia: art. 116, CPCC Bs. As.

 El artículo señala que no será necesaria una resolución formal del juez cuando para
dictar resolución se hubiese de requerir informe o certificado previo del secretario, ello
inspirado en obvias razones de economía procesal.

Art. 117.— Anotación de peticiones.

Podrá solicitarse la reiteración de oficios o exhortos, desglose de poderes o documentos, agregación de

pruebas, entrega de edictos, y, en general, que se dicten providencias de mero trámite, mediante simple
anotación en el expediente, firmada por el solicitante.

Concordancia: art. 117, CPCC Bs. As.

La acordada del 20/12/1967 de la Corte Suprema impone que en estos casos el

secretario o el oficial primero pondrán cargo a las peticiones a que se refiere el art. 117 del
Código o las suscribirán junto con el solicitante, debiendo ser ellas claras y concretas y
contener la indicación de su fecha.
Deben ser peticiones que tengan por objeto el dictado de providencias simples o de mero
trámite; alternativa que, sin embargo, encuentra fuerte resistencia en su aplicación práctica.

CAPÍTULO II - ESCRITOS

Art. 118.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Redacción.

Para la redacción y presentación de los escritos, regirán las normas del Reglamento para la Justicia
Nacional(868).

Concordancia: art. 118, CPCC Bs. As.

Dispone el art. 46, Reglamento para la Justicia Nacional, que "en todos los escritos
deberá emplearse exclusivamente tinta negra. En ningún caso las firmas podrán estar
totalmente comprendidas dentro de las estampillas fiscales, y siempre deberán ser
aclaradas al pie. Los abogados y procuradores indicarán, además, el tomo y folio o el número
de la matrícula de su inscripción. Será admisible la presentación de escritos formularios
impresos o fotocopiados mediante procedimientos que permitan su fácil lectura. Dichos
escritos suscriptos en forma corriente deberán tener fondo blanco y caracteres
negros suficientemente indelebles".
A su turno, el art. 47 establece que "todo escrito debe encabezarse con la expresión de
su objeto, el nombre de quien lo presenta, su domicilio constituido y la enunciación precisa
de la carátula del expediente. Las personas que actúen por terceros deberán expresar,
además, en cada escrito el nombre completo de todos sus representados y delletrado
patrocinante, si lo hubiera".
 La firma de la parte o de su apoderado es requisito esencial de todo escrito, por lo que
en su ausencia debe reputárselo como un acto inexistente(869)—situación asimilable a la de
falsedad de la firma—, lo que los ubica en un terreno ajeno al correspondiente a la nulidad e
imposibilita cualquier consolidación posterior, debiendo procederse al desglose de la
presentación donde obra la asignatura falsa(870), pues, de otro modo, tal presentación no
constituye un acto jurídico atribuible a aquélla y, por ende, no resulta susceptible
de convalidación, confirmación o saneamiento, circunstancia que puede ser
declarada, incluso de oficio y en cualquier tiempo(871), aun cuando el interesado la reconozca
como propia(872).
Es que si bien la ley procesal admite que se supla la falta de la firma del abogado en el
escrito judicial, cuando fuere necesario contar con patrocinio letrado, concediendo a tal fin
un término de dos días (art. 57, CPCCN), no contempla similar previsión para la hipótesis
de que la parte no hubiese suscripto el libelo, en cuyo caso sólo podrá hacerlo
válidamente mientras no hubiera fenecido el plazo legal para efectuar la presentación
judicial, en atención a su naturaleza perentoria(873).
No obstante, cabe señalar que la ley 13.419 de la provincia de Buenos Aires (20/1/2006)
que modifica el art. 56, ley 5177 (Ejercicio y Reglamentación de la Profesión de Abogados y
Procuradores, t.o. dec. 2885/2001) ha establecido que el abogado puede "presentar con su
sola firma los escritos de mero trámite", modificación que debe entenderse, a nuestro juicio,
en el sentido de que no es necesaria la firma de la parte para formular peticiones que
aparejen el dictado de dichas providencias.
En igual sentido, y en lo que atañe a los requisitos de lugar de los actos procesales,
deben presentarse ante el tribunal de la causa, por lo que su presentación ante otro no se
constituye en un error excusable(874), si bien en algunos casos excepcionales(875)se ha
admitido su justificación, así cuando se lo hizo ante la otra secretaría del mismo tribunal(876)o
ante la mesa receptora de escritos con errónea indicación del tribunal al cual se lo dirige (art.
76, RJN)(877).
Cabe destacar que se ha juzgado, con toda exactitud, que la (única) firma puesta al final
del "otrosí digo" es suficiente para tener por suscripto todo el texto antecedente que se
integra lógicamente con el escrito inicial(878).
La tarea profesional, tanto en lo que concierne al estilo como al contenido de los escritos,
debe ser cuidadosa, pues es de la esencia del actuar del abogado la de observar elestilo
forense(879), fundando sus peticiones en forma clara, razonada y adecuada en los hechos y
el derecho, sin que la severidad en el trato que pudieran imponer las exigencias de una
defensa autorice a utilizar palabras que signifiquen un menoscabo hacia el tribunal o las
partes y sus letrados(880).

Art. 119.— Escrito firmado a ruego.

Cuando un escrito o diligencia fuere firmado a ruego del interesado, el secretario o el oficial primero deberán
certificar que el firmante, cuyo nombre expresarán, ha sido autorizado para ello en su presencia o que la
autorización ha sido ratificada ante él.

Concordancia: art. 119, CPCC Bs. As.

Constituye un principio común que todo escrito debe estar firmado por los interesados y,
además, que debe contar con patrocinio letrado, pues la firma es un acto propio
estrictamente personal que no puede ser estampada por un tercero, salvo el supuesto
excepcional de firma a ruego(881), en las condiciones previstas por la norma, vale decir,
efectuada en presencia de los citados auxiliares o ratificada la autorización conferida a aquél
ante ellos.

Art. 120.— Copias.

De todo escrito de que deba darse traslado y de sus contestaciones, de los que tengan por objeto ofrecer
prueba, promover incidentes o constituir nuevo domicilio y de los documentos con ellos agregados, deberán
acompañarse tantas copias firmadas como partes intervengan, salvo que hayan unificado la representación.
Se tendrá por no presentado el escrito o el documento, según el caso, y se
devolverá al presentante, sin más trámite ni recurso, salvo la petición ante el juez que
autoriza el art. 38, si dentro de los dos días siguientes a los de la notificación, por
ministerio de la ley, de la providencia que exige el cumplimiento del requisito
establecido en el párrafo anterior, no fuere suplida la omisión.
Las copias podrán ser firmadas, indistintamente, por las partes, sus apoderados o
letrados que intervengan en el juicio. Deberán glosarse al expediente, salvo que por
su volumen, formato u otras características resultare dificultoso o inconveniente, en
cuyo caso se conservarán ordenadamente en la secretaría. Sólo serán entregadas a
la parte interesada, su apoderado o letrado que intervengan en el juicio, con nota de
recibo.
Cuando deban agregarse a cédulas, oficios o exhortos, las copias se desglosarán
dejando constancia de esa circunstancia.
La reglamentación de superintendencia establecerá los plazos durante los cuales
deben conservarse las copias glosadas al expediente o reservadas en la secretaría.

Concordancia: art. 120, CPCC Bs. As.

Debe tratarse de escrito del que corresponda correr (vista o) traslado y de

sus contestaciones, de los que tengan por objeto ofrecer prueba, promover incidentes o
constituir nuevo domicilio y de los documentos con ellos agregados, con tantas copias
firmadas como partes intervengan, salvo que hayan unificado la personería en la forma
prevista por el art. 54, Código Procesal.
Las copias deberán ser firmadas, indistintamente, por las partes, sus apoderados o por
los letrados que intervengan en el juicio, las que se desglosarán cuando deban agregarse a
cédulas, oficios o exhortos.
Se tendrá por no presentado el escrito o el documento, según el caso, presentado sin
copia, señala el artículo, y se lo devolverá al presentante sin más trámite ni recurso —salvo
la petición ante el juez que autoriza el art. 38(882)—, si dentro de los dos días siguientes a los
de la notificación por ministerio de la ley de la providencia que exige el cumplimiento de
dicho requisito, no fuere suplida la omisión, sin que quepa extender estos efectos para el
caso de haberse presentado las copias sin firma de la parte o de su letrado(883).
La providencia que requiere la presentación de copias se notifica por ministerio de la
ley(884); si bien, cabe destacar que si el requerimiento de adjuntar copias no fue dispuesto
tras la presentación del escrito incompleto, no resulta aplicable el régimen de
notificación ministerio legis que prevé el artículo, debiendo notificársela, antes bien, por
cédula (arg. art. 135, inc. 6º, CPCCN)(885).
La acordada del 19/12/1967 de la Cámara Nacional Especial en lo Civil y Comercial
señala que las copias a que se refiere el art. 120 deberán ser conservadas por un plazo
no menor de sesenta días, en igual sentido que la acordada del 18/12/1967 de la Cámara
Federal de la Capital Federal, que señala que vencido ese plazo serán destruidas.
 A su vez, la acordada del 20/12/1967 de la Corte Suprema que reglamenta al Código,
en su art. 3º previene que las copias de los escritos a que se refiere el art. 120 deberán
conservarse en secretaría durante dos meses.
Por su parte, el art. 223, Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil, establece que
las copias de los escritos que sean presentados en cualquier dependencia del fuero deberán
ser firmadas, selladas y datadas; si bien cuando la extensión o número de las piezas impida
efectuar el cotejo en el momento de la presentación, se dejará constancia del contenido del
escrito y del número de fojas.
Téngase en cuenta que las eventuales deficiencias de las copias que acompañan a la
cédula no autorizan a pedir una nueva notificación, sino —en todo caso— a que dentro
del plazo establecido para la contestación, el interesado solicite
la suspensión del término para contestar el traslado dispuesto(886)a fin de que se acompañe
la copia omitida, de modo de no convalidar la irregularidad.
La finalidad de la carga de acompañar copias de los escritos y documentación
presentados en el expediente tiende a permitir que cada litigante cuente con todos los
elementos necesarios para el mejor ejercicio del derecho, a la vez que disponer de un
duplicado para el supuesto de tener que disponerse la reconstrucción de los expedientes(887),
sin que su incumplimiento pueda extenderse a la declaración de rebeldía, pues ha mediado
comparecencia(888).
Cabe destacar que no correspondería aplicar la sanción que contempla el dispositivo en
análisis cuando se trate de copias del escrito de demanda y de la documentación agregada
a ella, por cuanto ellas podrán ser acompañadas juntamente con la cédula de
notificación(889).
No obstante, viene a cuento destacar que la acordada Corte Sup. 11/2014 estableció
que tanto las partes como los auxiliares de la justicia deberán adjuntar copias digitales de
sus presentaciones en el marco de los procesos judiciales, y que de toda notificación
electrónica que se curse deberá dejarse constancia en el expediente de conformidad con el
anexo II de esta acordada (arts. 3º y 4º).
A su turno la acordada Corte Sup. 3/2015 dispuso que todos los operadores judiciales
que se encuentren obligados o autorizados a utilizar el sistema deberán denunciar su
Identificación Electrónica Judicial (IEJ), entendiéndose por tal su CUIL/CUIT, a fin de facultar
su gestión en las causas que les correspondan. Esto los habilitará para utilizar los servicios
de notificaciones electrónicas, ingreso de copias digitales, consulta web y los que a futuro
se habiliten.
Asimismo que el ingreso de copias digitales —ac. 11/2014—, se aplicará a todos los
expedientes en trámite, así como también a todo expediente cuyo trámite se reabra o inicie
y respecto de todos los actos procesales, e importará una declaración jurada en cuanto a su
autenticidad en relación a los letrados que las presenten; sin perjuicio de la exención del art.
121 del CPCCN; que con la obligatoriedad de acompañar copias digitales fidedignas de los
escritos y documentos en soporte papel, los letrados quedarán exentos de la obligación de
acompañar copias en todos los supuestos en los que la legislación de que se trate imponga
tal deber. Y, para el caso en que la parte solicite notificarse personalmente, las copias
respectivas estarán disponibles en la Consulta Web de Causas del Poder Judicial de la
Nación cuyo acceso respecto de cada expediente es responsabilidad de los letrados
intervinientes; que el ingreso web de las presentaciones de mero trámite eximirá de su
presentación en papel, debiendo dejar el tribunal u órgano jurisdiccional constancia en el
expediente.
A partir del 1er. día hábil del mes de mayo de 2015, luego de septiembre de 2015 (Corte
Sup. 12/2015) será obligatorio el ingreso de copias digitales dentro de las 24 horas de
presentación del escrito en soporte papel, previéndose que el ingreso oportuno de las copias
digitales eximirá de presentar copias en papel en todos los supuestos en los que la
legislación de que se trate imponga tal deber y que su incumplimiento acarreará el
apercibimiento que allí se establece. El ingreso de copias se hará en el Sistema de Gestión,
a cuyo fin el letrado deberá acceder a dicho sistema con su CUIT/CUIL y su contraseña, de
modo similar a la notificación electrónica pero, en este caso, debiendo ingresar en la voz
"Ingreso de copias de documentos". Al respecto, cabe precisar que la acordada, en ese
punto, se refiere a las copias de traslado de los escritos en los cuales deba acompañárselas
(conf. art. 120), y compromete al letrado con relación a la autenticidad de la copia que se
sube o ingresa al sistema.
Por lo tanto, el escrito original —en su caso, con los documentos a él adjuntados—
deberá ser presentado en el juzgado o tribunal actuante y en el expediente en soporte papel;
a partir de ese momento, el letrado tendrá un plazo de 24 horas para ingresar una "copia"
de dicho escrito —y, en su caso, los documentos acompañados— en el Sistema de Gestión
web.
Aunque la acordada no lo precisa, y toda vez que el ingreso de la copia del escrito
presentado en soporte papel supone una declaración jurada del letrado sobre su
autenticidad, consideramos que no necesariamente debe ser una copia fotográfica o
"escaneada" del escrito presentado (que evidentemente debiera contener todas las firmas
ológrafas), sino que podría ser el mismo archivo digital en el formato que exige el sistema
para mantener la inalterabilidad (*.pdf; *.jpg, etc.), puesto que, a todo evento, el letrado
responsable deberá cargar con las consecuencias de tal yerro en caso de que se produzca
alguna incidencia por tal cuestión, como otrora ocurría con las copias que se adjuntaban a
la cédula de notificación en soporte papel.
Tal ingreso de copias tiene como resultado que, previa habilitación por parte del tribunal,
en el Sistema de Consulta de Causas web y en el íter o secuencia procesal que allí se
muestra, aparezca dicha presentación con indicación de la foja en la cual se encuentra en
el expediente en soporte papel y, probablemente, luego la resolución que la provee.
Por otra parte, el ingreso web de las presentaciones de mero trámite eximirá de su
presentación en papel, debiendo el tribunal dejar constancia de ello en el expediente,
mediante una nota, por lo que a partir de su vigencia toda petición que importe el dictado de
una providencia de tal naturaleza podrá hacerse en forma digital, aunque no consideramos
que deberá hacerse de tal modo, más allá de que sí se deban acompañar sus copias en la
forma antes descripta.

Art. 121.— Copias de documentos de reproducción dificultosa.

No será obligatorio acompañar la copia de documentos cuya reproducción fuese dificultosa por su número,
extensión, o cualquier otra razón atendible, siempre que así lo resolviere el juez, a pedido formulado en el mismo
escrito. En tal caso el juez arbitrará las medidas necesarias para obviar a la otra u otras partes los inconvenientes
derivados de la falta de copias.
Cuando con una cuenta se acompañaren libros, recibos o comprobantes, bastará
que éstos se presenten numerados y se depositen en la secretaría para que la parte o
partes interesadas puedan consultarlos.

Concordancia: art. 121, CPCC Bs. As.

Los supuestos que contempla la norma están referidos a reproducciones dificultosas por
su número y extensión o por cualquier otra razón atendible(890), pudiendo entonces
disponerse por el tribunal la ampliación del plazo del traslado o ya la exhibición de aquélla
en secretaría.
 Art. 122.— Expedientes administrativos.

En el caso de acompañarse expedientes administrativos, deberá ordenarse su agregación sin el requisito

exigido en el art. 120.

Concordancia: art. 122, CPCC Bs. As.

Como lo autorizaba antes el art. 6º, ley 14.237, la norma se refiere a la agregación a los
autos de expedientes administrativos sin el requisito de acompañar copias de los mismos,
pero no a otros elementos vinculados con dichos expedientes(891).

Art. 123.— Documentos en idioma extranjero.

Cuando se presentaren documentos en idioma extranjero, deberá acompañarse su traducción realizada por
traductor público matriculado.

Concordancia: art. 123, CPCC Bs. As.

La exigencia del artículo obedece al hecho de que el juez no tiene el deber de conocer
otro idioma que no sea el nacional, si bien se ha juzgado que no hay inconveniente en que
la autoridad utilice sus propios conocimientos idiomáticos, tanto para suplir una traducción
oficial no alcanzable como para corregir una traducción hecha(892)—no siendo válida, como
regla, la traducción que realice la propia interesada en tanto no se trate de traductor
público—(893); si bien su omisión no acarrea de por sí la invalidez de la prueba
documental(894), por lo que cabría entonces encomendar dicha tarea a personas idóneas
designadas por aquélla, sin perjuicio de que una vez incorporadas al expediente las
pertinentes versiones, sus autores ratifiquen ante el secretario actuante las traducciones
efectuadas(895)(ver lo dicho en los comentarios a los arts. 115 y 118).

Art. 124.— Cargo.

El cargo puesto al pie de los escritos será autorizado por el oficial primero.
Si la Corte Suprema o las cámaras hubieren dispuesto que la fecha y hora de
presentación de los escritos se registre con fechador mecánico, el cargo quedará
integrado con la firma del oficial primero, a continuación de la constancia del
fechador.
El escrito no presentado dentro del horario judicial del día en que venciere un
plazo, sólo podrá ser entregado válidamente en la secretaría que corresponda, el día
hábil inmediato y dentro de las dos primeras horas del despacho.

Concordancia: art. 124, CPCC Bs. As.

 El cargo es el acto en cuya virtud el funcionario judicial que la ley designa al efecto deja
constancia, al pie, de todo escrito presentado, del día, mes, año y hora en que se verificó tal
presentación en el juzgado, acerca de si cuenta o no con firma de letrado y de las copias que
se adjuntan, conforme lo indica el art. 3º, acordada de la Corte Suprema de Justicia del
20/12/1967, y otorga fecha cierta a tales escritos. Esta acordada rige respecto de
las partes como con relación a las presentaciones efectuadas por los auxiliares de la justicia
y los funcionarios judiciales (v.gr., peritos, procuradores fiscales, defensores oficiales,
etc.)(896).
El art. 222, Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil, dispone que en las
secretarías se registrará la presentación de escritos con fechador mecánico, de acuerdo con
el modelo uniforme distribuido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sin perjuicio
de la utilización del cargo manual para casos de fuerza mayor, debiendo dejarse, en este
último caso, constancia circunstanciada de los motivos de su uso.
Reviste las características propias de un instrumento público y, por consiguiente, hace
plena fe hasta que sea argüido y declarado falso mediante acción o pretensión civil o
criminal, sea ello por vía principal o incidental, debiendo para ello demostrarse el error o
falsedad en que hubiera incurrido el funcionario encargado de confeccionarlo(897).
El artículo contempla un plazo de gracia que extiende los vencimientos de los plazos
para la presentación de los escritos, de modo de posibilitar a los litigantes el goce íntegro de
los plazos procesales, subsanando de ese modo la restricción derivada del horario de
atención de los tribunales, ampliándolos a las dos primeras horas del despacho del siguiente
día hábil. No obstante, como lo indica la norma, dicho plazo es para la presentación
de escritos y no para la realización de cualesquiera otros actos o diligencias, por lo que no
cabe aplicarlo, por ejemplo, para el previsto para la devolución del expediente retirado a los
fines de alegar (art. 482, CPCCN)(898)—desde que se trata de un dispositivo excepcional y,
por tanto, de interpretación restrictiva—(899); aunque existen pronunciamientos que lo han
habilitado para otras actuaciones(900)e, incluso, para trámites administrativos(901).
En cuanto a la aplicación del plazo de gracia en materia del recurso extraordinario, dicha
prerrogativa ha sido admitida por la Corte(902), aunque por nuestra parte entendemos, como
hemos dicho en el comentario al art. 257, que desde el momento en que el recurso se
gobierna por las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no juega,
a su respecto, el mayor plazo que contempla el actual art. 124, CPCC Bs. As., luego de la
reforma introducida por la ley 13.708 que establece que el escrito no presentado dentro del
horario judicial del día en que venciere un plazo podrá ser entregado válidamente el día hábil
inmediato dentro de las 4 primeras horas del despacho, a la par que dicho plazo de gracia
resulta de aplicación a las disposiciones de la ley 7166 de Amparo (art. 2º).
En materia del juicio de amparo, se ha considerado que, a la luz de lo que dispone el art.
15, ley 16.986, en cuanto establece que el recurso de apelación contra la sentencia definitiva
debe ser deducido dentro de las 48 horas de notificada la resolución impugnada, tratándose
de un plazo que corre de hora en hora, es decir, en forma continua, no rige el plazo de
gracia(903)—criterio que no compartimos en tanto resulta de aplicación supletoria el
ordenamiento procesal con abstracción de que el mismo se refiera a horas o días, más allá
del supuesto de que aquél haya de vencer en horario que no corresponde al de atención de
los tribunales—(904); y tampoco respecto del ofrecimiento de prueba previsto en el art. 643,
Código Procesal, para el juicio de alimentos(905), cuestión que tampoco nos convence, pues
se trata, en definitiva, de un "escrito", aun cuando no militen aquí en purismo las razones
que inspiraron el dispositivo procesal en estudio. Contrariamente se lo ha admitido para
el procedimiento concursal(906).
Si se cumplió el plazo previsto por el artículo sin que la parte subsanare la omisión de
acompañar copia de su presentación, debe hacerse efectivo sin más trámite el
apercibimiento contenido en dicha norma, teniéndose por no presentado el escrito en
cuestión(907), sin que la presentación tardía, incluso de minutos, pueda enervar, como regla,
tal conclusión, pues admitir su ampliación sobre tales bases habría de conducir a seguir
igual temperamento para similares demoras sucesivamente, ello en desmedro de la buena
marcha del proceso(908), sin que ello excluya la pertinencia de invocar una posible fuerza
mayor eximente(909).
En otras palabras, si bien como regla no cabe autorizar la presentación del escrito
dejado minutos más tarde de vencido el plazo otorgado por esta norma —pues ello
importaría el otorgamiento de un plazo de gracia respecto de otro plazo de gracia—(910), ello
no autoriza a soslayar, empero, la adecuada consideración de las circunstancias atinentes
a fuerza mayor u otras de similar gravedad aprehendidas por el art. 157 de este Código,
habiéndose de tal suerte autorizado la revocatoria de la resolución anterior de la Corte que
en tal contexto denegó la presentación de un recurso de queja un minuto después(911).
En cuanto a la eventual discordancia entre la fecha del cargo obrante en la copia del
escrito en poder de la parte, con la impuesta mecánicamente y enmendada en la pieza
glosada al expediente, en algún caso se ha optado por acordarle prevalencia a la
primera(912)—criterio que compartimos— incluso si se comprobó la existencia de un error en
la imposición de los cargos en los escritos presentados y tanto en el sistema de
procesamiento de datos como en la copia sellada al profesional consta dicha fecha(913),
máxime que, contrariamente, carecería de todo sentido el sellado de las copias que para
seguridad de los justiciables se ha impuesto trabajosamente en nuestro medio (ver en igual
sentido, lo dicho en el comentario a los arts. 129, 135 y 395).
Cabe señalar que en la provincia de Buenos Aires, luego de la reforma introducida por
la ley 13.708, el plazo de gracia se extiende a las cuatro (4) primeras horas del despacho.

CAPÍTULO III - AUDIENCIAS

Art. 125.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Reglas generales.

Las audiencias, salvo disposición en contrario, se ajustarán a las siguientes reglas:

1) Serán públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal podrá resolver, aun de
oficio, que total o parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad
afecte la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad. La
resolución, que será fundada, se hará constar en el acta. Desaparecida la causa de la
clausura, se deberá permitir el acceso al público.
2) Serán señaladas con anticipación no menor de tres días, salvo por razones
especiales que exigieren mayor brevedad, lo que deberá expresarse en la resolución.
Toda vez que proceda la suspensión de una audiencia se fijará, en el acto, la fecha
de su reanudación.
3) Las convocatorias se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse
con cualquiera de las partes que concurra.
4) Empezarán a la hora designada. Los citados sólo tendrán obligación de esperar
treinta minutos, transcurridos los cuales podrán retirarse dejando constancia en el
libro de asistencia.
5) El secretario levantará acta haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de
lo expresado por las partes.
El acta será firmada por el secretario y las partes, salvo, cuando alguna de ellas
no hubiera querido o podido firmar; en este caso, deberá consignarse esa
circunstancia.
 El juez firmará el acta cuando hubiera presidido la audiencia.
6) Las audiencias de prueba serán documentadas por el Tribunal. Si éste así lo
decidiere, la documentación se efectuará por medio de fonograbación. Ésta se
realizará en doble ejemplar, uno de los cuales se certificará y conservará
adecuadamente hasta que la sentencia quede firme; el otro ejemplar quedará a
disposición de las partes para su consulta. Las partes que aporten su propio material
tendrán derecho a constancias similares en la forma y condiciones de seguridad que
establezca el tribunal de superintendencia. Estas constancias carecerán de fuerza
probatoria. Los tribunales de alzada, en los casos de considerarlo necesario para la
resolución de los recursos sometidos a su decisión podrán requerir la transcripción
y presentación de la fonograbación, dentro del plazo que fijen al efecto a la parte que
propuso el medio de prueba de que se trate o a la que el propio tribunal decida, si la
prueba fuere común.
7) En las condiciones establecidas en el inciso anterior, el tribunal podrá decidir la
documentación de las audiencias de prueba por cualquier otro medio técnico.

Concordancia: arts. 125 y 126, CPCC Bs. As.

Las audiencias, como regla, serán públicas, bajo pena de nulidad, si bien podrá
disponerse, de oficio o a petición de parte y fundadamente —no necesariamente en el "acta",
como lo indica la norma (pues puede resultar conveniente peticionarlo con anterioridad a su
realización)—, que ellas se lleven a cabo, total o parcialmente, en forma reservada, cuando
la publicidad pudiese afectar la moral, el orden público, la seguridad o la intimidad de las
partes, así, v.gr., en materia de acciones de reclamación de filiación; yreestablecerse dicho
carácter una vez desaparecidas las causas que aconsejaron su supresión(914).
En este sentido, cabe señalar que el art. 64, Reglamento para la Justicia Nacional,
exceptúa del "público" examen de los expedientes que autorizan los incs. b) y c) del art. 63
—por parte de cualquier abogado, escribano o procurador, aunque no intervenga en el juicio,
siempre que justifique su calidad de tal cuando no fuese conocida y de los periodistas (con
motivo del fallo definitivo de la causa)— cuando éstos contengan actuaciones
administrativas que tengan carácter reservado, referentes a cuestiones de derecho de
familia y aquellas cuya reserva se ordene especialmente.
En el inc. 2º se indica que las audiencias serán señaladas con una anticipación no menor
de tres días, salvo que por razones especiales se exigiere mayor brevedad, lo que deberá
expresarse en la resolución, aunque en rigor de lo que se trata no es sólo de que se fijen
o señalen con esa anticipación, sino de que se notifiquen cuidando esa antelación —como
también se establece para la audiencia confesional por el art. 409, Código Procesal—, plazo
que se habrá de computar excluyendo el día mismo de la notificación y el de la propia
audiencia (art. 156, CPCCN). Cuando se proceda a la suspensión de una audiencia, se
fijará, en el acto, la fecha de su reanudación.
En el inc. 3º se previene que las convocatorias se considerarán hechas
bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra, cuestión que
en el ámbito de la audiencia preliminar se conjuga con el dispositivo contenido en el art. 135,
Código Procesal, en cuanto dispone que no se notificarán mediante cédula las decisiones
dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaron presentes o debieron encontrarse
en ella, aunque ello, como se explica en el comentario al art. 360, no significa que precluyan
todas las facultades dejadas de ejercer a raíz de la incomparecencia o que ellas sean
inapelables.
En el inc. 4º se establece que las audiencias empezarán a la hora designada y los
citados sólo tendrán obligación de esperar treinta minutos, transcurridos los cuales, podrán
retirarse dejando constancia en el libro de asistencia o de notas, confirmando el criterio que
la espera prevista es en favor del tribunal y no a favor de las partes(915), como sucede,
contrariamente, en el caso de la absolución de posiciones, tal cual lo señala el art. 417,
Código Procesal.
El inc. 5º dispone que el secretario levantará acta haciendo una relación abreviada de lo
ocurrido y de lo expresado por las partes, procurando conservar, en cuanto sea posible, el
lenguaje de lo que hubieren declarado. Dicha acta será firmada por aquél y por las partes,
salvo cuando alguna de ellas no hubiera querido o podido firmar, en cuyo caso deberá
dejarse constancia de esa circunstancia.
Pensamos que esta disposición debe armonizarse con lo que dispone el art. 360, inc. 5º
del Código, en cuanto autoriza a delegar en el secretario o en el prosecretario letradola
realización de las audiencias testimoniales, conforme se explica en los comentarios a los
arts. 34 y 360.
Las audiencias de prueba, indica el inc. 6º, serán documentadas, incluso a través de
fonograbación (y no sólo mediante el sistema de la oralidad actuada), previéndose que ello
se realizará en doble ejemplar, uno de los cuales se certificará y conservará adecuadamente
hasta que la sentencia quede firme, y el otro quedará a disposición de las partes para su
consulta; para nosotros la conservación de uno y otro deberá extenderse hasta que la
sentencia se encuentre ejecutoriada, pues, como lo señala el dispositivo, los tribunales de
alzada, en los casos de considerarlo necesario para la resolución de los recursos sometidos
a su decisión, podrán requerir la transcripción y presentación de la fonograbación, dentro
del plazo que fijen al efecto a la parte que propuso el medio de prueba de que se trate o a
la que el propio tribunal decida, si la prueba fuere común.
Como ha dicho la Corte al autorizar la videofilmación de las audiencias de prueba sin
dejar constancia escrita de las declaraciones, el medio apunta a asegurar la fidelidad del
registro, la inmediación y la celeridad, y también a la disminución de la promoción de
incidentes en favor de la seguridad que deriva de la doble grabación simultánea(916).
Los registros que efectúen las partes por su cuenta, en la forma y condiciones de
seguridad que establezca el tribunal de superintendencia, no tendrán fuerza probatoria.
Aclara el inc. 7º que en las mismas condiciones antedichas, el tribunal podrá decidir que
la documentación de las audiencias de prueba se lleve a cabo por cualquier otro medio
técnico (v.gr., videograbación).

Art. 125 bis.—

(Derogado por ley 25.488,art. 3)(917).

Art. 126.—

(Derogado por ley 25.488,art. 3)(918).

CAPÍTULO IV - EXPEDIENTES
 Art. 127.— Préstamo.

Los expedientes únicamente podrán ser retirados de la secretaría, bajo la responsabilidad de los abogados,
apoderados, peritos o escribanos, en los casos siguientes:
1) Para alegar de bien probado, en el juicio ordinario.
2) Para practicar liquidaciones y pericias; partición de bienes sucesorios;
operaciones de contabilidad; mensura y deslinde; división de bienes comunes; cotejo
de documentos y redacción de escrituras públicas.
3) Cuando el juez lo dispusiere por resolución fundada.
En los casos previstos en los dos últimos incisos, el juez fijará el plazo dentro del
cual deberán ser devueltos.
El procurador general de la Nación, los procuradores fiscales de la Corte Suprema
y los procuradores fiscales de Cámara podrán también retirar los expedientes, en los
juicios en que actúen en representación del Estado nacional, para presentar
memoriales y expresar o contestar agravios.

Concordancia: art. 127, CPCC Bs. As.

Respecto de la formación de los expedientes, dispone el art. 54, Reglamento para la

Justicia Nacional, que los mismos "serán compaginados en cuerpos que no excedan de
doscientas fojas, salvo los casos en que tal límite obligara a dividir escritos o documentos
que constituyan una sola pieza.
"Se llevarán bien cosidos y foliados, con exclusión de broches metálicos, y estarán
provistos de carátula en que se indique el nombre de las partes, la naturaleza del juicio, el
tomo y folio de su registro y el año de su iniciación. Cuando los litigantes fuesen más de uno
por parte, la carátula podrá limitarse al nombre del primero de ellos con el agregado 'y otros'".
Por su parte, la acordada del 14/7/1959 de la Corte Suprema, complementaria del
Reglamento para la Justicia Nacional, dispone, entre otras cosas: 1) que los magistrados,
en la primera providencia de escritos con los que se acompañen documentos,
deberán disponer el desglose de éstos, para ser reservados en Secretaría. Podrá
prescindirse de la reserva cuando se trate de documentos otorgados por duplicado, o la
obtención de otro ejemplar no estuviera supeditada a la voluntad de la parte contra la que el
documento se invoca, o de terceros; 2) que los secretarios harán constar, mediante
nota asentada en el expediente, el cumplimiento de la disposición a que se refiere el artículo
anterior; 3) que las partes deberán acompañar copia fotográfica o simple firmada de los
documentos que presenten, la que se agregará a los autos en el lugar correspondiente al
original. A pedido de la parte y con carácter de excepción podrá prescindirse, mediante
orden judicial, de la agregación a que se refiere este artículo; 4) que los documentos
originales se reservarán en lugar que asegure su debida custodia; 5) que corresponderá a
cada tribunal organizar el procedimiento de ordenación y control de los documentos
reservados, en forma que haga posible su inmediata ubicación; 6) que los documentos
quedarán reservados en el tribunal en que la causa haya quedado radicada, y sólo se
remitirán, sin agregárselos al expediente, a los tribunales de las instancias superiores o al
Ministerio Público, cuando fueren requeridos por éstos. En tal caso, deberá especificar en el
recibo la cantidad de documentos enviados y su carácter. Asimismo, los documentos
originales podrán ser entregados a los integrantes de los cuerpos técnicos periciales y
peritos oficiales (art. 52, incs. a] y b], dec.-ley 1285/1958,ley 14.467); 7) que a pedido de
parte, o de oficio, podrá disponerse la reserva de otras actuaciones cuya guarda se estime
conveniente, observándose el procedimiento señalado en las disposiciones precedentes; 8)
que la agregación al expediente de los documentos o actuaciones reservadas se ordenará
cuando se disponga la paralización o archivo de los autos, asentándose la nota
correspondiente por el actuario; 9) que los tribunales deberán adoptar las
medidasconducentes para el efectivo cumplimiento de la disposición del art. 63 del
Reglamento para la Justicia Nacional, con arreglo a la modificación establecida por la
acordada del15/8/1954 (Fallos 228:47).
Los documentos, reza el art. 48, deberán ser agregados a los autos en forma tal que
sean legibles en su totalidad.
Agrega el art. 63 del citado Reglamento que podrán revisar los expedientes: a) las partes,
sus abogados, apoderados, representantes legales, los peritos designados en el juicio y
las personas autorizadas debidamente por los abogados y procuradores, y por
los representantes de la Nación, de las provincias, de las municipalidades y de las
reparticiones autárquicas; b) cualquier abogado, escribano o procurador, aunque no
intervenga en el juicio, siempre que justifique su calidad de tal cuando no fuese conocida; y
c) los periodistas, con motivo del fallo definitivo de la causa.
Sin embargo, aclara el art. 64, como se ha dicho antes, que se exceptúan de los incs. b)
y c) del art. 63 los expedientes que contengan actuaciones administrativas que tengan
carácter reservado, los referentes a cuestiones de derecho de familia (divorcio, filiación,
nulidad de matrimonio, pérdida de la patria potestad, tenencia de hijos, alimentos, insania,
etc.), así como aquellos cuya reserva se ordene especialmente.
Por su parte, indica el art. 66 que los terceros que deseen ver un expediente en el que
no sean parte deberán hacerse acompañar por alguna de las personas mencionadas en el
art. 63, inc. b), o solicitarlo especialmente al secretario.
El artículo que comentamos establece como regla que los expedientes no pueden ser
retirados de la secretaría, sino para alegar de bien probado; practicar liquidaciones, pericias,
partición de bienes sucesorios, operaciones de contabilidad, mensura y deslinde, división de
bienes comunes, cotejo de documentos y redacción de escrituras públicas; y cuando el juez
lo dispusiere por resolución fundada.
En esos casos, prevé la norma, sólo podrán ser retirados de la secretaría bajo la
responsabilidad de los abogados, apoderados, peritos o escribanos.
No tratándose de los supuestos contemplados en los incs. 1º y 2º, el préstamo de los
expedientes es facultad privativa del juez(919).
Por su parte, el procurador general de la Nación, los procuradores fiscales de la Corte
Suprema y los procuradores fiscales de Cámara podrán también retirar los expedientes en
los juicios en que actúen en representación del Estado nacional, para presentar
memoriales y expresar o contestar agravios, debiendo tenerse presente la virtualidad de lo
que dispone la Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946.
Al otorgarse el préstamo, el tribunal deberá fijar simultáneamente el plazo por el que se
facilitan las actuaciones, salvo que el Código ya lo dispusiera, así, v.gr., en el caso del art.
482 y para alegar de "bien probado".

Art. 128.— Devolución.

Si vencido el plazo no se devolviese el expediente, quien lo retiró será pasible de una multa de $ 2,34 a $
82,03(920)por cada día de retardo, salvo que manifestase haberlo perdido, en cuyo caso además se aplicará lo
dispuesto en el art. 130, si correspondiere. El secretario deberá intimar su inmediata devolución
a quien lo retenga, y si ésta no se cumpliere, el juez mandará secuestrar el expediente
con el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de remitir los antecedentes a la justicia
penal.

Concordancia: art. 128, CPCC Bs. As.

 Para nosotros, con carácter previo a la imposición de la multa, deberá intimarse la
inmediata devolución del expediente —aunque si el profesional manifestare haberlo perdido
será de aplicación lo previsto en el art. 130—, y si la orden no se cumpliere, el juez
mandará secuestrarlo con el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de remitir los
antecedentes a la justicia penal y de aplicar la multa que contempla este artículo desde el
vencimiento del plazo del préstamo (ver res. Corte Sup. 497/1991, art. 3º, ley 22.434).

Art. 129.— Procedimiento de reconstrucción.

Comprobada la pérdida de un expediente, el juez ordenará su reconstrucción, la que se efectuará en la

siguiente forma:
1) El nuevo expediente se iniciará con la providencia que disponga la
reconstrucción.
2) El juez intimará a la parte actora, o iniciadora de las actuaciones, en su caso,
para que dentro del plazo de cinco días presente las copias de los escritos,
documentos y diligencias que se encontraren en su poder y correspondieren a
actuaciones cumplidas en el expediente perdido. De ellas se dará traslado a la otra u
otras partes, por el mismo plazo, a fin de que se expidan acerca de su autenticidad y
presenten, a su vez, las que tuvieren en su poder. En este último supuesto también se
dará traslado a las demás partes por igual plazo.
3) El secretario agregará copia de todas las resoluciones correspondientes al
expediente extraviado que obren en los libros del juzgado o tribunal, y recabará
copias de los actos y diligencias que pudieren obtenerse de las oficinas o archivos
públicos.
4) Las copias que se presentaren u obtuvieren serán agregadas al expediente por
orden cronológico.
5) El juez podrá ordenar, sin sustanciación ni recurso alguno, las medidas que
considerare necesarias. Cumplidos los trámites enunciados dictará resolución
teniendo por reconstruido el expediente.

Concordancia: art. 129, CPCC Bs. As.

Comprobada la pérdida de un expediente(921), y en tanto el proceso no hubiese concluido
en todas sus instancias mediante sentencia firme —supuesto en el cual dicho trámite es
superfluo, pues bastaría, en principio, con testimoniar las sentencias de 1ª y 2ª instancia—
(922), de oficio o a petición de parte, el juez ordenará su reconstrucción, disponiendo la

formación de un nuevo expediente con la providencia que así lo dispone.

Se trata de una actuación oficiosa en la que el juez actúa en ejercicio de
facultades exclusivas, teniendo las partes sólo intervención para proporcionar los elementos
y explicaciones que se les requieran(923)y en el que no cabe declarar la caducidad de
instancia, pues no existe en purismo un juicio o una cuestión contenciosa —sin perjuicio de
señalar que la gestión de reconstrucción incumbe, según el artículo, al propio tribunal(924)—
, sin que ello signifique, empero, que aquél no pueda señalar un plazo a tales efectos (art.
155, CPCCN)(925).
Se intimará a la parte actora, o iniciadora de las actuaciones, dispone el artículo, para
que dentro del plazo de cinco días presente las copias de los escritos, documentos y
diligencias que se encontraren en su poder y correspondieren a actuaciones cumplidas en
el expediente perdido, de las que se dará traslado a la otra u otras partes por el mismo plazo,
a fin de que se expidan acerca de su autenticidad y presenten, a su vez, las que tuvieren en
su poder, si bien se ha establecido que si se niega la autenticidad de los elementos traídos
a ese fin, deben aportarse por la parte pruebas de un valor por lo menos equivalente en
apoyo de su planteo(926), ya que de lo contrario la actitud reticente de una de las partes
conduciría al fracaso de la mayoría de las reconstrucciones(927).
La reconstrucción del expediente extraviado se realiza con el aporte de instrumentos
de origen oficial, como son las copias de resoluciones oficiales que agrega el secretario o
las constancias de oficinas o archivos públicos y de origen privado, esto es, las facilitadas
por las partes mediante la agregación de copias de los escritos, documentos o diligencias
que se encontraren en su poder(928); de las copias así acompañadas, se dará traslado a las
demás partes por el plazo de cinco días.
El secretario, señala el dispositivo, agregará copia de todas las
resoluciones correspondientes al expediente extraviado que obren en los libros del juzgado
o tribunal, yrecabará copias de los actos y diligencias que pudieren obtenerse de las oficinas
o archivos públicos.
Todas las copias que se presentaren u obtuvieren serán agregadas al expediente
por orden cronológico.
El juez podrá ordenar sin sustanciación ni recurso alguno las medidas que considerase
necesarias, y cumplidos todos los trámites, dictará resolución teniendo por reconstruido el
expediente, con las copias y sobre la base de presunciones —dada la dificultad que se
presenta generalmente para probar los extremos que se invocan(929)— y de la buena fe(930),
y sin que sea imprescindible reproducir todos los trámites e incidentes del proceso(931); esta
resolución puede, por tanto, ser total o parcial, referirse al principal, a los incidentes o a los
cuadernos de prueba.
La valoración de la eficacia de los elementos aportados a los efectos de la reconstrucción
de un expediente es resorte privativo del juez de la causa(932), quien actúa de oficio y sin
sujeción a ningún procedimiento reglado(933), cuya excepcionalidad autoriza el imperio del
prudente arbitrio judicial en mucha mayor extensión que en los demás procesos(934).
La irrecurribilidad de la norma se refiere, para nosotros, a las medidas que el juez podrá
ordenar, así, v.gr., que se recaben copias obrantes en entidades públicas o privadas
informantes, y no, por cierto, a la resolución que tiene por reconstruido el expediente que,
como tal, será susceptible de apelación de acuerdo con los principios generales que rigen
la materia (ver el comentario al art. 242), la que debe notificarse personalmente o por
cédula(935), por tratarse de una interlocutoria (art. 135, inc. 13, CPCCN).

Art. 130.— Sanciones.

Si se comprobase que la pérdida del expediente fuere imputable a alguna de las partes o a un profesional,
éstos serán pasibles de una multa entre $ 23,48 y $ 2.348,33(936)sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal.

Concordancia: art. 130, CPCC Bs. As.

De comprobarse que la pérdida del expediente es imputable a las partes o a

los profesionales —letrados, peritos o escribano—, se les aplicará una multa, sin perjuicio
de su responsabilidad civil o penal (ver res. Corte Sup. 497/1991, art. 3º, ley 22.434).
 CAPÍTULO V - OFICIOS Y EXHORTOS

Art. 131.— Oficios y exhortos dirigidos a jueces de la República.

Toda comunicación dirigida a jueces nacionales por otros del mismo carácter, se hará mediante oficio. Las
dirigidas a jueces provinciales, por exhorto, salvo lo que establecieren los convenios sobre comunicaciones
entre magistrados.
Podrán entregarse al interesado, bajo recibo en el expediente, o remitirse por
correo. En los casos urgentes, podrán expedirse o anticiparse telegráficamente.
Se dejará copia fiel en el expediente de todo exhorto u oficio que se libre.

Concordancia: art. 131, CPCC Bs. As.

Los oficios son medios de comunicación escrita, mediante los cuales el juez le
encomienda a otros jueces u organismos de la Administración Pública o del Poder
Legislativo, nacionales o provinciales, el cumplimiento de una diligencia o le requiere
información o la remisión o devolución de un expediente, debiendo reservarse la
denominación de "exhortos" para las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales o
administrativas (v.gr., autoridades centrales) extranjeras.
Es así, por ejemplo, que el art. 9º, Código Procesal, indica que, si entablada la inhibitoria,
el juez se declarase competente, librará oficio o exhorto acompañando testimonio del escrito
en que se hubiere planteado la cuestión de la resolución recaída y demás recaudos que
estime necesarios para fundar su competencia; mientras que el art. 10, del citado
ordenamiento, establece que recibido el oficio o exhorto, el juez requerido se pronunciará
aceptando o no la inhibición.
En este sentido, la ley 22.172 dispone que la comunicación entre tribunales de distinta
jurisdicción territorial se realizará directamente por oficio, sin distinción de grado o clase,
siempre que ejerzan la misma competencia en razón de la materia, aunque no regirá esta
última limitación cuando tenga por objeto requerir medidas vinculadas con otro juicio o con
una oficina de la dependencia del tribunal al cual se dirige el oficio.
El art. 3º de la citada ley, a su vez, indica que el oficio no requiere legalización y debe
contener la designación y número del tribunal y secretaría y nombre del juez y del secretario;
el nombre de las partes, objeto o naturaleza del juicio y el valor pecuniario, si existiera;
la mención sobre la competencia del tribunal oficiante; la transcripción de las resoluciones
que deban notificarse o cumplirse, y su objeto claramente expresado si no resultase de la
resolución transcripta; el nombre de las personas autorizadas para intervenir en el trámite;
y el sello del tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas.
El tribunal al que se dirige el oficio examinará sus formas y, sin juzgar sobre la
procedencia en las medidas solicitadas, se limitará a darle cumplimiento dictando las
resoluciones necesarias para su total ejecución, pudiendo remitirlo a la autoridad
correspondiente —o lo rechazará, siempre que de un modo manifiesto violente el orden
público local (art. 4º, ley 22.172)—, si bien, como ha dicho la Corte, ello así procederá en el
caso de un requerimiento que no implique revisar lo dispuesto por el propio exhortado en un
juicio sujeto a su jurisdicción o declinar sus propias facultades de dirección y decisión del
mismo, pues la tesis contraria equivaldría a transformar a un magistrado de un Estado
autónomo en subordinado del que hubiera librado la rogatoria(937), así cuando se requiere el
cumplimiento de una medida de no innovar que afecta el ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales(938).
 No podrá discutirse ante el tribunal al que se dirige el oficio la procedencia de las medidas
solicitadas, ni plantearse cuestión de ninguna naturaleza, mientras que las cuestiones de
competencia sólo podrán deducirse ante el tribunal oficiante (art. 4º, ley 22.172).
Por otra parte, el art. 6º de la citada ley señala que no será necesaria la comunicación
por oficio al tribunal local para practicar notificaciones, citaciones e intimaciones o para
efectuar pedidos de informes, en otra jurisdicción territorial; las cédulas, oficios y
mandamientos que al efecto se libren se regirán, en cuanto a sus formas, por la ley del
tribunal de la causa y se diligenciarán de acuerdo con lo que dispongan las normas vigentes
en el lugar donde deban practicarse, aunque ello no significa que si el interesado lo requiere
no pueda optarse por aquella vía, toda vez que la ley no la excluye(939).
Agrega el citado dispositivo que las mentadas piezas llevarán en cada una de sus hojas
y documentos que se acompañen el sello del tribunal de la causa y se hará constar el nombre
de las personas autorizadas para intervenir en el trámite, quienes recabarán directamente
su diligenciamiento al funcionario que corresponda, y éste, cumplida la diligencia, devolverá
las actuaciones al tribunal de la causa por intermedio de aquéllos.
Cuando la medida tenga por objeto la transferencia de sumas de dinero, títulos u otros
valores, una vez cumplida y previa comunicación al tribunal de la causa, se archivará en la
jurisdicción en que se practicó la diligencia.
Igual procedimiento se utilizará, señala el art. 6º, cuando se trate de hacer efectivas
medidas cautelares que no deban inscribirse en registros o reparticiones públicas y siempre
que para su efectivización no se requiera el auxilio de la fuerza pública.
Tampoco será necesaria la comunicación por oficio al tribunal local cuando se trate
de cumplir resoluciones o sentencias que deban inscribirse en los registros o reparticiones
públicas de otra jurisdicción territorial, debiendo presentarse ante dichos
organismos testimonio de la sentencia o de la resolución, con los recaudos previstos en el
art. 3º y con la constancia de que la resolución o sentencia está ejecutoriada, salvo que se
trate de medidas cautelares (art. 7º, ley 22.172), debidamente firmados también por el juez
(y el secretario) en cada una de sus hojas(940).
En dicho testimonio constará la orden del tribunal de proceder a la inscripción, y sólo
será recibido por el registro o repartición si estuviere autenticado mediante el sello
especial que a ese efecto colocarán una o más oficinas habilitadas por la Corte Suprema,
Superior Tribunal de Justicia o máximo tribunal judicial de la jurisdicción del tribunal de la
causa, sello que será confeccionado por el Ministerio de Justicia de la Nación, quien lo
entregará a las provincias que suscriban o se adhieran al convenio.
Es claro que los oficios habrán de ser firmados por el juez, conforme lo indica el art. 38,
inc. 1º, Código Procesal, y expresamente las comunicaciones dirigidas al presidente de la
Nación, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo y magistrados judiciales, a lo que hace
excepción la atribución que el art. 400 del ordenamiento le confiere a los letrados, norma
que se refiere a la firma de oficios que contienen pedidos de informes, vale decir, a la
producción de prueba informativa acerca de los hechos controvertidos y conducentes de la
litis.

Art. 132.— Comunicaciones a autoridades judiciales extranjeras o provenientes de

éstas.

Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán mediante exhorto.

Se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales
extranjeras, cuando de la comunicación que así lo requiera resulte que han sido
dispuestas por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción
internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de orden
público del derecho argentino. En su caso, se aplicarán los demás recaudos
establecidos en los tratados y acuerdos internacionales, así como la reglamentación
de superintendencia.

Concordancia: art. 132, CPCC Bs. As.

Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se cursarán

mediante exhorto, los que, como lo indica el art. 38, Reglamento para la Justicia Nacional,
podrán remitirse directamente a los agentes diplomáticos argentinos o, en su defecto, a
los cónsules acreditados en el país respectivo; sin perjuicio de lo que establezcan los
distintos tratados aplicables, y, en su ausencia, con sujeción a los usos y costumbres
internacionales y al principio de reciprocidad que le es propio a la cooperación internacional.
Por su parte, las comunicaciones a los agentes diplomáticos extranjeros acreditados en
el país se harán por oficio dirigido al Ministerio de Relaciones Exteriores, conforme lo
establece el art. 38, Reglamento para la Justicia Nacional.
La acordada del 18/12/1967 de la Cámara Federal de la Capital Federal, por su parte,
ha dispuesto que las copias de los exhortos y oficios que deben dejarse en los expedientes,
de conformidad con lo dispuesto en el art. 131, deberán ser redactadas de modo legible y
en papel que permita su conservación.
Entre otros tratados, cabe recordar los de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1889 (con Bolivia, Perú, Colombia) y de 1940 (con Paraguay, Uruguay); la ley
22.410 que aprueba la Convención sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos, con el
Uruguay; la ley 23.502 que aprueba la Convención Internacional sobre Procedimiento
Civil —Conferencia de La Haya— (con Austria, Bélgica, Checoslovaquia, Dinamarca, Egipto,
España, Finlandia, Francia, Hungría, Israel, Italia, Japón, Líbano, Luxemburgo, Marruecos,
Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Alemania, Rumania, Santa Sede, Suecia, Suiza,
Surinam, Turquía, Rusia, Yugoslavia); la ley 23.480 que aprueba laConvención sobre la
Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial de La Haya de 1970;
la ley 23.481 que aprueba la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el
Extranjero; la ley 23.503 que aprueba la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas
Rogatorias; la ley 23.619 que aprueba la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución
de las Sentencias Arbitrales Extranjeras; la ley 23.720 que aprueba los Convenios de
Asistencia Judicial y de Reconocimiento y Ejecución de Sentencias en Materia Civil con
Italia; la ley 24.037 que aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre
Recepción de Pruebas en el Extranjero; la ley 24.107 que aprueba el Tratado de
Cooperación Judicial, con Francia; la ley 24.108 que aprueba el Tratado de Cooperación
Judicial en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, con Brasil; la ley 24.578 que
aprueba el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial,
Laboral y Administrativa (Mercosur); laley 24.579 que aprueba el Protocolo sobre Medidas
Cautelares (Mercosur); la ley 24.847 que aprueba el Convenio de Asistencia Judicial
Internacional, con Paraguay; la ley 25.097 que aprueba el Convenio relativo a la
Comunicación y Notificación en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en
Materia Civil o Comercial (verlos en el apéndice); sin perder de vista que se ha resuelto que
cabe hacer extensiva la solución prevista en los tratados entre países no signatarios de ellos,
haciendo aplicación a la cuestión del texto expreso del art. 2º, CCyCN(941).
En lo que atañe a la traducción de exhortos y documentos que deban tramitarse en el
exterior, la cuestión se encuentra resuelta por la res. 486 de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación de fecha 30/4/1981(942).
En cuanto a las comunicaciones provenientes de autoridades extranjeras, se dará
cumplimiento a las medidas solicitadas, cuando de la comunicación que así lo requiera
resulte que han sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas argentinas de
jurisdicción internacional, y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de
orden público del derecho argentino, aplicándose los demás recaudos establecidos en los
tratados y acuerdos internacionales, así como en la reglamentación de superintendencia.
 En lo que atañe a la ejecución de sentencias extranjeras, remitimos al lector al
comentario respecto del art. 517, Código Procesal.

CAPÍTULO VI - NOTIFICACIONES

Art. 133.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Principio general.

Salvo los casos en que procede la notificación por cédula y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
siguiente, las resoluciones judiciales quedarán notificadas en todas las instancias los días martes y viernes. Si
uno de ellos fuere feriado, la notificación tendrá lugar el siguiente día de nota.
No se considerará cumplida tal notificación:
1) Si el expediente no se encontrare en el tribunal.
2) Si hallándose en él, no se exhibiere a quien lo solicita y se hiciera constar tal
circunstancia en el libro de asistencia por las personas indicadas en el artículo
siguiente, que deberá llevarse a ese efecto.
Incurrirá en falta grave el prosecretario administrativo que no mantenga a
disposición de los litigantes o profesionales el libro mencionado.

Concordancia: art. 133, CPCC Bs. As.

La regla es que todas las resoluciones, salvo disposición legal o decisión judicial en
contrario —y en todas las instancias como lo indica la norma, vale decir, en primera, segunda
y ante la Corte(943)—, quedarán notificadas automáticamente los días martes o viernes (días
"de nota") subsiguientes al de su dictado, o el día siguiente de nota si el que correspondiese
fuere feriado o inhábil, salvo si el expediente estuviese fuera del tribunal (v.gr., "en vista" al
Fisco) —sin que para ello deba dejarse "nota"—; o si hallándose en el tribunal, no se lo
exhibe a quien lo solicita y se hiciera constar tal circunstancia en el libro de asistencia por
las partes, sus apoderados, letrados o personas autorizadas en el expediente(944).
Cabe destacar que la resolución dictada en un día de nota queda notificada el día de
nota subsiguiente, pues, como lo dispone el art. 6º del CCyCN, en los plazos fijados en días,
a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al
siguiente.
La constancia en el libro de asistencia o de notas tiene operancia para enervar la
notificación ficta, pero no para suspender el plazo que pudiese hallarse en curso (art.
156,CPCCN)(945).
No obstante, entendemos que aun cuando el expediente se encontrase en secretaría no
podría considerarse cumplida la notificación automática si de las propias constancias del
expediente se desprende que, con motivo de presentaciones posteriores a la resolución que
deba notificarse, las actuaciones han permanecido a despacho(946); y que basta la atestación
de la nota por cualquiera de los habilitados a este fin para que no opere la
notificación respecto de los restantes litigantes(947).
Se ha resuelto así que, en virtud del principio de la instrumentalidad de las formas, si por
un medio serio y objetivo se puede comprobar que el expediente no pudo ser compulsado
el día de nota correspondiente, debe tenerse por no cumplida la notificación
automática(948)con independencia de que se haya dejado o no constancia en el libro de
asistencia(949); así, por ejemplo, se ha considerado que las anotaciones en el libro de
asistencia puestas por un abogado que no representaba ni patrocinaba a las partes,
constituyen un dato histórico objetivamente demostrativo de que el expediente no se halló
disponible durante los días fijados por el art. 133 del Código Procesal para que se produzca
notificación automática de resoluciones(950).
Se trata de un régimen que opera sólo con relación a las partes(951)y una vez trabada la
litis respecto del demandado y terceros citados coactivamente, o para otros una veztenidos
por parte en tal carácter(952), y no con respecto a terceros propiamente dichos; razón por la
cual el perito no tiene la carga de concurrir a revisar el expediente los días de nota(953), ni
tampoco, el consultor técnico(954).
Ahora bien, cuando una resolución contiene algunas decisiones susceptibles de ser
notificadas por nota y otras personalmente o por cédula, se ha decidido en algún caso que
no cabe escindir el proveído en orden a la índole de cada decisión, sino subsumir la totalidad
de lo resuelto dentro de la normativa de mayor rigor para practicar la notificación(955); y
también que cuando una providencia contiene una parte que debe notificarse por nota y otra
que debe efectuarse personalmente o por cédula, no se produce la primera de las
notificaciones en tanto no se diligencie la cédula(956).
Para nosotros, en cambio, cabe escindir la resolución y tenerla por notificada en la forma
que corresponda, en tanto pueda distinguirse el contenido de una y otra, así la que ordena
cumplir con el art. 120, Código Procesal y la que intima al letrado en los términos del art.
51, ley 23.187(957).
En el caso de que erróneamente se hubiese ordenado la notificación por cédula, cuando
correspondía la notificación por nota, en algún precedente se ha sostenido que prima la
primera en tanto no se revoque el auto equivocado, criterio que compartimos(958); mientras
que para otros, inversamente, juega la notificación por nota o ministerio legis(959), postura
que no compartimos pues supone autorizar una suerte de emboscada procesal, más todavía
cuando el interesado habría consentido la errónea resolución que así lo dispuso.
Por otra parte, en la actualidad se prohíja por un importe sector de nuestros tribunales,
que el litigante a instancias de quien se dicta una resolución queda notificado de ella
por nota, aun cuando se trate de aquellas que deben ser notificadas por cédula a la luz de
lo que dispone el art. 135, Código Procesal(960), y aunque en la providencia se hubiese
ordenado su notificación por cédula o el equivalente notifíquese, en tanto el proveído guarde
razonable relación con la petición que se formula, esto es, acogiéndola, desestimándola o
disponiendo el cumplimiento de algún requisito previo(961). Esta doctrina —opinan algunos—
sólo cabría aplicarse cuando se trata de una providencia simple que no pueda ocasionar
gravamen irreparable(962)o que no reviste especial importancia(963); y en absoluto cuando se
refiera a una sentencia interlocutoria(964)y, por supuesto, a una definitiva(965), criterio que
sobre tales bases compartimos.
En otras palabras, la notificación por nota en este contexto sólo podrá referirse respecto
de aquellas providencias que guarden razonable relación con la petición y en tanto no
pueden ocasionar gravamen irreparable.
Cabe señalar que las notificaciones que prevén los arts. 135 y 136 de este Código y que
deben realizarse por medio de cédula o sus equivalentes a "domicilio constituido", deben ser
efectuadas por medio del Sistema de Gestión Judicial (notificación electrónica), por el cual
quedarán anoticiadas ambas partes del contenido de la resolución en el mismo momento en
que la notificación electrónica es enviada, hito que es registrado en el sistema con mención
de la hora exacta de envío.
En otros términos, y como bien se ha dicho, "...'recibir' una notificación electrónica
significa que ella fue depositada en la cuenta de usuario del destinatario, quedando
disponible para su lectura"(966), sin perjuicio de que "en caso de inhabilitación del servicio por
más de 24 horas, se informará al Tribunal, para que éste decida cómo se considerará este
hecho en relación al cómputo de los plazos afectados" (conf. art. 31, inc. g], acordada
31/2011).
 De más está decir que el sistema de cómputo de los plazos de este código (arts. 150,
152, 155 y concordantes) permanece inalterado, por lo que producida la notificación por
medios electrónicos, "no se contará el día en que se practique esa diligencia, ni los días
inhábiles" (art. 156CPCCN)(967); así como también se mantienen vigentes (aunque
adaptando sus previsiones a estas nuevas situaciones), las nulidades procesales y, en
especial, de las notificaciones (arts. 169 y ss. y 149, respectivamente, del CPCCN).
Cabe señalar además que la acordada 3/2015 prevé en su art. 11 que "en todas las
Cámaras, Tribunales y Juzgados del Poder Judicial de la Nación, el Libro de Asistencia en
papel se reemplazará por un registro digital dentro del Sistema de Gestión Judicial y la
oficina judicial deberá asentarlo en el expediente en soporte papel conforme lo dispuesto en
el anexo lI"(968) (ver comentarios a los arts. 40 y 339 de este Código).

Art. 134.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Notificación tácita.

El retiro del expediente, conforme al art. 127, importará la notificación de todas las resoluciones.
El retiro de las copias de escritos por la parte, o su apoderado, o su letrado o
persona autorizada en el expediente, implica notificación personal del traslado que
respecto del contenido de aquéllos se hubiere conferido.

Concordancia: art. 134, CPCC Bs. As.

La norma señala que los supuestos del retiro del expediente en préstamo para alegar de
bien probado; practicar liquidaciones, pericias, partición de bienes sucesorios, operaciones
de contabilidad, mensura y deslinde, división de bienes comunes, cotejo de documentos y
redacción de escrituras públicas; y cuando el juez lo dispusiere por resolución fundada (art.
127, CPCCN), por los abogados, apoderados, peritos o escribanos, importará la notificación
tácita(969) de todas las resoluciones que los atañan, incluidas las que deben ser notificadas
por cédula, pues supone el conocimiento directo de todos los actos en él cumplidos(970).
A lo dicho cabe agregar que la presentación de la cédula, carta documento o ya el acta
notarial en la secretaría del tribunal, oficina de correos o escribanía, importará lanotificación
de la parte patrocinada o representada (art. 137, CPCCN).
No obstante, también se han admitido otros supuestos de notificación tácita cuando
inequívocamente los litigantes o sus letrados han tomado conocimiento personal de la
resolución judicial por otros actos(971) —así respecto del cambio de domicilio no notificado
aún en los términos del art. 42 in fine del Código Procesal, si de los términos de las
presentaciones efectuadas por la contraria surge claramente el efectivo conocimiento que
tuvo el interesado de dicha circunstancia(972)—, si bien ellos, como todo lo atinente al
régimen de notificaciones, deben interpretarse restrictivamente(973), máxime cuando el
principio es el de que las partes o apoderados, en su caso, deben notificarse de las
resoluciones que menciona el art. 135 en oportunidad de examinar el expediente(974).
A su vez, señala el artículo que el retiro de las copias de escritos por la parte, o su
apoderado, o su letrado o persona autorizada en el expediente, implica notificación personal
del traslado que respecto del contenido de aquéllos se hubiere conferido; y, agregamos, de
las copias de las resoluciones, sin que quepa invocar a su respecto que ella operará recién
con la posterior presentación de la cédula en secretaría a efectos de notificarla(975), en las
condiciones previstas por el art. 137, Código Procesal; aunque a su respecto también se ha
juzgado discutible que la notificación personal al patrocinante sirviese a dichos efectos, ya
que el artículo se refiere al retiro de copias de escritos y no alude a las de la sentencia(976).
 Art. 135.— Notificación personal o por cédula.

Sólo serán notificadas personalmente o por cédula las siguientes resoluciones:

1) La que dispone el traslado de la demanda, de la reconvención y de los
documentos que se acompañen con sus contestaciones.
2) La que dispone correr traslado de las excepciones y la que las resuelva.
3) La que ordena la apertura a prueba y designa audiencia preliminar conforme al
art. 360.
4) La que declare la cuestión de puro derecho, salvo que ello ocurra en la audiencia
preliminar.
5) Las que se dicten entre el llamamiento para la sentencia y ésta.
6) Las que ordenan intimaciones, o apercibimientos no establecidos directamente
por la ley, hacen saber medidas cautelares o su modificación o levantamiento, o
disponen la reanudación de plazos suspendidos por tiempo indeterminado, o aplican
correcciones disciplinarias.
7) La providencia que hace saber la devolución del expediente, cuando no haya
habido notificación de la resolución de alzada o cuando tenga por objeto reanudar
plazos suspendidos por tiempo indeterminado.
8) La primera providencia que se dicte después de que un expediente haya vuelto
del archivo de los tribunales, o haya estado paralizado o fuera de secretaría más de
tres meses.
9) Las que disponen vista de liquidaciones.
10) La que ordena el traslado del pedido de levantamiento de embargo sin tercería.
11) La que dispone la citación de personas extrañas al proceso.
12) Las que se dicten como consecuencia de un acto procesal realizado antes de
la oportunidad que la ley señala para su cumplimiento.
13) Las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de tales y sus
aclaratorias con excepción de las que resuelvan caducidad de la prueba por
negligencia.
14) La providencia que deniega los recursos extraordinarios.
15) La providencia que hace saber el juez o tribunal que va a conocer en caso de
recusación, excusación o admisión de la excepción de incompetencia.
16) La que dispone el traslado del pedido de caducidad de la instancia.
17) La que dispone el traslado de la prescripción en los supuestos del art. 346,
párrafos segundo y tercero.
18) Las demás resoluciones de que se haga mención expresa en la ley o determine
el Tribunal excepcionalmente, por resolución fundada.
No se notificarán mediante cédula las decisiones dictadas en la audiencia
preliminar a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella.
Los funcionarios judiciales quedarán notificados el día de la recepción del
expediente en su despacho. Deberán devolverlo dentro del tercer día, bajo
apercibimiento de las medidas disciplinarias a que hubiere lugar.
No son aplicables las disposiciones contenidas en el párrafo precedente al
Procurador General de la Nación, al Defensor General de la Nación, a los Procuradores
Fiscales de la Corte Suprema, a los Procuradores Fiscales de Cámara, y a los
Defensores Generales de Cámara, quienes serán notificados personalmente en su
despacho.

Concordancia: art. 135, CPCC Bs. As.

Así como la notificación automática, ficta, por nota o ministerio legis, del art. 133, es
la regla; la notificación por cédula —y por los medios que se le asimilan en el art. 136— es
la excepción, y procede así en los supuestos que indica el artículo que comentamos y en los
restantes que señala el Código (v.gr., art. 335, CPCCN), con las salvedades que hemos
explicado en el comentario al art. 133, en lo que hace a la "notificación" automática al litigante
a cuyo requerimiento se dictaron, con la distinción que apuntamos, relativa a las
providencias simples que ocasionen gravamen irreparable, las interlocutorias y
las definitivas que deben notificarse —para nosotros inexcusablemente— por cédula o
medios equivalentes. La costumbre, en nuestro medio, determina que cuando en una
providencia el último vocablo es "notifíquese" se entiende que la notificación debe
ser personal o por cédula(977).
El inc. 1º contempla el supuesto de la notificación de la resolución que dispone
correr traslado de la demanda, de la reconvención y de los documentos que se acompañen
con sus contestaciones, y, conforme lo dispone el art. 335, Código Procesal, de los
documentos de fecha posterior o anterior a la presentación o contestación de la demanda,
que se pretenden incorporar bajo juramento o afirmación de no haber tenido conocimiento
de los mismos.
Se explica lógicamente el enunciado, pues el régimen de notificación por nota
o ministerio legis sólo habrá de operar una vez notificado el demandado de la demanda,
valiendo lo propio para el reconvenido; y en el caso de los documentos agregados con
posterioridad a la presentación de los escritos constitutivos, para evitar la sorpresiva
desventaja que ello supondría para un adversario ante un acontecimiento que no tiene por
qué prever o pudo prever.
El inc. 2º se refiere a la notificación de la resolución que dispone el traslado de las
excepciones, sean ellas las de previo y especial pronunciamiento (arts. 347 y 553), como
las del juicio ejecutivo (arts. 544, 545, CPCCN) o las de la ejecución de sentencia (art. 506,
CPCCN); y la de la resolución que las resuelve, si bien se trata este agregado de una
mención sobreabundante, pues configurando ellas una interlocutoria, igualmente habría
correspondido su notificación por cédula (art. 135, inc. 13).
El inc. 3º se refiere a la notificación de la resolución que dispone la apertura a prueba en
la oportunidad del art. 359(978) y designa la audiencia preliminar conforme al art. 360(979).
El inc. 4º comprende la hipótesis inversa, esto es, cuando habiendo ponderado el juez
la inexistencia de hechos controvertidos y conducentes, declaró, en la oportunidad del art.
359, a la cuestión como de puro derecho.
No corresponderá, en cambio, la notificación por cédula de la resolución que declaró la
cuestión de puro derecho en la audiencia preliminar a raíz de la oposición deducida por una
o todas las partes contra el auto de apertura a prueba, pues en torno a esto juega la
notificación por ministerio legis o nota respecto de las decisiones dictadas en la audiencia
preliminar a quienes se hallaron presentes o debieron de encontrarse en ella (art. 135, in
fine).
El inc. 5º se refiere a aquellas resoluciones dictadas entre el llamamiento de autos para
la sentencia y ésta, pues, a su respecto, una vez dispuesto aquél, cesa como regla la carga
de comparecer los días martes y viernes y, por supuesto, la de impulsar el procedimiento —
así una intimación(980)dispuesta en tal oportunidad—, notificación que apunta así a hacerles
saber a las partes que ha renacido la carga de activar los trámites para evitar la caducidad
de la instancia, poniendo en su conocimiento que se ha suspendido o dejado sin efecto la
convocatoria del juez a dictar sentencia, si bien las sucesivas providencias que se dictan
quedan sujetas al régimen de notificaciones que en cada caso legalmente corresponda(981).
Las resoluciones que ordenan intimaciones(982)o apercibimientos no establecidos
directamente por la ley, hacen saber medidas cautelares —en tanto el cautelado no hubiese
tomado conocimiento de aquélla con motivo de su ejecución(983)— o su modificación o
levantamiento, disponen la reanudación de plazos suspendidos por tiempo indeterminado
—y no así cuando ha sido por tiempo determinado(984)— o aplican correcciones
disciplinarias(985), señala el inc. 6º que habrán de notificarse por cédula, incluso la que hace
saber la exigencia de cumplir con la anotación prevista por el art. 2º, dec. 3003/1956, según
la doctrina plenaria sentada recientemente por la Cámara Comercial(986).
 La notificación por cédula se impone también en los casos
de suspensión de procedimiento cuando ella fue dispuesta sin límite temporal, con lo que la
reanudación de los plazos requiere una disposición expresa del juzgado y su notificación por
cédula a las partes(987)si han sido dispuestas con carácter previo a la notificación de la
demanda.
En cuanto a la notificación de las resoluciones vinculadas con medidas cautelares, se
trata de poner en conocimiento del afectado su adopción y así el restablecimiento
delprincipio de bilateralidad o contradicción (ver comentario al art. 195), en forma directa y
real, por lo que debe procederse a notificársele la resolución en forma personal o por cédula
dentro del tercer día y en su domicilio real (art. 198, CPCCN)(988), si han sido dispuestas con
carácter previo a la notificación de la demanda.
El inc. 7º dispone que debe notificarse por cédula la providencia que hace saber
la devolución del expediente que se encontraba en la alzada, cuando no haya habido
notificación de la resolución dictada por ésta, o cuando tenga por objeto reanudar plazos
suspendidos por tiempo indeterminado; si bien, debe destacarse que la cédula que notifica
la devolución del expediente no suple la notificación de la sentencia de Cámara(989), cuando
ésta no resulta de su propio contenido(990), pues aquélla sólo tiene —al margen de otras
previsiones legales— el alcance de imponer a los litigantes la carga de concurrir a la sede
del juzgado.
El inc. 8º indica que debe también notificarse por cédula la primera providencia que se
dicte después de que un expediente haya vuelto del archivo de los tribunales, o hayaestado
paralizado o fuera de secretaría más de tres meses, así, en razón del feriado judicial
dispuesto por el cierre del edificio en el que se emplazaba el juzgado(991), o si ha
permanecido paralizado durante varios años, decidiéndose entonces el anoticiamiento
personal o por cédula de los interesados en sus domicilios reales, de frente a la natural
declinación de los constituidos(992), en resguardo de su derecho de defensa en juicio, salvo
cuando se ha tenido por constituido el domicilio en los estrados del juzgado, de acuerdo con
lo establecido en el art. 133 del Código, supuesto en el cual corresponderá su notificación
por "nota" o ministerio legis (ver lo dicho al analizar el art. 62 de la ley 21.839 en el Apéndice).
El inc. 9º se refiere a la notificación de las que disponen vista de liquidaciones en
cualquier tipo de juicio, de modo que las partes sean oídas antes de su eventual aprobación.
El inc. 10 impone la notificación por cédula del traslado del pedido de levantamiento de
embargo sin tercería contemplado en el art. 104, Código Procesal.
La citación por cédula de personas extrañas al proceso(993), como hemos explicado al
comentar el art. 133, aparece como una insoslayable exigencia, pues se trata de terceros
que ignoran o pueden normalmente ignorar la existencia de la litis a las que son llamados a
intervenir.
El inc. 12 establece la notificación por cédula, para evitar sorpresas o emboscadas para
el litigante contrario, cuando se trata de resoluciones que se han dictado como consecuencia
de un acto procesal realizado antes de la oportunidad que la ley señala para su
cumplimiento, así, v.gr., el traslado de un memorial cuando todavía no se ha notificado a la
contraria la resolución apelada(994).
En el inc. 13 se señala, en razón de la importancia de las sentencias interlocutorias, y,
por supuesto, de las definitivas que ponen fin al proceso, y sus aclaratorias, que ellas habrán
de notificarse por cédula, salvo en el caso de las interlocutorias que resuelvan caducidad de
la prueba por negligencia.
La providencia que deniega los recursos extraordinarios, así el extraordinario federal (art.
14, ley 48), entre otros, se notificará, conforme lo dispone el inc. 14, por cédula; sin que
quepa extender igual virtualidad para la denegatoria del recurso ordinario de apelación
previsto en el art. 254, Código Procesal.
A fin de posibilitar la adecuada defensa de los derechos de las partes, el inc. 15 ordena
que la providencia que hace saber el juez o tribunal que va a conocer en caso de recusación,
excusación o admisión de la excepción de incompetencia se notifique por cédula, de modo
que las partes sepan el tribunal donde han de comparecer a hacer valer sus derechos y
serán notificados ministerio legis de las resoluciones no contempladas en este artículo que
se vayan dictando.
El inc. 16 establece que será notificada por cédula la resolución que dispone el traslado
del pedido de caducidad de la instancia por los gravísimos efectos que de ello pueden
derivarse, que incluso puede implicar la prescripción de la acción del derecho de que se
trate con sujeción a lo que dispone el art. 2546 del CCyCN, en cuanto señala que la
interrupción de la prescripción causada por petición judicial se tendrá por no sucedida "si se
desiste del proceso o caduca la instancia" (art. 2547, CCyCN).
En el inc. 17 se señala que la resolución que dispone el traslado de la prescripción en
los supuestos del art. 346, párrs. 2 y 3, se notificará por cédula; vale decir, cuando es
opuesta con posterioridad a la oportunidad que señala el citado artículo (en la contestación
de la demanda o reconvención) siempre que el rebelde justifique haber incurrido en rebeldía
por causas que no hayan estado a su alcance superar, y en los casos en que la obligación
de comparecer surgiese con posterioridad al plazo acordado al demandado o reconvertido
para contestar, supuesto en el cual podrá oponerla en su primera presentación.
El inc. 18 remite a los supuestos que específicamente previene la ley procesal, así, al
art. 42 y a los restantes que determine el tribunal excepcionalmente por resolución
fundada(995).
En este sentido cabe recordar que la acordada 17/2002 de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal del 9 de abril de 2002 estableció que
en la primera providencia que se dicte se dispondrá que todas las vistas y traslados que
deban conferirse en ellas serán notificados personalmente o por cédula, a fin de evitar el
vencimiento de los exiguos y perentorios plazos otorgados por la ley adjetiva, teniendo en
cuenta la dificultad en la que se encuentran los letrados para tomar vista de las actuaciones
ante el gran número de causas en trámite ante dicho fuero.
El artículo agrega que no se notificarán mediante cédula las decisiones dictadas en la
audiencia preliminar a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella, sin que
ello importe, como explicamos en nuestro comentario al art. 360, consagrar una suerte
de inapelabilidad de lo resuelto allí, sino imponer el régimen de la notificación por
notao ministerio legis a quienes comparecieron o debieron comparecer; por ejemplo,
respecto de la resolución que, revocando la anterior que dispuso la apertura a prueba,
declara lacuestión como de puro derecho.
Los funcionarios judiciales quedarán notificados el día de la recepción del expediente en
su despacho, debiendo devolverlo dentro del tercer día, bajo apercibimiento de las medidas
disciplinarias a que hubiere lugar, no siendo aplicables las disposiciones contenidas en el
párrafo precedente al procurador general de la Nación, al defensor general de la Nación, a
los procuradores fiscales de la Corte Suprema, a los procuradores fiscales de Cámara, y a
los defensores generales de Cámara, quienes serán notificados personalmente en su
despacho.
Con relación a las notificaciones por cédula, habrá de tenerse presente lo que dispone
la acordada 13/1987 de la Corte Sup. en cuanto al formulario y código de colores y letras
aplicables.
Por su parte, la acordada 9/1990 de la Corte Suprema, en su art. 127 dispone que
"recibidas las cédulas para su diligenciamiento, el notificador deberá verificar si
estánfechadas; si tienen los sellos de juzgado; si los números de juzgado y de secretaría que
figuran en las mismas corresponden al tribunal que las libró; si se hubieren deslizadoerrores
materiales en su confección que imposibiliten su correcto diligenciamiento (omisión de la
firma manuscrita del que la libró, aclaración de dicha firma, nombre de la persona a notificar,
domicilio de ésta, indicación del juicio, que toda enmendadura o corrección estén salvadas).
Asimismo, verificará que se dé cumplimiento a las instrucciones detalladas en la acordada
13/1987 y en el art. 139, CPCCN(copias de contenido reservado, en sobre cerrado).
 "El incumplimiento de alguno de los supuestos anteriores implicará la devolución de la
cédula a la oficina en el acto de recepción si se trata de una cédula con carácter deurgente,
en el día, o con habilitación de día y hora; y como máximo el día hábil siguiente si no fuera
de diligenciamiento apremiante".
Reza el art. 129 que "los términos para el diligenciamiento de las cédulas se contarán
por días hábiles y comenzarán a correr al día siguiente del indicado en el sello fechador de
entrada estampado en aquéllas".
El término del diligenciamiento de las cédulas es de 48 horas, el que podrá ser
prorrogado por 24 horas más, cuando razones justificadas para el mejor diligenciamiento de
una cédula así lo requieran, debiendo dejarse constancia de ello en el acta que se labre,
permitiéndose una tolerancia de 24 horas de atraso para los casos excepcionales en los que
un notificador preste servicios en dos zonas (art. 130).
El art. 131 dispone que las notificaciones con carácter de urgente, con habilitación de
día y hora o con indicación notifíquese en el día, serán practicadas el mismo día de su
remisión a la oficina, y, si se trata de cédula a notificarse con habilitación de día y hora y la
diligencia no puede ser cumplida dentro del horario hábil (art. 152, CPCCN), habrá de
practicarse fuera de él. Si se ordena, en cambio, la notificación en el día o con carácter de
urgente, debe cumplirse en el horario comprendido entre las siete y las veinte horas.
Establece el art. 132 que las cédulas diligenciadas serán devueltas en el día o como
máximo en el día hábil siguiente de practicada la diligencia.
Las actas de las diligencias en un todo, o, en su caso, en la parte variable de la plancha-
formulario, serán manuscritas con letra bien legible por el propio oficial notificador; se dejará
el margen correspondiente, tanto en los costados de la hoja como en las partes superior e
inferior, y se observará la mayor prolijidad (art. 135), debiendo siempre aclarar su firma y
cargo que desempeña (art. 136); y cuando comprenda más de una foja, sobre los dobleces
y uniones internas de sus márgenes, deberá extender su firma entera con el sello aclaratorio
de ésta, en forma tal que una parte de la firma y sello queden estampados en la hoja anterior
y la otra parte en la foja siguiente (art. 137).
Cuando por cualquier motivo se devuelva una cédula junto con las copias de escritos,
documentos, etc., que la acompañan, al recibirla para su diligenciamiento, en el informe o
acta que se labre en aquélla, se dejará expresa constancia de que se devuelve con las
referidas piezas (art. 138).
Los llamados en un domicilio serán insistentes y efectuados en distintas oportunidades,
dentro de los plazos reglamentarios para el diligenciamiento de las cédulas; y se labrarán
actas de cada uno de los intentos (art. 149).
Dispone el art. 141 que "el oficial notificador, en el acta o actas que confeccione al
devolver las cédulas sin notificar, deberá dejar constancia de todo lo acontecido, e informar
detalladamente sobre las circunstancias que pida el diligenciamiento, a los efectos de que
el juez o tribunal tengan el más amplio conocimiento de los hechos".
En el margen del duplicado o de los duplicados de las cédulas que corresponda dejar, el
notificador asentará con letra clara el día y hora en que fue cumplida la diligencia,
suscribiéndola con su firma; comprometerá su responsabilidad la falta de indicación de la
fecha o su no coincidencia con la que conste en el original (art. 142).
De mediar discordancia entre las constancias de la cédula original y su copia, v.gr.,
relacionada con la fecha de notificación, ha de estarse, en definitiva, a la fecha más favorable
para el notificado, pues con ello se posibilita una mayor amplitud de la defensa en juicio(996),
sin que enerve tal conclusión la circunstancia de haber declarado el oficial notificador que la
fecha puesta en la copia coincide con la del original, y que la posibilidad de confusión sólo
puede ser atribuida a su particular forma de escribir el número en cuestión, desde que lo
que interesa en tal caso es la posibilidad cierta de inducir a error(997).
En todas las actas que labren, los notificadores deberán dejar expresa constancia de
la persona con quien practican las diligencias, individualizándolas y, en su caso, del lugar
donde fueron atendidos; no es suficiente la mención "que dijo ser de la casa", por no ser
esta manifestación clara y correcta. Deben expresar el motivo por el cual la persona que
recibe la cédula no la firma (art. 143).
En el diligenciamiento de una cédula dirigida a varias personas, se debe requerir la
presencia de todas ellas y, si de ese requerimiento resultase un diligenciamiento
enteramente concordante para todas ellas, el acta será labrada en plural; si, en cambio, los
diligenciamientos no fuesen concordantes, se labrarán en actas separadas (art. 145).
En cuanto al régimen de la notificación personal, señala el art. 147 que los notificadores
deberán diligenciar dentro de los cinco días hábiles las cédulas que reciban para notificar
exclusiva y personalmente a sus destinatarios, y devolverlas a la oficina en el mismo día, o
el siguiente día hábil de practicada la notificación; labrar actas circunstanciadas de cada uno
de los intentos que realicen tendientes al cumplimiento de la mencionada notificación; hacer
como mínimo tres intentos para practicar esta clase de diligencia, si por cualquier causa se
hubieran frustrado los propósitos de efectuar la notificación.
Son documentos oficiales de identificación, reza el art. 148, la libreta de enrolamiento, la
libreta cívica, el documento nacional de identidad, la cédula de identidad nacional o
provincial y el pasaporte argentino; excepcionalmente se admitirán como elemento
identificatorio documentos con fotografía del poseedor, comprobatorios de una dignidad,
grado universitario o cargo público, expedidos únicamente por autoridades nacionales,
provinciales o municipales de la República Argentina.
Cabe destacar que, como hemos dicho en el comentario al art. 40 de este Código, se
establece el uso obligatorio del domicilio electrónico como procesal para todo el ámbito de
la Justicia Nacional de conformidad con lo dispuesto por el art. 135 del CPCCN y con relación
a los supuestos que se enuncian en los arts. 135 y 136 del Código, con excepción de
aquellas notificaciones que por su naturaleza deban diligenciarse en el domicilio real y la
notificación de los traslados de demanda, reconvención y citación de personas extrañas al
juicio, v.gr. testigos, con la carga de ingresar copias de escritos y documentos y, finalmente,
con la incorporación del Libro de Asistencia digital(998)(acordadas 38/2013, 3/2015, 12/2015),
con la salvedad de que la acordada (Corte Sup.) 3/2015 prevé en su art. 9º que "en los casos
en que quienes actúen como demandados sean organismos del Estado o Ministerios
Públicos, previa celebración de un acuerdo de adhesión, las notificaciones a domicilios
reales, el traslado de la demanda y la reconvención, serán a través del sistema de
notificaciones electrónicas", con lo que una vez celebrados los mentados convenios, el
Estado habrá de ser notificado en sus domicilios electrónicos.
Las notificaciones que aquí se prevén, es decir, las que deben realizarse por medio de
cédula o sus equivalentes y que deban dirigirse al "domicilio constituido", deben ser
efectuadas en forma electrónica, por lo cual quedarán anoticiadas ambas partes del
contenido de la resolución (conf. art. 137CPCCN), en el mismo momento en que la
notificación electrónica es enviada, hito que es registrado en el Sistema con mención de la
hora exacta de envío. En otras palabras, y como bien se ha dicho, "'recibir' una notificación
electrónica significa que ella fue depositada en la cuenta de usuario del destinatario,
quedando disponible para su lectura(999), sin perjuicio de que "en caso de inhabilitación del
servicio por más de 24 horas, se informará al Tribunal, para que éste decida cómo se
considerará este hecho en relación al cómputo de los plazos afectados" (conf. art. 31, inciso
g), Acordada 31/11).
De más está decir que el sistema de cómputo de los plazos de este Código (arts. 150,
152, 155 y concordantes) permanece inalterado, por lo que producida la notificación por
medios electrónicos, "no se contará el día en que se practique esa diligencia, ni los días
inhábiles" (art. 156CPCCN)(1000); al igual que se mantienen vigentes (aunque adaptando sus
previsiones a estas nuevas situaciones), las nulidades procesales y, en especial, de las
notificaciones (arts. 169 y ss. y 149, respectivamente, del CPCCN).
Sobre la notificación por cédula al domicilio electrónico, véase lo dicho en los
comentarios a los arts. 40, 133 y 339 de este Código.
 Art. 136.— (Texto según ley 25.488, art. 2) Medios de notificación.

En los casos en que este Código u otras leyes establezcan la notificación por cédula, ella también podrá
realizarse por los siguientes medios:
1) Acta notarial.
2) Telegrama con copia certificada y aviso de entrega.
3) Carta documento con aviso de entrega.
La notificación de los traslados de demanda, reconvención, citación de personas
extrañas al juicio, la sentencia definitiva y todas aquellas que deban efectuarse con
entrega de copias, se efectuarán únicamente por cédula o acta notarial, sin perjuicio
de la facultad reglamentaria concedida a la Corte Suprema de Justicia.
Se tendrá por cumplimentada la entrega de copias si se transcribe su contenido
en la carta documento o telegrama.
La elección del medio de notificación se realizará por los letrados, sin necesidad
de manifestación alguna en las actuaciones.
Los gastos que arrojen las notificaciones integrarán la condena en costas.
Ante el fracaso de una diligencia de notificación no será necesaria la reiteración
de la solicitud del libramiento de una nueva, la que incluso podrá ser intentada por
otra vía.

Concordancia: art. 143, CPCC Bs. As.

El artículo equipara el acta notarial, el telegrama con copia certificada y aviso de

entrega y la carta documento con aviso de entrega a la cédula; si bien como principio
establece que la notificación de los traslados de demanda, reconvención, citación de
personas extrañas al juicio, la sentencia definitiva y todas aquellas que deban efectuarse
con entrega de copias se efectuarán, únicamente, por cédula o acta notarial, salvo que, en
el último caso, se transcribiese el contenido de las copias en la carta documento o telegrama.
Para nosotros, así, la notificación de la resolución que corre el traslado de la demanda,
la reconvención, la citación de personas extrañas y la sentencia sólo podrán ser notificadas
por cédula o por acta notarial.
En cuanto a la notificación por acta notarial, cabe puntualizar que el requerimiento habrá
de formalizarse por el letrado al escribano e instrumentado por escritura pública (ley
404, dec. 1624/2000, CBA), y formalizado en día y hora hábiles judicial —salvo habilitación
expresa—, conforme lo establecen los arts. 152 y 153, Código Procesal, más allá de que el
CCyCN autorice a otorgar las escrituras en días inhábiles; y con sujeción a las normas
generales sobre notificaciones por cédula, v.gr., en sobre cerrado en el caso que indica el
art. 139, Código Procesal, con la salvedad de que a tenor de las facultades propias del
notario, éste no se encuentra autorizado a requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar
domicilios y exigir la exhibición de documentos de identidad u otros a que hace referencia el
art. 684, Código Procesal (ver comentario), para lo cual debería, a nuestro juicio,
autorizárselo expresamente y expedirse el respectivo testimonio a sus efectos.
La elección del concreto medio de notificación se realizará por los letrados, sin necesidad
de manifestación alguna en las actuaciones; vale decir, que podrán optar por el acta notarial
o el telegrama o la carta en los supuestos en que proceda, sin petición ni autorización a su
respecto, comprendiéndose los gastos que arrojen las notificaciones en la condena en
costas.
Ante el fracaso de una diligencia de notificación, no será necesaria la reiteración de la
solicitud del libramiento de una nueva, la que incluso podrá ser intentada por otra vía; norma
que para nosotros no autoriza a prescindir, empero, de la denuncia en el expediente de los
nuevos domicilios en los que se pretende llevar a cabo la notificación, incluso teniendo en
cuenta que ello puede incidir en la propia competencia del tribunal.
Sobre la notificación por cédula al domicilio electrónico, véase lo dicho en los
comentarios a los arts. 40, 133 y 339 de este Código.

Art. 137.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Contenido y firma de la cédula.

La cédula y los demás medios previstos en el artículo precedente contendrán:

1) Nombre y apellido de la persona a notificar o designación que corresponda y su
domicilio, con indicación del carácter de éste.
2) Juicio en que se practica.
3) Juzgado y secretaría en que tramita el juicio.
4) Transcripción de la parte pertinente de la resolución.
5) Objeto, claramente expresado, si no resultare de la resolución transcripta. En
caso de acompañarse copias de escritos o documentos, la pieza deberá contener
detalle preciso de aquéllas.
El documento mediante el cual se notifique será suscripto por el letrado
patrocinante de la parte que tenga interés en la notificación o por el síndico, tutor o
curador ad litem; notario, secretario o prosecretario en su caso, quienes deberán
aclarar su firma con el sello correspondiente.
La presentación del documento a que se refiere esta norma en la Secretaría del
Tribunal, oficina de Correos o el requerimiento al notario, importará la notificación de
la parte patrocinada o representada.
Deberán estar firmados por el secretario o prosecretario los instrumentos que
notifiquen medidas cautelares o entrega de bienes y aquellos en que no intervenga
letrado, síndico, tutor o curador ad litem, salvo notificación notarial.
El juez puede ordenar que el secretario suscriba los instrumentos de notificación
cuando fuere conveniente por razones de urgencia o por el objeto de la providencia.

Concordancia: arts. 136 y 137, CPCC Bs. As.

La cédula, a tenor de los requisitos impuestos por el Código Procesal y reglamentación
de la Oficina de Notificaciones(1001), es un instrumento público, si bien sólo hacen plena fe
las manifestaciones del oficial público de los actos realizados por él mismo o que han
sucedido en su presencia(1002), con el alcance que señala el art. 296 del CCyCN en orden a
que el instrumento público hace plena fe en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha,
el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta
que sea declarado falso en juicio civil o criminal(1003).
La cédula y los demás medios previstos en el artículo precedente contendrán el nombre
y apellido de la persona a notificar o designación que corresponda, v.gr., razón social;
su domicilio, con indicación del carácter de éste, así, denunciado o constituido; el juicio en
que se practica; el juzgado y secretaría en el que tramita; la transcripción de la parte
pertinente de la resolución; y el objeto claramente expresado, si no resultare de la resolución
transcripta.
En caso de acompañarse copias de escritos o documentos, la pieza deberá contener
un detalle preciso de aquéllas, no cumpliéndose dicha exigencia con la simple expresión de
que se acompañan copias de la demanda y documentación(1004)—debiendo considerarse no
entregadas las copias de documentos que no estén concretamente indicados en la cédula
de notificación(1005)—, correspondiendo suspender el término para contestar el traslado
conferido e intimar el cumplimiento de dicho recaudo(1006).
 Como hemos dicho al comentar el art. 120, las eventuales insuficiencias o deficiencias
de las copias que acompañan a la cédula no autorizan a pedir la nulidad de la
notificación(1007), sino —en todo caso— a que, dentro del plazo establecido para la
contestación, el interesado solicite la suspensión del término para contestar el traslado
dispuesto(1008)y se acompañe la copia omitida, para no convalidar la irregularidad.
El documento, cédula, telegrama, carta documento, acta notarial de requerimiento,
mediante el cual se notifique la resolución será suscripto por el letrado patrocinante de la
parte que tenga interés en la notificación, o por el síndico, tutor o curador ad litem, notario,
secretario o prosecretario en su caso, quienes deberán aclarar su firma con el sello
correspondiente.
Sin embargo, se ha resuelto que la falta de firma de una cédula no torna inexistente al
acto sino nulo, rigiendo por ende, los principios que informan la materia en cuestión(1009),
razón por la cual si, a pesar de su irregularidad, la notificación ha logrado la finalidad a que
estaba destinada, la sanción de nulidad no resultaría atendible(1010); criterio que no
compartimos por las razones dadas en el comentario al art. 118.
La presentación del documento a que se refiere esta norma en la secretaría del tribunal,
oficina de Correos o el requerimiento al notario, importará la notificación de la parte
patrocinada o representada, aunque para nosotros, y en atención al carácter personalísimo
(intuitu personae) del acto(1011), no se extendería a la notificación de la audiencia confesional
con relación a su parte, trátese de letrado patrocinante o apoderado, la cual se encuentra
sujeta al régimen especial del art. 409 del Código, al igual que acontece con relación a otro
supuesto de notificación tácita, en el caso, de la demanda, cuya notificación, se ha dicho,
está rodeada de formalidades específicas(1012), sin perder de vista el carácter restrictivo que
gobierna toda esta materia(1013).
Obsérvese, además, que si la ley no permite que la parte que actúa por mandatario sea
citada a absolver posiciones por cédula dirigida al domicilio constituido por aquél, sino que
establece, antes bien, su notificación en el real (art. 409), menos cabría admitir que la simple
presentación y firma de la cédula por parte del letrado patrocinante o apoderado, mediante
la cual se cita a absolver posiciones a su contraria, supliese la notificación por cédula y al
domicilio real y supusiese su tácita notificación. En otras palabras, si la notificación por
cédula al domicilio del letrado no es reputada eficaz o idónea, ¿por qué habría de serlo la
mera firma de una cédula dirigida a la parte contraria de una entidad indudablemente menor
que la notificación por cédula?
A lo dicho cabe, además, agregar que admitir la aplicación de este dispositivo para el
caso de la citación a la absolución de posiciones, aparejaría, a contrario sensu, el ejercicio
de un derecho que corresponde al adversario en tanto consulte su interés la producción de
dicha prueba.
Por otra parte, el mismo carácter personalísimo del acto resulta de aplicación en la
hipótesis de citación de la parte que actúa por derecho propio, más allá de que, en una y
otra hipótesis, la ley, categóricamente, establece el deber de notificar las audiencias por
cédula (art. 409) y con la antelación que señala, sin que quepa efectuar distinciones en este
contexto según se trate de partes que actúan por derecho propio o por mandatario, so color
de violentar la garantía de la igualdad de las partes ante la ley (art. 16, CN).
Deberán estar firmados por el secretario o prosecretario los instrumentos que
notifiquen medidas cautelares o entrega de bienes y aquellos en los que no intervenga
letrado, síndico, tutor o curador ad litem, salvo notificación notarial; si bien, por
consideraciones que atañen a la instrumentalidad de las formas, no cabe decretar la nulidad
de los suscriptos por el letrado(1014), ni viceversa; esto es, los que debiendo ser firmados por
el letrado fueron suscriptos por el secretario(1015).
El juez puede ordenar que el secretario suscriba los instrumentos de notificación cuando
fuere conveniente por razones de urgencia o por el objeto de la providencia (en cuanto a la
forma de la notificación, ver el comentario al art. 135).
 Art. 138.— (Texto según ley 25.488, art. 2) Diligenciamiento.

Las cédulas se enviarán directamente a la oficina de notificaciones, dentro de las veinticuatro horas,
debiendo ser diligenciadas y devueltas en la forma y en los plazos que disponga la reglamentación de
superintendencia.
La demora en la agregación de las cédulas se considerará falta grave del
prosecretario administrativo.
Cuando la diligencia deba cumplirse fuera de la ciudad asiento del tribunal, una
vez selladas, se devolverán en el acto y previa constancia en el expediente, al letrado
o apoderado.
Concordancia: art. 138, CPCC Bs. As.

Las cédulas presentadas en la secretaría se enviarán por el personal del

tribunal directamente a la Oficina de Notificaciones, dentro de las 24 horas, debiendo ser
diligenciadas y devueltas en la forma y en los plazos que disponga la reglamentación de
superintendencia, a la que hemos hecho referencia en el comentario al art. 135,
considerándose falta grave del prosecretario la demora en su agregación al expediente.
Las cédulas ley 22.172, dispone la norma, una vez selladas, se devolverán en el
acto y previa constancia en el expediente, al letrado o apoderado.
Sobre la notificación por cédula al domicilio electrónico, véase lo dicho en los
comentarios a los arts. 40, 133 y 339 de este Código.

Art. 139.— (Texto según ley 25.488, art. 2) Copias de contenido reservado.

En los juicios relativos al estado y capacidad de las personas, cuando deba practicarse la notificación por
cédula, las copias de los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas, así como las de otros
escritos cuyo contenido pudiere afectar el decoro de quien ha de recibirlas, serán entregadas bajo sobre cerrado.
Igual requisito se observará respecto de las copias de los documentos agregados a dichos escritos.
El sobre será cerrado por personal de la oficina, con constancia de su contenido,
el que deberá ajustarse, en cuanto al detalle preciso de copias, de escritos o
documentos acompañados, a lo dispuesto en el art. 137.

Concordancia: art. 139, CPCC Bs. As.

En los juicios relativos al estado y capacidad de las personas, señala el artículo, cuando
deba practicarse la notificación por cédula, las copias de los escritos de demanda,
reconvención y contestación de ambas, así como las de otros escritos y copias de los
documentos cuyo contenido pudiere afectar el decoro de quien ha de recibirlas, serán
entregadas bajo sobre cerrado, el cual será cerrado por personal de la oficina, dejando
constancia de su contenido, con detalle preciso de las copias de escritos o documentos
acompañados, aun cuando ello no fuese ordenado expresamente, salvo cuando no se
tratase de los procesos indicados inicialmente, sino de escritos o documentos que pudiesen
afectar el decoro del notificado.
De igual modo entendemos que habrá de proceder el escribano, cerrando el sobre y
dejando constancia de su contenido.
 Art. 140.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Entrega de la cédula o acta notarial al
interesado.

Si la notificación se hiciere por cédula o acta notarial, el funcionario o empleado encargado de practicarla
dejará al interesado copia del instrumento haciendo constar, con su firma, el día y la hora de la entrega. El original
se agregará al expediente con nota de lo actuado, lugar, día y hora de la diligencia, suscripta por el notificador y
el interesado, salvo que éste se negare o no pudiere firmar, de lo cual se dejará constancia.

Concordancia: art. 140, CPCC Bs. As.

Se prevé en la norma que el oficial notificador o el funcionario de que se trate debe dejar
al interesado copia del instrumento, v.gr., cédula o acta notarial, con constancia del día y
hora en que se la entrega; y devolver el original con nota de la actuado al expediente; en
dicha nota deberá constar el lugar, el día y hora de la diligencia, debidamente firmada por
aquél y por el interesado, salvo que éste se hubiese negado o no pudiese hacerlo, de lo cual
también se dejará constancia.
Como hemos dicho en el comentario al art. 135, la acordada 9/1990 dispone que en el
margen del duplicado o de los duplicados de las cédulas que corresponda dejar, elnotificador
asentará con letra clara el día y hora en que fue cumplida la diligencia, suscribiéndola con
su firma; comprometiendo su responsabilidad la falta de indicación de la fecha o su no
coincidencia con la que conste en el original (art. 142); y que en todas las actas que labren,
los notificadores deberán dejar expresa constancia de la persona con quien practican las
diligencias, individualizándolas y, en su caso, del lugar donde fueron atendidos, no siendo
suficiente la mención "que dijo ser de la casa", por no ser ésta una manifestación clara y
correcta. Deben expresar el motivo por el cual la persona que recibe la cédula no la firma
(art. 143).
Es claro que las modificaciones introducidas por la acordada 9/1990 al Reglamento de
Organización y Funcionamiento de la Oficina de Notificaciones, respecto de la
individualización de la persona que recepta una cédula de notificación de demanda, no se
refieren exactamente a que el oficial precise el nombre y apellido del receptor, sino que alude
al carácter en virtud del cual esa persona dice ser de la casa, por lo que si dicha circunstancia
se encuentra acreditada bajo la denominación "encargado" cabe concluir en que la
notificación fue recibida por una persona que en el domicilio del destinatario actúa como
dependiente, presupuesto suficiente para dar plena eficacia a la comunicación procesal
pertinente(1016).
Si bien la omisión del oficial notificador de consignar en la cédula de notificación el día y
hora de la diligencia es susceptible de traer aparejada la nulidad del acto en cuestión(1017),
de mediar discordancia entre las constancias de la cédula original y su copia, v.gr.,
relacionada con la fecha de notificación, ha de estarse, en definitiva, a la fecha más favorable
para el notificado, pues con ello se posibilita una mayor amplitud de la defensa en juicio(1018),
sin que enerve tal conclusión el hecho de que la posibilidad de confusión pueda ser atribuida
a su particular forma de escribir el número en cuestión, desde que lo que interesa en tal caso
es la posibilidad cierta de inducir a error(1019), y sin perder de vista que no existe motivo para
otorgar prevalencia a las constancias del original por sobre las de la copia(1020).
En materia de plazos que se cuentan por hora, así, v.gr., en el amparo previsto por la ley
16.986, se ha resuelto que si el oficial notificador omitió consignar en el ejemplar de la cédula
entregada al recurrente la hora en que practicó la diligencia de notificación, corresponde
contar el plazo previsto para la apelación a partir de la hora veinticuatro del día en que la
cédula fue diligenciada(1021) (ver lo dicho en los comentarios a los arts. 135 y 137).
 Sobre la notificación por cédula al domicilio electrónico, véase lo dicho en los
comentarios a los arts. 40, 133 y 339 de este Código.

Art. 141.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Entrega del instrumento a personas
distintas.

Cuando el notificador no encontrare a la persona a quien va a notificar, entregará el instrumento a otra

persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, y procederá en la forma dispuesta en el
artículo anterior. Si no pudiere entregarlo, lo fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares.

Concordancia: art. 141, CPCC Bs. As.

El notificador debe tratar de entregar el documento a la persona a la que va a notificar,
aunque si no la hallase podrá entregarlo a otra persona de la casa, departamento u oficina,
o al encargado, sin que exista un orden de prelación, y en tanto no obre manifestación de
que no vive allí; aunque tratándose del traslado de la demanda, la aplicación del artículo se
halla supeditada al requisito de que el notificador hubiese dejado previamente el aviso del
art. 339 para que el interesado lo espere al día siguiente(1022), observando los recaudos que
indica el art. 140, en tanto el citado viva allí y no se hallare presente al momento de la
notificación(1023).
Si no hallase al interesado ni a otras persona de la casa, departamento u oficina o,
agregamos, si éstas se rehusaron a recibir la copia(1024), fijará el documento en la puerta de
acceso correspondiente a esos lugares(1025), vale decir, en la puerta de la casa,
departamento u oficina que se individualice como domicilio, mas no en la puerta de calle o
entrada al edificio(1026), sin que el concepto "fijar" excluya que se la deslice por debajo de la
puerta de la unidad de que se trate, práctica que incluso permitiría soslayar su probable
extravío o remoción por parte de un tercero.
La jurisprudencia ha admitido también la llamada notificación bajo responsabilidad, figura
que supone que el requerido se domicilia en el lugar donde se ha practicado la notificación
sin resultado positivo, pero no recibe deliberadamente la cédula porque pretende sustraerse
de las responsabilidades inherentes; y constituye una aplicación práctica de la regla del art.
339 del Código en cuanto a que probado que el domicilio asignado es falso, se anulará todo
lo actuado a costa de la parte que lo atribuyó.
El instituto de la notificación bajo responsabilidad de la parte no se encuentra regulado
entre los modos de anoticiamiento que prevé el Código Procesal y tiene por finalidad facilitar
el desenvolvimiento del proceso, evitando maniobras dilatorias fundadas en el ocultamiento
del domicilio(1027)—presuponiendo, a su vez, que la parte actora ha logrado establecer que
el sujeto tiene su domicilio en el lugar denunciado—, y no exige la demostración de las
diligencias realizadas a tal efecto, porque se presume que aquélla es la primera interesada
en extremar las precauciones con el objeto de evitar la nulidad y el pago de las costas(1028),
si bien es condición que previamente se hubiera despachado la cédula o el mandamiento y
que el oficial notificador o de justicia hubiese informado que el demandado no vive en el
domicilio denunciado(1029).

Art. 142.— (Texto según ley 25.488, art. 2) Forma de la notificación personal.
 La notificación personal se practicará firmando el interesado en el expediente, al pie de la diligencia
extendida por el prosecretario administrativo o jefe de despacho.

Concordancia: art. 142, CPCC Bs. As.

La notificación personal se llevará a cabo mediante la respectiva nota que deje el

interesado en el expediente, al pie de la diligencia extendida por el prosecretario
administrativo o jefe de despacho.

Art. 143.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Notificación por examen del expediente.

En oportunidad de examinar el expediente, el litigante que actuare sin representación o el profesional que
interviniera en el proceso como apoderado, estarán obligados a notificarse expresamente de las resoluciones
mencionadas en el art. 135.
Si no lo hicieran, previo requerimiento que les formulará el prosecretario
administrativo o jefe de despacho, o si el interesado no supiere o no pudiere firmar,
valdrá como notificación la atestación acerca de tales circunstancias y la firma de
dicho empleado y la del secretario.

Concordancia: art. 142, CPCC Bs. As.

Como lo indica el artículo, este régimen opera en el caso de que el litigante que
actuare sin representación o el profesional que interviniera en el proceso como
apoderadoexaminen el expediente, hipótesis en la cual estarán obligados a notificarse
expresamente de las resoluciones mencionadas en el art. 135; vale decir, de las que deben
notificarse por cédula.
Si no lo hicieran, previo requerimiento que les formulará el prosecretario administrativo
o jefe de despacho, o si el interesado no supiere o no pudiere firmar, valdrá como notificación
la atestación acerca de tales circunstancias y la firma de dicho empleado y la del secretario.
La circunstancia de que la parte se hubiera presentado al expediente por su propio
derecho, de ningún modo importa notificación tácita ni hace presumir su conocimiento de
todas las actuaciones cumplidas hasta esa fecha, pues para que resulte aplicable la
disposición que comentamos, y se las tenga por notificadas, es preciso que medie
requerimiento del funcionario autorizado para que se notifique expresamente; negativa a
hacerlo; y atestación de tales circunstancias y firma del funcionario(1030).
Se trata de un régimen prácticamente inaplicable e inaplicado en nuestro medio, pues
difícilmente pueda controlarse, por medio de aquellos funcionarios, el momento exacto en
que se encuentra en curso el examen del expediente.

Art. 144.— (Texto según ley 25.488, art. 2) Régimen de la notificación por telegrama
o carta documentada.

Cuando se notifique mediante telegrama o carta documento certificada con aviso de recepción, la fecha de
notificación será la de la constancia de la entrega al destinatario.
Quien suscriba la notificación deberá agregar a las actuaciones copia de la pieza
impuesta y la constancia de entrega.
Concordancia: art. 144, CPCC Bs. As.
Señala el artículo que en la notificación por telegrama o carta documento con aviso de
recepción, la fecha de notificación corresponderá a la de su entrega al destinatario; y que
quien la suscriba deberá agregar a las actuaciones copia de la pieza impuesta y la
constancia de entrega, una vez realizada la misma.
Sobre la notificación por cédula al domicilio electrónico, véase lo dicho en los
comentarios a los arts. 40, 133 y 339 de este Código.

Art. 145.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Notificación por edictos.

Además de los casos determinados por este Código, procederá la notificación por edictos cuando se tratare
de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este último caso, la parte deberá manifestar bajo juramento
que ha realizado sin éxito las gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar.
Si resultare falsa la afirmación de la parte que dijo ignorar el domicilio, o que pudo
conocerlo empleando la debida diligencia, se anulará a su costa todo lo actuado con
posterioridad, y será condenada a pagar una multa de pesos cincuenta ($ 50) a pesos
quince mil ($ 15.000).

Concordancia: art. 145, CPCC Bs. As.

La notificación por edictos procede en los casos determinados específicamente por el

Código, v.gr., en el caso del art. 699, que dispone que cuando el causante no hubiere testado
o el testamento no contuviere institución de heredero, en la providencia de apertura del
proceso sucesorio, el juez dispondrá la citación de todos los que se consideraren con
derecho a los bienes dejados por el causante, para que dentro del plazo de treinta días lo
acrediten y ordenará (...) la publicación de edictos por tres días en el Boletín Oficial y en otro
diario del lugar del juicio; y cuando se tratare de personas inciertas o cuyo domicilio se
ignore(1031).
Cuando la notificación se realice por ignorarse el domicilio, la norma impone al interesado
la carga de manifestar bajo juramento que ha realizado sin éxito las gestiones tendientes a
conocer el domicilio de la persona (y no así a individualizar a los personas desconocidas o
inciertas) a quien se deba notificar —con la prevención de que si resultarefalsa su
afirmación o de que pudo conocerlo empleando la debida diligencia, se anulará a su costa
todo lo actuado con posterioridad, y será condenado a pagar una multa de $ 50 a $ 15.000—
(1032), partiendo de la premisa de que se ha de actuar con la rectitud y buena fe que debe

presidir el ejercicio de las acciones ante los órganos judiciales, especialmente cuando se
trata de la citación del demandado(1033).

Art. 146.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Publicación de los edictos.

En los supuestos previstos por el artículo anterior la publicación de los edictos se hará en el Boletín Oficial
y en un diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuera conocido o, en su
defecto, del lugar del juicio, y se acreditará mediante la agregación al expediente de un ejemplar de aquéllos. A
falta de diario en los lugares precedentemente mencionados, la publicación se hará en la localidad más próxima
que los tuviera, y el edicto se fijará, además, en la tablilla del juzgado y en los sitios que aseguraren su mayor
difusión.
 Salvo en el proceso sucesorio, cuando los gastos que demandare la publicación
fueren desproporcionados con la cuantía del juicio, se prescindirá de los edictos; la
notificación se practicará en la tablilla del juzgado.

Concordancia: art. 146, CPCC Bs. As.

La publicación de los edictos se efectuará en el Boletín Oficial y en un diario de los

de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado si fuera conocido o, en su
defecto, del lugar del juicio, debiendo acreditársela mediante la agregación al expediente de
un ejemplar de aquéllos.
De no existir diarios en los lugares precedentemente mencionados, la publicación se
hará en la localidad más próxima que los tuviera, y el edicto se fijará en la tablilla del
juzgado y en los sitios que aseguraren su mayor difusión.
La norma autoriza a prescindir de los edictos cuando la magnitud del juicio no justifique
dicho gasto, caso en el cual la notificación se practicará en la tablilla del juzgado, salvo en
el proceso sucesorio en el que el art. 699, inc. 2º, Código Procesal, impone la obligatoria
publicación de edictos por 1 día en el Boletín Oficial (ver el comentario al art. 699).
Por otra parte, cuando se trata de la notificación del traslado de la demanda, el criterio a
emplear para prescindir de la publicación de edictos en caso de que los gastos que demanda
sean excesivos, debe ser restrictivo, por encontrarse involucrada la garantía constitucional
de la defensa en juicio(1034).
Téngase presente que en la actualidad la publicación de los edictos podrá realizarse
mediante su remisión por vía electrónica a la Dirección Nacional del Registro Oficial (BORA),
organismo en el que, una vez recepcionados aquéllos, el profesional y/o quien éste designe
deberá concurrir a abonar el arancel por la publicación respectiva, y a partir del día siguiente
de la última publicación, la Dirección remitirá electrónicamente al Juzgado las constancias
respectivas, las que serán incorporadas al expediente, a los fines de dar cumplimiento con
lo dispuesto por el art. 146 del CPCCN.

Art. 147.— Forma de los edictos.

Los edictos contendrán, en forma sintética, las mismas enunciaciones de las cédulas, con transcripción
sumaria de la resolución.
El número de publicaciones será el que en cada caso determine este Código.
La resolución se tendrá por notificada al día siguiente de la última publicación.
La Corte Suprema podrá disponer la adopción de textos uniformes para la
redacción de los edictos.
El Poder Ejecutivo podrá establecer que, en el Boletín Oficial, los edictos a los que
corresponda un mismo texto se publiquen en extracto, agrupados por juzgados y
secretarías, encabezados por una fórmula común.
Concordancia: art. 147, CPCC Bs. As.

Los edictos contendrán, en forma resumida, las mismas enunciaciones que se exigen en
el art. 137 para las cédulas, y el número de publicaciones será el que en cada caso
determine este Código, operando en todos los casos la notificación desde el día siguiente
de la última publicación.
Por su parte, el Reglamento para la Justicia Nacional dispone, en su art. 130, que los
juzgados llevarán un registro público en el cual se asentarán las designaciones de diarios,
periódicos, o revistas efectuadas por el juez para la publicación de edictos. En este registro
se indicará, además, el nombre de la causa, su naturaleza y monto. Trimestralmente se
elevará a la respectiva cámara de apelaciones una nómina de esas designaciones con las
menciones expresadas.
La Corte Suprema ha dispuesto por acordada 41/1974 del 30/10/1974 la adopción de
textos uniformes para la redacción de los edictos contemplados en el art. 699, inc. 2º, Código
Procesal, estableciendo que los edictos a los que corresponda un mismo texto se publiquen
en extracto, agrupados por juzgados y secretarías, encabezados por unafórmula común,
indicando nombre o nombres del causante y fecha de la primera publicación, comenzando
la columna por los más antiguos, de forma de ir eliminando aquellos cuyo término de
publicación se produzca.
El texto común contendrá la siguiente leyenda: "Se cita por 3 días a partir de la primera
publicación a herederos y acreedores de los causantes que más abajo se nombran, para
que dentro de los 30 días comparezcan a estar a derecho conforme al art. 725, inc. 2º (hoy
699, inc. 2º, CPCCN)".

Art. 148.— (Texto según ley 25.488, art. 2) Notificaciones por radiodifusión o
televisión.

En todos los casos en que este Código autoriza la publicación de edictos, a pedido del interesado, el juez
podrá ordenar que aquéllos se anuncien por radiodifusión o televisión.
Las transmisiones se harán en el modo y por el medio que determine la
reglamentación de la superintendencia. La diligencia se acreditará agregando al
expediente certificación emanada de la empresa radiodifusora o de televisión, en
la que constará el texto del anuncio, que deberá ser el mismo que el de los edictos, y
los días y horas en que se difundió. La resolución se tendrá por notificada al día
siguiente de la última transmisión radiofónica o televisiva.
Respecto de los gastos que irrogare esta forma de notificación, regirá lo dispuesto
en el anteúltimo párrafo del art. 136.

Concordancia: art. 148, CPCC Bs. As.

En los casos en que se autoriza la publicación de edictos, a pedido del interesado, el

juez podrá ordenar que aquéllos se anuncien por radiodifusión o televisión, en el modo y por
el medio que determine la reglamentación de la superintendencia.
La diligencia se acreditará agregando al expediente certificación emanada de la empresa
radiodifusora o de televisión, en la que constará el texto del anuncio, el que deberá ser el
mismo que el de los edictos, y los días y horas en que se difundió, operándose la notificación
al día siguiente de la última transmisión.
Los gastos que irrogare esta forma de notificación integrarán la condena en costas.

Art. 149.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Nulidad de la notificación.

Será nula la notificación que se hiciere en contravención a lo dispuesto en los artículos anteriores siempre
que la irregularidad fuere grave e impidiere al interesado cumplir oportunamente los actos procesales vinculados
a la resolución que se notifica. Cuando del expediente resultare que la parte ha tenido conocimiento de la
resolución, la notificación surtirá sus efectos desde entonces.
El pedido de nulidad tramitará por incidente, aplicándose la norma de los arts. 172
y 173. El funcionario o empleado que hubiese practicado la notificación declarada
nula, incurrirá en falta grave cuando la irregularidad le sea imputable.

Concordancia: art. 149, CPCC Bs. As.

Establece el art. 169, Código Procesal, que si bien como principio ningún acto procesal
será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción, la nulidad procederá
cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad,
con lo que si el mismo, a pesar de su irregularidad, ha logrado cumplirla, tampoco procederá
su declaración.
Por tal razón, el art. 172 señala que la nulidad —que podrá ser declarada a petición de
parte o de oficio, siempre que el acto viciado no estuviere consentido— impone la carga de
expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración y la de
mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido oponer, pues no hay nulidad por la
nulidad misma.
A su vez, el art. 170 dispone que la nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya
sido consentido, aunque fuera tácitamente, por la parte interesada en la declaración, el que
se entenderá así configurado cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro de los
cinco días subsiguientes al conocimiento del acto(1035).
Por consecuencia, el art. 173 indica que se desestimará sin más trámite el pedido de
nulidad si no se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el párr. 2º del art. 172, o
cuando fuere manifiestamente improcedente.
De los términos del artículo que comentamos, se sigue que la inobservancia de las
normas antedichas no autoriza la automática declaración de nulidad, a tenor del principio de
instrumentalidad de las formas que gobierna la materia, hallándose sometida, pues,
la notificación, por cédula, acta notarial, carta documento, telegrama, edictos, radiodifusión
y televisión, a los principios generales que rigen la materia de las nulidades en el proceso,
ya explicados. Por consiguiente, la nulidad debe ser promovida mediante el procedimiento
que establece el art. 149, Código Procesal, esto es, mediante el incidente de nulidad por
errores in procedendo (ver el comentario al art. 253, CPCCN), y, por tanto, ofreciendo toda
la prueba de que intentare valerse(1036), y sin necesidad, como regla, de que se requiera la
simultánea redargución de falsedad del instrumento, que contempla el art. 395 del
ordenamiento ritual, en tanto no se impugnen las manifestaciones vertidas por el oficial
público(1037).
Las formas en materia de notificaciones, si bien no valen ni son exigibles por sí mismas,
constituyen una garantía de eficacia(1038), aunque, como indica la norma, para declarar la
nulidad, las irregularidades deben ser graves.
Es así que se ha resuelto que corresponde decretar la nulidad de la notificación cursada
a través de una cédula dirigida contra dos personas (por haber constituido ambas un mismo
domicilio en el boleto de compraventa), confeccionada en un solo ejemplar del original y con
un solo juego de copias, que retuvo una de las notificadas, al carecer la otra, que impetra la
nulidad, de elementos para poder asumir su defensa en forma individual(1039).
Es claro que, tratándose de la notificación de la demanda, la observancia de los
requisitos a los que hace mención el artículo reviste particular significación, en tanto de su
regularidad depende la válida constitución de la relación procesal y la efectiva vigencia del
principio de bilateralidad, con lo que se entiende que el solo incumplimiento de los recaudos
legales permite inferir la existencia de un perjuicio; solución que se compadece con la tutela
de la garantía constitucional de la defensa en juicio, cuya vigencia requiere que se confiera
al litigante la oportunidad de ser oído y de ejercer sus derechos en la forma y con las
solemnidades que establecen las leyes procesales(1040); así, la omisión de dejar el aviso
contemplado por el art. 339, Código Procesal, que procura que el interesado tome noticia
cierta y personal de la demanda(1041)(ver no obstante la doctrina plenaria contraria sentada
por la Cámara Comercial, en "Peirano", en el comentario al art. 172).
De tal modo se ha resuelto que no es necesario acreditar la ocurrencia de perjuicio —
pues éste surge evidente desde que la notificación irregular impidió la contestación de la
misma en término(1042)—, o especificar las defensas que no ha podido hacerse valer(1043), sin
perder de vista que por encontrarse involucrada la garantía de la defensa en juicio, en caso
de duda y a todo evento, debe estarse en favor de la declaración de nulidad perseguida(1044);
o lo que es lo mismo, una vez deducida la posibilidad de una irregularidad en el acto, debe
estarse a la solución que evite afectar, eventualmente, las garantías constitucionales
señaladas, en razón del carácter restrictivo con que debe meritarse la cuestión(1045)(ver lo
dicho en los comentarios a los arts. 169 y ss.).

CAPÍTULO VII - VISTAS Y TRASLADOS

Art. 150.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Plazo y carácter.

El plazo para contestar vistas y traslados, salvo disposición en contrario de la ley, será de cinco días. Todo
traslado se considerará decretado en calidad de autos, debiendo el juez o tribunal dictar resolución sin más
trámite.
La falta de contestación del traslado no importa consentimiento a las pretensiones
de la contraria.

Concordancia: art. 150, CPCC Bs. As.

El plazo para contestar las vistas o traslados, sustancialmente equiparadas por la ley, y
que pueden ser dispuestas por el secretario, conforme lo autoriza el art. 38, inc. 3º, Código
Procesal, será de cinco días, excepto disposición en contrario de la ley, v.gr., en el juicio
sumarísimo será de tres días —salvo el previsto para la contestación de la demanda,
fundamentación del recurso de apelación y traslado del memorial (art. 498, inc. 3º,
CPCCN)—(1046) o el previsto para la contestación de la demanda en el juicio ordinario,
etcétera.
El traslado decretado en calidad de autos, que cabe hacer extensivo para la vista,
significa que el tribunal habrá de resolver luego de contestado el mismo o de vencido el
plazo para hacerlo, sin más trámite y teniéndolos a la vista.
La falta de contestación del traslado, aclara el artículo, no importa consentimiento a la
petición que dio lugar al traslado, por lo que lo resuelto podrá ser objeto del recurso de
apelación según las reglas generales, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario,
así, v.gr. en el supuesto del art. 356, inc. 1 del CPCCN y tal cual lo establece el art. 263 del
CCyCN.
Cabe recordar que este dispositivo, antes de la reforma introducida por las leyes 22.434 y
20.497, establecía la inapelabilidad de toda resolución dictada previa vista o traslado para
la parte que omitió su contestación(1047), "sanción" que la jurisprudencia había tratado de
mitigar(1048) limitándola a los casos en que ello no importaba un daño o perjuicio
irreparable(1049).
 Art. 151.— Juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio.

En los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio sólo se dará vista a los representantes del ministerio
público en los siguientes casos:
1) Luego de contestada la demanda o la reconvención.
2) Una vez vencido el plazo de presentación de los alegatos.
3) Cuando se planteare alguna cuestión vinculada a la representación que ejercen.
En este caso, la vista será conferida por resolución fundada del juez.

Concordancia: art. 151, CPCC Bs. As.

Se prevé que en el proceso de divorcio y de nulidad de matrimonio sólo se dará vista a

los representantes del Ministerio Público luego de contestada la demanda o la reconvención,
una vez vencido el plazo de presentación de los alegatos —norma inaplicable a la luz del
carácter extracontencioso del proceso de divorcio regulado por el art. 438 del CCyCN—
o cuando se planteare alguna cuestión vinculada con la representación que ejercen, en cuyo
caso será conferida por resolución fundada del juez.
El Ministerio Público Fiscal interviene en los procedimientos de divorcio en defensa del
interés público comprometido, con el fin de que aquél se decrete únicamente si han quedado
acreditadas una o más causales de las previstas, y ello porque la ley le ha encomendado no
sólo velar por la observancia del derecho objetivo, sino también por la integridad de la familia,
cuya regulación jurídica es de orden público.
La Ley Orgánica del Ministerio Público, 24.946, dispone en su art. 25 que corresponde
al Ministerio Público, entre otras cosas, promover la actuación de la justicia en defensa de
la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; representar y defender el interés
público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera; intervenir en los
procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de filiación y en todos los relativos al estado
civil y nombre de las personas, venias supletorias, declaraciones de pobreza; velar por la
observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República.

CAPÍTULO VIII - EL TIEMPO DE LOS ACTOS PROCESALES

SECCIÓN 1 - TIEMPO HÁBIL

Art. 152.— Días y horas hábiles.

 Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarán en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad.
Son días hábiles todos los del año, con excepción de los que determine el
Reglamento para la Justicia Nacional.
Son horas hábiles las comprendidas dentro del horario establecido por la Corte
Suprema para el funcionamiento de los tribunales; pero respecto de las diligencias
que los jueces, funcionarios o empleados deben practicar fuera de la oficina, son
horas hábiles las que median entre las siete y las veinte.
Para la celebración de audiencias de prueba, las cámaras de apelaciones podrán
declarar horas hábiles, con respecto a juzgados bajo su dependencia y cuando las
circunstancias lo exigieren, las que median entre las siete y las diecisiete o entre las
nueve y las diecinueve, según rija el horario matutino o vespertino.

Concordancia: art. 152, CPCC Bs. As.

Conforme a lo que dispone el Reglamento para la Justicia Nacional (art. 2º, texto
acordada Corte Sup., 58/1990 del 9/10/1990), los tribunales nacionales no funcionarán
durante el mes de enero, la feria de julio, los días domingo, los que no sean laborables y los
que el presidente de la Corte Suprema o el ministro que éste designe declare feriados
judiciales; y los tribunales nacionales del interior del país tampoco funcionarán los días
señalados no laborables por los respectivos gobiernos, debiendo ponderarse lo que
disponen las leyes 21.329, 22.655, 23.555, 24.360 y 24.445, en cuanto a los días feriados
nacionales. Cabe agregar que, conforme lo establece el art. 3º de la referida acordada, el
asueto no inhabilita el día ni alcanza a los magistrados, funcionarios y empleados
indispensables a fin de cubrir las guardias necesarias para la atención del público y el
cumplimiento de las diligencias dispuestas para esa fecha.
El art. 6º, Reglamento para la Justicia Nacional, dispone que la Corte Suprema
establecerá el horario para el funcionamiento de los tribunales nacionales de la Capital
Federal; mientras que para los tribunales del interior del país, regirán los horarios que
establezcan las respectivas cámaras nacionales con aprobación de la Corte Suprema.
El horario no podrá ser inferior a seis horas, sin perjuicio de la prolongación o disminución
que, con carácter general, pueda disponerse por la Corte Suprema, o por las cámaras
nacionales de apelaciones con aprobación de aquélla, o accidentalmente por los tribunales
o jefes de las oficinas que lo requieran.
Son horas hábiles las comprendidas dentro del horario establecido por la Corte Suprema
para el funcionamiento de los tribunales, aunque respecto de las diligencias que los jueces,
funcionarios o empleados deben practicar fuera de la oficina, las que median entre las 7 y
las 20.
El horario de atención es de 7:30 a 13:30 para los tribunales de la Capital, aunque se
reservan las dos últimas horas, de 11:30 a 13:30, de los martes y viernes; y de los restantes
de 12:30 a 13:30, para la atención de letrados, procuradores y peritos designados en los
respectivos expedientes(1050).
Para la celebración de audiencias de prueba, las cámaras de apelaciones
podrán declarar horas hábiles, con respecto a juzgados bajo su dependencia, en su caso,
las que median entre las 7 y las 17, o entre las 9 y las 19, según rija el horario matutino o
vespertino.

Art. 153.— Habilitación expresa.

A petición de parte o de oficio, los jueces y tribunales deberán habilitar días y horas, cuando no fuere posible
señalar las audiencias dentro del plazo establecido por este Código, o se tratase de diligencias urgentes cuya
demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes. De la resolución sólo podrá
recurrirse por reposición, siempre que aquélla fuera denegatoria.
Incurrirá en falta grave el juez que, reiteradamente, no adoptare las medidas
necesarias para señalar las audiencias dentro del plazo legal.

Concordancia: art. 153, CPCC Bs. As.

A pedido de parte o de oficio, los jueces y tribunales deberán habilitar días y horas,
cuando no fuere posible señalar las audiencias dentro del plazo establecido por este Código,
o cuando se tratase de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u
originar perjuicios evidentes a las partes, sin perjuicio de que el juez incurrirá en falta grave
si reiteradamente no adoptara las medidas necesarias para fijar las audiencias dentro del
plazo legal.
En este sentido, señala el art. 7º, Reglamento para la Justicia Nacional, que los tribunales
nacionales podrán habilitar días y horas en los asuntos que no admitan demora.
La resolución que admite la habilitación es irrecurrible, mientras que la que
la rechaza sólo será susceptible del recurso de reposición o revocatoria contemplado por el
art. 238, Código Procesal(1051), si bien cuando existen especiales razones de urgencia y
además, teniendo en consideración, por ejemplo, la naturaleza de la medida cautelar, es
procedente su admisión, por vía de excepción(1052).
El art. 4º, Reglamento para la Justicia Nacional, dispone que en enero y en la feria de
julio, los tribunales nacionales de feria despacharán los asuntos que no admitan demora.
Cabe destacar que la habilitación de feria corresponde no sólo en los períodos ordinarios
de receso, v.gr. feria de enero, sino también en virtud de los feriados extraordinarios
dispuestos por la Cámara o Corte respecto del juzgado en el que tramita la causa; y que
para nosotros, la limitación recursiva que señala el dispositivo se aplica sólo para los
casos expresamente previstos en la norma, esto es, para la habilitación de día y hora
inhábiles y no así cuando se trata de habilitación de las ferias de julio y enero en atención a
que la denegatoria de ésta sí puede ocasionar agravio que autorice la interposición del
recurso de apelación(1053)a diferencia de la primera.
Se trata de un remedio de orden público, desde que la suspensión de las funciones
judiciales durante ese período es de carácter obligatorio para jueces y justiciables, de
interpretación restrictiva(1054), que tiende en principio a asegurar únicamente el futuro
ejercicio de un derecho, o el cumplimiento de medidas ya decretadas en asuntos que no
admiten demora (art. 4º del Reglamento para la Justicia Nacional), esto es, cuando media
riesgo de que una providencia judicial se torne ilusoria o de que se frustre, por la demora,
alguna diligencia importante para el derecho de las partes, a la luz de supuestos de
verdadera, objetiva y comprobada urgencia(1055); debiendo tenerse presente que como regla
se desaconseja sustraer la decisión definitiva de la causa de sus jueces "naturales"(1056), así
acordando una medida de no innovar ínterin el mes de feria y difiriendo la decisión de fondo
para el momento en que se reanude la actividad de los tribunales.
La habilitación del feriado judicial debe ser decretada por el juez de feria, pues sólo él
está en condiciones de apreciar si se trata de diligencias comprendidas en los términos de
este artículo, siendo discrecionales sus facultades para realizar tal apreciación(1057),
debiendo referirse a razones de urgencia que entrañan para los litigantes un riesgo cierto e
inminente de ver frustrados los derechos para cuya tutela se requiere la protección(1058).
Cabe señalar que, para que proceda la habilitación de feria judicial, es esencial que
exista una causa justa, la que debe estar dada por la objetiva posibilidad de que el retardo
frustre un derecho o produzca un daño irreparable, con particular referencia a la clase de
proceso(1059).
La habilitación de la feria judicial es una medida que, por su carácter excepcional, debe
ser aplicada en forma restrictiva y sólo para aquellos supuestos en que el asunto no admita
demora(1060).
 Art. 154.— Habilitación tácita.

La diligencia iniciada en día y hora hábil, podrá llevarse hasta su fin en tiempo inhábil sin necesidad de que
se decrete la habilitación. Si no pudiere terminarse en el día, continuará en el siguiente hábil, a la hora que en el
mismo acto establezca el juez o tribunal.

Concordancia: art. 154, CPCC Bs. As.

Se trata de una habilitación que, a diferencia de la prevista en el artículo anterior, no es

dispuesta expresamente por el tribunal, aunque debe tratarse de diligencia que
hubiese comenzado en día y hora hábil, la que podrá llevarse entonces hasta su fin
en tiempo inhábil, sin necesidad de que se decrete la habilitación; aunque si no pudiere
terminarse en el día, continuará en el siguiente hábil, a la hora que en el mismo acto
establezca el juez o tribunal.
Téngase en cuenta, como se ha dicho antes, que para la celebración de audiencias de
prueba, las cámaras de apelaciones podrán declarar horas hábiles, con respecto a juzgados
bajo su dependencia y cuando las circunstancias lo exigieren, las que median entre las 7 y
las 17, o entre las 9 y las 19, según rija el horario matutino o vespertino (art. 152).

SECCIÓN 2 - PLAZOS

Art. 155.— Carácter.

Los plazos legales o judiciales son perentorios; podrán ser prorrogados por acuerdo de partes manifestado
con relación a actos procesales determinados.
Cuando este Código no fijare expresamente el plazo que corresponda para la
realización de un acto, lo señalará el juez de conformidad con la naturaleza del
proceso y la importancia de la diligencia.

Concordancia: art. 155, CPCC Bs. As.

Los plazos legales son los establecidos por la ley para la realización de los actos
procesales de que se trate; así, el previsto para deducir el incidente de nulidad (art.
170,CPCCN) o para el pago de honorarios(1061)—mientras que los judiciales son aquellos
que, no establecidos por la ley, puede fijar el juez por delegación de la norma, en el caso,
por el segundo párrafo del artículo que comentamos, teniendo en cuenta la naturaleza del
proceso y la importancia de la diligencia—, los que pueden ser procesales —si se refieren
al ejercicio de una facultad de esa naturaleza— o civiles, como por ejemplo, el que señala
para el cumplimiento de una obligación de dar o hacer(1062)(ver comentario a los arts. 37, 499
y 686).
La perentoriedad de los plazos, legales y judiciales, supone su preclusión, sin necesidad
de pronunciamiento a su respecto, por lo que una vez transcurridos los mismos se produce
la consumación propiamente dicha de las facultades aprehendidas en ellos(1063), sin margen
de reedición y en forma automática, y sin que para ello sea necesario petición de parte(1064),
pasándose a la etapa siguiente(1065).
Sin embargo, y por aplicación del principio contenido en el art. 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobada por la ley 19.865 (véase lo dicho en el
punto IX del comentario al art. 1º de este Código), el interés superior del niño permite
descartar la perentoriedad de los términos cuando dicha cualidad pueda ser contraria al
mismo(1066).
La prórroga de los plazos, en cambio, se refiere a la ampliación de su extensión, para
nosotros válida, en tanto sea previa al fenecimiento de aquéllos(1067).
En cuanto al señalamiento de plazos judiciales, cabe recordar a título de ejemplo que, si
bien el régimen de caducidad previsto por el art. 207, Código Procesal, no resultaría
aplicable, como regla, para las medidas cautelares dispuestas en los procesos de familia no
sujetos a la mediación obligatoria, como se explica en nuestro comentario al mentado
artículo, pues más allá de que no lo exige la legislación sustantiva que normalmente las
sostiene, la ritual señala tal efecto cuando se trata de obligación exigible —concepto que no
parece acomodarse fácilmente al régimen de los deberes y obligaciones familiares—, ello
no significa que el juez no pueda fijar un plazo para la presentación de la demanda, bajo
apercibimiento de tener al peticionante por desistido de la medida cautelar ordenada, por un
lado, para evitar el ejercicio disfuncional del derecho a solicitarlas, y por el otro, porque la
dilación en tal contexto vendría a desvirtuar el manido peligro en la demora, que es propio a
tales medidas o sistema (ver comentario al art. 195).
La prórroga de plazos procesales, acordada por las partes, en tanto se refiera a actos
procesales determinados, para ser válida o eficaz debe contar con el concurso de la totalidad
de los litigantes prestando su expreso consentimiento, sin que el mismo pueda suplirse
mediante el presunto consentimiento tácito de la parte contraria(1068).

Art. 156.— Comienzo.

Los plazos empezarán a correr desde la notificación y si fuesen comunes, desde la última.
No se contará el día en que se practique esa diligencia, ni los días inhábiles.

Concordancia: art. 156, CPCC Bs. As.

Los plazos son individuales cuando corren separadamente para cada una de las partes
o terceros a partir del día siguiente a su notificación; mientras que son comunescuando
corren simultáneamente para todos aquéllos y desde la última notificación, así en el caso
del plazo para alegar (art. 482, CPCCN).
En los casos de suspensión del procedimiento por tiempo indeterminado, la reanudación
de los plazos requiere una disposición expresa del juzgado, cuya notificación, de acuerdo
con el principio que informa el art. 135, inc. 6º del Código Procesal, debe efectuarse por
cédula(1069), mientras que, a contrario, la reanudación se produciráautomáticamente a partir
de la finalización del término convenido(1070)(ver el comentario al art. 135).
Los plazos individuales constituyen la regla general, y los términos comunes,
la excepción —la que debe surgir expresa o implícitamente de la ley—, por lo que el
establecido por el art. 259, Código Procesal, para la presentación de la expresión de
agravios, corre de manera independiente para cada uno de los apelantes, sean partes
contrarias o litisconsortes, y a partir del conocimiento de la providencia allí prevista(1071).
Indica el artículo que en ningún caso se contará el día en que se practique la notificación,
por lo que, v.gr., el día de nota no se toma en cuenta para calcular los plazos; o la fecha de
la audiencia para computar la antelación que previene el art. 125, inc. 2º, Código Procesal.
A pesar de lo que indica el artículo, existen plazos legales en nuestro ordenamiento
procesal que contemplan días inhábiles, así, paradigmáticamente, los plazos de caducidad
de instancia, tal como lo señala el art. 311, pues "correrán durante los días inhábiles salvo
los que correspondan a las ferias judiciales"; o el fijado por el art. 699, inc. 2º, Código
Procesal, que comenzará a correr desde el día siguiente al de la última publicación y se
computará en días corridos, salvo también los que correspondieren a ferias judiciales,
aunque aquí por remisión de lo que señala el art. 2341 del CCyCN (art. 6º, CCyCN).

Art. 157.— Suspensión y abreviación convencional.

Declaración de interrupción y suspensión. Los apoderados no podrán acordar una suspensión mayor de
veinte días sin acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes.
Las partes podrán acordar la abreviación de un plazo mediante una manifestación
expresa por escrito.
Los jueces y tribunales deberán declarar la interrupción o suspensión de los
plazos cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieren imposible la
realización del acto pendiente.

Concordancia: art. 157, CPCC Bs. As.

Los plazos procesales son susceptibles de suspensión o de interrupción, la primera

implica la privación temporaria de los efectos de un plazo, inutilizando a sus fines un lapso
del mismo pero sin comprometer el tiempo transcurrido hasta entonces (v.gr., art. 34, inc.
3º, CPCCN); la segunda, la extinción del plazo, tornando, contrariamente, en ineficaz todo
el tiempo transcurrido(1072).
Los apoderados no pueden acordar una suspensión mayor a veinte días sin conformidad
expresa de sus mandantes.
En igual sentido se autoriza a las partes a convenir la abreviación de un plazo, en tanto
ésta resulte de instrumento escrito y expreso en tal sentido —sin perjuicio de la prórroga que
se habilita en el art. 155, párr. 1, del Código Procesal—, la que para ser eficaz deberá contar
con el consentimiento de todas las partes.
Por otra parte, se indica en el artículo que los jueces y tribunales deberán declarar
la interrupción o suspensión de los plazos cuando circunstancias de fuerza mayor o causas
graves hicieren imposible la realización del acto pendiente; así, v.gr., un terremoto, una
enfermedad, un incendio, una conflagración(1073), cuya gravedad o entidad queda librada a
la apreciación judicial(1074), si bien ellos no operan por sí solos como factores obstativos, sino
que habilitan al juez a ordenarla(1075) de oficio o a instancia de una o ambas partes(1076).
En la apreciación de los supuestos de suspensión o interrupción de los plazos, debe
privar un criterio restrictivo, toda vez que por la vía de una tolerante consideración de las
circunstancias de hecho que puedan hacer admisible la suspensión puede llegarse a
prorrogar, en forma indefinida y antifuncional, los plazos que la ley procesal ha establecido
con un claro propósito de hacer compatible el ejercicio del derecho de defensa, la actividad
jurisdiccional y la seguridad jurídica(1077).
 Art. 158.— Ampliación.

Para toda diligencia que deba practicarse dentro de la República y fuera del lugar del asiento del juzgado o
tribunal, quedarán ampliados los plazos fijados por este Código a razón de un día por cada doscientos (200)
kilómetros o fracción que no baje de cien.

Concordancia: art. 158, CPCC Bs. As.

Cabe recordar que el dispositivo se refiere a "toda diligencia que deba

practicarse dentro de la República y fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal";
supuesto en el cual —señala— quedarían ampliados los plazos fijados por este Código, a
razón de un día por cada doscientos kilómetros o fracción que no baje de cien,
determinándose, por su parte, en la acordada 50/1986, Corte Sup., las distancias por ruta y
ferrocarril, y previéndose que la que se tendrá en cuenta será la más larga que resulte de la
comparación.
Compartimos el criterio que sostiene que la ampliación de los plazos corresponde a partir
de los primeros doscientos kilómetros(1078), y que ninguna ampliación cabe a partir de los
primeros cien kilómetros.
Se prevé aquí, como bien señala Palacio, un plazo extraordinario legal, esto es, aquel
que se señala (en la especie por la ley) atendiendo a la circunstancia de que el domicilio del
citado o el lugar de ejecución del acto procesal no se encuentre dentro de la circunscripción
judicial, por oposición al ordinario, que es el que se fija sobre la base de que el citado "tenga
su domicilio dentro de la circunscripción judicial correspondiente al órgano actuante o de
que el acto respectivo deba ejecutarse dentro del ámbito de dicha circunscripción"(1079).
En este orden de ideas, el art. 342 del Código Procesal indica, respecto del plazo para
contestar la demanda, que en los casos del art. 340, el plazo de quince días se ampliará en
la forma prescripta en el art. 158, si bien ello igualmente habría de verificarse aun sin
remisión expresa de la ley, teniendo en cuenta que la mentada notificación es "diligencia", y
diligencia a practicarse "fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal" en el que tramita
el proceso, sin perder de vista que, en el supuesto de que el demandado residiere fuera de
la República, el juez fijará el plazo "atendiendo a las distancias y a la mayor o menor facilidad
de las comunicaciones" (art. 342, CPCC)(1080).
Vale decir que, tanto sea que una norma específica lo previese o no, la notificación de la
demanda, en tanto importa, estrictamente, una "diligencia" a realizarse fuera del asiento del
tribunal, aparejaría la ampliación que contempla el art. 158 del Código Procesal.
Repárese, en cambio, que en materia de recursos —que no son ni se equiparan, stricto
sensu, a "diligencias"— la ley ha debido contemplar expresamente la ampliación del plazo
para deducirlos, así, cuando el art. 285 del CPCCN dispone que la interposición del recurso
de queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema deberá efectuarse en el plazo
que establece el párr. 2º del art. 282 —dispositivo que se refiere al recurso de queja por
apelación del recurso de apelación ordinaria—; norma que, a su turno, indica que el plazo
para interponerlo será de cinco días, con la ampliación que corresponda por razón de la
distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 158(1081), para lo cual, agregamos, se
computará la distancia desde el lugar del asiento del juzgado o tribunal que desestimó el
recurso extraordinario(1082).
Fuera de la hipótesis que aquí comentamos, entendemos que sólo cabría autorizar la
ampliación del plazo a causa de la distancia, en los supuestos de la contestación de la
demanda (art. 342), de interposición ante la Cámara del recurso de queja por apelación
denegada (art. 282) y de deducción de queja ante la Corte Suprema por denegación de
recursos (art. 285), por lo que no correspondería, v.gr., ampliar así el plazo previsto en el art.
15 de la ley 16.986(1083).
No obstante, la Corte Suprema, en Pescasur SA(1084), y por aplicación del dispositivo que
comentamos, ha extendido la ampliación del plazo para interponer el recurso de reposición
para la parte cuyo domicilio se encuentra fuera del asiento del juzgado o tribunal, teniendo
en cuenta las dificultades que la distancia, por sí misma, impone, y en resguardo "del
derecho de defensa en juicio"(1085); hipótesis que, por cierto, no se corresponde literalmente
con la contemplada por la norma en cuestión, por cuanto, más allá de que la interposición
de un recurso sea o no una "diligencia", el recurso de reposición aquí propuesto lo
es dentro del asiento del tribunal.
La cuestión, en materia de ampliación de plazos para la interposición del recurso de
queja por denegación del extraordinario, se encuentra prevista en la acordada 5/2010 de la
Corte Suprema(1086), que establece las distancias en kilómetros entre la Capital Federal y los
asientos federales del interior.
Como se ha dicho en el comentario al art. 342, pensamos que la ampliación no funciona
automáticamente, aunque existe una fuerte opinión que sostiene, precisamente, que los
plazos quedan ampliados por la distancia.

Art. 159.— Extensión a los funcionarios públicos.

El Ministerio Público y los funcionarios que a cualquier título intervinieren en el proceso estarán sometidos
a las reglas precedentes, debiendo expedirse o ejercer sus derechos dentro de los plazos fijados.

Concordancia: art. 159, CPCC Bs. As.

Se trata de reafirmar un deber que responde a un criterio de igualdad ante la ley y el

proceso.

CAPÍTULO IX - RESOLUCIONES JUDICIALES

Art. 160.— Providencias simples.

Las providencias simples sólo tienden, sin sustanciación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera
ejecución. No requieren otras formalidades que su expresión por escrito, indicación de fecha y lugar, y la firma
del juez o presidente del tribunal, o del secretario, en su caso.

Concordancia: art. 160, CPCC Bs. As.

Las providencias simples son una especie del género de las resoluciones judiciales que
ordenan actos de mera ejecución o que tienden al desarrollo del proceso, sin previa
sustanciación y que no requieren más formalidades que su expresión por escrito,
la indicación de la fecha y lugar, y la firma del juez o presidente del tribunal, o del secretario,
en este último supuesto, teniendo en cuenta que, con sujeción a lo que dispone el art. 38,
inc. 4º, del Código, aquél puede firmar (rectius: dictar) las providencias de mero trámite,
salvo, y en la etapa probatoria, las que impliquen pronunciarse sobre la admisibilidad o
caducidad de la prueba.
Como hemos dicho en el comentario al art. 34, pensamos que el deber de motivación que
no se impone por este dispositivo respecto de las "simples" debe, empero, extenderse para
aquellas providencias simples que puedan causar gravamen irreparable; así, v.gr., la que
tiene por contestada extemporáneamente la demanda, pues ella, en tal contexto, excede,
con creces, el cometido de una resolución de mero trámite, que en general las
caracteriza(1087).

Art. 161.— Sentencias interlocutorias.

Las sentencias interlocutorias resuelven cuestiones que requieren sustanciación, planteadas durante el
curso del proceso.

Además de los requisitos enunciados en el artículo anterior, deberán contener:

1) Los fundamentos.
2) La decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas.
3) El pronunciamiento sobre costas.
Concordancia: art. 161, CPCC Bs. As.

Las sentencias interlocutorias, también otra especie de las "resoluciones judiciales",

resuelven cuestiones que requieren sustanciación y que se suscitan durante el curso del
proceso. Dichas sentencias deben contener —además de los requisitos enunciados en el
artículo anterior— los fundamentos, la decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones
planteadas y el pronunciamiento sobre costas; así, la resolución que admite la oposición a
la apertura a prueba formulada en la audiencia preliminar (art. 360,CPCCN), la que declara
la negligencia (no la caducidad) en la producción de una prueba(1088)(art. 384, CPCCN), la
que resuelve el pedido de caducidad de la instancia(1089)(art. 315, CPCCN), etcétera.

Art. 162.— Sentencias homologatorias.

Las sentencias que recayesen en los supuestos de los arts. 305, 308 y 309, se dictarán en la forma
establecida en los arts. 160 o 161, según que, respectivamente, homologuen o no el
desistimiento, la transacción o la conciliación.

Concordancia: art. 162, CPCC Bs. As.

No se trata en purismo de una especie del género de las resoluciones judiciales, sino
más bien de diversas hipótesis de actos procesales que darán lugar al dictado, ora de
una providencia simple si homologan o aprueban el desistimiento, la transacción o la
conciliación; ora de una interlocutoria si, por el contrario, los rechazan.
Las sentencias homologatorias formalizan algunos de los modos de conclusión del
procedimiento a que aluden los arts. 305, 308 y 309, Código Procesal, y presuponen
lapreexistencia de un proceso en trámite en el que se encuentren controvertidos
determinados derechos(1090), salvo cuando la ley autoriza expresamente su dictado sin tal
proceso antecedente; así como sucedía en la hipótesis del art. 29, ley 21.342, vinculada con
la celebración de convenios de desocupación (ver el comentario al art. 686), aunque para
nosotros debe seguirse, en todo caso, un criterio de amplitud en tal materia, como se
advierte, por ejemplo, respecto de los convenios y sentencias homologatorias relativos a la
determinación de alimentos, en tanto exista o ello pueda generar un conflicto(1091).

Art. 163.— Sentencia definitiva de primera instancia.

La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener:

1) La mención del lugar y fecha.
2) El nombre y apellido de las partes.
3) La relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio.
4) La consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso
anterior.
5) Los fundamentos y la aplicación de la ley.
Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden
en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y
concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad
con las reglas de la sana crítica.
La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá
constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la
procedencia de las respectivas pretensiones.
6) La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones
deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el
derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención,
en su caso, en todo o en parte.
La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o
extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados,
aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos.
7) El plazo que se otorgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de
ejecución.
8) El pronunciamiento sobre costas y la regulación de honorarios y, en su caso, la
declaración de temeridad o malicia en los términos del art. 34, inc. 6).
9) La firma del juez.

Concordancia: art. 163, CPCC Bs. As.

La sentencia definitiva, como acto procesal que pone fin al proceso, contencioso y
extracontencioso (en lo pertinente), en general, consta de tres partes: a) los resultandos,
que constituyen una síntesis de los hechos alegados por las partes en los escritos
constitutivos del proceso, de la que resulta perfilado el objeto y la causa de la pretensión
interpuesta, así como el tipo y alcance de la oposición u oposiciones deducidas por el
demandado —sin que el juez esté obligado, por supuesto, a relatar la totalidad de los hechos
expuestos por las partes, pudiendo, por lo tanto, prescindir de la mención de aquellos que
considere inconducentes para la resolución del conflicto—(1092); b) losconsiderandos o
motivaciones(1093), que comprenden las conclusiones razonadas vinculadas con los hechos
y las pruebas producidas y su "subsunción" en las normas jurídicas aplicables; y c) la
parte dispositiva o fallo, en la que se contiene la decisión expresa, positiva y precisa,
condenando o absolviendo, el plazo para el cumplimiento de la condena, el pronunciamiento
sobre costas y regulaciones de honorarios y la eventual aplicación de sanciones por
temeridad y malicia.
La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener la mención del lugar y
fecha en que se la pronunció(1094), el nombre y apellido de las partes, comprendiendo ello la
denominación o razón social de personas ideales de cualquier tipo, la relación sucinta de las
cuestiones que constituyen el objeto del juicio, los fundamentos y la decisión expresa,
positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, pues se
integra con sus considerandos y éstos sirven para determinar su sentido y alcance(1095).
Por otra parte, la sentencia deberá indicar el plazo que se otorga para su cumplimiento,
si fuere susceptible de ejecución, salvo que específicamente ello se encuentre previsto por
la ley, así, v.gr., en el caso del art. 686 para el lanzamiento en el juicio de desalojo; o en
la ley 24.463, aunque si nada se establece ha de entenderse que es de cumplimiento
inmediato(1096)(ver, además, el comentario al art. 499).
En cuanto a la forma de la imposición de las costas, hemos dicho, al comentar el art. 68,
que en caso de silencio sobre el particular se lo ha entendido en el sentido de habérselas
impuesto en el orden causado(1097), aunque por nuestra parte participamos de la doctrina
sentada por la Corte en "Las Varillas" explicada en dicho comentario(1098), si bien nada
impide que de oficio, o a pedido de parte, se la subsane en su caso(1099).
Respecto de la regulación de honorarios, cabe recordar que el plazo de pago previsto
por el art. 49, ley 21.839, debe ser contado por días corridos(1100); que no quedaconsolidado
por la ley 23.982 (el realizado por trabajos posteriores al 1/4/1991)(1101); que se encuentra
sujeto a los términos de la transacción o conciliación que pone fin al pleito respecto de los
profesionales que intervinieron en el proceso y no participaron en el acuerdo respectivo(1102);
que no corresponde regularlos como procurador a favor del letrado que actúa por sí en causa
propia(1103); que al incurrir en mora el deudor de los honorarios, la actualización que prevé
el art. 61, ley 21.839, debe efectuarse a partir del momento en que fueron regulados(1104)(ver
el comentario a las leyes 8904 y 21.839); que la inapelabilidad por el monto establecida por
el art. 242, Código Procesal, modificado por la ley 23.850, no comprende los recursos
deducidos contra las regulaciones de honorarios(1105); que cuando se trata de una
demanda rechazada totalmente, los honorarios se fijarán sobre el monto reclamado en ella,
y de acuerdo con la escala del art. 6º, para los de la parte vencedora y la proporción del art.
7º para los de la parte perdedora(1106); etcétera.
En cuanto a la declaración de la temeridad o malicia en que hubiesen incurrido las partes,
tanto la vencedora como la vencida, cabe destacar, como hemos explicado al comentar el
art. 45, que se corresponde con el deber impuesto por los arts. 34 y 45, Código Procesal,
para y en la oportunidad de dictar sentencias definitivas, configurándose la primera a partir
de una conducta observada por quien sabe o debe saber que no tiene motivos para litigar;
y la segunda por el empleo arbitrario del proceso en su conjunto, o de actos procesales
particulares, utilizando las facultades que la ley le acuerda a las partes en contraposición a
los fines de la jurisdicción, obstruyendo o desplazando el curso del proceso, y violando, en
suma, los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con el objeto de tratar de obtener una
sentencia que no es la que correspondería o demorar indebidamente su pronunciamiento o
desbaratar su cumplimiento(1107); si bien, en caso de duda, el juzgador debe inclinarse por no
aplicar sanciones(1108)(ver nuestro comentario al art. 45).
Por último, la sentencia deberá contener la firma del juez, tratándose de un requisito
esencial para que un pronunciamiento judicial exista como tal, máxime si la rúbrica faltante
resulta claramente imprescindible para que quede conformada la voluntad mayoritaria del
tribunal (arts. 271 y 272, CPCCN)(1109), debiendo referirse la misma, parece innecesario
remarcar, a la del magistrado que interviene en la causa, pues de otro modo se estaría
infringiendo la garantía constitucional del juez natural (arts. 18 y 75, inc. 22,CN, y 8º, Pacto
San José de Costa Rica), así si fue firmada por un juez que se encontraba
previamente inhabilitado —por excusación— para continuar interviniendo(1110).
1. EL DEBER DE MOTIVACIÓN

La sentencia constituye una unidad lógico-jurídica, cuya parte dispositiva debe ser la
conclusión final y necesaria, por derivación razonada, del análisis de los presupuestos
fácticos y normativos existentes al momento de la decisión, cuya validez descansa no
solamente en el imperio del tribunal sino en las motivaciones en que se basa el
pronunciamiento(1111) (ver los comentarios a los arts. 34 y 256).
Las decisiones judiciales, por su naturaleza, deben suministrar el desarrollo del
razonamiento del juez al emitir el juicio que representa la sentencia, debiendo repararse en
que el deber de motivación no sólo es exigible tratándose de sentencias definitivas sino
también interlocutorias, e incluso, como hemos dicho al comentar el art. 160, de
lasprovidencias simples que ocasionen agravio irreparable.
La motivación constituye, así, el único medio a través del cual pueden las partes y la
opinión pública verificar la justicia de las decisiones judiciales y comprobar, por lo tanto,
laadecuación de éstas a las valoraciones jurídicas vigentes, permitiendo de tal suerte el
contralor de los actos de los poderes públicos que es propio del régimen republicano de
gobierno, así como la observancia de la garantía de la defensa en juicio(1112).
Las sentencias judiciales, se ha dicho, deben ser fundadas en forma tal que constituyan
derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas
de la causa(1113); debiendo declararse la arbitrariedad de las que carezcan de una
fundamentación mínima que les dé validez como acto judicial o incurran en errores de
gravedad extrema que las descalifiquen como tales, por frustar ello la garantía del debido
proceso consagrada por el art. 18, CN(1114) (ver el comentario al art. 256).

2. EL DEBER DE CONGRUENCIA. LOS HECHOS SOBREVINIENTES (IUS

SUPERVENIENS)

Se entiende por congruencia la conformidad que debe existir entre la sentencia y la

pretensión y la defensa, de modo entonces que se exige una rigurosa adecuación de la
sentencia a los sujetos, al objeto y la causa que individualizan a la pretensión y a la
oposición(1115), y se vincula básicamente a la forma en que los jueces y tribunales deben
resolver las cuestiones que les han sido sometidas, sin omisiones ni demasías
decisorias(1116).
En cuanto al deber del juez de decidir de conformidad con las pretensiones deducidas
en el juicio, calificadas, según correspondiere, por ley, declarando el derecho de los litigantes
y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte,
se trata de una consecuencia del deber de congruencia visto en oportunidad de comentar el
art. 34, Código Procesal.
Como explicamos en el comentario al art. 364, la consideración de hechos simples,
secundarios o motivos no afirmados explícitamente no supone violación del deber de
congruencia, pues se trata de hechos comprendidos genéricamente en los hechos
principales y a partir de los cuales puede argumentarse la existencia de éstos; como
tampoco lo hace, técnicamente hablando, la consideración de hechos sobrevinientes o ius
superveniens.
 Es así que el artículo establece que la sentencia podrá hacer mérito de los hechos
constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del
juicio ydebidamente probados (ius superveniens)(1117), aunque no hubiesen sido invocados
oportunamente como hechos nuevos(1118)(ver el comentario al art. 365) —así, la existencia
de la cosa juzgada ulterior(1119)o del vencimiento del término contractual en el desalojo por
falta de pago—, pero sólo en tanto ellos se hubiesen producido durante su sustanciación;
sean consolidativos o extintivos del derecho debatido; y su admisión no violente el derecho
de defensa en juicio de una u otra parte.
El juez no podría ponderar como hecho sobreviniente a uno anterior a la promoción del
proceso(1120), desde que ello importaría violentar el derecho de defensa en juicio de las
partes.
Como se advierte, la alegación de hechos sobrevinientes —que no aparece regulada en
el Código— es, sin embargo, más amplia que la de hechos nuevos, en cuanto a los que
pueden constituir su objeto, pues aquéllos pueden comprender acontecimientos
encuadrados en los términos de la causa y objeto de la pretensión deducida en el
proceso(1121), pero también otros que no se encuentran estrictamente enmarcados en
aquélla, v.gr., el vencimiento del término contractual en el desalojo por falta de pago; y en
cuanto al plazo dentro del cual procede su alegación (hasta el llamamiento de autos, art.
484, CPCCN; en lugar del de cinco día de notificada la audiencia preliminar, art.
365,CPCCN, para los hechos nuevos).
Se trata, no obstante, de una facultad del juez, desde que "la sentencia podrá hacer
mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos", para no conducir al proceso
en términos estrictamente formales con menoscabo también de la economía procesal(1122),
la cual debe, empero, ejercerse con suma prudencia y en tanto, y en definitiva, no se
comprometa el derecho de defensa en juicio de las partes, pues por encima de la
economicidad de los trámites se hallan los derechos y garantías constitucionales de las
partes.
Es claro que el referido deber se deriva del carácter disponible o dispositivo del proceso
civil, cualidad que como tal no es un rito caprichoso sino necesario y funcional reflejo del
carácter disponible del derecho material que constituye su objeto, el cual se manifiesta por
un conjunto de reglas, entre las cuales cobran esencial importancia la de lademanda
privada(1123)y la de disposición de los hechos(1124), y por extensión el deber de congruencia
de resolver con arreglo a lo pedido por las partes(1125), pues como enseña Calamandrei, "el
hacer valer un derecho en vía jurisdiccional es un modo de disponer del mismo"(1126).
De tal modo es que dicho deber no juega en procesos civiles individuales o colectivos
cuyo objeto es absolutamente indisponible, por lo que aquí no cabe hablar de flexibilización
alguna; así en los que se debaten derechos de niñas, niños y adolescentes reconocidos por
la ley 26.061, que en su art. 2º declara que son de "orden público, irrenunciables,
interdependientes, indivisibles e intransigibles", en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor
(arts. 65 y 54), como claramente establece el art. 32 de la ley 25.675de Política Ambiental,
en el que se señala que el juez, en su sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana
crítica, podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración
por las partes.

3. LAS PRESUNCIONES. LA PRUEBA INDICIARIA

Conforme lo destaca Scialoja, no parece claro si en el derecho romano se admitían o no

las presunciones hominis o judiciales, con el significado que se les atribuye en la actualidad,
vale decir, como medio de prueba de los hechos discutidos en el proceso(1127), aunque Alsina
enseña que la importancia de la prueba por presunciones era ya conocida en Roma, cuyos
autores clásicos destacaban así la utilidad que para la investigación tenía la observación de
los modos de proceder conforme a los hábitos diarios de vida, si bien sería recién en la Edad
Media que comenzaría a sistematizarse el estudio de los indicios(1128).
Las Partidas (Tercera, ley 10) establecían que "en todo pleito no debe ser cabido
solamente prueba de señales o de sospecha salvo en aquellas cosas que mandan las leyes
de este nuestro libro; porque las sospechas muchas veces no aciertan con la verdad". Sin
embargo, en materia civil la presunción podía, a juicio del magistrado, elevarse al grado de
prueba completa, cuando resultara "liquidísima por el concurso de muchas conjeturas
imperfectas, pero simultáneas, cuya graduación es de la prudencia y circunspección de los
magistrados, que nunca deben negar la apelación o la súplica, cuando hubieren juzgado por
prueba de presunción"(1129).
Desde entonces, este medio probatorio ha ido cobrando una enorme importancia,
particularmente en causas en las que por la forma, el lugar o el tiempo en que suceden los
hechos y por su naturaleza difícilmente puede contarse con prueba directa, sin perder de
vista que el comportamiento observado por las partes durante el curso del proceso es ya
reputado como una rica fuente de prueba indiciaria o, si se prefiere, de presunciones, sin
perjuicio de poder considerarse también como regla integrante del sistema denominado de
la "sana crítica" para la valoración de la eficacia de las pruebas producidas.
Señala el artículo que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba
cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad
y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con
las reglas de la sana crítica"; y que la conducta observada por las partesdurante la
sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las
pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones.
Las presunciones legales, vale decir, las establecidas por la ley, por oposición a las
del hombre, hominis, simples o judiciales, no son generalmente pruebas sino normas que
disponen cómo debe resolverse un determinado problema jurídico, y pueden clasificarse en
presunciones iuris et de iure y presunciones iuris tantum.
Las presunciones iuris et de iure no admiten prueba en contrario; mientras que las
presunciones iuris tantum suponen la inversión de la carga de la prueba y autorizan que se
pruebe en contra. Ambas tienen la particularidad de presumir la existencia de un hecho en
tanto se verifiquen los presupuestos sobre los que se estructuran, y se hallan establecidas
—a nuestro juicio— por razones que atañen a las dificultades probatorias que aparejaría su
demostración y al interés público que subyace en mantener una uniformidad en la materia
(ver el comentario al art. 364).
Las llamadas presunciones hominis, en cambio, que el juez establece según su ciencia
y conciencia(1130)(o que el legislador determina en relación con los hechos que las pueden
conformar, v.gr., ley 23.511), son un medio de prueba crítica (ver la introducción a nuestro
comentario a los arts. 360 y 364) que se sirve de la comprobación de ciertos y determinados
hechos que no están constituidos por la representación de éstos, a partir de los cuales se
los deduce o induce "mediante un argumento probatorio", según normas de la experiencia
común o científica del magistrado.
El hecho que se quiere probar, es decir, el hecho objeto de la prueba, no es conocido,
pues, a través de la percepción del juez, de las partes, de peritos o de testigos, sino mediante
su deducción a partir o derivada de un hecho previamente probado por prueba directa (ver
la introducción al art. 360) —no se puede extraer presunción de presunción(1131)—, el hecho
que sirve para la comprobación de aquél, vale decir, del indicio, en tanto esa consecuencia
aparezca naturalmente por obra de un juicio lógico.
El indicio es, pues, cualquier dato de hecho que provoca mentalmente una asociación
de ideas encaminadas a la prueba de otro hecho que tiene, por definición, una naturaleza
accidental y no esencial; mientras que la presunción, en cambio, es la actividad intelectual
del juez que, partiendo de un indicio, afirma un hecho distinto pero relacionado con el primero
causal o lógicamente(1132), son dos conceptos independientes pero que se complementan
entre sí(1133).
 La prueba indiciaria es, según se ha dicho, la prueba de la razón misma(1134).
El Código regula aquí la prueba indiciaria a partir de
la denominada presunción plurindiciaria, vale decir, de aquella que se estructura a partir de
una pluralidad convergente de hechos que individualmente no permiten argumentar la
existencia del hecho objeto de la prueba(1135), de modo que se sostiene que la prueba de
presunciones podrá ser entonces eficaz, conforme a las reglas de la sana crítica, en tanto
cumpla las exigencias que la ley impone, en el caso, fundarse en hechos reales y probados
susceptibles de producir convicción por su número, precisión, gravedad y concordancia(1136).
Pero del hecho de que el ordenamiento no regule la presunción monoindiciaria, esto es,
aquella que se conforma o deriva de un solo hecho, no se sigue que se encuentreprohibida
o excluida, más allá que si no se lo concibe como prueba indiciaria, podría igualmente ser
admitida como medio de prueba no previsto pero autorizado por el art. 378, Código Procesal,
máxime cuando por las circunstancias de la causa no puedan ser encontrados o hallados
otros medios probatorios u otros más idóneos(1137).
Para nosotros, y como hemos venido repitiendo desde tiempo atrás(1138), la prueba
indiciaria no necesariamente exige una pluralidad de indicios, sino que puede existir, por el
contrario, uno solo del cual pueda ser argüido lógicamente "el hecho relevante para el
juicio"(1139), al menos en un sistema de valoración de la prueba regido por reglas de la "sana
crítica", en el que su eficacia dependerá, antes que de su número, del sentido común del
magistrado(1140), pues del hecho que la norma regule a este medio de prueba a partir de la
denominada presunción polibásica, esto es, de la extraída de una serie de hechos
que individualmente no representan al hecho objeto de la prueba sino que en su conjunto
convergente y concatenado(1141), no se sigue, empero, que por ello se excluye a
la presunción monobásica como prueba, vale decir, a la deducida de un solo hechocon esa
virtualidad —como no porque el Código regule la conducta o el comportamiento procesal
como un simple "elemento corroborante de las pruebas" (art. 163, inc. 5º, CPCCN) significa
que se lo descarte como prueba indiciaria—, sin perder de vista que la pluralidad de
indicios o de hechos, si se quiere, no se exigiría tampoco en el caso de que se tratasen de
indicios establecidos por la ley, así, v.gr., los que se derivan de la negativa a someterse a
pericias genéticas (ley 23.511), en el que con meridiana claridad se conceptúa dicha
negativa como fuente de una posible presunción monobásica.
Por tanto, la eficacia que cuadra atribuir a la prueba indiciaria, tanto sea que la
presunción se elabore a partir de un solo hecho (la presunción monobásica) o se derive ya
de una pluralidad de ellos (la presunción polibásica), puede ser de plena prueba —salvo
disposición legal en contrario—, sujeta a la libre valoración del juez; o contribuir a ese
resultado en concordancia con otras pruebas, pues sobre el particular reafirma el propio art.
163 del Código Procesal Nacional, que "constituirán prueba (...) cuando produjeren
convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica"
y, hasta donde sepamos, ninguna de estas reglas descarta apriorísticamente que las
"presunciones" puedan servir como prueba suficiente de los hechos, particularmente en
aquellos juicios en los cuales la prueba es compleja o difícil (filiación, nulidad de matrimonio,
etc.).
Sin embargo, buena parte de nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales sostiene, no
sin cierto dogmatismo, que la prueba indiciaria no basta de por sí para presumir el hecho en
forma concluyente, aunque —curiosamente— no se predica igual insuficiencia respecto, por
ejemplo, de sentencias que tranquilamente condenan al pago de alimentos o declaran la
simulación de importantísimos actos exclusivamente sobre esas bases, o peor aún a partir
de "presunciones" que... no serían pruebas de los hechos controvertidos, sino "argumentos",
"subrogados de prueba" o "formas del razonamiento judicial".
Se ha resuelto así, a nuestro juicio con inobjetable solvencia, que de la negativa a
someterse a una pericia genética puede exclusivamente deducirse la convicción judicial,
extremo que implica acordarle a la conducta, aisladamente o en conjunción con los restantes
medios de prueba, un peso incluso concluyente para la decisión del conflicto(1142).
Se trata de un medio probatorio pacíficamente admitido en juicios de alimentos —
habiéndose así resuelto que si no es posible acreditar el caudal económico del alimentante
mediante prueba directa de sus entradas, debe estarse a lo que resulte de la prueba
indiciaria, valorando su situación a través de sus actividades y sistema de vida(1143) o de
presunciones exclusivamente, siempre que reúnan las condiciones de eficacia que les son
propias, aunque valoradas con criterio amplio, en favor de la pretensión del
alimentado(1144)—; de filiación(1145), así se ha dicho que todas las sentencias sobre filiación
extramatrimonial se fundan en prueba indiciaria, ya que la directa de la paternidad es, por
vía de la demostración del concúbito, de muy difícil o imposible producción(1146);
de simulación(1147); de mala praxis(1148), entre otros, sobresaliendo la cuestión de la
valoración de la conducta de las partes, a la que nos referiremos en el punto siguiente.
No obstante, entendemos, dicho sea de paso, que igual eficacia no puede
atribuirse cuando se trata de la negativa de sucesores(1149), esto es, en el caso de negativa
frente a una acción de reclamación de filiación post mortem, sea que se trate de una acción
de reclamación deducida en vida contra el presunto padre biológico o de una acción post
mortem contra sus sucesores.
En primer lugar, porque el carácter indiciario, como tal fuente de una eventual presunción
hominis como tal derivada de la infundada negativa del presunto progenitor —se encuentre
o no prevista en la ley como indicio o "presunción"—, obedece al temor fundado en el
resultado de la prueba(1150); esto es, el carácter lógico o crítico de esta prueba descansa en
el hecho, por ejemplo, de que el demandado al negarse a someterse a la pericia lo hace
porque sabe que el resultado de la prueba le será desfavorable(1151).
En cambio, respecto de sus sucesores universales dicho argumento no puede prohijarse
con tamaña generalidad, porque bien puede ocurrir, y suele ocurrir, al menos cuando se
trata de reclamaciones de filiaciones extramatrimoniales, que la relación sexual se hubiese
mantenido reservada para propios y terceros.
En segundo lugar, porque la transmisión hereditatis causae o la continuación de la
"persona" del de cujus por sus sucesores no importa el automático conocimiento de todo lo
que el causante conoció en vida, pues de no ser así, permítasenos preguntar ¿cuál sería la
razón de ser de la respuesta en expectativa que autoriza el art. 356, inc. 1º, párr. 2º
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación?(1152).
Se trata, de ser ciertos, de hechos personalísimos acontecidos cuando quizás los
sucesores no habían nacido, y tan personalísimos que incluso autores de la talla de Palacio
habrían de sostener, con cita de Podetti, que los sucesores no pueden ser llamados a
absolver posiciones relativas a hechos personales del causante(1153).
En este orden de ideas, cabe recordar que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia
de Entre Ríos(1154)ha señalado que si bien el art. 4º de la ley 23.511 establece un indicio que
es fuente o generador de presunciones, la renuncia del demandado a someterse a la prueba
biológica debe armonizarse con el resto de las pruebas y conforme a las circunstancias de
cada caso, desde que no puede atribuírsele el mismo efecto jurídico si el renuente es el
pretenso padre vivo o bien lo es algún descendiente colateral o ascendiente de aquél en una
acción post mortem.
En igual contexto, la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan(1155)ha dicho que "el
supuesto contemplado en la citada norma juega para el supuesto padre renuente vivo, y no
para sus parientes, máxime cuando, en este último caso, el actor tiene la posibilidad de
realizar los exámenes biológicos sobre los restos mortales del presunto padre".
En resumidas cuentas, somos de la idea que la negativa de los parientes debe
examinarse necesariamente a partir de la prueba a producirse (art. 356, Código Procesal),
y no puede, por tanto, constituirse en prueba per se de la filiación discutida —salvo que se
demuestre que aquella negativa obedece concretamente al temor fundado en el resultado
de la pericia genética—, sin perjuicio de ponderársela como prueba corroborante de la
restante producida o como prueba que precisa de otras para verse corroborada con tal
alcance, como lo establece el art. 163, inc. 5º (in fine) del CPCCN(1156)pero que en definitiva,
y por aplicación de lo que dispone el art. 356 del citado ordenamiento, necesariamente
supone que deba haber "otra" prueba a cuyo resultado reservan entonces aquéllos su
respuesta.
4. LA CONDUCTA DE LAS PARTES COMO PRUEBA Y "ELEMENTO
CORROBORANTE" DE LAS PRUEBAS

En lo que atañe a la conducta o comportamiento procesal de las partes, ésta puede ser
entendida como un indicio, o ya como regla de valoración de la prueba o "elemento
corroborante de las pruebas".
El comportamiento procesal de las partes, en tanto aparezca razonablemente vinculado
con los hechos llamados a constituirse en objeto de la litis y la prueba, puede encajar
naturalmente dentro del concepto de indicio, esto es, de un hecho a partir del cual
lógicamente puede presumirse la existencia de otro u otros "indicados" por aquél,
admitiéndose de tal suerte que las partes puedan ser empleadas como fuentes de la prueba,
directamente en virtud de los hechos que confiesan libremente al ser interrogadas o en forma
espontánea antes o durante el proceso; e indirectamente por la singular forma en que
intervienen activa o pasivamente en los procedimientos judiciales, sea en pos de la
estimación de sus pretensiones, sea en miras a la admisión de sus defensas.
La actitud que un litigante asuma en el proceso —se ha dicho—, la postura que defienda
o la argumentación de que se valga pueden suministrar válidos indicios acerca de la
sinceridad de su desempeño y de la seriedad de sus razones; y asumir distintas
manifestaciones con virtualidad eminentemente probatoria, así, por ejemplo, un
comportamientoomisivo, oclusivo, contradictorio o mendaz, cuyo denominador común es,
sin embargo, la inobservancia de la carga de colaboración en la producción de la prueba.
En el primer sentido se ha resuelto que tiene incuestionable importancia, para el
juzgador, valorar la conducta procesal de las partes en el transcurso del juicio y
especialmente en relación con el deber que éstas tienen de auxiliar al juez para esclarecer
la verdad de los hechos controvertidos, por lo que la falta de diligencia puesta de manifiesto
por una de las partes en la etapa probatoria no deja de constituir una presunción contraria a
sus pretensiones.
En esta materia se ha dicho que no sólo tiene eficacia la manifestación de la voluntad,
sino también las actitudes omisivas(1157).
En cambio, con relación al segundo aspecto, se ha decidido que la conducta procesal
evidenciada por la parte que ha apuntado más a obstaculizar el reclamo de la otra que a
obtener la satisfacción de su derecho invocado, constituye una presunción en su contra.
La actitud omisiva, la insatisfactoria versión de los hechos y, especialmente, la reticencia
de la parte en poner a disposición del perito contador los libros de comercioconfiguran una
fuente de prueba, como hechos de precisa existencia, que servirán de presupuesto de
prueba a otros hechos a manera de indicio(1158).
En cuanto a la tercera cuestión, se ha considerado que una de las varias negativas
incluidas en la contestación de demanda haya sido desmentida por prueba directa, es un
grave indicio desfavorable para la defensa, porque queda en duda la probidad de quien se
manifestó de esta manera y está autorizado el tribunal para tomar escépticamente las
restantes(1159).
En lo que atañe a una conducta reiteradamente mendaz, se ha establecido que quien
deliberadamente oculta la verdad al ser convocado a juicio en calidad de demandado es
porque, razonablemente, se puede sospechar que se siente culpable, íntimamente, por el
hecho que se le atribuye(1160).
En igual sentido, también se ha decidido que la conducta procesal desleal,
los ocultamientos y los falseamientos parciales de la verdad constituyen indicios contrarios
a quien niega la paternidad, pues quien oculta maliciosamente parte de la verdad se hace
sospechoso de ocultarla toda(1161).
Así, cuando se alegaron injurias graves a partir de la relación homosexual de un cónyuge
con un tercero, la resistencia a someterse a la inspectio corporis se puede estimar como una
presunción, en rigor, indicio(1162)en su contra, libremente valorable por el juez con sujeción a
las reglas de la "sana crítica".
No obstante, habrá de tenerse presente que el comportamiento procesal no podría ser
tomado como prueba indiciaria cuando el mismo se hallase legítimamente justificado o
constituyese el ejercicio funcional de un derecho o prerrogativa procesal, así, por ejemplo,
la oposición a la agregación de documentos ofrecidos extemporáneamente, la no
contestación de una posición impertinente, etc.; en otras palabras, cuando aquella conducta
no apareciera impuesta, explícita o implícitamente, como una carga (v.gr., de exhibir cosas
o el propio cuerpo) o un deber procesal (v.gr., de lealtad, probidad y buena fe procesal).
Reivindicamos para el juez una amplia libertad en lo que se refiere a la concreta eficacia
que cuadra reconocer a la prueba indiciaria, de manera que también exclusivamente de ella,
aquél pueda deducir su convicción, aisladamente o en conjunción con los restantes medios
de prueba, con un peso incluso concluyente para la decisión del conflicto(1163).
Pero la conducta procesal de las partes puede servir también válidamente como regla
de valoración o de apreciación de la prueba, en la especie, integrante del sistema
denominado de la sana crítica, así cuando se ofrece un medio de prueba menos idóneo para
la demostración de los hechos, en lugar del más idóneo, se omite ofrecer prueba, o
se incurre en falsedades o contradicciones.
En este sentido, por ejemplo, se ha considerado que cuando la versión de la parte,
referente a un hecho, es susceptible de ser acreditada mediante prueba más idónea o tiene
un específico medio de demostración asignado por la ley, la testimonial no sólo debe ser
apreciada con rigorismo, sino que puede ser insuficiente, desde el momento que no se
propuso el medio más apto, pudiendo habérselo hecho(1164); de manera que debe apreciarse
severamente la prueba testimonial por la que se intenta suplir o complementar la documental
idónea y corriente en el uso comercial de un contrato(1165).
En este orden de ideas, entonces, si bien el art. 314 del CCyCN autoriza a recurrir a otros
medios de prueba distintos de la pericial caligráfica(1166) —el medio más seguro para probar
la autenticidad de una firma cuestionada—, la omisión de su ofrecimiento y su reemplazo
por otros, por ejemplo, por prueba testimonial, permitiría al tribunal examinar con estrictez e
incluso desestimar su eficacia si aquélla pudo haberse producido materialmente (v.gr., frente
a la existencia de documentos para el cotejo, o la alternativa de formar cuerpo de escritura,
etc.).
El artículo que comentamos analiza la conducta básicamente como "elemento
corroborante de las pruebas", vale decir, como pauta para su valoración, aunque de ello
tampoco se sigue que la excluye como prueba indiciaria per se.
En consecuencia, se ha resuelto que, si bien la elección de los medios probatorios es
facultad privativa de los litigantes —salvo que alguno de ellos esté ordenado por la ley con
carácter excluyente—, no es menos cierto que si aquéllos prescinden de la
prueba más idónea para la acreditación de determinados hechos, la menos idónea que
aporten con tal objeto o fin se debe apreciar con más severidad y estrictez(1167).

5. LA COSA JUZGADA. LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO DE FAMILIA. LA

ACCIÓN DE REVISIÓN DE LA COSA JUZGADA. LA COSA JUZGADA EN MATERIA
DE DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA
 La cosa juzgada o res iudicata es una cualidad —contingente— de la sentencia, que
prohíbe volver a juzgar una cuestión ya resuelta entre las partes a quienes ella puede serle
opuesta(1168), y tiene como presupuesto que haya sido precedida por un debido proceso de
carácter contencioso(1169)con adecuada oportunidad de "audiencia y de prueba"(1170), a punto
tal que se ha juzgado improcedente su articulación cuando lo decidido en el proceso anterior
lo ha sido en rebeldía de una de aquéllas(1171).
Res iudicata, se ha dicho, significa litigio juzgado, litigio después de la solución, y
responde a una exigencia política y no propiamente jurídica, no es de razón material sino de
exigencia práctica, pues si fuera posible reabrir el debate indefinidamente se originaría un
estado de zozobra y las sentencias no alcanzarían a brindar seguridad(1172).
La cosa juzgada integra la normatividad del contenido de la sentencia, es decir,
la afirmación relativa a la existencia o inexistencia de la consecuencia jurídica pretendida
por una de las partes y expresada en el fallo, con respecto a todo otro proceso en el cual se
cuestione la misma consecuencia jurídica(1173), sin que a ello se oponga la posibilidad de
solicitar la declaración de nulidad o revisión de la cosa juzgada írrita(1174); o un nuevo
pronunciamiento cuando se han producido modificaciones notorias de las circunstancias
(rebus sic stantibus) que le han dado origen(1175).
El instituto de la cosa juzgada es una cuestión de orden público que puede invocarse en
cualquier momento del proceso (art. 347, CPCCN) y aun aplicarse de oficio por el
tribunal(1176); es el efecto más importante de la sentencia(1177), que se verifica cuando no
quedan a su respecto recursos ordinarios o extraordinarios pendientes(1178), si bien el mismo
alcanza, como principio, sólo a los que han sido partes en el proceso y no a terceros ajenos
procesalmente a aquéllas, respecto de quienes el resultado es res inter alios iudicata(1179),
salvo de haberse solicitado su intervención para extenderles u oponerles sus efectos (ver el
comentario al art. 96)(1180).
Se trata de asegurar el resultado práctico y concreto del proceso, de manera tal que el
mismo abarque no sólo la fase final de la sentencia, sino también cualquier otro punto en
que el juez haya eventualmente proveído sobre las peticiones de las partes, pues, como
enseña Chiovenda, la autoridad de la "cosa juzgada... se funda en la preclusión detodas las
cuestiones aptas para comprobar el bien alegado en juicio y, por lo tanto, no sólo de las
cuestiones alegadas y decididas, sino también aquellas que hubieran podido ser alegadas
y no lo fueron (lo que impropiamente se llama cosa juzgada implícita)"(1181).
Es así que se ha establecido que todas las cuestiones planteadas o que hubieran debido
plantearse y resueltas u omitidas en la sentencia han devenido inmutables(1182).
La incidencia de las tres identidades clásicas de la cosa juzgada vinculadas con igual
objeto, causa petendi y partes, no es igual en todos los casos, ni constituye una condición
ineludible(1183), pues a estos efectos el objeto de la acción no se refiere tanto a la cosa
material que ha dado origen al litigio, cuanto a la finalidad perseguida en el pleito, mientras
que la causa no consiste en el derecho o beneficio que se trata de hacer valer, sino en el
principio generador de ese derecho(1184), dado que la cosa juzgada busca amparar, más que
el texto formal del fallo, la solución real prevista en él(1185).
Para establecer la existencia de cosa juzgada corresponde realizar un examen integral
de las contiendas y así determinar si la sentencia firme ha resuelto ya lo que constituye la
pretensión deducida en los nuevos autos, no siendo estrictamente necesaria la concurrencia
de las tres identidades clásicas, pues lo esencial es determinar si los litigios considerados
en su conjunto son idénticos o no, contradictorios o susceptibles de coexistir(1186).
En general, sólo la parte dispositiva de la sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada,
si bien a veces también alcanzan ese estado los considerandos, cuando son éstos los que
permiten precisar y limitar la exégesis de la parte dispositiva(1187)—si bien importa recordar
que, al menos, parece indudable que ellos puedan utilizarse como elementos de
interpretación, por ser antecedentes lógicos de aquélla(1188)—, máxime cuando la parte
dispositiva de la sentencia carece de algún elemento que establezca los límitesobjetivos y
subjetivos de la cosa juzgada(1189), o cuando constituyen un antecedente lógico inseparable
de su parte dispositiva(1190).
 Por tal razón, se ha dicho que, si bien en principio los considerandos de una sentencia
son inapelables, puesto que no hacen cosa juzgada, excepcionalmente adquieren esa
autoridad cuando constituyen la necesaria motivación de la improcedencia de uno de los
rubros indemnizatorios y, por lo tanto, tienen que gravitar a los fines de la correcta
interpretación de su parte dispositiva, integrándola implícitamente(1191).
Existiendo, empero, contradicción insalvable entre lo previsto en los considerandos y la
parte dispositiva de una sentencia, debe asignársele primacía a esta última(1192).
Si bien, como hemos dicho anteriormente, la cosa juzgada no es un efecto propio o
connatural de la sentencia sino una cualidad que la ley establece para reafirmar la
estabilidad de lo resuelto(1193), como regla, sus efectos se extienden (límites subjetivos de la
cosa juzgada) sólo a los sujetos que han revestido el carácter de parte o han sido
autorizados a intervenir en tal calidad (intervención voluntaria y coactiva de terceros) en un
proceso contencioso(1194), no pudiendo por ello beneficiar ni perjudicar a terceros (que no
han podido por ello hacerse oír ni defender sus razones)(1195), salvo supuestos
específicamente dispuestos en las leyes sustanciales.
Por otra parte, el régimen general de la cosa juzgada comprende dos aspectos conexos
claramente diferenciables; por un lado, la estabilidad de las decisiones judiciales; por el otro,
la conceptualización como derecho adquirido de la facultad que corresponde al beneficiario
de una sentencia ejecutoriada, que representa para su titular una propiedadlato sensu(1196),
pues la inalterabilidad de los derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme
reconoce fundamento en los derechos de propiedad y defensa en juicio(1197).
El derecho reconocido por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, se ha
dicho, constituye un bien que queda incorporado al patrimonio del interesado y del cualno
puede ser privado sin mengua del precepto constitucional que consagra la inviolabilidad de
la propiedad(1198).
Asimismo, cabe distinguir en esta materia la cosa juzgada material y la cosa juzgada
formal (sobre el amparo, ver lo dicho infra y en el comentario al art. 321, pto. 1).
La primera es aquella que corresponde esencialmente a los pronunciamientos dictados
en procesos de conocimiento ordinario y sumarísimo (y especiales que tramitan por sus
normas), en los que las partes no se encuentran limitadas en sus alegaciones y aportación
de pruebas —y como consecuencia de ello, el juez conoce íntegramente el litigio—(1199),
cuyo pronunciamiento es, a la par de irrecurrible, inmutable(1200), en éste o en cualquier otro
proceso.
La cosa juzgada formal, en cambio, implica que lo resuelto no podrá ser ya revisado
en ese mismo proceso, pero sí en otro ulterior, así, v.gr., la dictada en el juicio
ejecutivo(1201)(con ciertas salvedades) a partir de su posible impugnación a través del
juicio ordinario o sumarísimo posterior (ver comentario al art. 553 e introducción al
comentario del art. 238).
Con relación a las sentencias que se refieren al estado y capacidad de las personas se
predica su eficacia erga omnes, sobre la base, para la gran mayoría de los autores(1202), de
la indivisibilidad(1203)del estado de familia y orden público comprometido en tales
cuestiones(1204), sin dejar por ello de reconocerse, como lo destaca Palacio(1205), que dicha
regla admite excepciones dadas, fundamentalmente, por la presencia o ausencia de
legitimación en el sujeto que interpuso o contra quien se interpuso la pretensión(1206), la
finalidad de ésta y el contenido de la sentencia(1207).
Sobre el particular, enseña Belluscio(1208)que la sentencia que emplaza a una persona
en un estado de familia producirá efectos erga omnes, pero por el título(1209)que configura —
en tanto haya sido pronunciada con intervención de legítimo contradictor(1210)—, sin perjuicio
de que aquél pueda ser ulteriormente impugnado mediante la correspondiente pretensión
de desplazamiento del estado.
En cambio, para el mencionado autor, la sentencia que desplaza el estado de familia
"tiene eficacia erga omnes porque destruye un título de estado"(1211)—en tanto también haya
sido pronunciada con intervención del legítimo contradictor—, pues por la indivisibilidad del
mismo no es posible concebir que aquél siga siendo válido para quienes no intervinieron en
el proceso e inválido para quienes fueron partes en dicho juicio.
Sobre el particular entiende Zannoni que "el problema de la oponibilidad del estado de
familia no empece los efectos relativos de la cosa juzgada, porque el título que la sentencia
constituye o modifica, siendo oponible erga omnes, puede nuevamente ser impugnado por
quienes no intervinieron en el proceso y a los cuales no alcanza la cosa juzgada"(1212).
Compartimos lo dicho por este autor, desde que una cosa es la oponibilidad del título de
estado contenido o creado en la sentencia que, como tal, se extiende erga omnes en virtud
de la oponibilidad propia del estado de familia(1213); y otra, la oponibilidad de la sentencia per
se respecto de personas que no intervinieron en el proceso en cuestión.
Así, por ejemplo, la sentencia (constitutiva) que acuerda la adopción, que, por lo general,
carecerá stricto sensu de la autoridad de la cosa juzgada (en tanto en dicha sentencia no
hubiese mediado oposición y con ello la transformación del proceso voluntario en
contencioso) autoriza, sin embargo, la oponibilidad de esa atribución subjetiva de la relación
familiar del menor como hijo adoptivo, frente a genéricos e indeterminados terceros y, por
supuesto, a las propias partes, a pesar de que, como es sabido, las resoluciones dictadas
en procesos extracontenciosos(1214)no cuentan con dicho atributo.
En resumidas cuentas, la oponibilidad erga omnes de la sentencia es, en rigor, una
consecuencia del título de estado de familia que aquélla crea o modifica.
Por nuestra parte, consideramos que la irrevisibilidad e inmutabilidad de la cosa juzgada
material cede cuando se afirma que ella ha sido obtenida mediante un proceso o prueba
fraudulenta(1215), así cuando se hallaren o recobraren documentos decisivos ignorados,
extraviados o retenidos por obra de un tercero o de aquel en cuyo favor se dictó el fallo(1216),
o se comprobora la falsedad de testimonios o dictámenes tomados como tales para la
formación de la sentencia(1217); cuando ha mediado un error esencial del juez(1218); y cuando
con posterioridad a la firmeza o ejecutoriedad del fallo se descubren nuevos medios de
prueba no existentes a tal momento(1219), así la revisión de sentencias dictadas cuando los
estudios de histocompatibilidad e inmunogenética (lato sensu) no eran conocidos o
aplicados en nuestro medio(1220), sin perder de vista que también se ha considerado que la
utilización dolosa de la inmutabilidad de las sentencias judiciales puede dar lugar a un
verdadero abuso del derecho(1221), pues, como ha dicho la Corte nacional, sin perjuicio del
escrupuloso respeto que merece la cosa juzgada —cuya jerarquía constitucional se
reconoce pacíficamente—, ello no debe llevar al arbitrario extremo de extender su valor
formal más allá de límites razonables(1222).
El conjunto de causales de revisión de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
puede dividirse genéricamente en tres grandes grupos, sea que la causa de revisión se
refiera a la actividad del juez, tal si medió error de hecho en la plataforma fáctica que dio
origen al pronunciamiento atacado; a la actitud de las partes, como el caso de que alguna
de ellas omita procedimientos idóneos para realizar el acto procesal; y a las pruebas, por
ejemplo, cuando la argucia de la parte conduce al juez a considerar inexistentes pruebas
oportunamente producidas(1223).
Viene a cuento destacar que la reciente incorporación del recurso de revisión para los
procedimientos civiles (art. 297) permite la revisibilidad de la cosa juzgada material si la
sentencia hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u
otra maquinación fraudulenta cuya existencia se hubiere declarado en fallo posterior
irrevocable, dejando afuera, sin embargo, los supuestos de "error esencial del juez" o
descubrimiento de prueba no existente a tal momento, cuestiones que deberán entonces
plantearse por la acción autónoma de revisión o nulidad de la cosa juzgada.
Por otra parte, y como hemos expresado antes, no a toda sentencia judicial puede
reconocérsele fuerza de resolución inmutable, sino sólo a aquellas que han sido precedidas
de un proceso contradictorio y en el que el vencido haya tenido adecuada y sustancial
oportunidad de audiencia y prueba(1224), y no así cuando se ha dictado en un proceso
seguido en rebeldía de una de aquéllas(1225).
 Procede así la acción autónoma de revisión o de nulidad de la cosa juzgada o de
revocación de la cosa juzgada írrita(1226), aun en los regímenes procesales que, como el
nuestro, no la han consagrado normativamente(1227), en particular, en aquellos supuestos en
los que está en juego el orden público(1228), pues los motivos de seguridad jurídica, economía
procesal y necesidad de evitar sentencias contradictorias que dan fundamento a dicha
institución, no son absolutos y ceden frente al deber de afirmar otros valores jurídicos de
raigambre constitucional, acción o pretensión, la que habrá de tramitar ante el mismo tribunal
que pronunció la sentencia cuya validez se intenta enervar y a través de la vía del juicio
ordinario(1229).
Por otra parte, también se ha considerado que la utilización dolosa de la inmutabilidad
de las sentencias judiciales puede dar lugar a un verdadero abuso del derecho, confiriendo
al vencido una pretensión de revisión que tienda a comprobar, y hacer constar, que la
ejecución del fallo es inadmisible, con fundamento en las normas legales de equidad(1230).
La cuestión de la eficacia relativa de la cosa juzgada (sobre la naturaleza de la cosa
juzgada formal o material en el amparo, ver comentario al art. 321, punto 1), que, como
hemos dicho antes, es una cualidad contingente de la sentencia, ha comenzado a revisarse
tímidamente en materia de acciones que comprenden derechos de los denominados
"individuales homogéneos"(1231), esto es, derechos subjetivos individuales que aprehenden
por igual a un grupo más o menos extenso de personas y que pueden ser tratados en
forma independiente, si bien autoriza entre nosotros, bajo la denominada modalidad de
la acumulación subjetiva de pretensiones (ver comentario al art. 88, Código Procesal), su
proposición en forma colectiva (v.gr., todos los damnificados por la sanción de un impuesto
ilícito); y por sobre todas las cosas, en presencia de verdaderos derechos esencialmente
colectivos (los llamados propiamente derechos e intereses difusos) en los que
contrariamente se procura la tutela de bienes indivisibles pertenecientes a la comunidad y
que por esa propia naturaleza —la indivisibilidad— habrán de aparejar un juzgamiento
uniforme para todos, adelantamos, según que la sentencia sea favorable.
En nuestro país, no existe en el orden nacional una norma especial que regule la
cuestión, como sí sucede en el Uruguay con el Código General del Proceso (o CGP) o en la
Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000 con las reformas introducidas por la ley
39/2002(1232), así, en su art. 220 —inspirado en el art. 194 del Código Procesal Civil Modelo
para Iberoamérica— establece que "la sentencia dictada en procesos promovidos en
defensa de intereses difusos tendrá eficacia general, salvo si fuere absolutoria porausencia
de pruebas, en cuyo caso otro legitimado podrá volver a plantear la cuestión en otro
proceso".
La gran mayoría de esas leyes nacionales y provinciales que se han sancionado en la
República incorporaron el principio de que tanto la sentencia estimatoria como la que
rechaza la acción de tutela de derechos e intereses difusos y colectivos (por falta de
fundamentos) son oponibles erga omnes (pro et contra). Este enunciado responde a la
indivisibilidad del principio (la satisfacción de uno solo implica, por fuerza, la satisfacción de
todos, así como la lesión de uno constituye, ipso facto, la lesión de toda la colectividad), salvo
que el rechazo hubiese obedecido a insuficiencia de prueba, v.gr., la ley 25.675 de Política
Ambiental, que establece en su art. 33 que la sentencia hará cosa juzgada y tendrá
efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente,
por cuestiones probatorias; vale decir, hace cosa juzgada tanto la que admite como la que
desestima la pretensión, salvo, en este último caso, que ello se hubiese debido, parcial o
totalmente, a omisiones o falencias probatorias.
En cambio, tratándose de intereses o derechos individuales homogéneos, la sentencia
cuenta con eficacia erga omnes para beneficiar (in utilibus), mas no así en caso
derechazo de la pretensión. En este supuesto los interesados podrán deducir acciones
de indemnización a título individual —"interesados" entre quienes incluimos a los miembros
del grupo, clase o categoría, y respecto de quienes la cosa juzgada operará con relación a
la acción colectiva y no cuando actúan ahora a título individual— pues en verdad, no media
identidad de partes ni de objeto entre la pretensión del grupo promotor de la acción colectiva
y la pretensión del demandante en la acción individual.
 De lo expuesto podría concluirse en que, si la pretensión de tutela de derechos colectivos
fuese admitida, la sentencia pasaría en autoridad de cosa juzgada erga omnes; si la
pretensión de tutela de derechos colectivos fuese rechazada por falta de fundamentos, la
sentencia también pasaría en autoridad de cosa juzgada erga omnes; si la pretensión de
tutela de derechos colectivos fuese rechazada por insuficiencia o falta de prueba,
cualquier legitimado ("otro" legitimado para el Código Procesal uruguayo) podría intentar
otra acción con idéntico fundamento, valiéndose de otras pruebas e incluso, de medios
probatorios sobrevinientes que no pudieron aportarse en el proceso fenecido, como lo
señala el art. 33 del Proyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos de Iberoamérica
(PCMPCI); supuesto en el que lo resuelto podría ser planteado nuevamente por quien
incluso fue parte en el proceso que culminó en el rechazo.
Cabe señalar que ni el PCMPCI ni el CGP uruguayo prevén la hipótesis de admisión
parcial de la demanda, en cuyo caso cabría concluir, por aplicación de los enunciados
mencionados, en que lo que ha sido acogido hace cosa juzgada erga omnes; que lo que
ha sido desestimado por falta de fundamentos hace cosa juzgada erga omnes; y que lo que
ha sido desestimado por ausencia o insuficiencia de prueba no hace cosa juzgada erga
omnes y podría ser nuevamente planteado por cualquiera o por otro legitimado.
El art. 33 del PCMPCI dispone que los efectos de la cosa juzgada en las acciones de
defensa de intereses o derechos difusos no perjudicarán las acciones de indemnización por
daños personalmente sufridos, propuestas individualmente o en la forma (colectiva) prevista
en este Código (las víctimas de la contaminación del río por la muerte de su ganado), pero,
si hubiera sido declarada procedente la acción beneficiará a las víctimas y a sus sucesores,
que podrán solicitar la liquidación y la ejecución, en los términos de los arts. 22 a 24.
El art. 31 del citado PCMPCI dispone, en cambio, que los efectos de la cosa juzgada
colectiva (art. 33) no beneficiarán a los actores de las acciones individuales, si no fuera
requerida su suspensión en el plazo de 30 (treinta) días a contar desde el conocimiento
efectivo de la acción colectiva, correspondiendo al demandado informar en el proceso por la
acción individual sobre la existencia de una acción colectiva con el mismo fundamento, bajo
pena de que si no lo hiciera, el actor individual se beneficiará de la cosa juzgada colectiva,
aun en el caso de que la demanda individual sea rechazada.
Como se advierte, ante el lamentable vacío de nuestro ordenamiento procesal, y frente
a la atomización o dispersión normativa de la materia a partir de la sanción de diversas leyes
nacionales y provinciales, particularmente sobre la tutela del medio ambiente, de los
derechos del consumidor, nacionales y provinciales (v.gr., leyes nacionales 25.675 y 22.240
—previa al veto del art. 54 introducido por el dec. 2089/1993—; ley 11.723 de la provincia
de Buenos Aires, etc.) y más reciente, la ley nacional 26.061, de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes se impone la urgente necesidad de encarar una reforma en tal sentido
—más que la sanción de leyes especiales— en los códigos procesales.
Entre tanto, y como respuesta a la contingencia actual, cabe recordar que la gran
mayoría de esas leyes nacionales y provinciales ha incorporado un saludable principio que
entendemos aplicable también para las restantes acciones de derechos esencialmente
colectivos o difusos, y éste es que la sentencia estimatoria, vale decir, la que admite la acción
o pretensión, es oponible erga omnes, a diferencia de la desestimatoria por insuficiencia de
prueba, que si bien produciría sus efectos entre los integrantes del grupo, clase o categoría
entre quienes se extiende o propaga la legitimación del afectado, asociación o defensor del
pueblo iniciador (art. 43, CN), no privaría a cualquier legitimado de volver a intentarla sobre
la base de la existencia de "nuevas pruebas"(1233).
Esta fuerza expansiva de la cosa juzgada se ha visto particularmente robustecida cuando
quien promueve la demanda es el Defensor del Pueblo(1234), aunque debería ser admitida
para todas las personas que se encuentran legitimadas con tal alcance por el art. 43, CN, y
por las leyes especiales, pues como hemos dicho en el comentario al art. 321, sería un
verdadero contrasentido que se auspiciara la limitación de los efectos de la res judicata a
éstos en forma personal, cuando su actuación obedece y se justifica por la representación,
precisamente, de una comunidad, grupo o clase, y no de una particular y personal
"afectación" de aquéllos, que quizá podría no hallarse presente en tal contexto. No obstante,
cabe destacar que, en algunos casos ella se limita a una mera oponibilidad "colectiva" de la
sentencia —en paralelismo con la que acuerda el art. 96, Código Procesal—, es decir, como
un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de los restantes legitimados sin
que pueda empero llegarse hasta la ejecución (caso "Defensor del Pueblo de la Ciudad de
Buenos Aires v. Edesur", citado al pie). Mientras que en otros se ha llevado a
una ejecutabilidad plena, mayormente porque en rigor comprendía derechos individuales
homogéneos y colectivos, o se habría de reputar que la presencia de los primeros lo era en
una intensidad que debía de reputarse como de "todos" o de la "comunidad"(1235),
resolviéndose así que la sentencia tendría "efectos individuales en las demás causas iguales
a la que motivó la acción de amparo colectivo"; o en el que nos atrevemos a calificar como
paradigmático caso "Molina, Osvaldo Hugo Gabriel v. Red Megatone —Carsa— SA s/acción
de amparo"(1236), haciéndose lisa y llanamente extensiva la condena en favor de todos los
clientes y consumidores de la firma con domicilio dentro de la jurisdicción de la magistrada,
hayan sido partes o no en ese juicio, "en tanto no hayan sido alcanzados por otra resolución
judicial en caso de que hayan iniciado acciones con carácter individual para la defensa de
sus derechos", si bien este fallo habría de ser revocado parcialmente por la alzada
limitándose la condena a quienes asumieron concretamente el rol de parte actora.
Respecto de amparos o acciones que comprenden derechos o intereses individuales
homogéneos, se postula en el art. 26, Proyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos
de Iberoamérica, una solución similar, así acogida en definitiva, al menos para nosotros, en
las citadas causas "Defensor del Pueblo de la Nación v. Poder Ejecutivo nacional" y "Molina,
Osvaldo Hugo Gabriel v. Red Megatone", mayormente a partir de la eficacia y celeridad que
debe reconocérsele al proceso y el escándalo que despertaría el hecho de que iguales
causas pudiesen fallarse de distinta manera, hasta el extremo, parece oportuno recordar,
que sobre estas mismas bases el Tribunal Supremo de Justicia español, por su sala
Constitucional, estableció, sin norma expresa que la autorizase, que los efectos de la
sentencia de amparo constitucional que lo admite se hacen extensivos a todos los que se
encuentran en la misma e idéntica situación, aunque no sean partes en el proceso(1237).
De más está decir que, por lo general se señala que la oponibilidad de la sentencia no
puede extenderse más allá del ámbito territorial y material dentro del cual ejerce su
jurisdicción el magistrado, como ha tenido oportunidad de resolverse en las causas "Mujeres
por la Vida - Asociación Civil sin Fines de Lucro (Filial Córdoba) v. M. S. y Acción Social de
la Nación"(1238)y "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta v. MS y Acción Social de la
Nación"(1239).
Por el contrario, en el art. 33 del PCMPCI se establece que la competencia territorial del
órgano juzgador no implicará una limitación para los efectos de la cosa juzgada erga omnes.
Entre nosotros esta cuestión ya ha dado lugar a encontradas soluciones, así en las
causas supra citadas, que difícilmente podrían ser resueltas con tal alcance en nuestro
medio, en ausencia de norma expresa que así lo autorizara.
Sobre el tema de los honorarios puede verse el "Comentario a la ley nacional 21.839 de
Aranceles y Honorarios Profesionales, a la ley bonaerense 8904 de Aranceles y Honorarios
para Abogados y Procuradores y a la ley nacional 23.898 de Tasas de Actuaciones
Judiciales" en el Apéndice de este Código.

Art. 164.— Sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia.

La sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia deberá contener, en lo pertinente, las enunciaciones
y requisitos establecidos en el artículo anterior y se ajustará a lo dispuesto en los arts. 272 y 281, según el caso.
Las sentencias de cualquier instancia podrán ser dadas a publicidad salvo que,
por la naturaleza del juicio, razones de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo caso
así se declarará. Si afectare la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de
éstos serán eliminados de las copias para la publicidad.

Concordancia: art. 164, CPCC Bs. As.

Las sentencias definitivas de segunda o ulterior instancia deberán contener, en lo

pertinente, las enunciaciones y requisitos establecidos en el art. 164 y se ajustarán a lo
dispuesto en los arts. 272 y 281, según el caso.
En cuanto a la forma de la sentencia a dictarse con motivo del recurso de
apelación libremente concedido o en relación, cabe señalar que el art. 26, dec.-ley
1285/1958,establece que las decisiones de las cámaras nacionales de apelaciones o de sus
salas se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de los jueces que las integran, siempre
que éstos concordaran en la solución del caso. Si hubiere desacuerdo, se requerirán los
votos necesarios para obtener mayoría de opiniones.
Agrega el citado dispostivo que si se tratara de sentencias definitivas en procesos
ordinarios, se dictarán por deliberación y voto de los jueces que las suscriben, previo sorteo
de estudio; y en las demás causas, en rigor, en los supuestos de apelaciones "en relación",
las sentencias podrán ser redactadas en forma impersonal (ver nuestros comentarios a los
arts. 272 y 275).
En razón del régimen republicano de nuestra organización (ver lo dicho en el comentario
al art. 125), las sentencias de cualquier instancia podrán ser dadas a publicidad —
suprimiendo el nombre de las partes si ello pudiese afectar su intimidad o la de terceros—,
salvo que la naturaleza del juicio, v.gr., acción de reclamación o impugnación de la
paternidad, o motivos de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo caso, así se declarará
expresamente, si bien se trata de una facultad eminentemente discrecional de los
jueces(1240).
Repárese, en este sentido, que el art. 566, Código Procesal, indica que en los edictos
que anuncien el remate, se indicará el juzgado y la secretaría donde tramita el proceso, el
número del expediente y el nombre de las partes, si éstas no se opusieren. Esta norma,
como se explica en el correspondiente comentario, podría desvirtuar, entonces, la
oponibilidad erga omnes de la subasta que se predica una vez "perfeccionada" la misma y
sin necesidad de inscripción alguna, pues la publicidad del edicto que vendría a reemplazarla
sería inoponible a los terceros acreedores del deudor que inculpablemente ignoran que esa
transmisión se refiere, precisamente, a bienes de "su" deudor.

Art. 165.— Monto de la condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios.

Cuando la sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, fijará su importe en
cantidad líquida o establecerá por lo menos las bases sobre que haya de hacerse la liquidación.
Si por no haber hecho las partes estimación de los frutos o intereses, no fuese
posible lo uno ni lo otro, se los determinará en proceso sumarísimo.
La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre
que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su
monto.
Concordancia: art. 165, CPCC Bs. As.

No es, pues, necesario que la sentencia establezca puntualmente el importe de la

condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, aunque sí deberá establecer
lasbases sobre las que habrá de practicarse la liquidación, siempre que la existencia del
crédito esté legalmente comprobada; supuesto en el cual corresponde al acreedor practicar
la liquidación con sujeción a las mismas(1241), sin perjuicio del derecho del demandado de
oponerse, fundadamente, a la estimación realizada por el actor(1242).
Si por no haber hecho las partes estimación de los frutos o intereses, no fuese posible
lo uno ni lo otro, dice la norma, se los determinará en proceso sumarísimo.

Art. 166.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Actuación del juez posterior a la
sentencia.

Pronunciada la sentencia, concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podrá
sustituirla o modificarla.
Le corresponderá sin embargo:
1) Ejercer de oficio, antes de la notificación de la sentencia, la facultad que le
otorga el art. 36, inc. 6). Los errores puramente numéricos podrán ser corregidos aun
durante el trámite de ejecución de sentencia.
2) Corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres días de la notificación
y sin substanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro sin
alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido
sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.
3) Ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren pertinentes.
4) Disponer las anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios.
5) Proseguir la substanciación y decidir los incidentes que tramiten por separado.
6) Resolver acerca de la admisibilidad de los recursos y sustanciarlos, en su caso,
decidir los pedidos de rectificación a que se refiere el art. 246.
7) Ejecutar oportunamente la sentencia.

Concordancia: art. 166, CPCC Bs. As.

Pronunciada la sentencia, concluye la competencia del juez respecto del objeto del juicio,
el que no podrá sustituirla o modificarla, aunque sí ejercer de oficio y antes de su notificación,
la facultad que le otorga el art. 36, inc. 6º; vale decir que podrá corregir errores materiales,
aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisión acerca de las pretensiones discutidas
en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo sustancial de la
decisión; mientras que los errores puramente numéricos podrán ser corregidos aun durante
el trámite de ejecución de sentencia (inc. 1º), pues no pueden invocarse derechos adquiridos
frente al error, ya sea material, numérico o de otra especie(1243), debido a que el cumplimiento
de una sentencia informada por vicios numéricos, lejos de preservar, conspira y destruye la
institución de la cosa juzgada(1244).
En igual sentido, el juez podrá efectuar esas correcciones a pedido de parte, formulado
dentro de los tres días de la notificación y sin sustanciación (inc. 2º), esto es, a raíz
delrecurso de aclaratoria deducido por las partes, sin que la falta de su deducción suponga
la preclusión del recurso de apelación para reparar supuestas omisiones u errores de la
sentencia de grado, toda vez que dicho planteo es facultativo para el interesado(1245).
Viene al caso destacar que la aclaratoria retrotrae sus efectos a la fecha de la
sentencia(1246), y que si en ella el juez altera sustancialmente lo resuelto en ésta, debe
decretarse la nulidad parcial de esa resolución complementaria(1247), correspondiendo que
la firme el mismo juez que dictó la sentencia, aunque con posterioridad haya sido
recusado(1248); y que su interposición no interrumpe el plazo de interposición de recursos
contra la sentencia, providencias simples o interlocutorias(1249), por lo que el interesado
deberá deducirlos simultáneamente con aquélla para luego desistirlos si la aclaratoria
satisface sus expectativas(1250) (ver comentarios a los arts. 241 y 248).
 No obstante también se ha resuelto que como la sentencia y su aclaratoria forman un
todo inescindible, si mediante la última se modificó aquélla, la nulidad del auto aclaratorio
produce la de la sentencia(1251); pudiendo ella ser destacada de oficio por la alzada por
tratarse de normas relacionadas con la debida administración de justicia y el derecho de
defensa(1252).
Señala la norma que el juez podrá ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias
que fueren pertinentes (inc. 3º), así las que automáticamente autoriza el art. 212, inc. 3º, del
Código, a favor de quien hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida,
concepto que incluye también a las interlocutorias (v.gr., las que regulan honorarios) y a las
de segunda instancia, tratándose de un supuesto de verosimilitud de una intensidad
sumamente elevada, pues se trata de un derecho que ya ha merecido reconocimiento
judicial, cualquiera sea su naturaleza y aunque no contenga cantidad líquida; y sin que se
requiera, además, la prueba del peligro en la demora.
En este caso, la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida
cautelar (art. 199, CPCCN), y a tenor de lo que previene el art. 208, Código Procesal, no
correspondería tampoco la condena al pago de daños y perjuicios cuando se trata de una
medida cautelar adoptada cuando quien la solicitó contaba con sentencia favorable aunque
estuviere recurrida, con las salvedades que se señalan en nuestro comentario a los arts.
208 y 212.
Asimismo, se indica en el artículo que el juez podrá, o más bien deberá, disponer las
anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios, así las correspondientes a
las sentencias sobre divorcio y nulidad de matrimonio(1253), y proseguir la sustanciación y
decidir los incidentes que tramiten por separado.
Se señala igualmente que el juez deberá resolver acerca de la admisibilidad de los
recursos y, en su caso, su sustanciación, decidiendo además, los pedidos de rectificación a
que se refiere el art. 246, vale decir, las objeciones que se formulen, dentro de los tres días,
en torno a la forma de concesión del recurso de apelación (libremente o en relación).
De la exégesis del inciso debe colegirse que le compete al juez tan sólo la decisión
acerca del otorgamiento o no del recurso y, en su caso, la rectificación sobre la forma en
que se lo concedió(1254), aunque también, para nosotros, acerca de la deserción en caso de
no presentación de memoriales(1255) o de las copias que impone el art. 250, Código Procesal,
pues ante tales omisiones no existe, en verdad, recurso de apelación pendiente, sin perjuicio
del derecho de los interesados de deducir contra dichas resoluciones los recursos de
reposición, reposición con apelación en subsidio o apelación directa.
Una cuestión interesante se verifica cuando, habiéndose concedido el recurso de
apelación, debe determinarse cuál es el tribunal que debe resolver la caducidad o perención
de la segunda instancia acusada, habiéndose resuelto que, desde el momento en que la
transmisión de la jurisdicción no se opera de modo completo hasta que la causa es remitida
a la alzada, aquel incidente debe ser resuelto por el juez a quo(1256); mientras que, para otros,
la decisión compete al tribunal de alzada(1257), adhiriendo a la segunda opinión, pues para
nosotros, una vez concedido el recurso, la jurisdicción concluye automáticamente la
competencia del a quo(1258), salvo para aquellos aspectos queespecíficamente indica el
artículo.
El inc. 7º reconoce, por último, que el juez mantendrá su competencia
para ejecutar oportunamente la sentencia.

Art. 167.— (Texto según ley 25.488, art. 2) Demora en pronunciar las resoluciones.

Será de aplicación lo siguiente:

 1) La reiteración en la demora en pronunciar las providencias simples
interlocutorias y homologatorias, será considerada falta grave y se tomará en
consideración como elemento de juicio importante en la calificación de los
magistrados y funcionarios responsables respecto de su idoneidad en el desempeño
de sus funciones.
2) Si la sentencia definitiva no pudiere ser pronunciada dentro del plazo
establecido en el art. 34 u otra disposición legal, el juez o tribunal deberá hacerlo saber
a la cámara de apelaciones que corresponda o, en su caso, a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, con anticipación de diez días al del vencimiento de aquél si se
tratare de juicio ordinario, y de cinco días en los demás casos, expresando las razones
que determinan la imposibilidad.
Si considerare atendible la causa invocada, el superior señalará el plazo en que la
sentencia debe pronunciarse, por el mismo juez o tribunal, o por otro del mismo fuero
cuando circunstancias excepcionales así lo aconsejaren.
Al juez que no hubiere remitido oportunamente la comunicación a que se refiere el
primer párrafo del presente inciso, o que habiéndolo hecho sin causa justificada no
pronunciare la sentencia dentro del plazo que se le hubiera fijado, se le impondrá una
multa que no podrá exceder del quince por ciento de su remuneración básica y la
causa podrá ser remitida, para sentencia, a otro juez del mismo fuero.
Si la demora injustificada fuera de una cámara, la Corte impondrá una multa al
integrante que hubiere incurrido en ella, quien podrá ser separado del conocimiento
de la causa, integrándose el tribunal en la forma que correspondiere.
Si se produjere una vacancia prolongada, la cámara dispondrá la distribución de
expedientes que estimare pertinente.

Concordancia: art. 167, CPCC Bs. As.

La reiteración en la demora para pronunciar las providencias simples interlocutorias y

homologatorias será considerada falta grave y elemento de juicio importante en la
calificación de los magistrados y funcionarios responsables, respecto de su idoneidad en el
desempeño de sus funciones.
Si la sentencia definitiva no pudiere ser pronunciada dentro del plazo establecido en el
art. 34 o en otra disposición legal, el juez o tribunal deberá ponerlo en conocimiento de la
cámara de apelaciones que corresponda o, en su caso, de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, con anticipación de diez días al del vencimiento de aquél en el caso de tratarse
de juicio ordinario, y de cinco días en los demás supuestos, expresando las razones que
determinan la imposibilidad.
La cámara o la Corte, según fuere el caso, si considera atendible la causa
invocada, señalará el plazo en que la sentencia debe pronunciarse, por el mismo juez o
tribunal, o por otro del mismo fuero, cuando circunstancias excepcionales así lo aconsejaren.
Al juez que no hubiere remitido oportunamente la comunicación a que se refiere el primer
párrafo del presente inciso, o que, habiéndolo hecho sin causa justificada, no pronunciare la
sentencia dentro del plazo que se le hubiera fijado, se le impondrá una multa que no podrá
exceder del quince por ciento de su remuneración básica, sin perjuicio de que la causa podrá
ser remitida a otro juez del mismo fuero para el dictado de la sentencia; si se tratase de una
sala, la Corte impondrá una multa al integrante que hubiere incurrido en ella, quien podrá
ser separado del conocimiento de la causa, integrándose el tribunal en la forma que
correspondiere.
Si se produjere una vacancia prolongada, la cámara dispondrá la distribución de
expedientes que estimare pertinente.
 Art. 168.— Responsabilidad.

La imposición de la multa establecida en el artículo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal, o

de la sujeción del juez al tribunal de enjuiciamiento, si correspondiere.

Concordancia: art. 168, CPCC Bs. As.

La imposición de la multa no enerva la responsabilidad penal del juez, o su sujeción al
tribunal de enjuiciamiento, si correspondiere.

CAPÍTULO X - NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES

Art. 169.— Trascendencia de la nulidad.

Ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción.
Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos
indispensables para la obtención de su finalidad.
No se podrá declarar la nulidad, aun en los casos mencionados en los párrafos
precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que
estaba destinado.

Concordancia: art. 169, CPCC Bs. As.

Establece el art. 169, Código Procesal, que ningún acto procesal será declarado nulo si
la ley no prevé expresamente esa sanción, aunque la nulidad procederá cuando el
acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad, con lo cual,
si éste la ha alcanzado, tampoco procederá su declaración.
Predomina, pues, en esta materia, el denominado principio de trascendencia, o
instrumentalidad en las formas, desde que no es posible decretar nulidad alguna sin que
exista desviación trascendente e interés jurídico en la declaración derivada del perjuicio
ocasionado por el acto presuntamente irregular —no hay nulidad por la nulidad misma o
para satisfacer un mero interés teórico—(1259); razón por la cual debe existir y demostrarse
el agravio concreto, mencionándose además las defensas, también concretas, que no han
podido oponerse(1260).
El incidente de nulidad se asienta en la existencia de errores in procedendo y se
estructura a partir de los vicios de la actividad procesal que precedió al dictado de la
resolución(1261), el que, de conformidad con la decisión plenaria de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil del 12/6/1959(1262), es procesalmente admisible después de que ha
recaído sentencia en el juicio, en primera o segunda instancia.
El recurso de nulidad, en cambio, se refiere a los defectos propios de la resolución,
referidos a sus requisitos de tiempo, forma y lugar(1263), como también a los subjetivos y
de idoneidad objetiva de tales actos, v.gr., contra la resolución pronunciada por el juez una
vez que se ha desprendido de la competencia; vale decir, no contra la sentenciainjusta sino
contra la sentencia irregular, sin que sea necesario que al interponerlo se lo califique como
tal(1264), aunque sí que se lo haga al expresar los agravios(1265), oportunidad en la que
deberá puntualizarse, crítica y razonadamente, el perjuicio y el interés que se pretende
subsanar, más allá de que el mismo no procederá cuando los agravios pueden ser reparados
por la apelación per se(1266)(ver comentario al art. 253).
Como hemos dicho al comentar el art. 118, la omisión o falsedad de la firma, tratándose
de escritos judiciales, configura una hipótesis de inexistencia del acto procesal, que no se
subsanaría con la mera ratificación posterior del interesado, ya que tampoco el acto sería
susceptible de convalidación(1267).
En cuanto a la nulidad expresamente establecida por la ley, entendemos que ella
procede con independencia de que exista un interés particular en su declaración o daño
alguno para el requirente(1268)así, v.gr., en el caso del art. 48 de este Código, salvo
disposición en contrario; por ejemplo, el supuesto del art. 149 en el que se dispone la nulidad
de la notificación que se hiciere en contravención a lo dispuesto en los artículos
anteriores siempre que la irregularidad fuere grave e impidiere al interesado cumplir
oportunamente los actos procesales vinculados a la resolución que se notifica.

Art. 170.— Subsanación.

La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunque fuere tácitamente, por la
parte interesada en la declaración.
Se entenderá que media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente
de nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto.

Concordancia: art. 170, CPCC Bs. As.

La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunque
fuera tácitamente por la parte interesada en la declaración, así respecto de la subasta
judicial(1269), el que se entenderá así configurado cuando no se promoviere incidente de
nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto, ya que esta nulidad
procesal es relativa y, como tal, susceptible de convalidación por el mero transcurso del
tiempo(1270)—salvo hipótesis excepcionales, como las del art. 40, que señala que el domicilio
contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que
deben ser realizadas en el domicilio del constituyente—, correspondiendo presumir en su
ausencia que el defecto, aun cuando existiere, no ocasiona perjuicio, y que la parte ha
renunciado a la impugnación(1271).
Sin embargo, habrá de ponderarse que en algunos supuestos, la ley establece un plazo
distinto, a partir del cual comienza a correr la carga de pedir la declaración de nulidad, así,
v.gr., en el art. 592, Código Procesal, en el que se cuenta desde el momento de realizado el
remate(1272).
Sobre el particular se ha resuelto, incluso, que la indicación del tiempo y del modo en
que llegó a conocimiento del nulidicente la existencia del proceso es un dato gravitante,
porque hace a la demostración de la oportunidad del planteo de invalidez y, por este camino,
a su sinceridad, por lo que en ausencia de dicha mención "se habría operado la
convalidación tácita o presunta del supuesto acto irregular por el transcurso del plazo legal
para cuestionarlo"(1273); criterio que no podemos compartir en modo alguno, pues creemos
que la concreta demostración de la eventual extemporaneidad de la presentación, con o sin
precisa mención de la fecha, corre por cuenta de la parte contraria a quien impetra el pedido
de nulidad, como acontece, v.gr., en la hipótesis de alegación de hechos nuevos(1274).
Entendemos, por otra parte, que el conocimiento al que alude la norma no se refiere al
que el mandatario pudiese haber tomado en un proceso diverso de aquel en el que el
mandante pretende oponer la nulidad de la notificación, v.gr., de la demanda(1275).

Art. 171.— Inadmisibilidad.

La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podrá pedir la invalidez del acto realizado.

Concordancia: art. 171, CPCC Bs. As.

Nadie puede alegar su propia torpeza; menos aún si se pretende sacar provecho de la
declaración de nulidad obrando al margen de la buena fe que impone no ponerse en
contradicción con sus actos precedentes(1276).
Teniendo en cuenta que nadie puede invocar su propia torpeza, ni ponerse en
contradicción con sus actos precedentes, la parte que ocasionó la irregularidad no puede
pedir la declaración de nulidad.

Art. 172.— Iniciativa para la declaración.

Requisitos. La nulidad podrá ser declarada a petición de parte o de oficio, siempre que el acto viciado no
estuviere consentido.
Quien promoviere el incidente deberá expresar el perjuicio sufrido del que derivare
el interés en obtener la declaración y mencionar, en su caso, las defensas que no ha
podido oponer.
Si la nulidad fuere manifiesta no se requerirá sustanciación.

Concordancia: art. 172, CPCC Bs. As.

La iniciativa para declarar la nulidad de los actos procesales no sólo puede partir de
la parte perjudicada, sino también del propio órgano jurisdiccional, salvo que el vicio se
encuentre expresa o tácitamente consentido por los interesados(1277), si bien ello será así en
tanto no se trate de inobservancia de normas de carácter imperativo, en cuyo caso no opera
el carácter relativo y convalidable que de ordinario poseen las nulidades procesales(1278) (ver
comentario a los arts. 48, 592 y 593).
La nulidad puede ser declarada a instancia de parte o de oficio, siempre que el acto
viciado no estuviere consentido, debiendo expresar la parte que la promueva el
perjuiciosufrido del que derivare su interés, y mencionar, en su caso, las
concretas defensas que no ha podido oponer —y para algunos, la fecha en que tomó
conocimiento del acto irregular, criterio que no compartimos, pues es carga de la contraria
la demostración de la inoportunidad del planteo o de su consentimiento, como se ha
explicado en el comentario al art. 170—, que pongan de relieve el interés jurídico
lesionado(1279), no bastando la invocación genérica de haberse violado el derecho de
defensa(1280).
 En la notificación de la demanda, la observancia de los requisitos a los que hace mención
el artículo se extrema por la particular significación que dicho acto tiene, con lo que se
entiende que el solo incumplimiento de los recaudos legales permite inferir la existencia de
un perjuicio, solución que se compadece con la tutela de la garantía constitucional de la
defensa en juicio, cuya vigencia requiere que se confiera al litigante la oportunidad de ser
oído y de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes
procesales(1281); así, ante la omisión de dejar el aviso contemplado por el art. 339, Código
Procesal(1282).
Cuando el acto viciado de nulidad es la cédula de notificación del traslado de la demanda,
debe considerarse que el demandado se ha encontrado impedido de especificar las
defensas de las que se ha visto privado de oponer, toda vez que no tuvo efectivo
conocimiento de la acción instaurada(1283), más allá de que dicha exigencia afectaría
laigualdad de trato de las partes en el proceso, desde que, de ordinario, es
considerablemente más breve el plazo para deducir la nulidad que el establecido para
responder a la acción, con lo que se concede una indebida ventaja a la contraria y, en
segundo término, porque implicaría compelerlo a adelantar los términos de su responde,
otorgando así al demandante la oportunidad de mejorar su presentación originaria antes de
cumplir la nueva notificación(1284).
No obstante, cabe destacar que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en
el plenario "Peirano", parecería haber sentado la doctrina contraria(1285), estableciendo, de
tal suerte, que, si se trata de un pedido de nulidad de la notificación del traslado de la
demanda, es aplicable la norma del art. 172, ap. 2, Código Procesal.
Con respecto al citado plenario, y sobre la base de una estricta interpretación de la
doctrina que fija, entendemos que ésta reconoce la virtualidad de la carga de expresar
"elperjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración", mas no así la de
alegar las "defensas" que el interesado no ha podido oponer, pues la referencia o remisión
al apartado en cuestión ("quien promoviere el incidente deberá expresar el perjuicio sufrido
del que derivare el interés en obtener la declaración y mencionar, en su caso, las defensas
que no ha podido oponer") supone la simultánea subsistencia de la salvedad —"en su
caso"— que dicha norma contiene. Esta excepción sólo parecería aplicable para el supuesto
de tratarse de la nulidad de notificación de la demanda, desde que en las restantes hipótesis
o respecto de éstas no militan las mismas razones explicadas anteriormente, que pudiesen,
en tal contexto, justificar esa actitud(1286). Al respecto, la Corte, en la especie, ha resuelto
que la aplicación mecánica de un principio procesal, fuera del ámbito que le es propio,
configura un ciego ritualismo, incompatible con el debido proceso; así cuando se rechaza la
solicitud de nulidad de la notificación de la demanda, con fundamento en que no se
expresaron las defensas que no pudieron oponerse, pues de tal modo, se omite considerar
que la demandada se vio razonablemente impedida de expresarlas, dado que ignoraba el
contenido de la demanda(1287).
Como dijimos en el comentario al art. 149, las notificaciones, como actos procesales y
en lo que se refiere a su irregularidad, están sometidas a los mismos principios que rigen
las nulidades en el proceso, de modo que pueden ser argüidas de nulidad
mediante incidente y sin necesidad de redargución de falsedad, salvo que se impugnen las
manifestaciones vertidas por el oficial público(1288)(ver lo dicho en los comentarios a los arts.
149 y 339).
Si la nulidad fuere manifiesta no se requerirá sustanciación.

Art. 173.— Rechazo "in limine".

 Se desestimará sin más trámite el pedido de nulidad si no se hubiesen cumplido los requisitos establecidos
en el segundo párrafo del artículo anterior o cuando fuere manifiestamente improcedente.

Concordancia: art. 173, CPCC Bs. As.

Si no se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el segundo párrafo del artículo
anterior o cuando fuere manifiestamente improcedente, el juez podrá rechazar in limine
litis el incidente(1289).
Se trata éste de uno de los contados supuestos (id., arts. 179 y 186, CPCCN) en los que
el ordenamiento procesal autoriza al rechazo in limine de los incidentes, vale decir, cuando
el planteo de nulidad fuere manifiestamente improcedente(1290).
Es claro que dicha resolución, en el ámbito del proceso ordinario es apelable, máxime si
con ello deja firme la sentencia de condena recaída en el principal(1291).

Art. 174.— Efectos.

La nulidad de un acto no importará la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de
dicho acto.
La nulidad de una parte del acto no afectará a las demás partes que sean
independientes de aquélla.

Concordancia: art. 174, CPCC Bs. As.

La nulidad de un acto no importará la de los anteriores ni la de los sucesivos que

sean independientes de dicho acto, pues lo írrito, a lo que la ley priva de efectos jurídicos,
es el procedimiento posterior directa o indirectamente vinculado al acto viciado(1292).

TÍTULO IV - CONTINGENCIAS GENERALES

CAPÍTULO I - INCIDENTES

Art. 175.— Principio general.

Toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito y no se hallare sometida a un
procedimiento especial, tramitará en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este capítulo.

Concordancia: art. 175, CPCC Bs. As.

 Toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito y que no se hallare
sometida a un procedimiento especial tramitará como incidente y en pieza separada, en la
forma prevista por las disposiciones de este capítulo, entendiéndose por tal a aquella
relación de accesoriedad o conexidad subordinada que sobreviene en el curso del
proceso(1293), y que por fuerza concluye con el dictado de una sentencia interlocutoria.

Art. 176.— Suspensión del proceso principal.

Los incidentes no suspenderán la prosecución del proceso principal, a menos que este Código disponga lo
contrario o que así lo resolviere el juez cuando lo considere indispensable por la naturaleza de la cuestión
planteada. La resolución será irrecurrible.

Concordancia: art. 176, CPCC Bs. As.

Los incidentes no suspenderán la prosecución del proceso principal, a menos que este
Código disponga lo contrario o que así lo resolviere el juez cuando lo considere
indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada(1294), siendo la
resolución irrecurrible(1295), así respecto del incidente de nulidad(1296).
Sin embargo, se debe concluir en que el principio previsto en esta materia reconoce
como excepción aquellos supuestos en los que la naturaleza de la cuestión hace necesaria
la suspensión del trámite del proceso principal, y ello sucede cuando se debe resolver la
cuestión incidental con carácter previo(1297)a la prosecución de la causa, o cuando existe la
posibilidad de que la resolución dictada en el incidente motive la extinción total o parcial del
objeto litigioso o la conclusión del proceso(1298), así respecto del incidente de caducidad de
la instancia, si bien una vez concluido su trámite se reanuda aquél(1299).
Sobre estas bases se ha resuelto que, desde el acuse de caducidad hasta la notificación
de la resolución que resolvió el incidente, se produce la suspensión del plazo para
lacontestación de la demanda(1300). No compartimos esta doctrina, pues si bien el pedido
tiene efectos suspensivos con relación al actor, en cuanto le veda la realización de actos
de impulso una vez acusada la perención, no sucede lo propio con relación a la carga de
contestación de la demanda, la cual no se paraliza ni se ve obstaculizada por la inactividad
de aquél —ni, por cierto, la del propio demandado respecto de impulsar su propio incidente
de caducidad, cuyo plazo sino y, a contrario sensu, se vería... suspendido, además de
todo, sine die—; doctrina que inadvertidamente llevaría a extender de manera sensible los
plazos para contestar la demanda, a cambio de la eventual imposición de costas en aquel
incidente, particularmente cuando se tratase de asuntos carentes o de escaso contenido
económico, o el demandado gozase del beneficio de litigar sin gastos, situación que no
puede equipararse con la que contempla el art. 346 del Código, pues en
éste, expresamente se prevé la suspensión del plazo para la contestación de la demanda
en las hipótesis de excepciones de defecto legal, falta de personería o arraigo (véase lo que
se dirá en el comentario al art. 348 de este Código).

Art. 177.— Formación del incidente.

 El incidente se formará con el escrito en que se promoviere y con copia de la resolución y de las demás
piezas del principal que lo motivan y que indicaren las partes, señalando las fojas respectivas, cuya
confrontación hará el secretario o el oficial primero.

Concordancia: art. 177, CPCC Bs. As.

A los efectos de la formación del incidente se agregará el escrito en que se promoviere,

y copia de la resolución y de las demás piezas del principal que lo motivan y queindicasen
las partes(1301).

Art. 178.— Requisitos.

El escrito en que se planteare el incidente deberá ser fundado clara y concretamente en los hechos y en el
derecho, ofreciéndose en él toda la prueba.

Concordancia: art. 178, CPCC Bs. As.

El escrito deberá ser fundado clara y concretamente en los hechos y en el derecho,

acompañándose y ofreciéndose toda la prueba de la que intente valerse el incidentista,
debiendo cumplir con los requisitos exigidos para la demanda, en lo pertinente(1302).
De tal suerte es que la parte que lo plantee tiene la carga procesal de exponer en el
escrito, en forma precisa y circunstanciada, los hechos constitutivos respecto de los cuales
pretende extraer consecuencias jurídicas, pues con ello queda delimitado el sentido de la
relación jurídica litigiosa sometida a juzgamiento. La claridad en la exposición de los hechos
en que se basa la incidencia tiene fundamental importancia, dado que al incidentado
incumbe la carga de reconocerlos o negarlos. En otras palabras, tratándose de un incidente,
su contenido deberá ajustarse a las previsiones de la demanda.

Art. 179.— Rechazo "in limine".

Si el incidente promovido fuere manifiestamente improcedente, el juez deberá rechazarlo sin más trámite.
La resolución será apelable en efecto devolutivo.

Concordancia: art. 179, CPCC Bs. As.

El juez podrá rechazar in limine el incidente promovido si éste fuese manifiestamente
improcedente, si bien aquí la resolución será apelable en efecto devolutivo.

Art. 180.— Traslado y contestación.

 Si el juez resolviere admitir el incidente, dará traslado por cinco días a la otra parte, quien al contestarlo
deberá ofrecer la prueba.
El traslado se notificará personalmente o por cédula dentro de tercero día de
dictada la providencia que lo ordenare.

Concordancia: art. 180, CPCC Bs. As.

Si el juez resolviere admitir formalmente el incidente, dará traslado por cinco días a la
otra parte, quien al contestarlo deberá ofrecer toda la prueba de que intente valerse, traslado
que se notificará personalmente o por cédula dentro del tercer día de dictada la providencia
que lo ordenare, aunque ninguna sanción se establece para el caso de no cumplírselo dentro
de dicho término.
Cabe destacar que en estos procedimientos no cabe la reconvención (veáse lo que se
ha dicho en el comentario al art. 650 del Código), ni, como regla, la alegación de hechos
nuevos(1303).
En cuanto al domicilio en que cabe notificar el traslado, pensamos que corresponderá
que se practique en el procesal constituido en el expediente principal en tanto se trate de un
incidente propiamente dicho, así el de ejecución de sentencia(1304); o contrariamente, en el
real, si se refiere, más que a un incidente, a un juicio incidental —por ejemplo, el seguido
contra los herederos en la sucesión—(1305)que constituye una demanda autónoma con
procedimiento propio y específico; o v.gr., el pedido de cesación de cuota alimentaria que,
aunque se sustancie por las normas de los incidentes (art. 650, CPCCN), es un verdadero
juicio, en el que se debate y decide una cuestión que tiene, en cuanto a los hechos y
derechos, autonomía suficiente con respecto a aquel en que se fijó la pensión(1306).

Art. 181.— Recepción de la prueba.

Si hubiere de producirse prueba que requiriese audiencia, el juez la señalará para una fecha que no podrá
exceder de diez días desde que se hubiere contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo; citará a los
testigos que las partes no puedan hacer comparecer por sí y adoptará las medidas necesarias para el
diligenciamiento de la prueba que no pueda recibirse en dicha audiencia. Si no resultare posible su agregación
antes de la audiencia, sólo será tenida en cuenta si se incorporase antes de resolver el incidente, cualquiera sea
la instancia en que éste se encontrare.

Concordancia: art. 181, CPCC Bs. As.

Si hubiere de producirse prueba que requiriese audiencia para la declaración de

los testigos y para la absolución de posiciones, se la fijará para una fecha que no podrá
exceder de diez días contados desde que se contestó el traslado o venció el plazo para
hacerlo, debiendo adoptar el juez las medidas necesarias para el diligenciamiento de la
prueba que no pudiera recibirse en dicha audiencia, la cual, de no poder agregarse antes de
ésta, podrá ser tenida en cuenta si se la incorporase antes de resolver el incidente,
cualquiera sea la instancia en que éste se encontrare.
Respecto de los incidentes, se ha dicho que no existe ninguna disposición que
establezca en qué casos debe abrírselos a prueba, siendo su producción facultativa del
juez(1307)e irrecurrible la resolución recaída en tal sentido(1308); si bien no cabe prescindir de
ésta si ello puede conducir al desconocimiento de derechos de fondo en soluciones
notoriamente disvaliosas(1309).
Como expresamos en el comentario al art. 275, esta norma autoriza un recurso
de apelación en relación que adquiere aquí un contorno francamente anómalo, en el caso,
en cuanto indica que bajo tal forma de concesión no se admitirá la apertura a prueba, pues
el art. 181 habilita implícitamente la producción de prueba en segunda instancia, así, v.gr.,
en caso de constatarse la contingente pero siempre posible impugnación por la falsedad del
informe que allí se incorpore o de las actuaciones, testimonios y certificados obrantes en
oficinas públicas que entonces se agreguen (arts. 396 y 403, CPCCN), teniendo en cuenta
el grave compromiso del derecho de defensa en juicio que su negativa podría importar para
una u otra parte.

Art. 182.— Prórroga o suspensión de la audiencia.

La audiencia podrá postergarse o suspenderse una sola vez por un plazo no mayor de diez días, cuando
hubiere imposibilidad material de producir la prueba que deba recibirse en ella.

Concordancia: art. 182, CPCC Bs. As.

La audiencia podrá suspenderse o postergarse por una sola vez, y por un plazo no mayor
de diez días, cuando la prueba no pudiese recibirse en ella, dispositivo que es raramente
aplicado en la práctica.

Art. 183.— Prueba pericial y testimonial.

La prueba pericial, cuando procediere, se llevará a cabo por un solo perito designado de oficio. No se
admitirá la intervención de consultores técnicos.
No podrá proponerse más de cinco testigos por cada parte y las declaraciones no
podrán recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el domicilio de aquéllos.

Concordancia: art. 183, CPCC Bs. As.

En caso de proceder la prueba pericial, se designará un perito único de oficio, sin

admitirse consultores técnicos ni más de cinco testigos por cada parte, cuya declaración no
podrá recibirse fuera de la jurisdicción, aunque los testigos se hallen domiciliados a más de
los 70 km que indica el art. 426 del Código Procesal.

Art. 184.— Cuestiones accesorias.

Las cuestiones que surgieren en el curso de los incidentes y que no tuvieren entidad suficiente para
constituir otro autónomo, se decidirán en la interlocutoria que los resuelva.

Concordancia: art. 184, CPCC Bs. As.

 Las cuestiones surgidas en el curso de los incidentes que no tuviesen entidad suficiente
para constituir otro incidente autónomo, se decidirán en la interlocutoria que los resuelva con
todo el caso litigioso, pues lo contrario violentaría la sumariedad que es principio rector en
esta materia; vale decir que aquellas controversias ven diferidas su resolución para la
oportunidad en que se debe decidir el proceso incidental en donde hubieran sido planteadas,
y como lógica consecuencia que las decisiones que dicte el juez durante el curso de la
incidencia serán irrecurribles, sin perjuicio de que, apelada la sentencia que resuelve la
misma, quepa a la Cámara la revisión tanto del procedimiento incidental como de la decisión
que les puso término.

Art. 185.— Resolución.

Contestado el traslado o vencido el plazo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o no se ordenase
de oficio, o recibida la prueba, en su caso, el juez, sin más trámite, dictará resolución.

Concordancia: art. 185, CPCC Bs. As.

El juez deberá pronunciar sentencia sin más trámite luego de contestado el traslado del
incidente o vencido el plazo para hacerlo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba
o —repárese bien— si no se la ordenase de oficio, o una vez recibida que fue ésta(1310).
Como en todo juicio o incidente, las costas habrán de imponerse siempre al vencimiento,
porque quien hace necesaria la intervención del tribunal por su conducta —acción u
omisión— debe soportar el pago de aquellas que la contraparte ha debido realizar en
defensa de sus derechos. La facultad judicial de eximir al vencido, total o parcialmente, es
de carácter excepcional y de interpretación restringida. El criterio objetivo de la derrota como
fundamento para la imposición de las costas es de interpretación estricta(1311).

Art. 186.— Tramitación conjunta.

Todos los incidentes que por su naturaleza pudieren paralizar el proceso, cuyas causas existieren
simultáneamente y fuesen conocidas por quien los promueve, deberán ser articulados en un mismo escrito,
siempre que sea posible su tramitación conjunta. Se desestimarán sin más trámite los que se entablaren con
posterioridad.

Concordancia: art. 186, CPCC Bs. As.

A fin de impedir la prolongación de los trámites, el artículo impone la carga de deducir
simultáneamente todos los incidentes que, por su naturaleza, pudieren paralizar el proceso,
y cuyas causas existieren simultáneamente y fuesen conocidas por quien los promueve, y en
un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitación conjunta; y agrega que, en el caso
contrario, los ulteriores habrán de ser repelidos in limine litis(1312).
Debe tratarse, como lo indica la norma, de incidentes que puedan
paralizar el proceso y cuyas causas existan y fueran conocidas(1313) (ver comentario al art.
176).
 Art. 187.— Incidentes en procesos sumarios(1314) y sumarísimos.

En los procesos sumario y sumarísimo, regirán los plazos que fije el juez, quien asimismo adoptará de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice
el procedimiento principal.

Concordancia: art. 187, CPCC Bs. As.

En el proceso sumarísimo regirán los plazos que fije el juez, quien asimismo adoptará
de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedimiento
principal, así respecto del plazo para contestar el traslado de aquél, teniendo en cuenta, por
ejemplo, el genérico de tres días de aquel proceso (art. 498, CPCCN).

CAPÍTULO II - ACUMULACIÓN DE PROCESOS

Art. 188.— Procedencia.

Procederá la acumulación de procesos cuando hubiere sido admisible la acumulación subjetiva de acciones
de conformidad con lo prescripto en el art. 88 y, en general, siempre que la sentencia que haya de dictarse en
uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u otros.
Se requerirá, además:
1) Que los procesos se encuentren en la misma instancia.
2) Que el juez a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea
competente por razón de la materia. A los efectos de este inciso no se considerarán
distintas las materias civil y comercial.
3) Que puedan sustanciarse por los mismos trámites. Sin embargo, podrán
acumularse dos o más procesos de conocimiento, o dos o más procesos de ejecución
sujetos a distintos trámites, cuando su acumulación resultare indispensable en razón
de concurrir la circunstancia prevista en la última parte del primer párrafo. En tal
caso, el juez determinará el procedimiento que corresponde imprimir al juicio
acumulado.
4) Que el estado de las causas permita su sustanciación conjunta, sin producir
demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los que estuvieren más
avanzados.

Concordancia: art. 188, CPCC Bs. As.

La acumulación de procesos(1315)constituye el medio adecuado para asegurar la unicidad
de la decisión, a los fines de un ajustado servicio de justicia, y para evitar que se divida la
continencia de la causa(1316); principio según el cual deben debatirse y decidirse en el mismo
juicio las pretensiones que sean conexas entre sí, teniendo en cuenta que su concentración
ante un mismo juez contribuirá a dar satisfacción a los principios de sencillez y economía
procesal y a la identidad de soluciones en casos similares, evitando que se provoquen
soluciones contrapuestas para causas interrelacionadas(1317), por lo que no se requiere, en
purismo, la triple identidad de sujeto, objeto y causa(1318).
 La acumulación de procesos procederá, a la par que cuando hubiese sido admisible la
acumulación subjetiva de pretensiones, cuando la sentencia que hubiese de dictarse en uno
de ellos pudiese producir efectos de cosa juzgada en el otro u otros, pues carece de sentido
la tramitación de causas en las que se someten a decisión cuestiones conexas o idénticas
que pudieron haber sido planteadas conjuntamente y que por ello admiten ser resueltas en
una sola sentencia o en varias que no se contradigan(1319).
Para ello se requiere que los procesos se encuentren en la misma instancia; que el juez
a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razón de la
materia —a los efectos de este inciso no se considerarán distintas las materias civil y
comercial—(1320)sin que obste la diferente competencia territorial de las causas, por cuanto
ésta no es de orden público(1321); que puedan sustanciarse por los mismos trámites; y que el
estado de las causas permita su sustanciación conjunta, sin producir demora perjudicial e
injustificada en el trámite del o de los que estuvieren más avanzados.
Sin embargo, agrega el dispositivo que podrán acumularse dos o más procesos de
conocimiento, o dos o más procesos de ejecución sujetos a distintos trámites, cuando su
acumulación resultare indispensable en razón de concurrir la circunstancia prevista en la
última parte del primer párrafo, vale decir, cuando la sentencia que haya de dictarse en uno
de ellos pudiese tener efectos de cosa juzgada en otro u otros.
Cabe destacar que, no obstante lo establecido por el artículo, se ha admitido la
acumulación de un proceso de conocimiento a otro de ejecución, así, v.gr., de consignación
de alquileres al de cobro de alquileres —sin acotarla empero al dictado de una sentencia
única(1322)— si ha quedado manifiesta la causa de la obligación y las pretensiones deducidas
en ambos procesos son conexas(1323); mas no así la del juicio ejecutivo al juicio
ordinario iniciado posteriormente, a los efectos de obtener una decisión conjunta en ambas
causas, ya que ello importaría tanto como paralizar la ejecución en espera de la
sustanciación del proceso de conocimiento(1324)(ver comentario a los arts. 544 y 679).
Por otra parte, y no obstante la diversidad de trámites de incidente de revisión y el juicio
ordinario, se ha admitido su acumulación si la sentencia a dictarse en uno de ellos es
susceptible de producir efectos de cosa juzgada en el otro(1325).
La acumulación procede también respecto de procesos extracontenciosos, así, la
de juicios sucesorios cuando existe conexidad entre ellos, aunque correspondan a jueces
con distinta competencia territorial(1326), ya sea por referirse la nueva sucesión a los mismos
herederos, o por transmitirse un acervo hereditario común(1327), si bien sujeta a las reglas del
artículo que comentamos, así, rechazándola cuando el grado de adelanto de una supondría
una demora injustificada para la otra, v.gr., por haber concluido el sucesorio sobre el que se
pretende efectuar la acumulación(1328), ya que es a todas luces conveniente que un mismo
juez entienda en la división y liquidación de bienes comunes(1329).
Sobre el particular también se ha resuelto que cuando se inician dos sucesorios ab
intestato de un mismo causante, estos procesos se deben acumular teniendo en cuenta el
grado de avance procesal(1330)—para lo cual habrá de estarse a aquel en el que se hubieran
realizado trámites o medidas útiles—; a igualdad de avance, el que se inició primero; y por
sobre todo que no se haya buscado obtener una prioridad indebida(1331).
En lo que atañe a la exigencia de que el estado de las causas no pueda producir demora
perjudicial e injustificada en el trámite del o de los que estuvieren más avanzados, se trata
de una cuestión de hecho que habrá de ponderar el magistrado para que no se use este
medio con fines meramente dilatorios, no pudiendo esa circunstancia prevalecer en aquellos
casos en los que, además de encontrarse reunidos los demás requisitos exigidos por el
Código Procesal para la admisibilidad de la acumulación pedida, no se advierte la intención
dilatoria y es la parte a favor de la cual se establece esa exigencia la que —renunciando a
ese beneficio— solicita la acumulación, y a ello no se opone la parte demandada(1332).
En este orden de ideas, se ha resuelto que no debe admitirse la acumulación de
procesos cuando ello pudiera conducir a favorecer la actitud de quienes, pudiendo
reconvenir, han diferido la formulación de sus pretensiones para un proceso autónomo
posterior en desmedro de la economía procesal que inspira nuestros procedimientos(1333);
que el ejercicio de la facultad de pedir la acumulación de los procesos es abusivo cuando el
demandado, que ha tenido ocasión de reconvenir, no la ejercey largo tiempo después inicia
una acción conexa(1334).
La acumulación de procesos supone la invocabilidad recíproca de las pruebas reunidas
en ellos(1335).
La acumulación de procesos produce la suspensión del curso de los expedientes que
estén más cercanos a la sentencia, hasta que los restantes se encuentren en igual
estado para decidir sobre todos ellos al mismo tiempo, mediante una sentencia única, pues
no puede fraccionarse la contienda de la causa expidiendo, por separado y en tiempo
diferente, sentencias independientes(1336).

Art. 189.— Principio de prevención.

La acumulación se hará sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la demanda. Si los
jueces intervinientes en los procesos tuvieren distinta competencia por razón del monto, la acumulación se hará
sobre el de mayor cuantía.

Concordancia: art. 189, CPCC Bs. As.

La acumulación se hará sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la

demanda(1337), no rigiendo el supuesto de acumulación por la mayor cuantía, pues entre
nosotros no juega ya este factor de atribución de competencia(1338).

Art. 190.— Modo y oportunidad de disponerse.

La acumulación se ordenará de oficio, o a petición de parte formulada al contestar la demanda o,

posteriormente, por incidente que podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta el
momento de quedar en estado de sentencia, siempre que fuere admisible con arreglo a lo que dispone el art.
188, inc. 4).

Concordancia: art. 190, CPCC Bs. As.

La acumulación habrá de disponerse de oficio(1339)o a petición de parte(1340)formulada

al contestar la demanda o posteriormente por incidente que podrá promoverse en cualquier
instancia o etapa del proceso y hasta el momento de quedar en estado de dictar sentencia,
siempre que ello no produjera demora injustificada en el que se encontrare más avanzado.

Art. 191.— Resolución del incidente.

El incidente podrá plantearse ante el juez que debe conocer en definitiva o ante el que debe remitir el
expediente.
 En el primer caso, el juez conferirá traslado a los otros litigantes, y si considerare
fundada la petición solicitará el otro u otros expedientes, expresando los
fundamentos de su pedido. Recibidos, dictará sin más trámite resolución, contra la
cual no habrá recurso y la hará conocer a los juzgados donde tramitaban los
procesos.
En el segundo caso, dará traslado a los otros litigantes, y si considerare
procedente la acumulación remitirá el expediente al otro juez, o bien le pedirá la
remisión del que tuviere en trámite, si entendiese que la acumulación debe efectuarse
sobre el que se sustancia ante su juzgado, expresando los motivos en que se funda.
En ambos supuestos la resolución será inapelable.
Si se declarase improcedente el pedido, la resolución será apelable.

Concordancia: art. 191, CPCC Bs. As.

El incidente de acumulación podrá plantearse ante el juez que debe conocer en definitiva
o ante el que debe remitir el expediente. En el primer caso, vale decir, de deducirse el pedido
ante el juez que debe conocer, se conferirá traslado a los otros litigantes, y si considerare
fundada la petición, solicitará el otro u otros expedientes, expresando los fundamentos de
su pedido, y una vez recibidos dictará, sin más trámite, resolución, contra la cual no habrá
recurso, y la hará conocer a los juzgados donde tramitaban los procesos.
Si, en cambio, el pedido de acumulación se formula ante el juez que debe desprenderse
del conocimiento y remitir el expediente, se dará traslado a los otros litigantes; y si
considerare procedente la acumulación, remitirá el expediente al otro juez, o bien le pedirá
la remisión del que tuviere en trámite, si entendiese que la acumulación debe efectuarse
sobre el que se sustancia ante su juzgado, expresando los motivos en que se funda.
En ambos supuestos, la resolución será inapelable.
La resolución que declare improcedente el pedido será apelable mientras que la que
hace lugar al pedido de acumulación o cuando el juez la dispone de oficio por aplicación del
art. 190, devendría inapelable(1341).

Art. 192.— Conflicto de acumulación.

Sea que la acumulación se hubiese dispuesto a pedido de parte o de oficio, si el juez requerido no accediere,
deberá elevar el expediente a la cámara que constituya su alzada; ésta, sin sustanciación alguna, resolverá en
definitiva si la acumulación es procedente.

Concordancia: art. 192, CPCC Bs. As.

Tanto sea que la acumulación se hubiese dispuesto a pedido de parte o de oficio, si
el juez requerido no accediere, deberá elevar el expediente a la cámara que constituya su
alzada, la cual, sin sustanciación alguna, resolverá en definitiva si ella es o no
procedente(1342).

Art. 193.— Suspensión de trámites.

El curso de todos los procesos se suspenderá, si tramitasen ante un mismo juez, desde que se promoviere
la cuestión. Si tramitasen ante jueces distintos, desde que se comunicare el pedido de acumulación al juez
respectivo. Exceptúanse las medidas o diligencias de cuya omisión pudiere resultar
perjuicio.

Concordancia: art. 193, CPCC Bs. As.

Si todos los procesos tramitan ante un mismo juez, se suspenderá el trámite de todos
ellos desde que se promoviere la cuestión; si tramitan, en cambio, ante distintos jueces,
desde que se comunicare el pedido de acumulación al juez respectivo, salvo las medidas o
diligencias de cuya omisión pudiere resultar perjuicio; y los trámites no se reanudanhasta
tanto no quede resuelta, firme o ejecutoriada, la resolución que dispuso la acumulación(1343).
Es así que el solo pedido de acumulación de los autos de consignación con el juicio de
desalojo en trámite por ante otro juzgado donde se formuló, no produce la suspensión de
los trámites en aquélla, ya que tramitando ambas ante distintos jueces, la suspensión recién
opera desde la comunicación al otro juez del planteo de acumulación(1344).

Art. 194.— Sentencia única.

Los procesos acumulados se sustanciarán y fallarán conjuntamente, pero si el trámite resultare dificultoso
por la naturaleza de las cuestiones planteadas, podrá el juez disponer, sin recurso, que cada proceso se
sustancie por separado, dictando una sola sentencia.

Concordancia: art. 194, CPCC Bs. As.

Los procesos acumulados se sustanciarán y fallarán conjuntamente, salvo que el trámite

resultare dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas, supuesto en el cual el
juez podrá disponer, sin recurso, que cada proceso se sustancie por separado, dictando
una sola sentencia, si bien las causas acumuladas conservan su individualidad y
las alternativas de sus respectivas secuelas son inherentes a cada una de ellas(1345), a tal
punto que no revisten carácter interruptivo de la caducidad de instancia los actos procesales
llevados a cabo en uno de los procesos solamente(1346).

CAPÍTULO III - MEDIDAS CAUTELARES

SECCIÓN 1 - NORMAS GENERALES

 Art. 195.— (Texto según ley 25.453, art. 14) Oportunidad y presupuesto.

Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que
de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente.
El escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se
pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que
corresponden, en particular, a la medida requerida.
Los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice,
comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos
propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias.

Concordancia: art. 195, CPCC Bs. As.

Art. 195 bis.—

(Derogado por ley 25.587,art. 7)(1347).

El reconocimiento judicial del derecho y su eventual ejecución ulterior exigen, por lo
general, un tiempo más o menos prolongado, máxime cuando para ello se busca alcanzar,
además, un delicado equilibrio entre la celeridad en la composición judicial de los conflictos,
y la seguridad jurídica que impone, entre otras cosas, un debate exhaustivo de la relación
jurídica controvertida y el aseguramiento efectivo del principio de bilateralidad,
contradicción o defensa en juicio.
El factor tiempo, pues, se constituye en una nota de dramática importancia para el
proceso judicial, pues la función jurisdiccional no se agota en la simple, nominal o
abstractadeclaración del derecho en debate, sino que en su efectivo restablecimiento,
teniendo en cuenta que una decisión inoportuna o tardía puede equivaler, las más de las
veces, a la inexistencia del mismo, de igual modo que una resolución oportuna pero
de imposible cumplimiento resulta frustratoria de su reconocimiento.
Se impone, de tal suerte, el empleo de urgentes(1348)y simplificados procedimientos
judiciales para obtener la oportuna composición de la litis, así los llamados procesos
urgentes, para algunos "autosatisfactivos", categoría dentro de la cual cabe incluir, entre
otros, a los interdictos —que no constituyen acciones reales ni posesorias, para algunos,
sino remedios policiales urgentes y sumarios en favor, v.gr., de quien tiene la posesión—
(1349)(arts. 606 y 622, CPCCN); la oposición a la ejecución de reparaciones urgentes(art. 623

ter, CPCCN); el actual juicio de alimentos (art. 638, CPCCN); y, en especial,

el amparo contra actos u omisiones de la autoridad pública y de particulares (incluso en la
modalidad del hábeas data), entre otros, se encuentren o no regulados específicamente,
pero que, en todo caso, encuentran adecuado fundamento en lo que disponen los arts. 1°,
2° y 3° del CCyCN.
No se trata, como podrá advertirse, de procesos anticipados o de una suerte de tutela
anticipada, pues en verdad nada se anticipa ni nada sigue a su despacho favorable, no
hay pretensión ni petición posterior que resolver, sino que la composición —definitiva— así
alcanzada se agota en su proveimiento y alcanza así una estabilidad definitiva, por más que
lo resuelto en ellos pueda ser revisado en o por otros procesos ulteriores (v.gr., los incidentes
de aumento, reducción, cesación y coparticipación de la cuota alimentaria,art. 650, CPCCN)
o a través de otros actos o remedios de impugnación, mayormente a partir de la variación
de los presupuestos de hecho vigentes en el momento en que se resolvió la cuestión o de
las limitaciones probatorias o alegatorias impuestas en los mismos.
 La urgencia o lo urgente de estos procesos no es óbice para el dictado de medidas
cautelares, e incluso ello aparece autorizado en forma expresa en algunos casos, de esta
manera, por ejemplo, en el art. 616, Código Procesal, para los interdictos o la medida de no
innovar en el amparo(1350), así de la proyección de un programa televisivo(1351), pues dicha
nota no excluye necesariamente la presencia de otras alternativas que pueden incidir en o
contra la eficacia de lo resuelto; v.gr., en el ejemplo dado de la cuota alimentaria, que si bien
la sentencia sea pronunciada rápidamente, arribe cuando el demandado se ha tornado
insolvente.
A la par de estos simplificados procedimientos, se establecen por la ley resoluciones
preventivas o cautelares para asegurar los bienes y las personas involucradas en la litis, y
para ello el mantenimiento o, en algunos casos, la alteración de los estados de hecho y de
derecho vigentes, de modo que el pronunciamiento de la sentencia definitiva, que habrá de
sobrevenir con una declaración de certeza en cuanto a la existencia o inexistencia del
derecho reclamado, pueda resultar de cumplimiento posible o llegue cuando lamisma
todavía reviste interés para el justiciable; pues si, como dice Alsina(1352), el Estado prohíbe a
los individuos la autodefensa de sus derechos —salvo supuestos excepcionalísimos—, no
puede desentenderse de las consecuencias de la demora que, necesariamente, ocasiona la
instrucción del proceso, y debe por tanto proveer las medidas necesarias para prevenirlas.
Lo urgente aquí es la tutela anticipada y no inmediatamente el dictado de la resolución
definitiva que acoja o desestime la pretensión o petición procesal, por lo que ella podrá
sobrevenir en procesos "comunes" como "urgentes".
Es que, como destaca Calamandrei, "en un ordenamiento procesal puramente ideal, en
el que la providencia definitiva pudiese ser siempre instantánea, de modo que, en el mismo
momento en que el titular del derecho presentase la demanda se le pudiera inmediatamente
otorgar justicia de modo pleno y adecuado al caso, no habría lugar para las providencias
cautelares"(1353).
Ahora bien, la materialidad de la tutela, o lo que es lo mismo, la contingente coincidencia
sustancial entre el objeto de la pretensión cautelar con el objeto de la pretensión o petición
de fondo, que para algunos vendría a configurar un nuevo tipo de
resoluciones, anticipatorias(1354)o no cautelares(1355), no le quita al proceso cautelar su
fisonomía de tal, en la medida en que ella no se agote definitivamente en sí misma, pues no
media verdadera identidad de pretensiones en este sentido, ni en la causa ni en su objeto,
esencialmente por el carácter provisional de aquéllas(1356).
Coincidentemente, Carnelutti, refiriéndose a la "eficacia material de la cautela judicial",
enseña que "el proceso cautelar reacciona sobre las relaciones jurídicas que en él son
deducidas, precisamente, como el proceso definitivo de cognición o de ejecución: tanto si el
derecho en la mujer a vivir separada de su esposo y a recibir de él los alimentos en dinero
es reconocido con la providencia... como si es reconocido mediante la sentencia que
pronuncia la separación, es idéntica la modificación que de ello se sigue en la relación
jurídica entre los cónyuges; igualmente, la obligación de entregar la cosa objeto de la
reivindicación es siempre la misma tanto si se ordena su secuestro judicial... como si se
reconoce su propiedad en el reivindicante. Lo que hay de diferente cuando el proceso es
cautelar en comparación con el efecto del proceso definitivo, es el aspecto temporal de la
eficacia"(1357)(ver nuestro comentario a los arts. 230 y 680 bis y lo que se dirá más adelante
sobre las medidas previstas por la ley 25.587).
Enseña Calamandrei, refiriéndose a la instrumentalidad de la medida cautelar, que "en
otros casos... la providencia interina trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción del
derecho, porque el periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los
medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el
mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso
ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende en el juicio de
mérito. Aquí, por tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la relación
sustancial controvertida: es una declaración interina de mérito... que ofrece a la parte que
ha obtenido a su favor la providencia cautelar el modo de satisfacer inmediatamente, incluso
a través de la ejecución forzada, el derecho que provisoriamente se le ha reconocido, en
espera de la providencia principal"(1358).
La regla es que las medidas cautelares deben limitarse a las partes procesales, si bien
cabe excepcionalmente(1359)admitir la adopción de medidas cuyos efectos recaigan
sobre terceros que no han intervenido en el juicio(1360), cuando ello hace a la tutela,
precisamente, del derecho de aquéllas, como se ha dispuesto por nuestros tribunales, por
ejemplo, y en forma paradigmática, en materia de medidas innovativas (art. 230, CPCCN)
dispuestas en amparos promovidos contra actos del poder público en los que se pedía la
entrega anticipada —total o parcial— de fondos depositados en entidades bancarias o
aseguradoras privadas —atrapados en el denominado "corralito" y/o pesificados por las
leyes de emergencia—(1361); o contra entes societarios integrados por uno de los cónyuges
con terceros(1362)que, como tales, jamás podrían asumir el rol de "partes" en un juicio de
liquidación de la comunidad...
Cabe señalar que, para nosotros, el pedido de medidas cautelares interrumpe la
prescripción en los términos del art. 2546 del CCyCN(1363), pues dicha norma no requiere
una "demanda" en sentido técnico procesal, sino que basta una petición que trasunte el
deseo de no dejar abandonado su derecho.

1. OPORTUNIDAD

Conforme lo dispone la norma, las medidas cautelares pueden solicitarse antes,

simultáneamente o con posterioridad, a la promoción de la demanda, salvo cuando la ley
determine que ésta deba ser entablada previamente, así, v.gr., el art. 114, ley 19.550, sin
perder de vista lo que dispone la ley 26.589 de Mediación Obligatoria y sin olvidar que, en
caso de duda, deberá estarse en favor de la procedencia de la pretensión cautelar sin la
previa o simultánea interposición de la demanda, teniendo en cuenta que la mentada
exigencia supondría limitar o tornar más gravoso el ejercicio de dicho derecho, facultad o
prerrogativa procesal.
Conviene recordar, como hemos dicho al comentar el art. 17, que la decisión relativa a
la admisibilidad o improcedencia de una medida cautelar no importa prejuzgamiento en
términos generales, por tratarse ella de un juicio provisional que no compromete el resultado
final del litigio(1364), en tanto la referencia a los puntos comprendidos en la litis aparezca como
una necesaria e ineludible premisa para resolverla(1365).
En cuanto a la prohibición de que los jueces decreten medidas cautelares que afecten,
obstaculicen, comprometan, distraigan de su destino o de cualquier forma perturben los
recursos propios del Estado, o que impongan a los funcionarios cargas personales
pecuniarias (ley 25.453), entendemos que se trata de una disposición inconstitucional, tal
como fue resuelto en numerosas oportunidades(1366).

2. REQUISITOS

Respecto de la carga de precisar el derecho que se pretende asegurar, se trata de

puntualizar el objeto de la demanda principal y la urgencia de despacharla anticipadamente
e inaudita parte, más todavía cuando se la pide antes de su promoción.
 Con relación a indicar la medida que se solicita y la disposición de la ley en que se funda,
dicho imperativo se concreta con la indicación del tipo o clase de medida cautelarque
concretamente se requiere, de modo que pueda examinarse si se encuentran reunidos los
recaudos que la autorizan, así, si fundándose el embargo preventivo "en un contrato
bilateral" (art. 203, inc. 3º, CPCCN), se ha justificado su existencia mediante instrumento
público o privado atribuido al deudor abonada la firma por información sumaria de dos
testigos, demostrado su cumplimiento u ofrecido el mismo, o ya que la obligación se
encuentra sujeta a plazo.

3. PRESUPUESTOS

Son presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares la alegación y eventual

demostración de un grado más o menos variable de verosimilitud del derecho invocadoo
"humo del buen derecho" del derecho romano (fumus bonis iuris) y del peligro en la
demora (periculum in mora).
Las medidas cautelares no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho
pretendido sino en grado de una aceptable verosimilitud, una seria probabilidad de que éste
exista y no una incuestionable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite.
La procedencia de las medidas cautelares se halla condicionada también a que el
interesado acredite el peligro en la demora, esto es, la probabilidad de que la tutela
jurídicadefinitiva que la actora aguarda pueda frustrarse en los hechos, porque, a raíz
del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes —
deacuerdo con el juicio objetivo de una persona razonable—(1367)o por la propia actitud de la
parte contraria, así v.gr., el deudor que trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes
(art. 209, inc. 5º, CPCCN).
Junto a estos presupuestos de admisibilidad se prevé por la ley uno de ejecutabilidad de
las medidas cautelares, en la especie, el otorgamiento de una adecuada contracautela, real,
personal o juratoria por cuenta de su solicitante, para responder por los daños que podría
generar su traba en caso de habérsela requerido, excediéndose oabusándose del mismo,
incluso por las costas generadas por su producción(1368), y que como tal es un
recaudo previo a la ejecución de la cautelar dispuesta, como habremos de ver al comentar
el art. 199.
Sin embargo, las partes pueden encontrarse dispensadas de acreditar estos
presupuestos cuando la ley sustancial o procesal no exige tales recaudos, de esta manera,
cuando se trata de las llamadas "medidas de seguridad" enumeradas genéricamente por los
arts. 721 y 722 del CCyCN(1369), tanto sea porque los presupongan como porque los
consideren irrelevantes, máxime que la legislación local no podría condicionarlas o
restringirlas sin violentar la supremacía que consagra el art. 31, CN, más allá de que, en
ciertos supuestos, la propia ley procesal prescinde incluso de la exigencia de la
demostración del periculum in mora, en el caso, v.gr., de la anotación de litis prevista por el
art. 229, Código Procesal, según criterio considerado unánime por la doctrina nacional(1370).

4. CARACTERES
 En líneas generales, podemos decir que las medidas cautelares se caracterizan por
su instrumentalidad, provisionalidad, flexibilidad y autonomía.
Las medidas cautelares son instrumentales por cuanto carecen de un fin en sí mismas y
se encuentran subordinadas y ordenadas funcionalmente a un proceso principal del cual
dependen, en miras a asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse en aquél o la
integridad de las personas y los bienes involucrados en él. Esta instrumentalidad debe
entenderse como una relación con otro proceso judicial y en absoluto con relación a otra
pretensión, pues aquéllas pueden "servir" también para garantizar la eficacia práctica de una
mera petición procesal, así, v.gr., las dispuestas en el proceso sucesorio (art. 690, CPCCN)
(ver comentario al art. 774).
Viene a cuento destacar, como hemos dicho antes, que para nosotros, la coincidencia
sustancial entre el objeto mediato de la pretensión cautelar con el de la pretensión o petición
de fondo no importa desconocer el carácter instrumental de la primera, en tanto dicha tutela
no agote, definitivamente, la cuestión, vale decir, en tanto mantenga la nota
de provisionalidad a la que seguidamente haremos referencia(1371).
Es más, la identidad material del objeto de la medida cautelar con el objeto de la
pretensión de fondo, seguida como hemos dicho antes, por la propia Corte federal —así en
Camacho Acosta— que aparece, antes bien, expresamente admitida por numerosas leyes,
como ser, por caso, la 25.587 (art. 1°), la 16.986 (art. 15), el Código Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (art. 177, ley 189) y por un
importante sector de la doctrina, se diría que es regla cuando se trata de la protección del
derecho a la vida o a la salud, así como se señalara por la Corte en "Pardo, Héctor Paulino
y otro v. Di Césare, Luis Alberto y otro"(1372), causa en la que se diría que "una moderna
concepción del proceso exige poner el acento en el valor 'eficacia' de la función jurisdiccional
y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad
radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, y en ese
marco de actuación las medidas de la naturaleza de la solicitada se presentan como una de
las vías aptas, durante el trámite del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y
evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía...", y que "corresponde
recordar que el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el
examen de ese tipo de medidas cautelares, lleva ínsita una evaluación de la amenaza
inminente de los daños definitivos y del peligro de permanencia en la situación actual —
aspectos ambos que resultan patentes en la causa— a fin de habilitar una resolución que,
al conciliar los intereses de aquéllos, según el grado de verosimilitud, y el derecho
constitucional de defensa del demandado, logre la medida necesaria y oportuna de la
jurisdicción que el caso requiere, aseveración que no importa, cabe aclarar, una decisión
final sobre el reclamo de los demandantes formulado en el proceso principal".
Las medidas cautelares se caracterizan, a su turno, por su provisionalidad(1373), por lo
que ellas habrán de subsistir hasta el momento en que la sentencia
definitiva adquierafirmeza o ejecutoriedad —verificándose su conversión luego, en todo
caso, en ejecutorias— o mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron
(rebus sic stantibus), pudiendo entonces solicitarse su levantamiento en tanto esos
presupuestos sufriesen alguna alteración (art. 202, CPCCN)(1374), mediante la promoción del
correspondiente incidente.
Por otra parte, las medidas cautelares caducan cuando ha recaído sentencia firme o
ejecutoriada en el proceso principal que desestima la pretensión, puesto que éstas operan
como accesorias y al solo efecto de garantizar el cumplimiento de una eventual condena,
razón por la cual, aun cuando no se haya ordenado formalmente el levantamiento de la
medida, el afectado podría disponer libremente de los derechos o bienes involucrados en
ella(1375), sin perder de vista las necesarias comunicaciones que pudiesen corresponder,
respecto de las anotadas sobre bienes registrables, máxime frente a terceros.
No obstante, la provisionalidad de la medida cautelar en función del pronunciamiento de
la sentencia definitiva habrá de examinarse a partir de la concreta naturaleza de aquélla y
del contenido y efectos de ésta, desde que, por ejemplo, la cuota alimentaria provisional está
destinada a regir hasta el dictado de la sentencia definitiva que admitió la pretensión de
fijación de alimentos, sea que ella se encuentre firme o apelada(1376); mientras que, por
ejemplo, la ordenada en el proceso sucesorio, al igual que la contemplada en el divorcio, se
mantendrá —en principio— mientras no se proceda a la partición de los bienes, salvo
demostración de su innecesariedad o abuso del derecho(1377).
En similar contexto, el art. 229, Código Procesal, dispone que la anotación de litis se
extinguirá con la terminación del juicio, si bien en el caso en que la demanda hubiese sido
admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida.
Es oportuno señalar que el art. 65, Código Procesal, si bien dispone que las medidas
cautelares decretadas de conformidad con lo que establece el art. 63, "continuarán hasta la
terminación del juicio", autoriza su levantamiento cuando "el interesado justificase haber
incurrido en rebeldía por causa que no haya estado a su alcance vencer", aplicándose las
normas sobre ampliación, sustitución o reducción, actuación que tramitará por incidente sin
detener el curso del principal.
En ausencia de este carácter o, lo que es lo mismo, en tanto la tutela se
alcance definitivamente con la pretensión "cautelar", somos de la idea de que ésta dejaría
de ser tal, hallándonos, por el contrario, en presencia de un proceso urgente, cualquiera
fuese la denominación que se le acuerde y la tramitación que se le hubiese impreso.
Las medidas cautelares se caracterizan, además, por la flexibilidad o mutabilidad, nota
que significa que el requirente podrá pedir su ampliación, mejora o sustitución, probando
que éstas no cumplen acabadamente con su función de garantía; y el afectado, su
sustitución por otras menos gravosas, el reemplazo de los bienes cautelados por otros del
mismo valor, o ya la reducción del monto por el que aquélla fue trabada (art. 203, CPCCN).
La sustitución de una medida cautelar cabe, pues, a petición del deudor o del acreedor e
incluso de oficio por el juez, si con ello se garantiza la igualdad de los litigantes y se evita,
en síntesis, un innecesario daño al sujeto pasivo; y en cualquier oportunidad del
proceso(1378).
El juez, a su turno, por aplicación de esa flexibilidad y para evitar perjuicios innecesarios
al interesado, podrá disponer una medida distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en
cuenta la importancia del derecho que se pretende proteger (art. 204, CPCCN), si bien para
algunos esta facultad sólo podría ejercerse cuando todavía no hubiese sido decretada o más
bien notificada(1379) al afectado, pues, en ese caso, estaría a cargo de éste requerir la
sustitución o limitación de la misma(1380), criterio que compartimos, pues el juez no puede ni
debe, de ordinario, superar la voluntad de la parte o la del tercero afectado por aquélla.
La sustitución es la regla general en materia de medidas cautelares a los fines de
prevenir posibles perjuicios, y siempre a condición de que se garantice eficientemente el
derecho de quien la obtuvo, por lo que los nuevos bienes deben ser suficientes para
responder al derecho asegurado y las costas; o lo que es lo mismo en tanto, naturalmente,
de ello no se siga detrimento a la seguridad existente(1381).
Para nosotros, por último, las medidas cautelares son también autónomas por su propia
naturaleza, pues no se confunden con la pretensión objeto del proceso contencioso o con
la petición que constituye el objeto del proceso extracontencioso, sino que se trata la cautelar
de una pretensión, o si se quiere acción, diversa de la pretensión o petición de fondo actuada
en el proceso principal, llamada a tener una virtualidad provisoria, por más que pueda mediar
alguna coincidencia entre "el bien de la vida" aprehendido en una y otra.
Se trata de una pretensión fundada en una causa que no exige la demostración de la
existencia o certeza de un derecho, sino la comprobación de una
mera apariencia overosimilitud del mismo (y del fundado temor de su frustración, ínterin el
reconocimiento definitivo del mismo), y siempre "contenciosa" por sí misma; mientras que,
como se ha dicho antes, el objeto del proceso principal al cual sirve podrá estar constituido
por una pretensión procesal o ya por una petición procesal; o, lo que es lo mismo, podrá ser
o tratarse de un proceso contencioso o extracontencioso.
5. CRITERIO DE ADMISIÓN

En la actualidad, predomina un criterio amplio(1382)para el acogimiento de las medidas

cautelares, por un lado, porque se advierte una coloración fuertemente publicística en la
observancia de los mandatos judiciales, y por el otro, porque parece preferible pecar por
exceso que por falta en su proveimiento frente al daño que su denegatoria puede generar
—más cuando su admisión vendría respaldada por una adecuada contracautela graduada
sobre la base de la mayor o menor verosimilitud del derecho reclamado— salvo disposición
en contrario de la ley, así, respecto de la intervención judicial prevista en la ley 19.550 de
Sociedades Comerciales, cuyo art. 114 señala que "el juez apreciará la procedencia de la
intervención con criterio restrictivo".
No obstante, también se mantiene un criterio restrictivo en torno a la adopción de ciertas
medidas cautelares, teniendo en cuenta, por un lado, la naturaleza del acto, la persona o los
intereses que podrían verse afectados por aquéllas y los bienes que afecta, así contra actos
de la Administración Pública(1383)o sobre bienes propios en el proceso de divorcio(1384); y por
el otro, la gravedad, intensidad o irreversibilidad de los efectos que la cautela es susceptible
de producir, así la intervención judicial de sociedades comerciales en las modalidades
ajenas a la de simple veeduría(1385), las que implican una alteración o innovación respecto
del estado de hecho o de derecho vigente al momento en que se las solicita(1386)o la
paralización de procesos conexos, por ejemplo, el de reducción de la cuota alimentaria(1387).

6. LAS MEDIDAS CAUTELARES DE LA LEY 25.587(1388)

Establece el art. 1º, ley 25.587, que en todos los procesos, de "cualquier naturaleza"(1389), en que se demande al Estado nacional,
entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o mutuales, en razón de créditos, deudas, obligaciones, depósitos o
reprogramaciones financieras que pudieran considerarse alcanzadas por la ley 25.561y disposiciones reglamentarias y
complementarias, sólo será admisible la medida cautelar contemplada por el art. 230, CPCCN; "cuando existiere el peligro de que si se
mantuviere o alterare, en su caso, la situación de hecho o de derecho la modificación pudiera interferir en la sentencia o convirtiere su
ejecución en imposible o ineficaz".

La ley remite y declara aplicable a la llamada medida de no innovar prevista por el art.
230, CPCCN; cautelar que procede aquí, como en cualquier otra causa, para impedir el
cambio de una situación de hecho o de derecho o ya para provocarlo, para asegurar la
eventual ejecución o cumplimiento práctico de la sentencia a dictarse, conformándose de tal
suerte una cautela típicamente conservativa y una clara y clásica medida innovativa, si bien
no se nos escapa que para parte de la doctrina esta última vendría a conformar una
medida cautelar genérica autorizada por el art. 232 del citado ordenamiento(1390).
Por otra parte, agrega el citado dispositivo legal que en ningún caso las medidas
cautelares que se dispongan podrán tener idéntico objeto que el perseguido respecto de lo
que deba ser materia del fallo final, ni consistir en la entrega de los bienes objeto de la tutela,
bajo ningún título que fuere, exceptuándose aquellos supuestos en los que se prueba "que
existen razones suficientes que pongan en riesgo la vida, la salud o la integridad física de
las personas o cuando la reclamante sea una persona física de setenta y cinco (75) o más
años de edad".
De lo expuesto se sigue que la ley explícitamente reconoce, además, que el objeto de la
pretensión cautelar puede coincidir, total o parcialmente, con el objeto de la pretensión de
fondo (siquiera cuando aquélla es solicitada sobre la base del peligro que aparejaría su
postergación para la integridad física, la vida o la salud del peticionante, o cuando éste tiene
75 o más años de edad), supuesto en el cual podría incluso procederse a la entrega de los
fondos afectados por la misma, también en forma total o parcial, coincidencia que, por cierto,
no priva a aquélla de su calidad de cautelar en tanto la tutela no se agote definitivamente con
su despacho; pues como hemos dicho en otro lugar(1391), este tipo de resoluciones,
denominadas por algunos tutelas materiales o anticipatorias, son para nosotros, lisa y
llanamente, cautelares.
Ahora bien, cabe señalar que la prohibición contenida en el artículo en cuestión, referida
a que "en ningún caso las medidas cautelares podrán tener idéntico objeto" que el
perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final, presupone la existencia de
una exacta identidad entre uno y otro, vale decir una "igualdad que se realiza siempre
cualquiera sea el valor de las variables contenidas en su expresión"(1392). Por esta razón
entendemos que la ley autoriza a decretar la medida de innovar o de no innovar, y el
consiguiente retiro de fondos, en tanto no medie esa exacta identidad, quedando al margen,
por supuesto, aquellas hipótesis expresamente previstas en las que cabe autorizarla aun
cuando se constate matemática identidad cuantitativa y cualitativa entre ambos objetos.

7. LA LLAMADA TUTELA AUTOSATISFACTIVA

Junto al proceso cautelar se insinúan en la actualidad una serie de medidas cautelares

que han comenzado a asumir roles autónomos, en las que la tutela puede agotarse ya con
la satisfacción definitiva e inmediata de esos derechos o intereses(1393) una vez obtenida la
realización de la medida, denominándoselas "resoluciones provisorias", "urgentes",
"autosatisfactivas", "cautelar satisfactiva", "tutelas diferenciadas", "medidas cautelares
atípicas", "tutela inhibitoria", "declaraciones de certeza con predominante función
ejecutiva"(1394); respecto de las cuales se autoriza, empero, su ulterior revisión, a través de
procesos de conocimiento más amplios o de remedios o recursos procesales.
Se trata de una tutela urgente que no es anticipada ni cautelar en el contexto antes visto,
más allá del nomen iuris que se le asigne o de las reglas procedimentales que se le apliquen,
v.gr., proceso monitorio, proceso monitorio urgente, amparo, incidentes, juicio sumarísimo,
etc.; aunque la cuestión dista de encontrarse definitivamente elaborada por la doctrina
nacional como por la extranjera, pues depende, en realidad, del criterio que se siga para
definir el concepto de medidas cautelares.
En este sentido, se ha dicho que estas medidas "autosatisfactivas" pueden
tramitarse inaudita parte, en tanto exista peligro en la demora; una fuerte probabilidad de
que los planteos sean atendibles (no basta con la verosimilitud); y se preste
una contracautela(1395). Esta última cuestión nos merece algunos reparos, particularmente
en ausencia de regulación normativa, en tanto se haya de seguir el criterio jurisprudencial
de que ella debe ser, como regla, real y no simplemente juratoria (ver el comentario al art.
199), pues supondría excluir su procedencia para aquellos solicitantes carentes de recursos
o de bienes para ello; o ya su postergación para el momento en que se hubiese de conceder
el beneficio de litigar sin gastos (ver el comentario al art. 200).
Por nuestra parte, pensamos que la nota que permite distinguir una medida cautelar de
una "autosatisfactiva" o urgente, es precisamente la "instrumentalidad"
y"provisionalidad" connatural de la primera, pues la segunda, con su despacho favorable,
alcanza su desarrollo y postrer consumación, con abstracción de que medie o
nosustanciación previa con la contraria; pues no por sustanciarse el pedido de una medida
cautelar ésta pierde su calidad de tal, ni por decretarse inaudita parte una de las
denominadas "autosatisfactivas", ésta sería cautelar.
 Muy por el contrario, parecería apenas natural que la parte contraria fuese previamente
oída, salvo supuestos excepcionales o de impostergable urgencia, de modo de constatar
esa fuerte probabilidad en la existencia del derecho debatido.
Nosotros preferimos englobar estas medidas, como hemos dicho antes(1396), dentro de
la categoría de los procesos urgentes, así el que regula la ley 24.417 de Protección contra
la Violencia Familiar, los interdictos, el juicio de alimentos, etc., más allá de que, en ausencia
de una regulación normativa específica de esa categoría de medidas o procesos,
corresponderá su asimilación con las medidas cautelares en cuanto al efecto devolutivo de
la apelación, a partir de lo que establece el art. 198, CPCCN, salvo, por supuesto, que para
su proveimiento se hubiesen seguido las normas del juicio sumarísimo en el que cabe,
eventualmente, asignar dichos efectos respecto del recurso deducido contra la sentencia
definitiva (art. 498, inc. 5º, CPCCN); y en cuanto a la admisibilidad de su dictado por parte
de un juez incompetente, en las circunstancias que determina el art. 196, Código Procesal.

8. TUTELA PREVENTIVA

Cabe destacar que la tutela preventiva o "inhibitoria", mecanismo asegurado por la

Constitución como garantía implícita para neutralizar los perjuicios no causados, constituye
un mandato para la magistratura, cuya función preventiva de daños es una faceta de su
accionar, tanto o más importante que la de reparar los perjuicios causados, en especial,
cuando se trata de los derechos humanos primeros (en cuyo caso, la prevención es
preferible a la reparación) y los más vulnerables (en cuyo caso, la tutela debe ser
mayor)(1397). Y esto se da particularmente en materia de derechos personalísimos, como por
ejemplo, paradigmáticamente, el derecho a la intimidad, en los que la naturaleza de los
bienes protegidos implica que, por lo general, toda reparación ulterior habrá de ser relativa
y con frecuencia insuficiente, teniendo en consideración los valores dañados por la conducta
antijurídica.
Ya la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires(1398)ha destacado, con
relación a la denominada "tutela inhibitoria"(1399), que la cuestión del daño plantea un
problema de tutela preventiva tendiente a impedirlos, ya que, cualquiera sea su fuente,
deben ser evitados, tanto frente al menoscabo, actual o potencial de ellos, es proponible una
pretensión, cautelar o principal, tendiente a hacerlo cesar o a evitarlo.
Los jueces, en consecuencia, no pueden dejar de ponderar aquellos supuestos en los
cuales la prevención del daño se impone como única protección judicial efectiva (art. 25 del
Pacto de San José de Costa Rica), atento a la insuficiencia de las responsabilidades
ulteriores para reparar eventuales agravios. Denegar, en este caso, una tutela jurisdiccional
preventiva a quienes van a ser dañados implicaría, por ejemplo, que el derecho a publicar,
sujeto a las sanciones que ulteriormente pudieran corresponder, se colocaría en una suerte
de órbita suprajurídica(1400), cuando se tiene dicho que de la prohibición de censura previa
que establece nuestra Constitución no se sigue, sin más, que otros derechos queden
anulados o reducidos a meras articulaciones declamatorias(1401).
Desde otra perspectiva, cabe tener presente la tendencia contemporánea que se
manifiesta en el derecho civil a adoptar medidas preventivas del daño, ya que lo contrario
reduce la función de los jueces y puede llegar a transformarlos en espectadores privilegiados
de la consumación del perjuicio injusto.
En este mismo sentido, se ha dicho que la reparación civil cobija dos deberes: el de no
causar daños a otro como deber principal y el deber de reparar el daño causado al infringir
aquel deber principal; pero también involucra el principio de prevención, según el cual los
daños deben ser evitados; de ahí que, en el moderno derecho de daños, la política
legislativa, encaminada al desarrollo de sistemas para prevenir los daños ocupe un sitial
privilegiado(1402).
En efecto y ya con relación al derecho a la intimidad, bien se señaló que el art. 1071 bis,
incorporado al Código Civil por la ley 21.173, concedía al juez la posibilidad de remediar de
inmediato cualquier acto que implique un evidente menoscabo al derecho a la intimidad de
un justiciable. La ley argentina, a diferencia de la italiana, no preveía la acción de interdicción
o acción preventiva, por la cual se prohíbe el acto que todavía no se ha comenzado a
realizar, bajo la amenaza de una pena, aun cuando ello no impidió que si se cumplían los
requisitos señalados por las leyes procesales fuera posible, a través de las medidas
precautorias, la prevención del acto. En tal sentido, se sostenía que la ley sustantiva había
incursionado dentro del derecho procesal estableciendo un supuesto del género de medida
cautelar innovativa, pues, al disponerse in limine litis el cese de tales actitudes del
demandado, se innovaba en el statu quo(1403).
Por tal razón, se sostenía por algunos que era admisible una tutela preventiva y cautelar
dentro de los generosos términos del art. 230, CPCC, que impidiese la comisión o la
reiteración de actos ilícitos que supusiesen la violación del derecho a la intimidad, máxime
cuando, a la luz de lo dispuesto por la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, aprobada por la ley 19.865 (art. 27), ningún país signatario podía oponer las
normas del derecho interno nacional a lo establecido en aquéllos, así v.gr., con respecto a,
entre otras, la citada Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que
claramente señala que "toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los
ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar" (art. V).
Como decía Morello hace ya veinte años, en la regulación del derecho a la intimidad o
derecho a la privacidad, se debe prever el aspecto procesal encaminado a brindarle, en
concreto, la mayor tutela o protección(1404).
En la actualidad, cabe destacar que el art. 1770 del CCyCN dispone que el que
arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia,
mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su
intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una
indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido
del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del
lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación.
Por su parte, el art. 1710 indica que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella
dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) de adoptar, de buena fe y conforme
a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o
disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual
un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos
en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; y c) no agravar el daño,
si ya se produjo; y subsiguientemente el art. 1711 dispone que la acción preventiva procede
cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño o su
continuación o agravamiento, no siendo exigible la concurrencia de ningún factor de
atribución, y encontrándose legitimados para reclamar quienes acrediten un interés
razonable en la prevención del daño.
Agrega el art. 1713 que la sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a
pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no
hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de
medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

9. LA LEY 24.417 DE PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR

 El proceso previsto en la ley 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar es un
proceso urgente(1405), categoría dentro de la cual incluimos a los interdictos, a la oposición a
la ejecución de reparaciones urgentes, al juicio de alimentos, a los procesos de ejecución y,
en especial, al amparo contra actos u omisiones de la autoridad pública y de particulares,
con absoluta prescindencia de que se encuentre o no regulado específicamente, pues, en
definitiva, los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes, entre las cuales cabe aprehender también a las procesales.
Se trata de un proceso unilateral(1406), en el que la función del juzgador se circunscribe
así a verificar la certeza de las verificaciones del peticionario sin acordar una inicial
contradicción respecto del sujeto denunciado —como sucede, por caso, con el amparo por
mora de la administración en el que es "facultad" del órgano jurisdiccional requerir, o no, de
la autoridad administrativa interviniente un informe sobre las causas de la demora, a
diferencia de lo que acontece con la pretensión de amparo común— y en el que, por tanto,
no cabe el dictado de una sentencia de mérito respecto del autor de los hechos que se
atribuyen, dado que para acordar la tutela que previene basta con la sospecha de maltrato
ante la evidencia psíquica o física que presenta el maltratado y la verosimilitud del derecho,
la cual se concretará con la fijación de medidas que, en su esencia, son de naturaleza
cautelar(1407).
El proceso es inquisitivo desde el momento en que su objeto no es un derecho o interés
disponible o privado, razón por la cual el juez no sólo puede sino que debe disponer las
medidas cautelares necesarias y adoptar aun de oficio todas las diligencias probatorias
tendientes a determinar la existencia de los hechos, sin poder, por tanto, rechazar la
denuncia si previamente no adoptó las diligencias tendientes a verificar la verosimilitud de
los hechos expuestos(1408).
El concepto de "violencia" o de lesiones o maltrato físico o psíquico para la ley aprehende
tanto a la violencia física (v.gr., golpes) como al maltrato verbal o psíquico a través de
palabras, acciones u omisiones humillantes o descalificantes (v.gr., insultos, ridiculizaciones,
imposiciones de prácticas sexuales no conciliadas), en ambos casos por parte de un
"integrante" del grupo familiar con relación a otro —entendiendo por "grupo familiar" al
originado en el matrimonio como en las uniones de hecho—, referido a una situación que
suscita, como regla, un riesgo actual para quien lo invoca(1409), pues, en ausencia de una
situación de urgencia, mal podría el juez, en definitiva, disponer medidas cautelares para la
atención de la víctima que, como es sabido, descansan en los presupuestos de verosimilitud
del derecho y del peligro en la demora.
No obstante, el criterio de la "urgencia" o de la "actualidad" del riesgo que pueda justificar
la aplicación de la ley no puede analizarse en abstracto ni bajo la estricta óptica de las
medidas cautelares patrimoniales, sino en función de las concretas circunstancias de la
causa y de la peculiaridad del fenómeno de la violencia, pues muchas veces ésta no puede
o suele ser denunciada inmediatamente por la víctima por factores imputables a su autor o
ya a ella misma; así cuando se repara que usualmente en el ciclo de violencia, luego de la
fase del golpe, suele aparecer lo que Lenore Walker denomina la fase de arrepentimiento o
"luna de miel"(1410), sin que quepa entonces condicionar la tutela a una inmediata denuncia.
Se prevé en el art. 1º de la ley que será competente para conocer en la denuncia por
violencia el juez que deba entender en asuntos de familia, en el caso, el juez de primera
instancia en lo Civil de la Capital Federal (art. 4º de la ley 23.637 sobre Unificación de los
Fueros Civil y Especial Civil y Comercial).
Por otra parte, se ha dicho que si bien el trámite de las denuncias de violencia familiar
requiere celeridad e inmediatez para la adopción de medidas urgentes que fueren
necesarias, tales caracteres no obstan a la ponderación de las circunstancias que presente
cada caso a los fines de decidir la competencia del tribunal, por lo que si su objeto está
estrechamente vinculado con decisiones adoptadas en juicios en trámite ante otra
jurisdicción, deberán ser planteadas ante dichos tribunales(1411).
 Por tal razón, y haciendo aplicación del principio de la perpetuatio jurisdictionis, se ha
decidido la competencia del juez que se encuentra conociendo en el procedimiento de
divorcio(1412).
A fin de asegurar la imparcialidad del juez llamado a intervenir en el juicio, procede la
recusación con y sin expresión de causa(1413)en las oportunidades que indican los arts.
14 y 18, CPCCN.
La recusación sin expresión de causa deberá deducirse por el denunciante en el acto de
radicar su denuncia, y por el denunciado hasta el momento de comparecer a la audiencia,
si ésta es su primera presentación en el proceso.
Es claro que la recusación con causa deberá formularse en iguales oportunidades que
las indicadas precedentemente, aunque, como lo establece el art. 18 del citado
ordenamiento, si la causal fuese sobreviniente, la parte podrá invocarla dentro del plazo de
cinco días contado desde que ella llegó a su conocimiento.
De conformidad con lo que establecen los arts. 2º y 13, inc. i), de la ley 23.898 de Tasas
Judiciales, la denuncia se encuentra exenta del pago de la tasa de justicia.
El proceso no se encuentra alcanzado inicialmente por el régimen de la
mediación previa y obligatoria que consagra la ley 26.589 (art. 2º, inc. 6º), si bien el art. 5º de
la ley 24.417 señala que el juez, dentro de las cuarenta y ocho horas de cumplidas las
medidas precautorias contempladas en el art. 4º, convocará a las partes y al Ministerio
Público a una audiencia de mediación instando a éstas y su grupo familiar a asistir a
programas educativos o terapéuticos, teniendo en cuenta el informe del art. 3º (ver pto. 9).
Se encuentra legitimada para formular la denuncia toda persona que sufriese lesiones o
maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar (art. 1º),
entendiéndose, como se ha dicho, por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las
uniones de hecho.
Por otra parte, se prevé en el art. 2º que, cuando los damnificados fuesen menores o
incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos deberán ser denunciados por sus
representantes legales o por el Ministerio Público, por las autoridades de los servicios
asistenciales, sociales o educativos, públicos o privados, por los profesionales de la salud y
por todo funcionario público que hubiese tomado conocimiento de éstos en razón o en
ocasión de su labor o función, si bien el menor o incapaz puede directamente formular su
denuncia ante el Ministerio Público, por disposición expresa de esta ley, y, además, el niño
podría hacerlo con sujeción a lo que previene la ley 26.061.
A su turno señala el art. 4º del dec. 235/1996, reglamentario de la ley 24.417, que la
obligación de denuncia a que se refiere su art. 2º deberá ser cumplida dentro de un plazo
máximo de setenta y dos horas, salvo que, consultado el programa previsto en el art. 2º,
párr. 3º, de dicha reglamentación, surja que el caso se encuentra bajo atención o que, por
motivos fundados a criterio del denunciante, resulte conveniente extenderlo.
La denuncia, prevé el art. 1º de la ley, podrá realizarse en forma verbal o escrita ante el
juez(1414), en la que deben alegarse los hechos y ofrecerse toda la prueba tendiente a la
demostración de la existencia de los presupuestos sobre los que reposa el dictado de
medidas cautelares, sin perder de vista las dificultades que de ordinario entraña la
comprobación de hechos de tal naturaleza acaecidos, además, dentro del ámbito privado de
la familia.
De las denuncias que se presente, reza el art. 7º, se dará participación al Consejo
Nacional del Menor y la Familia, a fin de atender la coordinación de los servicios públicos y
privados que eviten y, en su caso, superen las causas del maltrato, abusos y todo tipo de
violencia dentro de la familia, sin perjuicio de que a iguales efectos podrán ser convocados
por el juez los organismos públicos y entidades no gubernamentales dedicados a la
prevención de la violencia y asistencia de las víctimas.
De conformidad con lo que previenen los arts. 2º y 3º del dec. 235/1996, reglamentario
de la ley 24.417, el Consejo Nacional del Menor y la Familia llevará un Registro de
Denuncias, por agresor y por víctima, en el que deberán especificarse los datos que surjan
del formulario de denuncia que, como anexo I, forma parte de dicho decreto y que todo
denunciante deberá completar.
Como lo dispone el art. 5º del decreto reglamentario, no es obligatorio el patrocinio
letrado para efectuar la denuncia, más allá de que se garantiza la asistencia jurídica gratuita
a las personas que la requieran y no cuenten con recursos suficientes, a través de los
defensores de menores e incapaces, de los centros de atención jurídica comunitaria
dependientes del Ministerio de Justicia y de los consultorios jurídicos dependientes de la
ciudad de Buenos Aires y otros organismos públicos.
Recibida la denuncia, el juez podrá ordenar, incluso inaudita parte(1415), esto es, sin
sustanciación previa y en calidad de medidas cautelares, (a) la exclusión del autor de la
vivienda donde habita el grupo familiar(1416); (b) la prohibición de acceso del autor al domicilio
del damnificado como a los lugares de trabajo o estudio; (c) el reintegro al domicilio a petición
de quien ha debido salir de éste por razones de seguridad personal, excluyendo al autor; (d)
la fijación de alimentos provisionales, tenencia y derecho de comunicación con los hijos(1417),
entre otras(1418), las que deberán ser limitadas en el tiempo de acuerdo con los antecedentes
de la causa y serán susceptibles de los recursos que contempla el Código Procesal.
Cabe destacar que, conforme lo dispone el art. 7º del dec. 235/1996, el juez podrá
requerir un diagnóstico preliminar del citado cuerpo, el que deberá ser producido dentro de
las veinticuatro horas, para evaluar la situación de riesgo y facilitarle la decisión acerca de
las medidas cautelares previstas en el art. 4º de la ley 24.417, diagnóstico preliminar que no
será requerido cuando el juez no lo considere necesario por haber sido la denuncia
acompañada de un diagnóstico producido por profesionales o instituciones públicas o
privadas idóneas en violencia familiar o por informes concordantes del programa previsto en
el art. 2º del decreto reglamentario.
Asimismo, se prevé en el art. 3º de la ley que el juez requerirá al cuerpo interdisciplinario
de violencia familiar (art. 6º, decreto) un diagnóstico de interacción familiar efectuado por
peritos de diversas disciplinas para determinar los daños físicos y psíquicos sufridos por la
víctima(1419)y la situación de peligro y el medio social y ambiental de la familia, sin perjuicio
de que las partes podrán solicitar otros informes técnicos (art. 3º) o podrá hacerlo,
agregamos, el propio tribunal.
El art. 11 del decreto señala que el Ministerio del Interior dispondrá la formación de un
cuerpo policial especializado, debidamente capacitado, dentro de la Policía Federal
argentina y con personal que revista en el propio organismo, para actuar en auxilio de los
jueces nacionales de primera instancia en lo Civil con competencia en asuntos de familia
que así lo requieran; cuerpo que también prestará sus servicios a los particulares ante
situaciones de violencia familiar, el que, a requerimiento del juez competente, hará
comparecer por la fuerza a quienes fueren citados por el magistrado y llevará a cabo las
exclusiones de hogar y demás medidas que, por razones de seguridad personal, dispusieren
los jueces.
Cumplidas las medidas cautelares, señala el art. 5º de la ley 24.417, el juez, dentro de
las cuarenta y ocho horas, convocará a las partes y al Ministerio Público a una audiencia de
"mediación" instando a éstas y su grupo familiar a asistir a programas educativos o
terapéuticos, teniendo en cuenta para ello el informe del art. 3º.
Entendemos que la asistencia se establece aquí como un verdadero deber u obligación
procesal, por lo que las partes y terceros podrán ser llevados a la audiencia por la fuerza
pública (art. 11, decreto), si bien somos de la idea de que no podría imponérseles
coactivamente la asistencia a los programas educativos o terapéuticos que indica la norma,
sino que el juez podrá instarlas a hacerlo(1420), aunque nada impediría que se la determine
en calidad de medida cautelar(1421), y en uno y otro alcance, cuando resulte aplicable
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en tanto consulte su interés
superior, pues con arreglo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art.
27 de la ley 19.865) ningún país signatario puede oponer su derecho nacional, en el caso,
procesal, contra los términos de un tratado.
 Más allá de la terminología empleada por la ley, esta audiencia no es de
"mediación"(1422) sino, antes bien, una puramente conciliatoria, aunque por nuestra parte
pensamos que el juez puede, de no mediar acuerdo, derivar la causa a mediación, pues, en
verdad, las medidas cautelares no están excluidas de la mediación obligatoria que
contempla laley 26.589 —ello con absoluta abstracción del tipo de proceso al cual aquéllas
accedan o no—, fijando a tales fines los apercibimientos que correspondiesen; así, el
levantamiento o la subsistencia de las medidas cautelares, según fuera el caso.

10. LA LEY 26.485 DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

La ley 26.485 (Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la

Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones
Interpersonales) sancionada el 11 de marzo de 2009, promulgada de hecho el 1 de abril de
2009 y publicada el 14 de abril de 2009 es para nosotros una ley federal, en la
que ellegislador ha optado, en lugar de regular uniformemente la cuestión, por delegar en
las jurisdicciones provinciales el establecimiento de los procedimientos de denuncia por
violencia contra la mujer en el contexto que contemplan sus arts. 4º, 5º y 6º, sin perjuicio de
que aquéllas puedan adherirse al previsto para el ámbito nacional en la ley.
No obstante, viene al caso destacar que en el art. 16 de la ley se establece una serie
de derechos y garantías mínimas aplicables para todo y "cualquier" procedimiento judicial y
administrativo, sea nacional o provincial, que el Estado deberá garantizar a las mujeres(1423),
para nosotros relativos a los procedimientos de denuncia de violencia contra la mujer, a
saber:
a) A la gratuidad de las actuaciones judiciales y del patrocinio jurídico preferentemente
especializado(1424);
b) A obtener una respuesta oportuna y efectiva;
c) A ser oída personalmente por el juez y por la autoridad administrativa competente;
d) A que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la
afecte;
e) A recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se encuentren amenazados
o vulnerados cualquiera de los derechos enunciados en el art. 3º de la presente ley;
f) A la protección de su intimidad, garantizando la confidencialidad de las actuaciones;
g) A participar en el procedimiento recibiendo información sobre el estado de la causa;
h) A recibir un trato humanizado, evitando la revictimización;
i) A la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las
circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus
naturales testigos;
j) A oponerse a la realización de inspecciones sobre su cuerpo por fuera del estricto
marco de la orden judicial. En caso de consentirlas y en los peritajes judiciales tiene derecho
a ser acompañada por alguien de su confianza y a que sean realizados por personal
profesional especializado y formado con perspectiva de género;
k) A contar con mecanismos eficientes para denunciar a los funcionarios por el
incumplimiento de los plazos establecidos y demás irregularidades.
Interesa señalar que el art. 17 indica que las jurisdicciones locales podrán fijar los
procedimientos previos o posteriores a la instancia judicial para el cumplimiento de esta ley,
con lo que cabría en este sentido establecer la mediación obligatoria o etapa previa en el
orden provincial, aunque no el ámbito de la Nación desde el momento que si no se autoriza
la audiencia de conciliación o mediación durante el proceso judicial (art. 28), consideramos
que tampoco podría imponérsela como previa a su iniciación, más allá de que sea
recomendable mediar o no sobre las cuestiones involucradas en la ley.
En cuanto a la competencia del juez, entenderá en la causa el que lo sea en razón de la
materia según los tipos y modalidades de violencia de que se trate (art. 22), así, v.gr., el juez
laboral si se tratarse de violencia laboral o el juez contencioso administrativo si se tratase de
violencia institucional, y según el domicilio de la víctima, si bien ello no es impedimento para
que un juez incompetente pueda no obstante disponer las medidas preventivas que estime
pertinentes.
El procedimiento será sumarísimo, pero no en el sentido del trámite previsto en el art.
498 del Código Procesal; y gratuito, por lo que las actuaciones estarán exentas del pago de
sellado, tasas, depósitos y cualquier otro impuesto, a lo que agregamos aranceles de
entidades públicas informantes, sin perjuicio de lo establecido en el art. 68 del Código
Procesal en materia de costas (arts. 20 y 39).
La denuncia por violencia contra las mujeres podrá efectuarse ante cualquier juez de
cualquier fuero e instancia o ante el Ministerio Público, en forma oral o escrita; y se
guardará reserva de identidad de la persona denunciante(1425)(art. 21), por:
a) La mujer que se considere afectada o su representante legal sin restricción alguna;
b) La niña o la adolescente directamente o través de sus representantes legales de
acuerdo con lo establecido en la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes;
c) Cualquier persona cuando la afectada tenga discapacidad, o que por su condición
física o psíquica no pudiese formularla;
d) En los casos de violencia sexual, por la mujer que la haya padecido, si bien cuando la
denuncia fuese efectuada por un tercero, se citará a la mujer para que la ratifique o rectifique
dentro de las 24 horas(1426). La autoridad judicial competente tomará los recaudos necesarios
para evitar que la causa tome estado público.
e) La denuncia penal será obligatoria para toda persona que se desempeñe laboralmente
en servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el ámbito público o privado,
que con motivo o en ocasión de sus tareas tomaren conocimiento de que una mujer padece
violencia siempre que los hechos pudieran constituir un delito.
En toda instancia del proceso se admitirá la presencia de un acompañante como ayuda
protectora ad honórem, siempre que la mujer que padece violencia lo solicite y con el único
objeto de preservar su salud física y psicológica (art. 25).
El juez podrá solicitar o aceptar en carácter de amicus curiae la colaboración de
organizaciones o entidades públicas o privadas dedicadas a la protección de los derechos
de las mujeres (art. 38).
En cualquier etapa del proceso el juez podrá, de oficio o a petición de parte, ordenar una
o más de las siguientes medidas preventivas (para nosotros cautelares) de acuerdo a los
tipos y modalidades de violencia contra las mujeres definidas en los arts. 5º y 6º de la
presente ley, determinando su duración de acuerdo a las circunstancias del caso, y elplazo
máximo por el que podrán extenderse, por auto fundado (art. 27).
1. Ordenar la prohibición de acercamiento del presunto agresor al lugar de residencia,
trabajo, estudio, esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la mujer que
padece violencia(1427);
2. Ordenar al presunto agresor que cese en los actos de perturbación o intimidación que,
directa o indirectamente, realice hacia la mujer;
3. Ordenar la restitución inmediata de los efectos personales a la parte peticionante, si
ésta se ha visto privada de ellos;
4. Prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de armas, y ordenar el secuestro de
las que estuvieren en su posesión;
 5. Proveer las medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce violencia,
cuando así lo requieran, asistencia médica o psicológica, a través de los organismos
públicos y organizaciones de la sociedad civil con formación especializada en la prevención
y atención de la violencia contra las mujeres;
6. Ordenar medidas de seguridad en el domicilio de la mujer;
7. Ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que
padece violencia, hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de
perturbación o intimidación, agresión y maltrato del agresor hacia la mujer.
Sin perjuicio de las medidas establecidas en el inc. a) del presente artículo, en los casos
de la modalidad de violencia doméstica contra las mujeres el juez podrá ordenar las
siguientes medidas preventivas urgentes:
8. Prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes
gananciales de la sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente;
9. Ordenar la exclusión de la parte agresora de la residencia común, independientemente
de la titularidad de la misma;
10. Decidir el reintegro al domicilio de la mujer si ésta se había retirado, previa exclusión
de la vivienda del presunto agresor;
11. Ordenar a la fuerza pública, el acompañamiento de la mujer que padece violencia, a
su domicilio para retirar sus efectos personales(1428);
12. En caso de que se trate de una pareja con hijos/as, se fijará una cuota alimentaria
provisoria(1429), si correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y
según las normas que rigen en la materia;
13. En caso de que la víctima fuere menor de edad, el juez, mediante resolución fundada
y teniendo en cuenta la opinión y el derecho a ser oída de la niña o de la adolescente, puede
otorgar la guarda a un miembro de su grupo familiar, por consanguinidad o afinidad, o con
otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad;
14. Ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas(1430);
15. Ordenar al presunto agresor abstenerse de interferir, de cualquier forma, en el
ejercicio de la guarda, crianza y educación de los/as hijos/as;
16. Disponer el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal y de los
bienes propios de quien ejerce y padece violencia. En los casos de las parejas convivientes,
se dispondrá el inventario de los bienes de cada uno;
17. Otorgar el uso exclusivo a la mujer que padece violencia, por el período que estime
conveniente, del mobiliario de la casa.
El juez fijará una audiencia, la que deberá tomar personalmente bajo pena de nulidad,
dentro de las 48 horas de ordenadas(1431)las medidas del art. 26, o si no se adoptara ninguna
de ellas, desde el momento en que tomó conocimiento de la denuncia, a la cual el presunto
agresor estará obligado a comparecer bajo apercibimiento de ser llevado ante el juzgado
con auxilio de la fuerza pública. En dicha audiencia, el juez escuchará a las partes por
separado bajo pena de nulidad, y ordenará las medidas que estime pertinentes. Quedan
prohibidas las audiencias de mediación o conciliación (art. 28).
El juez tendrá amplias facultades para ordenar e impulsar el proceso, rigiendo el principio
de obtención de la verdad material (art. 30) y el de amplitud probatoria, valorándose las
pruebas "ofrecidas"(1432)de acuerdo con el principio de la sana crítica. Se considerarán
las presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean
indicios graves, precisos y concordantes (art. 31)(1433).
El juez podrá un dictamen al equipo interdisciplinario para determinar los daños físicos,
psicológicos, económicos o de otro tipo sufridos por la mujer y la situación de peligro en la
que se encuentre, el que deberá ser presentado dentro de las 48 horas de ordenado, a
efectos de que pueda aplicar otras medidas, interrumpir o hacer cesar alguna de las
mencionadas en el art. 26. El juez podrá considerar, a los fines indicados, los dictámenes
confeccionados por los equipos interdisciplinarios de la Administración Pública sobre los
daños físicos, psicológicos, económicos o de otro tipo sufridos por la mujer y la situación de
peligro, evitando producir nuevos informes que la revictimicen, y los de profesionales de
organizaciones de la sociedad civil idóneas en el tratamiento de la violencia contra las
mujeres (art. 29).
El incumplimiento de las medidas ordenadas por aplicación del dispositivo contenido en
el art. 26 autoriza al juez a modificarlas, pudiendo ampliarlas u ordenar otras; y frente a un
nuevo incumplimiento y sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que
correspondan, deberá aplicar alguna/s de las siguientes sanciones, si bien, cuando el
incumplimiento configure desobediencia u otro delito, el juez deberá poner el hecho en
conocimiento del magistrado con competencia en materia penal (art. 32).
Las sanciones son:
a) Advertencia o llamado de atención por el acto cometido;
b) Comunicación de los hechos de violencia al organismo, institución, sindicato,
asociación profesional o lugar de trabajo del agresor;
c) Asistencia obligatoria del agresor a programas reflexivos, educativos o terapéuticos
tendientes a la modificación de conductas violentas.
Las resoluciones que concedan, rechacen, interrumpan, modifiquen o dispongan el
cese de alguna de las medidas preventivas urgentes o impongan sanciones, serán apelables
dentro del plazo de tres días hábiles, a nuestro juicio, debiendo fundarse el recurso dentro
del plazo genérico del de cinco días por aplicación del art. 246 del Código Procesal.
La apelación contra resoluciones que concedan medidas preventivas urgentes se
concederá en relación y con efecto devolutivo. La apelación contra resoluciones que
dispongan la interrupción o el cese de tales medidas se concederá en relación y con efecto
suspensivo(1434).
Durante el trámite de la causa(1435), por el tiempo que se juzgue adecuado, el juez deberá
controlar la eficacia de las medidas y decisiones adoptadas, ya sea a través de
lacomparecencia de las partes al tribunal, con la frecuencia que se ordene, ya sea mediante
la intervención del equipo interdisciplinario, quienes elaborarán informes periódicos acerca
de la situación (art. 34).
Los funcionarios policiales, judiciales, agentes sanitarios y cualquier otro a quien acudan
las mujeres afectadas tienen la obligación de informar sobre (art. 36):
a) Los derechos que la legislación le confiere a la mujer que padece violencia, y sobre
los servicios gubernamentales disponibles para su atención;
b) Cómo y dónde conducirse para ser asistida en el proceso;
c) Cómo preservar las evidencias.
Serán de aplicación supletoria los regímenes procesales que correspondan, según los
tipos y modalidades de violencia denunciados (art. 40)(1436), y la ley 24.417 en caso de
violencia doméstica (art. 42).

11. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 24.481 DE PATENTES DE INVENCIÓN Y

MODELOS DE UTILIDAD

A partir de la sanción de la ley 25.859(1437), la Ley de Patentes de Invención y Modelos

de Utilidad 24.481 cuenta con un régimen específico de medidas cautelares(1438), a raíz,
como se ha dicho, de la obligación de la República Argentina de honrar los compromisos
internacionales asumidos en el Acuerdo ADPIC (o Acuerdo TRIPS, "Trade related aspects
of intellectual property rights" por sus siglas en inglés) aprobado por la ley 24.425 y por la
particularidad de la materia, que abarca, entre otros, los conflictos por patentes medicinales,
es decir, ámbitos que comprometen la salud pública y donde es necesario equilibrar los
legítimos intereses del titular de los derechos de propiedad intelectual, del público
consumidor del medicamento y del Estado responsable de las políticas públicas(1439).
Cuadra señalar que el ADPIC impone un marco de protección mínima, en cuanto exige
que los Estados Miembros deben asegurar que en su legislación existan "recursos ágiles
para prevenir infracciones" y que esos recursos constituyan un "medio eficaz de disuasión"
de nuevas infracciones (art. 41.1 del ADPIC), procedimientos que deberán ser "justos y
equitativos" y "no serán injustificadamente complicados o gravosos, ni comportarán plazos
injustificables o retrasos innecesarios" (art. 41.2).
En lo específicamente referido a medidas cautelares, el art. 50.2 del ADPIC impone a los
Estados un nivel de protección que consiste en que los jueces tengan la facultad de emitir
una medida cautelar "inaudita parte", cuando lo juzguen conveniente y, en particular, cuando
exista probabilidad de daño irreparable o en caso de riesgo demostrable de destrucción de
pruebas. A su vez, el párr. 3º del art. 50 establece que "las autoridades judiciales estarán
facultadas para exigir al demandante que presente las pruebas de que razonablemente
disponga, con el fin de establecer a su satisfacción con un grado suficiente de certidumbre
que el demandante es el titular del derecho y que su derecho es objeto o va a ser objeto
inminentemente de infracción, y para ordenar al demandante que aporte una fianza o
garantía equivalente que sea suficiente para proteger al demandado y evitar abusos".
Viene a cuento destacar que la ley 24.603 disponía en su art. 2º, observado por el dec.
3/1996(1440), que la ley 24.481 modificada por la 24.572, ambas dictadas de conformidad y
en consecuencia con las leyes 24.425 y 17.011, constituían la aplicación y reglamentación
integral y única de todas y cada una de las disposiciones de los Tratados ratificados por
esas leyes, y del derecho del inventor que consagra el art. 17 de la Constitución Nacional,
observación que por nuestra parte compartimos con relación al texto original de la ley 24.481
pero no así cuando luego se lo modifica, como explicamos aquí, por la ley 25.859(1441),
redacción con la que, a nuestro juicio, sí puede considerarse que aquélla constituye la
reglamentación del art. 50 del Acuerdo ADPIC(1442) aprobado por la ley 24.425 —más allá
de lo polémico de su operatividad inmediata(1443)— extremo que torna de obligatoria
aplicación el dispositivo contenido en el art. 27 de la ley 19.865 que aprueba la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados y que señala que ningún país signatario podrá
oponer su derecho nacional a los términos de un Tratado, desde que éstos tienen una
jerarquía superior a las leyes, razón por la cual entendemos que el régimen previsto en la
ley de patentes(1444) es el que debe aplicarse como regla y sólo excepcionalmente, el de las
medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación respecto
de controversias que no sean estrictamente sobre conflictos sobre patentes —así, cuando
se ha solicitado la inconstitucionalidad del dec. 150/1992 y de la ley 24.766 y se solicita la
prohibición de difusión de información técnica que se considera secreta(1445)—, máxime
cuando se repara que la ley 25.859 dispuso la sustitución en su art. 2º del art. 83 de la ley
24.481 y su modificatoria (t.o. 1996) cuya reglamentación precisamente establecía que las
medidas cautelares y los recaudos exigidos para su procedencia previstos en el art. 83 de
la ley no excluirán la adopción de otras medidas cautelares en los términos establecidos en
la legislación sustantiva o procesal aplicable en cada caso, aun cuando hubiese sido o sería
conveniente que una futura reforma lo estableciese en este sentido claramente.
En este sentido, cuadra destacar, que el art. 83 de la ley 24.481 (texto ordenado por dec.
260/1996) con la modificación introducida por la ley 25.859, dispone que:
"I. Previa presentación del título de la patente o del certificado de modelo de utilidad, el
damnificado podrá solicitar bajo las cauciones que el juez estime necesarias, las siguientes
medidas cautelares: a) El secuestro de uno o más ejemplares de los objetos en infracción,
o la descripción del procedimiento incriminado; b) El inventario o el embargo de los objetos
falsificados y de las máquinas especialmente destinadas a la fabricación de los productos o
a la actuación del procedimiento incriminado".
 Agrega el citado dispositivo que "II. Los jueces podrán ordenar medidas cautelares en
relación con una patente concedida de conformidad con los arts. 30, 31 y 32 de la ley, para:
1) Evitar se produzca la infracción de la patente y, en particular, para evitar que las
mercancías ingresen en los circuitos comerciales, inclusive las mercancías importadas,
inmediatamente después del despacho de aduana; 2) Preservar las pruebas pertinentes
relacionadas con la presunta infracción, siempre que en cualquiera de estos casos se
verifiquen las siguientes condiciones: a) Exista una razonable probabilidad de que la
patente, si fuera impugnada de nulidad por el demandado, sea declarada válida; b) Se
acredite sumariamente que cualquier retraso en conceder tales medidas causará un daño
irreparable al titular; c) El daño que puede ser causado al titular excede el daño que el
presunto infractor sufrirá en caso de que la medida sea erróneamente concedida; y d) Exista
una probabilidad razonable de que se infrinja la patente. Cumplidas las condiciones
precedentes, en casos excepcionales, tales como cuando haya un riesgo demostrable de
destrucción de pruebas, los jueces podrán otorgar esas medidas inaudita altera parte.
En todos los casos, previamente a conceder la medida, el juez requerirá que un perito
designado de oficio se expida sobre los puntos a) y d) en un plazo máximo de 15 días. En
el caso de otorgamiento de alguna de las medidas previstas en este artículo, los jueces
ordenarán al solicitante que aporte una fianza(1446)o garantía equivalente que sea suficiente
para proteger al demandado y evitar abusos (artículo sustituido por el art. 2º de la ley
25.859).
Cabe destacar en primer término, que si bien el ap. I del dispositivo legal parecería
indicar que bastaría con la presentación del título de la patente o del certificado de modelo
de utilidad para obtener el secuestro de uno o más ejemplares de los objetos en infracción
o la descripción del procedimiento incriminado y el inventario o el embargo de los objetos
falsificados y de las máquinas especialmente destinadas a la fabricación de los productos o
a la actuación del procedimiento incriminado —con más el otorgamiento de la caución que
el juez fije para efectivizarla—, somos de la idea que la sola titularidad de la patente o del
certificado de modelo de utilidad y/o la alegación de la infracción, no es causa suficiente
para el proveimiento de ninguna de las referidas medidas cautelares(1447)(lato sensu) sea de
las previstas en el ap. I como en el II, sino que unas y otras se subordinan a que "exista una
razonable probabilidad de que la patente, si fuera impugnada de nulidad por el
demandado, sea declarada válida, se acredite sumariamente que cualquier retraso en
conceder tales medidas causará un daño irreparable al titular, el daño que puede ser
causado al titular excede el daño que el presunto infractor sufrirá en caso de que la medida
sea erróneamente concedida, y exista una probabilidad razonable de que se infrinja la
patente —más allá que la técnica empleada dista de ser feliz—, razón por la cual el criterio
para su otorgamiento debe ser restrictivo(1448), teniendo en cuenta además la gravedad,
intensidad o irreversibilidad de los efectos que la cautela es susceptible de producir.
Es que, en rigor, el ap. II que debió ser el ap. I, que sienta el principio general de que las
medidas cautelares en esta materia, en lo esencial, procuran evitar que se produzca la
infracción de la patente y que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales y
preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción, no puede
entenderse como diverso para las previstas en el ap. I, tratándose de una suerte de
prohibición de innovar o medida innovativa, más allá que el propio dispositivo señala que en
cualquiera de estos casos deberán cumplirse las condiciones antes expresadas(1449).
A contrario sensu, esto es, de mantenerse la distinción que objetamos, debería de
admitirse entonces que las medidas previstas en el ap. I (secuestro de uno o más ejemplares
de los objetos en infracción o la descripción del procedimiento incriminado y el inventario o
el embargo de los objetos falsificados y de las máquinas especialmente destinadas a la
fabricación de los productos o a la actuación del procedimiento incriminado)... se decretaran,
como regla... "inaudita parte" y sin el dictamen de un perito para que se expidiese sobre los
puntos a) y d)... desde el momento que esta modalidad aparecería "solamente" expresada
en el ap. II..., criterio que sería francamente incongruente con el texto y la finalidad de la ley.
La automaticidad de la medida cautelar no cabe además, porque si bien la concesión
administrativa de la patente puede importar el reconocimiento de una presunción (iuris
tantum)(1450)de legitimidad(1451)a favor de su titular, ello lo será en todo caso, sin perjuicio de
terceros y sin que la misma opere entonces cuando se controviertan judicialmente esos
derechos por aquéllos, más allá de que, en esta materia, lo que se analiza es si existe o no
un derecho en grado de verosimilitud(1452)respecto de quien peticiona la medida(1453)y
el peligro en la demora descriptos anteriormente, cuestión que más allá de aspiraciones de
lege ferenda, responde a la teoría general de las medidas cautelares con la peculiaridad
propia de este sistema cautelar.
Por tal razón es que el mencionado art. 83 establece que "en todos los
casos, previamente a conceder la medida, el juez requerirá que un perito designado
de oficio se expida sobre los puntos a) y d) en un plazo máximo de 15 días"(1454), vale decir
que teniendo en cuenta el carácter eminentemente científico o técnico y muchas veces
complejo que gobierna esta materia, la "razonable probabilidad de que la patente, si fuera
impugnada de nulidad por el demandado, sea declarada válida" y el que "exista
una probabilidad razonable de que se infrinja la patente", son condiciones que han de
establecer necesariamente a través del dictamen de uno (o más) peritos, pericia que, como
tal, se ha juzgado esencial(1455), tratándose de las denominadas necesarias(1456), esto es, de
aquellas que vienen impuestas obligatoriamente como excluyente medio de prueba de
determinados hechos, así como sucede en materia de defectos ocultos o vicios de la cosa
vendida(1457)o cuando se persigue la declaración de incapacidad o ya la revisión de la
sentencia de incapacidad(1458), prueba que para nosotros es insustituible, se trate de la
producción de cautelares sobre bienes o ya sobre pruebas.
Este agregado, criticado en algún pronunciamiento judicial y por cierta doctrina, no es
extraño, como hemos dicho antes, a la teoría general de las medidas cautelares, por lo que
la Solución Mutuamente Acordada (SMA) lo único novedoso que trajo aparejado en este
contexto es su establecimiento en forma expresa e imperativa, desde que la producción de
prueba, en el caso, de prueba pericial ofrecida a los fines de la comprobación de la
verosimilitud del derecho y peligro en la demora se autoriza bajo la óptica de la información
sumaria prevista en el art. 197 del CPCCN; así, v.gr., en el caso del embargo preventivo a
partir del reclamo de una deuda que resulte de una factura conformada o de libros de
comercio llevados en debida forma por el actor (art. 209, inc. 4, CPCCN)(1459), para lo cual
"es necesario que aquella comprobación sea efectuada por un perito en la materia
designado por el juzgado"(1460).
Distinta cuestión es si por inadvertencia o confusión se "ordinariza" el pedido de medidas
cautelares transformando a la pericia ordenada para la comprobación de la verosimilitud del
derecho y el peligro en la demora en la pericia para la demostración de la existencia o
inexistencia del derecho o infracción invocados, reproche que, en todo caso, no debe verse
en la ley, sino en una práctica equivocada, sin perder de vista que el plazo fijado por la ley
y la eventual abreviación de los judiciales otorgados para la contestación del traslado del
dictamen, podría desalentar la indebida prolongación de los trámites(1461).
Es claro que, como lo indica la ley debe tratarse de un perito(1462)y no de un
informe extraprocesal(1463), aunque nada impide que el juez designe a más de uno cuando
se requiera un conocimiento especializado ajeno al saber de una única profesión, como a
mayor abundamiento autoriza el art. 476 del CPCCN, el que establece que a petición de
parte o de oficio, el juez podrá requerir opinión a universidades, academias, corporaciones,
institutos y entidades públicas y privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen
pericial exija, además, operaciones o conocimientos de alta especialización o complejidad.
No se trata, anticipamos, de prueba informativa, ya que no se solicitan informes sobre
hechos que resulten de asientos, registros o documentos, sino que se efectúa una consulta,
o si se prefiere, se requiere información que se reputa conocida intelectualmente por la
versación científica o técnica de la entidad consultada, y que como tal puede ser requerida
como prueba autónoma —sea que se hubiese propuesto o no la prueba pericial propiamente
dicha—, o como complementaria de ésta.
En cuanto a la eficacia de la prueba pericial, tanto sea en el ámbito de la medida cautelar
(además de todo sustanciado) como ya para el proceso de fondo, hemos dicho antes de
ahora que el dictamen no es vinculante(1464)si bien ella adquiere prioridad sobre otras
pruebas, muy especialmente sobre la prueba testimonial que en materia técnica deviene
impertinente; y debe ser valorada por el juez de conformidad con las reglas de la sana crítica
y demás elementos de convicción que la causa ofrezca y basado en sus conocimientos
personales, en las normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo
de los fundamentos y de las conclusiones del dictamen, si bien cuando el mismo comporta
la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito técnicamente
ajeno al hombre del derecho, para desvirtuarlo será imprescindible contar con elementos de
juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el técnico
hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante
necesariamente ha de suponérselo dotado; es preciso invocar razones fundadas o arrimar
prueba de, por lo menos, igual jerarquía. De allí es que cuando la conclusión pericial aparece
fundada en principios técnicos y científicos inobjetables y no existen otros medios
probatorios que la desvirtúen, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer
otras argumentaciones de esa índole de mayor valor, aceptar aquéllas; sin que la falta de
impugnación de la pericia, luego de darse vista a las partes, importe tácita aceptación de su
contenido o impida que las partes puedan formular las observaciones que se estimen
convenientes en oportunidad de alegar —ya que es ésa la oportunidad indicada para que
los contendientes examinen la eficacia probatoria del dictamen— o eximan a la alzada de
su debida ponderación para asignarle fuerza probatoria dentro de los límites del recurso.
En lo que respecta a que el requirente de la medida cautelar deba probar que el daño
que puede "ser causado al titular excede el daño que el presunto infractor sufrirá en caso de
que la medida sea erróneamente concedida", entendemos que se trata de la denominada
regla de proporcionalidad o "balance de conveniencia"(1465), solución que consideramos
como una alternativa razonable y ajustada a la exigencia del propio Acuerdo ADPIC en
cuanto a que los procedimientos "serán justos y equitativos" —para ambas partes—,
particularmente cuando se encuentran involucrados intereses generales o "públicos" o de
gran magnitud, cuyo "daño" de tal suerte no se vería "compensado"(1466)simplemente por la
caución real, personal o juratoria prestada o la acción resarcitoria antes explicada —así la
salud de la población en el caso de que, v.gr. se procediese al secuestro de vacunas que se
consideran infringen una patente(1467)—, como en sentido similar hemos venido sosteniendo
al afirmar que el juez debe acordar el recurso de apelación contra ciertas medidas cautelares
con efectos suspensivos cuando el daño derivado de la ejecución provisional es mayor que
el derecho que se procura tutelar(1468), aunque pensamos que una futura reforma debería
precisar los casos excepcionales en los que se exigiría la comprobación de esta condición.
En lo atinente a que el solicitante de la medida sea quien debe
acreditar sumariamente que cualquier retraso en conceder tales medidas le causará un
daño irreparable, se trata de una condición clásica que se exige de ordinario para juzgar la
procedencia de medidas cautelares tendientes a enervar la vigencia de leyes o actos
administrativos, o cuando se verifican indudables razones de interés público(1469)y
particularmente en el caso de la medida de no innovar o innovativa(1470), el que como tal no
ha merecido reproche y que se encuentra aprehendida dentro del presupuesto del peligro
en la demora como hemos dicho antes y es connatural de las medidas cautelares ya
explicado, de aplicación aquí en tanto se afecte un interés general y no
meramente particular(1471), sin que quepa admitírsela por considerarse que la sola violación
del derecho supone la causación de un daño, sino en tanto el mismo sea irreparable en el
contexto visto, pues aquél, como tal es siempre "reparable" desde la óptica del particular
ofendido, buena prueba de lo cual la da la propia existencia de la contracautela prevista
precisamente con tal alcance.
En cuanto a que es condición para la concesión de la medida cautelar que "exista una
probabilidad razonable de que se infrinja la patente", consideramos, que es necesario que
el solicitante acredite sumariamente que los actos del presunto infractor pueden
"considerarse sujetos a los derechos exclusivos que aquélla confiere"(1472).
En segundo lugar, se advierte que el sistema regula en forma implícita y con
amplitud, medidas cautelares en su ap. II, cuando señala que los jueces podrán ordenarlas
en relación con una patente concedida de conformidad con los arts. 30, 31 y 32 de la ley,
para "evitar se produzca la infracción de la patente y, en particular, para evitar que las
mercancías ingresen en los circuitos comerciales, inclusive las mercancías importadas,
inmediatamente después del despacho de aduana"(1473).
En cambio, en el ap. I del art. 83, y reproduciendo su texto originario, la ley aprehende
cautelares(1474)y también el aseguramiento preventivo de prueba(1475), adoptando el criterio
amplio del concepto de "cautelares" al que nos referimos anteriormente(1476), llevándolo
hasta el extremo que las desnaturaliza al suprimir su carácter provisional antes explicado —
pues su producción no apunta a asegurar personas o derechos ni el cumplimiento de la
sentencia a dictarse en el proceso, sino, en todo caso, el conocimiento de los hechos
alegados como causa de la pretensión—, a punto que coherentemente el art. 86 establece
que si bien las medidas enumeradas en el art. 83 quedarán sin efecto(1477)si el solicitante no
promueve la demanda dentro de los quince días de —debemos suponer— habérselas hecho
efectivas, dicha caducidad no perjudicará "el valor probatorio del acta de constatación", sin
perder de vista que la norma indica que el juez adoptará las medidas "cautelares" para
"preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción".
En lo tocante a la sustanciación de las medidas cautelares (lato sensu), la ley establece
que como regla las mismas se ordenarán previa sustanciación del pedido con el
demandado(1478), salvo "en casos excepcionales, tales como cuando haya un riesgo
demostrable de destrucción de pruebas" —siendo dicho enunciado meramente
ejemplificativo, vale decir, que no es numerus clausus—, tal como sucede de ordinario y sin
reproche, con las medidas cautelares en el proceso de familia, sin que por ello dejen de ser
cautelares ni se hayan considerado violatorias del derecho de defensa en juicio del actor —
carga que precisamente permite al afectado ejercer su defensa frente al pedido, y más
precisamente, contradecir la invocación de las condiciones a las que se sujetará la
procedencia de la medida, como hemos dicho antes, para autorizar la producción de la
prueba pericial dispuesta con el alcance antes explicado—, máxime que en este campo el
factor sorpresa no es preponderante, como destacan Luis Mariano Genovesi y Jorge
Kors(1479).
Desde ya destacamos, dicho sea de paso, que la invocación de la "irreparabilidad" del
perjuicio no puede servir de comodín para imponer el proveimiento de las medidas "inaudita
parte", pues de seguirse estos razonamientos, todas las medidas cautelares deberían ser
ordenadas en tal forma a poco que se considere que dicho efecto es condición para su
procedencia (art. 83).
En este orden de ideas cabe recordar que en "Syngenta Participations" citado en la nota
1495 de este trabajo, la sala II establecería, precisando que la "sola aprobación por parte de
la autoridad competente no parece justificar el dictado de la medida sin audiencia de parte",
que la sustanciación del requerimiento cautelar es "la que mejor se aviene a la garantía de
la defensa en juicio prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional" y que la prueba de la
infracción de la patente no hace presumir la irreparabilidad del daño, destacando que,
contrariamente, "bastaría con acreditar la verosimilitud en el derecho para que la cautelar
sea despachada en forma favorable, sin audiencia de parte, extremo que tornaría letra
muerta el régimen bilateral previsto como regla en la ley de patentes y también contemplado
en el art. 50 del ADPIC", resultando entonces estéril evaluar —ya no acreditar— la existencia
del perjuicio que las normas exigen, justamente, para que la precautoria pueda dictarse de
esa forma.
En tercer lugar, el art. 83 sujeta al criterio del juez la determinación del tipo y monto de
la contracautela a prestarse, previéndose que "en el caso de otorgamiento de alguna de las
medidas previstas en este artículo, los jueces ordenarán al solicitante que aporte un fianza
o garantía equivalente que sea suficiente para proteger al demandado y evitar abusos", con
lo que ella debe ser por principio real o personal y no juratoria, mientras que además se
establece implícitamente la prohibición del abuso del derecho procesal ya insinuada cuando
se condiciona su otorgamiento a que el daño "ser causado al titular excede el daño que el
presunto infractor sufrirá en caso de que la medida sea erróneamente concedida".
Cabe destacar que el art. 84 de la ley 24.481 establece que las medidas previstas en el
art. 83, tanto las cautelares stricto sensu como las probatorias, serán cumplidas por
intermedio del Oficial de Justicia, "asistido a pedido del demandante por uno o más peritos",
norma que juzgamos también razonable si bien interpretamos que en tal caso la referencia
sólo puede referirse al Perito que fue designado de oficio para la práctica de la pericia previa,
sin perjuicio de que se haga acompañar o no también por consultores técnicos, pues permite
delimitar técnicamente el cumplimiento de las mismas valiéndose del conocimiento
especializado de dichos profesionales y mantener el buen orden de la diligencia; y que el
acta será firmada por el demandante o la persona autorizada por éste para intervenir en la
diligencia, por el o por los peritos (consultores técnicos), por el titular o encargados del
establecimiento que se hallaren en ese momento y por el Oficial de Justicia.
Indica el art. 85 que quien tuviere en su poder productos en infracción deberá dar noticias
completas sobre el nombre de quien se los haya vendido o procurado, su cantidad y valor,
así como sobre la época en que haya comenzado el expendio, bajo pena de ser considerado
cómplice del infractor, sea dicha declaración espontánea o como es habitual dispuesta por
el juez, manifestaciones que éste deberá consignar en el acta.
Por último, y en cuanto a la vigencia temporal de las medidas cautelares, entendemos
que si bien las mismas, como hemos dicho antes, se mantienen sujetas a la regla delrebus
sic stantibus y hasta que la sentencia adquiera firmeza o ejecutoriedad, resulta procedente
que en los supuestos en los que el objeto de aquéllas coincide materialmente con el de la
pretensión de fondo se fije, de oficio o a pedido de parte, un plazo en tal contexto(1480),
máxime cuando se repara que, como se ha señalado anteriormente, la ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos(1481), sean éstos sustanciales como procesales.
Por su parte, el art. 87 dispone que "en los casos en los cuales no se hayan otorgado las
medidas cautelares de conformidad con el art. 83 de la presente ley, el demandantepodrá
exigir caución al demandado para no interrumpirlo en la explotación del invento, en caso de
que éste quisiera seguir adelante con ella"(1482), con lo que se mantiene el incidente de
explotación admitido desde antiguo por nuestros tribunales, con la salvedad de que la
suspensión ahora no se condiciona a que el demandante de él a su vez, "en su caso" y "si
fuera requerido, caución conveniente", medida que era entendida por Palacio(1483)como una
prohibición de innovar o innovativa o cautelar genérica (arts. 230 y232, CPCCN) para
impedir que los productos en infracción ingresaran al circuito comercial, sujeta a los
requisitos comunes de las medidas cautelares, y compatible como tal con el Acuerdo ADPIC.
Para nosotros, a partir de la actual redacción del dispositivo, la resolución que dispone
la suspensión de la explotación —que acaece recién cuando el demandado no presta
la caución dispuesta por el juez con arreglo a la entidad económica de los intereses en juego
y, agregamos, en tanto el derecho invocado por el
"demandante"(1484)aparezcaverosímil(1485)y haya peligro en la demora para autorizar la
fijación de aquélla—, es lo que reviste naturaleza cautelar y no la que fija la caución(1486)(se
trata de la medida de no innovar o innovativa o si se prefiere, genérica), por lo que no
compartimos que una con efectos tan drásticos pueda ser otorgada automáticamente por la
presunción de validez que despierta la titularidad de la patente(1487), ni que la solución
seguida por la ley responda al hecho de que "prohibir la actividad que se cuestiona llevarían
a favorecer al peticionario, alterando la situación existente de un modo inadecuado por
prematuro, desvirtuándose de esa forma la finalidad del instituto cautelar, al confundirse el
objeto de la medida provisional con el resultado al que se arribaría por medio de la sentencia
que pusieran fin al proceso de conocimiento, que debería promoverse a fin de conjurar la
lesión"(1488), objeciones que de ser válidas deberían mantenerse aun cuando el demandado
no hubiese de prestar la caución, lo cual permite suponer, antes bien, que el legislador ha
preferido supeditar este tipo de medida cautelares innovativa o no de no innovar que se
identifican nominalmente con el objeto de la pretensión de fondo, al cumplimiento de un
recaudo previo, en el caso, a la fianza o caución antes mentada y no por esa suerte de
supuesta "identidad" de pretensiones.
En este orden de ideas entendemos además, que este incidente puede ser promovido
por el demandante en forma "principal" o ya condicionado a la no admisión de las cautelares
previstas por el art. 83 de la ley (acumulación condicional eventual de pretensiones o
acciones cautelares), aunque la propia ley determina que el mismo no procederási se han
otorgado éstas, sin que sea óbice para ello la eventual(1489)identidad material del objeto de
la medida cautelar con el objeto de la pretensión de fondo, como hemos dicho antes, doctrina
que la propia Corte federal no ha seguido —así en Camacho Acosta(1490)— y aparece, antes
bien, expresamente admitida por numerosas leyes, como ser, por caso, la 25.587 (art. 1°),
la 16.986 (art. 15), el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos
Aires (art. 177, ley 189) y por un importante sector de la doctrina(1491).
En lo atinente a la materia de recursos contra las resoluciones que acuerdan las
mentadas medidas cautelares, consideramos que juegan aquí las razones que han
conducido a admitir que el juez pueda acordar la apelación con efectos suspensivos,
cuando, como hemos dicho, el daño que la ejecución de la medida puede ocasionar sea
notoriamente superior al derecho que se pretende tutelar con su otorgamiento o con la
ejecución provisional de la medida(1492).

12. LA LEY 26.854 DE MEDIDAS CAUTELARES EN CAUSAS EN LAS QUE EL

ESTADO NACIONAL ES PARTE O TERCERO INTERVINIENTE

TÍTULO I - De las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene
el Estado nacional
Art. 1° - Ámbito de Aplicación.
Las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado
Nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos, se rigen por las
disposiciones de la presente ley.
El régimen previsto en esta ley resulta aplicable cuando el Estado o sus entes
descentralizados revistan el carácter de "parte" en sentido estricto y cuando
intervengan voluntariamente o en calidad de tercero citado coactivamente y se solicite
por o contra aquéllos una pretensión cautelar, como luego reconocen los arts. 16 y 18
de esta ley.
Art. 2° - Medidas cautelares dictadas por Juez incompetente.
1. Al momento de resolver sobre la medida cautelar solicitada el juez deberá
expedirse sobre su competencia, si no lo hubiere hecho antes.
Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el
conocimiento de la causa no fuese de su competencia.
2. La providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes
descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se
trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre
comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos
Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia
cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.
En este caso, ordenada la medida, el juez deberá remitir inmediatamente las
actuaciones al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la
competencia atribuida, deberá expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la
medida cautelar concedida, en un plazo que no podrá exceder los cinco (5) días.
La norma señala que si el juez no se hubiese declarado competente con anterioridad, al
momento de resolver la admisibilidad de la medida cautelar deberá pronunciarse
previamente sobre su competencia y que la pretensión cautelar dictada por un juez
incompetente solo tendrá eficacia en los supuestos que contempla el inc. 2 de este artículo
("derechos" —lato sensu— de sectores socialmente vulnerables, relativos a "la vida digna",
la salud, de naturaleza alimentaria y vinculados con el medio ambiente) —aunque de todos
modos se trata de una virtualidad precaria o provisional, pues finalmente será el juez que
resulte competente quien deberá expedirse de oficio o, agregamos, a petición de parte,
sobre si la mantiene o no y sobre sus alcances dentro de los 5 días, suponemos, de
declarada su competencia— con lo que modifica en este sentido el art. 196 del Código
Procesal. Fuera de estos supuestos, sin embargo, pensamos que igual vigencia "interina"
tendrá la medida cautelar decretada por un juez ulteriormente declarado incompetente
desde que ella fue ordenada y hasta que se resolvió su incompetencia, tal cual se contempla
en la hipótesis prevista por el art. 4º, inc. 1 de la ley.
Art. 3° - Idoneidad del objeto de la pretensión cautelar.
1. Previa, simultáneamente o con posterioridad a la interposición de la demanda se
podrá solicitar la adopción de las medidas cautelares que de acuerdo a las reglas
establecidas en la presente resulten idóneas para asegurar el objeto del proceso.
2. La pretensión cautelar indicará de manera clara y precisa el perjuicio que se
procura evitar; la actuación u omisión estatal que lo produce; el derecho o interés
jurídico que se pretende garantizar; el tipo de medida que se pide; y el cumplimiento
de los requisitos que correspondan, en particular, a la medida requerida.
3. El juez o tribunal, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al interés
público, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla,
teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que se intentare proteger y el perjuicio
que se procura evitar.
4. Las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda
principal.
Lo establecido aquí constituye una reiteración de las reglas generales que contemplan
los arts. 195 y 204 del Código Procesal, aunque en el inc. 4 se establece que el objeto de la
medida cautelar no puede coincidir con el objeto de la pretensión "principal", violentando, a
nuestro entender, lo que disponen en sentido contrario diversas leyes, así, la 16.986 y la
25.587 e incluso lo que establecen los arts. 13 y 15 de esta ley (véase lo dicho en los
comentarios a los arts. 195 y 321 de este Código).
Art. 4° - Informe previo.
1. Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deberá requerir a la
autoridad pública demandada que, dentro del plazo de cinco (5) días, produzca un
informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud.
Con la presentación del informe, la parte demandada podrá expedirse acerca de
las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompañará
las constancias documentales que considere pertinentes.
Sólo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran,
el juez o tribunal podrá dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá hasta el
momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su
producción.
Según la índole de la pretensión el juez o tribunal podrá ordenar una vista previa al
Ministerio Público.
2. El plazo establecido en el inciso anterior no será aplicable cuando existiere un
plazo menor especialmente estipulado. Cuando la protección cautelar se solicitase en
juicios sumarísimos y en los juicios de amparo, el término para producir el informe será
de tres (3) días.
3. Las medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de los supuestos
enumerados en el artículo 2°, inciso 2, podrán tramitar y decidirse sin informe previo
de la demandada.
La norma prevé una sustanciación previa con el Estado o sus Entes descentralizados,
con lo que se modifica el art. 198 del Código Procesal en este contexto, por el plazo de 5
días o el de 3 en juicio sumarísimo o en "los" juicios de amparo —sin distinción de ninguna
laya (véase el comentario al art. 321 de este Código)— salvo que la causa se refiera a
"derechos" de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre
comprometida la vida digna conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos,
la salud o un derecho de naturaleza alimentaria, o "un derecho de naturaleza ambiental", si
bien, cabe destacar, que en este caso el juez podrá igualmente ordenar la producción del
informe, pues el inc. 3 lo faculta pero no excluye su pertinencia (sobre la sustanciación de
medidas cautelares, véase lo dicho en el punto 11 del comentario al art. 195 de este
Código)(1493).
No obstante, establece el artículo que si "circunstancias graves y objetivamente
impostergables lo justificaran", el juez o tribunal podrá dictar la medida cautelar "interina sin
previo informe, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de su presentación o del
vencimiento del plazo fijado para su producción".
En el referido informe el Estado o la entidad descentralizada, deberá dar cuenta no "del
interés publico comprometido por la solicitud" que no necesariamente debe constatarse en
estas causas, sino sobre si existe o no dicho interés, y acerca de si la medida cautelar es
admisible o no, acompañando las prueba documentales que acrediten uno y/u otro extremo.
Según la índole de la pretensión el juez o tribunal podrá ordenar una vista previa al Ministerio
Público(1494).
Art. 5° - Vigencia temporal de las medidas cautelares frente al Estado.
Al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite
razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses. En los
procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los
juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los tres (3)
meses.
No procederá el deber previsto en el párrafo anterior, cuando la medida tenga por
finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2°, inc. 2.
Al vencimiento del término fijado, a petición de parte, y previa valoración adecuada
del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente,
prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre
que ello resultare procesalmente indispensable.
Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud
dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida.
Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el
agotamiento de la vía administrativa previa, el límite de vigencia de la medida cautelar
se extenderá hasta la notificación del acto administrativo que agotase la vía, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 8° segundo párrafo.
Se establece que el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para la
vigencia de la medida cautelar, plazo que no podrá ser superior a los 6 meses o de 3 meses
en el juicio sumarísimo y en los juicios de amparo, para nosotros contados desde que la
resolución que dispuso la medida cautelar quede firme o ejecutoriada, plazo que sin
embargo e no resultará de aplicación cuando la medida tenga por finalidad la tutela de los
"derechos" enumerados en el art. 2°, inc. 2, de esta ley.
Al vencimiento del término fijado, reza la norma, a petición de parte, y previa valoración
adecuada del interés público involucrado en la litis, el juez podrá por resolución fundada
prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de 6 meses, siempre que ello
resultare procesalmente indispensable, sin distinguir en este supuesto si se trata de juicio
sumarísimo o de juicios de amparo. Será de especial consideración para el otorgamiento de
la prórroga, dice el dispositivo, la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la
parte que obtuvo la medida, aunque también debería ponderarse con tal virtualidad la
conducta del propio Estado o Ente descentralizado, en adecuada observancia a la garantía
de la igualdad ante la ley. Si por caso la medida se hubiese dictado encontrándose pendiente
el agotamiento de la vía administrativa previa, el límite de vigencia de la medida cautelar se
extenderá hasta la notificación del acto administrativo que agotase la vía, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 8° segundo párrafo de esta ley.
Art. 6° - Carácter provisional.
1. Las medidas cautelares subsistirán mientras dure su plazo de vigencia.
 2. En cualquier momento en que las circunstancias que determinaron su dictado
cesaren o se modificaren, se podrá requerir su levantamiento.
A partir de la provisionalidad propia de las medidas cautelares, dispone la norma que en
cualquier momento en que las circunstancias que determinaron su dictado cesaren o se
modificaren, se podrá requerir su levantamiento (ver comentario al art. 202 de este Código),
a lo que se agrega que se mantendrán durante el plazo judicial de vigencia señalado.
Art. 7° - Modificación.
1. Quien hubiere solicitado y obtenido una medida cautelar podrá pedir su
ampliación, mejora o sustitución, justificando que ésta no cumple adecuadamente la
finalidad para la que está destinada.
2. Aquel contra quien se hubiere decretado la medida cautelar podrá requerir su
sustitución por otra que le resulte menos gravosa, siempre que ésta garantice
suficientemente el derecho de quien la hubiere solicitado y obtenido.
3. La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco (5)
días en el proceso ordinario y de tres (3) días en el proceso sumarísimo y en los juicios
de amparo.
La flexibilidad o mutabilidad que caracteriza a las medidas cautelares autoriza a pedir su
ampliación, mejora o sustitución, justificando que ésta no cumple adecuadamente la
finalidad para la que está destinada, mientras que el afectado podrá requerir su sustitución
por otra que le resulte menos gravosa, siempre que ésta garantice suficientemente el
derecho de quien la hubiere solicitado y obtenido, resolución que se dictará previo
sustanciación con la contraria por el plazo de 5 días en el proceso ordinario y de 3 días en
el proceso sumarísimo y en los juicios de amparo (ver comentario al art. 203 de este Código).
Art. 8° - Caducidad de las medidas cautelares.
1. Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se
hubieren ordenado y hecho efectivas antes de la interposición de la demanda, si
encontrándose agotada la vía administrativa no se interpusiere la demanda dentro de
los diez (10) días siguientes al de su traba.
Cuando la medida cautelar se hubiera dispuesto judicialmente durante el trámite
del agotamiento de la vía administrativa, dicha medida caducará automáticamente a
los diez (10) días de la notificación al solicitante del acto que agotase la vía
administrativa.
2. Las costas y los daños y perjuicios causados en el supuesto previsto en el primer
párrafo del inciso 1 del presente, serán a cargo de quien hubiese solicitado y obtenido
la medida caduca, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como
previa a la promoción de la demanda; una vez iniciada la demanda, podrá requerirse
nuevamente si concurrieren los requisitos para su procedencia.
Se establece la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren
ordenado y hecho efectivas antes de la interposición de la demanda, si encontrándose
agotada la vía administrativa no se interpusiere la demanda dentro de los 10 días siguientes
al de su traba, incurriendo el legislador en el error de tomar como presupuesto el
agotamiento de dicha vía cuando dicha recaudo no se exige en ciertos casos, v.gr. reclamo
de daños contra el Estado, con lo que la caducidad debe entenderse operada cuando no se
promoviese la demanda dentro del referido plazo contado desde su efectivización (ver
comentario al art. 207 de este Código).
Si la medida cautelar se hubiera dispuesto judicialmente durante el trámite del
agotamiento de la vía administrativa, ella caducará automáticamente a los 10 días de la
notificación al solicitante del acto que agotase la vía administrativa si no se hubiese
promovido la demanda.
Se prevé que las costas y los daños y perjuicios causados en el supuesto previsto en el
primer párrafo del inc. 1 del presente, serán a cargo de quien hubiese solicitado y obtenido
la medida caduca, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como
previa a la promoción de la demanda, considerando nosotros que en materia de daños ello
será así en tanto y en cuanto se verifique la hipótesis del art. 208 del Código Procesal,
aplicable a la luz de lo que dispone el art. 18 de la ley (abuso del derecho a petiicionar
medidas cautelares).
Decretada la caducidad, señala el artículo, que una vez iniciada la demanda podrá
requerirse nuevamente la medida cautelar si concurrieren los requisitos para su
procedencia.
Art. 9° - Afectación de los recursos y bienes del Estado.
Los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice,
comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o
recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales
pecuniarias.
Reproduce la norma lo que dispone el art. 195, párr. 3º del Código Procesal, texto según
la ley 25.453.
Art. 10. - Contracautela.
1. Las medidas cautelares dictadas contra el Estado nacional o sus entidades
descentralizadas tendrán eficacia práctica una vez que el solicitante otorgue caución
real o personal por las costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar.
2. La caución juratoria sólo será admisible cuando el objeto de la pretensión
concierna a la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2°, inc. 2.
Se establece que la contracautela como presupuesto de ejecutabilidad de las medidas
cautelares, como regla, deberá ser real o personal, reservándose la juratoria sólo para la
tutela de los "derechos" previstos en el art. 2º, inc. 2 de esta ley (ver comentario al art. 199
de este Código)(1495).
Art. 11. - Exención de la contracautela.
No se exigirá caución si quien obtuvo la medida:
1. Fuere el Estado nacional o una entidad descentralizada del Estado nacional.
2. Actuare con beneficio de litigar sin gastos.
Se encuentra exento el solicitante de prestar caución, real, personal o juratoria, si quien
obtuvo la medida es el Estado nacional o una entidad descentralizada o actuare con
beneficio de litigar sin gastos (ver comentario al art. 200 de este Código).
Art. 12. - Mejora de la contracautela.
En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva
una medida cautelar podrá pedir que se mejore la caución probando sumariamente
que la fijada es insuficiente. El juez resolverá previo traslado a la otra parte.
En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una
medida cautelar podrá pedir la mejora de la caución, sea en su extensión o calidad, probando
sumariamente que la fijada es insuficiente, resolución que deberá dictarse previo traslado
(por 5 días, art. 150 de este Código) a la otra parte (ver comentario al art. 201 de este
Código).
Art. 13. - Suspensión de los efectos de un acto estatal.
1. La suspensión de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o
particular podrá ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultáneamente
los siguientes requisitos:
a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la
norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;
b) La verosimilitud del derecho invocado;
c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto;
 d) La no afectación del interés público;
e) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos
jurídicos o materiales irreversibles.
2. El pedido de suspensión judicial de un reglamento o de un acto general o
particular, mientras está pendiente el agotamiento de la vía administrativa, sólo será
admisible si el particular demuestra que ha solicitado la suspensión de los efectos del
acto ante la Administración y que la decisión de ésta fue adversa a su petición, o que
han transcurrido cinco (5) días desde la presentación de la solicitud sin que ésta
hubiera sido respondida.
En este supuesto la procedencia de la medida se valorará según los mismos
requisitos establecidos en el inciso anterior.
3. La providencia que suspenda los efectos de un acto estatal será recurrible por
vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa.
El recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda,
total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo
rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la
tutela de los supuestos enumerados en el art. 2°, inc. 2.
4. La entidad pública demandada podrá solicitar el levantamiento de la suspensión
del acto estatal en cualquier estado del trámite, invocando fundadamente que ella
provoca un grave daño al interés público. El tribunal, previo traslado a la contraparte
por cinco (5) días, resolverá el levantamiento o mantenimiento de la medida. En la
resolución se declarará a cargo de la entidad pública solicitante la responsabilidad por
los perjuicios que irrogue la ejecución, en el supuesto en que se hiciere lugar a la
demanda o recurso.
La suspensión de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular
podrá ser ordenada a pedido de parte cuando simultáneamente se acredite sumariamente
que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma ocasionará perjuicios graves de
imposible reparación ulterior; la existencia de verosimilitud del derecho invocado; la
ilegitimidad del acto o norma por existir indicios serios y graves al respecto; la no afectación
del interés público; y que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produce
efectos jurídicos o materiales irreversibles.
La suspensión judicial de un reglamento o de un acto general o particular mientras está
pendiente el agotamiento de la vía administrativa, sólo será admisible si el particular
demuestra que ha efectuado dicho pedido ante la Administración con resultado negativo o
que han transcurrido 5 días desde su presentación sin que éste hubiera sido resuelto, si bien
en todos los casos, en tanto y en cuanto se verifiquen los supuestos previstos en el inc. 1
de este artículo.
Contra la "providencia" que suspenda los efectos de un acto estatal podrá interponerse
recurso de reposición y apelación, subsidiaria o directa.
El recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o
parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango
jerárquico, tendrá efecto suspensivo (véase el comentario al art. 321, punto a] de este
Código), salvo que se encontrare comprometida la tutela de los "derechos" enumerados en
el art. 2°, inc. 2, con lo que se modifica la regla inversa sentada por el art. 198 in fine del
Código y se adopta la solución de los arts. 15 de la ley 16.986 o 4º de la ley 25.587 (ver
comentario al art. 198 de este Código)(1496).
El Estado o ente podrá solicitar en todo tiempo el levantamiento de la suspensión del
acto estatal invocando fundadamente que ella provoca un grave daño al interés público,
supuesto en el cual el juez, previo traslado a la contraparte por 5 días, resolverá el
levantamiento o mantenimiento de la medida, si bien en caso de disponerse el levantamiento
en la resolución que así lo resuelve se establecerá que serán a cargo de la entidad pública
solicitante los perjuicios que irrogue su ejecución, en el supuesto en que ulteriormente se
hiciere lugar a la demanda o recurso.
 Art. 14. - Medida positiva.
1. Las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una
determinada conducta a la entidad pública demandada, sólo podrán ser dictadas
siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos:
a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico,
a cargo de la demandada;
b) Fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante a una prestación o actuación
positiva de la autoridad pública, exista;
c) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo
de la demandada, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;
d) No afectación de un interés público;
e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.
2. Estos requisitos regirán para cualquier otra medida de naturaleza innovativa no
prevista en esta ley.
Las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer al Estado o entidad la realización
de una determinada conducta, para nosotros innovativas, sólo podrán ser dictadas siempre
que se acredite la concurrencia simultánea de la inobservancia clara e incontestable de un
deber jurídico, concreto y específico, a cargo de la demandada; de una fuerte posibilidad de
que el derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva de la autoridad pública,
exista; que el incumplimiento del deber a cargo de la demandada ocasionará perjuicios
graves de imposible reparación ulterior; que no se afecta un interés público; y que la medida
solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.
Por su parte, agrega el dispositivo, estos requisitos se aplicarán para el caso de
requerirse cualquier otra medida cautelar de naturaleza innovativa no prevista en esta ley
(ver comentario al art. 230 de este Código).
Art. 15. - Medida de no innovar.
1. La medida de no innovar procederá cuando concurran simultáneamente los
siguientes requisitos:
a) Se acreditare sumariamente que la ejecución de la conducta material que motiva
la medida, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;
b) La verosimilitud del derecho invocado;
c) La verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un
órgano o ente estatal;
d) La no afectación de un interés público;
e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.
2. Las medidas de carácter conservatorio no previstas en esta ley, quedarán
sujetas a los requisitos de procedencia previstos en este artículo.
Este artículo trata la modalidad estricta de la medida o prohibición de innovar,
disponiendo que ella procederá cuando se acredite simultáneamente y sumariamente que
la ejecución de la conducta material que motiva la medida, ocasionará perjuicios graves de
imposible reparación ulterior; la verosimilitud del derecho invocado; la verosimilitud de la
ilegitimidad de una conducta material emanada de un órgano o ente estatal; que no se afecta
un interés público; y que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales
irreversibles.
Agrega el dispositivo que las medidas cautelares de carácter conservatorio (por
oposición a innovativas) no previstas en esta ley quedarán sujetas a los requisitos de
procedencia previstos en este artículo.
Art. 16. - Medidas cautelares solicitadas por el Estado.
 El Estado nacional y sus entes descentralizados podrán solicitar la protección
cautelar en cualquier clase de proceso, siempre que concurran las siguientes
circunstancias:
1. Riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el
patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad;
2. Verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada;
3. Idoneidad y necesidad en relación con el objeto de la pretensión principal.
Se explicita aquí que el Estado nacional y sus entes descentralizados podrán solicitar la
protección cautelar en cualquier clase de proceso, siempre que se acredite un riesgo cierto
e inminente de sufrir perjuicios que afecten el "interés público", el patrimonio estatal u otros
derechos de su titularidad; la verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la
ilegitimidad alegada; y la relación que existe entre estas circunstancias con el objeto de la
pretensión principal.
Art. 17. - Tutela urgente del interés público comprometido por la interrupción de los
servicios públicos.
Cuando de manera actual o inminente se produzcan actos, hechos u omisiones
que amenacen, interrumpan o entorpezcan la continuidad y regularidad de los servicios
públicos o la ejecución de actividades de interés público o perturben la integridad o
destino de los bienes afectados a esos cometidos, el Estado nacional o sus entidades
descentralizadas que tengan a cargo la supervisión, fiscalización o concesión de tales
servicios o actividades, estarán legitimados para requerir previa, simultánea o
posteriormente a la postulación de la pretensión procesal principal, todo tipo de
medidas cautelares tendientes a asegurar el objeto del proceso en orden a garantizar
la prestación de tales servicios, la ejecución de dichas actividades o la integridad o
destino de los bienes de que se trate.
Lo expuesto precedentemente no será de aplicación cuando se trate de conflictos
laborales, los cuales se regirán por las leyes vigentes en la materia, conforme los
procedimientos a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en su
carácter de autoridad de aplicación.
La norma establece que cuando en forma actual o inminente se produzcan actos, hechos
u omisiones que amenacen, interrumpan o entorpezcan la continuidad y regularidad de los
servicios públicos o la ejecución de actividades de interés público o perturben la integridad
o destino de los bienes afectados a esos cometidos, el Estado nacional o las entidades
descentralizadas que tengan a su cargo la supervisión, fiscalización o concesión de tales
servicios o actividades, estarán legitimados para requerir en forma previa, simultánea o con
posterioridad a la promoción de la demanda, "todo tipo de medidas cautelares tendientes a
asegurar el objeto del proceso en orden a garantizar la prestación de tales servicios, la
ejecución de dichas actividades o la integridad o destino de los bienes de que se trate", salvo
cuando se trate de conflictos laborales, en los cuales se aplicarán las leyes vigentes en la
materia, conforme los procedimientos a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social en su carácter de autoridad de aplicación.
Art. 18. - Aplicación de las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.
Serán de aplicación al trámite de las medidas cautelares contra el Estado nacional
o sus entes descentralizados, o a las solicitadas por éstos, en cuanto no sean
incompatibles con las prescripciones de la presente ley, las normas previstas en el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Art. 19. - Procesos excluidos.
La presente ley no será de aplicación a los procesos regidos por la ley 16.986, salvo
respecto de lo establecido en los artículos 4° inciso 2, 5°, 7° y 20 de la presente.
Lo previsto en el articulo 4, inciso 2 (plazo para la producción del informe previo),
5 (vigencia temporal de las medidas cautelares), 7 (plazo previsto para la sustanciación
 del pedido de modfiicación de las medidas cautelares) y 20 (inhibitoria entre jueces de
una misma circunscripción judicial) de esta ley será de aplicación al juicio de amparo
regulado por la ley 16.986.
TÍTULO II - Normas complementarias
Art. 20. - Inhibitoria.
La vía de la inhibitoria además del supuesto previsto en el artículo 8° del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, procederá también para la promoción de
cuestiones de competencia entre jueces de una misma circunscripción judicial, en
todas las causas en que el Estado nacional, o alguno de sus entes, sean parte.
Todo conflicto de competencia planteado entre un juez del fuero contencioso
administrativo y un juez de otro fuero, será resuelto por la Cámara Contencioso
Administrativo Federal; mientras que cuando el conflicto de competencia se suscitare
entre la Cámara Contencioso Administrativo y un juez o Cámara de otro fuero, el
conflicto será resuelto por la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso
Administrativo Federal.
La norma modifica el art. 7º del Código Procesal, previendo que la inhibitoria procederá
además para la promoción de cuestiones de competencia entre jueces de una misma
circunscripción judicial, en todas las causas en que el Estado Nacional, o alguno de sus
entes, sean parte, y que todo conflicto de competencia planteado entre un juez del fuero
contencioso administrativo y un juez de otro fuero, será resuelto por la Cámara Contencioso
Administrativo Federal; mientras que cuando el conflicto de competencia suscitado entre la
Cámara Contencioso Administrativo y un juez o Cámara de otro fuero, será resuelto por la
Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal (véase comentario
al art. 7º de este Código).

Art. 196.— Medida decretada por juez incompetente.

Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no
fuese de su competencia.
Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente será válida siempre
que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero
no prorrogará su competencia.
El juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido, remitirá las
actuaciones al que sea competente.

Concordancia: art. 196, CPCC Bs. As.

Como hemos señalado al comentar el art. 6º, la competencia corresponde al juez
que debe intervenir en el proceso principal, conforme lo establece el inc. 4º de dicha norma,
regla que se aplica tanto en lo que se refiere a la competencia en razón del territorio como
de la materia y de las personas(1497), y sin perder de vista que su prórroga (territorial) en
asuntos exclusivamente patrimoniales se encuentra autorizada por el art. 1º, incluso
tácitamente por el hecho de deducir la demanda ante un juez inicialmente incompetente.
La regla es que los jueces deben abstenerse de decretar medidas precautorias cuando
el conocimiento de la causa no fuese de su competencia, si bien, la ordenada por un juez
incompetente será válida siempre que hubiese sido dispuesta de conformidad con las
prescripciones del capítulo III del Código Procesal, aunque no prorrogará su competencia,
debiendo aquél remitir las actuaciones inmediatamente después de requerido al que sea
competente.
 De existir más de un juez con competencia, razones de conexidad y economía procesal
aconsejan el desplazamiento de la competencia en favor del que previno en primer término,
con prescindencia de las cuestiones del turno o de las vinculadas con la adjudicación de
expedientes(1498).
Lo expuesto no significa en modo alguno que la alzada no sea tribunal competente para
acordar medidas cautelares cuando éstas no fueron dispuestas en la instancia anterior,
como se afirma por parte de la doctrina sobre la base de que ello violentaría la garantía de
la doble instancia que reconoce el art. 198, Código Procesal, pues dicho extremo no es óbice
para que dicha resolución pueda ser ulteriormente impugnada por el afectado a través de
los recursos de reposición, apelación en subsidio o apelación directa que autoriza el
ordenamiento procesal, o a través de la tercería o incidente de levantamiento de embargo
sin tercería si se tratase de un tercero ajeno a las partes procesales, más todavía cuando
su proveimiento no importa ni podría importar prejuzgamiento dentro de los límites del
conocimiento impuesto para su resolución.
Más allá de lo expresado, cabe destacar que en supuestos excepcionales se ha admitido
el dictado de medidas cautelares por parte de la alzada, en la hipótesis de que la remisión
de los autos a ésta para su resolución pudiese importar, precisamente, la frustración del
derecho en conflicto(1499).
Si la medida cautelar fue dictada por un juez incompetente, resulta razonable que sea
la cámara competente la que se expida sobre la apelación respectiva(1500), mientras que las
dictadas —o sus modificaciones— por jueces incompetentes y apeladas por los
interesados, pueden ser revisadas por el tribunal de grado del otro fuero en el cual el juicio
ha continuado ulteriormente su trámite(1501)e incluso, por el propio juez de primera instancia
que resulte competente, a través del recurso de revocatoria o de la promoción de un
incidente (de levantamiento o de modificación de aquélla).

Art. 197.— Trámites previos.

La información sumaria para obtener medidas precautorias podrá ofrecerse acompañando con el escrito en
que se solicitaren el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos, ajustada a los arts. 440, primera
parte, 441 y 443, y firmada por ellos.
Los testigos deberán ratificarse en el acto de ser presentado dicho escrito o en
primera audiencia.
Si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el primer párrafo de este
artículo, las declaraciones se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez
encomendarlas al secretario.
Las actuaciones permanecerán reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas.
Tramitarán por expediente separado, al cual se agregarán, en su caso, las copias de
las pertinentes actuaciones del principal.

Concordancia: art. 197, CPCC Bs. As.

La información sumaria, a pesar de lo que parecería indicar el nombre, no se limita a la
mera declaración de testigos, por lo que es dable, por ejemplo, ofrecer prueba pericial
contable o confesional para la comprobación de la verosimilitud del derecho invocado a ese
solo fin(1502); así la prueba pericial, por ejemplo, propuesta a los fines de la comprobación de
la verosimilitud del derecho y peligro en la demora, desde que dicho ordenamiento no sólo
que no impone la prueba testimonial como único medio probatorio(por más que en la duda
debería estarse a favor de otros), sino que la autoriza expresamente, de esta manera, v.gr.,
en el caso del embargo preventivo a partir del reclamo de una deuda que resulte de una
factura conformada o de libros de comercio llevados en debida forma por el actor (art. 209,
inc. 4º, CPCCN)(1503).
No obstante, habrá de repararse que en ciertos casos, por ejemplo, para la procedencia
del embargo preventivo solicitado por quien haya de demandar por "acción reivindicatoria,
petición de herencia, nulidad de testamento o simulación", la ley, en el caso, el art. 210, inc.
4º, Código Procesal, exige, en principio, un determinado medio de prueba; así la
presentación de documentos que "hagan verosímil la pretensión deducida"(1504), si bien,
aunque excepcionalmente, se autorizarán otros medios de prueba frente a la simulación
invocada por terceros.
La información sumaria podrá ser ofrecida acompañando con el escrito en que se
solicitaren el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos, ajustada a los arts. 440,
primera parte, 441 y 443 del Código, y firmada por ellos, quienes deberán ratificarse en el
acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia.
Sin embargo, si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el primer párrafo
de este artículo, las declaraciones se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez
encomendarlas al secretario.
El procedimiento probatorio que corresponda, tanto sea el testimonial como pericial o
informativo, etc., se llevará a cabo con sujeción a las reglas que regulan la producción de la
prueba de que se trate y las normas de los incidentes, sin perder de vista que la conducencia
y eficacia de la prueba habrá de examinarse a partir de la exigencia de la comprobación de
una mera verosimilitud y no de una incontestable certeza o realidad de los hechos, y sin que
la eficacia de aquélla pueda extenderse más allá del limitado ámbito de la tutela cautelar
para la cual se la pide.
Es claro que la necesaria comprobación superficial de la existencia del derecho
invocado (en grado de mera verosimilitud) podrá determinar la coincidencia de la prueba de
dicho presupuesto con la que ulteriormente hubiese de ofrecerse y producirse para
establecerlo ya en grado de certeza, aunque ella no gozará de eficacia en o para esta ulterior
etapa en razón de su unilateral introducción o producción y consiguiente inobservancia del
principio de bilateralidad, contradicción o defensa en juicio propio y exigible en la materia de
la prueba; razón por la cual, por ejemplo, el reconocimiento o abono de la firma de un
documento para el proveimiento de la medida no importará establecer su autenticidad
respecto de la parte contraria.
Por tratarse de un incidente, el número de testigos no podrá exceder de cinco, y la
declaración no podrá ser recibida fuera de la jurisdicción del tribunal, cualquiera fuese el
domicilio de aquéllos (art. 183, CPCCN); y no corresponderá, en principio, dar intervención
al eventual afectado, ni menos concederle recurso alguno, toda vez que las medidas
cautelares se dictan inaudita parte(1505), mientras que ningún incidente planteado por el
destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento (art. 198, CPCCN).
Las actuaciones(1506)permanecerán reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas y
tramitarán por expediente separado, al cual se agregarán, en su caso, las copias de las
pertinentes actuaciones del principal, reserva que no se limita a la inicial falta de
sustanciación del pedido, sino que abarca a cualquier otro acto procesal que debiese de
realizarse antes del dictado de la medida cautelar —v.gr., declaración de los testigos para
acreditar la verosimilitud del derecho o peligro en la demora o producción de dictamen
pericial— y se extiende hasta el momento en que dicha resolución hubiese adquirido firmeza
o ejecutoriedad para el solicitante, por ejemplo, determinando la no sustanciación del
memorial en el que se funda la apelación deducida por aquél, en tanto el afectado, claro
está, no hubiese sido notificado ya de ella, cuestión que es aún polémica en la experiencia
tribunalicia.
 Art. 198.— Cumplimiento y recursos.

Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente
planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento.
Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su
ejecución, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los tres días. Quien
hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora.
La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por
vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa.
El recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá en efecto
devolutivo.

Concordancia: art. 198, CPCC Bs. As.

Sabido es que en términos generales las medidas cautelares se decretan a pedido de

parte e inaudita parte, esto es, sin sustanciación previa con el afectado por aquéllas,
difiriéndose tal etapa y el principio de bilateralidad o contradicción que aquélla aprehende
para el momento en que la misma se encuentre producida(1507), otorgándose entonces, en
ejercicio del derecho de defensa en juicio, la facultad de interponer contra ellas los recursos
de reposición, reposición con apelación en subsidio y apelación directa(art. 198, CPCCN).
Es claro que los recursos que menciona el dispositivo proceden aquí con abstracción de
la naturaleza de la resolución recurrida o del tipo de proceso en el que se dicte, por lo que
aun habiéndose dispuesto la previa sustanciación del pedido de una medida cautelar, así
como sucede de ordinario en el proceso de familia o por aplicación de la ley 24.481de
Patentes de Invención y Modelos de Utilidad, el recurso de reposición será admisible incluso
en la modalidad que contempla el art. 240 in fine de este Código con indiferencia del hecho
que la decisión que la ordena sea en tal caso una interlocutoria.
Si bien el artículo establece que si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las
medidas con motivo de su ejecución, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de
los tres días, y que quien hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios
que irrogare la demora; ello procederá, a nuestro juicio, en tanto se demuestre la culpa o
dolo de dicha parte.
Como hemos dicho antes(1508), pensamos que los tres días que contempla el art. 198
deben comenzar a correr, para las medidas cautelares registrales, desde el momento en
que la repartición comunica la anotación de la medida al tribunal y se procede a su
notificación al interesado ministerio legis, pues las más de las veces el requirente no está en
condiciones de conocer, al menos tempestivamente, el resultado y la fecha en que se
inscribió la medida, sin perder de vista que urge la modificación de las leyes que organizan
los registros de modo de dejar establecido en la constancia de la presentación del oficio o
testimonio la fecha en la cual deberá el interesado proceder a su retiro.
Viene al caso destacar que en el ámbito del derecho de familia, de ordinario se admite
la sustanciación previa del pedido de la medida cautelar con la contraria, en razón de las
graves consecuencias que ellas podrían aparejar para el afectado y la familia(1509), así para
resolver la exclusión del hogar conyugal u otorgar la tenencia provisional de un menor,
imprimiéndosele al pedido el trámite de los incidentes; o bien convocándose a las partes a
audiencia para luego resolver acerca de la procedencia de la cautelar.
En tanto se pretenda cuestionar la admisibilidad de la resolución que fija una medida
cautelar sobre la base de los elementos vigentes ya al momento de su dictado, el interesado
deberá interponer los recursos que la ley contempla, en el caso, los de reposición, apelación
en subsidio o apelación directa, pues consentida la providencia respectiva ésta sólo será
susceptible de modificación o revisión cuando varíen las circunstancias de hecho que
fundamentaron el auto en cuestión(1510).
La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía
de reposición y también será admisible la apelación, subsidiaria o directa; y el recurso de
apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá con efectos devolutivos, salvo
disposición contraria de la ley de que se trate, por ejemplo, la apelación de la resolución
cautelar dictada en el proceso de amparo (art. 15, ley 16.986), en el que inicialmente
corresponderá con efectos suspensivos; aunque la jurisprudencia ha procurado corregir
dicho error o morigerar dicho efecto, pues una interpretación razonable y funcional de la
referida norma conduce a conceder el recurso con efectos simplemente devolutivos, de
modo de no desnaturalizar la finalidad que dicha medida cautelar cumple en esos
determinados procesos(1511). A partir de los razonamientos dados en el comentario al art.
321, punto 1, entendemos que así como el juez en el amparo puede otorgar efectos
devolutivos al recurso deducido contra la resolución que acuerda una medida cautelar
cuando la ley expresamente no lo autoriza, cabría también, si bien en forma excepcional,
concederlo con efectos suspensivos cuando la ejecución provisional de la medida cautelar
podría producir un daño mayor que el que se persigue evitar con su adopción(1512), aun
cuando no exista norma expresa que así lo establezca (en el caso, el art. 15 de la ley
16.986), pues la ley que no ampara el abuso del derecho no se limita al campo del derecho
material o sustancial, sino que naturalmente se extiende a todas las ramas del derecho,
entre ellas, al derecho procesal.
Si se parte del principio general de que las sentencias no son ejecutables en tanto no se
encuentren consentidas o ejecutoriadas(1513), no cabe duda de que el recurso
dereposición previsto en el art. 238 del Código Procesal, como el
de reconsideración contemplado en el art. 852 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires, tienen de por sí efectos "suspensivos", razón por la cual la
providencia o interlocutoria impugnada carecería de toda ejecutoriedad hasta tanto éstos no
se resuelvan, pues en ningún caso la ley procesal les acuerda a aquéllos efectos
devolutivos, como sí lo hace en los supuestos contemplados en los arts. 198, 243 o 258 del
Código Procesal.
Sin embargo, esta aparente anomalía, en virtud de la cual un recurso "menor" parecería
tener paradojalmente mayor virtualidad que el recurso de apelación a la luz de las reglas
que regulan la materia de los recursos, no es tal en el ámbito de las medidas cautelares, a
poco y en tanto se repare que el principio cardinal en esta materia lo sienta el art. 198, en
cuanto expresa que "ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá
detener su cumplimiento", siempre y cuando, claro está, se comprenda dentro del concepto
de "incidente" a uno y otro recurso, criterio que, por cierto, se acomodaría, además de todo,
a su ratio legis que, como se ha visto, conduce a que el recurso "mayor" de apelación,
cuando aquélla fuese a ser admitida, habrá de otorgarse con efecto devolutivo para no
desnaturalizar o desvirtuar la finalidad y el objeto de la tutela.
En este orden de ideas, viene al caso destacar que el concepto de "incidente" al que
alude la norma no se limita al del incidente "genérico"(1514) contemplado por los arts. 175 a
187 del Código Procesal, sino que comprende el más amplio que destaca Carnelutti(1515),
quien entiende así por "incidentes" a "todas las cuestiones que caen (incidunt) entre la
demanda y la decisión, en el sentido de que deben ser resueltas antes de que se decida la
litis", y que se "definen mediante la contraposición a las otras cuestiones que se llaman de
fondo, cuestiones concernientes al proceso, y las segundas referentes a la litis".
Esta conclusión se robustece, agregamos, por la propia inclusión del vocablo "ningún" y
la expresión de que ningún incidente "podrá detener su cumplimiento", pues si la remisión
del citado art. 198 fuese exclusivamente al incidente "genérico" del art. 175, uno y otra
estarían de más, pues el "genérico" carece igualmente y de por sí de efectos
suspensivos(1516).
Por otra parte y en igual sentido, conviene recordar que el art. 117, ley 19.550 de
Sociedades Comerciales, establece que "la resolución que dispone la intervención es
apelable al solo efecto devolutivo".
 Sin embargo, el art. 4º, ley 25.587, dispone que las medidas cautelares a que se refiere
el art. 1º de la misma serán apelables con efecto suspensivo, salvo en aquellos casos en
que exista peligro en la vida, la salud o la integridad física de quien la obtuvo, o que ésta
sea persona de 75 años o más de edad, hipótesis en que procederá —a contrario sensu—
con efecto devolutivo.
Por su parte, dicha norma indica que el recurso de apelación deberá ser presentado en
el juzgado dentro del plazo de cinco días, debidamente fundado, encontrándose legitimados
para recurrir no sólo las partes, sino que también las entidades bancarias o financieras
afectadas por la medida cautelar. A nuestro juicio, esta cuestión se ajusta a los principios
generales que distinguen la legitimación para apelar de la sustancial para ser parte
principal(1517)(ver lo dicho en el comentario al art. 195).
El art. 5º de la ley, a su vez, señala que interpuesto el recurso, el juez deberá limitarse
a remitir el expediente a la cámara "sin más trámite", y que recibido éste en la alzada
secorrerá traslado a la contraria por el plazo de cinco días.
Como se advierte, la citada norma modifica el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (y la propia Ley de Amparo nacional, 16.986) en aquellos procesos, de"cualquier
naturaleza", que se dedujeran contra el Estado nacional, entidades integrantes del sistema
financiero, de seguros o mutuales, en razón de créditos, deudas, obligaciones, depósitos o
reprogramaciones financieras que pudieran considerarse alcanzadas por la ley 25.561 y
disposiciones reglamentarias y complementarias (art. 1º), entre los que se incluyen los
juicios de amparos y las denominadas acciones o pretensiones meramente declarativas o
de inconstitucionalidad y condena.
Ahora bien, si la parte afectada por la medida no tuvo oportunidad de apelar, pues las
cautelares fueron ordenadas en segunda instancia, cabe impugnar la decisión de la cámara
por vía de incidente de levantamiento de medidas cautelares o ya a través del recurso de
reposición contra lo resuelto por aquélla en la alzada(1518), y más propiamente por vía de
los recursos de reposición y apelación contra la nueva resolución, de modo de asegurar así,
y en plenitud, el funcionamiento de la doble instancia que acuerda el citado art. 198, cuya
observancia, por cierto, interesa sustancialmente al derecho de defensa en juicio, teniendo
en cuenta que la cámara, para decidir la procedencia de la cautela, lo ha hecho a partir de
las unilaterales alegaciones y pruebas aportadas por el requirente de la cautela.
Si el afectado por la medida cautelar resultara ser un tercero en el pleito,
la apelación sería la vía procesal idónea como regla, salvo el caso de que se tratara de
un embargo, para lo cual correspondería la deducción de una tercería o ya el pedido (del
art. 104, Código Procesal) del levantamiento "sin tercería"(1519), como se explicó en
oportunidad de comentar los arts. 97 y siguientes.
Va de suyo que, en tanto la parte afectada no hubiese tomado intervención, no
corresponderá la sustanciación del recurso con aquélla, por las mismas razones de reserva
que condujeron al proveimiento inaudita parte de la medida cautelar, que de otro modo se
verían frustradas, mientras que sí procedería en el caso de que el afectado por la
medida hubiese tomado conocimiento de ésta, sea en forma tácita o expresa, por cuanto ya
habrían cesado las causas que la aconsejaban; cuestión que, como se ha dicho antes, no
es pacífica en la jurisprudencia.
Las resoluciones referentes a medidas cautelares, sea que las decreten, levanten o
modifiquen, no constituyen sentencias definitivas, por lo que, en principio, no son
susceptibles del recurso extraordinario(1520); si bien cabe obviar esta regla general cuando el
pronunciamiento causa un agravio que por su magnitud y circunstancias de hecho resulta
de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior(1521), o cuando lo decidido excede el
interés individual de las partes o atañe también a la comunidad, por ejemplo, en razón de la
aptitud de la medida para perturbar o paralizar la oportuna percepción de la renta
pública(1522)o reviste gravedad institucional(1523).
 Art. 199.— Contracautela.

La medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien
deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos previstos
en el primer párrafo del art. 208.
En los casos de los arts. 210, incs. 2) y 3), y 212, incs. 2) y 3), la caución juratoria
se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar.
El juez graduará la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor
verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso.
Podrá ofrecerse la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada
responsabilidad económica.

Concordancia: art. 199, CPCC Bs. As.

La ejecución de las medidas cautelares se encuentra subordinada, en líneas generales,
al otorgamiento de una adecuada contracautela, real, personal o juratoria por cuenta de su
solicitante, para responder por los daños que podría generar su traba en caso de habérsela
requerido excediéndose o abusándose del derecho a solicitarlas, incluso por
las costas generadas por su producción(1524).
Este presupuesto es la contracara de la medida cautelar, la que si bien por un lado
apunta a asegurar un derecho que aún es litigioso, procura también resguardar para el
afectado la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que aquélla pudiese inversamente
provocarle, y reemplaza, en cierto grado, a la bilateralidad o controversia normalmente
postergada hasta el momento de su traba.
Es claro que desde que la contracautela no se presta a las resultas del juicio sino de
la medida precautoria, aquélla se debe limitar a los daños y perjuicios que de ésta pudieran
emerger(1525), con abstracción del contenido patrimonial o extrapatrimonial de la pretensión
o petición deducida, cuestión que hoy debe seriamente reexaminarse a la luz de la doctrina
plenaria sentada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en cuanto a que "el
adquirente de una cosa registrable, embargada por monto determinado para obtener el
levantamiento de la medida cautelar, no puede liberarse pagando sólo el monto inscripto;
sino que responde también: por la desvalorización monetaria si correspondiere, por los
intereses, por las costas, por las sucesivas ampliaciones y por las demás consecuencias del
juicio"(1526); la cual, por cierto, supone consagrar una tremenda o absoluta restricción en
cuanto a la disponibilidad del bien en razón de la amplísima responsabilidad que impone al
comprador.
La caución juratoria es el juramento que presta el propio solicitante de la medida cautelar
en cuanto a responder patrimonialmente por su adopción, modalidad que, en la práctica,
carece de mayor relevancia, ya que la responsabilidad de aquél habrá de existir aunque el
juramento no se preste, resultando procedente su aplicación, en todo caso, en aquellos
supuestos de máxima verosimilitud del derecho o, para otros, exclusivamente en
las hipótesis autorizadas específicamente por la ley.
Corresponde señalar que si bien la caución juratoria corresponde a supuestos
de máxima verosimilitud del derecho, como por ejemplo, los previstos por los arts. 210, incs.
2º y 3º, y 212, incs. 2º y 3º, del Código Procesal, de la mención expresa de estos casos que
efectúa el art. 199, Código Procesal, no cabe concluir en la improcedencia de otras hipótesis
de parecido grado de certeza(1527), aun cuando para otros, como se ha dicho antes, aquélla
sólo procedería en las hipótesis puntuales que aprehenden las citadas normas(1528), criterio
que no compartimos.
La tendencia actual en la materia apunta a prescindir de la caución juratoria
sustituyéndola por una garantía real más acorde con su finalidad y naturaleza, pues aquélla
sólo implica una promesa de responder por los posibles daños y se remite a los bienes de
quien la otorga como prenda común de los acreedores, sin aparejar la expedita realización
que supone la segunda.
En los casos de los arts. 210, incs. 2º y 3º, y 212, incs. 2º y 3º, Código Procesal,
la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar (art.
199, CPCCN).
La caución personal o fianza judicial es, en cambio, la garantía procesal que presta
un tercero, de reconocida solvencia, de responder por los presuntos daños que pudiesen
sobrevenir al cautelado, tercero que a partir de estas premisas se encuentra pasivamente
legitimado para ser demandado con prescindencia del deudor principal, al carecer el primero
del beneficio de excusión (art. 1584, ap. letra c], CCyCN), sin perjuicio de los derechos que
le asisten para dirigirse contra el deudor a objeto de reclamarle el reembolso de todo lo que
se viere eventualmente obligado a pagar en razón de la fianza.
La caución real importa, por último, la afectación de un bien mueble o inmueble de
propiedad del solicitante de la medida, en garantía de su responsabilidad ante los supuestos
precedentemente indicados, debiendo los primeros dejarse en caución y procederse al
embargo de los segundos —sin perjuicio de lo que pudiese resolver el juez para asegurar la
efectividad de la contracautela, v.gr., constitución de prenda, hipoteca, depósito, embargo
de bienes, etc.—, si bien es claro que la responsabilidad, de cualquier manera, no se limitará
al valor de los bienes caucionados, sino que el solicitante responderá con todos los demás
que integran su patrimonio.
La ley no siempre determina el tipo y monto de la caución a prestar, por lo que ella
quedará librada, en principio, a la apreciación judicial (art. 199, CPCCN), a cuyo fin habrá
de tenerse en cuenta la mayor o menor verosimilitud del derecho invocado, la gravedad de
la medida y el valor presunto de los bienes inmovilizados o afectados por ésta, la que,
además, deberá ser proporcionada al contenido de la eventual responsabilidad que cubre,
pero cuidando a la vez que este presupuesto no se convierta en indebido impedimento u
obstáculo para una efectiva tutela del derecho.
En otras palabras, a mayor verosimilitud del derecho para el proveimiento de la medida
cautelar, menor habrá de ser la entidad de la caución que se requiera, del mismo modo
que mayor habrá de ser ella cuanto más grave sea la medida que se proponga.
Como regla general, podría decirse que la contracautela habrá de ser real o personal y
no simplemente juratoria, pues el equilibrio de la justicia exige que mientras menos recaudos
se requieran, más severo se sea en el criterio para apreciar la cuantía de la
contracautela(1529), pues ésta no sólo procura garantizar el efectivo resarcimiento de los
daños que cause la medida precautoria, sino también, como se ha dicho antes, su rápida y
expeditiva percepción, requisito que no halla adecuada garantía con la simple caución
juratoria(1530).
Por otra parte, a partir de la provisionalidad y flexibilidad propia de las medidas
cautelares, la ley autoriza al afectado por éstas a pedir la mejora de la contracautela,
probandosumariamente que ella es insuficiente, sea en su expresión cuantitativa cuanto en
su entidad (así, el reemplazo de la juratoria por una real), para lo cual el juez resolverá,
previo traslado a la otra parte, cuya resolución quedará "notificada por ministerio de la
ley" por así indicarlo la ley (art. 201, CPCCN); si bien para nosotros ello acontecerá de esa
manera, en tanto se la hubiese requerido antes de quedar consentida la resolución que la
fijó.
Ahora bien, tanto sea que por inadvertencia del tribunal se hubiese ejecutado una medida
cautelar sin la previa o consiguiente prestación de la contracautela(1531), como ante
el incumplimiento de mejora de la caución(1532), corresponderá que se intime su perentorio
cumplimiento al interesado, en el caso, bajo apercibimiento de disponerse su levantamiento
con imposición de daños y perjuicios, sin que quepa, por el contrario, decretar su caducidad.
En virtud de la provisionalidad propia de las medidas cautelares, consideramos que
la contracautela se encuentra sujeta al mismo plazo de aquéllas, por lo que ella caducará
una vez que las primeras cesen, o una vez admitida la pretensión del solicitante y firme o
ejecutoriada la sentencia o concluida la partición y adjudicación de los bienes, sin perjuicio
del derecho del afectado de solicitar su mantenimiento como medida cautelar genérica,
acreditados que fuesen los presupuestos que la habilitan y por el plazo que el tribunal señale
a objeto de que pueda deducirse la pretensión resarcitoria, si bien, para De Lázzari, podrá
deducirse durante o hasta tanto no se verifique el plazo de prescripción de la acción común
por responsabilidad(1533).
Conviene recordar que, para algunos, las entidades bancarias, por ese solo hecho, se
hallarían comprendidas dentro del concepto de persona reconocidamente abonada(1534),
máxime que se trataría de personas que pueden dar caución personal en nombre y por el
solicitante de la medida cautelar, razón por la cual se ha decidido que no correspondería
exigírseles contracautela a los efectos de decretar una medida cautelar(1535), tesis que debe
seriamente repensarse a la luz de los acontecimientos que han conducido a la sanción de
la ley 25.561 y demás normas.

Art. 200.— Exención de la contracautela.

No se exigirá caución si quien obtuvo la medida:

1) Fuere la Nación, una provincia, una de sus reparticiones, una municipalidad o
persona que justifique ser reconocidamente abonada.
2) Actuare con beneficio de litigar sin gastos.

Concordancia: art. 200, CPCC Bs. As.

Se prevé en el artículo que ciertas personas se encuentran exentas de prestar

contracautela, así la Nación, las provincias, una de sus reparticiones,
una municipalidad opersona que justifique ser reconocidamente abonada y quien actuare
con beneficio de litigar sin gastos, justificándosela por la solvencia presumida de las
personas estatales (lato sensu), mientras que respecto de las personas privadas, físicas o
jurídicas, dicho extremo habrá de ser acreditado sumariamente.
A nuestro juicio, empero, salvo el supuesto de que el requirente fuese la Nación, una
provincia, una municipalidad o una de sus reparticiones, en las demás hipótesis, la solvencia
debería examinarse en cada caso y en concreto, pues no escapa a la experiencia común
que, por ejemplo, otrora importantísimas entidades financieras han sido liquidadas dejando
una tremenda secuela de damnificados..., sin perder de vista que las obligaciones derivadas
de la prestación de la contracautela no se encuentran comprendidas dentro del régimen de
garantías que resulta del art. 56 y normas concordantes de la ley 21.526(1536).
Asimismo, a los efectos de la exención de contracautela, la calidad de persona
reconocidamente abonada deberá medirse, además, en relación con la importancia
económica de la caución a satisfacer, es decir, comparativamente con el patrimonio de la
persona física o jurídica que pretende reunir las condiciones mencionadas por el precepto
legal.
No cabe exigir, por otra parte, la prestación de contracautela cuando la medida se solicita
por funcionarios que actúan en virtud de la representación del interés público o social que
invisten o como auxilares del juez(1537), así, v.gr., cuando es peticionada por el asesor de
menores o por un interventor judicial(1538).
Por otra parte, tampoco correspondería exigir contracautela cuando se tratara de
medidas cautelares previstas en el derecho sustancial que no imponen dicho recaudo, sin
perder de vista que el juez podría, excepcionalmente señalarlo, de modo de soslayar un
posible abuso o exceso en el derecho de solicitarlas; o cuando se encuentren involucrados
los derechos o intereses de terceros ajenos a la puntual relación jurídica que autoriza su
adopción sin el cumplimiento de dicho recaudo.
Tampoco habrá de olvidarse que, en ciertos casos, la propia ley procesal parece dejar
de lado la exigencia de la prestación de contracautela, así, por ejemplo, y conforme lo
destaca Alsina(1539), en el supuesto de la anotación de litis, si bien la cuestión dista de
encontrarse pacíficamente aceptada.
Existen, por otra parte, precedentes en los que se ha resuelto que en los casos en que
el solicitante de la medida cautelar se hubiese encontrado exento de la responsabilidad
prevista por el art. 208, Código Procesal, por "daños y perjuicios", no correspondería exigir
tampoco la prestación de caución(1540); cuestión que por nuestra parte no compartimos en
tanto se pretenda con ello sugerir su irresponsabilidad, por un lado, porque el art. 208,
Código Procesal, no puede modificar el Código Civil y Comercial y suprimir en tal contexto
la acción común de responsabilidad para el caso de abuso, exceso o falta del derecho a
solicitarla; por el otro, porque la contracautela aprehende también la responsabilidad por
las costas (art. 199, CPCCN) no excluida o eliminada, por cierto, por el mentado art. 208.
En cuanto a la exención de la prestación de la contracautela sobre la base de la
procedencia del beneficio de litigar sin gastos, cabe concluir en que dicha virtualidad
depende, en principio, de que el mismo hubiese sido acordado y de la extensión fijada en
tal contexto, si bien somos de la idea de que, en tanto el peligro en la demora y la
verosimilitud del derecho se encontrasen debidamente acreditados, bastaría con que se
hubiese promovido el incidente(1541), cuando por el desarrollo del trámite puede concluirse
en que el mismo habrá de ser reconocido(1542), máxime si se considera que ello no hace
desaparecer la responsabilidad que le cabe al peticionario de una medida cautelar obtenida
con abuso o sin derecho(1543), más aún cuando se considera que la prosecución de dicho
trámite podría desvirtuar la finalidad de la medida cautelar al poner de manifiesto la
existencia del referido proceso cautelar, teniendo en cuenta la intervención que acuerda el
art. 80, Código Procesal, a la contraria para la fiscalización y, agregamos, ofrecimiento y
contralor de la prueba a producirse.
Téngase presente que si bien el actual art. 84 autoriza a solicitar el beneficio hasta la
audiencia preliminar o la declaración de puro derecho —salvo que se aleguen y acrediten
circunstancias sobrevinientes— y que en todos los casos, la concesión del beneficio
tendrá efectos retroactivos a la fecha de promoción de la demanda, respecto de las costas
o gastos judiciales no satisfechos, la exención supone aquí, como regla, la previa concesión.
La jurisprudencia ha admitido, por otra parte, otros supuestos de exención de la carga
de prestar caución fuera de los contemplados específicamente en la norma procesal, así
cuando la medida no afecta patrimonialmente a quien debe soportarla(1544), o cuando dicha
parte cuenta con bienes de propiedad del solicitante de la cautela(1545)oderechos reales de
garantía establecidos en su favor(1546), en una extensión que resulte suficiente para cubrir la
responsabilidad ante la indebida traba de la cautelar.

Art. 201.— Mejora de la contracautela.

En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podrá
pedir que se mejore la caución probando sumariamente que es insuficiente. El juez resolverá previo traslado a
la otra parte.
La resolución quedará notificada por ministerio de la ley.

Concordancia: art. 201, CPCC Bs. As.

 La ley autoriza al afectado por medidas cautelares a pedir la mejora de la contracautela,
probando sumariamente que ella es insuficiente, ya sea en su expresión cuantitativacomo
en su entidad, para lo cual el juez resolverá previo traslado a la otra parte, resolución que, a
pesar de tratarse de una interlocutoria, quedará "notificada por ministerio de la ley" por así
indicarlo la ley.
En este sentido, somos de la idea de que la mejora de la caución deberá
peticionarse antes de que el interesado consienta la resolución que la fijó, en tanto se trate
de antecedentes que obren ya en la causa, debiendo en tal caso deducirse los recursos que
correspondan; mientras que su modificación por hechos sobrevinientes podrá intentarse
ulteriormente y en todo tiempo.
Ahora bien, ante el incumplimiento en la mejora de la caución(1547), corresponderá que
se intime al interesado su perentorio cumplimiento, bajo apercibimiento de disponerse su
levantamiento con imposición de daños y perjuicios, y no por cierto, que se decrete la
caducidad de la medida cautelar.

Art. 202.— Carácter provisional.

Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier
momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento.

Concordancia: art. 202, CPCC Bs. As.

Como hemos dicho antes, las medidas cautelares se caracterizan por

su provisionalidad(1548), por lo que ellas habrán de subsistir hasta el momento en que
la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad —verificándose su conversión luego,
en todo caso, en ejecutorias—; o mientras duren las circunstancias fácticas que las
determinaron(rebus sic stantibus), pudiendo entonces así solicitarse su levantamiento en
tanto esos presupuestos sufriesen alguna alteración.
En este sentido, el artículo indica que las medidas cautelares subsistirán mientras duren
las circunstancias que las determinaron y que en cualquier momento en que éstas cesaren
se podrá requerir su levantamiento(1549).
Es claro que no es viable el levantamiento de una medida cautelar por vía de la acción
o pretensión de amparo(1550), sino que para ello habrá de promoverse el
correspondiente incidente.
No obstante, si bien, como se ha dicho, las medidas cautelares podrán ser dejadas sin
efecto en cualquier tiempo en tanto se verifique una variación de los presupuestos
determinantes de la traba, mientras se pretenda cuestionar la admisibilidad de la resolución
que las fija sobre la base de los elementos vigentes ya al momento de su dictado, el
interesado deberá interponer los recursos que la ley contempla, en el caso, los de reposición,
apelación en subsidio o apelación directa, como se explicará más adelante, por obra de la
virtualidad que apareja el principio de la preclusión procesal, salvo que se trate del
extraordinario supuesto del levantamiento de un embargo trabado sobre bienes
inembargables, el que podrá ser levantado de oficio o a pedido del deudor, su
cónyuge o hijos "aunque la resolución que lo decretó se hallare consentida" (art.
220, CPCCN).
Vale decir que si la parte afectada por la traba de una medida cautelar no interpuso
oportunamente los recursos pertinentes, no puede reclamar luego por la vía incidental su
levantamiento sin acreditar que haya variado la situación fáctica existente al momento de
decretarse la misma, salvo, reiteramos, la singular hipótesis del embargo trabado sobre
bienes inembargables.
Por otra parte, las medidas cautelares caducan cuando ha recaído sentencia firme o
ejecutoriada en el proceso principal que desestima la pretensión; razón por la cual, aun
cuando no se haya ordenado formalmente el levantamiento de la medida, el afectado podría
disponer libremente de los derechos o bienes involucrados en ella(1551), sin perder de vista
las necesarias comunicaciones que correspondan respecto de las anotadas sobre bienes
registrables frente a terceros.
Para De Lázzari, en cambio, la extinción de la medida cautelar no opera de pleno
derecho "sino que requiere previa declaración judicial"(1552), aspecto que, más allá de lo que
expresamente pudiese disponerse, no nos convence con la generalidad que se predica.
La provisionalidad de la medida cautelar en función del pronunciamiento de la sentencia
definitiva habrá de examinarse a partir de la concreta naturaleza de aquélla y del contenido
y efectos de ésta, desde que, por ejemplo, la cuota alimentaria provisional está destinada a
regir hasta el dictado de la sentencia definitiva que admitió la pretensión de fijación de
alimentos, sea que ella se encuentre firme o apelada(1553).
En este orden de ideas, destaca Podetti que "pedida y otorgada la medida cautelar antes
de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de éste, parece, y así lo afirma la doctrina,
que debe caducar con la sentencia definitiva que actúe el derecho, motivo de aquélla. El
aserto es verificable cuando se desestima la pretensión de quien obtuvo el anticipo de la
garantía y ésta tenía por objeto asegurar la ejecución. De lo contrario, no; o se extingue por
haber cumplido su fin, o se transforma, generalmente en una medida más enérgica"(1554).
La resolución que dispone la medida cautelar es, por tanto, siempre provisional y, por
ende, puede ser modificada o suprimida atendiendo a la variación de las circunstancias
sobre cuya base se la decretó(1555); como, asimismo, reestablecida en consonancia con los
nuevos elementos de juicio que se aporten(1556). Por este motivo, la denegatoria no resulta
óbice para su procedencia en la alzada, si las razones de urgencia existentes a la fecha de
su ponderación por la Cámara no son iguales a las que imperaban en aquella
oportunidad(1557).

Art. 203.— Modificación.

El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando
que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada.
El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le
resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del
acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la
reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si
correspondiere.
La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días,
que el juez podrá abreviar según las circunstancias.

Concordancia: art. 203, CPCC Bs. As.

Como hemos expresado anteriormente, las medidas cautelares se caracterizan por

su flexibilidad o mutabilidad, por lo que su requirente podrá pedir su ampliación, mejora o
sustitución probando que éstas no cumplen acabadamente con su función de garantía; y el
afectado podrá requerir su sustitución por otra menos gravosa, el reemplazo de los bienes
cautelados por otros del mismo valor, o la reducción del monto por el que aquélla fue
trabada.
 Cabe señalar que la norma autoriza al juez a reducir el plazo del traslado según la
urgencia(1558)y naturaleza de la medida de que se trate.
Vale decir que la sustitución de una medida cautelar cabe a petición del deudor o
del acreedor e incluso, ella puede ser dispuesta de oficio por el juez, si con ello se garantiza
la igualdad de los litigantes, y se evita, en síntesis, un innecesario daño al sujeto pasivo.
Asimismo, puede ordenársela en cualquier oportunidad del proceso(1559), a la par que el
afectado puede solicitar también la desacumulación de algunas de las medidas decretadas
cuando ellas hubiesen sido varias, en tanto las remanentes aseguren adecuadamente el
derecho del requirente(1560).
La sustitución de la medida, sin embargo, no supone el depósito de lo que el deudor
debe o cree deber, sino el reemplazo del bien o bienes originariamente afectados por otro u
otros de valor equivalente(1561).
La sustitución es la regla general en materia de medidas cautelares a los fines de
prevenir posibles perjuicios, siempre a condición, como se ha dicho, de que se garantice
eficientemente el derecho del acreedor, por lo que los nuevos bienes deben
ser suficientes para responder al derecho asegurado y las costas, o, lo que es lo mismo, en
tanto, naturalmente, de ello no se siga detrimento a la seguridad existente(1562).
El juez, a su turno, por aplicación de esa flexibilidad y para evitar perjuicios innecesarios
al interesado, podrá disponer una medida distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en
cuenta la importancia del derecho que se pretende proteger (art. 204, CPCCN). No obstante,
algunos opinan que esta facultad sólo podría ejercerse cuando todavía no hubiese sido
decretada o más bien notificada(1563)al afectado, pues, en ese caso, estaría a cargo de éste
requerir su sustitución o limitación(1564); criterio que compartimos, pues el juez no puede ni
debe, de ordinario, superar la voluntad de la parte o tercero afectado por aquélla.
A pesar de lo que dispone el artículo estimamos que el pedido de ampliación, mejora o
sustitución de la medida por parte de quien la obtuvo, no necesariamente
deberásustanciarse con la contraria(1565), cuando de los antecedentes alegados y eventual
sumaria comprobación pudiese resultar que militan las mismas razones que autorizaron su
adopción sin sustanciación (inaudita parte) (sobre esta cuestión véase lo dicho en el
comentario al art. 197).
Un caso de ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar expresamente
previsto por el Código Procesal se advierte en el art. 102, en cuanto autoriza al embargante,
una vez deducida la tercería de mejor derecho o de dominio, a pedir que se "amplíe o mejore
el embargo, o que se adopten otras medidas precautorias necesarias".

Art. 204.— Facultades del juez.

El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida
precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare
proteger.

Concordancia: art. 204, CPCC Bs. As.

Establece el artículo que el juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al

titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada,
olimitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger,
característica que se aprecia, con singular elocuencia, en la que ha dado en llamarse
la"medida cautelar genérica" contemplada en el art. 232, Código Procesal, por la que se
autoriza a disponer medidas cautelares no previstas específicamente en el ordenamiento, o
bajo una modalidad combinada de ellas, para adaptarlas a las variables circunstancias de la
causa.

Art. 205.— Peligro de pérdida o desvalorización.

Si hubiere peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuere gravosa
o difícil, a pedido de parte y previo traslado a la otra por un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el
juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas.

Concordancia: art. 205, CPCC Bs. As.

Las medidas cautelares son modificables y adecuables en cualquier etapa del

procedimiento, de conformidad con lo que establecen los arts. 202, 203 y 204, Código
Procesal, mientras que este artículo permite al magistrado, ante el peligro o la
desvalorización del bien afectado a la cautela, y "según la urgencia del caso", ordenar
la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas(1566).

Art. 206.— Establecimientos industriales o comerciales.

Cuando la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderías o materias primas, pertenecientes a
establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los necesitaren para su funcionamiento, el juez podrá
autorizar la realización de los actos necesarios para no comprometer el proceso de fabricación o
comercialización.

Concordancia: art. 206, CPCC Bs. As.

Cuando la medida cautelar recaiga sobre bienes muebles, mercaderías o materias

primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los necesitaren
para su funcionamiento, el juez podrá disponer que ella se traslade, por ejemplo, al producto
terminado, para no entorpecer el proceso de fabricación o de comercialización.
Ahora bien así como la norma autoriza al juez a adoptar medidas que impidan que la
cautelar pueda comprometer el proceso de fabricación o comercialización de
establecimientos industriales o comerciales, pensamos que, por analogía, no cabría
autorizar tampoco medidas cautelares que pudiesen afectar el normal funcionamiento de o
en otros "establecimientos"(1567); así para el caso, cuando se peticiona el embargo de fondos
existentes en cuentas corrientes de sociedades de seguros citadas en garantía, máxime
cuando se repara en que el art. 29, ap. letra f) de la ley 20.091 establece el deber de las
aseguradoras de pagar a sus acreedores mediante cheques a su orden(1568), máxime cuando
nada se ha acreditado acerca de su posible insolvencia(1569)o cuando antes bien, la
Superintendencia de Seguros de la Nación informó que la aseguradora se ajusta a la
normativa vigente en materia de capitales mínimos y de cobertura de compromisos con los
asegurados(1570), ya que ello ocasionaría en igual contexto un perjuicio innecesario que no
se detiene en la sola inmovilización de los fondos depositados, sino que origina serias
dificultades en las relaciones socioeconómicas financieras del cuentacorrentista con los
bancos y con terceros tenedores de cheques que fueran librados con anterioridad al
embargo(1571), siendo innegable que en algunos casos no deja de operar como elemento
extorsivo aun cuando este efecto no esté en la intención del embargante(1572), por lo que
consideramos que debería procederse con un criterio que equilibre el derecho del acreedor
sin cohonestar excesos abusivos que causan agravios innecesarios al
embargado(1573)(véase también lo dicho sobre el abuso del derecho a solicitar medidas
cautelares en el comentario al art. 208).

Art. 207.— (Texto según ley 26.589 art. 54) (3087)

Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, dentro de los diez (10) días siguientes
al de su traba, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda o no se iniciare el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria, según el caso, aunque la
otra parte hubiese deducido recurso. Cuando se hubiera iniciado el procedimiento de la mediación, el plazo se reiniciará una vez vencidos los veinte (20) días de la fecha en que el
mediador expida el acta con su firma certificada por el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, con la constancia de que no se llegó a acuerdo alguno o que la

mediación no pudo efectuarse por algunas de las causales autorizadas. Las costas y los daños y perjuicios causados serán a cargo de quien hubiese
obtenido la medida, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso; una
vez iniciado éste, podrá ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia.

Las inhibiciones y embargos se extinguirán a los cinco (5) años de la fecha de su

anotación en el registro que corresponda, salvo que a petición de parte se
reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el
proceso.

Concordancia: art. 207, CPCC Bs. As.

Como principio general, las medidas cautelares se hallan sujetas a un plazo
de caducidad respecto de pretensiones cuyos objetos mediatos comprenden a obligaciones
exigibles, previéndose de tal suerte que, en caso de que no se interpusiera la demanda
dentro del plazo de diez días contados a partir de su traba, ella no podría volver a
proponerse por la misma causa y como previa a aquélla, sin perjuicio del pago de las costas
y daños y perjuicios causados (art. 207,CPCCN).
Va de suyo, entonces, que, a tenor de lo que establece el art. 207, Código Procesal, la
caducidad se producirá de pleno derecho(1575), si quien la obtuvo no promoviese la demanda
dentro de los diez días siguientes al de su traba(1576), o el menor que establezca la ley
(v.gr.,art 231,CPCCN), aunque la otra parte hubiese deducido recurso, debiendo entenderse
por traba el momento en que la medida se ha hecho efectiva o se ha procedido a su
anotación en el registro correspondiente, y tenerse presente lasuspensión que en tal sentido
impone elart. 2º,ley 26.589.
Como lo destacan con acierto Fenochietto y Arazi(1577), el plazo de caducidad habrá de
comenzar a correr desde que se trabó la última de las medidas cautelares, cuando las que
se han solicitado y dispuesto son varias, por las mismas razones de confidencialidad que
aconsejan su proveimiento inaudita parte; mientras que la fecha a computar en orden al
cumplimiento del plazo fijado para la promoción de la demanda no es la de su presentación
en la Oficina de Informática, sino la que corresponde al cargo judicial puesto en el juzgado
asignado(1578).
Si bien respecto de las medidas que deben anotarse en Registros, la doctrina y
jurisprudencia mayoritarias consideran que debe tomarse como punto de arranque el de la
inscripción material de la medida cautelar y no el de su notificación ministerio legis al
solicitante una vez comunicada al tribunal, nos parece preferible, tal alternativa(1579), que es
la que mejor consulta el derecho de defensa en juicio —sin que los argumentos de la
supuesta dilación que ello podría aparejar puedan conmover dicho aserto, pues todo daño,
en definitiva, podría ser conjugado patrimonialmente de verificarse la hipótesis del abuso o
exceso del derecho a solicitarlas—, ya que no siempre el interesado puede conocer a ciencia
cierta si la medida se ha anotado y, en su caso, saberlo con suficiente antelación —por
ejemplo, un embargo en el Registro de la Propiedad Inmueble—, sino a partir del momento
en que la repartición se lo comunica a aquél o al juzgado, lo cual suele insumir varios días
o incluso todo el plazo comprendido en el art. 207, Código Procesal.
El plazo de caducidad, pensamos, habrá de computarse desde la anotación provisional
de la medida y no desde el vencimiento del acordado para salvar las observaciones del
Registro y proceder a su inscripción definitiva, pues de otro modo aquél podría extenderse
considerablemente dependiendo de las omisiones en las que deliberadamente pudiese
incurrir el interesado, frustrando de tal suerte la finalidad del artículo.
En cuanto al caso de embargo sobre dinero, la medida se entiende cumplida con el
depósito de que da cuenta la boleta, y es a partir del día de nota correspondiente al auto
que hace saber esa presentación que corre el plazo para que se produzca la caducidad de
aquélla(1580); mientras que en los demás casos ella se verificará una vez producida la efectiva
aprehensión del objeto de la cautela y conocido dicho extremo por el interesado.
El fundamento de la caducidad de las medidas cautelares debe verse en la necesidad
de evitar que una de las partes pueda emplear la traba de una medida con el auxilio del
poder jurisdiccional, sin darle al adversario la oportunidad de entrar en la controversia e
impugnarlas, más allá de que el transcurso del tiempo debe tomarse, además, como
elocuente indicador de la falta de interés o del derecho de su solicitante sobre tales bases,
todo lo cual lleva a concluir en que debe evitarse el mantenimiento indefinido de una medida
que, en sí misma y en tal contexto, se aprecia como carente de finalidad y fundamento(1581).
De más está decir que por aplicación de lo que dispone el art. 152 del Código Procesal,
el plazo del artículo que comentamos sólo debería comprender días hábiles judiciales, como
debe igualmente concluirse en el caso que se tratase de plazos judiciales de caducidad
señalados por los jueces, sea para que se promueva la demanda —así, v.gr. respecto de
cautelares decretadas en procesos de familia no sujetos al régimen de mediación obligatoria
previa (ver lo que decimos infra y lo que hemos dicho en el comentario al art. 1º, punto VIII
de este Código) ni por ende a la carga de presentación de la demanda— sea en lo tocante
a su vigencia o extinción, más allá de que en cualquier caso uno y otro constituyen actos
procesales (ver comentario al art. 155).
Por tal motivo, entendemos que la caducidad de la medida cautelar puede ser declarada
de oficio(1582), máxime teniendo en cuenta que la prolongación indefinida de los pleitos es
también una cuestión que interesa al orden público, como se advierte con insuperable
elocuencia en materia de la perención o caducidad de la instancia a partir de similares
consideraciones, si bien también se ha resuelto que si la demanda se promovió pocos días
después del vencimiento del citado plazo, resultaría inoficioso un pronunciamiento que
dispusiera la caducidad, pues podría ser inmediatamente requerida por el actor en el
proceso ya iniciado, dando lugar a una inútil duplicación de la actividad jurisdiccional(1583).
Es claro, entonces, que no procedería la caducidad cuando la demanda hubiese sido
deducida juntamente con la pretensión cautelar(1584), aunque no se hubiese ordenado correr
traslado de la misma —v.gr. por no resultar de aplicación el régimen de mediación
obligatoria— o si no se la hubiese notificado(1585).
El régimen de caducidad, no obstante, no sería aplicable si, como lo indica el artículo,
no se refiriese a una obligación exigible(1586), concepto dentro del cual incluimos, por cierto,
la que se encuentra sujeta a plazo o condición, si bien en este último caso, el mentado plazo
de caducidad comenzaría a correr una vez cumplido uno u otra, vale decir, desde que el
peticionario se encontrase en situación de poder hacer valer su derecho(1587); sin perjuicio,
por supuesto, de la atribución del Tribunal de fijar un plazo judicial en tal contexto bajo
apercibimiento de disponer su levantamiento, a objeto de evitar que se las desnaturalice o
que elípticamente se legitime el abuso del derecho procesal que, como se ha visto, se
sanciona y mira con notable disfavor.
El nuevo art. 207 incorporado por la ley 26.589 prevé la caducidad de la medida cautelar
ordenada y hecha efectiva antes del proceso, si hallándose sometida la causa a la mediación
obligatoria prejudicial no se iniciare el procedimiento de mediación, aunque la otra parte
hubiese deducido recurso, dentro del plazo de diez días contados desde que se hizo
efectiva. Cuando se hubiera iniciado el procedimiento de la mediación, el plazo para
interponer la demanda (diez días) se reiniciará una vez vencidos los veinte días —hábiles
(art. 156, CPCCN)— contados desde la fecha en que el mediador expida el acta con su firma
certificada por el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, con la constancia
de que no se llegó a acuerdo alguno o que la mediación no pudo efectuarse por algunas de
las causales autorizadas.
Entendemos que la caducidad que contempla la norma se impone con prescindencia de
que se trate o no de obligación exigible(1588)en tanto se trate de causa sujeta a la mediación
prejudicial obligatoria, pues a partir de lo que dispone elart. 31de laley 26.589la mediación
es también exigible cuando comprende controversias patrimoniales
oextrapatrimoniales originadas en las relaciones de familia o que involucren intereses de sus
miembros, o se relacionen con la subsistencia del vínculo matrimonial, con las excepciones
que allí se señalan.
Vale decir que es la sujeción o no a la mediación obligatoria prejudicial la que
determinará si se debe promover la demanda o la mediación, aun en el caso que, como
sucede en el ámbito del derecho de familia y en las controversias sujetas a mediación de tal
naturaleza, no quepa hablar de "obligación exigible".
Por tal razón y desde el momento que las controversias que versan sobre alimentos entre
cónyuges o derivados del parentesco(1589)se encuentran comprendidas en la mediación
obligatoria (art. 31,ley 26.589), entendemos que los provisorios, como cautelares que son,
se encuentran sujetos al régimen de caducidad del art. 207 del Código Procesal, por lo que
debe ocurrirse a la mediación dentro de los 10 días de ordenados, y promoverse la demanda,
luego de los 10 días contados desde el vencimiento del plazo de 20 días calculados desde
el cierre de la mediación(1590); sin que quepa predicar lo propio, empero, respecto de medidas
cautelares dispuestas en el procedimiento de divorcio las que, como tales, no se encuentran
sujetas al plazo de caducidad del comentado artículo aunque sí al judicial que, como se ha
explicado, puede establecer el juez por aplicación de lo que dispone el art. 155 del Código
Procesal.
Es claro que, por tratarse de un supuesto que trae aparejada la pérdida de un derecho,
en la especie, la supresión de la posibilidad de interponer nuevamente la medida cautelar
como previa por la misma causa no procedería la aplicación analógica del dispositivo
contenido en el art. 207, Código Procesal, fuera del supuesto antedicho(1591), razón por la
cual, por ejemplo, no correspondería extender el régimen de la caducidad de las medidas
cautelares respecto de las decretadas en el juicio sucesorio(1592)por aplicación de lo que
previene el art. 690, Código Procesal(1593), por no referirse a "obligación exigible" ni hallarse
sujeta dicho proceso al régimen de la mediación obligatoria.
Por otra parte, la cuestión de la caducidad de la medida cautelar habrá de analizarse con
sujeción al concreto régimen jurídico que resulte de aplicación en la causa, pues, por
ejemplo, en laley 20.094de Navegación se prevé que toda medida cautelar que se hubiera
ordenado y hecho efectiva antes del proceso, de conformidad con la presente o la ley común,
caducará tratándose de obligación exigible, si dentro de diez días contados desde la
intimación judicial practicada a pedido de parte interesada, no se promoviere la demanda
correspondiente (art. 519); laley 22.362de Marcas que "si no dedujera la acción
correspondiente dentro de los 15 días hábiles de practicados el embargo o secuestro, éste
podrá dejarse sin efecto a petición del dueño de los objetos embargados o
secuestrados" (art. 40); y laley 11.723de Propiedad Intelectual que si no se dedujera acción
dentro de los 15 días de haberse practicado el secuestro, la medida podrá dejarse sin
efecto a petición del titular de las copias secuestradas, sin perjuicio de la responsabilidad
que recaiga sobre el peticionante (art. 72 bis).
El propio Código, a pesar del texto del artículo, prevé supuestos diversos, así el art. 231
señala un plazo de caducidad de cinco días respecto de la "prohibición de contratar", si bien
éste no habrá de computarse desde que se la ordenó, como indicaría literalmente la norma,
sino desde que se la trabó, como hemos dicho antes(1594), pues dicha disposición no puede
ser tomada en forma aislada sino en conexión con el citado art. 207 referido a la caducidad
de las medidas cautelares en general, esto es, en el sentido de que el plazo se computa a
partir del momento en que se la hubiese hecho efectiva.
 Por su lado, el art. 237, Código Procesal, dispone que el juez, al acordar la guarda del
menor o incapaz, "ordenará que... se le provea de alimentos por el plazo de treinta días, a
cuyo vencimiento quedarán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente", sea que el
mismo se refiera al de alimentos o al principal en vista del cual se solicitó la guarda.
Agrégase que desde el momento que la ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho
(procesal y sustancial, art. 10 CCyCN)(1595), cabe admitir, particularmente en los supuestos
en los que el objeto de la la medida cautelar coincide materialmente con el de la pretensión
de fondo, que se fije, de oficio o a pedido de parte, un plazo de vigencia de las mismas(1596),
más allá de que ella se encuentra sujeta a la ya vista regla del rebus sic stantibus (ver
comentario al art. 202).
Las inhibiciones y embargos, se dispone en el artículo, se extinguirán a los cinco años
de la fecha de su anotación en el Registro respectivo(1597), salvo que, a petición de parte, se
reinscribieran antes del vencimiento del plazo por orden del juez que entendió en el proceso,
solución que para algunos cabe hacer extensiva a las anotadas en el expediente judicial(1598);
no jugando dicho plazo cuando no se trata de un supuesto de inscripción registral, así
cuando se anotó el embargo en el sucesorio(1599), aunque también se ha resuelto,
contrariamente, que correspondería la aplicación del citado dispositivo por cuanto en "ambos
casos militan las mismas razones"(1600); criterio este último que no compartimos desde que
no cabe, a nuestro juicio, una aplicación analógica de un dispositivo que restringe un
derecho o torna más gravoso su ejercicio.
Asimismo, habrá de ponderarse que en algunos casos es el propio derecho sustancial el
que establece —iguales o inferiores— plazos de caducidad respecto de la vigencia de
ciertas medidas cautelares, así, por ejemplo, losarts. 2º y 37, inc. b),ley 17.801y 81 de su
dec. reglamentario 466/1999, que señalan un plazo de cinco años (contados desde su toma
de razón), incluso respecto de cautelares no mencionadas por el citado art. 207, Código
Procesal, v.gr., la anotación de litis.
Por otra parte, laley 25.677que modifica el art. 17 del dec. 6582/1958 (t.o. dec.
4560/1973), establece que la inscripción de un embargo sobre un automotor caducará a los
tres años contados a partir de su toma de razón, mientras que las inhibiciones lo harán a los
cinco años.
En el caso en que la medida cautelar solicitada hubiese caducado por vencimiento del
plazo para promover el proceso principal, resulta claro que ella fue pedida sin objeto, por lo
que quien la peticiona debería cargar con las costas sin necesidad de que se demuestre que
el solicitante de la medida hubiese abusado o excedido de su derecho(1601).

Art. 208.— Responsabilidad.

Salvo en el caso de los arts. 209, inc. 1), y 212, cuando se dispusiere levantar una medida
cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en
el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los
daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado.
La determinación del monto se sustanciará por el trámite de los incidentes o por
juicio sumario(1602), según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro
procedimiento a criterio del juez, cuya decisión sobre este punto será irrecurrible.

Concordancia: art. 208, CPCC Bs. As.

El artículo establece que procederá el resarcimiento de los daños y perjuicios, en tanto
se demuestre que el solicitante de la medida cautelar abusó o se excedió en el derecho que
la ley le otorga para requerir medidas cautelares, es decir, no basta con que no se haya
tenido el derecho invocado, es necesario que se configure un abuso del derecho procesal,
o que se haya obrado excediendo los límites impuestos por la buena fe, por cuanto el
ordenamiento adopta la doctrina subjetiva de la responsabilidad que conlleva a la no
admisión automática de la reparación(1603), al igual que lo hace el art. 198, Código Procesal,
en cuanto establece que si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con
motivo de su ejecución, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los tres días,
y que quien hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la
demora, también a nuestro juicio, en tanto se demuestre la culpa o el dolo de dicha parte.

1. ABUSO DEL DERECHO A SOLICITAR MEDIDAS CAUTELARES

Más allá de la vigencia implícita del referido principio, merece destacarse que es en el
ámbito de las medidas cautelares donde encontramos una explícita referencia al abuso del
derecho, cuando en el art. 208 del CPCCN se establece que "salvo en el caso de los arts.
209, inc. 1, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo
que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para
obtenerla(1604), la resolución la condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte la
hubiere solicitado".
Agrégase que en los últimos años viene insinuándose una corriente jurisprudencial que
sostiene, con implícita o explicitación invocación del abuso del derecho procesal en esta
materia, que los jueces pueden fijar, de oficio o a pedido de parte, un término de vigencia de
las mismas, particularmente en supuestos en los que el objeto de la medida cautelar coincide
materialmente con el de la pretensión de fondo(1605), "a los fines de evitar que la prolongación
de dicha medida constituya una desviación del objetivo cautelar".
Repárese que aquí el abuso del proceso es sobreviniente, no se configura por el tipo o
la naturaleza de la medida cautelar per se solicitada, sino por su excesiva prolongación en
el tiempo, con lo que el derecho, que en sus comienzos fue regularmente ejercido, "se ve
desvirtuado de los propósitos y fines para los que fue concebido, ocasionando de esta forma
un daño procesal a una de las partes que interviene en el pleito", verificándose de tal suerte
"un supuesto de antifuncionalidad que no encuadra estrictamente en la mala fe procesal
pero constituye un abuso del derecho"(1606).
En este orden de ideas, viene a cuento destacar que el Código Civil y Comercial de la
Nación establece en su art. 722, con relación a "medidas provisionales relativas a los bienes
en el divorcio y en la nulidad de matrimonio", para nosotros cautelares(1607), que "deducida
la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte, el juez
debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de
los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los
derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial", y que
"la decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración".
Por nuestra parte, pensamos que además del abuso del derecho procesal sobreviniente,
acto que supone el ejercicio regular del derecho en sus inicios pero abusivo en su devenir,
también puede hablarse de un abuso del derecho inicial, dado precisamente por el tipo de
medida cautelar que liminarmente se pide, supuesto en el cual no se habrá de resolver
simplemente la responsabilidad ex post facto del solicitante o el señalamiento de un plazo
de vigencia supeditado o no a la conducta de una o ambas partes, sino ya su
absoluta exclusión cuando su admisión podría llevar a convalidar ese ejercicio disfuncional
del derecho que la ley dice no autorizar o a provocar manifiestos y mayores daños a las
partes o a terceros que los que se pretenden evitar con la tutela, así por caso, cuando el
titular de una patente que se dice infringida solicita el cese provisional de dicha explotación
para garantizar los derechos que invoca como consecuencia de la infracción... paralizando
con ello la producción de marcapasos implantados o que deben implantarse en o para miles
de personas —máxime cuando no existe otro proveedor o uno de iguales o similares
características—, para quienes, la tutela de aquel derecho patrimonial casi seguramente
habrá de significarles la muerte o daños irreversibles y graves a su salud.
En alguna medida la sanción del abuso en esta etapa liminar del proceso cautelar,
aparece ya insinuada en el art. 86 de la ley 24.481 de Patentes de Invención y Modelos de
Utilidad (texto ordenado según dec. 260/1996), con la modificación introducida por la ley
25.859(1608), en el que se establece que los jueces podrán ordenar medidas cautelares en
relación con una patente siempre que, entre otras condiciones, se acredite que el daño que
puede ser causado al titular excede el daño que el presunto infractor sufrirá en caso de que
la medida fuese erróneamente concedida, fórmula que supone observar un delicado balance
entre ambos daños, y descarta la procedencia de una medida cautelar cuando el daño que
sufre el titular de la patente es notoriamente inferior al que se genera al presunto infractor o
terceros.
De la misma manera, y sin pretender con ello agotar la cuestión ni, por supuesto, los
supuestos en los que cabe la aplicación del abuso del derecho, pensamos que el derecho a
requerir medidas cautelares sobre la base del dictado de una sentencia favorable debe
reexaminarse sin postulados dogmáticos o absolutos, claro que en el contexto excepcional
aquí explicado, cuando se advierte que la traba no apunta más que a producir un daño o a
forzar la celebración de indebidos acuerdos —por el mayor perjuicio que la subsistencia del
proceso apareja frente a un pago indebido o total o parcialmente sin causa— o ya a producir
el cumplimiento anticipado de la sentencia.
Repárese, por caso, que la obtención de una sentencia favorable autoriza no sólo la
adopción de un embargo preventivo (en tanto se ajuste al objeto de la pretensión deducida)
sino la de cualquier otra cautelar acorde y apropiada a la naturaleza de los hechos, desde
que, como lo indica el art. 233 del CPCCN, "lo dispuesto... respecto del embargo preventivo
es aplicable... a las demás medidas cautelares, en lo pertinente", con lo que nos
preguntamos si debería admitirse en un juicio de desalojo que cuenta con sentencia
favorable —tramitado por ejemplo, bajo las reglas del juicio ordinario—, que el actor
peticionase, como medida cautelar, la entrega anticipada del bien objeto de dicha litis
prevista en el art. 684 bis del referido ordenamiento, cuando además de todo, el recurso de
apelación debió concederse con efectos suspensivos.
En este orden, y más allá de que no nos convence el concepto de medidas
"anticautelares" a que hace referencia Peyrano, nos permitimos hacer nuestras sus siempre
inteligentes reflexiones de que en esta materia no se trata de "proscribir la traba de cualquier
diligencia cautelar —lo que sería claramente inconstitucional—... sino tan sólo a proscribir
un ejercicio abusivo y excesivo de la potestad cautelar; circunscribiéndose a vedar que se
concrete una medida cautelar en particular (una inhibición, por ejemplo) o la traba de una
precautoria en relación de determinados bienes (embargos sobre las cuentas de una entidad
aseguradora), cuando la realización de lo vedado importaría un grave perjuicio para el
cautelado por afectar el giro de sus negocios y poder ser reemplazado idóneamente por otra
cautelar. Si bien se mira y para simplificar las cosas, se trataría de una suerte de sustitución
cautelar anticipada"(1609).
Es que como enseñaba Calamandrei, "la providencia cautelar, que en las intención de la
ley debería tener finalidades meramente conservativas de la situación de hecho (nihil lite
pendente innovetur), sin perjuicio alguno de la decisión de mérito, viene a ser en realidad,
en manos de un litigante astuto, un arma a veces irresistible para constreñir a su adversario
a la rendición, y obtener así en el mérito una victoria que, si el adversario hubiese podido
defenderse, sería locura esperar"(1610).
Pensamos pues, en resumidas cuentas, que debe aceptarse como principio recibido que
nuestros jueces deben buscar armonizar, bajo la cuidadosa y excepcional óptica del abuso
del derecho procesal no sólo sobreviniente sino inicial, los diversos intereses o derechos
que pueden verse involucrados en la litis, con esa misma fina percepción(1611)que los ha
llevado, en presencia de parecidos escenarios, a otorgar recursos de apelación con
efectos suspensivos cuando la ley dispone que lo sean con efectos devolutivos,teniendo en
cuenta para ello el mayor daño que de dichos efectos podría derivarse para el afectado o ya
para terceros (ver punto 1 del comentario al art. 321 en este Código).
En uno u otro caso, al plantearse la cuestión cabría exigirle a la parte que se dice
afectada, la alegación y consiguiente prueba de los hechos que configuran la
responsabilidad del solicitante de la medida(1612) y la relación causal relevante con el hecho
productor del daño, pues, de otro modo, una posición excesivamente rigurosa conllevaría el
riesgo cierto de restringir el derecho de defensa o de convertir a las medidas precautorias
en una suerte de emboscada para quien las solicita(1613).
Viene al caso señalar que, a tenor de lo que previene el artículo, no correspondería la
condena al pago de daños y perjuicios cuando se tratase de una medida cautelar adoptada
a partir del hecho de que el deudor carece de domicilio en la República (art. 209,
inc. 1º, CPCCN) o cuando se la dispuso a raíz de la rebeldía del afectado (art. 212,
inc. 1º, CPCCN), la confesión expresa o ficta del absolvente derivada de su incomparecencia
a la audiencia confesional o el reconocimiento de los hechos o documentos con base en el
silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente genérica al contestar la
demanda (art. 212, inc. 2º, CPCCN); o cuando quien la solicitó contaba con sentencia
favorable aunque estuviere recurrida (art. 212, inc. 3º, CPCCN).
Sin embargo, pensamos que la exención de responsabilidad antedicha sólo puede
referirse a la determinada por aplicación de las reglas generales procesales y por la vía
incidental u ordinaria (ver lo que se dirá sobre el particular al comentar el art. 319), pero no
a la acción o más bien pretensión de responsabilidad común emergente del derecho civil,
pues este artículo no puede modificar el Código Civil y Comercial en tal contexto —decisión
que, en cuanto a la decisión del procedimiento a aplicar, sería en este sentido irrecurrible—
, si bien también se ha juzgado que debe desestimarse el reclamo por daño emergente de
una medida cautelar solicitada sin derecho en el caso, si el presunto damnificado consintió
la medida no impugnándola oportunamente(1614); tesis que compartimos, pues no mediarían
los motivos que el Código contempla para imputar responsabilidad, bajo la óptica, además,
de la teoría de los actos propios o de los deberes de lealtad, buena fe y probidad impuestos
por el ordenamiento procesal.
Si bien el artículo parece imponer como presupuesto de admisibilidad de la acción
resarcitoria que ella hubiese sido peticionada en ocasión de disponerse su levantamiento y
si la otra parte lo hubiere solicitado, nada impide que tal pretensión indemnizatoria se pueda
formular con posterioridad y por acción autónoma con fundamento en lo dispuesto en el
CCyCN(1615), particularmente cuando se repara en que el art. 208, CPCCN, tampoco puede
modificar dicho ordenamiento en este aspecto, si bien la decisión que recaiga no podría ser
revisada en un procedimiento ulterior(1616).
La pretensión resarcitoria prescribe en el plazo previsto por el art. 2560 del CCyCN, vale
decir, en el de cinco años, comenzando a correr el mismo una vez establecida por sentencia
judicial firme la ilicitud de la medida cautelar trabada.
El artículo prevé dos etapas, la primera, tendiente a obtener el levantamiento de la
medida cautelar pedida en abuso o exceso del derecho y la condena a pagar los daños y
perjuicios; y la segunda, mediando condenación a este respecto, se encamina a determinar
el monto de los daños y perjuicios por medio del trámite de los incidentes o del juicio
ordinario, a criterio del juez(1617).
Cabe considerar que, de no haberse prestado la contracautela, como regla no procedería
la condena que contempla esta norma pues no existiría en el caso un agraviojurídico, más
allá de que el solo proveimiento pudiese herir la susceptibilidad del afectado, sin perder de
vista que la responsabilidad que establece el art. 208, CPCCN, presupone el levantamiento
de la medida cautelar y el carácter de "inaudita parte" que las caracteriza. Así se ha dicho
que "el embargo no efectivizado no puede causar perjuicio"(1618), aunque también en algún
caso se ha considerado que "aun cuando una medida cautelar no se efectivice, si fue
decretada... ella causa perjuicio actual al afectado"(1619).
 SECCIÓN 2 - EMBARGO PREVENTIVO

Art. 209.— Procedencia.

Podrá pedir embargo preventivo el acreedor de deuda en dinero o en especie que se hallare en alguna de
las condiciones siguientes:
1) Que el deudor no tenga domicilio en la República.
2) Que la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o privado
atribuido al deudor, abonada la firma por información sumaria de dos testigos.
3) Que fundándose la acción en un contrato bilateral, se justifique su existencia en
la misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse además
sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que éste
ofreciese cumplirlo, o que su obligación fuese a plazo.
4) Que la deuda esté justificada por libros de comercio llevados en debida forma
por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos
en que éstos puedan servir de prueba, o surja de la certificación realizada por
contador público nacional en el supuesto de factura conformada.
5) Que aun estando la deuda sujeta a condición o plazo, se acredite sumariamente
que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, comprometiendo la
garantía, o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha
disminuido apreciablemente la solvencia del deudor, después de contraída la
obligación.

Concordancia: art. 209, CPCC Bs. As.

El ordenamiento procesal civil nacional incluye bajo la denominación genérica
de embargo tres figuras: al embargo preventivo previsto en el art. 209, Código Procesal; y
alejecutorio y ejecutivo regulados, respectivamente, en los arts. 502 y 531, inc. 1º, del citado
cuerpo; si bien para nosotros estos últimos no tendrían el carácter de verdaderas medidas
cautelares, sino que se constituirían en actos o trámites del propio procedimiento de
ejecución, con abstracción, en tal contexto, de toda idea de peligro en la demora,
provisionalidad e instrumentalidad, entre otras cosas, más allá de que, en lo pertinente,
puedan aplicárseles las normas del embargo preventivo y de que pueda verificarse la
conjetural conversión de éste y del ejecutivo en ejecutorio (art. 233, CPCCN).
El embargo preventivo puede ser entendido como una medida cautelar en virtud de la
cual se afecta la libre disponibilidad de un bien determinado para asegurar la
eventualejecución ulterior de la sentencia a dictarse en dicho proceso (contencioso —de
conocimiento o ejecución— o extracontencioso) —o, lo que es lo mismo, para tutela del
crédito en cuya razón se lo ha trabado—, sin que sea óbice la inexistencia de cantidad líquida
y exigible(1620), y en virtud del cual aquél queda sujeto o puesto a disposición del juez que lo
ordenó, y el propietario sometido al deber jurídico de abstenerse de todo acto físico o
jurídico que pueda provocar la disminución de la garantía que el mismo concreta(1621); lo cual
no implica, dicho sea de paso, y como lo establece el art. 213, que mientras no se dispusiere
su secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor no pueda continuar con
el uso normal de la cosa.
Para Palacio, el embargo preventivo puede ser definido "como la medida cautelar en
cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado
en un proceso de conocimiento o de ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o
el resultado de tales procesos"(1622); mientras que para Fenochietto y Arazi, el embargo
cumple "una función parecida a la que resulta de la afectación convencional emergente de
la constitución de un derecho real de garantía, aunque no configura uno de ellos ni importa
desapropiación"(1623).
El embargo preventivo se ubica entre las medidas cautelares que tienen por objeto
asegurar la ejecución forzosa de la sentencia, sea con el producido de la subasta del bien
embargado, sea con la entrega del mismo, por lo que en líneas generales no se lo autoriza
en aquellos procesos en los que se persigue el dictado de una sentencia meramente
declarativa, como sería el caso en que se pretende simplemente el reconocimiento de la
calidad de socio(1624); tesis que compartimos.
Pero, igualmente, viene al caso destacar que el embargo preventivo también puede
apuntar al resguardo mediato de la integridad física o moral de las personas y a
lasatisfacción de sus necesidades urgentes; así, v.gr., en la hipótesis del embargo de bienes
en el juicio de alimentos para asegurar el cobro de pensiones fijadas en calidad de medidas
cautelares.
Ahora bien, entre nosotros, la afectación que determina el embargo preventivo
no necesariamente supone que el bien habrá de quedar fuera del ámbito de toda
posibledisposición a su respecto, en particular, a raíz de la doctrina que nuestros tribunales
han elaborado en los últimos años, a resultas de la cual puede ordenárselo con o sin
expresión de monto.
El embargo preventivo con expresión de monto viene a conformar una figura que traduce
una suerte de indisponibilidad relativa del bien afectado, una mera inoponibilidad del acto de
transmisión de éste, subsiguientemente válida la disposición entre partes, pero ineficaz
(inoponible) frente al embargante; en consecuencia, éste tendrá derecho a requerir la venta
del inmueble o mueble registrable embargado, aun cuando su titularidad no se encuentre ya
en cabeza del deudor(1625).
El tercer adquirente de un inmueble embargado, sea o no de buena fe, sufrirá de tal
suerte los efectos de la medida precautoria, en tanto el negocio jurídico que se celebró con
el vendedor no le es oponible al embargante que no prestó su consentimiento para el
otorgamiento del acto.
No obstante, viene al caso destacar que el comprador del inmueble embargado por
una suma determinada que deposita en pago el importe a que asciende el embargo puede
obtener el levantamiento de la medida precautoria(1626), interpretación que incluso se ha
hecho extensiva para el caso de bienes muebles registrables, así un automotor(1627), sea que
el mismo deba contemplar o incluir el importe nominal por el que se lo anotó o también su
ajuste o intereses.
Sin embargo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha sentado recientemente
la doctrina de que "el adquirente de una cosa registrable, embargada por monto determinado
para obtener el levantamiento de la medida cautelar, no puede liberarse pagando sólo el
monto inscripto; sino que responde también: por la desvalorización monetaria si
correspondiere, por los intereses, por las costas, por las sucesivas ampliaciones y por las
demás consecuencias del juicio"(1628); lo cual, por cierto, supone consagrar una tremenda o
absoluta restricción en cuanto a la disponibilidad del bien en razón de la amplísima
responsabilidad que impone al comprador.
El embargo preventivo sin monto es una modalidad mucho más drástica, y apareja una
suerte de indisponibilidad absoluta del bien en aquellos supuestos en que resulta necesaria
la inmovilización de la cosa que se constituye, precisamente en objeto de la litis principal,
por ejemplo, en el caso de la demanda por cumplimiento de contrato o escrituración que
autoriza el art. 211, Código Procesal, figura en la que se advierte con meridiana claridad la
íntima eficacia material que importa la pretensión cautelar, pues media aquí una plena
coincidencia entre el bien objeto de ésta con el de la pretensión de fondo.
 Se constata en esta figura un nítido paralelismo entre la inhibición general para vender
o gravar bienes, en lo que atañe a la faceta de la disponibilidad, con el embargo sin monto;
medidas cautelares que se distinguen, entonces, por la particularización de la cautela.
Es claro que respecto de bienes muebles no registrables, la indisponibilidad es absoluta,
pues con su traba se designa un depositario judicial(1629), con las responsabilidades civiles y
penales inherentes al cargo (art. 263, CPen.), sin perjuicio de los derechos de terceros de
buena fe y a título oneroso que puedan comprometerse ante la falta de publicidad de la
medida.
En otras palabras, si lo embargado fuese una cosa mueble no registrable —que no fue
oportunamente secuestrada ni presenta signos exteriores o públicos que proclamen su
interdicción y fue comprada por un tercero de buena fe—, no tratándose de cosa robada ni
perdida, el comprador no podría ser turbado en la posesión y dominio de lo adquirido(1630).
Un caso singular de embargo sin monto que, por cierto, no se encuentra admitido en
forma unánime por nuestra jurisprudencia, se verifica cuando, sin haberse fijado todavía la
cuota alimentaria reclamada, se acredita la intención del obligado de realizar bienes de
significativa importancia en el contexto del patrimonio denunciado, en riesgo a la
ejecutabilidad de la pensión que pudiere establecerse en definitiva(1631); o en supuestos de
disolución de la comunidad de ganancias o de sociedad civil o comercial, sucesión indivisa,
etcétera(1632).
El embargo sin monto no corresponde, empero, si el objeto de la tutela no está
configurado por la misma cosa que constituye el objeto de la petición o pretensión deducida,
así, por ejemplo, si la litis gira en torno al cobro de una suma de dinero(1633).
Sobre estas bases debe pues, entenderse, como lo indica el art. 214, Código Procesal,
que el embargado debe abstenerse de cualquier acto sobre los bienes objeto de la medida
que pudieran causar la disminución de la garantía del crédito, referida dicha prohibición tanto
a actos materiales como jurídicos(1634).
Conviene destacar que la procedencia del embargo preventivo no se agota en los
supuestos enumerados en los arts. 209 a 212, Código Procesal, sino que cabe decretarlo
en todos aquellos casos en que concurran los presupuestos comunes a las medidas
cautelares, esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la prestación de
contracautela(1635).
Respecto de la hipótesis prevista en el inc. 1º, cuadra destacar que el solicitante se
encuentra sujeto a la carga de justificar la condición de deudor(1636), extremo que, a nuestro
entender, permitiría establecer la verosimilitud del derecho invocado, no siendo menester
que el crédito sea para ello exigible(1637), excluyendo, empero, la necesidad de acreditar
el peligro en la demora(1638), pues el embargo procedería aunque el demandado fuese titular
del dominio de importantísimos bienes ubicados en el país —aventando así todo riesgo en
tal sentido—, en tanto, como se ha visto, no se hallase domiciliado en la República.
A nuestro modo de ver, esta hipótesis es de dudosa justificación en los tiempos actuales,
y, en todo caso habrá de examinársela cuidadosamente a la luz de los Tratados celebrados
por la República; así por ejemplo, con sujeción a los términos de la Convención sobre
Igualdad de Trato con la República Oriental del Uruguay, aprobada por la ley 22.410, desde
que si dicha Nación no hubiese establecido esta modalidad, este artículo devendría contrario
a ella y como tal inaplicable, máxime que, en virtud de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, aprobada por la ley 19.865 (art. 27), las normas del derecho
interno nacional no pueden oponerse a lo establecido en aquéllos.
Como enseña Palacio(1639), la verosimilitud del derecho, en este contexto, habrá de ser
"objeto de acreditamiento en las formas previstas en los incs. 2º a 4º del art. 209".
Viene al caso señalar que, a tenor de lo que previene el art. 208, Código Procesal, no
correspondería la condena al pago de daños y perjuicios cuando el embargo hubiese sido
dispuesto por el hecho de que el deudor carece de domicilio en la República. Sin embargo,
por nuestra parte, entendemos que la exención de responsabilidad antedicha sólo podrá
referirse a la determinada por aplicación de las reglas generales procesales y por la
vía incidental o el juicio ordinario que determine el juez, pero no cuando se trate de la acción
o pretensión de responsabilidad común del derecho civil, desde que el art. 208, Código
Procesal no puede modificar la legislación sustancial.
Respecto del inc. 2º, el solicitante deberá, como lo indica la norma, demostrar
la existencia del crédito mediante instrumento (público o privado) atribuido al deudor
y abonada la firma por información sumaria de dos testigos y el cumplimiento del mismo por
parte del peticionante, salvo que éste ofreciese cumplirlo o su obligación estuviese sujeta a
plazo.
Es claro que como regla habrá de acompañarse el documento original en donde se halla
estampada la firma del presunto deudor(1640), si bien somos de la idea de que su
certificación notarial cumple con las exigencias del artículo(1641), por cuanto se logra así igual,
por no decir mayor, certeza que la que apunta a consagrar la norma mediante lainformación
sumaria, sin perder de vista que la producción de prueba no se agota con la producción de
la testimonial.
En este orden de ideas, cuadra señalar que la autenticidad de la firma podrá ser
establecida también pericialmente(1642)o resultar de circunstancias ajenas a la información
de abono, así cuando la misma no ha sido desconocida por el demandado al contestar la
demanda(1643).
Cabe incluso que el requirente del embargo, prescindiendo de la reserva propia de las
medidas cautelares decretadas inaudita parte, solicite la citación del presunto deudor al solo
efecto del reconocimiento de firma, en la forma prescripta para la preparación de la vía
ejecutiva, o para que en su defecto (silencio o desconocimiento) se proceda a establecerla
pericialmente.
A los efectos de cumplimentar lo requerido no resulta imprescindible que los testigos que
abonen la firma atribuida al demandado lo hayan visto firmar(1644), para lo cual el interesado
tendrá las defensas del caso que deberá hacer valer en el momento oportuno, sin que ello
perjudique la procedencia del embargo, de conformidad con las prescripciones legales(1645),
pues, la prueba de la "verosimilitud del derecho" no se identifica ni equivale a la certeza de
la existencia del derecho invocado en la pretensión o petición de fondo, máxime a partir de
una eficacia relativa a raíz de su asunción o producción unilateral.
Como destaca Palacio, si el instrumento privado estuviese firmado por autorización del
que aparece como obligado, deberá acompañarse el documento que así lo acredite o
producirse la prueba sumaria que permita comprobar dicho extremo, de la misma manera
que deberá acreditarse que quien se obligó por la persona jurídica contaba
confacultades para ello(1646), sin perjuicio, agregamos, de lo que resulta del art. 58, ley
19.550, en lo atinente a la suscripción de obligaciones contraídas mediante títulos valores,
por contratos entre ausentes, de adhesión o por formularios.
Como lo indica Alsina(1647), es indispensable que el documento se halle firmado, por lo
que no cabría examinar la procedencia del embargo a partir de la impresión digital o signos.
La norma impone también aquí la demostración de la verosimilitud del derecho, pero no
exige la comprobación del peligro en la demora.
Con relación al inc. 3º, el embargo preventivo respecto de contratos bilaterales procede
aquí aun cuando en la demanda no se requiriese su cumplimiento, sino su resolucióno
el resarcimiento fundado en su incumplimiento(1648), y en tanto se pruebe su existencia en la
misma forma del inciso anterior, y sumariamente su cumplimiento por parte del requirente,
salvo que éste ofreciese cumplirlo o su obligación fuese a plazo.
Al requirente le incumbe probar también que ha dado cumplimiento a las obligaciones
que se encontraban a su cargo, sin perjuicio de que ello pueda resultar del mismo contrato;
o bien, ofrecer su cumplimiento poniendo su prestación a disposición de la contraria —más
allá de que la demanda por cumplimiento de contrato importe una manifestación tácita de
voluntad en tal sentido—(1649), salvo que aquéllas estuviesen sujetas a plazo o condición
suspensiva y dicha circunstancia resultara del propio contrato.
 Cabe añadir que, al igual que sucede en la hipótesis anterior, no necesariamente deberá
acreditarse la existencia del contrato con documentos o instrumentos, así si media
un principio de prueba por escrito o la circunstancia de que el deudor recibió la prestación y
se niega a cumplir el contrato, etcétera.
La norma impone la demostración de la verosimilitud del derecho pero no exige la
comprobación del peligro en la demora.
En lo que establece el inc. 4º, se habrá de acreditar que la deuda se encuentra justificada
por libros de comercio o que resulta de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los
casos en que puedan servir de prueba, o surge de la certificación realizada por contador
público nacional en el supuesto de factura conformada.
En la primera hipótesis se contempla una certificación contable que no sólo ha de
referirse a la existencia misma del crédito, su monto y exigibilidad según los asientos, sino
también a dictaminar si los libros en que se verifica la misma reúnen los requisitos de la ley
de fondo y de cuya concurrencia depende la eficacia de la prueba.
Téngase en cuenta que, conforme lo establece el art. 63, CCom., los libros de comercio
llevados en la forma y con los requisitos prescriptos, serán admitidos en juicio como medio
de prueba entre comerciantes y sus asientos probarán contra los comerciantes a quienes
pertenezcan los libros o sus sucesores y en favor de sus dueños, cuando su adversario no
presente asientos en contrario hechos en libros arreglados a derecho u otra prueba plena y
concluyente; mientras que el art. 64 dispone que, tratándose de actos no comerciales, los
libros de comercio sólo servirán como principio de prueba.
Se encuentra aún controvertido si para la certificación acerca del extremo antedicho y la
existencia del crédito puede recurrirse extrajudicialmente a los servicios de uncontador
público o, contrariamente, si ello debe ser establecido por un perito inscripto mediante la
compulsa de libros.
Para unos resultaría suficiente la certificación de los libros de comercio suscripta por
contador matriculado, de la que surja que la firma embargante lleva libros rubricados, los
diversos comprobantes que respaldan las registraciones contables y el saldo deudor(1650),
efectuada, en el caso de sociedades extranjeras, de conformidad con la ley del lugar donde
se expidió y que se encuentre debidamente legalizada(1651).
Para otros, en cambio, la comprobación de que el crédito resulta de los libros de comercio
y que éstos son llevados en debida forma debería ser efectuada por un perito contador
designado por el juzgado(1652), incluso para asegurar el debido contralor de la parte
contraria(1653); criterio este último que nos parece notoriamente equivocado, pues la prueba
de la verosimilitud del derecho, a los fines de la producción del embargo preventivo, no
equivale ni habrá de tener eficacia para el establecimiento de los hechos alegados como
causa de la pretensión o defensa, precisamente por la ausencia de contradicción que
caracteriza al sistema cautelar en este punto, si bien nada impide que el interesado
pueda optar por ella.
Por otra parte, se ha resuelto que la procedencia del embargo fundado en el art. 209,
inc. 4º, requiere el dictamen del experto designado de oficio por el tribunal de grado, pues la
certificación contable aludida en el último párrafo de dicho inciso sólo es hábil en el ámbito
de la factura conformada(1654).
Como lo señala Alsina(1655), los libros a compulsarse son los del acreedor, aunque nada
se opone a que ello se produzca en los del deudor, cuya exhibición corresponderá, en su
caso, como prueba documental obrante en poder de la contraria y englobada dentro del
amplio concepto de las mentadas "informaciones sumarias".
En cuanto a que la deuda resulte del boleto de corredor de acuerdo con sus libros, el
mentado boleto se refiere a la minuta firmada que previene el art. 102, CCom., que el
corredor debe entregar a cada uno de los contratantes dentro de las 24 horas siguientes a
la conclusión del contrato.
Como enseña Palacio, a partir del hecho de que la minuta o certificación debe estar
firmada por el corredor, bastará con su citación para el reconocimiento de firma, sin perjuicio
de que, ante su incomparecencia o en el caso de que aquél no la hubiese entregado a las
partes, se proceda a la agregación de certificación contable en tal contexto(1656), sea que ella
se pueda producir ya extrajudicialmente o ya judicialmente por un perito contador, como se
ha dicho antes.
La ley impone la demostración de la verosimilitud del derecho pero no exige la
comprobación del peligro en la demora.
En cuanto al supuesto que aprehende el inc. 5º, es requisito para la admisión del
embargo preventivo, en el caso de hallarse la deuda sujeta a condición o plazo, por un lado,
que el deudor trate de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, en tanto y en cuanto tales
actos puedan comprometer la garantía común de los acreedores, o siempre que se
justifique, del mismo modo, que por cualquier causa ha disminuido apreciablemente
la solvencia del deudor, después de contraída la obligación.
La norma contempla inicialmente actos de enajenación, ocultamiento, o traslado de
bienes en grado de mera tentativa —no consumados aún— que puedan comprometer la
garantía, con lo que no basta para la procedencia del embargo preventivo que el deudor
trate de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, sino que dichos hechos deben
comprometer su solvencia luego de contraída la obligación o, lo que es lo mismo, habrá de
acreditarse también que ellos tienen aptitud para incidir negativamente en la capacidad
patrimonial de aquél, requiriéndose —además— la justificación sumaria de que el valor de
los bienes que el deudor trató de enajenar, ocultar o transportar, essusceptible de
comprometer la prenda común de sus acreedores(1657).
Por otra parte, el dispositivo aprehende un supuesto más amplio ya de peligro
concreto por oposición al potencial o abstracto antes descripto, en la especie, aquel en el
cual por hechos voluntarios o involuntarios (un incendio, la promoción de múltiples juicios,
etc.) hubiese disminuido efectivamente y en forma apreciable la solvencia del deudor
después de contraída la obligación, sin que interese si dicha virtualidad es resultado de un
obrar doloso o meramente casual.
Sobre la base de una interpretación amplia o extensiva de lo que debe entenderse
por después de contraída la obligación, pensamos que este dispositivo autoriza el
embargopreventivo para garantizar el pago de cuotas futuras de alimentos, cuando se
acreditan o se aportan elementos que permiten presumir, por ejemplo, que el obligado
intenta insolventarse tornando ilusorio el derecho de los beneficiarios de la pensión, en tanto
los hechos contemplados en el artículo sean posteriores al hecho generador del deber
alimentario.
El embargo preventivo no procederá aquí si no se acredita la calidad de deudor del
demandado o, lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.

Art. 210.— Otros casos.

Podrán igualmente pedir el embargo preventivo:

1) El coheredero, el condómino o el socio, sobre los bienes de la herencia, del condominio, o de la sociedad
si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora.
2) El propietario o locatario principal de predios urbanos o rústicos, haya o no
contrato de arrendamiento, respecto de las cosas afectadas a los privilegios que le
reconoce la ley. Deberá acompañar a su petición el título de propiedad o el contrato
de locación, o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones
necesarias.
 3) La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o
inmuebles, siempre que el crédito se justificare en la forma establecida en el art. 209,
inc. 2).
4) La persona que haya de demandar por acción reivindicatoria, petición de
herencia, nulidad de testamento o simulación, respecto de la cosa demandada,
mientras dure el juicio, y siempre que se presentaren documentos que hagan
verosímil la pretensión deducida.

Concordancia: art. 210, CPCC Bs. As.

Según el inc. 1º, el embargo cabe a requerimiento del coheredero, el condómino o el
socio, en tanto acrediten su calidad de tales por los medios generales y sólo sobre losbienes
de la herencia, del condominio, o de la sociedad.
Respecto del coheredero, el artículo regula una modalidad más atemperada de lo que
previene el art. 690, Código Procesal, para el proceso sucesorio, pues en éste, el
embargo puede ser dispuesto de oficio por el juez, mientras que en el previsto en esta norma
depende de la concreta petición de parte.
La medida será procedente ya por desconocerse el carácter de los supuestos
coherederos o porque la pretensión se orienta a preservar la integridad del patrimonio común
o la igualdad entre sus titulares(1658), así respecto de los alquileres devengados por bienes
que integran el acervo hereditario.
En cuanto al embargo preventivo sobre los bienes del condominio, se trata de prevenir
que uno de los comuneros realice actos materiales o jurídicos que puedan importar el
ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad; entonces, v.gr., la venta de frutos de
la cosa común en tanto medie oposición fehaciente y sólo en beneficio del oponente (art.
1988, CCyCN).
En lo que respecta al embargo sobre bienes sociales, y más allá de las medidas
cautelares que autoriza la ley 19.550, el mismo procede, por ejemplo, si se acredita la
intención del órgano de administración de vender o de gravar indebidamente bienes
societarios.
La norma impone la demostración de la verosimilitud del derecho y del peligro en la
demora.
Respecto del inc. 2º, el embargo procede aquí a instancias del propietario o locatario
principal de predios urbanos o rústicos, haya o no contrato de arrendamiento, sobre las
cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la ley, para lo cual deberá acompañar a su
petición el título de propiedad o el contrato de locación, o intimar al locatario para que formule
previamente las manifestaciones necesarias.
En este contexto, cabe señalar que el art. 1208 del CCyCN establece que la prestación
dineraria a cargo del locatario se integra con el precio de la locación y toda otra prestación
de pago periódico asumida convencionalmente por el locatario, y que para su cobro se
concede vía ejecutiva, por lo que compete al locador acción ejecutiva para el cobro de los
alquileres o rentas, aunque la locación esté afianzada; también los muebles que el locador
sabía que no pertenecían al locatario, y las cosas robadas o perdidas, que no son
comprendidas en este privilegio.
Conviene señalar, en este contexto, que el fiador que pagase la deuda afianzada
se subroga en todos los derechos, privilegios y garantías anteriores y posteriores a la fianza
del acreedor contra el deudor, por lo que aquél sobre estas premisas se encuentra facultado
para solicitar el embargo preventivo contra bienes del locatario afianzado.
Téngase en cuenta que la calidad de locatario no necesariamente habrá de acreditarse
con prueba documental, por lo que cabe, como en los supuestos antes señalados, que se
intime al locatario para que formule previamente las manifestaciones necesarias bajo
apercibimiento de tener por exacta la afirmación del requirente (arg. art. 525, inc.
2º,CPCCN).
 La norma impone la demostración de la verosimilitud del derecho pero no exige la
comprobación del peligro en la demora.
En este caso, la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida
cautelar (art. 199, CPCCN).
Respecto del inc. 3º, se autoriza el embargo preventivo en favor de la persona a quien
la ley reconoce privilegios sobre los bienes muebles o inmuebles, siempre que el crédito se
justificare en la forma establecida en el art. 209, inc. 2º.
En este sentido, y sin perder de vista que este supuesto comprende el ya visto del inc.
2º (aunque aquí se exige el abono de la firma), se trata de los privilegios reconocidos en los
Códigos sustanciales y leyes especiales, así, los previstos por el art. 2582 del CCyCN que
establece que tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso se indica: a) los
gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta. Se
incluye el crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal; b) los créditos por
remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones
por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo,
sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor,
se encuentren en el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su
explotación. Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación,
reconstrucción o reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre éstos; c) los impuestos,
tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particularmente a determinados bienes,
sobre éstos; d) lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre
las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla; e) los créditos garantizados
con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a
debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante; f) los privilegios
establecidos en la Ley de Navegación, el Código Aeronáutico, la Ley de Entidades
Financieras, la Ley de Seguros y el Código de Minería.
Por su parte, el art. 327, ley 19.550 de Sociedades Comerciales, prevé que la emisión
de debentures con garantía flotante afecta a su pago todos los derechos, bienes muebles o
inmuebles, presentes y futuros o una parte de ellos, de la sociedad emisora y otorga los
privilegios que corresponden a la prenda, a la hipoteca o la anticresis, según el caso.
No obstante, no habrá de perderse de vista que, a tenor de lo que establece el art. 744
del CCyCN, cualquiera sea el privilegio del acreedor, el mismo no podrá ejercerse sobre: a)
las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus
hijos; b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio
del deudor; c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de
venta, construcción o reparación; d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por
el Estado; e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres
prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los arts. 2144, 2157 y 2178; f) las
indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado
de lesiones a su integridad psicofísica; g) la indemnización por alimentos que corresponde
al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h) los
demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes, y agregamos, por ese
mismo código.
En este caso, la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida
cautelar (art. 199, CPCCN).
La norma impone la demostración de la verosimilitud del derecho pero no exige la
comprobación del peligro en la demora.
En el inc. 4º se acuerda la posibilidad de requerir el embargo preventivo en favor de la
persona que hubiese de promover acción reivindicatoria, petición de herencia, nulidad de
testamento o simulación, respecto de la cosa demandada, mientras dure el juicio, y siempre
que se presenten documentos que hagan verosímil la pretensión deducida.
En otras palabras, para que sea admisible tal medida, tienen que
presentarse documentos que acrediten la verosimilitud del derecho invocado, así, por
ejemplo, fotocopias autenticadas(1659), si bien el embargo sólo podrá afectar la cosa
demandada (sin perjuicio de que la cautela se extienda a otros bienes pero a partir de la
comprobación de los restantes presupuestos generales), y, por el principio de accesoriedad,
a los frutos de la cosa(1660), sin dejar de reconocer que esta cuestión no se encuentra
pacíficamente admitida en la doctrina y jurisprudencia nacionales(1661).
A pesar de lo que nominalmente dispone el Código Procesal, pensamos que no cabría
exigir la presentación de prueba documental cuando la pretensión de simulación esdeducida
por terceros, pues éstos pueden acudir a toda clase de medios de prueba al encontrarse
prácticamente en la imposibilidad de acompañar aquel tipo de probanza(1662); cabe tener
presente, además, lo dispuesto por el art. 335 del CCyCN en cuanto dispone si bien la
simulación alegada por las partes debe probarse mediante el respectivo contradocumento,
puede prescindirse de él, cuando la parte justifica las razones por las cuales no existe o no
puede ser presentado y median circunstancias que hacen inequívoca la simulación, norma
que, por cierto, no puede dejarse sin efecto por la legislación procesal.
En cuanto al embargo preventivo sobre la base de la pretensión de nulidad del
testamento, procede sobre los bienes relictos aunque el vínculo no haya sido justificado en
legal forma, si existen presunciones serias en cuanto a su existencia(1663), claro está que a
condición de que se presentaren documentos que hicieran verosímil la pretensión deducida,
habiéndose considerado incluida dentro del concepto de acción reivindicatoria la pretensión
de inclusión de bienes hereditarios(1664).
La norma impone la demostración de la verosimilitud del derecho a partir de documentos,
pero no exige la comprobación del peligro en la demora.

Art. 211.— Demanda por escrituración.

Cuando se demandare el cumplimiento de un contrato de compraventa, si el derecho fuese verosímil el

adquirente podrá solicitar el embargo del bien objeto de aquél.

Concordancia: art. 211, CPCC Bs. As.

Se trata del embargo sin monto cuyo fin es el de inmovilizar el inmueble a las resultas
del proceso, con el objeto de asegurar el perfeccionamiento de la transmisión de dominio
prometida, por lo que no corresponde limitarlo, como se ha dicho, a una suma de dinero, ni
autorizarse su sustitución o el reemplazo del bien(1665), sea por otro bien o por el depósito de
una suma de dinero(1666).
El embargo preventivo que autoriza el artículo cabe decretarlo circunscripto a la unidad
o unidades que motivan el pleito y, únicamente en caso de no haberse subdividido la finca
sobre toda ella y a sus resultas(1667), incluso, como enseña Palacio, cuando la pretensión por
cumplimiento se interpusiera subsidiariamente(1668); si bien ello no significa, empero, que
cuando la escrituración se hubiese tornado de cumplimiento imposible no quepa autorizar
un embargo preventivo con sujeción a los términos del art. 209, inc. 3º, Código Procesal,
y con monto, en la especie, el que corresponda estimativamente a la reparación de los daños
y perjuicios pertinentes.
La ley exige que se compruebe la verosimilitud del derecho invocado, por lo que
corresponderá su acreditación sumariamente, así en la forma que previene el art. 209, inc.
3º, Código Procesal(1669), sin perjuicio de que tal extremo pueda ponerse de manifiesto a raíz
del reconocimiento expreso o tácito de la autenticidad del contrato, así de mediar
incontestación de la demanda(1670) o por su reconocimiento expreso.
La norma impone la demostración de la verosimilitud del derecho pero no exige la
comprobación del peligro en la demora.
 Art. 212.— Situaciones derivadas del proceso.

Además de los supuestos contemplados en los artículos anteriores, durante el proceso podrá decretarse el
embargo preventivo:
1) En el caso del art. 63.
2) Siempre que por confesión expresa o ficta derivada de la incomparecencia del
absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del art. 356, inc. 1), resultare
verosímil el derecho alegado.
3) Si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere
recurrida.

Concordancia: art. 212, CPCC Bs. As.

Respecto del inc. 1º, repárese que la procedencia del embargo juega "desde el momento
en que un litigante haya sido declarado en rebeldía" y no desde que ésta queda firme, por
lo que tampoco sería necesaria la previa notificación de la providencia que la dispone(1671).
Por otra parte, señala el art. 65, Código Procesal, que las medidas cautelares decretadas
de conformidad con lo que establece el art. 63, "continuarán hasta la terminación del juicio",
si bien se autoriza su levantamiento cuando "el interesado justificase haber incurrido en
rebeldía por causa que no haya estado a su alcance vencer" —aplicándose las normas sobre
ampliación, sustitución o reducción—, el que tramitará por incidente sin detener el curso del
principal.
A los efectos del art. 63, Código Procesal, debe entenderse por objeto del juicio no sólo
el capital e intereses reclamados sino también las costas del proceso(1672).
El embargo preventivo contra la parte que ha sido declarada rebelde (el demandado o el
actor) es autorizado en una modalidad que, a nuestro juicio, no requiere ni presupone la
existencia o prueba de verosimilitud del derecho (y del peligro en la demora), pues el
mismo no se acuerda a raíz del reconocimiento ficto derivado de la incontestación de la
demanda (hipótesis del art. 212, inc. 2º, CPCCN) sino por el solo hecho de la contumacia y
a modo de implícita sanción, sin perder de vista que, en la hipótesis de rebeldía del actor, la
medida sólo procede para asegurar el pago de la suma que se estime para responder a
eventuales costas, a partir de una presumidainexistencia del derecho invocado.
Buena prueba de ello es que las medidas cautelares decretadas de conformidad con el
art. 63, Código Procesal, podrán cesar en tanto el interesado "justificare haber incurrido en
rebeldía por causas que no haya estado a su alcance vencer" (art. 65, CPCCN), las cuales
no se identifican con la inexistencia del derecho discutido en la litis, a punto tal que la
sentencia recurrida que rechaza la demanda no se subsume en los mentados
presupuestos(1673).
En igual contexto, y como se ha dicho antes, tampoco los citados artículos imponen ni
presuponen la existencia del "peligro en la demora", pues el mismo deviene admisible con
abstracción de la solvencia que el rebelde pudiese tener, buena prueba de lo cual lo da el
hecho de que las medidas cautelares decretadas de conformidad con el art. 63, Código
Procesal, podrán cesar en tanto el interesado "justificare haber incurrido en rebeldía por
causas que no haya estado a su alcance vencer" (art. 65, CPCCN), las cuales no se
identifican ni suponen la inexistencia del peligro en la demora.
La norma no impone la demostración de la verosimilitud del derecho ni presupone o exige
la comprobación del peligro en la demora.
Viene al caso señalar que, a tenor de lo que previene el art. 208, Código Procesal, no
corresponderá la condena al pago de daños y perjuicios cuando se trata de una medida
cautelar adoptada a raíz de la rebeldía del afectado (art. 212, inc. 1º, CPCCN), si bien, como
hemos dicho antes, la exención de responsabilidad antedicha sólo podría referirse a la
determinada por aplicación de las reglas generales procesales y por la vía incidental u
ordinaria que determine el juez, pero no a la acción o más bien pretensión de responsabilidad
común del derecho civil, pues dicho dispositivo no puede modificar el CCyCN.
El inc. 2º autoriza el embargo preventivo siempre que por confesión expresa o
ficta derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones, o en el
caso del art. 356, inc. 1º, resultare verosímil el derecho alegado.
Dentro del concepto de confesión expresa debe incluirse a la espontánea y a
la provocada por la absolución de posiciones y por el libre interrogatorio(1674), y en tanto se
pueda inferir de ello el reconocimiento de la obligación que motiva la promoción de la litis, a
efectos de demostrar la verosimilitud del derecho(1675).
Es interesante destacar que si bien la valoración de la confesión como medio de prueba
debe hacerse en el momento de dictar sentencia (arts. 386 y 417, CPCCN), a los efectos de
la apreciación de la verosimilitud del derecho como presupuesto del embargo preventivo,
corresponderá que el juez se expida con anterioridad, según las reglas de la sana crítica(1676),
al solo efecto de establecerlo, pues de diferirse su juicio para la oportunidad que previene el
art. 417, Código Procesal, el embargo carecería de toda relevancia o eficacia(1677).
Cabe destacar que la confesión ficta a que alude la ley no comprende a la que se deriva
de la no contestación de una posición o de las respuestas evasivas, sino a la que se extrae
de la incomparecencia a la audiencia confesional, con lo cual también se excluiría el
supuesto de la confesión extrajudicial, sin que quepa, empero, limitar dicha virtualidad en
tanto la incomparecencia se hubiese producido en el mismo proceso en el que se solicita el
embargo preventivo.
No obstante, la posibilidad de decretar un embargo en un proceso en marcha, en virtud
de lo dispuesto por el art. 212, inc. 2º, Código Procesal, no implica que la medida cautelar
deba ser otorgada en forma automática, así, por el solo hecho de mediar reconocimiento
ficto en los términos del art. 356, inc. 1º, del mismo ordenamiento, sino también ponderando
"si están reunidos los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora"(1678);
postura que no compartimos, por las razones antedichas.
La norma impone la demostración de la verosimilitud del derecho pero no presupone ni
exige la comprobación del peligro en la demora(1679).
En este caso, la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida
cautelar (art. 199, CPCCN).
Es pertinente señalar que, a tenor de lo que previene el art. 208, Código Procesal, no
correspondería la condena al pago de daños y perjuicios cuando se trata de una medida
cautelar adoptada a raíz de la confesión expresa o ficta del absolvente, derivada de su
incomparecencia a la audiencia confesional o del reconocimiento de los hechos o
documentos basados en el silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente
genérica al contestar la demanda; si bien, como hemos dicho antes, la exención de
responsabilidad antedicha sólo podría referirse a la determinada por aplicación de las reglas
generales procesales y por la vía incidental u ordinaria que determine el juez, pero no a
la acción o más bien pretensión de responsabilidad común del derecho civil.
El inc. 3º faculta a solicitar el embargo a quien hubiese obtenido sentencia favorable,
aunque estuviere recurrida, concepto que incluye también a las interlocutorias (v.gr., las que
regulan honorarios) y a las de segunda instancia, tratándose de un supuesto de verosimilitud
de una intensidad sumamente elevada, pues se trata de un derecho que ya ha merecido
reconocimiento judicial, cualquiera sea su naturaleza y aunque no contenga cantidad líquida;
y sin que se requiera, además, la prueba del peligro en la demora(1680).
A nuestro modo de ver, el embargo correspondería aquí aunque se tratara de una
sentencia dictada en sede penal(1681) y aun frente a los laudos arbitrales y sentencias
extranjeras(1682) siempre que se tratase de una medida dirigida a asegurar la eventual
ejecución de una sentencia de condena(1683) que se refiera además al objeto mediato(1684) de
la pretensión deducida y no de otras no reclamadas(1685), pues las cautelares, como se ha
dicho en el comentario correspondiente de este Código, tienden a asegurar, en tanto se
encuentren reunidos los presupuestos que las autorizan, el eventual pronunciamiento o
eficacia(1686) de una sentencia favorable respecto a la pretensión promovida(1687).
La norma presupone la verosimilitud del derecho pero no exige la comprobación
del peligro en la demora.
En este caso, la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida
cautelar (art. 199, CPCCN).
Viene al caso señalar que, a tenor de lo que previene el art. 208, Código Procesal, no
correspondería tampoco la condena al pago de daños y perjuicios en caso de que se trate
de una medida cautelar adoptada cuando quien la solicitó contaba con sentencia favorable
aunque estuviere recurrida, con las salvedades antes señaladas.

Art. 213.— Forma de la traba.

En los casos en que deba efectuarse el embargo, se trabará en la forma prescripta para el juicio ejecutivo.
Se limitará a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas.
Mientras no se dispusiere el secuestro o la administración judicial de lo
embargado, el deudor podrá continuar en el uso normal de la cosa.

Concordancia: art. 213, CPCC Bs. As.

Dispone el art. 531, Código Procesal, que el embargo se limitará a los

bienes suficientes que, a criterio del oficial de justicia, corresponda cautelar para cubrir la
cantidad fijada, debiendo depositarse el dinero embargado durante el primer día hábil
siguiente en el banco de depósitos judiciales, en resguardo de los intereses en juego(1688); y
que el mismo se practicará aun cuando el deudor no estuviese presente, de lo que se dejará
constancia, debiendo hacérselo saber al afectado dentro de los tres días siguientes al de la
traba.
En el acto de realizarse la diligencia, el oficial de justicia requerirá al propietario de los
bienes para que manifieste si se encuentran embargados o afectados por prenda u otro
gravamen y, en su caso, por orden de qué juez y en qué expediente, y el nombre y domicilio
de los acreedores, bajo apercibimiento de lo dispuesto en las leyes sobre la materia (art.
531, CPCCN), requerimiento que para Palacio, sin embargo, no sería necesario(1689).
Si los bienes embargados se encontraren en poder de un tercero, señala el art. 533,
Código Procesal, se le notificará a aquél en el día, personalmente o por cédula, la medida,
y en el caso del art. 877 del CCyCN. El pago de un crédito embargado o prendado es
inoponible al acreedor prendario o embargante, si bien si el notificado del embargo pagase
indebidamente al deudor embargado, el juez hará efectiva su responsabilidad en el mismo
expediente por el trámite de los incidentes o por juicio ordinario, según correspondiere,
atendiendo a las circunstancias del caso (art. 533, CPCCN).
El acreedor no podrá exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes con
perjuicio grave para el deudor si hubiese otros disponibles (art. 535, CPCCN).
Si los bienes muebles embargados formaren parte de un establecimiento comercial o
industrial, o fueren los de uso de la casa habitación del deudor, éste podrá exonerarlos del
embargo presentando otros bienes no gravados, o que, aun cuando lo estuviesen, bastaren
manifiestamente para cubrir el crédito reclamado (art. 535, CPCCN).
 Cuando las cosas embargadas fueren de difícil o costosa conservación o hubiese peligro
de pérdida o desvalorización, el depositario deberá poner el hecho oportunamente en
conocimiento del juez, si no lo hubiese expresado ante el oficial de justicia, lo que se hará
saber a las partes a los fines del art. 205 (art. 537, CPCCN).
La anotación de la medida dependerá de la naturaleza del bien, así, en el caso de un
embargo sobre acciones nominativas o escriturales de una sociedad anónima, ella deberá
inscribirse en el libro de registro o en la cuenta pertinente (arts. 213, ap. 4, y 215, ley 19.550),
mientras que si recayera sobre acciones al portador, se hará efectivo directamente sobre los
títulos(1690); si en cambio, el embargo hubiese de hacerse efectivo en bienes inmuebles o en
muebles registrables, bastará con su anotación en el registro, en la forma y con los efectos
que resultaren de la ley.
La designación de un interventor recaudador procederá cuando se trata de efectivizar el
embargo sobre bienes productores de rentas o frutos, constituyendo una forma de ejecución
de éste sujeta a sus mismos requisitos(1691), o una medida complementaria de aquél que
carece, por ende, de autonomía procesal, en tanto sólo funciona subsidiariamente(1692).
No tratándose de bienes registrables, el embargo ordenado por un juez quedará
materializado a partir del momento en que el organismo o persona encargada de
cumplimentar la medida tome conocimiento del mismo(1693).
Conviene recordar que si el producido de su venta no alcanzase a cubrir los gastos de
remate, podría abrirse un compás de espera a efectos de agotar las posibilidades de ampliar
su embargo(1694).

Art. 214.— Mandamiento.

En el mandamiento se incluirá siempre la autorización para que los funcionarios encargados de ejecutarlo
soliciten el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia, y se dejará
constancia de la habilitación de día y hora y del lugar.
Contendrá, asimismo, la prevención de que el embargado deberá abstenerse de
cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pudiere causar la
disminución de la garantía del crédito, bajo apercibimiento de las sanciones penales
que correspondieren.

Concordancia: art. 214, CPCC Bs. As.

Con el embargo, la cosa queda afectada o puesta a disposición del juez que lo ordenó;
y el propietario del bien sometido al deber jurídico, debe abstenerse de todo acto jurídico o
físico que pueda provocar la disminución de la garantía en cuanto a sus facultades de
disposición y goce(1695); si bien, como lo indica el art. 213, mientras no se dispusiese el
secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor podrá continuar en el uso
normal de la cosa.

Art. 215.— Suspensión.

Los funcionarios encargados de la ejecución del embargo sólo podrán suspenderlo cuando el deudor
entregue la suma expresada en el mandamiento.
Concordancia: art. 215, CPCC Bs. As.

Los funcionarios encargados de la ejecución del embargo sólo

podrán suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento, el
que para nosotros implica darlo "en pago" y no "a embargo", sin que quepa acordar a las
partes la facultad de acordar la suspensión fuera de ese supuesto(1696).

Art. 216.— Depósito.

Si los bienes embargados fuesen muebles, serán depositados a la orden judicial; pero si se tratase de los
de la casa en que vive el embargado y fuesen susceptibles de embargo, aquél será constituido en depositario de
ellos, salvo que, por circunstancias especiales, no fuese posible.

Concordancia: art. 216, CPCC Bs. As.

En términos generales, cabe destacar, que en nuestro ordenamiento procesal, la

designación de depositario está prevista en forma expresa y, en principio, sólo respecto
debienes muebles; no obstante se ha admitido el depósito o "secuestro" de bienes
inmuebles, sea en el caso de embargo para asegurar la ejecución, sea en el caso de
embargo para mantener inmovilizado y en "buen estado de conservación" el bien motivo de
la litis(1697).

Art. 217.— Obligación del depositario.

El depositario de objetos embargados a la orden judicial deberá presentarlos dentro del día siguiente al de
la intimación judicial. No podrá eludir la entrega invocando el derecho de retención.
Si no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal penal competente,
pudiendo asimismo ordenar la detención del depositario hasta el momento en que
dicho tribunal comenzare a actuar.

Concordancia: art. 217, CPCC Bs. As.

El depositario de objetos embargados a la orden judicial —prevé el artículo—

deberá presentarlos dentro del día siguiente al de la intimación judicial y no podrá eludir la
entrega invocando el derecho de retención, frente a cuyo incumplimiento incurriría en el
delito de malversación de caudales públicos (arts. 263 y 261, CPen.)(1698).
En principio, el depositario tiene derecho a una retribución por ejercer el depósito de la
cosa confiada a su cuidado —salvo que fuese el mismo deudor— retribución que, en su
caso, será fijada judicialmente.
 Art. 218.— Prioridad del primer embargante.

El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados,

tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo
en el caso de concurso.
Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después
de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores.

Concordancia: art. 218, CPCC Bs. As.

Cabe destacar que el art. 745 del CCyCN dispone que el acreedor que obtuvo el
embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con
preferencia a otros acreedores, y que esta prioridad sólo es oponible a los acreedores
quirografarios en los procesos individuales, determinándose el rango entre ellos por la fecha
de la traba de la medida, afectando los embargos posteriores únicamente el sobrante que
quede después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores.
La prioridad del primer embargante cede en caso de concurso y ante los
privilegios especiales, pues la prioridad de cobro que el primer embargo crea a favor del
embargante respecto de los embargantes sucesivos no constituye un verdadero privilegio,
aunque de hecho produzca similares efectos(1699); prelación que, tratándose de embargos
sobre bienes inmuebles, se determina por el orden y las fechas en que se ha procedido a
anotar aquélla y por la suma que se decretó y anotó la medida y no por los accesorios que
hubiesen acrecentado su crédito y excedido el límite de la traba(1700), por lo que las
ampliaciones del embargo que se decreten deben hacerse efectivas después de los
embargos trabados con anterioridad a ella(1701).
Contrariamente, para otros, la prioridad del primer embargante debería comprender el
monto nominal de la traba más su actualización monetaria, como única manera de
resguardar al acreedor el derecho íntegro a su crédito(1702).
Conviene recordar que esta prioridad justifica o aconseja la traba de embargo sobre un
inmueble de la comunidad de ganancias solicitado por el cónyuge en el procedimiento de
divorcio, aunque se hubiese dispuesto la inhibición general de bienes, habida cuenta de que
la inhibición no concederá preferencias (véase lo dicho en el comentario al art. 97).
Si con posterioridad a la anotación del embargo de un inmueble, el embargante amplía
su liquidación, éste no gozaría de la prioridad de la anotación originaria si en el ínterin se
anotaron otros embargos(1703), y que la preferencia que establece el artículo debe hacerse
valer, en caso de embargo posterior, a través de la tercería de mejor derecho que regulan
los arts. 97 y ss. del Código Procesal.

Art. 219.— Bienes inembargables.

No se trabará nunca embargo:

1) En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de
su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u
oficio que ejerza.
2) Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta,
construcción o suministro de materiales.
3) En los demás bienes exceptuados de embargo por ley.
Ningún otro bien quedará exceptuado.

Concordancia: art. 219, CPCC Bs. As.

 En principio, los bienes que constituyen el objeto del embargo tienen que pertenecer al
deudor o sujeto pasivo del proceso(1704), aunque ello será así en tanto y en cuanto se trate
de una medida dispuesta en un juicio contencioso, pues en el sucesorio, a tenor de lo que
establecen los arts. 210, inc. 1º, y 690, Código Procesal, el mismo habría de afectar bienes
de propiedad del causante y del propio coheredero requirente de la cautela.
En principio, son susceptibles de embargo la totalidad de los
bienes materiales e inmateriales que, siendo apreciables en dinero, forman el patrimonio de
una persona, de conformidad a la luz de lo que disponen los arts. 242, 743 y 744 del
CCyCN(1705) —prenda común de los acreedores—, con las excepciones que la ley
determina.
El objeto del embargo no se limita pues a cosas, en el sentido estricto del vocablo, sino
que se extiende a bienes, por lo que cabe sobre derechos y acciones del deudor en una
sucesión indivisa(1706) o los que posea el deudor en una causa judicial donde
pretende usucapir un inmueble(1707), aun cuando por razones de orden práctico no siempre
se ha autorizado la subasta de los mismos, a menos que se ponga en evidencia la existencia
de créditos claros y precisos como obligación transmisible(1708); sin embargo, la cuestión, a
nuestro modo de ver, habrá de analizarse en cada caso teniendo en cuenta, además, la
sensible disminución del precio de los bienes que ella puede aparejar para uno y otro sujeto.
En cuanto a los bienes que pueden concretamente ser objeto de embargo, vale decir, la
cuestión de cuáles son embargables y cuáles no, ella habrá de examinarse teniendo en
cuenta lo que disponen tanto las normas del derecho procesal como las del
derecho sustancial, atendiendo a que en esta materia debe primar una
interpretación restrictiva en torno a las hipótesis de inembargabilidad, pues configuran
una excepción al principio general de que el patrimonio es la prenda común de los
acreedores(1709); aunque para otros, contrariamente, correspondería adoptar un
criterio amplio para que el ámbito familiar del deudor cuente con el máximo resguardo(1710),
tesis que no compartimos a partir de la terminante disposición que contiene el art. 219 in
fine del ordenamiento procesal nacional en este sentido.
La posibilidad del embargo y subasta de derechos y acciones resulta del art. 743 del
CCyCN, comprendiendo todo lo que forma el patrimonio, vale decir, los objetos corporales
susceptibles de valor y los derechos y acciones, no habiendo disposición que prohíba
expresamente la enajenación(1711).
Son embargables los derechos del demandado sobre un inmueble, emanados de un
boleto de compraventa(1712); los que posee en una causa judicial de usucapión(1713); los
emergentes del recibo de venta de un automotor(1714); el dinero de propiedad del deudor en
poder de terceros(1715); los derechos y acciones del deudor en una sucesión indivisa(1716).
En el inc. 1º se comprenden, por un lado, el lecho y las ropas del deudor, de su mujer e
hijos y los muebles de uso indispensable del mismo, aludiendo a aquellos de los queno se
puede prescindir en un hogar (y no a todo el ajuar doméstico propio de una familia tipo), esto
es, a los que impiden el normal desenvolvimiento familiar según costumbre y usos
imperantes(1717), y en tanto tengan el carácter de únicos(1718).
Son embargables las arañas(1719); el tocadiscos(1720); el televisor(1721); la licuadora(1722);
los bienes inembargables que el mismo deudor ofrece a embargo, libremente, en seguridad
del pago de su deuda(1723); los equipos de aire acondicionado(1724); el radiograbador(1725);
la lámpara de mesa y la colgante(1726); la calculadora(1727); en principio el juego de living, y la
mesa con su lámpara(1728); bienes hipotecados a favor del Banco Hipotecario
Nacional después de cancelado el gravamen, aunque el demandado mantenga el destino
del bien para su vivienda familiar(1729); la cortadora de fiambres(1730); un espejo, un escritorio
y una biblioteca(1731); el freezer, el microondas, el equipo de música, la biblioteca y el
teléfono-fax(1732); la videocasetera(1733), etcétera.
Por otra parte, se ha resuelto que el televisor es inembargable, salvo el caso de
pluralidad de aparatos(1734); el ascensor es inembargable cuando pertenece a un edificio
dividido en propiedad horizontal y se ejecutan deudas del consorcio(1735); los derechos y
acciones con relación a un inmueble gravado en los términos del art. 35, ley 22.232(1736); por
entenderse de uso indispensable, la mesa, sillas y un modular(1737), el lavarropas(1738), las
enciclopedias y los libros de historia(1739), el juego de comedor(1740), la enceradora(1741), la
suma reconocida en concepto de indemnización por lesiones físicas, por su carácter
alimentario(1742), etcétera.
Por otra parte, la norma se refiere también a los instrumentos necesarios para la
"profesión", "arte" u "oficio" del deudor, consagrando una norma que apunta a proteger su
trabajo individual a fin de que éste pueda continuar con su sustento, por lo que sólo resultan
comprendidos dentro de su ámbito los implementos, herramientas, y útiles manuales de
trabajo; y no las instalaciones, maquinarias o instrumental mecánico que importan una
acumulación de capital(1743)o una actividad que excede el ámbito del desempeño personal
del deudor(1744).
En lo que atañe a la inembargabilidad de los sepulcros, prevista en el inc. 2º, el artículo,
específicamente referido a la embargabilidad, la autoriza cuando el crédito corresponda a
su precio de venta, construcción o suministro de materiales.
El inc. 3º remite a la inembargabilidad de bienes dispuesta por otras leyes; así, v.gr.,
la ley 23.111 (Convención para la Unificación de Reglas Relativas al Embargo Preventivo
de Aeronaves, Roma, 1933) señala, por su parte, que todas las aeronaves son susceptibles
de embargo, con excepción de las públicas; la ley 22.232 veda el embargo sobre los
inmuebles gravados en favor del Banco Hipotecario por préstamos otorgados para vivienda
única propia(1745); la ley 20.094 de Navegación dispone que no pueden ser objeto de
embargo: a) los buques de guerra nacionales o extranjeros y los buques en
construcción destinados a incorporarse a los efectivos militares de un estado; b) todo otro
buqueafectado al servicio del poder público del Estado nacional, de una provincia o de una
municipalidad, y los demás buques de propiedad o explotados por el Estado nacional, una
provincia o una municipalidad, si el propietario o explotador renuncia a ampararse en la
limitación de responsabilidad prevista en título III, capítulo I, sección 4ª. Tampoco pueden
ser embargados los buques afectados al servicio del poder público de un estado extranjero;
c) los buques cargados, prontos para zarpar, salvo que la deuda respectiva haya sido
contraída para reparar, aprestar y aprovisionar el buque para ese viaje, o sea posterior a la
carga del buque.
Cabe destacar que, a tenor de lo que dispone el art. 19 de la ley 24.624, los fondos,
valores y demás medios de financiamiento afectados a la ejecución presupuestaria del
sector público, ya sea que se trate de dinero en efectivo, depósitos en cuentas bancarias,
títulos, valores emitidos, obligaciones de terceros en cartera y, en general, cualquier otro
medio de pago que sea utilizado para atender las erogaciones previstas en el Presupuesto
General de la Nación, son inembargables y no se admitirá toma de razón alguna que afecte
en cualquier sentido su libre disponibilidad por parte del/los titular/es de los fondos y valores
respectivos, norma que ha sido extendida por la ley 25.973 respecto de los fondos públicos
de las provincias, municipalidades y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Es claro que aquí, como en cualquier otra materia vinculada con el ejercicio de facultades
procesales, juega la exclusión del abuso del derecho, motivo por el cual, por ejemplo, no
sería procedente trabar embargo sobre cuentas corrientes bancarias si es de presumir que
el demandado cuenta con otros bienes suficientes para responder, sin perder de vista que
resultarían embargables los depósitos en caja de ahorro, plazo fijo —nominativos o
transferibles—, ya que dichos fondos no están afectados a relaciones comerciales, sino que,
en la mayoría de los casos, suponen reservas al margen de la cuenta corriente cuya
inmovilización no afecta normalmente derechos de terceros(1746).

Art. 220.— Levantamiento de oficio y en todo tiempo.

 El embargo indebidamente trabado sobre alguno de los bienes enumerados en el artículo anterior podrá ser
levantado, de oficio o a pedido del deudor o de su cónyuge o hijos, aunque la resolución que lo decretó se hallare
consentida.

Concordancia: art. 220, CPCC Bs. As.

La cuestión de la inembargabilidad interesa al orden público, por lo que el embargo
indebidamente trabado sobre bienes inembargables puede y debe levantarse en cualquier
tiempo y aun de oficio, tal cual lo señala el artículo, tanto sea frente a los supuestos que
contempla el art. 219, Código Procesal, como ante las hipótesis previstas en otras leyes, por
ejemplo, la ley 14.443(1747).
Por tal razón es que el ofrecimiento o dación a embargo de bienes que integran el ajuar
doméstico carece de virtualidad(1748), teniendo en cuenta, además, que el artículo protege
no sólo al deudor sino también al grupo familiar(1749), aun cuando en alguna oportunidad se
ha resuelto que cuando aquél libremente ofreció bienes a embargo en seguridad del pago
de su deuda, no puede invocar luego la garantía de la inembargabilidad(1750), tesis que no
compartimos.
No obstante, conviene recordar que para el caso de que el embargo se hubiese trabado
sobre bienes inembargables por disposición de la ley procesal o de leyes especiales, el
mismo podrá ser levantado a pedido del deudor, y por su cónyuge o hijos, "aunque la
resolución que lo decretó se hallare consentida" (art. 220, CPCCN), con lo que la
legitimación en este aspecto aparece ampliada a quienes, sin ser titulares del dominio de
los bienes, podrían empero verse afectados por la medida.
Se trata también de un incidente genérico o común, que sobre las indicadas bases puede
ser deducido en cualquier tiempo por tratarse de una materia en la que está interesado el
orden público.
El juez, por otra parte, está facultado para levantar ex officio el embargo indebidamente
trabado sobre alguno de los bienes enumerados en el art. 219, Código Procesal o en leyes
especiales, aunque la resolución que lo decretó se hallare consentida(1751), pues constituyen,
como se ha dicho, disposiciones de orden público(1752); así, el embargo dispuesto sobre un
bien de titularidad del cónyuge no deudor de la obligación que se pretende tutelar(1753); o que
integra una parte in natura de la satisfacción de la obligación alimentaria(1754).

SECCIÓN 3 - SECUESTRO

Art. 221.— Procedencia.

Procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no
asegurare por sí solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan
verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual condición, toda vez
que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia
definitiva.
El juez designará depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga,
fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable.
Concordancia: art. 221, CPCC Bs. As.
 El secuestro es una medida cautelar por la cual se verifica la aprehensión material y
jurídica de bienes para su ulterior depósito judicial —sea que los mismos se constituyan o
no en objeto de la pretensión o petición principal deducida—, a objeto de asegurar la
ejecución de la sentencia, medida que si bien tradicionalmente se limita a bienes muebles o
semovientes.
Repárese, sin embargo, en que la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de
Medidas Cautelares (ley 22.921), establece en su art. 2º que las autoridades jurisdiccionales
de los Estados partes darán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por
jueces o tribunales de otro Estado parte, competentes en la esfera internacional, tengan por
objeto el cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de los bienes,
tales como embargos y secuestros preventivos de bienes inmuebles y muebles.
Nuestro ordenamiento procesal contempla el secuestro bajo dos modalidades, una que
podríamos denominar secuestro autónomo o directo; y la otra, el
secuestrocomplementario(1755).
El secuestro autónomo o directo es aquel que tiende en forma directa e inmediata a la
tutela de la cosa objeto de la litis, cuando el embargo no aparece como suficiente garantía —
así, v.gr., respecto de la cosa mueble no registrable que se pretende reivindicar— cuya
tenencia es desplazada de tal modo del titular del bien a un depositario, bajo el control
jurisdiccional, por ejemplo, en el caso del art. 72 bis, ley 11.723 de Propiedad Intelectual que
autoriza al damnificado a solicitar en jurisdicción comercial o penal elsecuestro de las copias
de fonogramas reproducidas ilícitamente.
En resumidas cuentas, en la modalidad del secuestro directo, la medida habrá de recaer
sobre el bien que constituye el objeto mediato de la pretensión o petición extracontenciosa,
sin que constituya requisito del mismo la previa petición o traba de un embargo preventivo,
sino la justificación sumaria de que éste carecería de efectividad práctica, más todavía
cuando la traba del segundo, en las condiciones expuestas, precisamente podría aparejar
la frustración de la función cautelar aspirada, una vez advertido el tenedor, por vía del
embargo, acerca de la existencia del proceso.
Esta figura pretende evitar que el bien que ha dado motivo al proceso se deteriore o
desaparezca, siendo un requisito de procedencia —además de los generales de toda
medida cautelar— que el embargo no asegure por sí solo el derecho invocado por el
solicitante(1756).
Sobre el particular, enseña Podetti que "existe secuestro, en sentido propio, cuando lo
que interesa cautelar es la cosa misma sobre la cual recae la medida"(1757).
Similar medida se constata en el art. 616, Código Procesal, en el que se establece que
cuando el derecho invocado fuera verosímil y pudiesen derivarse perjuicios si no se
decretare la restitución inmediata del bien, el juez podrá ordenarla previa fianza que prestara
el reclamante para responder por los daños que pudiere irrogar la medida, tratándose en
este caso de un secuestro autónomo; hipótesis ésta en la que se advierte con insuperable
elocuencia que la identidad del objeto de la pretensión cautelar (ver comentario al art. 195)
con el objeto de la pretensión o petición de fondo no le quita a aquélla el carácter de cautelar,
como se ha dicho antes.
En cambio, el secuestro complementario es aquel que sigue a un embargo ya
trabado cuando "sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para
asegurar el resultado de la sentencia definitiva", como señala el art. 221, Código Procesal,
supuesto en el cual se trata de complementar la cautela anterior con
el desapoderamiento del bien, teniendo en cuenta que, como lo indica el art. 213 del citado
ordenamiento, "mientras no se dispusiere el secuestro (...) de lo embargado, el deudor
podrá continuar en el uso normal de la cosa".
Una medida análoga a esta figura, en tanto implica un desapoderamiento material del
bien, se constata en la ley 20.094 de Navegación, en cuyo art. 539 se autoriza la interdicción
de navegar —medida que se encuentra implícita en el embargo que se dicte contra un buque
de bandera extranjera—, la cual tiende a fortalecer y completar la garantía que confiere
el embargo, evitando que se contraigan nuevos créditos privilegiados y que se someta al
buque a los riesgos inherentes a la navegación(1758).
Si bien cabe hablar de un secuestro sancionatorio, éste no se constituye para nosotros
en una medida cautelar, sino que aparece como una consecuencia del incumplimiento de la
orden de exhibición o de restitución de una cosa, documento o expediente —salvo que
también se refiera al que sigue como resultado de la no exhibición del bien objeto mediato
o inmediato de la litis y con la finalidad instrumental y provisional correspondiente—, como
un modo de producción o incorporación de prueba o una medida de seguridad.
El secuestro de los bienes de que se traten, debidamente individualizados,
se efectivizará a través del oficial de justicia y con el auxilio de la fuerza pública, con sujeción
a las concretas indicaciones que imparta el magistrado en el correspondiente mandamiento,
para lo cual el juez designará depositario a la institución oficial o persona que mejor
convenga, fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable, salvo que
la retribución ya estuviese establecida por las leyes.
Reiteramos aquí que el depositario de objetos embargados a la orden judicial (art. 217,
CPCCN) debe presentarlos dentro del día siguiente al de la intimación judicial sin poder
eludir la entrega invocando el derecho de retención, bajo apercibimiento de que si no lo
hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo asimismo
ordenar su detención hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar.
El criterio de admisión en cuanto a esta medida cautelar habrá de ser estricto(1759),
teniendo en cuenta, por un lado, la naturaleza del acto, los intereses que podrían verse
afectados por aquélla y la gravedad, intensidad o irreversibilidad de los efectos que dicha
cautela es susceptible de producir.
Para que proceda el secuestro de bienes muebles embargados es necesario,
que, además de exhibir el embargante documentos que hagan verosímil su derecho,
justifique que el embargo no asegura por sí solo su derecho(1760)o que dicha medida
sea indispensable para proveer a la guarda o conservación de las cosas(1761).

SECCIÓN 4 - INTERVENCIÓN JUDICIAL

Art. 222.— Ámbito.

Además de las medidas cautelares de intervención o administración judiciales autorizadas por las leyes
sustanciales, que quedan sujetas al régimen establecido por ellas, podrán disponerse las que se regulan en los
artículos siguientes.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

Enseña Palacio que la intervención judicial es la medida cautelar en cuya virtud una
"persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la
actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada
o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes"(1762).
La intervención judicial se autoriza en caso de sociedades y fondos de
comercio para informar acerca del estado económico, financiero, fiscal y previsional de la
explotación(interventor veedor o informante, art. 224, CPCCN); para recaudar rentas o
frutos (interventor recaudador o "colector", art. 223, CPCCN); para reemplazar a sus
administradores naturales (interventor administrador); o para coadministrar con ellos
(interventor coadministrador), medida que, a nuestro juicio, deviene aplicable también para
el proceso extracontencioso, así, para la determinación y conservación de los bienes
integrantes del acervo hereditario(1763).
Las modalidades de intervención con fines de información, de administración o
coadministración, enseña Palacio(1764), apuntan ya al mantenimiento de una situación de
hecho o de derecho o ya a su regularización, si bien sirven para asegurar indirecta o
mediatamente el resultado práctico del proceso.
El Código regula específicamente las dos primeras modalidades, si bien autoriza también
la intervención con fines de administración y de coadministración, la primera dirigida al
reemplazo de los órganos naturales de administración del ente o negocio
(interventor administrador o ya administrador judicial); la segunda, a operar en conjunción
con losórganos naturales de administración, como auxiliar que integra o se incorpora al
mismo para administrar juntamente con éste los negocios sociales (interventor
coadministrador o coadministrador).
Es importante recordar que mientras la ley 19.550 legisla la medida de intervención en
sociedades(1765)exclusivamente en protección de los socios o la sociedad y para los
supuestos en los cuales los actos de los administradores pongan o pudiesen poner en
peligro sus derechos, el Código Procesal la autoriza para cautelar legítimos intereses de
terceros a falta de otra medida precautoria eficaz, sin perjuicio de contener, este cuerpo
legal, disposiciones comunes a ambas intervenciones(1766), tal cual reza el art. 225, Código
Procesal ("cualquiera sea la fuente legal de la intervención judicial") en tanto sean
compatibles con la regulación respectiva.
Enseña Palacio sobre el particular que, "al margen del específico régimen legal
precedentemente descripto, que atiende a la protección de los intereses de los socios y se
halla supeditado a la interposición de demanda por remoción del administrador o
administradores, la intervención judicial de las sociedades con fines de control e información
también procede, con el alcance establecido en el art. 224, Código Procesal, con
prescindencia de la finalidad de la pretensión principal, e incluso a fin de preservar derechos
de terceros y a raíz de pretensiones promovidas por éstos"(1767).
Fenochietto y Arazi señalan, en igual orden de ideas, que "mientras las previsiones de
la ley 19.550 en lo concerniente a administrador judicial tienden a proteger los intereses de
los socios o la sociedad, los terceros ajenos a ella, como pueden ser los acreedores, deberán
buscar la cautela de sus derechos fuera del ámbito de la citada ley y dentro de las normas
pertinentes del Código Procesal Nacional"(1768).
Dispone así el art. 113, ley 19.550 de Sociedades Comerciales, que cuando el o los
administradores de la sociedad realicen actos o incurran en omisiones que la pongan en
peligro grave, procederá la intervención judicial como medida cautelar con los recaudos
establecidos en esa sección, sin perjuicio de aplicar las normas específicas para los distintos
tipos de sociedad; previendo el art. 115 que la intervención puede consistir en la designación
de un mero veedor, de uno o varios coadministradores o de uno o variosadministradores,
debiendo el juez fijar la misión que deberán cumplir y las atribuciones que les asigne de
acuerdo con sus funciones, sin poder ser mayores que las otorgadas a los administradores
por esta ley o el contrato social; y el término de la intervención, el que sólo puede
ser prorrogado mediante información sumaria de su necesidad.
Conviene destacar, en este contexto, que el art. 114, ley 19.550, dispone que, a la par
de acreditarse la condición de socio, la existencia del peligro y su gravedad, el peticionante
deberá demostrar que agotó los recursos acordados por el contrato social y que se promovió
acción de remoción, debiendo, además, prestar la contracautela que se fije, de acuerdo con
las circunstancias del caso, los perjuicios que la medida pueda causar a la sociedad y las
costas causídicas (art. 116).
No obstante, y como se ha dicho, los supuestos en los que procede la medida cautelar
de intervención de sociedades no se agotan en los contemplados por los arts. 113 y ss., ley
19.550, los cuales están referidos a situaciones originadas entre los socios y dentro de dicho
ámbito(1769), razón por la cual se ha admitido así la intervención de un consorcio de
propietarios, en tanto medie verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y el
otorgamiento de una adecuada contracautela.
En igual sentido se ha admitido la intervención de sociedades o fondos de comercio de
propiedad de los cónyuges o que se encuentran bajo el absoluto control de ambos o de uno
de ellos, en el procedimiento de divorcio, la que habrá de sujetarse a lo que disponen los
arts. 721 y 722 del CCyCN, sin perjuicio de la singular preeminencia del régimen patrimonial
matrimonial por sobre el societario o el de la copropiedad o condominio de los bienes(1770),
más aun cuando ninguna de esas normas sustanciales, posteriores y especiales, supeditan
la producción de las "medidas de seguridad idóneas" al cumplimiento de los requisitos que
en tal sentido se establezcan o pudiesen establecerse en los ordenamientos procesales o
en las leyes sustanciales a las que aquéllos remitan, a tal punto que, por ejemplo, no cabe
la prestación de contracautela que sí exigen, por caso, losarts. 116, ley 19.550, y 199,
Código Procesal.
Como se advertirá de la lectura de los siguientes artículos, la intervención judicial en su
modalidad de administración y coadministración no se encuentra específicamenteprevista
en el Código Procesal.

Art. 223.— Interventor recaudador.

A pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podrá
designarse a un interventor recaudador, si aquélla debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos.
Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la
administración.
El juez determinará el monto de la recaudación, que no podrá exceder del
cincuenta por ciento de las entradas brutas; su importe deberá ser depositado a la
orden del juzgado dentro del plazo que éste determine.

Concordancia: art. 222, CPCC Bs. As.

La intervención con fines de recaudación es una medida cautelar que corresponde a
pedido de acreedor y a falta de otra eficaz o como complemento de la dispuesta, con
respecto a bienes productores de rentas o frutos, a objeto de proceder a la recaudación de
lo embargado, sin acordar injerencia alguna en la administración.
Como se advierte, la intervención en esta modalidad no supone necesariamente la
existencia de un embargo ya trabado, sino que procede también en forma directa y
conjunta con el embargo preventivo en tanto se demuestre inicialmente su ineficacia o la de
otra medida cautelar, razón por la cual no compartimos el punto de vista de Palacio, para
quien es requisito de procedencia de la medida analizada la comprobación de que el
destinatario del embargo no cumplió con la intimación judicial de depositar las sumas
embargadas(1771), con lo cual aquélla parecería limitarse a una función meramente
complementaria de la dispuesta, dejando de lado que el art. 222 también la autoriza "a falta
de otra medida cautelar eficaz", como lo sería por ejemplo, precisamente, el embargo que
se dispusiera sin intervención recaudadora..., pues no por afectarse la libre disponibilidad de
los bienes se impide con ello su mala administración.
La intervención en esta modalidad procedería aun cuando la ineficacia del embargo
respondiese a un acto u omisión atribuible a un tercero, así cuando la persona física o
jurídica que debe retener y depositar los fondos no diese cumplimiento a la orden
judicial(1772).
La medida apunta a preparar o cautelar en forma inmediata la ejecución forzada de
la sentencia, con el objeto de que un interventor recaudador haga efectivo el embargo
dispuesto previa o simultáneamente, sobre las rentas o frutos periódicos que se devengan
o generan de los bienes de que se trate, así, por ejemplo, respecto de arrendamientos(1773),
etcétera.
El juez, señala el artículo, determinará el monto de la recaudación, que no podrá exceder
del 50% de las entradas brutas, debiendo depositarse su importe a la orden del juzgado
dentro del plazo que éste determine, con lo que el concreto porcentaje a recaudar dentro de
ese límite máximo queda librado al prudente arbitrio judicial.

Art. 224.— Interventor informante.

De oficio o a petición de parte, el juez podrá designar un interventor informante para que dé noticia acerca
del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la periodicidad que se
establezca en la providencia que lo designe.

Concordancia: arts. 223 y 227, CPCC Bs. As.

La intervención con fines de información o informante se refiere, conforme lo establece

el artículo, a una medida cautelar por la que el juez de oficio(1774) o a petición de parte,
dispone que un interventor informante o veedor dé noticia acerca del estado de los bienes
que resultan objeto del juicio o de las operaciones o actividades de la persona física o
jurídica(1775) —que para la Ley de Sociedades se refiere a una persona jurídica y no se
extiende a una física—, con la periodicidad que se señale en la providencia que lo designe,
sin interferir con la administración, y resulta admisible frente a la hipótesis de menor
gravedad o trascendencia, para cuya solución no se aprecia como necesario ni se requiere
el drástico reemplazo de los administradores o su desempeño en forma conjunta con un
auxiliar del juez.
Las funciones comprenden el control de las operaciones que realice la sociedad en
la contabilidad de la misma con la posibilidad de requerir la exhibición de loscomprobantes
correspondientes, desde que sus tareas no se circunscriben a un
mero reconocimiento o detalle de los bienes o la actividad de la entidad, sino que
aprehenden también las de vigilar las actividades de la empresa, si bien no siempre son tan
claros ni tan precisos los contornos que permiten distinguir esta medida de una prueba
anticipada. En consecuencia, la intervención con fines de información podría alcanzar, de
manera inadvertida, una finalidad exquisitamente probatoria, como una suerte de
producciónindirecta de prueba(1776) sin resguardo del principio de bilateralidad que es propio
a esta materia.
Se ha resuelto que no procedería la intervención judicial en la modalidad descripta
cuando existiesen otros medios para alcanzar el resultado que constituye su objeto, y que
no afectan el desarrollo o funcionamiento de la sociedad, así, por ejemplo, la orden de
exhibición de libros(1777); sin embargo, a nuestro modo de ver, una intervención dispuesta en
ese contexto, no sería ya realmente cautelar sino esencialmente probatoria, debiendo
aplicarse en tal caso las previsiones contenidas en los arts. 326, inc. 4º, 388, 389 y concs.,
Código Procesal.
Es claro que, en tanto y en cuanto la intervención hubiese sido solicitada con fundamento
en el régimen de la ley 19.550 de Sociedades Comerciales, el solicitante deberá, en
principio, agotar las instancias ante los órganos naturales de la
sociedad y promover simultánea o previamente, la demanda por remoción contra el o los
administradores de la sociedad, sin perder de vista la incidencia de la mediación obligatoria
a que nos hemos referido al comentar el art. 195, si bien se ha resuelto, también, que cabe
prescindir de la observancia de estos recaudos cuando es del todo evidente que los mismos
serían superfluos(1778)o cuando el objeto de la pretensión que se deduce es de mayor
gravedad que la de remoción, así, por caso, la disolución de la sociedad(1779).

Art. 225.— Disposiciones comunes a toda clase de intervención.

Cualquiera sea la fuente legal de la intervención judicial y en cuanto fuere compatible con la respectiva
regulación:
1) El juez apreciará su procedencia con criterio restrictivo; la resolución será
dictada en la forma prescripta en el art. 161.
2) La designación recaerá en persona que posea los conocimientos necesarios
para desempeñarse atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que
intervendrá; será, en su caso, persona ajena a la sociedad o asociación intervenida.
3) La providencia que designe al interventor determinará la misión que debe
cumplir y el plazo de duración, que sólo podrá prorrogarse por resolución fundada.
4) La contracautela se fijará teniendo en consideración la clase de intervención,
los perjuicios que pudiere irrogar y las costas.
5) Los gastos extraordinarios serán autorizados por el juez previo traslado a las
partes, salvo cuando la demora pudiere ocasionar perjuicios; en este caso, el
interventor deberá informar al juzgado dentro de tercero día de realizados.
El nombramiento de auxiliares requiere siempre autorización previa del juzgado.

Concordancia: art. 225, CPCC Bs. As.

Se trata de una cautelar de excepción, a fin de no provocar un daño mayor que el que
se quiere evitar, que resulta admisible cuando los actos u omisiones hicieren imposible o
difícil otro tipo de cautela, por lo que el juez, cualquiera sea la fuente legal de la intervención
judicial, apreciará su procedencia con criterio restrictivo, extremo corroborado por el art.
114, ley 19.550.
Se ha juzgado, no obstante, que la intervención judicial no es incompatible con la
inhibición preventiva ya decretada sobre la base del desconocimiento de bienes del deudor,
sin perjuicio de su ulterior levantamiento una vez que la intervención se haga efectiva y se
haya obtenido su propósito(1780); o aun cuando estrictamente no se agotaron todos los
medios previstos por el contrato social, cuando a lo largo del juicio se ha demostrado que la
convocatoria de dicha asamblea hubiera sido totalmente ineficaz(1781); o lacoexistencia de
intervenciones en la caja de un negocio siempre que se mantenga el orden de prelación
correspondiente(1782).
Se ha decidido que corresponde tambien la designación de un interventor judicial en
una sociedad irregular a fin de que proceda a controlar las operaciones societarias y
asegurar el pleno ejercicio de los derechos de los socios(1783); aunque se trate de
una sociedad de hecho(1784); a fin de preservar la participación real del causante en ella(1785);
cuando existan graves presunciones de connivencia con los demás socios, corriendo peligro
los derechos patrimoniales del otro cónyuge(1786); si se ha negado al socio el acceso a la
documentación societaria, por encontrarse la misma en poder de un tercero fuera del
domicilio social(1787); si falta contabilidad legal y existe innegablesituación de tirantez entre
el socio sobreviviente y los herederos del fallecido(1788); en razón de las profundas
desinteligencias existentes entre los diferentes grupos de consorcistas y con el
administrador(1789); ante las desavenencias suscitadas entre los gerentes que poseen un
poder compartido, que incapacitan al ente para tomar decisiones(1790); si se impide el
derecho de contralor de sus integrantes y el conocimiento claro de la situación real de la
sociedad y de las operaciones comerciales realizadas(1791); ante la falta de libros de
contabilidad y de cuenta bancaria(1792); ante el retraso de la inscripción de la sociedad(1793);
enemistad manifiesta entre grupos de socios que torna imposible el mantenimiento normal
de los negocios sociales(1794); ante la confección de los estados contables falsos(1795);
etcétera.
La designación de la persona que habrá de desempeñarse como interventor,
recaudador, informante o veedor, administrador y coadministrador, recaerá, como lo dice la
norma antes citada, en persona que posea los conocimientos necesarios, atendiendo a
la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendrá, quedando ello sujeto al
prudente arbitrio del juez, desde que se trata de un auxiliar del tribunal y no de las partes,
razón por la cual la persona propuesta por las partes no lo obliga en tal sentido(1796).
Una vez aceptado el cargo, el interventor será puesto en funciones por el oficial de
justicia mediante el correspondiente mandamiento, quien, conforme lo previene el art. 214,
Código Procesal, se halla facultado para requerir el auxilio de la fuerza pública.

Art. 226.— Deberes del interventor. Remoción.

El interventor debe:
1) Desempeñar personalmente el cargo con arreglo a las directivas que le imparta
el juez.
2) Presentar los informes periódicos que disponga el juzgado y uno final, al
concluir su cometido.
3) Evitar la adopción de medidas que no sean estrictamente necesarias para el
cumplimiento de su función o que comprometan su imparcialidad respecto de las
partes interesadas o puedan producirles daño o menoscabo.
El interventor que no cumpliere eficazmente su cometido podrá ser removido de
oficio; si mediare pedido de parte, se dará traslado a las demás y al interventor.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

Conviene señalar que aun cuando no puede estructurarse una puntual clasificación de
las atribuciones y de los deberes del interventor judicial, pues ello depende no sólo del tipo
de intervención sino también de las que concretamente indique el juez en cada caso
particular, aquél deberá limitar su cometido a la gestión que le ha sido encomendada,
informando objetivamente sobre la misma y sin que pueda admitirse su participación en el
pleito haciendo peticiones que incumben a las partes(1797).
El interventor que no cumpliere eficazmente su cometido podrá ser removido de oficio;
si mediare pedido de parte, previo traslado a las demás y al interventor, debiendo correrse
traslado de sus informes a las partes, una vez desaparecidas las razones iniciales de
reserva(1798).

Art. 227.— Honorarios.

El interventor sólo percibirá los honorarios a que tuviere derecho, una vez aprobado judicialmente el informe
final de su gestión. Si su actuación debiera prolongarse durante un plazo que a criterio del juez justificara el
pago de anticipos, previo traslado a las partes, se fijarán éstos en adecuada proporción al eventual importe total
de sus honorarios.
 Para la regulación del honorario definitivo se atenderá a la naturaleza y
modalidades de la intervención, al monto de las utilidades realizadas, a la importancia
y eficacia de la gestión, a la responsabilidad en ella comprometida, al lapso de la
actuación y a las demás circunstancias del caso.
Carece de derecho a cobrar honorarios el interventor removido del cargo por
ejercicio abusivo; si la remoción se debiere a negligencia, aquel derecho a honorarios
o la proporción que corresponda será determinada por el juez.
El pacto de honorarios celebrado por el interventor será nulo e importará ejercicio
abusivo del cargo.

Concordancia: art. 226, CPCC Bs. As.

El interventor sólo percibirá sus honorarios una vez aprobado judicialmente el informe
final de su gestión, aunque si su actuación debiera prolongarse, el juez, previo traslado a las
partes, podrá fijar un anticipo de honorarios en su favor, en adecuada proporción al eventual
importe total de sus honorarios.
Para la regulación del honorario definitivo, el juez deberá tomar en consideración
la naturaleza y las modalidades de la intervención, monto de las utilidades realizadas, la
importancia y eficacia de la gestión, la responsabilidad comprometida en la labor, el lapso
de la actuación y las demás circunstancias del caso.
El interventor removido por ejercicio abusivo, dispone el art. 227, carecerá del derecho
a cobrar honorarios, mientras que si ella se debiera a negligencia aquel derecho a
honorarios o la proporción que corresponda será determinada por el juez, siendo en todos
los casos nulo el pacto de honorarios celebrado por el interventor.
Conviene resaltar que la intervención judicial afecta, como medida precautoria de
especial significación, el buen nombre y seriedad de la justicia, por lo que la medida, en
cualquiera de las formas previstas, se erige, en principio, en una cautelar de excepción, a fin
de no provocar un daño mayor que el que se quiere evitar, y resulta admisible cuando
los actos u omisiones hicieren imposible o difícil otro tipo de cautela.

SECCIÓN 5 - INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES Y ANOTACIÓN DE LITIS

Art. 228.— Inhibición general de bienes.

En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse
bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la
inhibición general de vender o gravar sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a
embargo bienes suficientes o diere caución bastante.
El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del
deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de
los demás requisitos que impongan las leyes.
La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los
casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad de acuerdo con lo
dispuesto en la legislación general.
No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad.

Concordancia: art. 228, CPCC Bs. As.

 Enseña Palacio, que la "inhibición constituye una medida cautelar que se traduce en la
interdicción de vender o gravar, genéricamente, cualquier cosa, inmueble o
muebleregistrable de que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la
medida, o que se adquiera con posterioridad"(1799).
Se trata de una medida cautelar subsidiaria o residual que exige para su procedencia
inicial los mismos presupuestos ya vistos del embargo preventivo, aunque se distingue de
éste por el hecho de que en la inhibición no se individualizan ni inmovilizan bienes en
particular sino todo un género de ellos, así, de automotores o de derechos reales sobre
inmuebles(1800), a la par que conlleva una indisponibilidad absoluta de los bienes que afecta,
a diferencia de lo que acontece con el embargo con monto que, contrariamente, permite
la disposición del bien afectado.
Por otra parte, el embargo supone la individualización e inmovilización de un bien que
tiene existencia jurídica al momento de la traba, mientras que el efecto típico de la
inhibición general de bienes es provocar la interdicción de vender o de gravar bienes
registrales(1801), actuales y los que ingresen con posterioridad a la anotación de la medida.
Tanto la prohibición de innovar como la inhibición general de bienes son, en cierto modo,
medidas precautorias sustitutivas cuya procedencia debe decretarse cuando lo que se
pretende asegurar no puede salvaguardarse de otro modo, por lo que su viabilidad debe ser
apreciada con criterio restrictivo(1802).
Se trata de una medida subsidiaria, por lo que la inhibición entrará a jugar cuando el
embargo preventivo no fuera posible por desconocerse la precisa existencia de bienesdel
deudor o porque los embargados son insuficientes para alcanzar la función tutelar a la que
se aspira, razón por la cual, si con posterioridad a la traba de una inhibición general, el
acreedor obtiene el embargo preventivo de un bien determinado del deudor que garantiza
suficientemente el crédito, aquélla habría de levantarse, pues, en principio, no cabe la
subsistencia de ambas medidas precautorias(1803).
Sin embargo, y como expresamente lo señala el artículo, nada impide, a nuestro modo
de ver, la coexistencia de ambas medidas cautelares, vale decir, la de la inhibición general
de bienes y la del embargo preventivo, cuando el segundo aparece como insuficiente a raíz
del escaso valor de los bienes afectados por el embargo, con indiferencia de cuál ha
precedido a la otra —pues, de otro modo, se estaría imponiendo el reemplazo de una
tutela concreta, pero insuficiente, por una abstracta, genérica y menor "a ciegas"—,en tanto
y en cuanto el afectado no hubiese de presentar a embargo bienes suficientes o diese
caución bastante, sin perder de vista que ello podría importar, además, la forzadarenuncia a
la preferencia del primer embargante.
El carácter de la indisponibilidad absoluta que consagra la medida, en el sentido de que
el inhibido no puede disponer ni gravar los bienes afectados por aquélla, supone la
improcedencia de su señalamiento con un monto(1804), como se ha hecho en algunos
singulares precedentes cuando su precisión era posible(1805); doctrina que, por cierto, no
compartimos.
La inhibición general de bienes comprende a los inmuebles, pero puede hacérsela
efectiva también sobre otros bienes del deudor que cuenten con una forma específica de
registración y publicidad, como por ejemplo, automotores, aeronaves, circunscribiéndose
sus efectos al ámbito material y territorial que corresponda al registro en el cual se la
anotó(1806), lo cual, en algún grado, conspira contra la efectividad de la medida en sistemas
de organización local o federal de los registros, como el nuestro; y en tanto se refiera a
bienes que no pueden transmitirse, constituirse, modificarse o cederse, sin la previa
certificación extraída del correspondiente registro —relativa tanto a su estado jurídico como
al de la persona que figura inscripta como titular del dominio o del derecho de que se
trate(1807)—, por lo que consideramos que la inhibición no podría referirse a bienes
que, aunque registrables, no se hallaren sujetos al régimen precedentemente descripto(1808);
sin dejar de reconocer que para otros prestigiosos autores, así para Morello, Sosa,
Berizonce, cabría extenderla, por ejemplo, sobre un depósito bancario, la prenda con
registro, un caballo de carrera, etc.(1809), pese a las dificultades prácticas que ello supone.
 Cuando el pedido de inhibición se funde en la inexistencia o desconocimiento de
bienes en cabeza del deudor, bastará con la simple manifestación del peticionante en tal
sentido(1810), vale decir, no es menester que éste acredite la inexistencia de los mismos ni
que dé cuenta del resultado infructuoso de un embargo(1811); mientras que si se lo sustenta
en la insuficiencia del valor de los bienes embargados, corresponderá que el interesado
acredite sumariamente dicha circunstancia, acompañando documentos o constancias de las
que se desprenda la valuación fiscal o el valor real de los mismos o mediante la declaración
testimonial que autoriza el art. 197, Código Procesal, según la naturaleza de los bienes
embargados.
La inhibición general de bienes no otorga preferencia ni prioridad respecto de las
anotadas con posterioridad, y, con mayor razón respecto de otras medidas cautelares(1812),
y sus efectos se extienden desde la fecha de su anotación, salvo en los casos en que el
dominio se hubiese transmitido con anterioridad, así cuando la escritura se otorgó dentro de
los plazos previstos por el art. 24, ley 17.801, supuesto en el cual dicho acto prevalece por
sobre la cautelar anotada con posterioridad a aquélla.
Como hemos dicho al referirnos al embargo (art. 195), tampoco concebimos a la
inhibición general de bienes contemplada en el art. 534, Código Procesal, para el juicio
ejecutivo, como una verdadera medida cautelar, porque, a la par de encontrarse ausentes
la instrumentalidad y los presupuestos del peligro en la demora y de contracautela, carece,
en lo esencial, de la provisionalidad propia de aquélla, sin que ello excluya la alternativa
cierta de que antes de la intimación de pago se la requiera en los términos del artículo que
comentamos; ni a la prevista en los arts. 14, inc. 7º, y 88, inc. 2º, ley 24.522, por iguales
razones.
Al igual que acontece con el embargo preventivo, también aquí la inhibición puede
referirse mediatamente a la tutela de las personas involucradas en la litis, antes que a la
ejecución ulterior de una sentencia, así, v.gr., en el caso del art. 629, Código Procesal, en
cuanto señala que cuando la demencia apareciere notoria e indudable, el juez, de oficio,
decretará la inhibición general de bienes y las providencias que crea convenientes para
asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores del presunto demente.
Si la inhibición hubiese de hacerse efectiva en bienes inmuebles o en muebles
registrables, habrá de disponerse su anotación en los registros, en la forma y con los efectos
que resultaren de la ley que los regula; así, por ejemplo, el dec. 466/1999, reglamentario de
la ley 17.801, del Registro de la Propiedad Inmueble para la Capital Federal, en su art. 12
establece que los oficios en los que se solicite la inhibición de personas físicas, deberán
contener: a) el nombre y apellidos completos; b) el domicilio; c) el número de la libreta de
enrolamiento, libreta cívica o documento nacional de identidad para argentinos y el del
documento nacional de identidad para extranjeros residentes, o, en su defecto, el del
pasaporte. Para los extranjeros no residentes, habrá de consignarse el número del
documento que corresponda según la ley del país de su residencia; d) la cédula de identidad,
en el caso de menores que carecieren de documento nacional de identidad, con indicación
de la autoridad que lo expidió.
Cuando se tratare, en cambio, de la inhibición de personas jurídicas, dispone el art. 13
del citado decreto que en el oficio se deberá indicar: a) el nombre completo
independientemente de la sigla utilizada, entendiéndose por nombre completo el que conste
en los respectivos registros o en el acto de constitución; b) el número de inscripción registral
cuando corresponda; c) el domicilio.
Conviene recordar que la inhibición general de bienes del art. 228, Código Procesal, no
se encuentra supeditada a que el embargo no pudiese hacerse efectivo por no conocerse
bienes del deudor —como lo exige la ley procesal pero no la sustancial—, ni está sujeta, en
principio, al régimen de sustitución previsto en el art. 203 del ordenamiento procesal.
Se trata de una medida que apunta a preparar la liquidación de todos los bienes que
integran la comunidad y no a "cautelar" o resguardar alguno en particular, y se asemeja por
tanto a la que se decreta en los procesos concursales, por lo que su levantamiento no es
procedente —en principio— mientras no se liquide la comunidad de ganancias, salvo
demostración de la innecesariedad de su mantenimiento en cuanto a la finalidad de
garantizar los derechos del cónyuge(1813).
La inhibición resulta así procedente cuando uno de los cónyuges alega desconocimiento
acerca de los inmuebles o muebles registrables que pueda haber adquirido el otro(1814),
siendo posible su coexistencia con el embargo siempre que éste fuera insuficiente(1815),
incluso ante la posibilidad de que sea propietario de otros además de los conocidos,
adquiridos con dinero cuya tenencia ocultó(1816)u ocultando su estado civil(1817).

Art. 229.— Anotación de litis.

Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la
modificación de una inscripción en el Registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda
hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese
sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida.

Concordancia: art. 229, CPCC Bs. As.

Denomínase anotación de litis, señala Palacio(1818), "a la medida cautelar que tiene por
objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles
registrables, frente a la eventualidad de que las sentencias que en ellos recaigan hayan de
ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho
real sobre éste".
La anotación de litis apunta así a autorizar la inscripción registral del proceso o, si se
prefiere, de la litis, para asegurar de ese modo su publicidad y, con ello, la oponibilidad de
la sentencia que habrá de pronunciarse en aquél, frente a genéricos e indeterminados
terceros, de modo que el adquirente del bien o aquel en cuyo favor hubiesen de constituirse
ese u otros derechos reales desde entonces, no pueda invocar la buena fe a los fines que
previene el derecho sustancial, sin perjuicio de que aquéllos puedan, en su caso, defender
o discutir sus derechos en un proceso por separado.
Se trata de una medida que se agota con la pura oponibilidad de la sentencia y sin que,
en ningún caso, pueda impedir la disposición o embargo del bien ni acordar prioridades o
preferencias respecto de ulteriores anotaciones o de otras medidas cautelares, sin que
interese el carácter real o personal de la acción o la naturaleza de los bienes (muebles o
inmuebles)(1819), en tanto y en cuanto ella pueda incidir en la modificación de inscripciones
en registros, no necesariamente públicos(1820); por ejemplo, autorizándosela en aquellos
casos que pudiesen aparejar la modificación de la titularidad de acciones en una sociedad
anónima respecto del denominado registro de acciones(1821).
La nota esencial de la medida debe verse en la virtualidad de la pretensión (o petición)
deducida, desde que la anotación de litis será viable si aquélla puede importar
unamodificación; y en el hecho de que se trate de bienes registrables(1822), anotación que es
procedente aun cuando simultáneamente se haya decretado, v.gr., el embargo preventivo
del inmueble, ya que ambas medidas cautelares tienen finalidades distintas(1823).
Por nuestra parte, se trata de una medida que procede tanto en el proceso contencioso
como extracontencioso, pues el vocablo "pretensión" no es usado aquí en su significación
técnico-jurídica, sino que comprende a la pretensión propiamente dicha y también a
la petición extracontenciosa —como sucede, por ejemplo, cuando el art. 729, Código
Procesal, establece que para hacer las adjudicaciones "el perito, si las circunstancias lo
requieren, oirá a los interesados a fin (de obrar de conformidad con ellos en todo lo que
acordaren, o) de conciliar, en lo posible, sus pretensiones"—, por lo que procede en el
proceso sucesorio, en tanto que, por la naturaleza de los bienes que componen el acervo
hereditario, pudiese verificarse una modificación de una inscripción en el registro
correspondiente, v.gr., respecto de bienes inmuebles o muebles registrables, tanto sea que
se mantenga el estado de indivisión o que se proceda a la partición judicial, privada o mixta
de los bienes, criterio que, por cierto, no es compartido por la inmensa mayoría de la
jurisprudencia y doctrina nacionales(1824).
Ahora bien, también para la mayor parte de la doctrina nacional y la jurisprudencia se
considera que el artículo impone la carga de deducir, previa o simultáneamente, la
demanda(1825); criterio que tampoco compartimos porque la expresión "cuando se dedujere
una pretensión" no supone ni equivale a deducir una demanda(1826), ya que es sabido que la
pretensión no se identifica ni se confunde con la demanda, por más que normalmente ésta
la contenga, siendo ella, antes bien, el acto procesal que constituye o inicia el proceso
judicial o, si se prefiere, constituye la relación procesal, sin perder de vista la incidencia de
la sanción de la ley 26.589 de Mediación Obligatoria, en virtud de la cual se ha resuelto
que si quienes solicitan la medida cautelar han formalizado la presentación prevista en el
art. 4º de esa ley la petición resulta oportuna(1827).
Repárese, por otra parte, en que cuando el legislador ha querido imponer como recaudo
para la procedencia de una medida cautelar la simultánea o previa presentación de la
demanda lo ha dispuesto expresamente; así, por ejemplo, en el caso previsto en el art. 609
(interdicto de adquirir), Código Procesal, en el que meridianamente se establece
que "presentada la demanda" podrá decretarse la anotación de litis, fórmula que, obvio es
decirlo, no se identifica con la de "cuando se dedujere una pretensión"; o en el caso del art.
231 del ordenamiento procesal nacional que señala que "cuando por ley o contrato o para
asegurar la ejecución forzosa de los bienes objeto del juicio, procediese laprohibición de
contratar (...) la medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro
del plazo de cinco días de haber sido dispuesta...".
Obsérvese, a mayor abundamiento, que si fuese cierto que el artículo impone la carga
de promover la demanda antes o simultáneamente con la cautelar, la frase que contiene el
art. 609 del ordenamiento procesal, relativa a que "presentada la demanda podrá decretarse
la anotación de litis", estaría francamente de más o sería redundante, pues si siempre se la
debe presentar qué sentido tendría que se lo reiterase en ese caso.
Por otra parte, la tesis que discutimos importaría la exclusión de la procedencia de
la anotación de litis para los procesos extracontenciosos, así dentro de las cautelares que
autoriza a adoptar el art. 690, pues en aquéllos no existe pretensión, ni mucho menos, por
cierto, demanda que promover.
De más está decir que del hecho de que la anotación proceda en cuanto la
pretensión "pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el
registro correspondiente" no se sigue que, para la demostración de que la pretensión (y
petición) goza de esa virtualidad, deba deducirse fatalmente una demanda, sino, en todo
caso, cumplirse la carga de exponer clara e inequívocamente los hechos (causa) que
autorizan o fundamentan dicha pretensión cautelar, de modo que de ella pueda resultar la
comprobación del citado efecto.
Con relación a la anotación de litis, cabe señalar que se sostiene que la prueba de
la verosimilitud del derecho no se debe analizar con el mismo rigor que en el caso del
embargo, por no tratarse, según se afirma, de una medida que impida la disposición del bien
o de los derechos ni su posible embargo; y en particular, la del peligro en la demora(1828),
esto es, la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda pueda
frustrarse en los hechos a raíz del transcurso del tiempo o ya que ella no resulta
necesaria(1829), o se desprende más bien de la misma finalidad de la medida a partir de la
incidencia que podría tener la pretensión o petición deducida, más allá de que, como enseña
Alsina(1830), en puridad, la ley no lo exige, como tampoco, según este autor(1831) y Podetti(1832),
la prestación de una contracautela, criterio este último que no compartimos —pues la medida
puede importar en los hechos una sensible restricción en cuanto a la disponibilidad del bien
o derecho de que se trate, por los explicables temores que ella despierta en el ánimo de los
terceros, motivo por el cual se ha decidido que, en principio, corresponde exigir
una contracautela real o personal y no meramente juratoria, a fin de garantizar debidamente
los eventuales derechos del afectado—(1833) aunque sí en cuanto a que la norma no impone
la demostración del peligro.
Pensamos que la anotación de litis debe acordarse con un criterio de amplitud, en
particular teniendo en cuenta que se trata de una medida cautelar simplemente declarativa,
en el sentido de que no importa restricción en cuanto a la disponibilidad o gravabilidad de
los bienes sobre los que ella recae, si bien sin prescindirse de la prestación de la
contracautela que corresponda con sujeción a los antecedentes de la causa.
En cuanto al régimen de caducidad, cabe señalar que corresponderá estarse a lo que el
propio derecho sustancial determina o fija, así, por ejemplo, los arts. 2º y 37, inc. b),ley
17.801 y 81 de su dec. reglamentario 466/1999, en cuanto señala un plazo de cinco
años contados desde su toma de razón, por lo que cabe concluir en que las anotaciones de
litis inscriptas en el Registro de la Propiedad Inmueble caducarán luego del transcurso de
ese término.

SECCIÓN 6 - PROHIBICIÓN DE INNOVAR. PROHIBICIÓN DE CONTRATAR

Art. 230.— Prohibición de innovar.

Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que:

1) El derecho fuere verosímil.
2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación
de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su
ejecución en ineficaz o imposible.
3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.

Concordancia: art. 230, CPCC Bs. As.

Uno de los efectos de la litis contestatio en el derecho romano era la "indisponibilidad de
la cosa litigiosa", efecto que se expresaba bajo el aforismo del lite pendente nihil innovetur,
en virtud del cual el demandado "no podía enajenarla, destruirla o deteriorarla, porque la
cosa debía ser entregada al vencedor en el estado en que se encontraba en el momento de
comenzar la litis"(1834), principio que desde antiguo se admitió entre nosotros, aun luego de
derogadas las leyes procesales españolas (ley 13, tít. VII, partida 3ª)(1835)anteriores a la
legislación patria por conducto del art. 95, ley 14.237(1836), con el fin de asegurar la igualdad
de las partes, la buena fe y probidad en los debates(1837), hasta su incorporación expresa por
obra de la ley 17.454.
En la actual redacción, la llamada medida de no innovar tiene por finalidad, explícita ya
desde la sanción de la ley 17.454, la de impedir el cambio o, por el contrario, la dealterar la
situación de hecho o de derecho vigente al momento en que se la requiere, en miras a la
eventual ejecución o cumplimiento práctico de la sentencia a dictarse(1838); vale decir que
aprehende dos nítidas modalidades: por un lado, opera como una cautela
típicamente conservativa, en el sentido de que apunta al mantenimiento de los estados de
hecho o de derecho vigentes al momento en que se la solicita; por el otro, como una clara y
clásica medida innovativa, esto es, como una que comporta, contrariamente,
lamodificación sustancial de aquéllos, v.gr., la exclusión del hogar conyugal, el aumento
provisional o la reducción de la cuota alimentaria, etc.; si bien para numerosos autores, esta
última vendría a configurar una cautelar genérica comprendida o autorizada por el art. 232,
Código Procesal.
Así, por ejemplo, Fenochietto y Arazi enseñan que la "medida cautelar innovativa", vale
decir, la que "tiende a variar el estado de hecho existente al momento de iniciarse el juicio,
a retrotraer las cosas al estado anterior al acto o hecho cuestionado en el proceso (...) está
contemplada dentro de la previsión del art. 232, Código Procesal"(1839).
Por nuestra parte, adherimos sin reservas a la postura de Palacio, en cuanto a que la
"medida cautelar innovativa configura una de las alternativas previstas en el art. 230, Código
Procesal", siendo por "tanto innecesario su encuadramiento en el art. 232 al que suelen
recurrir (...) los precedentes judiciales"(1840).
El fundamento de esta medida reside en la necesidad de mantener la igualdad de las
partes, para lo cual se requiere que ninguna de ellas pueda alterar o modificar la situación
de hecho o derecho preexistente en su beneficio o bien que se la reponga al estado
anterior al comienzo de la litispendencia, en ambos casos, cuando la cautela no pudiera
obtenerse por medio de otra medida precautoria(1841), por cuanto se trata de una medida
cautelar subsidiaria o residual, que requiere la demostración, además de los
presupuestos comunes de las medidas cautelares, de que no existe otra medida cautelar
idónea para asegurar los bienes o las personas involucradas en la litis en cuestión, aunque
la experiencia judicial y buena parte de la doctrina parecen limitarla o entenderla como una
medida cautelar sobre los bienes.
Por nuestra parte, consideramos que la medida de no innovar, si bien tiene
eminentemente por objeto la tutela de la integridad o valor económico de los bienes, bien
puede apuntar al resguardo de la integridad física o moral de las personas y a la satisfacción
de sus necesidades urgentes, así, por ejemplo, en la hipótesis de que se solicita la fijación
de una cuota alimentaria superior o inferior a la establecida, ínterin, la tramitación del juicio
de aumento o reducción de alimentos.
La sanción de la ley 25.587 que en su art. 1º establece que en todos los procesos,
de cualquier naturaleza(1842), en que se demande al Estado nacional, entidades integrantes
del sistema financiero, de seguros o mutuales, en razón de créditos, deudas, obligaciones,
depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse alcanzadas por la ley
25.561 y disposiciones reglamentarias y complementarias, sólo será admisible la medida
cautelar contemplada por el art. 230, CPCCN, "cuando existiere el peligro de que si se
mantuviere o alterare, en su caso, la situación de hecho o de derecho la modificación pudiera
interferir en la sentencia o convirtiere su ejecución en imposible o ineficaz", viene a
confirmar, por un lado, la procedencia de la innovativa dentro de esta medida, y por el otro,
que la función cautelar bien puede referirse a la protección de la integridad de las personas
y coincidir materialmente con el objeto de la pretensión de fondo.
En efecto, la ley remite y declara aplicable a la llamada medida de no innovar prevista
por el art. 230, CPCCN, para impedir el cambio de una situación de hecho o de derecho o
ya para provocarlo, a objeto de asegurar la eventual ejecución o cumplimiento práctico de la
sentencia a dictarse, conformándose de tal suerte una cautela típicamenteconservativa y
una clara y clásica medida innovativa, figura esta última que, de conceptuársela como una
medida cautelar genérica, autorizada por el art. 232, y como hemos señalado en un reciente
trabajo(1843), no se encontraría autorizada por la ley 25.587.
No obstante, viene al caso destacar que, si hubiese de considerarse que porque el
epígrafe del art. 230 se refiere a "prohibición de innovar", se excluye la modalidad
innovativa(1844), lo cierto es que, igualmente, dicho criterio aparecería autorizado por la propia
norma que comentamos, a poco que se repare que la misma ley 25.587 faculta al juez a
ordenarla cuando existiere el peligro de que si se mantuviere o alterare, en su caso, la
situación de hecho o de derecho, la modificación podría interferir en la sentencia o
convertiría su ejecución en imposible o ineficaz; y a disponer la entrega de fondos —en
forma total o parcial—, lo cual, indisimuladamente, supone "alterar" o "innovar" acerca de la
situación fáctica o jurídica vigente, más allá de las preferencias doctrinarias que se tengan.
 Por otra parte, si bien la ley señala que en ningún caso las medidas cautelares que se
dispongan podrán tener idéntico objeto que el perseguido respecto de lo que deba ser
materia del fallo final, ni consistir en la entrega de los bienes objeto de la tutela, bajo ningún
título que fuere, exceptúa aquellos supuestos en los que se prueba "que existen razones
suficientes que pongan en riesgo la vida, la salud o la integridad física de las personas o
cuando la reclamante sea una persona física de setenta y cinco (75) o más años de edad",
en los que, precisamente, se autoriza a entregar a título cautelar los fondos depositados,
total o parcialmente.
La prohibición de innovar no habrá de tener, en principio, efectos retroactivos, sino que
sólo habrá de surtir efectos a partir de la notificación de la orden judicial de no innovardictada
por el juez(1845)—por lo que, en principio, no puede objetarse la modificación de la situación
operada entre el intervalo que corre desde que se la dicta y su notificación—(1846), salvo en
su modalidad innovativa, desde que apunta a reponer la situación de hecho previa o
anterior a la vigente al momento de iniciarse el juicio o de promoverse la cautela(1847), pero
nunca más allá del estado jurídico o fáctico vigente al momento en que la parte contraria lo
alteró por mano propia (en notoria transgresión a los deberes de lealtad, buena fe y probidad
impuestos), para no violentar de tal suerte e inversamente, el derecho de defensa en juicio
del demandado, actual o contingente, creando entonces, unilateralmente y sin sentencia, un
estado absolutamente inédito.
En cuanto a los efectos de la medida con relación a los terceros, estimamos que son
similares a los de la anotación de la litis cuando se trata de actos jurídicos que pueden
importar modificaciones en los derechos litigiosos. Entonces comienzan a correr desde el
momento en que aquéllos han tomado conocimiento de la respectiva resolución judicial, que
normalmente acaecerá con su notificación por cédula(1848), sin perjuicio de las
consecuencias penales que pudiesen derivarse de su incumplimiento.
Se trata de una medida cautelar en la que cabe, además, la imposición de astreintes o
sanciones pecuniarias, compulsivas y conminatorias a las partes o terceros infractores,
como lo autorizan los arts. 37 y 613 del Código Procesal, para el interdicto de retener, sin
perjuicio de incurrir en el delito de desobediencia o desbaratamiento de derechos y,
agregamos, de que se ordene la reposición compulsiva al estado anterior y que dicha actitud
pueda ser tomada como prueba indiciaria en su contra, si se tratase de la parte contraria, a
la luz de la valoración de la conducta o comportamiento procesal de las partes(1849).
Para nosotros(1850), la medida de no innovar no impone la carga de promover la
demanda en forma previa o simultánea a su solicitud, aun cuando en algunos precedentes
se lo ha exigido sobre la base de una interpretación del vocablo juicio(1851)que contiene el
art. 230, Código Procesal; tesis que sobre tales bases, cuando menos, no podemos
compartir, pues del hecho de que se diga "que podrá decretarse la prohibición de innovar
en toda clase de juicio", no se sigue que, por o para ello, deba encontrarse o haberse
promovido un juicio, sino, lisa y llanamente, que dicha medida cautelar procederá en toda
clase de juicios, contenciosos o extrancontenciosos(1852), singulares o universales, comunes
o especiales, de conocimiento o de ejecución, declarativos, de amparo, etc.; y sin que la
descripción del estado de hecho o de derecho que precisamente se procura mantener o
alterar con la prohibición de innovar tampoco lo suponga, por cuanto, al igual que dijimos en
relación con la anotación de litis, el cabal cumplimiento de la carga prevista en el art. 195,
respecto de la "demanda cautelar", se constituye en un expediente harto suficiente para
alcanzar aquella finalidad, sin necesidad así de forzar o retorcer peligrosamente el concepto.
De más está decir, por otra parte, que la exigencia de que se hubiese
promovido demanda con carácter previo al pedido de la prohibición de no innovar, implicaría
dejar de lado, como en el caso de la anotación de litis, la procedencia de la medida de no
innovar para procesos extracontenciosos en los que cabe su adopción, así, por caso, en
elsucesorio(1853), en el que, obvio es decirlo, no cabe hablar de pretensión o demanda, sin
perder de vista que la interpretación que discutimos, se apartaría del criterio restrictivoque
debe seguirse en la materia, teniendo en cuenta que la mentada exigencia supondría limitar
o tornar más gravoso el ejercicio de dicho derecho, facultad o prerrogativa procesal (ver
comentario al art. 774).
 Como regla general, debemos destacar que la medida de no innovar no puede interferir
en otro proceso distinto de aquel en que se la solicitó, tanto sea que ya se encuentreresuelto,
en trámite o por promoverse, pues de lo contrario se violentaría el derecho que tiene toda
persona de ocurrir ante el órgano jurisdiccional para hacer valer los reclamos que entienda
legítimos, sin perder de vista que ello importaría, además, limitar las propias facultades del
órgano judicial, aun cuando, si bien que excepcionalmente, se la ha dispuesto para impedir,
por ejemplo, que el acreedor promueva la ejecución del contrato de mutuo mientras se
cumpla con lo decidido, cuando el deudor no se encuentra en mora; o ya resolviendo
la paralización de procesos conexos por falta de pago de los alimentos, así el de reducción
o cesación de la cuota alimentaria(1854), etc., que, a nuestro juicio, vendrían a configurar
incisivas medidas de no innovar en su modalidad innovativa.
Por regla general, debemos señalar que se entiende que la medida tampoco procede a
los efectos de obtener la suspensión de la aplicación de las normas legales impugnadas de
inconstitucionalidad(1855), aunque dicha doctrina se encuentra en franco retroceso a raíz de
las medidas cautelares promovidas respecto de los fondos comprendidos en el denominado
"corralito" (ley 25.561) y en la "pesificación" dispuesta por el dec. 214/2000, admitiéndosela,
bien que en forma restrictiva contra actos administrativos (lato sensu) o que supongan el
ejercicio del poder de policía, o cuando las propias leyes autorizan su interposición bajo la
forma de suspensión de los efectos de los mismos, así, v.gr., el art. 9º, Código Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 189) o el art. 15, ley
16.986, cuando el derecho aparece liminarmente verosímil a partir de
su arbitrariedad o ilegitimidad que hacen cesar la presunción de legitimidad, y por tanto,
su ejecutoriedad(1856).
Además de los presupuestos genéricos de toda medida cautelar se exige, empero,
respecto de la medida de no innovar contra actos del poder público, que no se perjudique
el interés público, especialmente cuando se trata de servicios públicos o de la percepción
de los impuestos o tasas(1857); o ya una irreparabilidad del peligro en la demora,
particularmente cuando se pretende innovar sobre la misma, vale decir, cuando se trata de
la innovativa(1858); criterio que no compartimos con la generalidad que se predica, por
consideraciones que atañen a la igualdad de las personas frente a la ley y el proceso, entre
otras cosas, sin perder de vista que con relación a la cuestión de la irreparabilidad del
perjuicio, suscribimos, sin reservas, las enseñanzas de Palacio, en el sentido de que
el peligro en la demora "cubre con sobrada amplitud la extensa gama de daños involucrados
en el otorgamiento de la medida, pues comprende no sólo los perjuicios económicos sino
también los padecimientos físicos, psíquicos y morales, no necesariamente irreparables
pero dignos de una inmediata tutela judicial"(1859).
En similar sentido conviene destacar que, en otras leyes especiales se contemplan estas
figuras, bajo tales o similares denominaciones, así, el art. 79, ley 11.723 de Propiedad
Intelectual, que autoriza a solicitar, previa fianza de los interesados, la
suspensión preventiva de un espectáculo teatral, cinematográfico, filarmónico u otro
análogo; elart. 252, ley 19.550 de Sociedades Comerciales, que autoriza al juez
a "suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para
terceros, laejecución de la resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder
por los daños que dicha medida pudiere causar a la sociedad"; o el art. 87, ley 24.481 de
Patentes, en cuanto autoriza a que durante el proceso se interrumpa la actividad objetada.
Decretada la prohibición de innovar, como regla será necesaria la notificación de su traba
personalmente o por cédula(1860), o por medios equivalentes, a la parte contrariacomo a
los terceros(1861). A partir de este momento, comenzará a surtir sus efectos con las
salvedades antedichas, y sin que, consiguientemente, pueda objetarse la modificación de la
situación operada desde que se la dictó y hasta que se la notificó; aunque, reiteramos que
cabe reconocer a la medida innovativa efectos retroactivos(1862); y respecto de bienes
registrables, su anotación(1863).
Se encuadre la medida como de no innovar o se lo haga como una innovativa, se ha
dicho, su procedencia debe juzgarse, en principio, con criterio restrictivo(1864), por el
carácter subsidiario al que hemos hecho referencia antes, aunque también se ha resuelto,
si bien excepcionalmente, que la naturaleza del juicio y la entidad de los derechos que se
denuncian violados (v.gr., derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita, de propiedad y
de defensa, consagrados en los arts. 14, 17 y 18, CN) pueden autorizar un criterio
amplio para permitir la adecuada tutela de las pretensiones articuladas y evitar la eventual
iniquidad del futuro pronunciamiento que dé término al litigio(1865).
La sola circunstancia de tratarse de una acción declarativa no excluye la procedencia de
medidas precautorias, en tanto éstas tienden a evitar el riesgo de que, durante el transcurso
del proceso, aquel que pudiera reconocer o actuar el derecho, pierda virtualidad no sólo "en
el supuesto de las acciones de condena sino también en las declaraciones de certeza, en la
medida en que se afecte de cualquier manera aquel cuyo reconocimiento se persigue"(1866);
incluso en las declarativas de la inconstitucionalidad de una norma jurídica(1867)(sobre la
procedencia de la tutela inhibitoria bajo la forma de la medida innovativa, nos remitimos a lo
dicho en el comentario al art. 195, punto 8).

Art. 231.— Prohibición de contratar.

Cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio, procediese
la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea
objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los
interesados y a los terceros que mencione el solicitante.
La medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro
del plazo de cinco días de haber sido dispuesta en rigor, inscripta o efectivizada, y en
cualquier momento en que se demuestre su improcedencia.

Concordancia: art. 231, CPCC Bs. As.

La prohibición de contratar es una medida cautelar que supone una modalidad más
atenuada(1868)de la prohibición de innovar, desde que se limita a establecer que la parte
afectada no pueda celebrar uno o más contratos determinados sobre el o los bienes objeto
de la litis, la cual resulta de poco uso en la praxis tribunalicia, por más que, como lo indica
el artículo, puede venir impuesta por ley o contrato, o ya propiamente para asegurar la
ejecución forzosa de los bienes objeto del juicio.
En este orden de ideas, v.gr., el art. 1535 del CCyCN establece que no pueden celebrar
contrato de comodato: a) los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las
personas incapaces o con capacidad restringida, bajo su representación.
Por otra parte, la norma remite a la prohibición de contratar acordada por las partes, así,
en el caso, la de no alquilar contenida usualmente en los contratos de mutuo garantizados
con hipotecas; y residualmente, a partir de la existencia y comprobación de los presupuestos
comunes de las medidas cautelares, en tanto apunte a asegurar la ejecución forzada o el
cumplimiento, en general, de la sentencia definitiva(1869).
Es oportuno destacar que el mencionado dispositivo legal indica que la medida quedará
sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco díasde haber
sido dispuesta, en rigor, inscripta o efectivizada(1870), y en cualquier momento en que se
demuestre su improcedencia, con lo que, como se advierte, se reduce sensiblemente el
plazo de caducidad previsto por el art. 207 del Código.
Si procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez
individualizará lo que sea objeto de la prohibición, ordenando que se la inscriba en los
registros correspondientes y que se la notifique a los interesados y a los terceros que
mencione el solicitante.
 Se trata de una cautelar que, por su gravedad, es de carácter excepcional(1871) y
sólo admisible cuando la tutela de los derechos del peticionante no pudiese obtenerse a
través de otra medida(1872), desde que, al igual que la inhibición general de bienes, es la
proyección de una incapacidad que afecta a la persona y constituye una situación
deexcepción frente a la regla general que predica la capacidad genérica, rasgo que también
se comunica al ámbito procesal, a tal punto que su incidencia ha llevado a reducir el plazo
de caducidad del art. 207 a la mitad, como se ha dicho antes.
Como lo enseña Palacio, la medida cautelar habrá de notificarse en la persona de la
parte interesada y en la de los terceros que asumieron o habrían de asumir la calidad de
contratante respecto de aquélla(1873), a fin de hacerles oponible la sentencia.
Así se ha resuelto la prohibición de celebrar contratos de compraventa y préstamos
gratuitos u onerosos de jugadores(1874); de comercialización de un programa de televisión en
favor de terceros(1875).

SECCIÓN 7 - MEDIDAS CAUTELARES GENÉRICAS Y NORMAS SUBSIDIARIAS

Art. 232.— Medidas cautelares genéricas.

Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que
durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o
irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

Concordancia: art. 232, CPCC Bs. As.

Se trata de una medida cautelar residual, que si bien no excluye los demás presupuestos
necesarios, en el caso, la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la
prestación de una adecuada contracautela, permite tutelar los bienes y personas en
condiciones que no encuadran dentro de las cautelares nominadas, a cuyo respecto resultan
insuficientes o excesivos los requisitos impuestos por la ley; o que se corresponde bajo una
forma total o parcialmente combinada de ellas.
Refiriéndose a la medida cautelar genérica, Di Iorio destaca con acierto, que ella no "sólo
habilita a adoptar una medida absolutamente diferente de las reguladas en el Código, sino
que también admite una flexibilidad en el otorgamiento de las previstas mediante su
adaptación a las particulares situaciones de hecho que se tienen en mira, o en la
combinación de dos o más medidas"(1876).
Así para muchos autores y precedentes jurisprudenciales procedería en calidad
de medida cautelar genérica el embargo preventivo, en el caso de demandas de daños y
perjuicios(1877) —no para nosotros—; la medida de no innovar en su versión innovativa —
cuestión que tampoco compartimos—; la suspensión del pago de las cuotasestablecidas en
la promesa de venta y la suspensión de la escrituración(1878); o la fijación de una cuota
provisoria que reemplace durante el litigio la estipulada contractualmente(1879).
 Art. 233.— Normas subsidiarias.

Lo dispuesto en este capítulo respecto del embargo preventivo es aplicable al embargo ejecutivo, al
ejecutorio, y a las demás medidas cautelares, en lo pertinente.

Concordancia: art. 233, CPCC Bs. As.

En virtud de lo que dispone el artículo, entendemos que los supuestos contemplados en

el art. 212, Código Procesal, vale decir, la rebeldía, la confesión expresa o ficta, el
reconocimiento de los hechos y la obtención de una sentencia favorable son todos
antecedentes que autorizan no sólo la adopción de un embargo preventivo, sino la de
cualquier otra cautelar acorde y apropiada a la naturaleza de los hechos, con las
consecuencias que, eventualmente, puedan derivarse del art. 208 del citado ordenamiento,
desde que, como lo indica la norma, "lo dispuesto (...) respecto del embargo preventivo es
aplicable (...) a las demás medidas cautelares, en lo pertinente".

SECCIÓN 8 - PROTECCIÓN DE PERSONAS

Art. 234.— (Texto según ley 26.061,art. 74) Procedencia.

Podrá decretarse la guarda:

1) De incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad abandonados o sin
representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus
funciones.
2) De los incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad que están en pleito
con sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela.
Concordancia: art. 234, CPCC Bs. As.

El inc. 1º comprende la guarda de incapaces mayores de 18 años que se

encuentren abandonados o sin representantes legales o con representantes impedidos de
ejercer sus funciones.
La guarda, en este caso, se constituiría en una medida cautelar del proceso de extinción
de la curatela, sin perjuicio de destacar que, como lo enseña Palacio(1880), similares medidas
de seguridad podrían ser adoptadas por la autoridad administrativa, si bien en esa hipótesis
aquéllas no serían ya de naturaleza cautelar, al carecer de lainstrumentalidad que les es
propia.
El inc. 2º trata el supuesto en el que la guarda se confiere sobre la base de la existencia
de un conflicto entre los representantes de los incapaces mayores de 18 años, en los que
se controvierta su curatela.
 Como se advierte, las "guardas" —nominalmente— eliminadas por la ley 26.061(1881),
respecto de menores de 18 años, "niños" en el concepto de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, y procederán, igualmente, ya bajo el amparo de lo que
disponen los arts. 230 o 232 de este Código(1882), pues, más allá de que tales decisiones
atañen a los principios de igualdad y división de los poderes(1883)y a facultades propias de la
función jurisdiccional judicial, subordinadas a los presupuestos que las autorizan, la ley o ya
el Código Procesal no podrían tampoco "oponerse" a los términos de la citada Convención,
la cual, como es sabido, manda resolver con sujeción al preeminente interés superior del
niño (art. 3º, inc. 1º); norma que como tal, no puede ser dejada de lado por la legislación
nacional sin violentar la Convención de Viena del Derecho de los Tratados (art. 27, ley
19.865)(1884).
Por otra parte, participamos de la idea de que si con esta reforma se buscó suprimir la
denominada "protección de persona" —extravagante procedimiento "cautelar" carente de la
instrumentalidad y provisionalidad propias de éste—, lo cierto es que la solución adoptada
por el legislador no necesariamente habrá de contribuir a tal propósito, siendo de presumir,
antes bien, que en ausencia de mecanismos simples, claros y urgentes en la ley 26.061, para
disponer guardas y externaciones de menores, igualmente, los jueces podrán o habrán de
apelar a los arts. 230 o 232 del Código Procesal (...) en supuestos que contemplen a
menores y a mayores de 18 años en las condiciones que señala o no la ley procesal,
aparejando quizá la misma cuestionada desnaturalización y compromiso de la defensa que
llevó a la modificación del art. 234 (ver el comentario al art. 1º de este Código).
Sentado ello, y como hemos dicho en otro lugar(1885), la guarda prevista en este artículo
no se confunde con la preadoptiva de la ley 24.779, que si bien podría coincidir respecto de
mayores incapaces abandonados o sin representantes legales, se entronca, por el contrario,
como una etapa necesaria y prácticamente insoslayable del proceso de adopción o guarda,
pues más allá de la coincidencia en cuanto a su finalidad tutelar, nada tiene que ver con el
emplazamiento como hijo adoptivo del guardador.
Conforme lo señala Palacio(1886), la ley procesal no contiene una directiva clara en cuanto
a quiénes pueden ser designados guardadores, debiendo serlo, en principio, un pariente
próximo(1887)del menor o incapaz o persona de reconocida solvencia moral, o, en última
instancia, un instituto oficial o privado especializado(1888), por analogía con lo que disponen
los arts. 127 y 255, códigos procesales de Mendoza y Tucumán, conceptuados como
principios generales del derecho a la luz de lo que indica el art. 2° del CCyCN.

Art. 235.— Juez competente.

La guarda será decretada por el juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada, con intervención
del asesor de menores e incapaces.
Cuando existiese urgencia o circunstancias graves, se resolverá provisionalmente
sin más trámite.

Concordancia: art. 235, CPCC Bs. As.

A pesar de lo que establece la norma, pensamos que, en tanto se trate de una verdadera
medida cautelar, la competencia será la que corresponda sobre la base de los principios
comunes, en el caso, será competente el juez que deba conocer o se encuentre conociendo
en el principal(1889), sin perder de vista que el menor o incapaz tiene el domicilio de sus
representantes legales (art. 74, ap. letra d], CCyCN) y la incidencia de la Convención sobre
los Derechos del Niño, en tanto resulte aplicable, en función de resolverla sobre la base de
lo que mejor consulte su interés, si bien estimamos que la que establece el artículo se refiere
a los casos en que la guarda sea propiamente la petición o pretensión de fondo, o, como
dice Palacio, una simple medida de seguridad(1890).
El pedido de guarda, como toda medida precautoria, participa del principio de que
puede decretarse y cumplirse sin audiencia de la otra parte, no obstante lo cual, dada la
naturaleza, el objeto de la medida y el interés que en ella predomina, podrá disponerse
previa sustanciación contra los interesados(1891).

Art. 236.— (Texto según ley 26.061, art. 75) Procedimiento.

En los casos previstos en el art. 234, la petición podrá ser deducida por cualquier persona, y formulada
verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrará acta con las menciones pertinentes,
la que será remitida al juzgado que corresponda.

Concordancia: art. 236, CPCC Bs. As.

En los casos previstos en los incs. 1º y 2º, la pretensión podrá ser deducida por cualquier
persona, y formulada verbalmente ante el "asesor" (rectius: defensor) de menores, en cuyo
caso se labrará acta con las menciones pertinentes, la que será remitida al juzgado que
corresponda.

Art. 237.— Medidas complementarias.

Al disponer la medida, el juez ordenará que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido ordenada,
las ropas, útiles y muebles de su uso y profesión. Ordenará, asimismo, que se le provea de alimentos por el
plazo de treinta días, a cuyo vencimiento quedarán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La
suma será fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos y sin
otro trámite.

Concordancia: art. 237, CPCC Bs. As.

La fijación de alimentos provisionales que autoriza el artículo está sujeta a un término

de caducidad diverso del previsto por el art. 207, ley del rito, desde que aquéllos quedarán
sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente dentro de los 30 días; juicio que, para
nosotros, es el de alimentos y no el principal (v.gr., "disenso") en vista del cual se solicitó la
guarda(1892).

CAPÍTULO IV - RECURSOS
 SECCIÓN 1 - REPOSICIÓN

1. LOS RECURSOS

Los recursos son actos procesales de impugnación emanados de parte, dirigidos a

alcanzar de un órgano judicial superior al que dictó la resolución o de este mismo,
sumodificación o sustitución total o parcial, con fundamento en errores, vicios o defectos
propios de la misma(1893); si bien, como sucede con la materia de la prueba, no se trata de
un concepto unívoco sino que habrá de depender de la peculiar regulación que un concreto
ordenamiento adopte, y mayormente, de su mayor o menor adscripción alprincipio
dispositivo o inquisitivo procesal, en orden a la determinación y selección de los poderes
que se reserven a las partes, al juez o a otro órgano del Estado.
Dentro de la clasificación de actos procesales de impugnación, encontramos también,
al incidente de nulidad, el que, a diferencia de los recursos que se asientan en la existencia
de errores in iudicando y en defectos propios de las resoluciones judiciales, se estructura a
partir de los vicios de la actividad procesal que precedió al dictado de la resolución o
errores in procedendo(1894); y a actos o más bien recursos innominados, como por ejemplo,
la oposición a la apertura a prueba que autoriza el art. 361, Código Procesal, o el pedido
de revocación de lo resuelto por el secretario o prosecretario a que hace referencia el art.
38 ter del Código, entre otros.
Paralelamente, existen otros medios de impugnación que no resultan propiamente actos
procesales, sino que son exteriores al proceso en el que se ha dictado la resolución definitiva
que se cuestiona ("remedios procesales"), así el juicio de conocimiento (ordinario o
sumarísimo) posterior al ejecutivo (art. 553, CPCCN), la demanda de nulidad del
laudo pronunciado por los amigables componedores (art. 771, CPCCN), la acción de
revocación de la cosa juzgada fraudulenta; y actos procesales que no encajan dentro del
concepto de recursos por no emanar de parte, así, la elevación en consulta de la sentencia
que declara la incapacidad por demencia (arts. 253 bis y 633, CPCCN) o por tratarse de
incidentes, por ejemplo, el de revisión contemplado en el art. 37, ley 24.522(1895), o el que en
su art. 94 denomina recurso de reposición de la sentencia de quiebra, entre otros.
El fundamento de los recursos reside en el hecho de que la delicada misión de
administrar justicia, desde el momento de su humana falibilidad, no permite descartar,
apriorísticamente, la existencia del error judicial; con lo que se aprecia como necesario que,
en la decisión de los conflictos intersubjetivos y en el proveimiento de las peticiones
extracontenciosas, se acuerde a las partes (y a los peticionantes) la facultad de impugnar
las resoluciones judiciales que se estimen equivocadas o injustas.
Se trata de una aspiración común a todos los sistemas procesales contemporáneos del
derecho comparado, desde la familia jurídica del common law, pasando por la del civil law,
para llegar por fin a la socialista, la que a pesar de estructurarse en torno al postulado de
la verdad material como fin posible y efectivo del proceso civil o de la prueba (el proceso
como herramienta para la investigación, no simplemente de los hechos que se afirman en el
proceso, sino de los que pudieron afirmarse por las partes), ha debido reconocer, en
definitiva, la existencia de un relevante margen para el error en la prestación de su servicio
de justicia, y, por ello, la conveniencia de acordar, anticipadamente, remedios y recursos
contra esas tan atractivas sentencias que en teoría tendrían que consagrar la verdad,
diríamos que "verdadera", aunque tan relativa que es susceptible de ser revisada por otro
tribunal y, eventualmente, desmentida al confrontársela con la otra versión de los hechos
incorporada en una segunda o ulterior instancia.
No debe perderse de vista, en realidad, que la regulación de la materia de los recursos
es, ante todo, una cuestión de política legislativa, pues la doble instancia en nuestro medio
no es una garantía constitucional(1896), al menos en los procedimientos civiles, girando el
problema en torno al mayor o menor equilibrio con que se decida la opción entre el
valor celeridad (que supone disminuir el grado de recurribilidad) y el valor justicia (que
importa incrementar el grado de recurribilidad, o mantenerlo, aun cuando más no fuera,
respecto de las resoluciones judiciales más importantes del proceso), con las salvedades
que se señalan en el comentario al art. 242.
Es que, si bien es cierto que un sistema procesal en el que no se acordase a las partes
el derecho de recurrir las resoluciones judiciales, podría resolver las contiendas con una
tremenda rapidez, no menos lo sería que ese servicio podría interesar o comprometer
drásticamente el propio contenido de esas sentencias, sacrificando la justicia de la decisión
a su prontitud; contrariamente, si ese sistema permitiera la ilimitada, continua e
indiscriminada impugnación de las resoluciones judiciales, los procesos se prolongarían
eternamente, implicando ello otra clase de efectiva privación de justicia, con grave afectación
de la paz social que se intenta resguardar a través de los procedimientos judiciales, y del
propio interés de las partes privadas.
Un término medio es posible, y así, v.gr., se permite la recurribilidad de las resoluciones
judiciales más significativas en y para toda clase de proceso (sentencias definitivas e
interlocutorias) y como contrapartida la irrecurribilidad de las de mero trámite (providencias
simples) y de las sentencias definitivas de escaso contenido económico —con las
salvedades que habremos de explicar al comentar el art. 242—, a la par que se establece
también el recurso de apelación con efectos diferidos, postergando su sustanciación y
decisión a la ulterior apelación de la sentencia definitiva, para evitar, de tal suerte, la continua
elevación del expediente a la alzada, con la consiguiente interrupción de los procedimientos
que ello supone, y se limitan los recursos para determinados procesos (sumarísimos,
ejecutivos, etc.).

a) Caracteres de los recursos

En primer lugar, sólo proceden contra resoluciones judiciales, por lo que, v.gr., el recurso
interpuesto ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, con
apoyo en lo dispuesto por el art. 2º, ley 22.231, contra las resoluciones del director del
Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, o ante la Cámara Comercial contra
la multa impuesta por el Banco Central, por aplicación del art. 64, Ley del Cheque, 24.452,
o ante la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo, con fundamento en lo
que establece la ley 24.521, el Estatuto Universitario aprobado por dec. 154/1983 y ratificado
por la ley 23.068, el Reglamento Electoral para Profesores aprobado por res. CS 4804/1989,
y demás normas consecuentes, no serían en rigor actos procesales de impugnación, desde
que el acto recurrido y el procedimiento seguido para arribar al mismo, no revestirían la
calidad de judiciales sino de administrativos.
En segundo lugar, que sólo proceden a petición de parte, esto es que son las partes y
excepcionalmente los terceros quienes deben exteriorizar su voluntad a través de la
interposición o deducción de los recursos, dentro de cuyo término incluimos a
los terceros que han sido admitidos como tales a raíz de una intervención voluntaria o
coactiva, o que precisamente, cuestionan o impugnan la resolución contraria en tal
sentido(1897); y, excepcionalmente, a los terceros, propiamente dichos, que no han asumido
tal calidad, en tanto la resolución recurrida les ocasione un daño directo y personal,
habiéndose resuelto, incluso, que es apelable, por la aseguradora citada en garantía, la
sentenciaconsentida por su asegurado(1898).
Por tal motivo es que la elevación en consulta, mentada por los arts. 253 bis y 633,
Código Procesal, o la elevación oficiosa al superior, en miras a la revisión de regulaciones
de honorarios practicadas en la quiebra, por aplicación de lo que previene el art. 272, ley
24.522, no constituyen un recurso.
En tercer lugar, que no proceden contra resoluciones judiciales que hayan alcanzado la
autoridad de la cosa juzgada formal o material, o contra providencias simples o sentencias
interlocutorias preclusas, por lo que el juicio ordinario o sumarísimo posterior que previene
el art. 533, Código Procesal, o la pretensión de revocación de la resolución que declaró
verificado el crédito no observado por el síndico, acreedor insinuante o deudor, o que declaró
admisible o inadmisible al crédito o privilegio observado, con causa en la existencia de dolo
(art. 38, ley 24.522) tampoco serían recursos, sino procesos nuevos, tanto en su estructura
como en su finalidad.

b) Clasificación de los recursos

Los recursos pueden dividirse en ordinarios y extraordinarios.

Los ordinarios son aquellos que proceden contra toda clase de resoluciones judiciales
sin depender de causales específicas, sino por errores genéricos en la apreciación judicial
de los hechos, valoración de las pruebas o aplicación del derecho, o debidos ya a la
inobservancia de los recaudos legales exigidos para la validez de aquéllas, como por
ejemplo, la falta de mención de lugar, fecha, firma del juez, etc., así, v.gr., el de apelación,
el de reposición, etcétera.
Los extraordinarios, en cambio, son aquellos que la ley acuerda contra una
determinada clase de resoluciones judiciales (sentencias definitivas o providencias e
interlocutorias asimilables a ellas) y con fundamento en defectos, vicios o errores
específicamente indicados en aquélla, de tal manera, v.gr., el de casación, que procede
contra la sentencia definitiva emanada de una de las salas del tribunal que contradice la
interpretación de la ley sostenida por otra u otras de las salas de esa misma Cámara; y el
de inconstitucionalidad establecido por el art. 14, ley 48, entre otros.
A su vez, los recursos pueden clasificarse como de instancia única o múltiple y
en positivos y negativos.
Son recursos de instancia única los que deben interponerse y resolverse por el mismo
órgano que dictó la resolución recurrida, así el de reposición o revocatoria (art. 238,CPCCN)
y el de aclaratoria (art. 166, inc. 2º, CPCCN), que como tales deben fundarse también en el
acto de su interposición.
Son recursos de instancia múltiple, en cambio, aquellos que se interponen ante el órgano
que dictó la resolución recurrida, para ser resueltos por otro jerárquicamente superior a
aquél, así el de apelación ordinaria (art. 242, CPCCN), y de apelación ordinaria (art.
254, CPCCN) y extraordinaria (art. 256, CPCCN) ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, los que por lo general, se escinden en una doble etapa: una de interposición ante el
mismo órgano que dictó la resolución en recurso; y otra defundamentación, salvo, entre otros
casos, en el supuesto de la apelación subsidiaria (art 241, inc. 1º, CPCCN) desde que el
mismo se tendría que haber fundado inexcusablemente al momento de interponer el de
reposición o revocatoria (art. 248, CPCCN), de apelación de honorarios (art. 244, CPCCN)
o de apelación de medidas cautelares contempladas por la ley 25.587, entre otros casos.
 Son recursos positivos aquellos que en caso de ser admitidos producen la modificación
o sustitución de la resolución recurrida por otra (iudicium rescissorium), así por lo general,
el de apelación; mientras que los negativos aparejan la anulación de la resolución recurrida
sin que otra entre en su reemplazo (iudicium rescindens), por lo cual la causa debe ser
remitida a otro órgano, inferior o de igual jerarquía al que la anuló, para que por su intermedio
se dicte una nueva sentencia sobre el fondo del asunto, o se sustancie el procedimiento
anulado.

Art. 238.— Procedencia.

El recurso de reposición procederá únicamente contra las providencias simples, causen o no gravamen
irreparable, a fin de que el juez o tribunal que las haya dictado las revoque por contrario imperio.

Concordancia: art. 238, CPCC Bs. As.

Este recurso, también llamado de revocatoria, es un acto procesal de impugnación

dirigido a obtener que el mismo juez que dictó una providencia simple la deje sin efecto, esto
es, contra las que tienden, sin sustanciación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de
mera ejecución, definición a la que responden las resoluciones que ordenan medidas previas
sin audiencia de la contraparte(1899), con indiferencia de que se trate de una resolución que
cause gravamen irreparable o no, tema que habrá de interesar en relación con la apelación
subsidiaria que autoriza el art. 241, inc. 1º, así, v.gr., la que de oficio tiene por no contestada
la demanda, en tanto se verifique, claro está, un interésjurídico en la declaración.
Se trata de uno de los recursos más empleados en la práctica, por la naturaleza de las
resoluciones que constituyen su objeto y por la mayor celeridad que apareja su decisión por
el propio órgano que las dictó.
Cabe señalar que todo pedido de que se reconsidere, deje sin efecto o revoque una
providencia, debe considerarse como un recurso de reposición, de allí que, por ejemplo, si
no se interpuso apelación subsidiaria, la resolución que recayere frente a aquél causa
ejecutoria y es inapelable(1900).
Como regla, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no son
susceptibles de revocatoria(1901), principio que admite excepciones cuando se incurre en
situaciones serias e inequívocas que demuestran el error que se pretende subsanar(1902) o
supuestos excepcionalísimos de error(1903), v.gr., las resoluciones sobre caducidad de la
instancia, dictadas de oficio por la Corte Suprema(1904); del mismo modo que las resoluciones
de segunda instancia, salvo cuando se trate de enmendar un error o se recurra contra una
providencia simple(1905), así si en el caso se redujeron los honorarios profesionales que
habían sido apelados sólo por bajos(1906).
Conviene recordar que la revocación de oficio no aparece autorizada dentro de las
actuales facultades ordenatorias e instructorias del juez, respecto de sentencias
interlocutorias o providencias asimilables una vez notificadas a las partes(1907) —como
contrariamente se encontraba admitida en las leyes de las partidas (partida 3, ley 2, título
22) hasta su derogación por obra de la ley 14.237 (art. 95), conforme lo enseñan Ibáñez
Frocham(1908), Alsina(1909), Colombo(1910) y Morello, Sosa, Berizonce(1911), entre otros—,
excepcionalmente cabría reconocer esa atribución cuando se disponen medidas que la ley
prohíbe o formalidades que ella no impone o autoriza(1912), más aún cuando aquéllas no han
sido notificadas, esto por aplicación analógica de lo que dispone el art. 166, inc. 1º, de este
Código.
Por otra parte, es doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires que, cuando las deficiencias de los fallos pueden obstar a la interposición de los
recursos pertinentes y al control de legalidad, "corresponde la anulación de oficio de la
sentencia que impide conocer a esta Corte debidamente en los recursos de inaplicabilidad
de ley"(1913).
En este sentido se ha dicho que las deficiencias que ocasionan la anulación de oficio son
las que obstan sustancialmente la formulación del recurso de inaplicabilidad de ley o
imposibilitan a la Corte su debido conocimiento (y así desplazan el derecho de las partes a
obtener un debido pronunciamiento mediante el recurso de inaplicabilidad)(1914).

Art. 239.— Plazo y forma.

El recurso se interpondrá y fundará por escrito dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la
resolución; pero cuando ésta se dictare en una audiencia, deberá interponerse verbalmente en el mismo acto.
Si el recurso fuese manifiestamente inadmisible, el juez o tribunal podrá rechazarlo
sin ningún otro trámite.

Concordancia: art. 239, CPCC Bs. As.

El recurso deberá fundarse en el acto de su interposición, vale decir, que las etapas de
la interposición y fundamentación comúnmente disociadas en el de apelación, en aquél se
encuentran reunidas desde que se trata de un recurso de instancia única.
En cuanto a las circunstancias de tiempo, lugar y forma que hacen a su admisibilidad, la
revocatoria o reposición deberá deducirse dentro del plazo de tres días de notificada la
providencia y por escrito o verbalmente, y en el mismo acto cuando se interpone contra
providencias simples dictadas en el curso de una audiencia.
Es claro que la carga que impone la norma de interponer verbalmente el recurso cuando
la providencia se hubiese dictado en el curso de una audiencia, y en ese mismo acto, sólo
se refiere al recurso de revocatoria y no así al de apelación, respecto del cual juegan las
normas comunes.

Art. 240.— Trámite.

El juez dictará resolución, previo traslado al solicitante de la providencia recurrida, quien deberá contestarlo
dentro del plazo de tres días si el recurso se hubiese interpuesto por escrito, y en el mismo acto si lo hubiese
sido en una audiencia.
La reposición de providencias dictadas de oficio o a pedido de la misma parte que
recurrió, será resuelta sin sustanciación.
Cuando la resolución dependiere de hechos controvertidos, el juez podrá imprimir
al recurso de reposición el trámite de los incidentes.

Concordancia: art. 240, CPCC Bs. As.

El recurso se sustanciará con un traslado a la parte solicitante de la providencia recurrida,

quien deberá contestarlo en el término de tres días si el recurso se hubiese deducido por
escrito, o en el mismo acto si se lo hubiese interpuesto en audiencia —si bien la reposición
de providencia dictada de oficio o a pedido de la misma parte que recurre se resolverá sin
sustanciación—, pudiendo incluso imprimirse al recurso el trámite de los incidentes, si la
resolución del mismo dependiera de hechos controvertidos.
Es claro que la circunstancia de que la providencia cuestionada fuese dictada de oficio
por el juzgador y que, por ende, no correspondiese sustanciar el recurso de reposición, no
implica que no deba corrérsele traslado a la contraria de la fundamentación del recurso(1915),
a fin de integrar debidamente el contradictorio con arreglo a lo que previene el art. 246 del
Código(1916).
Cabe destacar que, cuando la revocación de la providencia dependiera de la producción
de prueba, el recurso de revocatoria aparece como el medio de impugnación por excelencia,
así contra la que establece una pensión alimentaria en calidad de medida cautelar y con
miras a demostrar la real insuficiencia de la capacidad patrimonial tenida en cuenta para su
señalamiento, pues la apelación en subsidio o la directa no la autorizan; alternativa que en
la práctica carece, inexplicablemente, de mayor aplicación.

Art. 241.— Resolución.

La resolución que recaiga hará ejecutoria, a menos, que:

1) El recurso de reposición hubiere sido acompañado del de apelación subsidiaria
y la providencia impugnada reuniere las condiciones establecidas en el artículo
siguiente para que sea apelable.
2) Hiciere lugar a la revocatoria, en cuyo caso podrá apelar la parte contraria, si
correspondiere.

Concordancia: art. 241, CPCC Bs. As.

Conforme lo indica el artículo, contra la resolución que rechaza el recurso de reposición,
no cabe el de apelación directa para la parte que interpuso la revocatoria, por lo que aquélla
hará ejecutoria, a menos que se hubiese acompañado al primero con el de apelación
subsidiaria y la providencia recurrida fuera de las del tipo que causa un gravamenirreparable;
vale decir, que para la parte que deduce el recurso de reposición, la resolución que el juez
dicte a raíz del mismo —trátese de providencia simple o de interlocutoria (por habérselo
sustanciado)— deviene inapelable en ausencia de la mentada apelación en subsidio.
En otras palabras, la falta de interposición del recurso de apelación en forma subsidiaria
al de reposición implica la pérdida del derecho a hacerlo en lo sucesivo, pues en tal supuesto
la resolución recurrida causa ejecutoria.
Cuando se interpone un recurso de reposición con apelación subsidiaria, el escrito
presentado hace las veces de memorial del segundo recurso mencionado para el caso en
que la reposición fuere desestimada, razón por la cual es menester que dicha pieza (art.
248, CPCCN) cumpla con todos los requisitos que se establecen en los arts. 265 y 277,
Código Procesal(1917).
No obstante, y como hemos dicho en el comentario al art. 248, si al resolver el recurso
de revocatoria el juez introdujera nuevos fundamentos en apoyo de su anterior
pronunciamiento, debería admitirse, en garantía del debido proceso legal del recurrente, la
"ampliación" del escrito que hace las veces del memorial con relación a aquéllos, dentro del
plazo de 5 días(1918).
Es más, se ha resuelto, a nuestro juicio con toda exactitud, que si la resolución al resolver
la reposición (o una aclaratoria) lo hiciere sobre la base de argumentos diversos de los
expresados al dictarla, ello podría importar un supuesto de arbitrariedad sorpresiva y
manifiesta que la descalificaría como acto jurisdiccional válido(1919).
 Se trata de una aplicación práctica del principio de eventualidad, esto es, que sólo puede
apelarse la providencia simple que cause gravamen irreparable si junto con el recurso de
reposición se acompaña ad aventum el de apelación subsidiaria, para la hipótesis de que el
juez rechace el primero.
Esta apelación subsidiaria encuentra su más lejano antecedente en las Leyes de
Partidas (3ª, ley 13, tít. 23), de las que pasó al Código Procesal de 1880 para ser desde
entonces mantenida en el ordenamiento procesal nacional.
Es por otra parte también pacífica la jurisprudencia y la doctrina, las que afirman que la
apelación subsidiaria sólo procede en los supuestos expresamente previstos por la ley, en
la especie, respecto del recurso de reposición o revocatoria, por lo que deviene inadmisible
en subsidio del recurso de aclaratoria o de cualquier otro acto procesal de impugnación, así
si se lo interpone al promoverse el incidente de nulidad, previendo la decisión adversa que
en él pueda dictarse(1920).
Por último, es de destacar que algunos tribunales y autores sostienen que la apelación
subsidiaria podría jugar como directa, en el supuesto de que la interposición del recurso de
reposición fuese juzgada como extemporánea(1921), en tanto aquélla se hubiere deducido
dentro del plazo de cinco días. Compartimos este criterio, máxime cuando se repara, como
hemos de explicar en el comentario al art. 242, que en la duda debe estarse en favor de la
apelabilidad, incluso para el caso de no resultar procedente el recurso de revocatoria, porque
se trata de dos recursos independientes y la suerte de uno no afecta la del interpuesto
subsidiariamente(1922), aun en el caso de que se la hubiese deducido en subsidio del
de aclaratoria en tanto se encuentre debidamente fundado(1923).
Si el juez admite el recurso, y revoca por lo tanto la providencia simple, la parte contraria
a la que lo solicitó podrá interponer contra esa resolución el recurso de apelación previsto
en el inc. 2º, en la medida de que se trate de una providencia simple que cause gravamen
irreparable o de una interlocutoria apelable (reposición resuelta previa sustanciación), lo diga
o no expresamente la ley, así en el caso del art. 241, CPCC Bs. As., que no lo señala
expresamente.
La circunstancia de que la providencia cuestionada fuera dictada de oficio por el
juzgador no implica que no deba corrérsele traslado de la fundamentación del recurso a la
parte contraria, pues la normativa del art. 238, Código Procesal, únicamente es aplicable al
recurso de reposición, pero no a la apelación planteada en forma subsidiaria al primero(1924).

SECCIÓN 2 - RECURSO DE APELACIÓN. RECURSO DE NULIDAD. CONSULTA

Art. 242.— (Texto según ley 26.536,art. 1) Procedencia.

El recurso de apelación, salvo disposición en contrario, procederá solamente respecto de:

1. Las sentencias definitivas.
2. Las sentencias interlocutorias.
3. Las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser reparado por
la sentencia definitiva.
Serán inapelables las sentencias definitivas y las demás resoluciones cualquiera
fuere su naturaleza, que se dicten en procesos en los que el monto cuestionado sea
inferior a la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000)(1925).
 Anualmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación adecuará, si
correspondiere, el monto establecido en el párrafo anterior(1926).
A los efectos de determinar la inapelabilidad de una sentencia o resolución, se
estará al monto que rija en la fecha de presentación de la demanda o de la
reconvención. Si al momento de dictarse la sentencia se reconociera una suma
inferior en un veinte por ciento (20%) a la reclamada por las partes, la inapelabilidad
se determinará de conformidad con el capital que en definitiva se reconozca en la
sentencia.
Esta disposición no será aplicable a los procesos de alimentos y en los que se
pretenda el desalojo de inmuebles o en aquellos donde se discuta la aplicación de
sanciones procesales.
La inapelabilidad por el monto establecida en el presente artículo no comprende
los recursos deducidos contra las regulaciones de honorarios.
Concordancia: art. 242, CPCC Bs. As.

1. GENERALIDADES

El recurso de apelación puede definirse como un acto procesal de impugnación,

deducido por una parte o un tercero contra una providencia simple o una sentencia
interlocutoria o definitiva dictada por un juez de primera instancia, que ocasiona gravamen,
con el objeto de que el tribunal superior la revoque, total o parcialmente, o la anule.
Cabe destacar que la Constitución Nacional (ver no obstante, el comentario al art. 1º de
este Código respecto de la ley 26.061) no impone expresamente la doble instancia(1927), si
bien el art. 8º, inc. 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada
por ley 23.054, la regula, en todo caso, para los procedimientospenales, aun cuando
la supresión de la doble instancia, cuando se encuentra establecida, habilita la interposición
del recurso extraordinario, pues integra la garantía de defensa en juicio cuando la ley la ha
instituido, tal como la Corte nacional ha resuelto en diversos precedentes, así en
"Brussino"(1928), desde que la frustración del acceso a aquélla comporta agravio definitivo, a
la vez que afecta la del debido proceso(1929).
Es un recurso de instancia múltiple y, por lo general, positivo, y el más empleado de los
recursos ordinarios, o al menos, el más importante, desde que es admisible contra toda
clase de resoluciones judiciales, con causa en cualquier error de juicio o juzgamiento (error
in iudicando) —tanto sea en la apreciación de los hechos o valoración de las pruebas
(cuestión o error de hecho), cuanto en la aplicación de las normas (cuestión o error de
derecho)—, a diferencia de lo que sucede en muchos ordenamientos del common law,
donde el jurado, como expresión de la soberanía del pueblo, decide inapelablemente todo
lo concerniente a la materia de los hechos, estando prevista la apelación sólo para el caso
del error judicial en la interpretación y aplicación de la ley.
En la legislación procesal civil nacional, el recurso de apelación comprende también el
de nulidad por defecto de la sentencia (art. 253, CPCCN), con efectos negativos cuando
luego de anulada por cualquier otro motivo, se observase que el procedimiento de primera
instancia no estuvo ajustado a derecho (art. 253, CPCCN), por lo que el campo del incidente
de nulidad ha quedado reducido, en el ordenamiento procesal civil nacional, a la
impugnación de las resoluciones judiciales por errores o vicios in procedendo, de los actos
que precedieron al pronunciamiento de la sentencia definitiva, como hemos explicado al
comentar el art. 238.
El recurso comprende también el de nulidad por defectos propios de la resolución,
referidos a sus requisitos de tiempo, forma y lugar como también a los subjetivos y
deidoneidad objetiva de tales actos; v.gr., contra la resolución pronunciada por el juez una
vez que se ha desprendido de la competencia; vale decir, no contra
sentencia injusta sinoirregular, si bien debe tratarse de resolución apelable, como antes lo
señalaba expresamente el art. 238, Código Procesal de 1880, y sin que sea necesario que
al interponerlo se lo califique como tal, aunque al expresar los agravios deberá puntualizarse,
crítica y razonadamente, el perjuicio y el interés que se pretende subsanar, sin perder de
vista que el mismo no procederá cuando los agravios pueden ser reparados por la
apelación per se.
El recurso de apelación en el ordenamiento nacional, pieza esencial del proceso
escrito, no da lugar a un nuevo juicio (novum iudicium)(1930)sino a un nuevo examen, por lo
que el tribunal superior se encuentra limitado por el material fáctico y probatorio incorporado
en la primera instancia para el análisis del acierto de la resolución recurrida, sobre la base
de una constatación que parte y concluye en ella misma, como, contrariamente, autorizaba
el Código Procesal Civil italiano de 1865 hasta su reforma en el año 1940, sin que a ello se
oponga, por cierto, la consideración de hechos sobrevinientes, constitutivos, modificativos o
extintivos ni la alegación de hechos nuevos, o el deber de resolver acerca de los intereses
y daños y perjuicios y otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de
primera instancia que consagra el art. 277, Código Procesal.
Excepcionalmente, ese material fáctico y probatorio puede ser ampliado en ciertos
supuestos y por conducto de la apelación libremente concedida, admitiéndose así la
alegación de hechos sucedidos o conocidos con posterioridad al plazo de cinco días contado
desde la notificación del auto que señaló la audiencia preliminar (art. 365, CPCCN); la
agregación de documentos posteriores o conocidos con posterioridad al llamamiento de
autos para la sentencia apelada; la producción de pruebas indebidamente denegadas, o
respecto de las cuales hubiese mediado una errónea declaración de negligencia o caducidad
en la primera instancia; y la absolución de posiciones respecto de hechos que no
constituyeron materia de ese medio en el procedimiento anterior (art. 260, CPCCN), aunque,
es de notar, que en ningún caso se autoriza a través de la interposición de este recurso, la
introducción de nuevas pretensiones o defensas, dado que entre demanda y recurso no
existe identidad conceptual.
La alzada está pues sujeta a un doble juego de limitaciones, impuestas a partir del
sistema dispositivo procesal, en el caso, porque no puede resolver sobre capítulos no
propuestos a la decisión del inferior por aplicación del principio de congruencia (arts.
34, 163, 164 y 277, CPCCN); por el otro, porque no puede resolver sobre cuestiones que no
constituyeron materia de los agravios expresados por el apelante, si bien aquélla es el
verdadero juez del recurso en torno al juicio de admisibilidad definitivo de la apelación.

a) Personas legitimadas para apelar

Sólo pueden interponer el recurso, por principio, quienes revisten la calidad de partes,
sus sucesores (individuales y universales), los sustitutos(1931)y los peticionarios (en el
proceso extracontencioso), sea que actúen por sí o por intermedio de sus
representantes voluntarios (v.gr., procurador, letrado-apoderado) o necesarios (los padres,
curadores, los órganos de representación de las personas jurídicas, etc.), incluso cuando se
trate precisamente de la providencia que le niega el carácter de tal(1932).
Cabe agregar que la facultad o derecho de apelar compete a todas las personas
colocadas en el mismo lugar de parte —así todos los litisconsortes— variando los efectos
de la interposición según se trate de un litisconsorcio facultativo o necesario.
Dentro del concepto de parte, involucramos a los terceros que han sido autorizados a
intervenir en alguna de las formas que la ley permite (partes accesorias), sea por su propia
voluntad o a requerimiento de alguna de las partes principales (v.gr., arts. 90, 94, CPCCN),
incluso por la aseguradora citada en garantía, contra la sentencia consentidapor su
asegurado(1933).
Son también partes (incidentales o transitorias), los abogados y demás profesionales en
el proceso en el que actúan, cuando recurren en defensa de un derecho que les es propio
contra una o ambas partes (principales), así el abogado o el perito al apelar las resoluciones
judiciales en las que se le regulan honorarios.
Los funcionarios del Ministerio Público (pupilar y fiscal) se encuentran también
habilitados para interponer el recurso de apelación, tanto cuando actúan en representación
de ciertas personas (v.gr., menores, ausentes, Estado) cuando en defensa del interés
público o social (cuestiones de estado, de capacidad, etc.), reconociéndoles para ello la
calidad de parte, o si se prefiere, legitimación.
Excepcionalmente, los terceros afectados por alguna resolución pueden apelarla,
siempre que ésta les ocasione algún perjuicio, v.gr., apelación de un tercero contra la
resolución que le impone una multa por aplicación de lo dispuesto por los arts. 37 y 403,
Código Procesal, o las entidades bancarias a la luz de lo que establecen la ley 25.587 y el
dec. 1316/2002.
Los terceros, se ha dicho, cuya situación no encuadre en ninguna de las modalidades
de intervención previstas por la ley procesal, pueden apelar una resolución judicial sólo si
sufren un perjuicio o gravamen a raíz de la misma(1934).
Por nuestra parte, y como se explica en los comentarios a los arts. 75, 88, 89, 312 y 315,
somos de la idea de que el recurso de apelación interpuesto por un litisconsortevoluntario no
beneficia ni perjudica al que consintió la condena(1935), a diferencia de lo que sucede en el
litisconsorcio necesario(1936), sin que quepa distinguir para ello, a nuestro juicio, el tenor de
las defensas introducidas en los agravios —esto es, si refiere a hechos comunes, v.gr. la
culpa excluyente de la víctima o la ausencia de culpa del litisconsorte codemandado—(1937),
autonomía que incluso se exige en cuanto al mínimo legal que autorice el recurso(1938).

b) Deber u obligación de apelar

Debe destacarse que, en algunas hipótesis, la ley ha establecido la apelación como

un deber u obligación, así para el procurador (art. 11, ley 10.996), quien está obligado a
interponer el recurso contra toda sentencia definitiva contraria al interés de su mandante y
contra toda regulación de honorarios que éste debiera soportar, salvo que cuente con
instrucciones escritas que lo releven de ello.

c) El interés

La calidad de parte, en sentido amplio, a que hemos hecho referencia, no es suficiente

desde que, como en todo acto procesal, se exige la presencia de un interés
procesal(material o moral) y personal(1939)de quien apela, el cual se halla representado por
el perjuicio o gravamen que la resolución apelada le ocasione, medido en general por la
discordancia entre lo pedido por la parte y lo acordado o decidido por el tribunal.
 La existencia del agravio en el proceso contencioso se deriva del vencimiento, total o
parcial de la parte, analizado a la luz de su posición como actor o demandado en el proceso,
y del contenido de la sentencia recurrida, debiendo aquél ser actual, tomando para ello en
consideración el tiempo en que se dictó la resolución recurrida y su contenido, por lo que la
parte que obtuvo el reconocimiento de su derecho, quien a la postre triunfa, no puede apelar
la resolución que lo favorece.
El gravamen como requisito subjetivo de admisibilidad de la apelación debe ser personal,
concreto y actual para quien lo interpone(1940).
Excepcionalmente, se ha reconocido al vencedor el derecho de apelar la sentencia que
le fue favorable, cuando los fundamentos jurídicos en los que reposa pudieran frustrar su
interés en actuales o futuros reclamos emanados de la misma relación jurídica(1941), de esta
manera, por ejemplo, si sólo se admite la pretensión de desalojo por la causal de falta de
pago y no por la del vencimiento del término contractual por la que también se demandó, ya
que, v.gr., conforme al art. 21, ley 16.739, el locatario podía paralizar o enervar el
lanzamiento mediante el depósito de lo adeudado en procesos de desalojo seguidos por la
primera de las mencionadas causales.
Consideramos que el vencedor también puede apelar la sentencia definitiva que le fue
íntegramente favorable, recaída en proceso ordinario, en previsión de que el vencido a su
turno no lo haga, al solo efecto de habilitar la segunda instancia para la fundamentación y
resolución del recurso de apelación que le fuera concedido con efectos diferidos (art. 260,
inc. 1º, CPCCN) —así cuando apeló la forma en que se impusieron las costas en un
incidente (art. 69, CPCCN)—, ya que de lo contrario aquél quedaría desierto, y firme la
respectiva resolución, de una importancia patrimonial quizá superior a la que contiene la
sentencia definitiva.
Conviene señalar que la no apelabilidad de las resoluciones judiciales por parte del
vencedor no lo perjudica, ya que las cuestiones planteadas por él en la primera instancia
quedan igualmente sometidas a la alzada, sin perjuicio de su derecho a actualizarlas en
oportunidad de contestar el traslado de la expresión de agravios o memorial. Vale decir, que
si bien a la vencedora no le es dado apelar la sentencia favorable porque carece de interés,
ello no excluye que el tribunal deba considerar las peticiones y defensas propuestas en
primera instancia por la parte apelada que el "a quo" desestimara o no considerara(1942)y que
por tal razón, constituyen técnicamente "agravios" (implícitamente sometidos), razón por la
cual debe haber mediado oportuna y adecuada alegación de unas y otras, y proponerse la
invariabilidad(1943)del fallo por los motivos sostenidos por el sentenciante y por el vencedor
en la instancia de grado. En otras palabras, la alegación o defensa no invocada no sólo no
existe para el proceso de la primera instancia, sino que no configura capítulo propuesto a la
decisión en el contexto contemplado por el art. 277 del Código.
Por último, destacamos que el agravio debe encontrarse localizado, en principio, en
la parte dispositiva de la sentencia, no siendo apelables por lo tanto los considerandos, salvo
cuando ellos inciden o determinan su interpretación o suministran directivas enderezadas a
orientar su cumplimiento o incurren en consideraciones extrañas o impropias al contenido
de la decisión, o pueden tener consecuencias en futuros reclamos emanados de la misma
relación jurídica(1944).

d) El juez del recurso

Al órgano que dictó la resolución le corresponde resolver la admisibilidad del recurso y

ordenar la sustanciación de los que se hubiesen concedido en relación, así como decidir
las objeciones que las partes pudieren formularle acerca de los modos o formas de su
concesión (arts. 166, inc. 6º, y 246, CPCCN), si bien uno y otro juicio son, no
obstante, provisorios y no vinculantes para la alzada, quien incluso de oficio puede declarar
su inadmisibilidad por ser ella el "juez del recurso"; sin embargo, en lo que se refiere a
la fundabilidad del recurso, dicho juicio es de competencia exclusiva de la Cámara.

2. RESOLUCIONES CONTRA LAS QUE PROCEDE EL RECURSO

El recurso de apelación es admisible, en primer y fundamental lugar, contra

las sentencias definitivas (en todo o en parte), esto es, contra las que ponen fin al
procesoadmitiendo o desestimando la pretensión o la petición extracontenciosa (así la que
acuerda o deniega la autorización para contraer matrimonio, art. 775, CPCCN).
La excepción al principio de la apelabilidad de las sentencias definitivas está dada por la
cuantía del monto que se reclama en la demanda y, en su caso, por el fijado en la sentencia,
cuando éste sea inferior no en "un" 20%, sino en un 20% o más respecto al contenido en la
demanda(1945); no obstante, ello no significa que la ley no pueda establecer recaudos que
condicionen el efectivo ejercicio de ese derecho, así por ejemplo, en la hipótesis que
contempla el art. 553, Código Procesal, con relación a la restringida apelabilidad de la
sentencia de trance y remate, salvados esos pruritos por el remedio del juicio ordinario o
sumarísimo posterior.
La reforma introducida por la ley 26.536 pone fin al espinoso tema de si la apelabilidad
dependía del monto discutido en el recurso o del monto reclamado en la demanda, pues el
nuevo dispositivo legal dispone que se estará al valor reclamado en la demanda o al fijado
en la sentencia en el contexto explicado en el párrafo anterior y su nota, mientras que a partir
del texto del dispositivo anterior se interpretaba que para ello debía tomarse en cuenta el
valor cuestionado en la incidencia aprehendida en el objeto del recurso y no el del proceso
principal, en lugar de computarse el capital reclamado en la demanda. Por nuestra parte,
entendemos que el nuevo dispositivo se aplicará en forma inmediata(1946); a todos los
recursos que pudiesen hallarse en curso por aplicación del dispositivo contenido en el art.
7º del CCyCN(1947)en tanto y en cuanto no hubiese mediado "consumo jurídico" a su
respecto, desde que no cabría juzgar, de acuerdo con la nueva ley, las consecuencias
consumadas de hechos pasados(1948)—a riesgo de que ello no traiga aparejada una
afectación de derechos adquiridos reñida con la protección constitucional de la propiedad—
(1949), sin que ello pueda entenderse, dicho sea de paso, como aplicación retroactiva de las

leyes. Por otra parte, entendemos que la referencia al monto reclamado en la

demanda(1950)nada tiene que ver con la aplicación temporal de la nueva ley, con lo que la
inapelabilidad a partir del nuevo monto es inmediata en tanto el reclamado en la demanda
no lo supere(1951).
En segundo lugar, son apelables las sentencias interlocutorias, esto es, las que
resuelven cuestiones originadas en el curso del procedimiento y que requieren sustanciación
(art. 161, CPCCN.), "salvo disposición en contrario"; v.gr., la que rechaza la oposición a la
apertura a prueba (art. 361, CPCCN), con la limitación del monto antes explicada(1952).
En tercer lugar, son también apelables las providencias simples o de trámite, que son
aquellas que ordenan actos de mera ejecución y tienden, sin sustanciación, al desarrollo del
procedimiento (art. 160, CPCCN), cuando puedan causar un gravamen insusceptible de ser
reparado por la sentencia definitiva con la limitación del monto antes explicada. Laley
26.536, que elevó a $ 20.000 el monto mínimo de apelabilidad previsto en el art. 242, párr.
4º, CPPN, resulta aplicable a aquellos recursos de apelación deducidos con anterioridad a
su entrada en vigor, pues no hay impedimento constitucional para la inmediata aplicación de
nuevas leyes de naturaleza procesal inclusive a las causas pendientes, máxime cuando la
doble instancia no tiene jerarquía constitucional en el proceso civil; es el caso de la dictada
de oficio por la que se tiene por contestada la demanda fuera de término, desde que el
gravamen o perjuicio no podría repararse ulteriormente, en la especie, al suprimirse la
alegación de las defensas y aportación de las pruebas que el demandado pudo considerarse
con derecho a proponer; oposición y medios que la sentencia definitiva no podrá reeditar,
recrear o ponderar en ocasión de su pronunciamiento.
La cuestión de la apelabilidad de las interlocutorias y providencias simples debe, por
fuerza, relacionarse, además, con el tipo de proceso en cuestión, pues en el
juiciosumarísimo sólo son apelables las resoluciones que acuerdan o deniegan medidas
cautelares y la sentencia definitiva (art. 498, CPCCN) —reduciéndose aún más el campo en
los procesos de ejecución (arts. 507, 513, 560 y concs., CPCCN) dirigidos a hacer efectiva
la condena impuesta en un proceso de conocimiento o a la ejecución de títulos
extrajudiciales que se le asimilan—, siendo la regla la de la inapelabilidad, salvo disposición
en contrario.
En este sentido dispone el art. 554 que la sentencia de remate será apelable: 1) Cuando
se trate del caso previsto en el art. 547, párr. 1º; 2) cuando las excepciones hubiesen
tramitado como de puro derecho; 3) cuando se hubiese producido prueba respecto de las
opuestas; 4) cuando versare sobre puntos ajenos al ámbito natural del proceso o causare
gravamen irreparable en el juicio ordinario o sumarísimo posterior. Mientras que el art. 560
establece que serán inapelables para el ejecutado, como regla, las resoluciones que se
dicten durante el trámite de cumplimiento de la sentencia de remate, salvo las que se refieran
a cuestiones que no pueden constituir objeto del juicio ordinario o sumarísimo posterior; o
que siendo objeto del juicio ordinario o sumarísimo posterior fueron, no obstante, debatidas
en la etapa de cumplimiento de la sentencia por haber asentido el ejecutante; o que se
relacionen con el reconocimiento del carácter de parte. Y en los casos del art. 554, inc. 4º,
esto es, cuando versaren sobre puntos ajenos al ámbito natural del proceso o causaren
gravamen irreparable en el juicio ordinario o sumarísimo posterior, y del art. 591, párrs. 1º y
2º, vale decir, respecto de la liquidación practicada por el ejecutante o ejecutado.
No obstante, cabe destacar, que se ha hecho excepción del régimen de
inapelabilidad(1953), cuando se trata de cuestiones que no encuadran en el trámite regular o
normal del proceso(1954)o importan un palmario apartamiento de las normas que lo regulan;
cuando corresponda dar una interpretación definitiva sobre los alcances de los textos legales
involucrados(1955); o, en suma, cuando lo resuelto pueda resultar violatorio del derecho de
propiedad o defensa en juicio(1956)o causar gravamen irreparable(1957), teniéndose en cuenta
que, en caso de duda, deberá estarse en favor de la apelabilidad(1958).
Con relación al proceso ordinario, el principio es el de la apelabilidad de las resoluciones,
salvo disposición en contrario.
Cabe señalar que, a nuestro juicio, el dispositivo, en cuanto dispone que "si al momento
de dictarse la sentencia se reconociera una suma inferior en un 20% a la reclamada por las
partes, la inapelabilidad se determinará de conformidad con el capital que en definitiva se
reconozca en la sentencia", debería reputarse inconstitucional por la arbitrariedad e
irrazonabiidad de la solución que adopta(1959), bastando para ello con observar que si el juez
rechazara íntegramente la demanda la sentencia sería apelable en tanto el monto reclamado
fuese igual o superase los $ 50.000, pero ¡inapelable! si por caso hubiese admitido la
pretensión hasta un importe de por ejemplo, $ 49.000 o ya $ 1, salvo que se interpretase
que para atender a la apelabilidad debería estarse no el monto reclamado en demanda o
fijado en sentencia como indica la norma, sino el cuestionado en el recurso, alternativa que
para nosotros si bien podría salvar la objeción constitucional antedicha, no es la que la ley
establece y pudo establecerse por un legislador que no podía desconocer la jurisprudencia
previa sentada por nuestros tribunales nacionales que mayoritariamente sostenían dicho
criterio como hemos explicado antes(1960), con lo que resultaría violatoria del derecho de
defensa en juicio, a lo que se agrega que deja sin ámbito de aplicación prácticamente a todo
el dispositivo en cuanto a las pautas que establece para determinar la apelabilidad(1961), por
lo que nos inclinamos por la declaración en cuestión, sea ella a pedido de parte o de
oficio(1962).
Por otra parte, se ha dicho, y compartimos, que cuando la índole, naturaleza y gravedad
del pronunciamiento genere un gravamen irreparable, a pesar de lo establecido por el art.
242, corresponde declarar admisibile el recurso de apelación, ya que el proceso no puede
ser conducido en términos estrictamente formales, pues se trata del desarrollo de un
proceidmiento destinado al establecimiento de la verdad jurídica objetiva que es su norte y
que debe prevalecer por sobre cualquier interpretación en contrario. De otro modo, se
señala, "la sentencia no sería la aplicación de la ley a los hechos, sino, precisamente, la
frustración ritual de la aplicación del derecho"(1963).
Es de destacar que existen resoluciones judiciales objetivamente inapelables para
cualquier tipo de proceso, tales como las que resuelven la recusación contra el secretario
(art. 38 ter, CPCCN); la que admite la intervención de terceros (art. 96, CPCCN); la que
admite el hecho nuevo (art. 366, CPCCN); la que se pronuncia sobre producción,
denegación o sustanciación de las pruebas (art. 379, CPCCN), etcétera.

Art. 243.— Formas y efectos.

El recurso de apelación será concedido libremente o en relación; y en uno u otro caso, en efecto suspensivo
o devolutivo.
El recurso contra la sentencia definitiva en el juicio ordinario y en el
sumario(1964)será concedido libremente. En los demás casos, sólo en relación.
Procederá siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea
en el devolutivo.
Los recursos concedidos en relación lo serán, asimismo, en efecto diferido,
cuando la ley así lo disponga.

Concordancia: art. 243, CPCC Bs. As.

1. FORMAS DE CONCESIÓN

Las formas o modos de concesión del recurso se vinculan con la extensión del material
fáctico y probatorio que la alzada podrá considerar en uno y otro caso para resolver la
fundabilidad de la apelación, y con ella la justicia de la decisión.
El artículo establece que "el recurso de apelación será concebido libremente o en
relación", procediendo en la actualidad libremente en el caso de la apelación deducida contra
la sentencia definitiva recaída en el juicio ordinario y en aquellos especiales que tramiten por
sus normas (v.gr., desalojo); mientras que en todos los restantes casos, el recurso de
apelación es concedido en relación, así contra la sentencia definitiva dictada en
proceso sumarísimo, de ejecución, especiales con la prevención antedicha, y "voluntarios"
o extracontenciosos; y contra interlocutorias y providencias simples dictadas en procesos
ordinarios, sumarísimos, especiales, de ejecución, y "voluntarios" o extracontenciosos.
El recurso de apelación concedido libremente responde a la mayor amplitud del debate
y grado de recurribilidad de las resoluciones judiciales que caracterizan al proceso de
conocimiento ordinario, y autorizan la alegación de hechos nuevos ocurridos o conocidos
con posterioridad a la oportunidad del art. 365, Código Procesal; la agregación de
documentos de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia o anteriores bajo
afirmación de no haber tenido antes conocimiento de los mismos; el replanteo de pruebas
indebidamente denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado
una equivocada declaración de negligencia o caducidad; la producción de prueba
confesional sobre hechos que no constituyeron materia de esa prueba en la primera
instancia, entre otras cosas.
A través del recurso de apelación libremente concedido, se amplía pues, el material de
los hechos, como el de las pruebas, reunido o colectado en la primera instancia, que como
tal constituyó el fundamento de la sentencia recurrida.
En cambio, en la apelación en relación o limitada, la alzada habrá de atenerse
estrictamente, para la resolución del recurso, a los hechos alegados y a las pruebas
producidas en la primera instancia, habida cuenta de que aquí no procede la alegación de
hechos nuevos ni la apertura y producción de pruebas (art. 275, CPCCN), salvo y
excepcionalmente como "medidas para mejor proveer", y en tanto y en cuanto no se
comprometa el derecho de defensa de las partes y la igualdad ante la ley, con la peculiaridad
de lo que dispone el art. 181 para los incidentes (remitimos al lector al comentario de los
arts. 275 y 650); supuesto en el que cabe la producción de prueba en la segunda instancia.
A esta fundamental diferencia, cabe agregar que la apelación libremente concedida
siempre se funda en la segunda instancia (art. 259, CPCCN), mientras que el recurso en
relación en la primera, excepto cuando éste procede con efectos diferidos, en cuyo caso, la
fundamentación se hará en la alzada, salvo en lo que atañe a la apelación de honorarios
(art. 244, CPCCN) y de las medidas cautelares contempladas en la ley 25.587, conforme se
señala en el comentario al art. 254 de este Código.
Por último, las decisiones de la Cámara que entiende en un recurso de apelación
concedido libremente, se dictan previa deliberación y voto de los jueces que las suscriben
(art. 26, dec.-ley 1285/1958; art. 271, CPCCN); en cambio, las pronunciadas a raíz de una
apelación en relación pueden redactarse en forma impersonal (art. 26, cit.).

2. EFECTOS DEL RECURSO

En cuanto a los efectos con que cabe otorgar el recurso de apelación, éstos pueden ser
tratados desde dos ángulos: por un lado, los que se refieren a la ejecutabilidad de la
resolución apelada; y por el otro, los que se relacionan con la oportunidad de
su fundamentación, sustanciación y resolución por la Cámara.
Cabe hablar así, en el primer caso, de apelación con efectos suspensivos y devolutivos;
y en el segundo, de apelación con efectos inmediatos y diferidos.
Es de destacar que cuando la ley habla de la concesión del recurso "en ambos efectos",
debe entenderse con efectos suspensivos en cuanto a la ejecutabilidad de la resolución
recurrida, y devolutivos en el sentido tradicional del término, esto es de "devolución" de la
competencia al magistrado superior, vale decir, suspendiéndose el cumplimiento o ejecución
de lo resuelto.
El efecto suspensivo supone que la interposición del recurso de apelación impide el
cumplimiento o ejecución de la resolución impugnada; mientras que el devolutivo, por el
contrario, permite la ejecución "provisoria" de ella, pendiente la decisión del mismo por la
alzada; distinción que sólo cabe con respecto al recurso de apelación en relación, ya que el
concedido libremente siempre tiene efectos suspensivos.
Conviene recordar que el efecto suspensivo no importa de por sí la inejecutabilidad
absoluta de una resolución judicial, ya que, como lo establece el art. 499, Código Procesal,
"podrá ejecutarse parcialmente la sentencia aunque se hubiere interpuesto recurso ordinario
o extraordinario contra ella, por los importes correspondientes a la parte de la condena que
hubiere quedado firme. El título ejecutorio consistirá, en este caso, en un testimonio que
deberá expresar que ha recaído sentencia firme respecto del rubro que se pretende ejecutar
por haber sido consentido" (agravio parcial).
 Es de considerar, además, que el efecto suspensivo no se extiende a cuestiones
incidentales que no dependen funcionalmente del procedimiento principal, respecto del cual
puede mediar una apelación "libremente" concedida, sin enervar la prosecución; v.gr., de la
adopción de medidas cautelares, pendiente el recurso (art. 166, inc. 5º, CPCCN).
El principio general es que el recurso procede "siempre en efecto suspensivo, a menos
que la ley disponga que lo sea en el devolutivo" (art. 243, CPCCN).
La ley establece que el recurso procederá con efectos devolutivos contra la resolución
que acuerda el beneficio de litigar sin gastos (art. 83, CPCCN); la que deniega la intervención
de terceros (art. 96, CPCCN) y la citación de evicción (art. 105, CPCCN); la que concede
alguna medida cautelar (art. 198, CPCCN) —con las salvedades que se señalan más
adelante—; la que rechaza la excepción de incompetencia cuando siendo ésta la única
opuesta, se la hubiese deducido por el carácter civil o comercial del asunto (art. 353,
CPCCN); y contra la que rechaza liminarmente el incidente (art. 179, CPCCN); etcétera.
En punto a la apelación contra las providencias que acuerdan medidas cautelares, habrá
de ponderarse, sin embargo, y como se ha dicho al comentar el art. 198, lo que dispone
el art. 4º, ley 25.587, en cuanto a que las medidas cautelares serán apelables con efecto
suspensivo, salvo en aquellos casos en que exista peligro en la vida, la salud o la integridad
física de quien la obtuvo, o que ésta sea persona de 75 años o más de edad. En esta
hipótesis el recurso procederá con efecto devolutivo, con lo que dicha ley modifica al Código
en lo relacionado con los efectos devolutivos que su art. 198 acuerda para las "acciones
declarativas" y de condena, entendidas como "meramente declarativas"; y el art. 15, ley
16.986 de Amparo, en cuanto a los efectos suspensivos que previene, sin desconocerse
que se ha venido resolviendo también, a nuestro juicio con total exactitud, que una
interpretación razonable y funcional de la referida norma conduce a conceder el recurso con
efecto simplemente devolutivo, contra la resolución queadmitió la medida cautelar para no
desnaturalizar la finalidad que dicha medida cautelar cumple (ver lo dicho en el comentario
al art. 198 sobre el efecto suspensivo de la apelación contra resoluciones que acuerdan
medidas cautelares).
El Código, por otra parte, establece supuestos en los que cabe la apelación con efectos
devolutivos contra sentencias definitivas, así contra la que admite la pretensión de fijación
de alimentos (art. 647, CPCCN) y de litisexpensas (art. 651, CPCCN); las dictadas en juicios
sumarísimos (como principio), "salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiere
ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo" (art. 498,
inc. 5º, CPCCN); y contra la sentencia de remate (art. 555, CPCCN), si el ejecutante diere
fianza de responder de lo que percibiere si aquélla fuese revocada, entre otros casos.
En cuanto a los efectos diferidos e inmediatos, la cuestión se refiere al momento en que
el recurso de apelación debe fundarse, sustanciarse y resolverse por la alzada.
El artículo establece que el recurso concedido en relación (el concedido en
forma libre está sometido a un régimen distinto al que más adelante se hará referencia) lo
será "en efecto diferido, cuando la ley así lo disponga" (art. 243, CPCC), vale decir, que
procede siempre, como regla, sin efecto diferido o, lo que es lo mismo, con efecto inmediato.
El efecto inmediato o no diferido significa que las etapas destinadas a la fundamentación,
sustanciación y decisión del recurso aparecen como actos entrelazados ysubsiguientes al
de interposición.
En la apelación con efecto inmediato, el art. 246 señala que el apelante deberá fundar el
recurso dentro de los cinco días contados desde la notificación de la providencia que lo
acuerda; si bien en la apelación de honorarios, el plazo de cinco días para la fundamentación
del recurso no se cuenta desde la notificación de la providencia que lo acuerda,sino desde
la notificación del auto en el que se los regula (art. 244, CPCCN).
El efecto diferido, en cambio, que corresponde, como se ha dicho, sólo cuando la ley así
lo dispone, implica la postergación de la etapa de fundamentación, sustanciación y
resolución del recurso a un momento ulterior, desvinculado del de la interposición —a objeto
de evitar la interrupción de los procedimientos de primera instancia y su elevación a la
alzada(1965); consecuencia, diríamos "normal", del recurso de apelación—, y no en absoluto
el previsto para su interposición, acto que deberá ser cumplido inexorablemente, como en
los demás supuestos, dentro de los cinco días (o tres en el sumarísimo) contados desde la
notificación (personal, por cédula o ministerio legis) de la resolución apelada.
El Código establece la apelación con efecto diferido contra las resoluciones que imponen
las costas y regulan honorarios en los incidentes (art. 69, CPCCN); desestiman el hecho
nuevo alegado en primera instancia (art. 366, CPCCN); y en general contra las dictadas en
los procesos de ejecución (arts. 509 y 557, CPCCN), salvo las que procedieran contra la
sentencia y la providencia que deniega la ejecución.
La fundamentación de las apelaciones diferidas, en el juicio ordinario (no procede la
apelación diferida en el sumarísimo) queda recién expedita a través de la interposición y
concesión del recurso de apelación contra la sentencia definitiva; vale decir, una vez
dispuesta la apertura de la segunda instancia a raíz de la apelación deducida (art.
260,CPCCN), debiéndose satisfacer dicha carga dentro del quinto día de notificada la
resolución que ordena poner el expediente en la oficina para "expresar agravios" (arts. 247,
259 y 260, inc. 1º, CPCCN), esto es con antelación a la fundamentación del recurso deducido
contra la sentencia en el proceso ordinario (10 días), las que serán resueltas con antelación
al deducido contra la sentencia definitiva (art. 268, CPCCN) (sobre la apelación del vencedor
al solo efecto de fundar, sustanciar y resolver el recurso, ver comentario al art. 242, pto. 1,
apart. c]).
En los procesos de ejecución, las apelaciones diferidas se fundarán en el acto de la
interposición del recurso contra la sentencia (art. 247, CPCCN), mientras que en los de
ejecución de sentencia, si la resolución recurrida fuere posterior a la que se indica en el art.
508, Código Procesal (vale decir, posterior a la que manda continuar la ejecución), el recurso
se fundará dentro del quinto día de notificada la providencia que lo concede.

Art. 244.— Plazo.

No habiendo disposiciones en contrario, el plazo para apelar será de cinco días.

Toda regulación de honorarios será apelable. El recurso de apelación deberá
interponerse y podrá fundarse dentro de los cinco días de la notificación.

Concordancia: art. 244, CPCC Bs. As.

En lo que se refiere al tiempo de la interposición del recurso, el plazo genérico para su

deducción es de cinco días contados desde la notificación de la resolución que se recurre
(art. 244, CPCCN), salvo disposición en contrario, así en el juicio sumarísimo es de tres días
(art. 498, inc. 2º, CPCCN); mientras que dicho plazo se reduce al de 48 horas en el caso de
apelación de la sentencia definitiva en la acción de amparo (art. 15, ley 16.986).
Como se verifica en todos los plazos legales y judiciales, el establecido para la
interposición del recurso es perentorio, por lo que una vez transcurrido el mismo, la
resolución en cuestión adquiere firmeza; es prorrogable por acuerdo de partes (art.
155, CPCCN); e individual, por lo que corre separadamente para cada una de las partes, y
para cada uno de las distintas personas que puedan integrar una misma parte
(litisconsorcio).
En lo que respecta al recurso contra la resolución que fija honorarios, cabe señalar que
el nuevo art. 242 (ley 26.536) pone fin a la discusión sobre si esta norma autorizaba la
apelación sin sujeción al monto de los honorarios o al monto del proceso en el cual se los
estableció, siguiendo con ello el criterio sentado por la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial en el reciente plenario "Alpargatas SA", en el que se estableció como doctrina
obligatoria que prevalece la regla del art. 244, ap. 2, Código Procesal, en cuanto dispone
que "toda regulación de honorarios será apelable", sobre el límite pecuniario de apelabilidad
que establece el art. 242, pto. 3, ap. 2, Código Procesal(1966); y por laCámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, en el plenario "Aguas Argentinas SA"(1967).
En lo que atañe al procedimiento recursivo en este aspecto, cabe reiterar aquí que el
recurso debe ser deducido dentro del plazo de cinco días de notificado el auto regulatorio;
que la fundamentación del mismo es optativa, por lo que aquí no cabe la deserción del
recurso, por ninguna de sus causales; y que de fundarse el recurso, el plazo para ello sería
de cinco días contados a partir de la notificación de la regulación —reiteramos no desde la
concesión del mismo—; plazo "común", tanto para la interposición como para la
fundamentación de la apelación, dentro del cual cabe empero cumplir con su
fundamentación(1968).
En caso de fundarse el recurso, del memorial corresponde correr traslado a la parte
apelada, en resguardo de su derecho de defensa en juicio, por los plazos y demás
modalidades propias de la apelación en relación, con efectos inmediatos y suspensivos, si
bien es doctrina plenaria que los recursos interpuestos contra las regulaciones de honorarios
deben resolverse sin ninguna sustanciación(1969).

Art. 245.— Forma de interposición del recurso.

El recurso de apelación se interpondrá por escrito o verbalmente. En este último caso se hará constar por
diligencia que el secretario o el oficial primero asentará en el expediente.
El apelante deberá limitarse a la mera interposición del recurso y si esta regla fuere
infringida se mandará devolver el escrito, previa anotación que el secretario o el oficial
primero pondrá en el expediente, con indicación de la fecha de interposición del
recurso y del domicilio que se hubiese constituido, en su caso.

Concordancia: art. 245, CPCC Bs. As.

En cuanto a la forma, el recurso puede interponerse por escrito o verbalmente (art.

245, CPCCN), debiéndose dejar constancia en este último caso de dicho extremo, por
diligencia que extenderá en el expediente el secretario o el prosecretario.
En cuanto a la etapa de fundamentación, como principio, el recurso no puede fundarse
en el acto de su interposición, previéndose que si dicha regla fuese infringida(1970), el
secretario o el prosecretario devolverá el escrito con anotación acerca de ese extremo e
indicación de la fecha en que él lo interpuso, y del domicilio que en su caso se constituyó
(art. 245, CPCCN). Ello no tiene otra consecuencia más que la que la ley expresamente
indica, por lo que el recurso no podrá ser declarado desierto, más allá de que se ha resuelto
la no devolución del escrito de interposición por razones de economía y celeridad procesal,
cuando el mismo había sido concedido en relación y con efecto inmediato, sin perjuicio de
ordenarse la notificación del traslado del memorial por cédula, en los términos del art. 135,
inc. 12, Código Procesal.
Es que, a mayor abundamiento, la simultánea fundamentación del recurso no
comportaría, en definitiva, más que la renuncia a un beneficio que la ley le acuerda al
apelante(1971), sin perder de vista que, en todo caso, tampoco correspondería la devolución
del escrito si la atestación que prevé la norma aludida no fue hecha, oportunamente, por los
funcionarios encargados por aquélla(1972).
 Como hemos explicado antes (ver comentario al art. 244), hace excepción a este
principio la apelación de honorarios, en la que el Código refunde las fases de la interposición
y de la fundamentación del recurso en una sola (art. 244, CPCCN); la apelación en la acción
de amparo (v.gr., art. 15, ley 16.986); la apelación contra las medidas cautelares dispuestas
con el alcance previsto por el art. 4º, ley 25.587, en el cual se señala que el recurso de
apelación en relación deberá ser "presentado" en el juzgado, dentro del plazo de cinco días,
debidamente fundado; y la apelación "en subsidio", a que hemos hecho referencia al
comentar el art. 241, inc. 1º, del Código (ver comentario al art. 248), entre otros casos.

Art. 246.— Apelación en relación sin efecto diferido.

Objeción sobre la forma de concesión del recurso. Cuando procediere la apelación en relación sin efecto
diferido, el apelante deberá fundar el recurso dentro de los cinco días de notificada la providencia que lo acuerde.
Del escrito que presente se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo. Si el
apelante no presentare memorial, el juez de primera instancia declarará desierto el
recurso.
Si cualquiera de las partes pretendiese que el recurso ha debido otorgarse
libremente, podrá solicitar, dentro de tres días, que el juez rectifique el error.
Igual pedido podrán las partes formular si pretendiesen que el recurso concedido
libremente ha debido otorgarse en relación.
Estas normas regirán sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 276.

Concordancia: art. 246, CPCC Bs. As.

La fundamentación del recurso se lleva a cabo en la primera instancia, dentro del plazo
de cinco días contado desde la notificación ministerio legis de la providencia que lo concede,
si bien, como hemos explicado al comentar el art. 244, en la apelación de honorarios, el
plazo se cuenta, no desde la notificación de la providencia que lo otorga, sino desde la
notificación del auto regulatorio; no obstante, es optativa la fundamentación del recurso,
cumpliendo con la carga que el art. 265 impone para la "expresión de agravios"(1973).
Como lo establece el artículo, del escrito se dará traslado a la contraria por el plazo de
cinco días, el que se notificará por nota o ministerio legis, debiéndose adjuntar tantas copias
como partes apeladas hubiera.
Sin embargo, en lo que se refiere a la fundamentación y sustanciación del recurso, la ley
25.587 refunde en un solo acto las etapas de interposición y fundamentación del recurso de
apelación; y en lo que atañe a la sustanciación del recurso de apelación en relación, en lugar
de realizarse en la primera instancia, como correspondería en materia cautelar, se llevará a
cabo en la alzada, en cuyo art. 5º se señala que recibido éste se correrá traslado a la
contraria por el plazo de cinco días.
Si bien los supuestos en los que procede el recurso libremente y en relación resultan
claramente de la economía del art. 243, el artículo habilita a las partes a cuestionar u objetar
en la primera instancia, la forma o modo de concesión del recurso, dentro del plazo de tres
días contados desde la notificación de la providencia que lo concede(1974).
Si el juez hace lugar al pedido de rectificación del recurso concedido en relación, y lo
otorga por lo tanto libremente, deberá ordenar la remisión del expediente a la alzada para
su sustanciación en ella y el conjetural ejercicio de las facultades que contempla el art. 260
del Código, el memorial hará las veces de la "expresión de agravios" desde que ambas
piezas se equivalen.
 Si el juez hace lugar al pedido respecto del recurso concedido libremente, y lo otorga por
lo tanto en relación, el apelante deberá fundarlo en la primera instancia dentro de los cinco
días de notificado el auto que hizo lugar a la objeción.
Si en cambio, no admite las objeciones, no cabe ningún recurso contra dicha resolución,
sino un nuevo pedido de rectificación deducido ante la Cámara dentro del plazo de tres
días (art. 276, CPCCN) contados desde la primera providencia que aquélla dicte, que será
la de autos si no tuviese anterior radicación de sala (art. 275, CPCCN), sin perjuicio de que
el tribunal como juez del recurso podrá resolver ex officio lo que corresponda en tal sentido.
Conviene recordar que el interesado ha debido cumplir a todo esto con la carga de la
presentación del memorial en la primera instancia (fundamentación del recurso en relación)
—tanto si hubiese deducido su objeción o no en ella— ya que, en caso contrario, el recurso
vendría a ser declarado desierto, clausurándose así el acceso a la instancia superior (art.
246, CPCCN), por lo que en rigor no existirá Cámara ante quien promover o reiterar
ulteriormente el pedido de rectificación.
La rectificación por la Cámara no importa la reedición o renovación de la etapa destinada
a la fundamentación del recurso, sino la correspondiente para el ejercicio de las demás
facultades que acompañan al recurso de apelación concedido libremente, mencionadas por
el art. 260 del Código, como es la de alegar hechos nuevos, replantear pruebas, agregar
documentos, fundar las apelaciones diferidas, etcétera.
La objeción sobre los efectos del recurso, cualesquiera que ellos fueran, deberá
deducirse, empero, a través de un recurso propiamente dicho, en el caso, del "de queja"(1975),
o si se quiere, según las reglas de la "queja por recurso denegado" que contempla el art.
282, Código Procesal, tal cual lo establece el art. 284 del citado cuerpo normativo.
No obstante, consideramos que la alzada como "juez del recurso" en lo que atañe a la
admisibilidad de la apelación y a las formas o modos de su concesión, también se halla
habilitada para corregir los efectos con que la misma fue concedida, aun en ausencia de
interposición del de queja que previene el art. 284, Código Procesal.

Art. 247.— Efecto diferido.

La apelación en efecto diferido se fundará, en los juicios ordinario y sumario(1976), en la oportunidad del art.
260, y en los procesos de ejecución juntamente con la interposición del recurso contra la sentencia.
En los procesos de ejecución de sentencia, si la resolución recurrida fuere
posterior a la mencionada en el art. 508, el recurso se fundará en la forma establecida
en el párrafo primero del art. 246.
En los procesos ordinario y sumario(1977)la cámara resolverá con anterioridad a la
sentencia definitiva.

Concordancia: art. 247, CPCC Bs. As.

El recurso se fundará en el juicio ordinario y en los especiales que tramiten por sus
normas (v.gr., juicio de desalojo) dentro del plazo de cinco días contados desde la
notificación personal o por cédula de la providencia que ordena poner el expediente en la
oficina para expresar agravios (arts. 259 y 260, inc. 1º, CPCCN); y en los procesos de
ejecución, en cambio y como principio, en el acto de la interposición del recurso contra la
sentencia (art. 247, primera parte, CPCCN) o para algunos dentro del plazo para apelarla
con prescindencia de que ella hubiera sido o no recurrida(1978); criterio que no compartimos
pues la ley exige que se haya interpuesto el recurso de apelación(1979) y no que éste se
hubiese concedido, si bien somos de la idea, como hemos dicho en el comentario al art. 242
(punto "c") en un supuesto análogo, que cabe su deducción al solo efecto de permitir la
fundamentación de las apelaciones diferidas —aunque a la postre la sentencia sea
técnicamente inapelable— en garantía del debido proceso legal de la parte a quien se le
concedió el recurso con tal efecto(1980).
En los procesos de ejecución de sentencia, en cambio, la fundamentación de la
apelación se llevará a cabo dentro del quinto día de notificada la providencia que lo
acuerda(art. 247, CPCCN), si la resolución fuese posterior a la que manda continuar la
ejecución o admite las excepciones previstas en el art. 506, Código Procesal y levanta el
embargo (art. 508, CPCCN).
Contrariamente, interpretamos que cuando el recurso se interpone contra una resolución
anterior a dicha sentencia (art. 508, CPCCN), la fundamentación se deberá realizar en
oportunidad de deducirse simultáneamente el recurso de apelación contra esta última, de
acuerdo con lo que dispone el art. 247, Código Procesal.
Por otra parte, también se ha admitido el efecto inmediato, si bien excepcionalmente,
cuando la postergación del tratamiento del recurso podría configurar precisamente un
agravio irreparable o tornar abstracta la cuestión, así en el caso de la apelación contra la
resolución que desestima la intervención de un tercero(1981) o contra la que dispone dar
intervención al defensor oficial(1982).
En cuanto a la fundamentación de las apelaciones diferidas en procesos no
contemplados en el dispositivo que comentamos, así, por ejemplo, la apelación interpuesta
contra la resolución que impuso las costas en un incidente en el juicio de alimentos (art.
69, CPCCN) entendemos que dicho acto deberá cumplirse juntamente con la interposición
del recurso contra la sentencia definitiva, como se establece para los procesos de ejecución
o en oportunidad de fundar este último, para no desnaturalizar la finalidad que explica este
tipo de apelaciones(1983), y para asegurar la garantía del debido proceso legal, pues la carga
de fundarlo antes de dichas oportunidades, así dentro del quinto día de concedido, sólo
cabría cuando la ley lo dijese expresamente (v.gr. art. 247, párr. 2º, CPCCN), pues
importaría suprimir del efecto diferido una de sus notas características, en el caso, la
postergación de la fundamentación de la apelación, manteniendo sólo del mismo el
diferimiento de la sustanciación o cuanto menos, de la resolución del recurso.

Art. 248.— Apelación subsidiaria.

Cuando el recurso de apelación se hubiese interpuesto subsidiariamente con el de reposición, no se admitirá

ningún escrito para fundar la apelación.

Concordancia: art. 248, CPCC Bs. As.

Como hemos dicho al comentar el art. 241, el escrito mediante el cual se interpone el
recurso de revocatoria y de apelación en subsidio, deberá cumplir los mismos requisitos que
se exigen para el memorial, esto es, deberá contener una crítica concreta y razonada de la
resolución recurrida, constatándose aquí una excepción relativa a la carga de
fundamentación en materia de apelación, pues ella ha de operarse ineludiblemente al
interponerse el primero.
El escrito, pues, por el que se interpone el recurso de revocatoria con apelación en
subsidio hace las veces de sostenimiento del segundo de dichos recursos para el caso en
que la reposición fuese desestimada(1984). No obstante, somos de la idea de que, si al
resolver el recurso de revocatoria, el juez introdujera nuevos fundamentos en apoyo de su
anterior pronunciamiento en crisis, cabría, en garantía del debido proceso legal del
recurrente, autorizarse la "ampliación" del escrito que hace las veces del memorial con
relación a aquéllos, esto dentro del plazo de 5 días(1985).
Es claro que la apelación subsidiaria será inadmisible, y así podrá ser ello decidido por
la Cámara de oficio o a petición de parte, si la providencia atacada no ocasiona un gravamen
que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva o si se trata de una resolución
inapelable por el tipo de proceso, con las salvedades indicadas en el comentario al art. 242.

Art. 249.— Constitución de domicilio.

Cuando el tribunal que haya de conocer del recurso tuviere su asiento en distinta localidad, y aquél
procediere libremente, en el escrito o diligencia a que se refiere el art. 245 el apelante, y el apelado dentro de
quinto día de concedido el recurso, deberán constituir domicilio en dicha localidad.
Si el recurso procediere en relación, las partes deberán constituir domicilio en los
escritos mencionados en el art. 246.
En ambos casos, la parte que no hubiese cumplido el requisito impuesto por este
artículo quedará notificada por ministerio de la ley.

Concordancia: art. 249, CPCC Bs. As.

Cuando la Cámara tuviera su asiento en una localidad distinta de la del tribunal de primer
grado (supuesto aplicable en procedimientos seguidos ante la justicia federal), y el recurso
procediera libremente, el apelante deberá constituir domicilio en tal localidad en el escrito de
interposición del recurso o en la diligencia que menciona el art. 245, Código Procesal,
cuando fue deducido en forma verbal; y el apelado deberá hacer lo propio dentro del quinto
día de concedido el recurso; mientras que si correspondiera en relación, las partes deberán
constituir el domicilio en los memoriales o en la contestación de su traslado, carga de cuyo
incumplimiento habrá de derivarse la aplicación del régimen de modificaciones ministerio
legis o por nota, con relación a los sucesivos actos que debieran de comunicarse a la parte
infractora, entre los que sobresale, por su importancia, la providencia que hace saber que el
expediente ha sido puesto en la oficina para "expresar agravios" (art. 259, CPCCN).

Art. 250.— Efecto devolutivo.

Si procediere el recurso en efecto devolutivo, se observarán las siguientes reglas:

1) Si la sentencia fuere definitiva, se remitirá el expediente a la cámara y quedará
en el juzgado copia de lo pertinente, la que deberá ser presentada por el apelante. La
providencia que conceda el recurso señalará las piezas que han de copiarse.
2) Si la sentencia fuere interlocutoria, el apelante presentará copia de lo que señale
del expediente y de lo que el juez estimare necesario. Igual derecho asistirá al apelado.
Dichas copias y los memoriales serán remitidos a la cámara, salvo que el juez
considerare más expeditivo retenerlos para la prosecución del juicio y remitir el
expediente original.
3) Se declarará desierto el recurso si dentro de quinto día de concedido, el apelante
no presentare las copias que se indican en este artículo, y que estuvieren a su cargo.
Si no lo hiciere el apelado, se prescindirá de ellas.
Concordancia: art. 250, CPCC Bs. As.

Cuando el recurso con efecto devolutivo se conceda contra sentencia definitiva, así v.gr.,
la recaída en juicio sumarísimo (art. 498, inc. 5º, CPCCN), se remitirá el expediente a la
alzada dentro del quinto día de formada la pieza separada con las copias que el juez señale,
las que deberán ser presentadas por el apelante (inc. 1º), con las que la parte interesada
podrá promover la ejecución provisional de la misma mientras el recurso se encuentra
tramitando.
Cuando el recurso con efecto devolutivo se hubiese otorgado, en cambio, contra
una sentencia interlocutoria, se elevará a la Cámara la pieza separada con las copias de lo
que el apelante señale y de lo que el juez estimara necesario, junto con los memoriales,
salvo que éste considerara más expeditivo enviar el expediente original y retener dichos
elementos para la prosecución del juicio (inc. 2º).
El apelante deberá presentar las copias que estuvieran a su cargo dentro del quinto día
de concedido el recurso, en rigor de "notificado" del auto de su concesión, pudiendo hacer
lo propio el apelado.
Si el apelante no presentara las copias que estuvieran a su cargo, se producirá
la deserción del recurso de apelación (inc. 3º, CPCCN); mientras que la omisión de
acompañar las señaladas por el apelado, sólo autoriza a que se prescinda de ellas sin
afectar para nada la virtualidad de la apelación.
No obstante, cabe destacar que esta disposición debe interpretarse con criterio
restrictivo, de modo que no cabe hacer efectivo el apercibimiento contenido en la norma
cuando la providencia que concede la apelación en efecto devolutivo no indica las copias
que deben acompañarse dentro del quinto día(1986).
Del memorial, como en todas las demás modalidades, se corre traslado en la forma ya
vista, sin observarse ninguna variante en cuanto al procedimiento que se seguirá
ulteriormente en y por la alzada (art. 275, CPCCN).
El expediente o la pieza separada se elevará a la Cámara dentro del quinto día de
formada la pieza separada, o se lo remitirá por correo en las condiciones que indica el art.
251, Código Procesal.
En cuanto al trámite del recurso de apelación con efecto devolutivo en el juicio de
alimentos, ver el comentario al art. 647.

Art. 251.— Remisión del expediente o actuación.

En los casos de los arts. 245 y 250, el expediente o las actuaciones se remitirán a la cámara dentro de quinto
día de concedido el recurso o de formada la pieza separada, en su caso, mediante constancia y bajo la
responsabilidad del oficial primero. En el caso del art. 246 dicho plazo se contará desde la
contestación del traslado, o desde que venció el plazo para hacerlo.
Si la cámara tuviese su asiento en distinta localidad, la remisión se efectuará por
correo y dentro del mismo plazo, contado desde la presentación del apelado
constituyendo domicilio o contestando el traslado, o desde que venció el plazo para
cumplir tales actos.
La remisión por correo se hará a costa del recurrente.

Concordancia: art. 251, CPCC Bs. As.

El expediente se elevará a la alzada dentro del quinto día de contestado el traslado o de

vencido el plazo para ello, o se lo remitirá por correo si la Cámara tuviera su asiento en
distinta localidad —a costa del apelante— en igual plazo contado desde que el apelado
contestó el traslado o constituyó domicilio en aquélla; o de transcurrido el término para el
cumplimiento de dichos actos (art. 251, CPCCN).

Art. 252.— Pago del impuesto.

La falta de pago del impuesto o sellado de justicia no impedirá en ningún caso la concesión o trámite del
recurso.

Concordancia: art. 252, CPCC Bs. As.

Esto es consecuente con lo que dispone el art. 11, ley 23.898 de Tasas Judiciales, en
cuanto a que el incumplimiento de su pago no impedirá la prosecución del trámite normal
del juicio (ver su comentario).

Art. 253.— Nulidad.

El recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia.

Si el procedimiento estuviere ajustado a derecho y el tribunal de alzada declarare
la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también sobre el fondo
del litigio.

Concordancia: art. 253, CPCC Bs. As.

El art. 169, Código Procesal, señala que "ningún acto procesal será declarado nulo si la
ley no prevé expresamente esa sanción", aunque aclara que "...la nulidad procederá cuando
el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad",
tratándose el incidente de nulidad del medio previsto para la impugnación de actos
procesales anteriores al pronunciamiento, por vicios o errores in procedendo, esto es, por
irregularidades procedimentales que precedieron a la sentencia, aun cuando como
culminación de dicho procedimiento se hubiere dictado la sentencia definitiva de primera o
segunda instancia.
Es claro que, como sucede con casi todas las nulidades procesales, éstas son
eminentemente convalidables o relativas, extremo que se constata por la no promoción del
pertinente incidente dentro del quinto día subsiguiente al conocimiento del acto en cuestión,
tal como lo señala el art. 170, Código Procesal, por lo que los vicios del procedimiento no
pueden ser revisados en la instancia superior a través del recurso de nulidad, sino en la
inferior, mediante la promoción del correspondiente incidente.
Téngase presente que, de conformidad con la decisión plenaria de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil del 12/6/1959(1987), es procesalmente admisible unincidente de
nulidad de las actuaciones, promovido después que ha recaído sentencia definitiva, en
primera o segunda instancia, cualquiera sea la naturaleza del mismo.
El recurso de nulidad, en cambio, se refiere a los defectos propios de la resolución,
referidos a sus requisitos de tiempo, forma y lugar(1988)como también a los subjetivos y
de idoneidad objetiva de tales actos, v.gr., contra la resolución pronunciada por el juez una
vez que se ha desprendido de la competencia; vale decir, no contra
sentencia injustasino irregular, y sin que sea necesario que al interponerlo se lo califique
como tal(1989), aunque sí al expresar los agravios(1990), oportunidad en la que
deberá puntualizarse, crítica y razonadamente, el perjuicio y el interés que se pretenden
subsanar, máxime que la nulidad no procederá cuando los agravios pueden ser reparados
por la apelación per se(1991). Así como se ha admitido que la interposición del recurso de
apelación no excluiría la procedencia del de nulidad no calificado expresamente como tal,
consideramos que la deducción del recurso sólo calificado como de nulidad debe entenderse
como comprensivo del de apelación, y por ende debe ser concedido con tal alcance, máxime
que, frente a una situación dudosa, debe estarse en favor de la apelabilidad, como hemos
explicado en el comentario al art. 242, incluso por aplicación del principio del in dubio pro
actione pacíficamente admitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación(1992).
En este sentido se ha dicho que la nulidad de la sentencia sólo procede cuando ésta
adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto
jurisdiccional(1993); o se circunscribe a los errores o defectos de la sentencia motivados por
vicios nacidos en la construcción del decisorio, como, por ejemplo, la ausencia de
fundamentación del fallo, la expresión oscura e imprecisa, la omisión de decidir cuestiones
esenciales, el pronunciamiento sobre pretensiones no propuestas por las partes o ya la
omisión de atender prueba esencial producida en autos, así, v.gr., cuando no se procedió a
la apertura del sobre que contiene el pliego de posiciones a los fines de su ponderación a la
luz de lo que dispone el art. 417 del Código Procesal(1994).
Ahora bien, como derivación de la "accesoriedad" de este recurso, el mismo sólo procede
contra resoluciones que puedan ser a su vez objeto del de apelación(1995), vale decir que
debe tratarse de una sentencia definitiva (salvo limitación por el monto), interlocutoria (salvo
que la ley disponga expresa o implícitamente su inapelabilidad), o de unaprovidencia simple
que ocasione gravamen irreparable (con las salvedades antes indicadas), como lo
establecía el art. 238, Código Procesal de 1880 hasta la reforma de la ley 14.237, en cuanto
disponía que "sólo podrá deducirse el recurso de nulidad contra los autos o sentencias de
que pueda interponerse apelación. No habiendo lugar al recurso de apelación, no lo habrá
tampoco al de nulidad".
Conviene, empero, destacar que la jurisprudencia invariablemente ha resuelto la
improcedencia del recurso de nulidad cuando los vicios (graves) alegados
fueransusceptibles de repararse a través de la apelación, así por ejemplo, por las
deficiencias en el análisis y valoración de las pruebas; la omisión de pronunciamiento acerca
de capítulos propuestos a la decisión del a quo; por citas erróneas, etcétera.
En tal sentido, se ha resuelto entonces, que el recurso de nulidad no procede cuando los
vicios u omisiones que el recurrente atribuye al decisorio de grado pueden ser reparados al
tratar los agravios(1996), porque el error in iudicando no justifica el recurso de nulidad; en
tanto, si existiera el vicio, será revocada la decisión errónea que derivó de él(1997).
Por el contrario y siempre excepcionalmente, se ha admitido el recurso contra la
sentencia que carecía de fecha si tal defecto pudiera provocar un perjuicio a las partes; que
incurría en error en cuanto al nombre de aquéllas si ello pudiese impedir la ejecución de la
sentencia; que incluía en la condena capítulos no propuestos a decisión del inferior; o
cuando carecía absolutamente de fundamentación o motivación, etcétera.
En cuanto a los efectos del recurso, el mismo puede tenerlos negativos, en la medida en
que la nulidad se decrete sin que a su turno la alzada dicte un nuevo pronunciamiento sobre
el fondo (iudicium rescindens) y positivos (iudicium rescissorium) cuando la Cámara en el
mismo acto emite el fallo definitivo, sin remitir el expediente a otro juez a esos efectos, si "el
procedimiento estuviere ajustado a derecho".
Se adapta así el artículo a la doctrina plenaria sentada en "Cruz Gianello e Hijos" en
cuanto establece que cuando es anulada la sentencia por el tribunal de segunda instancia y
el procedimiento es arreglado a derecho, debe dicho tribunal en el mismo acto analizar el
fondo de la cuestión debatida y fallar en consecuencia(1998).
 A contrario sensu, de no encontrarse el procedimiento de primera instancia ajustado a
derecho, la alzada decretará la nulidad de la sentencia y dispondrá la remisión de la causa
al juez que resulte sorteado (arts. 124, RJNC, y 53, RJNCom. [ver el Apéndice]), para que
por su intermedio se dicte un nuevo pronunciamiento, salvadas aquellas irregularidades y
las propias de la sentencia.
Cabe destacar que la existencia del recurso de nulidad no excluye la facultad de que el
tribunal declare de oficio la nulidad de una sentencia cuando lo decidido importa la violación
de una norma, sustancial o procesal, de orden público(1999), así cuando se ha dictado la
sentencia civil soslayando la suspensión que establece el art. 1775, CCyCN, hasta el
momento en que la sentencia penal hubiese adquirido firmeza o ejecutoriedad(2000); se
admite el derecho de recompensa en favor de un cónyuge cuando todavía no se ha disuelto
la comunidad de ganancias(2001); se advierten defectos insuperables en su forma o
solemnidades(2002); se condena a quien no es parte(2003); se omite la adecuada integración
de la litis(2004); o cuando el pronunciamiento carece de toda fundamentación(2005)o presenta
vicios sustanciales que lo invalidan como acto procesal(2006), si bien para nosotros se trata
de una facultad excepcional.

Art. 253 bis.— Consulta.

En el proceso de declaración de demencia, si la sentencia que la decreta no fuera apelada se elevará en

consulta. La cámara resolverá previa vista al asesor de menores e incapaces y sin otra sustanciación.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

El art. 633, Código Procesal, dispone que la sentencia definitiva dictada en el proceso
de interdicción será apelable dentro del quinto día; mientras que la que declara la
incapacidad automáticamente se elevará en consulta a la Cámara cuando no fuese apelada.
Esta norma, como habremos de ver al comentar el art. 633(2007), no resulta para nosotros de
aplicación si se inhabilita al causante en los términos del art. 48, CCyCN(2008); aunque en
algunos precedentes se ha hecho extensiva la impugnación oficiosa también para el juicio
de inhabilitación(2009), incluso reconociéndose lo dudoso de la cuestión(2010).
La elevación en consulta que prescriben los arts. 253 bis y 633, in fine, Código Procesal,
tiene por finalidad obtener la revisión del procedimiento que condujo a la declaración de
incapacidad por parte del tribunal de alzada, el que debe determinar si se han observado las
formalidades previstas especialmente por la ley para este tipo de procesos(2011); razón por
la cual no procede cuando se trata de la sentencia que rehabilita a quien había sido
declarada incapaz, pues la decisión le devuelve su capacidad(2012).
Se debe destacar, asimismo, que un sector de nuestra jurisprudencia ha hecho extensiva
esta elevación, lisa y llanamente, para el juicio de inhabilitación partiendo de la premisa que
tanto la interdicción como aquél justifican el examen por el tribunal de alzada, teniendo en
cuenta que los dos acarrean la restricción en la capacidad, sin que quepa hacer distingo en
orden a la menor extensión de uno de ellos(2013). Por nuestra parte, no compartimos este
criterio, como hemos explicado al comentar ambos procesos; esencialmente porque el
inhabilitado no es un incapaz.
Esta elevación en consulta, como hemos dicho al comentar el art. 242, no es para
nosotros un recurso, pues no depende de la instancia de parte.
 SECCIÓN 3 - APELACIÓN ORDINARIA ANTE LA CORTE SUPREMA

Art. 254.— Forma y plazo.

El recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema, en causa civil, se interpondrá ante la cámara de
apelaciones respectiva dentro del plazo y en la forma dispuesta por los arts. 244 y 245.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

Se regula aquí un recurso ordinario de apelación —por oposición al extraordinario que

contempla el art. 256, Código Procesal— ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
causa civil, que viene a conformar una tercera instancia para el conocimiento de causas en
las que la Nación, directa o indirectamente sea parte, cuando el valor disputado en último
término y sin sus accesorios resulte superior a la cantidad de $ 726.523,32 (art. 24, inc. 6º,
ap. a], dec.-ley 1285/1958, res. Corte Sup., 1360/91)(2014); por extradición de criminales
reclamados por países extranjeros (art. 24, inc. 6º, ap. b], dec.-ley 1285/1958); las que
diesen lugar a los apresamientos o embargos marítimos en tiempo de guerra, sobre
salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad
de sus papeles (art. 24, inc. 6º, ap. a], dec.-ley 1285/1958), vía de impugnación que no ha
sido concedida exclusivamente al Estado sino que también alcanza a los particulares que
litigan con él(2015), teniendo en cuenta que la legislación vigente no lo limita por la calidad del
sujeto legitimado para recurrir en tales supuestos(2016), a lo que cabe agregar, contra las
sentencias definitivas dictadas por la Cámara Federal de la Seguridad Social, cualquiera
fuere el monto del juicio y por aplicación de lo que dispone el art. 19, ley 24.463.
El recurso sólo procede contra sentencias definitivas, debiendo entenderse por tales a
aquellas que ponen fin al pleito privando al interesado de los medios legales para la tutela
de su derecho(2017)—regla a la que no hace excepción la circunstancia de invocarse un
gravamen irreparable(2018)—, y también aquellas resoluciones que si bien no se pronuncian
sobre el fondo del litigio, impiden su prosecución, así el pronunciamiento que manda llevar
adelante la ejecución fiscal, teniendo en cuenta la limitación contenida en el art. 553, párr.
4, Código Procesal(2019); y no procede, por cierto, contra un pronunciamiento de primera
instancia(2020).
Es entonces, formalmente procedente el recurso ordinario de apelación cuando es parte
no sólo la Nación en forma directa sino indirecta, así una sociedad del Estado nacional(2021),
el Banco Central de la República Argentina(2022), la ex Empresa Nacional de
Telecomunicaciones(2023) u otros entes autárquicos(2024).
No resulta admisible, en cambio, el recurso ordinario contra la sentencia de la Cámara
que revocó el fallo de la instancia anterior y dispuso que el Tribunal Fiscal dictara un nuevo
pronunciamiento(2025); la resolución que hizo lugar a una medida de no innovar contra la
Dirección General de Préstamos Personales y con Garantía Real(2026); la que mandó llevar
adelante la ejecución hipotecaria, habida cuenta de que en forma expresa el a quo dejó
abierta la vía para dilucidar la cuestión de fondo en el respectivo juicio de conocimiento(2027);
o la que aprobó una liquidación(2028), etcétera.
El recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema debe interponerse dentro del
plazo de cinco días contados a partir del día siguiente al de la notificación personal o por
cédula de la sentencia (art. 244, CPCCN) y ante la Cámara de Apelaciones que hubiese
pronunciado el fallo, por escrito o verbalmente, y en este caso por diligencia que se asentará
en el expediente (art. 245, CPCCN).
El apelante deberá limitarse a la mera interposición del recurso y si esta regla fuere
infringida se mandará devolver el escrito, previa anotación que se pondrá en el expediente
con indicación de la fecha de interposición del recurso y del domicilio que se hubiese
constituido, en su caso, pues, como lo establece el art. 280, su fundamentación se llevará a
cabo ulteriormente y ante la Corte dentro del plazo de diez días, debiendo correrse traslado
del mismo por igual término a las otras partes.
En cuanto al tema del valor comprometido como presupuesto de admisibilidad del
recurso, corresponde señalar que el "monto disputado en último término" al cual se halla
condicionado, está dado por el que constituye el monto del agravio —juzgándoselo en forma
individual e independiente para cada consorte en el litisconsorcio activo facultativo—(2029), y
"sin sus accesorios" —los intereses devengados no pueden ser tenidos en consideración
para establecer la procedencia del recurso(2030)ni el incremento por depreciación monetaria
operada en el transcurso de sustanciación del pleito(2031)—; así el valor reclamado en la
demanda si ella no ha prosperado y es materia de agravios(2032), debiendo el apelante
concretar adecuadamente la carga de acreditar tal recaudo en la oportunidad idónea, esto
es, al deducir el recurso(2033), o estimárselo en términos concretos y circunstanciados y con
fundamento en los elementos de juicio incorporados a la causa si a tal fecha no está
definido(2034).
Como sucede con el recurso de apelación común, el recurso que comentamos también
comprende el de nulidad por defectos de la sentencia (art. 253, CPCCN), con lo que la Corte
podrá resolver sobre el fondo si el procedimiento estuviere ajustado a derecho y el tribunal
de alzada declarare la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa.
Como regla la admisibilidad del recurso ordinario de apelación determina la
improcedencia formal del recurso extraordinario en virtud de la mayor amplitud de la
jurisdicción ordinaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(2035); y debe
referirse, como sucede en toda la materia de recursos, a cuestiones que fueron
oportunamente debatidas en las instancias anteriores(2036).

Art. 255.— Aplicabilidad de otras normas.

Regirán respecto de este recurso, las prescripciones de los arts. 249, 251, 252 y 253.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

De conformidad con lo previsto por el artículo, cuando el tribunal que dictó la sentencia
tuviere su asiento en el interior, el apelante, en el escrito de interposición del recurso, y el
apelado dentro del quinto día de concedido el mismo, deberán constituir domicilio en la
Capital Federal, quedando en su defecto sujeta la parte que no hubiese cumplido con dicho
recaudo al régimen de la notificación ministerio legis de las resoluciones sucesivas (art.
249,CPCCN).
Si la Cámara tuviese su asiento en la Capital Federal, dispone el art. 250, el expediente
se remitirá a la Corte dentro del quinto día de concedido el recurso mediante constancia y
bajo la responsabilidad del oficial primero o prosecretario; si tuviese su asiento en distinta
localidad, la remisión se efectuará por correo y dentro del mismo plazo, contado desde la
presentación del apelado constituyendo domicilio o desde que venció el plazo para cumplir
tal acto.
 Agrega el art. 252 que la falta de pago del impuesto o sellado de justicia no impedirá en
ningún caso la concesión o trámite del recurso.
Las sentencias, como sucede en esta materia, deberán atender a las circunstancias
existentes al momento de la decisión, aunque sean sobrevinientes a la interposición del
recurso(2037).

SECCIÓN 4 - APELACIÓN EXTRAORDINARIA ANTE LA CORTE SUPREMA

Art. 256.— Procedencia.

El recurso extraordinario de apelación ante la Corte Suprema procederá en los supuestos previstos por
el art. 14 de la ley 48.
Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

A la luz de nuestra organización jurídico-política, los jueces, tanto nacionales como

provinciales, se encuentran indiscutiblemente habilitados para decretar
lainconstitucionalidad de las leyes, o si se prefiere para ejercer su control (difuso) en
los casos concretos en que son llamados a intervenir, facultad implícitamente derivada
del art. 31, Const. Nac., en cuanto señala que la "Constitución, las leyes de la Nación que
en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados" con las potencias extranjeras
"son la ley suprema de la Nación" y que las autoridades de cada provincia están obligadas
a "conformarse a ellas", no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las
leyes o constituciones provinciales, sin perder de vista que en la actualidad se admite,
incluso, su declaración de oficio(2038).
La efectividad de un precepto tan terminante como el art. 31, Ley Fundamental, se ha
dicho, demanda un régimen de control de la constitucionalidad de las leyes, normas y actos
de los gobernantes; sistema que es "difuso" en tanto tal custodia está depositada en el
quehacer de todos y cada uno de los jueces(2039), si bien la declaración de
inconstitucionalidad es una decisión final y extrema que los jueces sólo pueden tomar
cuando llegan al absoluto convencimiento de que no existe otra vía para evitar la lesión de
un derecho, y no aparece como factible la armonización de las diversas normas en
juego(2040).
No obstante, cabe precisar que, desde sus inicios, la Corte Suprema negó que estuviese
en la órbita del Poder Judicial de la Nación la facultad de expedirse en forma generalsobre
la constitucionalidad de las normas emitidas por los poderes Legislativo y Ejecutivo(2041), sino
que los tribunales debían de ejercer esa facultad en causas concretas y de carácter
contencioso(2042), pues la función del Poder Judicial es la de proteger derechos
individuales que se encuentran afectados o amenazados(2043), aspecto que supone, por
de pronto, el establecimiento de un criterio uniforme en torno a la interpretación de los
alcances de los derechos, garantías o principios contenidos en la Constitución, de lo que se
sigue entonces, que el primero y más elemental de los deberes de la Corte Suprema es el
de ser intérprete supremo de la ley fundamental y de los derechos en ella consagrados(2044).
Es así que el art. 14, ley 48, establece que, una vez radicado un juicio ante los tribunales
de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podráapelarse
a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores
de provincia cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una
ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya
sido contra su validez; cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se
haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a
los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o
autoridad de provincia; cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un
tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya
sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención
que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.
Como enseña Carrió(2045), la ley 48 creó un remedio "destinado a asegurar la supremacía
de la Constitución Nacional, y, en general, de los actos federales conforme a ella", en la
especie, a partir de un recurso de "apelación" vulgarmente denominado recurso
extraordinario(2046)a secas —si bien bajo dicha denominación se comprende a toda una
gama de recursos de esa naturaleza— que correspondería calificar como recurso
extraordinario federal (de inconstitucionalidad para otros(2047)), pues su nota distintiva debe
verse en el hecho de que la competencia de la Corte, cuando interviene mediante esa vía
procesal, se encuentra circunscripta al conocimiento y a la decisión de las cuestiones
expresamente contempladas por el art. 14, ley 48,cuestiones federales —ámbito normal del
recurso—(2048)y como tales cuestiones de derecho, aun cuando se ha hecho excepción a
ese principio en aquellos supuestos en que los hechos o pruebas están indisolublemente
ligados con la interpretación del derecho federal discutido en la litis(2049)—
ámbito excepcional del recurso—(2050), en la que cobra una inusitada importancia la teoría
de la "sentencia arbitraria" (ver lo que se dirá en el pto. 1 de este comentario).
Como indica Palacio(2051), el recurso participa de la naturaleza del de casación por
errores de juicio, aunque en ciertos supuestos también, del de casación por defectos
procesales, particularmente cuando se "cuestiona la violación de la garantía de la defensa".
En resumidas cuentas, el recurso extraordinario federal tiene por objeto mantener
la supremacía de la Constitución, pero también determinar la inteligencia que corresponde
asignar a las normas contenidas en las leyes federales del Congreso (art. 14, inc. 3º, ley 48);
si bien, como hemos dicho antes, en caso de duda se pronuncia en favor de la validez de la
ley(2052).
Este recurso sólo procede, en principio, contra resoluciones dictadas por los tribunales
de justicia, entendiéndose por tales a los órganos permanentes del Poder Judicial, sea de la
Nación o de las provincias, si bien el art. 6º, ley 4055, ha asimilado a los tribunales militares
a aquéllos; o por órganos administrativos, siempre que éstos hayan desempeñado, en el
caso, funciones jurisdiccionales (ver el comentario al art. 1º) y lo decidido por el respectivo
funcionario u organismo revista carácter final; es decir, que no sea susceptible de revisión
por los jueces ordinarios(2053)o por vía de acción o de recurso administrativo(2054), así, por
ejemplo, la del Banco Central que impone una multa por aplicación de lo que señalan
los arts. 41 y 42, ley 21.526(2055).
No procedería de esa manera el recurso, entonces, como principio contra las decisiones
dictadas por tribunales arbitrales, así contra la decisión del Tribunal Arbitral Internacional de
Salto Grande(2056)(ver comentario al art. 757).
Por otra parte, debe tratarse de resoluciones dictadas en procedimientos contenciosos
o extracontenciosos y, como hemos dicho antes, en procedimiento administrativo, siempre
que medien las condiciones antedichas(2057); y referirse a cuestiones justiciables esto es,
aquellas que corresponde decidir a los jueces en el ejercicio de su específica función judicial,
no siéndolo, por ejemplo, las decisiones recaídas en materia de los llamados juicios
políticos o de enjuiciamientos de magistrados en la esfera provincial, salvo cuando se
acredita la violación del debido proceso legal(2058); la de los tribunales respecto de sus
agentes y en ejercicio de facultades de superintendencia(2059); la de la Dirección Provincial
del Trabajo en cuanto declara la ilegalidad de una huelga(2060); o la que dispuso el pase en
situación de retiro efectivo obligatorio de un militar(2061), etcétera.
 La cuestión debe ocasionar gravamen, en el sentido de afectar un interés
jurídico personal(2062)y actual(2063)de la parte o de un tercero(2064)en el asunto que se somete
a la decisión del tribunal, por lo que el recurso no procedería si fundándoselo en la violación
de la garantía de la defensa en juicio se omite mencionar cuáles son
las defensas opruebas de que se lo habría privado y aquellas que sean conducentes para
resolver el pleito(2065), siendo necesario, por otra parte, que el gravamen subsista en el
momento en que la Corte deba dictar sentencia(2066).
Junto a estos requisitos comunes de todos los recursos con la fisonomía particular propia
del recurso extraordinario, se exige, como requisitos intrínsecos o específicos de éste, que
en el pleito se haya resuelto una cuestión federal; que la cuestión federal tenga relación
directa e inmediata con la materia sobre la cual versa el juicio; que la cuestión federal haya
sido decidida en forma contraria al derecho federal invocado; que la recurrida sea
una sentencia definitiva(2067); y que ésta haya sido dictada por el Superior tribunal de la
causa.
Son cuestiones federales (art. 14, ley 48) las que se refieren a la interpretación de
cláusulas constitucionales o de normas o actos federales, es decir, las denominadas
cuestiones federales simples; y, por otra parte, a los conflictos surgidos entre la Constitución
y una ley o acto nacional o local, cuestión federal compleja directa; o entre una norma o acto
nacional o local y otra norma o acto nacional que, según la Constitución, revista carácter
preeminente, cuestión federal compleja indirecta. Si bien, y como hemos dicho antes, la
Corte ha hecho excepción de ese principio, admitiendo así también como "cuestión federal"
aquellas cuestiones de hecho en las que los hechos o pruebas están tan ligados con la
interpretación del derecho federal discutido en la litis que se torna imposible su decisión
separada(2068)y lo resuelto a su respecto conduzca a la frustración de aquél, de esta manera
operando ello a horcajadas de la teoría de la "sentencia arbitraria" (ver lo que se dirá en el
pto. 1 de este comentario).
Las cuestiones federales simples versan sobre la interpretación de cláusulas
constitucionales o de normas o de actos de las autoridades federales o de la Nación(2069)y
aprehenden a todas las leyes dictadas por el Congreso de la Nación que revistan el carácter
de "federales", es decir a las "que son dictadas por el Congreso en ejercicio de las
potestades que le acuerda el art. 75, CN"(2070), a sus reglamentaciones(2071)y
reglamentos(2072); y no, en cambio, a las vinculadas con la interpretación y aplicación de los
códigos de fondo (códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad
Social, las leyes incorporadas a esos códigos y las que los integran, modifican o amplían),
a las leyes locales (nacionales y provinciales) y a las leyes de procedimientos, aunque sean
federales(2073), salvo cuando lo resuelto por la sentencia ocasione agravio constitucional o
comprometa las instituciones básicas de la Nación(2074)o revista gravedad institucional(2075).
Existe cuestión federal simple referida a la interpretación de la Constitución, cuando "sólo
se trata de determinar el alcance de alguna de sus cláusulas y no se halla en juego, por lo
tanto, la colisión de éstas con otras normas o acto, así, la que desconoce el derecho de
propiedad"(2076).
También constituye una cuestión federal la interpretación de cláusulas contenidas en un
tratado internacional, excepto que las normas cuestionadas operen como disposiciones de
derecho común, si bien la Corte a partir del caso "Méndez Valles"(2077)ha mudado su
tradicional criterio, determinándose así que la aplicación del derecho común contenido en
un tratado internacional constituye materia federal, pues importaría, en todo caso,
violación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 27, ley 19.865),
en cuanto dispone que las normas del derecho interno nacional no pueden oponerse a lo
establecido en aquéllos.
Finalmente, da lugar también al recurso extraordinario la interpretación de los actos
emanados o provenientes de las autoridades federales a raíz de los cuales se constituyen,
reconocen, modifican o extinguen algún derecho, así por ejemplo, en el caso de la
interpretación de las propias sentencias de la Corte Suprema(2078), o las resoluciones
dictadas por los ministros del Poder Ejecutivo, e incluso la interpretación del acto de igual
naturaleza producido por la Corte al descalificar el anterior fallo de la misma Cámara(2079).
 No obstante, cabe señalar que es doctrina de la Corte Suprema que la fuerza de sus
precedentes sólo puede predicarse en la medida en que se presenten circunstancias fácticas
equivalentes y un análogo marco jurídico(2080).
Constituyen cuestiones federales complejas directas aquellas que se refieren a los
conflictos que pueden suscitarse entre la Constitución y una ley o acto nacional o local que
se estima incompatible con aquélla(2081), con prescindencia de otra norma o acto; y cuestión
federal compleja indirecta en el caso de que la inconstitucionalidad de una norma o de un
acto se funda en su incompatibilidad con otra norma o acto que, según la Constitución,
reviste carácter preeminente.
La Corte se halla habilitada, como enseña Palacio(2082), para "rever los juicios de
compatibilidad o incompatibilidad emitidos por los tribunales inferiores cuando las
conclusiones de las respectivas sentencias sean insostenibles o conduzcan a la frustración
del derecho federal invocado, prescindiendo arbitrariamente de la jerarquía normativa
impuesta por el art. 31, CN".
Para que el recurso proceda, la cuestión federal debe tener también relación directa e
inmediata con la materia del proceso, como lo indica el art. 15, ley 48, en cuanto dispone
que "deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su
fundamento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones
de validez de los artículos de la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa
(...quedando entendido que la interpretación o aplicación que los tribunales de provincia
hicieren de los códigos Civil y Comercial, Penal y de Minería, no dará ocasión a este recurso
por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el art. 67, inc. 11, CN)".
Procede así el recurso extraordinario, se ha dicho, respecto de la aplicación de medidas
disciplinarias y corresponde dejar sin efecto las sanciones impuestas, si media relación
directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se dicen
vulneradas(2083).
Este requisito no se satisface, por cierto, con la mera invocación de cláusulas contenidas
en la Constitución Nacional o en leyes especiales del Congreso, sino que es necesario que
la solución del pleito dependa, necesariamente, de la interpretación que se acuerde a
aquellas cláusulas; así, no existe si las cuestiones resueltas por la sentencia se hallan
directamente regidas por normas de derecho común o local(2084), y éstas no han sido
impugnadas como inconstitucionales(2085), o aun si estando involucrada en el juicio una
cuestión federal, la sentencia que lo decide cuenta con suficientes fundamentos de
hecho(2086)o de derecho común o local que bastan para sustentarla(2087).
Es también requisito del recurso extraordinario que el pronunciamiento haya sido
contrario al fundado en la Constitución, en los tratados o en alguna ley federal, pues siendo
objeto de aquél asegurar la prelación normativa establecida por el art. 31, no resulta viable
cuando el tribunal de la causa ha consagrado la supremacía del precepto constitucional o
de la norma federal cuestionados, así cuando el debate giró en torno a la validez entre
aquélla y las normas provinciales, y la decisión ha sido en favor de la nacional(2088), como lo
indica, por otra parte, el propio art. 14, inc. 2º, ley 48, en tanto lo condiciona a que "la decisión
haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia"; si, en cambio, la cuestión
federal versa sobre la compatibilidad de una ley o acto de autoridad nacional con
la Constitución Nacional, el recurso será admisible cualquiera fuera el contenido de la
resolución.
El recurso extraordinario sólo procede, por otra parte, contra sentencias definitivas,
entendiéndose por tales a aquellas que ponen fin al pleito o impiden su continuación(2089), así,
por regla, contra las que dirimen un proceso de conocimiento y aquellos pronunciamientos
que versando, por ejemplo, sobre cuestiones previas, privan al interesado de toda
posibilidad de tutela judicial ulterior, v.gr., la que desestimó la excepción de prescripción(2090).
Téngase presente, empero, a los fines de la determinación de la sentencia definitiva en
el orden nacional, la reciente incorporación de la Cámara de Casaciones a nuestro sistema
judicial (ver comentario a los arts. 288 y ss.)(2091).
 A los efectos del recurso ordinario de apelación, se ha dicho, es sentencia definitiva la
resolución que declara perimida la instancia, siempre que se haya sostenido y resulte de los
autos, que el efecto de la perención sería razonablemente la prescripción de la acción(2092).
No constituyen sentencias definitivas las que producen efectos de cosa juzgada formal
y no impiden, por ello, un posterior debate en otro proceso, así, en principio, las dictadas en
los juicios ejecutivos(2093)(salvo en lo que hacen cosa juzgada material(2094)o afecten la
vivienda del deudor y su familia(2095)), los interdictos(2096)o el juicio de alimentos (ver nuestro
comentario al art. 163), entre otros; si bien respecto de estos últimos se ha admitido el
recurso extraordinario contra la resolución que condicionó la prosecución del incidente de
reducción de la cuota al previo cumplimiento de la condena del juicio de alimentos(2097)o
cuando lo resuelto no puede ser revisado en el incidente de modificación de la cuota(2098).
En cuanto a las resoluciones dictadas con anterioridad al pronunciamiento de la
sentencia definitiva, no revisten la calidad antedicha las que desestiman o declaran una
nulidad procesal(2099), admiten o deniegan medidas probatorias(2100)—sin perjuicio de que,
en la hipótesis de que tales decisiones incidan en el contenido de la sentencia definitiva,
puedan ser examinadas por la Corte en oportunidad de conocer el recurso deducido contra
aquélla—; y las referentes a medidas cautelares, sea que las decreten, levanten o
modifiquen(2101), si bien cabe obviar esta regla cuando el pronunciamiento causa un agravio
que por su magnitud y circunstancias de hecho resulta de tardía, insuficiente o imposible
reparación ulterior(2102), o cuando lo decidido excede el interés individual de las partes o
atañe también a la comunidad, por ejemplo, en razón de la aptitud de la medida para
perturbar o paralizar la oportuna percepción de la renta pública(2103).
La procedencia del recurso extraordinario requiere, finalmente, que la decisión recurrida
haya sido dictada por el superior tribunal de la causa, considerándose por tal a aquel cuyo
fallo es insusceptible de ser revisado por otro tribunal en el orden local —así el juzgado de
primera instancia cuando se trata de sentencia inapelable por el monto (ver nuestro
comentario al art. 242)— sea a través de recursos ordinarios como de extraordinarios
locales, por lo que, particularmente a partir del caso "Strada"(2104), se resolvió que constituye
requisito del recurso instituido por el art. 14, ley 48, el agotamiento de todas las instancias
locales(2105), pues las limitaciones de este tipo ceden frente al deber que pesa sobre todos
los tribunales del país en el sentido de considerar y aplicar en su integridad la totalidad del
orden jurídico del Estado, en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional (art. 31);
e incluso, y por tal razón, que configura carga del recurrente articular, juntamente con la
interposición del correspondiente recurso local, la inconstitucionalidad de las limitaciones de
que se trate(2106).
Teniendo en cuenta, como hemos dicho al comentar el art. 257 que los recursos
ordinarios y extraordinarios ante la Corte se gobiernan por las disposiciones del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, cabe entender que a los fines del cómputo de los
plazos para su interposición no inciden los feriados locales(2107).

1. LA SENTENCIA ARBITRARIA

Si bien como se ha explicado anteriormente, la interpretación que los tribunales de

provincia hacen respecto de las leyes comunes y procesales, así como la apreciación de las
cuestiones de hecho y prueba contenidas en sus sentencias constituyen materias ajenas al
recurso extraordinario, tal principio deja de ser aplicable en el caso de las llamadas
sentencias arbitrarias(2108), aun cuando es también reiterada la jurisprudencia de la Corte
que la tacha de arbitrariedad sólo es invocable en el caso de desaciertos u omisiones que,
en razón de su magnitud, descalifiquen a la sentencia como acto judicial(2109).
 Se entiende por sentencia arbitraria aquella que se encuentra desprovista de todo apoyo
normativo y fundada tan sólo en la voluntad de los jueces(2110), o contraria o que prescinde
de lo expresamente dispuesto por la ley respecto del caso(2111), o de pruebas regularmente
traídas al juicio o que resuelve sobre la base de las que no constan en él.
Se ha admitido de esta manera el recurso cuando la sentencia revela la ausencia de un
adecuado tratamiento de la cuestión que conduce a la subsunción del litigio en un marco
jurídico que no responde a las constancias de la causa(2112); soslaya la adecuada
interpretación de los principios que informan el debido proceso adjetivo consagrado en el art.
18, CN(2113); tergiversa las constancias de la causa(2114); vulnera el derecho de defensa al no
tratar correctamente los asuntos planteados ni examinar la totalidad de las constancias de
la causa(2115); y, en fin, la que no constituye una derivación razonada del derecho vigente
aplicable con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa(2116),
fórmula que nos parece de significativa trascendencia.

Art. 257.— Forma, plazo y trámite.

El recurso extraordinario deberá ser interpuesto por escrito, fundado con arreglo a lo establecido en el art.
15 de la ley 48 ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dictó la resolución que lo motiva, dentro del
plazo de diez días contados a partir de la notificación.
De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por diez días a
las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el
traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la
admisibilidad del recurso. Si lo concediere, previa notificación personal o por cédula
de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de cinco días
contados desde la última notificación. Si el tribunal superior de la causa tuviera su
asiento fuera de la Capital Federal, la remisión se efectuará por correo, a costa del
recurrente.
La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedará
notificada de las providencias de la Corte Suprema por ministerio de la ley.
Regirá respecto de este recurso lo dispuesto en el art. 252.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

La cuestión federal, a que hemos hecho referencia antes, debe ser oportuna e
inequívocamente planteada en el pleito, de manera tal que los tribunales de la causa estén
en condiciones de pronunciarse sobre ella, cuya articulación si bien no requiere de fórmulas
especiales ni de términos sacramentales, exige la mención del derecho federal que se
estima desconocido y la demostración de su conexión con la materia del pleito(2117); no basta
para ello con una mera reserva, como se suele señalar en la práctica(2118).
Como regla, debe ser planteada en la primera ocasión posible durante el curso del
proceso, pues tanto el acogimiento como el rechazo de las pretensiones de las partes son
eventos previsibles(2119), o en los escritos de demanda o de contestación, por cuanto ellos
son los que delimitan las cuestiones sometidas a decisión judicial, aunque se ha admitido
su planteamiento posterior a esas etapas procesales cuando media causa justificada que
haya impedido hacerlo entonces, o cuando el agravio aparece en formasorpresiva(2120) —si
bien, si la sentencia considera y resuelve la cuestión federal resulta indiferente la forma y
oportunidad de su planteamiento en la causa, pues ello equivale a decidir, implícitamente,
que el tribunal se halla habilitado por la respectiva ley procesal para pronunciarse sobre el
punto—(2121), por lo que resulta tardía la introducción de la cuestión federal que se
formula después de dictada la sentencia definitiva, y en el escrito en que se deduce
el recurso extraordinario.
 Cabe señalar, no obstante, que la proposición de la cuestión federal en demanda o
contestación se debe referir, en todo caso, a la hipótesis en la cual el recurso es deducido
sobre la base de los supuestos expresamente contemplados en el art. 14 de la ley 48 —en
los que la admisión o el rechazo son eventos previsibles— y no así cuando dicho recurso se
deduce con fundamento en la arbitrariedad de la sentencia a partir de actos u omisiones,
precisamente, no posibles de prever por el recurrente en aquellas oportunidades, como la
Corte lo ha establecido en "Holando Sudamericana Compañía de Seguros SA"(2122)y más
tarde en "Rolyfar SA"(2123).
Sin embargo, también se ha señalado que, tratándose de la interpretación de leyes
federales resulta inoficioso todo examen respecto del mantenimiento de la cuestión federal
en el proceso(2124); o cuando la causa se resolvió según la exégesis de las normas federales
que efectuó(2125).
Importa destacar, finalmente, que la cuestión federal no sólo debe ser
oportunamente introducida en el pleito sino que debe, además, ser mantenida en todas las
instancias(2126), razón por la cual se ha considerado que la no contestación del traslado de
la expresión de agravios importó "abandono" en segunda instancia de la cuestión federal
introducida(2127), o lo que es lo mismo que ésta no fue mantenida en el curso del proceso(2128).
El plazo para interponer el recurso es de diez días, contados a partir del día siguiente al
de la notificación personal o por cédula de la sentencia o resolución apelada; y
esindividual y perentorio, de modo que no se suspende con motivo de la interposición de
otros recursos declarados improcedentes por el superior tribunal de la causa.
Como sucede con la inmensa generalidad de los recursos, y como principio, no cabe su
planteamiento en forma subsidiaria, o sea, condicionado al resultado de otros
recursos(2129), aunque también se ha resuelto que no resulta impedimento para la
procedencia del recurso extraordinario que el apelante lo haya condicionado a la denegatoria
de otro, si desestimado este último, aquél cuenta con fundamentos autónomos suficientes
para su sustentación(2130).
El recurso extraordinario debe interponerse y fundarse por escrito ante el juez, tribunal u
organismo administrativo que dictó la resolución que lo motiva, y debe bastarse a sí mismo,
de manera tal que de su simple lectura, el tribunal pueda formarse juicio sobre su
admisibilidad, como lo indica a su vez el art. 15, ley 48, en cuanto señala que "cuando se
entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior deberá deducirse la queja
con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento surja de los autos y tenga
una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la
Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa"(2131), por que el requisito analizado no
concurre si, por ejemplo, el recurrente se limita a formular afirmaciones genéricas no
demostradas ni referidas a los hechos de la causa o a remitirse a actuacionesanteriores.
Por otra parte y por tales razones, se ha juzgado desde antiguo que la adhesión al
recurso extraordinario es improcedente(2132), por cuanto, se dice que no satisface la
autosuficiencia impuesta como carga de su presentación; doctrina no compartida por la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que ha establecido, por el contrario, que la
adhesión a un recurso extraordinario obrante en la causa, realizada por un litisconsorte,
resulta eficaz(2133).
El memorial debe contener una crítica razonada y concreta(2134)de los fundamentos de la
sentencia apelada(2135), y un prolijo relato de los hechos de la causa de principal relevancia,
que permita vincularlos con las cuestiones que se plantean como de naturaleza federal(2136).
Del memorial se dará traslado por diez días a las partes interesadas, notificándolas
personalmente o por cédula, y una vez contestado el traslado, o vencido el plazo para
hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso, debiendo
entenderse por "partes interesadas" a aquellas que hayan invocado derechos o asumido
posiciones contrapuestas a las del recurrente, mas no a los litisconsortes que tengan con
aquél un interés coincidente(2137), a cuyos efectos cabe la intimación que previene el art.
120(2138)—providencia que se notifica por nota—(2139)sustanciación, por cierto, de la cual no
puede prescindirse en resguardo del derecho de defensa en juicio del apelado(2140), en tanto,
agregamos, el recurso haya sido deducido tempestivamente, más allá de que, en este caso
además, jugaría la improcedencia de la declaración de una nulidad por la nulidad misma.
Si el tribunal u organismo concede el recurso, previa notificación personal o por cédula
de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de los cinco días
contados desde la última notificación, debiendo efectuarse la remisión por correo si aquél
tuviese su asiento fuera de la Capital Federal, y a costa del recurrente.
La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedará
notificada ministerio legis de las providencias que dicte la Corte Suprema.
En atención a lo que dispone el art. 252, la falta de pago del impuesto o sellado de justicia
no impedirá en ningún caso la concesión o trámite del recurso, ello también como
consecuencia de lo que dispone el art. 11 de la ley 23.898 de Tasas Judiciales.
Como se ha dicho en el comentario al art. 14 de este Código, a partir de la reforma de la
ley 19.419 al texto del art. 14, CPCCN (ley 17.454), no procede la recusación sin
causa contra los miembros de la Corte(2141)—sin que ello importe violación de la defensa en
juicio, ya que que la recusación "con causa" es suficiente garantía—(2142); mientras que
la recusación con causa deberá ser deducida en el escrito de interposición de la apelación
extraordinaria, acto que abre la competencia del Tribunal —y no, por cierto, al interponer el
recurso de hecho ante su denegación—(2143), y por la parte apelada al contestar el traslado
del memorial(2144).
Por otra parte, el examen de los motivos graves de decoro y delicadeza, para autorizar
la excusación de los jueces de la Corte, exige un especial cuidado en su ponderación(2145) y,
con ello, la adopción de un criterio decididamente restrictivo, teniendo en cuenta que su
aplicación provoca el desplazamiento de la normal competencia de los jueces y la
consecuente alteración del principio constitucional del juez natural(2146); razón por la cual su
operatividad parecería depender de la alegación y prueba de la existencia de las causales
previstas en el art. 17 del CPCCN(2147).
Como se ha señalado en el comentario al art. 124 de este Código, en cuanto a la
presentación del recurso extraordinario, resulta aplicable aquí el plazo de
graciacontemplado por el art. 124, CPCCN, si bien, juzgándose que no cabe autorizar la
presentación del escrito dejado minutos más tarde de vencido el plazo otorgado por dicha
norma —pues ello importaría el otorgamiento de un plazo de gracia de otro plazo de
gracia(2148)—, sin que ello importe soslayar, empero, la adecuada consideración de
lascircunstancias de fuerza mayor o causas graves aprehendidas por el art. 157 del citado
ordenamiento, habiéndose autorizado, por tanto, la revocatoria de la resolución anterior de
la Corte que, en tal contexto, denegó la presentación de un recurso de queja un minuto
después(2149).
Desde que el recurso extraordinario y, por ende, el recurso de queja por denegación del
mismo(2150)se gobiernan por las disposiciones del Código Procesal en lo Civil y Comercial
de la Nación por encontrarse éstas claramente ubicadas dentro de los poderes delegados y,
en consecuencia, exentos de los alcances de la legislación local(2151)—con indiferencia de
que en los autos principales se hubiesen aplicado leyes nacionales o provinciales(2152), o
agregamos, que éstas no contemplen el instituto de la caducidad o perención de instancia o
la sujeten a requisitos previos (intimación previa, como en el actual Código de
Procedimientos Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires)—, la caducidad se verifica
cuando el apelante no insta idóneamente el trámite del recurso en el plazo de tres
meses (art. 310, inc. 2º, Código Procesal). Este lapso se computa desde la última actuación
del tribunal o de la parte que tenga por efecto impulsar el procedimiento y desde
la medianoche en que termina esta última(2153)—y en tanto, el acto extemporáneo no haya
sido consentido por la contraria—(2154) y no, desde la fecha de su notificación ministerio
legis o por cédula o desde que aquélla hubiese adquiridofirmeza(2155), para cuyo cálculo
habrán de tenerse en cuenta también los días declarados inhábiles y los que fueran
declarados de asueto judicial, con la única excepción de losferiados judiciales(2156).
La caducidad debe ser declarada por la Cámara en tanto el pedido se formule cuando el
recurso todavía no fue concedido por la alzada(2157)—e incluso de oficio—(2158)y por
la Corte una vez admitido éste, siendo aquella resolución impugnable por el recurso
extraordinario previsto en el art. 257, CPCCN, y no por el recurso de queja contemplado en
el art. 285(2159)(ver el comentario a los arts. 166 y 315 de este Código).
Cabe señalar, por otra parte, que la regla es que las sentencias de la Corte no
son revisables(2160) —salvo a través del recurso de aclaratoria(2161), así si la Corte omitió
imponer las costas(2162) y en tanto el recurso no importe una revocatoria, o el
de reconsideración, previsto por el art. 19 del dec.-ley 1285/1958(2163)—; motivo por el cual
se ha establecido que dichas sentencias no son susceptibles del recurso de nulidad(2164);
del incidente de nulidad(2165) —salvo supuesto de error de hecho evidente(2166)—; delrecurso
de reposición —salvo supuesto de error evidente(2167)—; o de la acción autónoma de
nulidad —salvo y excepcionalmente por error manifiesto(2168)— pues es inadmisible, se ha
dicho, que se pretenda poner en juicio la validez de sus sentencias ante tribunales inferiores
de la Nación.
Sobre las reglas para la interposición del recurso extraordinario federal, ver la acordada
4/2007 en el apéndice.

1. LOS EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

Para nosotros, la interposición del recurso extraordinario no tiene, como regla, efectos
suspensivos, sino que, en todo caso, lo tendrá su ulterior concesión(2169), desde un punto de
vista jurídico y no fáctico o de hecho —pues nuestro sistema procesal local no prevé una
tercera instancia ordinaria—, mientras que las sentencias pronunciadas por las Cámaras de
Apelaciones revisten el carácter de definitivas, sin que aquél afecte ni suspenda con su mera
interposición la ejecutoriedad de las pasadas en autoridad de cosa juzgada, como tampoco
lo hace el recurso de queja por denegación del extraordinario (ver nuestro comentario al art.
285)(2170).
Sin embargo, se ha juzgado por la propia Corte que, en tanto los jueces de la causa no
se pronuncien sobre su concesión o rechazo, el recurso extraordinario tendrá efectos
suspensivos(2171), virtualidad que se ha admitido, incluso, en calidad de medida cautelar
sobre la base de la potestad de asegurar la eficacia de la actividad jurisdiccional(2172)—
también en la hipótesis de recursos de queja por denegación de aquél, si los argumentos
aducidos en el recurso extraordinario y mantenidos en la queja pueden, prima facie,
involucrar cuestiones de orden federal susceptibles de examen en la instancia del art. 14, ley
48(2173)—; o ante la existencia de situaciones de gravedad institucional que puedan justificar
su intervención, superando los recaudos procesales frustratorios del control institucional que
le fue confiado y traducir agravios de imposible o tardía reparación ulterior(2174).

2. EL AMICUS CURIAE

Conforme lo establece el art. 1º del Reglamento aprobado por la acordada 7/2013 de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, las personas físicas o jurídicas que no fueren parte
en el pleito pueden presentarse ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en calidad
de amigo del tribunal, en todos los procesos judiciales correspondientes a la competencia
originaria o apelada en los que se debatan cuestiones de trascendencia colectiva o interés
general.
 En el art. 2º se señala que el amigo del tribunal deberá ser una persona física o jurídica
con reconocida competencia sobre la cuestión debatida en el pleito, la cual deberá
fundamentar en el primer capítulo de su presentación su interés para participar en la causa
y expresar a qué parte o partes apoya en la defensa de sus derechos, si ha recibido de ellas
financiamiento o ayuda económica de cualquier especie, o asesoramiento en cuanto a los
fundamentos de la presentación, y si el resultado del proceso le representará —directa o
mediatamente— beneficios patrimoniales.
Aclara el art. 3° que la intervención que se reglamenta alcanza al Estado nacional, a los
estados provinciales, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a los municipios y a las
agencias de cada una de las mencionadas organizaciones estaduales siempre que
estuvieren suficientemente autorizadas para actuar ante un tribunal de justicia. Deberán
tomar participación por medio del funcionario debidamente habilitado para representar a la
oficina de que se trate.
Precisa que la actuación del amigo del tribunal tiene por objeto enriquecer la deliberación
en cuestiones institucionalmente relevantes, con argumentos fundados de carácter jurídico,
técnico o científico, relativos a las cuestiones debatidas. No podrá introducir hechos ajenos
a los tomados en cuenta al momento de trabarse la litis, o que oportunamente hayan sido
admitidos como hechos nuevos, ni versar sobre pruebas o elementos no propuestos por las
partes en las etapas procesales correspondientes (art. 4º).
Se indica en el art. 5º que la Corte Suprema establecerá cuáles son las causas aptas
para la actuación de que se trata, mediante una providencia que —salvo situaciones de
excepción— será dictada con posterioridad al dictamen de la Procuración General de la
Nación que contempla el art. 33, inc. a), ap. 5°, de la ley 24.946.
En la disposición mencionada se fijará el plazo para efectuar las presentaciones
correspondientes que —salvo situaciones de urgencia— no podrá ser menor de un mes, y
se deberá indicar el día en que fenece. Durante dicho lapso el expediente permanecerá en
secretaría a disposición de los interesados, que podrán revisar las actuaciones y obtener las
copias correspondientes (art. 6º).
Los asuntos seleccionados serán incluidos en la lista prevista en el art. 1°, inc. 7°, de la
acordada 1/2004, según la modificación introducida por la acordada 14/2006, junto con una
exposición sinóptica de las cuestiones que, como federales, se pretende someter a examen
y decisión del tribunal, e indicando el día en que vence el plazo para efectuar las
presentaciones respectivas. Sin perjuicio de esa difusión, se remitirá notificación por cédula
a diligenciarse en el domicilio electrónico de todas las entidades que se inscribieren en el
registro de amigos del tribunal que se crea por el presente reglamento (art. 7º).
El tribunal podrá invitar a cualquier entidad, oficina, órgano o autoridad de su elección,
comprendida en los arts. 2° y 3° del presente, para que tome intervención en los términos
de este ordenamiento a fin de expresar una opinión fundada sobre un punto determinado
(art. 8º).
Se aclara que en el caso de que un tercero pretenda intervenir espontáneamente sin
aguardar la providencia mencionada en el art. 5°, deberá solicitar a la Corte la inclusión de
la causa en el listado correspondiente. La petición se llevará a cabo mediante una
presentación por escrito que no excederá de 5 páginas de 26 renglones cada una de ellas,
con firma de letrado autorizado para litigar ante el tribunal según lo dispuesto por la acordada
54/1985, en el que deberá expresar la naturaleza del interés del peticionario y las razones
por las cuales considera que el asunto es de trascendencia o de interés público. Hasta tanto
la Corte no tome una decisión expresa que admita la solicitud, no se aceptarán
presentaciones en el carácter propuesto (art. 9º).
La presentación de los amigos, además de lo establecido en el art. 2°, deberá contar con
firma de letrado autorizado para litigar ante la Corte en los términos señalados en la
disposición anterior, no podrá superar las 20 páginas de extensión, de 26 renglones cada
una de ellas, y deberá ser acompañado también en soporte magnético. En la presentación
deberá constituirse domicilio electrónico en los términos del art. 40 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, según el régimen instituido por acordada 31/2011 (art. 10).
 Si la Corte Suprema considerara pertinente la presentación, ordenará su incorporación
al expediente mediante una providencia única, que se notificará con arreglo a lo dispuesto
en el art. 133 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 11).
Se reafirma que el amigo del tribunal no reviste carácter de parte ni puede asumir
ninguno de los derechos procesales que corresponden a éstas y que su actuación no
devengará costas ni honorarios judiciales (art. 12).
Dispone el artículo que las opiniones o sugerencias del amigo del tribunal tienen por
objeto ilustrar a la Corte Suprema, y no vinculan a ésta pero pueden ser tenidas en cuenta
en el pronunciamiento del tribunal.
En todas las sentencias dictadas en causas en que hubieran intervenido amigos del
tribunal, se incluirá en la información que exige la acordada 2/2004 el nombre de los sujetos
que intervinieron en dicha condición, sus representantes y letrados patrocinantes (art. 14).
Por su parte, en el art. 15 se dispone la creación de un registro de personas, entidades,
oficinas, órganos o autoridades que tengan interés en intervenir como amigo del tribunal,
previéndose que la solicitud de inscripción deberá ser acompañada de los antecedentes que
fundan la petición, de los estatutos correspondientes si se tratare de una persona jurídica, y
de la materia en la cual la peticionaria posea reconocida competencia, y que deberá
constituirse domicilio electrónico en los términos del régimen instituido por acordada
31/2011, a fin de notificar a los inscriptos de todas las causas que se consideran aptas para
la intervención de estos terceros.

Art. 257 bis.— (Incorporado por ley 26.790,art. 1) Recurso extraordinario por salto
de instancia.

Procederá el recurso extraordinario ante la Corte Suprema prescindiendo del recaudo del tribunal superior,
en aquellas causas de competencia federal en las que se acredite que entrañen cuestiones de notoria gravedad
institucional, cuya solución definitiva y expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el único remedio
eficaz para la protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o
insuficiente reparación ulterior.
Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que
excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público,
de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones
básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados
por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados.
La Corte habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada
excepcionalidad.
Sólo serán susceptibles del recurso extraordinario por salto de instancia las
sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones equiparables a ellas en
sus efectos y aquellas dictadas a título de medidas cautelares.
No procederá el recurso en causas de materia penal.
Se incorpora aquí por la ley 26.790 el "Recurso extraordinario por salto de instancia" o
comúnmente denominado per saltum, dentro de la Sección 4ª del referido ordenamiento que
contempla la "Apelación Extraordinaria ante la Corte Suprema" prevista por el art. 14 de
la ley 48, recurso que la Corte federal en anterior composición había admitido sin norma que
expresamente lo estableciera(2175)—aunque con importantes disidencias precisamente a raíz
de su falta de consagración legislativa—(2176), en causas de competencia
federal que manifiestamente entrañasen cuestiones de gravedad institucional que en forma
clara y manifiesta pudiesen traducir agravios de imposible o tardía reparación ulterior,
prescindiendose así del recaudo del Tribunal Superior a los efectos habilitar la instancia
promovida mediante aquel recurso para revisar lo decidido en la sentencia apelada(2177).
 Se deja pues de lado el recaudo clásico de que la sentencia provenga del Tribunal
Superior de la causa, esto es, se prescinde del agotamiento de todas las instancias
locales(2178)para causas de competencia federal en las que se "acredite" la existencia de
cuestiones de notoria gravedad institucional, "cuya solución definitiva y expedita sea
necesaria", y que el recurso(2179)constituya el único remedio eficaz para la protección
del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente
reparación ulterior, correspondiendo, agregamos, la carga de probar dichos extremos al
recurrente(2180).
Existirá gravedad institucional, reza el dispositivo en cuestión, en aquellas cuestiones
sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre
el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas
las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías
consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella
incorporados, si bien, agrega el artículo, la Corte habilitará la instancia con
alcances restringidos y de marcada excepcionalidad, por lo que debe entenderse que en
situaciones dudosas este recurso en la modalidad explicada no procedería.
El recurso sólo procede contra las sentencias definitivas de "primera instancia" y
resoluciones equiparables a ellas en sus efectos, esto es de aquellas que ponen fin al pleito
o impiden su continuación(2181), así, v.gr. la que hace lugar a la prescripción de la acción, y
contra "aquellas dictadas a título de medidas cautelares", apartándose de tal suerte de la
regla general de que el extraordinario no procede contra resoluciones cautelares, tanto si
las disponen, levantan o modifican(2182), si bien debemos recordar que la doctrina de la Corte
admitió también el recurso extraordinario "común" cuando el pronunciamiento cautelar
pudiese causar un agravio que por su magnitud y circunstancia de hecho resultara de tardía,
insuficiente o imposible reparación ulterior(2183)o lo decidido excediese el interés individual
de las partes, por ejemplo, en razón e aptitud de la medida para perturbar o paralizar la
oportuna percepción de la renta pública(2184).
Téngase presente que el recurso aquí previsto procede contra resoluciones
que acuerden o denieguen medidas cautelares, con lo que el legislador se aparta de la figura
del recurso extraordinario per saltum previsto en el art. 195 bis del Código Procesal Civil y
Comercial introducido por el art. 18 de la ley 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del
Régimen Cambiario(2185)que establecía que "cuando se dicten medidas cautelares que en
forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el
desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, las Municipalidades, de sus reparticiones centralizadas o
descentralizadas, o de entidades afectadas a alguna actividad de interés estatal, podrá
interponerse recurso de apelación directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación"; vale decir, que el recurso per saltum sólo se autorizaba en el caso de que el juez
hubiese autorizado una medida cautelar con la virtualidad allí descripta, y en absoluto
cuando se había desestimado la pretensión cautelar.

Art. 257 ter.— (Incorporado por ley 26.790,art. 1) Forma, plazo, trámite y efectos.

El recurso extraordinario por salto de instancia deberá interponerse directamente ante la Corte Suprema
mediante escrito fundado y autónomo, dentro de los diez (10) días de notificada la resolución impugnada.
La Corte Suprema podrá rechazar el recurso sin más trámite si no se observaren
prima facie los requisitos para su procedencia, en cuyo caso proseguirá la causa
según su estado y por el procedimiento que corresponda.
El auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso tendrá
efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida.
 Del escrito presentado se dará traslado a las partes interesadas por el plazo de
cinco (5) días notificándolas personalmente o por cédula.
Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema decidirá
sobre la procedencia del recurso.
Si lo estimare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal contra cuya
resolución se haya deducido el mismo, la remisión del expediente en forma urgente.
En cuanto a la forma, plazo, trámite y efectos de la interposición del recurso, establece
el artículo que el recurso deberá presentarse ante la Corte Suprema mediante escrito
fundado que se baste a sí mismo y no ante el juez que dictó la resolución apelada, dentro
de los 10 días de notificada la resolución impugnada y que la Corte Suprema podrá rechazar
el recurso sin más trámite si no se observaren prima facie los requisitos para su procedencia,
tal cual lo autoriza el art. 280 del Código Procesal.
Por otra parte, se prevé que es la concesión del recurso(2186), y no la
mera interposición del mismo, la tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución
recurrida, con lo que juzgamos que no sería aplicable en este caso y ante los claros términos
de la ley la doctrina que admite, si bien que excepcionalmente, la suspensión de lo resuelto
mientras la Corte no se pronuncie por su concesión o rechazo(2187), e incluso paradojalmente,
ante la existencia de situaciones de gravedad institucional(2188).
Téngase presente con relación al recurso per saltum contra medidas cautelares, que el
previsto en el art. 195 bis del Código Procesal Civil y Comercial introducido por el art. 18 de
la ley 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario, establecía además
que "la presentación del recurso tenía por sí sola efecto suspensivo de la resolución dictada".
Del escrito presentado se dará traslado a las partes interesadas por el plazo de 5 días
notificándolas personalmente o por cédula, reduciéndose de tal modo el plazo previsto para
el extraordinario "común", que como se sabe es de 10 días (art. 257, CPCCN).
Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema decidirá sobre
la procedencia del recurso, sin perjuicio de que el Tribunal podrá solicitar, "para mejor
proveer", la remisión del expediente en forma urgente.

Art. 258.— Ejecución de sentencia.

Si la sentencia de la cámara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en primera instancia, concedido el

recurso, el apelado podrá solicitar la ejecución de aquélla, dando fianza de responder de lo que percibiese si el
fallo fuera revocado por la Corte Suprema.
Dicha fianza será calificada por la cámara o tribunal que hubiese concedido el
recurso y quedará cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o
confirmase la sentencia recurrida. El fisco nacional está exento de la fianza a que se
refiere esta disposición.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

Si bien es, además, un principio general que las sentencias no son ejecutables en tanto
no se encuentren consentidas o ejecutoriadas(2189), este artículo autoriza
laejecución "provisional" y anticipada de la sentencia pendiente el recurso extraordinario.
El apelado podrá solicitar la ejecución de la sentencia si la de la Cámara o tribunal fuese
confirmatoria de la dictada en primera instancia, una vez concedido el recurso —no bastando
con su mera interposición que, como regla, no suspende el procedimiento(2190)— y dando
fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema, la
que será calificada, en su tipo y extensión, por el tribunal que hubiese concedido el recurso,
y quedará cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o si confirmase la
sentencia recurrida, si bien el Fisco nacional está exento de la fianza a que se refiere esta
disposición.
Las sentencias dictadas, entonces, por los jueces de instancia única o insusceptibles del
recurso de apelación o ya las resoluciones de tal carácter, emanadas de organismos
administrativos, no serían susceptibles de ejecución provisional con sujeción a los términos
de este artículo, sin perjuicio de que no sólo la determinación de la fianza será resorte del
tribunal u organismo que lo concedió, sino todo lo concerniente a la ejecución en sí.
Es claro que, como lo enseña Palacio(2191), la ejecución procedería también si se tratase
de una sentencia de tercera instancia (emanada de un tribunal provincial); si bien no nos
convence que, para ello, sea suficiente con que aquélla fuese coincidente con "cualquiera"
de las sentencias dictadas en las instancias anteriores, como señala Palacio con cita de
Imaz y Rey y Sagüés. Por el contrario, estimamos que debe serlo con todas las sentencias
previas, más aún cuando se repara que el referido artículo debe ser interpretado en
forma estricta(2192); no obstante, ello es materia abierta a la polémica.
Por otra parte, la ley no impone la exacta coincidencia entre lo resuelto en una y otra
instancia, sino, en todo caso, en lo que habrá de ser materia de ejecución parcial(2193).
Es importante recordar que la fianza que contempla el mentado dispositivo legal no se
confunde o identifica con la contracautela que debe prestar quien obtiene una medida
cautelar, la cual se otorga para cubrir las costas y los daños y perjuicios que pudiese
ocasionar su traba, y con abstracción de que medie o no desplazamiento patrimonial alguno
en favor del solicitante; mientras que la que aquí se analiza tiene por finalidad asegurar la
devolución de lo percibido o de lo percibido de más, en el caso de que el fallo fuera revocado
por la Corte Suprema(2194). En consecuencia, de esto se sigue además, como es doctrina
pacífica de nuestra Corte, que la ejecución sólo procede respecto desentencias de
contenido patrimonial cuyo cumplimiento fuera posible de ser reparado mediante el pago de
una suma de dinero(2195), y en tanto el recurso, como lo indica la norma, se
hubiese concedido(2196), por lo que, en caso de rechazo, no sería pertinente exigir la fianza
que determina el artículo(2197).
En cuanto a la naturaleza de la fianza a otorgar, si bien la regla parecería ser la
prestación de la caución real(2198), conforme lo postula Palacio(2199), pensamos que lacaución
juratoria es procedente —en todo caso, reservada, cuando existe una fuerte presunción
sobre un pronunciamiento confirmatorio por parte de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación—.
La función de garantía, respecto de lo "percibido", nos lleva a pensar en este orden de
ideas, que en el caso de ejecutarse resoluciones que han declarado la inconstitucionalidad
de la "pesificación" de depósitos bancarios, la fianza debería comprender solamente
la diferencia de cambio existente entre la cotización del dólar libre y la que corresponde por
aplicación de lo dispuesto por el dec. 214/2002 y demás normas de emergencia, esto es, de
$ 1,40 más el CER y los intereses correspondientes, desde que la revocación de la sentencia
de Cámara supondría, en el mejor de los casos, la obligación de restituir lo percibido
indebidamente, en la especie, aquella diferencia y no, por cierto, el total de lo ejecutado.
En este contexto, deberá procederse así a la certificación de las copias pertinentes para
su presentación ante el Juzgado de Primera Instancia, ante el cual se formará el incidente
respectivo y se promoverá la ejecución, previa verificación acerca de la prestación de la
fianza.
Conviene recordar que el pago de las sumas comprendidas en la condena sin efectuar
reserva alguna en torno a la continuación del trámite, podría interpretarse como
desistimiento o renuncia tácita al recurso, por incompatibilidad entre ambas gestiones, como
en un supuesto similar lo resolvió la Corte Suprema respecto del pago, en tales condiciones,
mientras se hallaba pendiente el recurso de queja(2200).
 SECCIÓN 5 - PROCEDIMIENTO ORDINARIO EN SEGUNDA INSTANCIA

Art. 259.— Trámite previo. Expresión de agravios.

Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de sentencia definitiva dictada en proceso ordinario o
sumario(2201), en el día en que el expediente llegue a la cámara, el secretario dará cuenta y se ordenará que sea
puesto en la oficina. Esta providencia se notificará a las partes personalmente, o por cédula. El apelante
deberá expresar agravios dentro del plazo de diez días o de cinco días(2202), según se
tratare de juicio ordinario o sumario.

Concordancia: art. 254, CPCC Bs. As.

Una vez concedida la apelación, el expediente debe ser elevado a la Cámara dentro
del quinto día de otorgado el recurso, o si la Cámara tuviera su asiento en otra localidad,
remitido por correo en igual plazo, contado desde que el apelado constituyó domicilio en
aquélla o venció el término fijado para ello (cinco días desde que fue concedido el
recurso, art. 251, CPCCN).
El artículo establece que el día que el expediente llegue a la Cámara, "el secretario dará
cuenta y se ordenará que sea puesto en la oficina" y que dicha providencia se notificará a
las partes personalmente o por cédula, si bien será notificada también por nota o ministerio
legis a la parte que no hubiese constituido domicilio en la distinta localidad en que tuviere su
asiento la Cámara (el apelante debe hacerlo en el acto de la interposición del recurso; el
apelado dentro del quinto día de concedido el mismo, art. 249, CPCCN).
Desde la notificación de la resolución que pone el expediente en la oficina para expresar
agravios corre el plazo de tres días para que las partes objeten la forma o el modo de
concesión del recurso, en el caso, si se pretendiese que el otorgado libremente debió ser
en relación (art. 276, CPCCN), previéndose que si la Cámara hiciera lugar a la objeción
dispondrá que el expediente se ponga en la secretaría para la presentación de los
memoriales (fundamentación del recurso de apelación en relación).
El plazo para "expresar agravios" es de diez días, pues a partir de la vigencia de la ley
25.488 se ha suprimido el proceso sumario.
En lo que atañe a la forma de la expresión de agravios, no compartimos la doctrina que
sostiene que dicho acto debe realizarse en un solo escrito(2203), razón por la cual no cabe,
se afirma, su ampliación o modificación dentro del plazo previsto en la ley, virtualidad que la
ley no prevé sino en el caso de los arts. 260 y 357 del Código Procesal, donde claramente
sí se establece que dichas cuestiones deberán plantearse "en un solo escrito" y "en el mismo
escrito de contestación", a lo que se agrega que la primera presentación no supone
preclusión en el contexto aquí explicado —menos cuando no se ha realizado un acto
incompatible con el ulterior ejercicio de dicha facultad— con arreglo a la interpretación
restrictiva que corresponde en todo lo que atañe a la limitación de derechos.
 Art. 260.— Fundamento de las apelaciones diferidas, actualización de cuestiones
y pedido de apertura a prueba.

Dentro de quinto día de notificada la providencia a que se refiere el artículo anterior y en un solo escrito, las
partes deberán:

1) Fundar los recursos que se hubiesen concedido en efecto diferido. Si no lo hicieren, quedarán firmes las
respectivas resoluciones.
2) Indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de
las cuales hubiese mediado declaración de negligencia, que tengan interés en
replantear en los términos de los arts. 379 y 385 in fine. La petición será fundada, y
resuelta sin sustanciación alguna.
3) Presentar los documentos de que intenten valerse, de fecha posterior a la
providencia de autos para sentencia de primera instancia, o anteriores, si afirmaren
no haber tenido antes conocimiento de ellos.
4) Exigir confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido
objeto de esa prueba en la instancia anterior.
5) Pedir que se abra la causa a prueba cuando:
a) se alegare un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el art. 365, o
se tratare del caso a que se refiere el segundo párrafo del art. 366;
b) se hubiese formulado el pedido a que se refiere el inc. 2) de este artículo.

Concordancia: art. 255, CPCC Bs. As.

El recurso de apelación libremente concedido comprende una etapa
de fundamentación propiamente prevista en el art. 265, y otra, eventual, que opera con
carácter previo al vencimiento del plazo fijado para la primera, destinada a
la fundamentación de las apelaciones concedidas con efectos diferidos; al replanteo,
producción y presentación de pruebas; y a la alegación de hechos nuevos en la segunda
instancia, actos procesales que corren con independencia, si bien las alegaciones y
peticiones que se indican en el artículo deberán ser articuladas en un solo escrito.
Las facultades a que hace mención el artículo corresponden tanto al apelante como al
apelado, quienes podrán ejercerlas, uno para apoyar la sentencia u obtener que la alzada
estime las alegaciones desestimadas en primera instancia; el otro, para intentar desvirtuar
total o parcialmente los fundamentos del fallo.
Deberá tenerse en cuenta, empero, que esta etapa de alegaciones y peticiones depende
de que la segunda instancia se mantenga abierta a través de la expresión de agravios, por
lo que la no presentación o insuficiencia de la misma (art. 266, CPCCN) acarreará la
deserción del recurso(2204), dejando así sin andamiaje a esa segunda etapa, y firme por
supuesto a la sentencia apelada, las que, sin embargo, y conforme lo previene el art. 268,
Código Procesal, serán resueltas con anterioridad al llamamiento de autos para la sentencia
definitiva.
En cuanto a la fundamentación de las apelaciones diferidas (inc. 1º) las partes, apelante
y apelado, tienen la carga de fundar dentro del quinto día, los recursos que se le hubiesen
otorgado en primera instancia con efecto diferido, obviamente, y como hemos dicho antes,
de los concedidos en el juicio ordinario, ya que no existen con tales efectos en el sumarísimo,
así contra las resoluciones sobre imposición de costas y regulaciones de honorarios
recaídas en incidentes, "salvo cuando el expediente deba ser remitido a la Cámara como
consecuencia del recurso deducido por alguna de las partes contra la resolución que decidió
el incidente" (art. 69, CPCCN); o la que desestima el "hecho nuevo" en primera instancia
(art. 366, CPCCN), entre otras (sobre la apelación del vencedor, ver comentario al art. 242,
pto. 1, ap. c]).
La parte deberá sostener aquí la admisibilidad per se del recurso de apelación con
efectos diferidos, y, fundamentalmente, su fundabilidad como tal, cumpliendo con la carga
de expresar, crítica, concreta y razonadamente, los agravios que la resolución ocasiona,
como corresponde por igual para todas las apelaciones, cualquiera fuera la modalidad y los
efectos con que se las acuerde, por lo que nos remitimos a lo que diremos con relación a la
"expresión de agravios" en el art. 265.
Por aplicación de las reglas de la apelación libre, y en especial por la virtualidad de la
carga de explicar y demostrar la injusticia de la resolución apelada, podrá la alzada,
entonces, declarar fundado o infundado el recurso de apelación con efectos diferidos, y si
fuera el caso de la deducida contra la resolución que desestimó el hecho nuevo, disponer la
apertura a prueba, si la contraria lo controvirtió en la instancia anterior y/o en la alzada,
expresa o tácitamente(2205).
Si la parte interesada, esto es, quien reviste la calidad de apelante con respecto a los
recursos concedidos con efectos diferidos (que bien puede no ser la parte apelante de la
sentencia definitiva), no los funda o no expresa adecuadamente los agravios que la
resolución apelada le ocasiona, ella queda firme sin necesidad de otro trámite, y desierto,
respectivamente, el recurso.
Del memorial se corre traslado a la parte contraria por el término de cinco días, acto que
se notifica por nota o ministerio legis junto con las copias que correspondan (art.
261,CPCCN), quien podrá contestar o no el traslado que se le concede, en su caso, dentro
del plazo de cinco días, aun cuando, como sucede con el de la expresión de agravios, la
incontestación no lo perjudicará o incidirá en el resultado del recurso.
En cuanto al replanteo de prueba (inc. 2º), inicialmente se observa que para la
procedencia del replanteo no se requiere la interposición del recurso de apelación, ni menos,
por cierto, dejar "reserva" de solicitar al juez ad quem su ulterior producción, sino que lo
único que la ley exige es que una de las partes apele la sentencia definitiva(2206), dejando
expedita, de tal modo, la segunda instancia, para luego autorizar a cualesquiera de ellas a
solicitar el diligenciamiento en la alzada de la prueba indebidamente denegada en primera
instancia (art. 379, CPCCN), o respecto de la cual hubiere mediado una también errónea
declaración de negligencia o caducidad por negligencia(2207).
En otras palabras, es claro que el replanteo no procede si la parte no ofreció prueba en
primera instancia, o si la resolución que la denegó o la dio por perdida por negligencia o por
caducidad, se encontraba ajustada a derecho o, si se prefiere, cuando la negligencia fue
debidamente ordenada(2208).
Se sigue de ello que la parte interesada en la producción de la prueba (apelante o
apelado) deberá fundar su pedido explicando, crítica, concreta y razonadamente, el error o
desacierto del juez a quo(2209); y la conducencia e importancia de la prueba cuyo
diligenciamiento se pretende en la alzada para la decisión de la causa, peticionando también
en dicho escrito la apertura a prueba, a objeto de que se produzcan las oportunamente
ofrecidas en la primera instancia (art. 260, inc. 5º, ap. b], CPCCN).
El pedido que al efecto se formula, se ha dicho, debe contener una crítica razonada de
los fundamentos con los que el juez decidió acerca de una prueba, al igual que ocurre con
las expresiones de agravios(2210).
Si bien la admisibilidad de la producción de la prueba en segunda instancia debe ser
interpretada en forma restrictiva por su carácter excepcional, es preciso tener en cuenta que
el replanteo está previsto aquí como contrapeso de la inapelabilidad que rige esta
materia(2211); por lo que debe estarse en favor de su procedencia en tanto se constaten los
presupuestos contemplados en la norma.
La petición será resuelta sin sustanciación, esto es, sin vista o traslado a la contraria, y
como se ha dicho, antes del llamamiento de autos para la sentencia definitiva.
En cuanto a la presentación de documentos (inc. 3º), debemos recordar que, a la luz de
lo que establece el art. 335, Código Procesal, después de interpuesta la demanda, no se
admitirán al actor sino documentos de fecha posterior, o anteriores —bajo juramento o
afirmación de no haber tenido antes conocimiento de ellos— a la presentación (rectius est:
notificación) de la demanda (o reconvención) o su contestación, pero "desconocidos" a tal
momento, que las partes podrán agregar hasta que quede firme el llamamiento de autos
para la sentencia de primera instancia (arts. 482 y 484, CPCCN)(2212).
 En la alzada se permite así la excepcional agregación de dichos elementos, en tanto
resulten "posteriores" al llamamiento de autos de la primera instancia o "anteriores" pero
"desconocidos" también a tal época, si bien con relación a los documentos de fecha
"anterior" a dicha providencia, el artículo no exige que se preste "juramento" sino
"afirmación" de no haber tenido antes conocimiento de ellos; incluso en el supuesto de que
los documentos individualizados por las partes en sus respectivas demandas,
reconvenciones y sus contestaciones, se hubiesen denunciado
como extraviados (documentos "conocidos") o imposibles de acompañar por otra situación
análoga, encontrándoselos recién con posterioridad al llamamiento de autos para la
sentencia de primera instancia pero antes del vencimiento de los cinco días que acuerda el
art. 260, Código Procesal.
De tratarse de documentos "anteriores", pero conocidos luego de la oportunidad que
indica el artículo, el interesado —apelante o apelado— deberá dar, no obstante, las razones
que avalen la veracidad de su afirmación relativa a su inculpable desconocimiento del
documento de fecha anterior al llamamiento de autos de la primera instancia.
De los documentos acompañados se correrá traslado por el plazo de cinco días, el que
también se notifica ministerio legis(2213), sin perjuicio del derecho de la Cámara —común a
toda la materia de la prueba— de resolver la desestimación oficiosa de aquéllos, si se diera
la hipótesis del art. 364, Código Procesal, que determina que "no serán admitidas las que
fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias".
La parte, en ocasión de contestar el traslado, podrá oponerse a la agregación del
documento por considerar que es una prueba manifiestamente improcedente, superflua o
meramente dilatoria, o que el presentante tenía conocimiento del documento de fecha
anterior al llamamiento de autos para la sentencia de primera instancia; y, en su caso, y por
aplicación del principio de eventualidad, deberá también reconocer o desconocer
categóricamente su autenticidad o recepción, de la misma manera que si admite su
agregación por cuestiones formales, sin perjuicio que podrá también acompañar nuevos
documentos para desvirtuar el contenido de los presentados, aun cuando más no sea ad
aventum.
En el supuesto de alegarse la inadmisibilidad de la presentación, con fundamento en el
"conocimiento" del documento que la parte tendría por tratarse de uno de fecha anterior al
llamamiento de autos, o de negarse la autenticidad del documento que se le atribuye o que
se dice remitido o recibido, o de acompañarse nuevos documentos a su vez por la contraria,
deberá ordenarse la apertura a prueba de la segunda instancia, procedimiento que como tal
no se impone expresamente por la norma, sino que fluye en estas circunstancias de la
economía general del Código.
Es claro que la apertura a prueba —no prevista específicamente en el artículo para esta
hipótesis— no procederá si la improcedencia que se alega sobre la base del conocimiento
del documento anterior al llamamiento de autos de la primera instancia, surge de los propios
antecedentes de la causa.
La no contestación del traslado dentro del plazo de cinco días (art. 261, CPCCN) o las
respuestas evasivas importarán, a nuestro juicio, el reconocimiento de la autenticidad de los
documentos que se le atribuyen o la recepción de las cartas y telegramas dirigidos a dicha
parte (art. 356, inc. 1º, CPCCN).
En lo que atañe a la producción de la prueba de confesión (inc. 4º), parece apenas
natural que para ello se haya ofrecido y producido en la instancia anterior ese medio de
prueba, pues de otra forma no podría saberse cuáles hechos no fueron objeto de la misma y
podrían serlo ahora en la alzada(2214), si bien la diversidad de los que autorizarían esta
peculiar modalidad recién habrá de ser constatada en oportunidad de la presentación del
correspondiente pliego, sin que quepa imponer a la parte la carga de precisar antes y por
otro medio, los que serán motivo de la prueba en segunda instancia por no haber sido
materia de ella en la anterior(2215).
La hipótesis que comentamos, huelga decirlo, no excluye la procedencia de la prueba
confesional con otros alcances, así para la comprobación del "hecho nuevo" alegado en
segunda o en primera instancia, en tanto se haya cumplido con la fundamentación de la
apelación diferida con que, necesariamente, hubo de ser concedida la apelación contra la
resolución que lo desestimó en ella (art. 366, CPCCN) y se lo admita en la Cámara; para la
determinación de la autenticidad o recepción de la documentación acompañada en la
segunda instancia; o como resultado de la resolución de la alzada que acoge,
favorablemente, el replanteo de este medio de prueba.
El artículo autoriza, a su vez (inc. 5º, CPCCN), a las partes, cualesquiera de ellas, a
solicitar a la Cámara la apertura a prueba cuando se alegara la existencia de un "hecho
nuevo"(2216), esto es, de un acontecimiento ocurrido con posterioridad al plazo de cinco días
contado desde la notificación del auto que fija la audiencia preliminar en la primera instancia
(art. 365, CPCCN), o anterior, pero conocido con posterioridad a tal extremo; o se tratara del
"hecho nuevo" alegado y desestimado en primera instancia, contra el cual se interpuso
recurso de apelación concedido con efecto diferido, y se hubiera fundado el recurso en los
términos del art. 260, inc. 1º, Código Procesal; o se hubiera pedido el "replanteo" de la
prueba que autoriza el art. 260, inc. 2º, Código Procesal.
No deberá perderse de vista que el pedido de apertura a prueba en razón del
desconocimiento de la autenticidad de los "nuevos" documentos acompañados en la alzada,
recién podrá peticionarse por las partes luego de contestado el traslado que dispone el art.
261, Código Procesal, y el eventual ulterior que proceda, de haberse adjuntado como
"contraprueba" otros documentos también controvertidos.
Con relación a la alegación de hechos nuevos, es dable destacar que éstos deben
encontrarse encuadrados dentro de la causa y objeto de la pretensión o la defensa(2217), por
lo que su introducción deviene inadmisible cuando importan la transformación de aquélla en
otra, tanto sea por exceder el concepto de los mismos, tanto sea por la prohibición de variar
los capítulos propuestos a la decisión del inferior; o significan la interposición de nuevas
defensas o medios de ataque distintos(2218).
Del escrito por el cual se alegue el "hecho nuevo" (art. 260, inc. 5º, ap. a], CPCCN), se
dará traslado a la otra parte (art. 261, CPCC) por el término de cinco días, el que también
se notifica "por nota" o ministerio legis, pudiendo la parte contraria cuestionar la admisibilidad
en sí de la alegación por la extemporaneidad del planteo o por la no vinculación del hecho
alegado con la causa de la pretensión; o porque tratándose de un hecho ocurrido con
anterioridad a la oportunidad del art. 365, se lo afirma "conocido" ya en tal etapa por quien
pretende su incorporación en la Cámara, etcétera(2219).
La parte, al contestar el traslado —cuya omisión, dicho sea de paso, no lo perjudicaría
en lo que atañe al eventual reconocimiento del hecho alegado (arg. art. 150, CPCCN),
aunque sí le impediría la alegación de otros hechos contrapuestos a los alegados y el
ofrecimiento de medios de prueba—, podrá también reconocer o negar la existencia del
hecho alegado, con lo cual podría prescindirse de la apertura a prueba, o, por el contrario,
tendría que disponerse, sin perjuicio del derecho de aquélla a alegar otros hechos como
"contraprueba" de los introducidos en virtud de lo que previene el art. 260, inc. 5º, ap. a),
Código Procesal.
La admisión del hecho puede descartar la necesidad de disponer la apertura a prueba,
del mismo modo que si su inadmisibilidad resulta de las propias constancias de autos.
El principio en la materia es que la recepción de prueba en segunda instancia
es excepcional o de interpretación restrictiva(2220).

Art. 261.— Traslado.

 De las presentaciones y peticiones a que se refieren los incs. 1), 3) y 5) a), del artículo anterior, se correrá
traslado a la parte contraria, quien deberá contestarlo dentro de quinto día.

Concordancia: art. 256, CPCC Bs. As.

Remitimos al lector a lo dicho en el comentario al artículo anterior.

Art. 262.— Prueba y alegatos.

Las pruebas que deban producirse ante la cámara se regirán, en cuanto fuere compatible, por las
disposiciones establecidas para la primera instancia.
Para alegar sobre su mérito, las partes no podrán retirar el expediente. El plazo
para presentar el alegato será de seis días.

Concordancia: art. 257, CPCC Bs. As.

La prueba deberá ofrecerse y acompañarse en el escrito de alegación y eventualmente

en su contestación, siguiéndose en todo esto las normas sobre la materia previstas para la
primera instancia, en cuanto sean compatibles (art. 262, CPCCN).
Si la apertura a prueba, en cambio, se dispuso como consecuencia del replanteo, la
Cámara directamente fijará el plazo de prueba (art. 262, CPCCN), y proveerá los medios
que consideró indebidamente denegados o dados por perdidos en la instancia anterior.
La ley acuerda a las partes el derecho para alegar acerca del mérito de la prueba dentro
del plazo (común) de seis días, aunque aquéllas no podrán retirar el expediente, plazo que,
dicho sea de paso, se computa desde que el secretario certifica que las pruebas se
encuentran producidas o pone los autos para alegar (v.gr., art. 482).

Art. 263.— Producción de la prueba.

Los miembros del tribunal asistirán a todos los actos de prueba en los supuestos que la ley establece o
cuando así lo hubiese solicitado oportunamente alguna de las partes en los términos del art.

34, inc. 1). En ellos llevará la palabra el presidente. Los demás jueces, con su
autorización, podrán preguntar lo que estimaren oportuno.

Concordancia: art. 258, CPCC Bs. As.

En lo que se refiere a la recepción de la prueba, el artículo indica que los miembros del
tribunal asistirán a todos los actos de prueba cuando la ley así lo dispone (v.gr., art. 360,
CPCCN), en los que llevará la palabra el presidente, mientras que los demás jueces, con su
autorización podrán preguntar lo que estimaren oportuno.
Si la prueba debiera practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la circunscripción
judicial (v.gr., en el procedimiento federal), los jueces podrán trasladarse para recibirla, o
encomendar dicha diligencia a los de las distintas localidades (ley 22.172); sin embargo, si
se tratare de un reconocimiento judicial los jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de la
República, tal como lo autoriza el art. 382, Código Procesal.
A raíz de la reforma introducida al art. 34, inc. 1º, por la ley 25.488, no cabe ya el pedido
de partes a que hace referencia el artículo que comentamos, sin perder de vista que es
posible delegar en el secretario o prosecretario letrado, la dirección de la audiencia
testimonial, como lo disponen los arts. 34, inc. 1º, 38, inc. 5º, y 360, inc. 5º, Código Procesal.

Art. 264.— Informe "in voce".

Si se pretendiere producir prueba en segunda instancia, dentro de quinto día de notificada la providencia a
que se refiere el art. 259, las partes manifestarán si van a informar in voce. Si no hicieren esa
manifestación o no informaren, se resolverá sin dichos informes.

Concordancia: art. 259, CPCC Bs. As.

Se autoriza a las partes a informar oralmente o in voce, para lo cual deberá fijarse
audiencia luego de la presentación de los alegatos o de vencido el término para ello, para
recibir las alegaciones orales de las partes, en tanto éstas hubiesen cumplido con la carga
de indicar dentro del quinto día de notificada la providencia del art. 259 su voluntad en tal
sentido, aun cuando para ese estado todavía se ignorara si el tribunal de segunda instancia
admitirá o no la apertura a prueba, que de por sí es excepcional y de interpretación
restrictiva(2221).

Art. 265.— Contenido de la expresión de agravios. Traslado.

El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que
el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores. De dicho escrito se
dará traslado por diez o cinco días(2222) al apelado, según se trate de juicio ordinario
o sumario(2223).

Concordancia: art. 260, CPCC Bs. As.

El apelante debe fundar el recurso dentro del plazo de diez días contados desde la
notificación de la providencia del art. 259, Código Procesal, debiendo presentar su
fundamentación en la mesa de entrada de la sala o cámara que entiende en la apelación en
el plazo antedicho que, huelga decirlo, corre individualmente para cada una de las partes o
sujetos que integran una misma parte (litisconsorcio) apelante.
La fundamentación del recurso se lleva a cabo a través de un escrito
denominado expresión de agravios, que traduce el acto mediante el cual el recurrente refuta
total o parcialmente las conclusiones establecidas por la sentencia en lo que atañe a la
apreciación de los hechos o de la prueba o a la aplicación de las normas jurídicas(2224).
La expresión de agravios debe contener un análisis concreto, razonado y crítico de la
sentencia recurrida; se deberán destacar los errores, omisiones y demás deficiencias que
se le atribuyen, especificando con exactitud los fundamentos de las objeciones, no siendo
las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general idóneas para mantener la
apelación(2225).
Vale decir que en este escrito, que debe bastarse a sí mismo, el apelante deberá
examinar los concretos fundamentos que ha tomado el juez en su sentencia y demostrar en
qué particular aspecto de ésta ha incurrido aquél en error, sea de hecho en la apreciación
de los hechos o en la valoración de la prueba; sea de derecho, en la aplicación de las normas
jurídicas a esos hechos (art. 265, CPCCN); sin que quepa remitirse a presentaciones
anteriores(2226), aunque también se ha juzgado que si la remisión tiene lugar en relación con
la expresión de agravios de un litisconsorte con interés común, no hay razones para
invalidarla(2227).
El artículo exige que la expresión de agravios o memorial, según la naturaleza del
recurso respectivo, deba contener una crítica concreta y razonada de las partes del falloque
el apelante considere equivocadas, vale decir, que al apelante le incumbe la carga de
motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando y
demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido o las causas por las cuales
el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho(2228).
En la expresión de agravios, el apelante no puede introducir cuestiones no sometidas a
resolución del juez a quo (prohibición de articular nuestras pretensiones o defensas) —
desde que la Cámara "no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez
de primera instancia" (art. 277, CPCCN)—, pero sí aquellas que, aunque propuestas,fueron
omitidas en la primera instancia, aun si no se hubiese pedido aclaratoria a su respecto (art.
178, CPCCN).
Como excepción, el apelante puede solicitar que la Cámara resuelva sobre "los intereses
y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de
primera instancia" (art. 277, CPCCN), lo cual no es más que la aplicación en la alzada de lo
que para la instancia inferior autoriza el art. 163, inc. 6º, Código Procesal, entre lo que se
destaca la alegación por las partes y la facultativa consideración oficiosa por la Cámara de
hechos superveniens o sobrevinientes.
En la expresión de agravios, el apelante deberá también articular las causales de
nulidad que pudieran afectar a la sentencia, desde que, según se ha dicho, la apelación
comprende el recurso de nulidad por defectos de la misma (art. 253, CPCCN).
La expresión de agravios determina, del mismo modo que la demanda, el thema
decidendum sobre el que podrá pronunciarse el tribunal, por lo que éste deberá fallar sólo
en relación con lo que ha sido materia de agravio en la sentencia, quedando ésta consentida
en los demás (tantum devolutum quantum appelatum), constatándose así la coincidencia
entre "demanda" y "expresión de agravios", desde que uno y otro acto determinan la
concreta medida de la competencia del juez de primera instancia y la de la Cámara,
sujetándolos en su decisión al principio de congruencia, esto es, al deber de atenerse a los
capítulos propuestos a su consideración.
Es que, como hemos dicho al comentar el art. 242, la alzada está pues sujeta a un doble
juego de limitaciones impuestas a partir del sistema dispositivo procesal, en el caso,porque
no puede resolver sobre capítulos no propuestos a la decisión del inferior por aplicación del
principio de congruencia (arts. 34, 163, 164 y 277, CPCCN); por el otro,porque no puede
resolver sobre cuestiones que no constituyeron materia de los agravios expresados por el
apelante.
El escrito se deberá acompañar con tantas copias firmadas como partes intervengan (art.
120, CPCCN), aunque en rigor podría admitirse la presentación de un número menor, de
acuerdo con los sujetos que revistan la calidad de parte apelada, pues es respecto de ellos
que el art. 265 manda literalmente correr traslado (así para todos los litisconsortes actores
de la expresión de agravios del único codemandado que apeló).
 Art. 266.— Deserción del recurso.

Si el apelante no expresare agravios dentro del plazo o no lo hiciere en la forma prescripta en el artículo
anterior, el tribunal declarará desierto el recurso, señalando, en su caso, cuáles son las motivaciones esenciales
del pronunciamiento recurrido que no han sido eficazmente rebatidas.
Declarada la deserción del recurso la sentencia quedará firme para el recurrente.

Concordancia: art. 261, CPCC Bs. As.

El incumplimiento de la carga procesal de expresar agravios en tiempo propio o el de

realizar la crítica concreta y razonada de la sentencia, determina la deserción del recurso de
apelación(2229), y con ello apareja la firmeza o ejecutoriedad de la sentencia recurrida.
El desistimiento es, en cambio, un acto procesal más amplio que la deserción desde que
puede ser también expreso, esto es, puede importar una manifestación expresa de la
voluntad de abandonar la segunda instancia y consentir el fallo apelado, a la vez que tácito,
vale decir, resultante de otros hechos de los que puede deducirse tal voluntad.
En el primer caso (deserción), las consecuencias operan por disposición de la ley; en el
segundo (desistimiento) mayormente por voluntad expresa o tácita de la parte apelante
presumida por la ley.
La deserción puede también ser parcial, con relación a ciertas partes de la sentencia,
mientras que cumple dicha carga con respecto a las restantes; y tácita, cuando el apelante
no presenta la expresión de agravios o cuando acusa la caducidad o perención de la
segunda instancia (art. 315, segunda parte, CPCCN) implicando la suerte del abandono de
su propio recurso.
A falta de una manifestación expresa, la intención de renunciar puede resultar de
cualquier manifestación o actitud en los autos que sea incompatible con la pretensión
jurídica, lo cual podría conducir a entender que el desistimiento del recurso de apelación
puede ser expreso o tácito, considerando que este último opera cuando no se funda o
mantiene el remedio en el momento procesal oportuno, o si el apelante cumplió la condena
recurrida(2230).
El desistimiento expreso del recurso puede ser articulado en cualquier momento del
procedimiento de segunda instancia pero antes del dictado de la sentencia, y sin perjuicio
de que las costas le sean impuestas.
De lo dicho se colige que la deserción del recurso de apelación
concedido libremente (anticipamos que en la apelación en relación con efecto devolutivo
existe otro supuesto más) se produce cuando el apelante no presentó la expresión de
agravios dentro del plazo de diez días, o lo que es lo mismo, cuando esa presentación fue
extemporánea; o cuando el apelante no efectuó la crítica concreta y razonada de las partes
de la sentencia que consideraba equivocadas, o se remitió exclusivamente a presentaciones
anteriores.
Conviene recordar que en caso de duda acerca de la suficiencia o insuficiencia de la
expresión de agravios, debe estarse por un criterio amplio, que es el que más armoniza con
el ejercicio irrestricto del derecho constitucional de defensa en juicio; o lo que es lo mismo,
que la deserción del recurso de apelación por insuficiencia del contenido del escrito de
expresión de agravios debe ser interpretada restrictivamente, en tanto acarrea una
pérdida de derechos(2231).
El artículo dispone, por otra parte, que "si el apelante no expresare agravios dentro del
plazo o no lo hiciere en la forma prescripta en el artículo anterior, el tribunal declarará
desierto el recurso, señalando en su caso, cuáles son las motivaciones esenciales del
pronunciamiento recurrido que no han sido eficazmente rebatidas".
Vale decir que, aun cuando la sentencia quedara firme al declararse la deserción del
recurso por insuficiencia de la expresión o memorial de agravios, la Cámara deberá
igualmente motivar su resolución expresando concretamente los fundamentos de la
resolución apelada que el recurrente no impugnó o sobre los que no efectuó la crítica
concreta y razonada que el art. 265 le impone como carga procesal.

Art. 267.— Falta de contestación de la expresión de agravios.

Si el apelado no contestase el escrito de expresión de agravios dentro del plazo fijado en el art. 265, no podrá
hacerlo en adelante y la instancia seguirá su curso.

Concordancia: art. 262, CPCC Bs. As.

El artículo establece una mera facultad procesal en orden a la contestación del traslado
(dentro del plazo de diez días), por lo que el apelado podrá contestarlo o no sin que de ello
se pueda derivar perjuicio alguno ya que, como lo dispone la norma, "la instancia seguirá su
curso"(2232), y sin que ello tampoco impida a la Cámara el conocimiento de las cuestiones
propuestas a la primera instancia por aquél en el supuesto de que en la alzada se modificara
el pronunciamiento(2233), pues aquéllas quedan implícitamente sometidas a su decisión en
virtud del recurso deducido por el vencido.
Sin embargo, cabe destacar que es doctrina de la Corte que la no contestación del
traslado de la expresión de agravios importaría "abandono" en segunda instancia de
lacuestión federal introducida(2234), o lo que es lo mismo, que ésta no habría
sido mantenida en el curso del proceso(2235), criterio que por nuestra parte no compartimos,
pues supondría convertir una mera "facultad" procesal en una "carga", sin disposición que
así lo establezca.
En esta pieza, el apelado podrá defender los fundamentos en que reposa la sentencia
recurrida o ampliarlos, procurando demostrar a su vez la inconsistencia de los agravios
expresados por el apelante o la insuficiencia de la expresión de agravios en orden al
cumplimiento de efectuar la crítica concreta y razonada de la misma, que como carga
procesal impone la norma, cuyo cumplimiento defectuoso, adelantamos, apareja la
deserción del recurso en los términos del art. 266 del Código, e incluso podrá actualizar
aquellas cuestiones que fueron desestimadas en la instancia anterior que quedan
implícitamente sometidas al superior(2236).
El apelado, al contestar los agravios, deberá acompañar tantas copias como partes
intervengan, con las salvedades que antes se indicaran con relación a las de la expresión
de agravios, aunque debe resaltarse el hecho de que su omisión sólo determinará la pérdida
del derecho no ejercido tempestivamente.

Art. 268.— Llamamiento de autos.

Sorteo de la causa. Con la expresión de agravios y su contestación, o vencido el plazo para la presentación
de ésta y, en su caso, sustanciadas y resueltas las cuestiones a que se refieren los arts. 260 y siguientes,
se llamará autos y, consentida esta providencia, el expediente pasará al acuerdo sin
más trámite. El orden para el estudio y votación de las causas será determinado por
sorteo, el que se realizará al menos dos veces en cada mes.
Concordancia: art. 263, CPCC Bs. As.
Dispone el artículo que con la expresión de agravios y su contestación, o vencido el plazo
para ello, y sustanciadas y resueltas en su caso que fueron las peticiones y alegaciones a
que se refiere el art. 260, Código Procesal, se dictará el llamamiento de autos para
sentencia, y consentida esta providencia (dentro del plazo de tres días, arg.arts.
273 y 238, CPCCN), el expediente pasará al acuerdo sin más trámite, sin perjuicio de la
facultad de la alzada para ordenar "medidas para mejor proveer", tal cual la habilita el art.
36, inc. 4º, Código Procesal.
El orden para el estudio y votación de la causa será determinado por sorteo, el que por
lo menos se realizará dos veces al mes, corriendo el plazo para dictar sentencia, a partir de
la fecha que aparezca consignada en el correspondiente libro (art. 269, CPCCN).

Art. 269.— Libro de sorteos.

La secretaría llevará un libro que podrá ser examinado por las partes, sus mandatarios o abogados, en el
cual se hará constar la fecha del sorteo de las causas, la de remisión de los expedientes a los jueces y la de su
devolución.

Concordancia: art. 264, CPCC Bs. As.

Art. 270.— Estudio del expediente.

Los miembros de la cámara se instruirán cada uno personalmente de los expedientes antes de celebrar los
acuerdos para pronunciar sentencias.

Concordancia: art. 265, CPCC Bs. As.

Los jueces se reunirán "en colegio", previo examen individual del expediente, para
proceder a la deliberación y fijación de las cuestiones a decidir, y votación correspondiente
en acuerdo (art. 271, CPCCN), para entonces dictar la sentencia, de conformidad con lo
resuelto por la mayoría de los votos, fundados directamente o por adhesión, y en el orden
del sorteo.

Art. 271.— Acuerdo.

El acuerdo se realizará con la presencia de todos los miembros del tribunal y del secretario. La votación se
hará en el orden en que los jueces hubiesen sido sorteados. Cada miembro fundará su voto o
adherirá al de otro. La sentencia se dictará por mayoría, y en ella se examinarán las
cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera
instancia que hubiesen sido materia de agravios.

Concordancia: art. 266, CPCC Bs. As.

Art. 272.— Sentencia.

Concluido el acuerdo, será redactado en el libro correspondiente suscripto por los jueces del tribunal y
autorizado por el secretario.
Inmediatamente se pronunciará la sentencia en el expediente, precedida de copia
íntegra del acuerdo, autorizada también por el secretario.
Podrá pedirse aclaratoria en el plazo de cinco días.

Concordancia: art. 267, CPCC Bs. As.

La formulación de la sentencia que pone punto final a la contienda y compone
indefectiblemente el conflicto otorgando la razón o al demandado o al actor es, si se nos
permite la expresión, el fin constante del proceso, en tanto la autoridad de la "cosa juzgada"
con que generalmente se la reviste, impide que ella sea revisada o desconocida en cualquier
otro juicio (cosa juzgada en sentido material), o aun cuando más no fuera en ese mismo
procedimiento (cosa juzgada formal).
El problema se plantea, en cambio, con relación a la sentencia de primera instancia
pendiente del recurso de apelación o ya apelada, en cuanto a su naturaleza jurídica y, por
consiguiente, a los efectos jurídicos que de ella se derivan.
Para algunos, esa sentencia existe como acto procesal del órgano jurisdiccional que
expresa la voluntad de la ley, pero subordinada en su eficacia temporal a una condición
suspensiva, que suspende sus efectos sustanciales hasta tanto se verifique el hecho futuro
e incierto de su no impugnación por parte de los litigantes o de su confirmación por la
alzada(2237).
Para otros, la sentencia apelada o apelable se encontraría sujeta a una condición
resolutoria, lo que importa tanto como reconocerle liminarmente plena eficacia, sub
condicione de una eventual modificación o anulación por la segunda instancia(2238).
Por su parte, Chiovenda, que no participa ni de una ni de otra postura, entiende que "la
sentencia sujeta a (...) apelación (...) no existe como declaración del derecho; no es más
que un elemento (...). Sólo cuando con el transcurso de los términos o el consentimiento
haya desaparecido la posibilidad de una nueva formulación, la sentencia, de simple acto de
magistrado, se convierte en el acto que el orden jurídico reconoce como formulación de la
propia voluntad. No puede, pues, considerarse la sentencia sujeta a tales gravámenes como
acto jurídico, bajo condición suspensiva, y mucho menos bajo condición resolutoria; es más
bien un elemento que con el concurso de otro elemento (el término) llegará a ser la
declaración del derecho; mediante la sentencia sujeta a tales gravámenes tenemos
simplemente una situación jurídica"(2239).
Una cuarta corriente, encabezada por Rocco(2240), sostiene que la sentencia en recurso,
si bien cuenta con efectos limitados en la medida en que otra declaración del derecho sea
posible, no por ello deja de ser un acto jurídico (procesal) perfecto, o como dirá Lascano(2241),
una verdadera sentencia imperativa y obligatoria aunque discutible o revocable, pero que
como tal constituye una manifestación de voluntad del Estado.
 La primera corriente no se compadece con el sistema procesal civil nacional, desde que,
como se ha visto, la concesión del recurso de apelación con efectos devolutivos (v.gr., art.
647, CPCCN) permite la ejecución provisional de la sentencia (o de otras resoluciones),
reconociéndosele de tal suerte plena eficacia, ínterin la decisión del mismo por el tribunal
superior.
Por otra parte, y conforme lo determina el art. 499, Código Procesal, la sentencia apelada
puede ser ejecutada en la parte de la condena que hubiere quedado firme.
No puede hablarse entonces, y en este contexto, de la sentencia como un acto carente
de eficacia o ejecutabilidad, y menos como un acto subordinado a una condición que ya
liminarmente no impide el nacimiento del derecho a ejecutarla de manera provisional,
mientras que se encuentre pendiente el plazo para la interposición del recurso e incluso para
su resolución por la alzada.
La segunda corriente, por su parte, no explica el efecto exactamente contrario que la
apelación produce en la gran mayoría de los casos, al privarse justamente a la sentencia (y
a otras resoluciones) de eficacia o ejecutabilidad, mientras y hasta tanto la alzada no la
confirme (recurso de apelación con efectos suspensivos).
En cuanto a la tesis de Chiovenda, esta opinión, que importa desconocer drásticamente
en la sentencia en recurso o susceptible aún de apelación, no sólo algún grado de eficacia
sino su propia existencia como acto procesal, tampoco responde satisfactoriamente, al
menos según el ordenamiento nacional, a la cuestión de la ejecutabilidad provisional que se
le reconoce, por ejemplo, a la que admite los alimentos (art. 647, CPCCN) o la que autoriza
el art. 499 del citado Código; ni a la de los efectos que de ese acto aun recurrido se
desprenden, justamente, por tratarse de una declaración del derecho, así el proveimiento de
medidas cautelares (arts. 212, inc. 3º, y 166, inc. 3º, CPCCN).
Di Iorio(2242), por su parte, afirma que "se trata de un acto procesal válido con
imperatividad propia", que tiene virtualidad mientras se encuentra pendiente de un recurso
por el simple hecho de disponerlo así la ley, inspirada en razones de conveniencia —
interpretamos—, antes que en disquisiciones relativas a su naturaleza jurídica.
Es que, en definitiva, como señala este autor con cita textual de Satta(2243), "no es posible
seguir a la doctrina en estas abstracciones: la sentencia sujeta a gravamen es ni más ni
menos que una sentencia sujeta a gravamen, esto es, determina lo concreto que puede ser
removido con la impugnación, y como tal vale lo que vale, esto es, vale aquello que quiere
la ley".
Lascano(2244), a nuestro juicio con exactitud, sostiene —como se ha dicho— que la
sentencia sujeta a recurso existe como un acto procesal, sin que a ello se oponga la eventual
modificabilidad de la misma, que constituye, cierto es, un factor relevante "desde el punto
de vista de la imposibilidad de que adquiera, por su mero pronunciamiento autoridad de cosa
juzgada".
En otras palabras, la sentencia sujeta a recurso es un acto procesal plenamente válido
que "agota su función —como destaca Palacio— cuando es sustituido por la sentencia
recaída en la etapa de impugnación", con abstracción de que la misma puede ser revisada
al no haber adquirido aún la calidad de res iudicata que, como tal, conviene subrayar, no se
constituye en un elemento esencial de las resoluciones judiciales.
La sentencia sujeta a recurso o ya directamente recurrida es, pues, de la misma
naturaleza e importancia que la definitiva de segunda instancia, pero con efectos que le son
propios, que no dependen de su confirmación o revocación por el tribunal de segunda
instancia, salvo en cuanto a la autoridad de cosa juzgada de la que, inicialmente, se
encuentra desprovista, en la medida en que sea impugnada, o que siéndolo, no resulte
confirmada por la Cámara.
En cuanto a los requisitos de la sentencia de segunda instancia son los mismos que los
previstos por el art. 163, Código Procesal (art. 164, CPCCN), con las particularidades que
determina el carácter colegiado del órgano en cuanto al procedimiento formativo de la misma
y sus formas, y la peculiar motivación que la ley le impone a la Cámara en el supuesto de
deserción del recurso (art. 266, CPCCN).
Con la expresión de agravios y su contestación o vencido el plazo para la presentación
de ésta, y una vez sustanciadas y resueltas las cuestiones contempladas por el art. 260,
Código Procesal, se llamará autos para sentencia y, consentida dicha providencia, el
expediente pasará al acuerdo; en cuanto a la apelación en relación, recibido el expediente
con sus memoriales, la Cámara, si el expediente tuviese anterior radicación de sala,
resolverá inmediatamente, o dictará la providencia de autos (art. 275, CPCCN).
Todos los miembros de la Cámara se instruirán personalmente de los expedientes antes
de celebrarse los acuerdos para pronunciar sentencia.
El acuerdo se realizará con la presencia de todos los miembros del tribunal y del
secretario, y la votación se hará en el orden en que los jueces hubiesen sido sorteados,
fundando individualmente su voto o adhiriéndose al que lo precediera.
La sentencia se dictará por mayoría, y en ella se examinarán las cuestiones de hecho y
de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia, que hubiesen sido materia
de agravios (art. 271, CPCCN).
En cuanto a la forma de la sentencia a dictarse con motivo del recurso de apelación
concedido en relación, remitimos a lo ya expresado en el sentido de que el art. 26, dec.-ley
1285/1958, autoriza su redacción en forma impersonal y en lo que se dirá al comentar el art.
275(2245).
De no poder alcanzarse la mayoría absoluta de votos concordantes (art. 110, RJN), se
procederá a la integración del tribunal, en la forma que señala el art. 31, dec.-ley 1285/1958,
texto según leyes 21.268, 22.199, 23.473 y 23.498.
Concluido el acuerdo será redactado en el libro correspondiente firmado por los jueces
del tribunal y autorizado por el secretario e inmediatamente se dictará la sentencia en el
expediente, precedida de copia íntegra del acuerdo también autorizada por el actuario,
pudiendo deducirse aclaratoria contra aquélla dentro del plazo de cinco días (art.
272,CPCCN) o de tres días cuando se trata de sentencia definitiva recaída a consecuencia
del recurso de apelación en relación(2246).
En lo que se refiere a la sentencia dictada con motivo de un recurso de nulidad, sus
formas se ajustan a las previstas para el recurso de apelación, con las particularidades ya
vistas que se vinculan con la eventual inclusión en el pronunciamiento de la materia sobre
el fondo de la litis (nos remitimos a lo dicho al comentar el art. 253).

Art. 273.— Providencias de trámite.

Las providencias simples serán dictadas por el presidente. Si se pidiere revocatoria, decidirá el tribunal sin
lugar a recurso alguno.

Concordancia: art. 268, CPCC Bs. As.

Como regla las resoluciones dictadas en segunda instancia no son susceptibles del
recurso de reposición en razón de su carácter definitivo, excepto cuando recurre contra
providencias de mero trámite suscriptas por el Presidente de la sala respectiva(2247)o se trata
de enmendar un error(2248), aun cuando también, cierto que excepcionalmente, se ha
admitido contra interlocutorias cuando existen errores materiales, numéricos o vicios de
extrema gravedad que evidencian la nulidad del decreto(2249).
 Art. 274.— Procesos sumarios(2250).

Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de sentencia definitiva dictada en proceso sumario, se aplicarán las reglas establecidas precedentemente, con excepción

de lo dispuesto en el art. 260, inc. 4º.

Concordancia: art. 269, CPCC Bs. As.

Este artículo está tácitamente derogado a raíz de la supresión del juicio sumario,
dispuesta por la ley 25.488.

Art. 275.— Apelación en relación.

Si el recurso se hubiese concedido en relación, recibido el expediente con sus memoriales, la cámara, si el
expediente tuviere radicación de sala, resolverá inmediatamente. En caso contrario dictará la providencia de
autos.
No se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos.
Cuando la apelación se concediere en efecto diferido, se procederá en la forma
establecida en el art. 260, inc. 1º.

Concordancia: art. 270, CPCC Bs. As.

Como hemos explicado anteriormente (ver el comentario al art. 243) y lo señala este
artículo, no se admite en la apelación "en relación" la apertura a prueba ni la alegación de
hechos nuevos; motivo por el cual se ha decidido también que resulta improcedente la
agregación de documentos en la segunda instancia(2251), desde que la competencia de
apelación de los tribunales de alzada, en materia civil, está limitada por la extensión de los
recursos ante ellos concedidos.
Sin embargo, si se repara, como hemos de ver al comentar el art. 650, que la prueba
que no pueda producirse en la audiencia, en los incidentes, podrá ser tenida en cuenta si se
la incorporase antes de resolver el incidente "cualquiera sea la instancia en que éste se
encontrare" (art. 181, CPCCN), fácilmente se advierte que, en este aspecto, el recurso
de apelación en relación adquiere aquí un contorno francamente anómalo a contraluz de lo
que establece el art. 275, en el caso, en cuanto indica que bajo tal forma de concesión no
se admitirá la apertura a prueba, pues aquél habilita implícitamente la producción de prueba
en segunda instancia; así, v.gr., en caso de constatarse la contingente pero siempre posible
impugnación por la falsedad del informe que allí se incorpore o de las actuaciones,
testimonios y certificados obrantes en oficinas públicas que entonces se agreguen (arts. 396
y 403, CPCCN), teniendo en cuenta el grave compromiso del derecho de defensa en juicio
que su negativa podría importar para una u otra parte.
Desde la notificación del auto que concede el recurso libremente, las partes pueden
objetar las formas o modos de su concesión (art. 246, CPCCN), aunque dicho pedido no
suspende, a nuestro juicio, el previsto para la presentación de los memoriales(2252), sin
perjuicio de que, como se ha dicho precedentemente, la alzada, como "juez del recurso",
podrá revisar lo actuado, a petición de parte o de oficio (art. 276, CPCCN).
La carga de la fundamentación del recurso (que en la apelación por honorarios
es facultativa), se cumple mediante un "memorial" que equivale sustancialmente a la
"expresión de agravios" del recurso concedido libremente, tal cual lo señalan la doctrina y la
jurisprudencia en forma unánime (ver el comentario al art. 246).
Va de suyo, entonces, que el apelante deberá efectuar una crítica concreta y razonada
de las partes del fallo que estima equivocadas, sin que sea suficiente para ello la remisión a
presentaciones anteriores; y, al igual que acontece con la "expresión de agravios", la
contestación del traslado es simplemente facultativa, por lo que la instancia seguirá su curso.
Recibida la causa con sus memoriales, la Cámara resolverá inmediatamente si el
expediente tuviese radicación anterior de sala; en caso contrario, llamará autos para
sentencia.
Según la acordada del 25/7/1968, cuando los recursos concedidos en relación no fueren
interpuestos por los Ministerios Públicos (Fiscal y de Menores) y corresponda su
intervención, antes de resolver, se les dará vista en la alzada, no así cuando revistan la
calidad de apelantes, supuesto en el cual la providencia que conceda la apelación le será
notificada al fiscal de Cámara o al Defensor de Menores de Cámara en su despacho, a los
efectos del art. 246, Código Procesal(2253)(en el caso de mediar recurso del Ministerio Público
Fiscal, ver lo establecido en el art. 37, inc. a] , ley 24.946 [ver el Apéndice]).
Por último, la sentencia, que podrá ser redactada en forma impersonal (dec.-ley
1285/1958), deberá pronunciarse exclusivamente sobre la base de los hechos y de las
pruebas colectadas en la instancia anterior, aunque ello no implica que el tribunal no cuenta
con la facultad de ordenar pruebas para "mejor proveer".

Art. 276.— Examen de la forma de concesión del recurso.

Si la apelación se hubiese concedido libremente, debiendo serlo en relación, el tribunal de oficio o a petición
de parte hecha dentro de tercero día, así lo declarará, mandando poner el expediente en secretaría para la
presentación de memoriales en los términos del art. 246.
Si el recurso se hubiese concedido en relación, debiendo serlo libremente, la
cámara dispondrá el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 260.

Concordancia: art. 271, CPCC Bs. As.

El Tribunal de Apelación está facultado para examinar de oficio la procedencia del
recurso, así como las formas en que se lo ha concedido, pues sobre el punto no está
obligado ni por la conformidad de las partes ni por la resolución del juez de grado, aun
cuando ésta se encuentre consentida(2254), aunque para nosotros es renunciable la forma
libre (no viceversa).
Si el recurso se hubiese concedido libremente cuando debió serlo en relación, y la parte
objetara la forma dentro del tercer día de notificada la resolución que así lo concede —o
incluso lo dispusiera la Cámara de oficio—, de admitírsela, se ordenará que el recurso se
sustancie en primera instancia, dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación
de la providencia que así lo dispuso.
Si, contrariamente, se objeta que el recurso haya sido concedido en relación cuando
debió serlo libremente, y la alzada acoge el pedido y otorga, por lo tanto, la apelación en
forma libre, el memorial presentado en la primera instancia hará las veces de la expresión
de agravios, desde que ambas piezas se equivalen —limitándose por ello la Cámara a
ordenar que el expediente sea puesto en la oficina a los fines del art. 260, Código Procesal
(art. 276, CPCCN)—, pues la rectificación no importa la reedición o renovación de la etapa
destinada a la fundamentación del recurso, sino la correspondiente para el ejercicio de las
demás facultades que acompañan al recurso de apelación concedido libremente,
mencionadas por el art. 260 del Código, como son, la de alegar hechos nuevos, replantear
pruebas, agregar documentos, fundar las apelaciones diferidas, etcétera.
El auto que concede un recurso de apelación no es apelable —pues al dictarlo el juez se
ha desprendido ya del conocimiento de la causa, siendo la alzada la única facultada para
decidir si aquél está bien o mal otorgado— y, en consecuencia, la parte apelada sólo puede
buscar la reparación del eventual error en que pudo incurrir el a quo a través de sus propios
escritos de contestación de la expresión de agravios o de la memoria de la contraria, según
se trate de un recurso concedido libremente o en relación, respectivamente(2255).

Art. 277.— Poderes del tribunal.

El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. No
obstante, deberá resolver sobre los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos
posteriores a la sentencia de primera instancia.

Concordancia: art. 272, CPCC Bs. As.

El art. 34, inc. 4º, Código Procesal, establece que el juez debe fundar su sentencia
(definitiva e interlocutoria), bajo pena de nulidad, respetando el orden jerárquico de las leyes
y el principio de congruencia(2256); y, el art. 163 del mismo ordenamiento (inc. 6º), que la
sentencia definitiva de primera instancia deberá contener "la decisión expresa, positiva y
precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según
correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo
de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte" (ver lo dicho en el comentario
al art. 163, punto 2, en cuanto a la vigencia de este deber en procesos civiles inquisitivos).
El tribunal de apelación no puede pronunciarse en torno a aquellas cuestiones decididas
en primera instancia respecto de las cuales no ha mediado recurso, pues dicha decisión
sería incongruente y viciada, por tanto, de arbitrariedad(2257), sin perder de vista que la
transgresión de los límites de la competencia apelada comporta agravio de las garantías
constitucionales de la propiedad y de la defensa en juicio(2258).
Por su parte, el art. 164 del Código también dispone que la sentencia de segunda
instancia, debe guardar congruencia con lo pedido, entre otras cosas.
Estas reglas, en definitiva, se constituyen en preciosas manifestaciones del principio
dispositivo procesal, desde que el juez o la Cámara no podrán apartarse sin violentarlo, de
lo que constituyó la materia o el thema decidendum(2259), esto es, de la precisa determinación
del "bien de la vida" que se reclamó como objeto mediato de la pretensión, y del tipo de
pronunciamiento que se solicitó como objeto inmediato de la misma (condena, mera
declaración, ejecución, etc.), como de las defensas opuestas a su progreso, con fundamento
en los hechos aportados por las partes en sus respectivas demandas, defensas y
excepciones(2260).
El principio de congruencia(2261), que impide que el juez falle extra, ultra o infra petita,
sufre una doble limitación en lo que atañe a los poderes del tribunal de segunda instancia,
por un lado, porque la alzada no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a decisión del
juez de primera instancia; por el otro, porque no podrá decidir acerca de otras cuestiones
que las que constituyeron materia de los agravios expresados por el apelante.
Esto es así, por cuanto la apelación no importa un nuevo juicio (prohibición del ius
novarum) sino un control de la legalidad de la sentencia de primera instancia, quedando por
ello excluida de la segunda la posibilidad de introducir nuevas pretensiones o defensas,
como lo autorizaba, por ejemplo, el Código Procesal italiano de 1865 hasta la reforma de
1940, sin que a ello se oponga la oficiosa consideración de hechos sobrevinientes (ius
superveniens) —por razones de economía procesal y equidad o justicia de las decisiones—
en tanto se traten de hechos constitutivos, extintivos o modificativos verificados durante el
proceso (art. 163, inc. 6º, CPCCN)(2262); ni la alegación de hechos nuevoscomprendidos
dentro de la causa o del objeto de la pretensión o la defensa.
Tampoco se consideran "demandas nuevas", tal cual lo indica Chiovenda, los intereses,
los frutos, los accesorios "derivados de hechos posteriores a la sentencia de primera
instancia", por aplicación del principio de que el proceso debe comprender todo lo que sea
necesario para que su duración no redunde en daño del vencedor.
En tal sentido, el art. 277, Código Procesal, habilita a la alzada a resolver, a pedido de
parte, acerca de "los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos
posteriores a la sentencia de primera instancia"(2263), sin perjuicio de la facultad que también
le asigna el art. 163, inc. 6º, Código Procesal, por cuanto ello, además, no pudo lógicamente
constituir un capítulo propuesto al juez de la anterior instancia.
Es de destacar que la cuestión de la congruencia y de los respectivos poderes de la
alzada debe vincularse, necesariamente, con el contenido de la pretensión y oposición
deducidas en la primera instancia, más que con el de la resolución apelada per se(2264); razón
por la cual, el art. 278, Código Procesal, habilita a la Cámara a conocer y decidir acerca de
capítulos oportunamente propuestos a la consideración de la instancia inferior que fueron,
no obstante, omitidos en la sentencia, incluso si no se hubiese pedido aclaratoria, "siempre
que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios".
No debe perderse de vista en este sentido las alegaciones o defensas propuestas por
la parte vencedora que fueron omitidas en la sentencia, quedan también implícitamente
sometidas a la competencia de la Cámara, en la hipótesis de que el pronunciamiento
apelado fuese revocado o anulado, aun si no se contestare la expresión de agravios o el
memorial(2265), pues el tribunal asume competencia plena respecto de todas la cuestiones
sometidas.
Así se ha resuelto, entonces, que quedan implícitamente sometidas a la Cámara las
cuestiones o defensas que una de las partes incorporó a la litis, y que el juez de primera
instancia no trató en función del desenlace que le otorgó, sin que obste para ello la falta de
apelación del interesado, si se vio impedido de hacerlo porque el fallo le era favorable(2266).
Conviene señalar que también se entiende que la Cámara falla sobre capítulos
propuestos, cuando luego de anulada la sentencia se pronuncia originariamente acerca de
la admisibilidad y fundabilidad de la pretensión o de las defensas esgrimidas en la oposición
a la misma.
En cuanto a la segunda restricción de los poderes de la alzada, impuesta como
consecuencia del principio de congruencia, ésta viene dada por la limitación tácita o expresa
de los agravios que la sentencia le ocasiona al apelante, sea en la oportunidad de interponer
el recurso contra ella, sea en ocasión de su fundamentación mediante la expresión de
agravios o memorial.
Es claro que las limitaciones antedichas no se constituyen en obstáculo para que la
Cámara adecue las costas y el monto de los honorarios, si su sentencia fuere revocatoria o
modificatoria de la de primera instancia (art. 279, CPCCN); materia sobre la cual no podrá,
sin embargo, innovarse, si ella fuese confirmatoria y no hubiere mediado recurso de
apelación de las partes o sus profesionales.
El sistema dispositivo antes aludido y su manifestación a través de la observancia del
principio de congruencia excluyen la procedencia de la reformatio in pejus, por lo que la
Cámara no puede reformar la sentencia en perjuicio del único apelante(2267), en virtud de que
ello comprometería las garantías constitucionales de la igualdad ante la ley, el derecho de
defensa en juicio y el derecho de propiedad, al decidirse sobre el punto ex officio, sin posible
o previsible contradicción por parte de quien apela guiado por su propio interés y no por el
de su contraria, afectando de tal manera, a su vez, el derecho adquirido que aquél tiene
sobre el contenido consentido de la resolución dictada en su perjuicio, recurrida para intentar
sobre bases que diríamos de máxima, lograr alguna disminución en la extensión del
gravamen que produce.
Tanto el juez de primera instancia como la Cámara deben hacerse cargo de las
alegaciones, argumentaciones o de las pruebas producidas que consideren conducentes
para la resolución del conflicto, continuando vigente, por aplicación del sistema o
principio dispositivo, la regla que pone en cabeza de las partes el aporte del material fáctico
sobre el cual se estructurará o fundamentará la sentencia de primera y la de segunda
instancia.
Cuadra destacar, sin embargo, que el tribunal de apelación no se encuentra obligado a
seguir a los litigantes en todas sus argumentaciones, ni a refutar éstas una por una, en tanto
posee amplia libertad para ordenar el estudio de los hechos y de las distintas cuestiones
planteadas, asignándoles el valor que corresponda a las que realmente lo tengan y sean
decisivas para fundar la sentencia, pudiendo prescindir, en consecuencia, de aquellas que
no sirvan a la justa solución de la litis(2268).
En cambio, en cuanto a la determinación de la norma jurídica aplicable al caso, el juez
debe atender a su conocimiento del orden jurídico, con abstracción de las calificaciones que
las partes (unilateral o bilateralmente) pudieren haberle dado a esos hechos entendidos
como presupuestos de aquélla.
El principio iura novit curia significa, pues, que la calificación jurídica de la relación
sustancial en litigio es función del juez, y en el caso de la Cámara (arts. 163, inc. 6º, y
164,CPCCN), la cual por ende no se encuentra obligada por el nomen iuris ni por las
argumentaciones jurídicas formuladas por las partes(2269), en tanto la selección de la norma
en concreto no suponga una alteración de los hechos constitutivos de la pretensión o la
defensa, campo en el que ya no cabría hablar de calificación sino de una verdadera
modificación de una u otra(2270).
Es claro que al igual que acontece con la sentencia de primer grado, los errores
puramente numéricos podrán ser corregidos incluso durante el trámite de ejecución de
sentencia(2271).

Art. 278.— Omisiones de la sentencia de primera instancia.

El tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia aunque no se
hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios.

Concordancia: art. 273, CPCC Bs. As.

Art. 279.— Costas y honorarios.

Cuando la sentencia o resolución fuere revocatoria o modificatoria de la de primera instancia, el tribunal

adecuará las costas y el monto de los honorarios al contenido de su pronunciamiento, aunque no hubiesen sido
materia de apelación.

Concordancia: art. 274, CPCC Bs. As.

 El artículo autoriza a la Cámara, si revoca o modifica la sentencia de primera instancia,
a adecuar las costas y el monto de los honorarios al contenido de su pronunciamiento,
aunque, demás está decir, en tanto ello no agrave la situación de la única apelante(2272).

SECCIÓN 6 - PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE SUPREMA

Art. 280.— (Texto según ley 23.774,art. 2) Llamamiento de autos. Rechazo del
recurso extraordinario. Memoriales en el recurso ordinario.

Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la recepción de la causa implicará el
llamamiento de autos. La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá
rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas
resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.
Si se tratare del recurso ordinario del art. 254, recibido el expediente será puesto
en secretaría, notificándose la providencia que así lo ordene personalmente o por
cédula. El apelante deberá presentar memorial dentro del término de diez días, del que
se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta de presentación del
memorial o su insuficiencia traerá aparejada la deserción del recurso.
Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo se llamará autos.
En ningún caso se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

Cuando se tratara del recurso extraordinario previsto por el art. 256, señala la norma que
la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos.
La Corte, según "su sana discreción"(2273), y con la sola invocación de esta norma, podrá
rechazar el recurso extraordinario(2274), por falta de agravio federal suficiente o cuando las
cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia, sin que ello
importe confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida, sino que el recurso
deducido no ha superado el examen de la Corte encaminado a seleccionar los casos en los
que entenderá, según las pautas establecidas en este precepto(2275).
Como bien indica Palacio(2276), se comprende en el segundo párrafo del artículo un
denominado certiorari argentino, por su presunta analogía con el writ of certiorari del derecho
norteamericano, cuya única semejanza real estriba en el hecho de que aquél también
autoriza a rechazar el recurso sin fundamentación de la resolución que así lo dispone.
De tratarse, en cambio, del recurso ordinario de apelación del art. 254, recibido el
expediente será puesto en secretaría, notificándose la providencia que así lo
ordenepersonalmente o por cédula a las partes, debiendo el apelante presentar su memorial
dentro del término de diez días, del que se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo,
y, en su defecto, se producirá su deserción.
Una vez contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo se llamará autos.
En ningún caso se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos, o lo
que es lo mismo, y como se ha dicho, que los litigantes que comparecen ante la Corte
Suprema en virtud del recurso extraordinario no tienen derecho para producir prueba
alguna(2277); aunque en algún supuesto se ha admitido la agregación de prueba
documental(2278), sin perjuicio de las medidas que el tribunal considere oportuno dictar para
mejor proveer(2279).

Art. 281.— Sentencia.

Las sentencias de la Corte Suprema se redactarán en forma impersonal, sin perjuicio de que los jueces
disidentes con la opinión de la mayoría emitan su voto por separado.
El original de la sentencia se agregará al expediente y una copia de ella, autorizada
por el secretario, será incorporada al libro respectivo.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

Las sentencias se redactarán en forma impersonal, sin perjuicio de que los jueces
disidentes de la opinión de la mayoría emitan su voto por separado, las que se agregarán al
expediente, y copias de ellas, autorizadas por el secretario, se incorporarán al libro
respectivo. Se cumplirá además con la identificación que menciona la acordada 2/2004 del
11/2/2004 (ver el Apéndice).

SECCIÓN 7 - QUEJA POR RECURSO DENEGADO

Art. 282.— Denegación de la apelación.

Si el juez denegare la apelación, la parte que se considere agraviada podrá recurrir directamente en queja
ante la cámara, pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y se ordene la remisión del expediente.
El plazo para interponer la queja será de cinco días, con la ampliación que
corresponda por razón de la distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 158.

Concordancia: art. 275, CPCC Bs. As.

El recurso de queja por apelación denegada, directo o de hecho, es el remedio procesal
dirigido a alcanzar que el órgano superior al que dictó la providencia denegatoria del recurso
de apelación, la revoque y lo conceda, mandando tramitarlo en la forma y con los efectos
que corresponda; o bien, revise el efecto con que se ha concedido el recurso.
Constituye una exquisita garantía para las partes, en resguardo de su derecho de
defensa en juicio, frente a la negativa del propio juez a autorizar un recurso en orden a la
revisión de su sentencia por un órgano superior, e importa reconocer en la alzada el juicio
definitivo de admisibilidad de los recursos ordinarios que, en su función negativa,apareja la
facultad de declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación indebidamente concedido; y
en su función positiva, la de otorgar el indebidamente denegado.
Con relación a este último punto, es oportuno destacar que la función negativa puede
ser ejercida ex officio por la Cámara, declarando mal concedido el recurso de apelación aun
sin petición de parte, desde que la inapelabilidad de las resoluciones judiciales es materia
de orden público y extraña, por cierto, a la esfera de la disponibilidad privada de los actos
procesales, del mismo modo que sucede con las formas y los efectos de su concesión.
En cambio, la función positiva depende vitalmente de la iniciativa de las partes, ya que
la renuncia a la apelación es concebida como un acto lícito, por lo que si el interesado no
deduce el recurso de queja, la Cámara no podría de oficio conceder el recurso, ya que dicha
"omisión" podría válidamente interpretarse como una renuncia deliberada pero tácita a
aquella facultad; o lo que es lo mismo, como conformidad con lo resuelto por la instancia
anterior.
El recurso deberá ser presentado por escrito y debidamente fundado ante la Cámara que
ha de conocer en la apelación denegada, dentro del plazo de cinco días, a partir de la
notificación de la providencia que denegó el recurso de apelación, con la ampliación que
corresponda por razón de la distancia.
Consideramos, como hemos dicho antes(2280), que el recurso de queja no es el recurso
admisible contra la resolución que declara desierta la apelación en relación ante la falta de
presentación de los memoriales o de las copias que se mencionan en el art. 250, Código
Procesal (apelación en relación con efecto devolutivo), sino que tal providencia es
susceptible de reposición, apelación en subsidio o apelación directa, por cuanto, en todo
caso, la deserción del recurso importaría retrotraer o "devolver" la competencia al juez de la
primera instancia, de la que se había desprendido al conceder la apelación (art.
166, CPCCN), aunque ello no se encuentra pacíficamente admitido en la jurisprudencia y
doctrina(2281).
Por otra parte, para un sector de la doctrina, el recurso de queja no procedería contra
la denegatoria de un recurso de apelación concedido en relación con efecto diferido, así
para Palacio(2282), quien sostiene que "...es recién en la oportunidad prevista para la
fundamentación cuando el apelante debe expresar en forma simultánea los agravios
referentes a la providencia denegatoria y a la resolución impugnada", así, v.gr., en el juicio
ordinario, el apelante debería solicitar el otorgamiento del recurso dentro del quinto día de
quedar notificado de la providencia que manda poner el expediente en la oficina para
expresar agravios (arts. 259 y 260, CPCCN), criterio que, por nuestra parte, no compartimos,
pues el artículo que comentamos no distingue ni limita este remedio en tal sentido.

Art. 283.— Admisibilidad. Trámite.

Son requisitos de admisibilidad de la queja:

1) Acompañar copia simple suscripta por el letrado del recurrente:
a) del escrito que dio lugar a la resolución recurrida y de los correspondientes a la
sustanciación, si ésta hubiese tenido lugar;
b) de la resolución recurrida;
c) del escrito de interposición del recurso y, en su caso, de la del recurso de
revocatoria si la apelación hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria;
d) de la providencia que denegó la apelación.
2) Indicar la fecha en que:
a) quedó notificada la resolución recurrida;
b) se interpuso la apelación;
c) quedó notificada la denegatoria del recurso.
La cámara podrá requerir copia de otras piezas que considere necesarias y, si
fuere indispensable, la remisión del expediente.
Presentada la queja en forma la cámara decidirá, sin sustanciación alguna, si el
recurso ha sido bien o mal denegado; en este último caso, dispondrá que se tramite.
 Mientras la cámara no conceda la apelación no se suspenderá el curso del
proceso.

Concordancia: art. 276, CPCC Bs. As.

La alzada, sin sustanciación, decidirá si el recurso fue bien o mal denegado, y en este
último caso, mandará que se tramite.
Si la Cámara hace lugar a la queja, se suspenderá el curso del proceso y se dispondrá
la presentación de los memoriales (apelación en relación) en el plazo que corresponda; o
mandará que el expediente se ponga en la oficina a los fines de la presentación de
la expresión de agravios (apelación libremente concedida) y el cumplimiento de los demás
actos que previene el art. 260, Código Procesal, si la causa se encontraba ya en la Cámara.
Si por el contrario, el expediente no se hallara en la Cámara al admitirse la queja, ésta
dispondrá la remisión de las actuaciones a la primera instancia para la presentación de los
memoriales o ya la presentación del memorial directamente en la Sala; o requerirá el
expediente para que sea puesto en la oficina a los efectos del art. 259, Código Procesal.
Como lo resolvió la acordada de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del
13/8/1968, el recurrente deberá indicar también en el escrito si medió anterior radicación de
sala, extremo que aparece reproducido en el art. 38, actual Reglamento para la Justicia
Nacional en lo Civil.
La interposición del recurso de queja no suspende el curso del proceso, aunque de
hecho tal efecto se produce cuando la Cámara ordena la remisión del expediente, antes o
después de haberse pronunciado acerca de la admisibilidad de la queja deducida.

Art. 284.— Objeción sobre el efecto del recurso.

Las mismas reglas se observarán cuando se cuestionase el efecto con que se hubiese concedido el recurso
de apelación.

Concordancia: art. 277, CPCC Bs. As.

La objeción sobre los efectos de la apelación, sean éstos suspensivos, devolutivos,
diferidos o inmediatos, debe ser planteada a través del recurso de queja directamente ante
la alzada, siguiendo el procedimiento descripto en los artículos precedentes(2283).

Art. 285.— (Texto según ley 23.774,art. 2) Queja por denegación de recursos ante
la Corte Suprema.

Cuando se dedujere queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema, la presentación, debidamente
fundada, deberá efectuarse en el plazo que establece el segundo párrafo del art. 282.
La Corte podrá desestimar la queja sin más trámite, exigir la presentación de
copias o, si fuere necesaria, la remisión del expediente.
Si la queja fuere por denegación del recurso extraordinario, la Corte podrá
rechazar este recurso en los supuestos y forma previstos en el art. 280, párrafo
segundo. Si la queja fuere declarada procedente y se revocare la sentencia, será de
aplicación el art. 16 de la ley 48.
 Mientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspenderá el curso del proceso.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

Denegado el recurso extraordinario o el ordinario de apelación ante la Corte por el

superior tribunal de la causa, la parte agraviada puede interponer recurso de queja ante
aquélla dentro del plazo de cinco días subsiguientes al de la notificación (personal o por
cédula respecto del extraordinario, art. 135, inc. 14, CPCCN; por nota, si se tratara
delrecurso de apelación ordinario ante la Corte) de la providencia denegatoria, con la
ampliación que corresponda por razón de la distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
158 (art. 282, CPCCN), con lo que no cabe admitirlo si no se ha deducido oportunamente
un recurso extraordinario contra ese auto, cuya denegación pudiera dar sustento a una
presentación directa ante la Corte(2284).
El recurso deberá interponerse por escrito y debidamente fundado (art. 15, ley 48)(2285)—
siendo insuficiente la enunciación genérica de agravios no referidos específicamente a las
circunstancias de la causa y a los términos del fallo que la resuelve—(2286)y a los sometidos a
conocimiento de la Corte por vía de recurso extraordinario—por lo que no es pertinente su
pronunciamiento sobre un hecho nuevo invocado por el recurrente—(2287); debiendo
cumplirse con lo que dispone el art. 7º de la acordada 4/2007 de la Corte Suprema, en cuanto
establece que con el escrito de interposición de la queja deberán acompañarse copias
simples, claramente legibles (agregamos, firmadas por el letrado patrocinante), de la
decisión impugnada mediante el recurso extraordinario federal; el escrito de interposición de
este último recurso; el escrito de contestación del traslado previsto en el art. 257 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación; y la resolución denegatoria del recurso
extraordinario federal, pues la remisión se refiere al "plazo" del art. 282, y sin perjuicio de
que la Corte las requiera o ya la remisión del expediente, cuando lo estime conveniente,
aunque habrá de ponderarse la incidencia de la reforma procesal de la ley 25.488, en cuanto
a que el actual art. 135, inc. 14, Código Procesal, establece que la providencia que deniega
los recursos extraordinarios será notificada por cédula o en forma personal (ver comentario
al art. 257).

Es inadmisible la queja por tal razón, se ha dicho, si el recurso extraordinario cuya

denegación la origina, no cumple con el requisito de fundamentación autónoma(2288), sin
perder de vista que en el caso de tratarse del recurso de apelación extraordinario, dichos
requisitos se refieren no sólo a una prolija relación de los hechos sino a la demostración de
la existencia de una "cuestión federal" que habilite el conocimiento de la Corte, aun cuando
en algunas ocasiones se ha admitido que la copia del recurso extraordinario agregada al de
queja pueda hacer sus veces en tanto el mismo resulte suficiente(2289).
Presentado el recurso de queja, la Corte podrá rechazarlo "sin más trámite", o luego de
la presentación de las copias o remisión de los autos; y si se tratase del recurso
extraordinario federal, mediante la sola invocación del art. 280 (por falta de agravio federal
suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de
trascendencia).
Si la queja fuere declarada procedente, será de aplicación el art. 16, ley 48, vale decir,
que hará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá la causa para que sea
nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución,
especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón; facultad que no
se ha reputado inconstitucional ni se ha entendido que vulnera el derecho de defensa(2290).
Si bien el artículo dispone que mientras la Corte no haga lugar a la queja no
se suspenderá el curso del proceso, se ha resuelto en sentido contrario admitiendo dichos
efectos si los argumentos aducidos en el recurso extraordinario y mantenidos en la queja
pueden prima facie involucrar cuestiones de orden federal susceptibles de examen en la
instancia del art. 14, ley 48(2291), o ante la existencia de situaciones de gravedad
institucional que puedan justificar su intervención, superando los recaudos procesales
frustratorios del control institucional que le fue confiado y traducir agravios de imposible
o tardía reparación ulterior(2292); o cuando median en la causa razones de interés
público(2293), prerrogativa excepcional que, no obstante, le compete de modo exclusivo a
aquélla como juez natural del recurso(2294).
De los términos del artículo, surge pues que la interposición del recurso de queja ante la
Corte Suprema por denegación del recurso extraordinario carece, por regla general,
de efecto suspensivo y, en consecuencia, no obsta a la ejecución de lo decidido por el
tribunal a quo(2295).

Art. 286.— Depósito.

Cuando se interponga recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia por denegación del recurso
extraordinario, deberá depositarse a la orden de dicho tribunal la suma de $ 15.000(2296). El depósito se hará
en el Banco de depósitos judiciales.
No efectuarán este depósito los que estén exentos de pagar sellado o tasa judicial,
conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas.
Si se omitiera el depósito o se lo efectuare en forma insuficiente, se hará saber al
recurrente que deberá integrarlo en el término de cinco días. El auto que así lo ordene
se notificará personalmente o por cédula.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

El recurrente debe acompañar al escrito el comprobante del que resulte haberse

depositado a la orden de la Corte el importe de $ 15.000(2297), depósito del que sólo se
encuentran excluidos los litigantes que estén exentos de pagar sellados o tasa de
justicia conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas(2298); se ha juzgado
que esta exigencia no contradice garantías constitucionales(2299), y fue establecida para
restringir el uso indebido del recurso de queja(2300)(ver comentario al art. 83).
Agrega el artículo que si se omitiese el depósito o se lo efectuare en forma insuficiente,
se hará saber al recurrente que deberá integrarlo en el término de cinco días, providencia
que se notificará personalmente o por cédula, transcurrido el cual se dispondrá el rechazo
de la queja(2301) y se ordenará, en su caso, la devolución del depósito que se hubiese
efectuado en forma parcial o extemporánea.

Art. 287.— Destino del depósito.

Si la queja fuese declarada admisible por la Corte, el depósito se devolverá al interesado. Si fuere
desestimada, o si se declarase la caducidad de la instancia, el depósito se perderá.
La Corte dispondrá de las sumas que así se recauden para la dotación de las
bibliotecas de los tribunales nacionales de todo el país.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

Si se rechaza la queja o se declara la caducidad de la instancia, el recurrente pierde el

depósito, suma que se destinará para la dotación de las bibliotecas de los tribunales
nacionales de todo el país; si, contrariamente, admite el recurso, se dispondrá la devolución
del depósito al interesado.

SECCIÓN 8 (SECCIÓN SEGÚN LEY 26.853, ART. 11) (2302)

RECURSOS DE CASACIÓN, DE INCONSTITUCIONALIDAD Y DE REVISIÓN

Art. 288.— (Texto segúnley 26.853,art. 11) Recurso de casación.

Las sentencias definitivas, o equiparables, dictadas por la Cámara de Apelación, serán susceptibles de
recurso de casación.
El recurso de casación será admisible contra las resoluciones que decidan la
suspensión de los efectos de actos estatales u otra medida cautelar frente a alguna
autoridad pública y contra las decisiones que declaren formalmente inadmisible a la
pretensión contencioso-administrativa.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

Entendemos por casación, siguiendo a Camps(2303), a la función jurisdiccional en virtud

de la cual Tribunales Superiores o una Corte o Cámara de Casación revisan a instancia de
parte los pronunciamientos de órganos judiciales inferiores con el fin de uniformar la
aplicación de la jurisprudencia (función uniformadora), la correcta subsunción
normativa (función nomofiláctica) o una justa resolución del litigio (función dikelógica), sea
que la sentencia case el pronunciamiento recurrido devolviendo el proceso al órgano inferior
a objeto de que éste dicte nueva resolución (reenvío), o que se pronuncie, por el contrario,
sobre el fondo del asunto.
En lo que atañe a la casación nacional, las distintas causales que autorizan dicho recurso
llevan a concluir que dicho recurso, en nuestro ordenamiento, excede el puro control
nomofiláctico en la correcta interpretación de derecho lato sensu(2304), para pasar a
aprehender el examen de cuestiones fácticas, sea a partir de la teoría del absurdo o de la
arbitrariedad o del exceso ritual manifiesto, "configuraciones que con esas nominaciones o
de significado equivalente ponen en evidencia y desnudan, demostración de por medio, en
forma adecuada, cómo los referidos vicios descalifican la fundamentación sentencial e
impiden reconocer su validez constitucional de acto expresivo del proceso justo. Que se
tenga por acreditado, y por ende, que median obstáculos impedientes de la correcta
aplicación del derecho que rige el verdadero sentido y alcance de las circunstancias
comprobadas en la causa, es tarea forzosa para actuar bien el derecho. Sentencia, por
consiguiente, fallida y proceso justo frustrado mediante la moderna función casatoria que
expresa una de las laderas de uno de los medios de impugnación y control más valiosos
que aporta el régimen institucional"(2305).
Se trata de un recurso que, en una u otra modalidad, aprehende el error de derecho pero
también el de hecho, pues como bien enseña Morello, "es un falso dilema enfrentar los
hechos con el derecho. Si no se respetan los hechos, si no se observan las características
de los hechos probados (en la sentencia de mérito, es decir sin incurrir en los vicios del
absurdo, arbitrariedad, error patente, exceso ritual) no podrá enjuiciarse la correcta
aplicación del derecho que en verdad los rige"(2306).
 Es que, en definitiva, el error de hecho inexorablemente conduce al error de derecho al
aparejar la aplicación de la norma que no corresponde al caso o al dejar de aplicar la que sí
lo comprende.
En cuanto al tipo de resoluciones que pueden ser objeto del recurso de casación en el
orden nacional, señala el dispositivo que el mismo procede contra
sentencias definitivaspronunciadas por las Cámaras Nacionales de Apelación en lo
Contencioso Administrativo Federal, del Trabajo, de la Seguridad Social, Civil y Comercial y
de las equiparables a éstas; providencias o interlocutorias (cautelares) que admiten la
suspensión de los efectos de actos estatales u ordenan otras medidas
cautelares(2307)"frente" a alguna autoridad pública; y sentencias que rechazan la acción
contenciosa administrativa por motivos formales.
En este orden de ideas, y con sujeción a los términos del artículo que comentamos,
pensamos entonces que la sentencia definitiva dictada por un juez de primera
instancia(inapelable por el monto, la materia o tipo de procedimiento aplicado), no sería
así susceptible del recurso de casación como se ha resuelto frente a dispositivos
análogos(2308)—sí podría, en cambio, proceder el recurso extraordinario federal— pues
claramente se establece que éste procederá contra las sentencias definitivas, o
equiparables, dictadas por la Cámara de Apelación, como usualmente se regula en el
derecho comparado(2309).
Se entiende, en principio, como sentencias definitivas a aquellas dictadas por las salas
de las Cámaras antedichas que ponen fin al pleito o impiden su continuación(2310); así, por
regla, las que dirimen un proceso de conocimiento y aquellas resoluciones que resuelven
cuestiones previas pero que privan al interesado de toda posibilidad de tutela judicial ulterior,
v.gr., la que desestima la excepción de prescripción(2311)o la que declara perimida la
instancia, siempre que se haya sostenido en este último caso, y resulte de los autos, que el
efecto de la perención sería razonablemente la prescripción de la acción(2312).
No constituyen sentencias definitivas, en cambio, las que producen efectos de cosa
juzgada formal y no impiden, por ello, un posterior debate en otro proceso; así, en principio,
las dictadas en los juicios ejecutivos(2313)(salvo en lo que hacen cosa juzgada material(2314)o
cuando afecten la vivienda del deudor y su familia(2315)), losinterdictos(2316)o el juicio de
alimentos, entre otros, si bien respecto de estos últimos se ha considerado como definitiva
a la que condicionó la prosecución del incidente de reducción de la cuota al previo
cumplimiento de la condena del juicio de alimentos(2317)o cuando lo resuelto no puede ser
revisado en el incidente de modificación de la cuota(2318).
En cuanto a las resoluciones dictadas con anterioridad al pronunciamiento de la
sentencia definitiva, no revisten la calidad antedicha las que desestiman o declaran
unanulidad procesal(2319), admiten o deniegan medidas probatorias(2320)—sin perjuicio de
que, en la hipótesis de que tales decisiones incidan en el contenido de la sentencia definitiva,
puedan ser examinadas en oportunidad de conocer el recurso deducido contra aquélla—; y
las referentes a medidas cautelares —con la salvedad antedicha de las vinculadas con el
Estado Nacional—, sea que las decreten, levanten o modifiquen(2321), si bien también se ha
dicho que cabe obviar esta regla cuando el pronunciamiento causa un agravio que por su
magnitud y circunstancias de hecho resulta de tardía, insuficiente o imposible reparación
ulterior(2322)o cuando lo decidido excede el interés individual de las partes o atañe también a
la comunidad, por ejemplo, en razón de la aptitud de la medida para perturbar o paralizar la
oportuna percepción de la renta pública(2323).
Al no constituir la casación una instancia ordinaria, es improcedente la alegación de
hechos nuevos así como la agregación y producción de prueba(2324), tal cual acontece como
regla con todos los recursos extraordinarios.
En cuanto al control de admisibilidad del recurso, entendemos que en esta materia de
exquisito orden público(2325), la decisión del tribunal a quo (la Cámara de Apelaciones)está
sujeta al ulterior examen de la Cámara de Casaciones —aun sin disposición expresa que lo
establezca— por lo que ésta puede de oficio o a pedido de parte declarar mal concedido al
recurso de casación, así, v.gr. si fue interpuesto contra la sentencia definitiva dictada por un
juez de primera instancia o fuera del plazo que indica la ley, por tratarse de un poder implícito
del tribunal ad quem(2326).

Art. 289.— (Texto según ley 26.853, art. 11)

El recurso de casación se podrá fundar en alguna de estas causales:

1. Inobservancia o errónea aplicación o interpretación de la ley sustantiva.
2. Inobservancia de las formas procesales esenciales.
3. Unificación de la doctrina cuando en razón de los hechos, fundamentos y
pretensiones sustancialmente iguales se hubiere llegado a pronunciamientos
diferentes.
4. Arbitrariedad.
Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

1. EL RECURSO DE CASACIÓN POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN O

INTERPRETACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA (INC. 1)

Se trata del recurso de casación por errores de juicio (in iudicando) determinantes del
fallo(2327), mediante el cual se impugna la selección o al alcance atribuido a las normas
aplicadas en el pleito, objetándose la solución jurídica del caso planteado, teniendo
indirectamente por finalidad establecer una interpretación uniforme de las normas que
integran nuestro ordenamiento jurídico, pues aun cuando las decisiones del tribunal de
casación carecen de fuerza vinculante, la tienen en la medida de que la que resulte contraria
a la doctrina de un precedente emanado de aquél, se hallaría expuesta al riesgo de ser
anulada mediante el recurso analizado(2328).
A diferencia del recurso de casación por arbitrariedad, no cabe en principio en este caso
el reexamen de las conclusiones fácticas establecidas en la instancia ordinaria, desde que
no constituye una tercera instancia ordinaria(2329)susceptible de provocar un análisis de los
hechos y de la prueba —salvo arbitrariedad o absurdo— que, en lo atinente a la casación
nacional quedaría reservada a esa modalidad a la que seguidamente haremos referencia.
En la legislación argentina se reconocen dos sistemas referidos a la enumeración de las
causales que supeditan la admisibilidad del recurso de casación por errores de juicio.
Para un primer sistema, constituyen únicas causales del recurso las consistentes en que
la sentencia haya violado o aplicado erróneamente la ley (o la doctrina legal(2330)) (así, el art.
279, incs. 1º y 2º, Código Procesal Bs. As.)(2331)o bien aplicado una ley o norma "que no
correspondiere o hubiere dejado de aplicar la que correspondiere" o"hubiere interpretado
erróneamente una norma legal" (art. 159, incs. 1º y 2º, Código Procesal Mendoza), recurso
que algunos códigos (v.gr. de Buenos Aires) denominan de "inaplicabilidad de ley", otros
(v.gr. el de Mendoza) de "casación", y el de La Pampa "recurso extraordinario"(2332).
Siguiendo a Palacio, existe "violación" de ley "cuando, frente a una determinada situación
de hecho, se prescinde de aplicar la norma que conceptualiza esa situación, eligiéndose otra
norma que aprehende un supuesto distinto"(2333).
Existe, en cambio, "errónea aplicación" cuando la norma correctamente seleccionada es,
sin embargo, interpretada por restricción o ampliación, en un sentido incompatible con el
supuesto de hecho planteado en el proceso, extremo que abarca la "errónea interpretación"
que contemplan algunos códigos(2334).
Por "ley sustantiva" debe entenderse, en los términos de los preceptos anteriormente
citados, las normas contenidas en los Códigos de fondo mencionados por el art. 75, inc.
12 de la Constitución Nacional(2335)—pero en absoluto, las leyes procesales, sin perjuicio de
lo que dispone el inc. 2 de este artículo—, aprehendiendo dentro de aquel concepto a la
"norma de derecho", en la que cabría incluir, por tanto, la infracción a lo que disponen
tratados internacionales "no interesando... si pueden ser de rango igual o superior a la ley
ordinaria"(2336).
El recurso examinado tiene por exclusiva finalidad asegurar la corrección jurídica del fallo
impugnado a través del control de su legalidad, sin que abra por tanto, una tercera instancia
ordinaria(2337)susceptible de provocar un reexamen de los hechos y de la prueba —salvo
absurdo—, cuya valoración incumbe definitivamente a los órganos judiciales de mérito;
excluyéndose de tal modo la alegación de hechos nuevos y la incorporación de nuevas
fuentes de prueba.
El segundo sistema, en cambio, circunscribe la casación por errores de juicio a los
supuestos en que exista contradicción entre la doctrina de derecho sentada por la sentencia
impugnada y la resultante de otro pronunciamiento emanado de un órgano judicial de grado
o del superior tribunal, como sucedía en el ámbito nacional con el recurso de inaplicabilidad
de la ley, y en la actualidad, parcialmente, con la modalidad del recurso previsto en el inc. 3
de este artículo.

2. EL RECURSO DE CASACIÓN POR INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS

PROCESALES ESENCIALES (INC. 2)

El recurso de casación por defectos procesales es aquel que tiende a obtener la

invalidación de sentencias o de procedimientos sustanciados con inobservancia de
determinados requisitos formales esenciales(2338)o establecidos bajo pena de nulidad(2339), o
como dirá Véscovi(2340)por errores del procedimiento, agregamos, determinantes del fallo,
siempre que el vicio no se hubiese purgado durante el curso de las instancias
ordinarias(2341)ante la omisión de articular el incidente de nulidad en tiempo y forma(2342),
debiéndose tratar del quebrantamiento de leyes procesales —y no de leyes
sustanciales(2343)— que afecten además el derecho de defensa en juicio del recurrente.
A diferencia del recurso por errores de juicio, cuyo objeto consiste en asegurar la
corrección jurídica de la sentencia desde el punto de vista de la aplicación de las normas
que conceptualizan el supuesto de hecho sometido a decisión, y en subsanar los defectos
de juzgamiento ("errores in iudicando"), este recurso de casación se halla encaminado a
fiscalizar la regularidad de la actividad procesal en la construcción de la sentencia(2344)o en
el desarrollo de los procedimientos, y a rectificar las desviaciones producidas en el curso del
procedimiento ("errores in procedendo").
Por su propia naturaleza es un recurso que aprehende tanto los errores de hecho como
de derecho (procesal), e impone al tribunal de casación el ejercicio de una
competencia negativa, circunscripta a la anulación de la sentencia o de los procedimientos
irregulares y al consecuente reenvío al tribunal inferior o a otro, a fin de que pronuncie,
observando los requisitos quebrantados, una nueva sentencia sobre el fondo del asunto, o
para que, en su caso, sustancie nuevamente el procedimiento a partir del acto declarado
nulo (art. 294).
Corresponde destacar, sin embargo, que los ordenamientos que admiten este recurso
por vicios procesales ocurridos con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia
definitiva consagran como requisito de admisibilidad, a la par del interés para recurrir
derivado de la derrota, la concurrencia del interés específico propio de la materia de las
nulidades procesales, con lo que, por ejemplo, el Código de Córdoba dispone que el recurso
no procede cuando el acto, pese a la irregularidad, logró la finalidad a que estaba destinado
o no afecta la defensa en juicio (art. 383, inc. 1º, Código Procesal).
El recaudo resulta también exigible en la aplicación de los cuerpos normativos que
circunscriben el recurso a los vicios de la propia sentencia definitiva, así sea respecto de
algunas causales de nulidad —v.gr., falta de fundamentación y omisión de cuestiones—, en
tanto ello hubiese impedido o dificultado la interposición de los recursos ordinarios o ya de
la propia casación(2345).

3. EL RECURSO DE CASACIÓN POR UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA CUANDO EN

RAZÓN DE LOS HECHOS, FUNDAMENTOS Y PRETENSIONES
SUSTANCIALMENTE IGUALES SE HUBIERE LLEGADO A PRONUNCIAMIENTOS
DIFERENTES (INC. 3)

Procede este recurso de casación en este caso cuando la sentencia definitiva

recurrida contradice la doctrina establecida por alguna de las salas de la Cámara respecto
de la cual procede aquel recurso; así, por caso con la que fije la tasa judicial pasiva y la que
establezca la activa en igualdad de situaciones.
Mediante este recurso se atiende a un doble orden de intereses: por un lado, a los del
propio recurrente a partir de la pretendida modificación de un fallo que le resulta adverso y
contrario a la jurisprudencia que se estima aplicable; por el otro, a los de la comunidad toda,
a objeto de que se establezca una doctrina uniforme(2346) sobre cuestiones de derecho entre
las salas de una misma cámara, y obligatoria frente al hecho de que su inobservancia por el
órgano inferior podrá autorizar el recurso de casación tendiente a corregir así "errores in
iudicando".
Queda fuera de su ámbito de aplicación todo lo atinente a la valoración de las cuestiones
de hecho y prueba, por ser ellas, además, privativas de los tribunales de la causa(2347)o, lo
que es lo mismo, es inadmisible cuando la sentencia se funda en elementos de juicio y
circunstancias de hecho de la causa(2348), desde que la contradicción debe referirse a
la emisión de juicios de derecho, de interpretación sobre la norma o acerca de la voluntad
de la ley, desechando todas aquellas contradicciones que tengan origen o se refieran a
situaciones de hecho diferentes, que justifiquen distintos pronunciamientos o diferentes
formas de actuación de la ley.
Por tal sentido, debe descartarse como precedente para el recurso de inaplicabilidad de
ley el originado en la misma sala que dictó el fallo, pues el cambio de criterio, como
manifestación propia del razonamiento humano, no supone contradicción en el contexto de
la norma; ni, por cierto, las alusiones por incidens o "a mayor abundamiento" contenidas en
la sentencia(2349).

a) Quid de la vigencia de la anterior doctrina plenaria en el ámbito nacional civil

En torno a la génesis de los fallos plenarios en el ámbito nacional, cabe destacar que
cuando la ley 7055 creó en el año 1910 las dos Cámaras Civiles de la Capital Federal, se
previó en su art. 6° que ambas podrían reunirse en pleno para unificar la interpretación de
la ley(2350), criterio que continuaría aplicándose al sancionarse en el año 1936 laley
12.330 (que dividió a cada Cámara Civil y Comercial en dos salas y sustituyó el art. 6° de
la ley 7055)(2351), sin que, sin embargo, se previese que tales doctrinas hubiesen de ser de
imperativo acatamiento para los jueces de primera instancia e incluso para aquéllas(2352),
aun cuando para el ámbito de la Justicia de Paz la ley 11.924 sí establecería su
obligatoriedad para las salas del Tribunal(2353)y luego, con el dictado del decreto 4555 del
año 1943, para los jueces de las que aquél fuese alzada.
La ley 13.998 posteriormente dispondría que todas las Cámaras Nacionales de
Apelaciones se reunirán en pleno para unificar la jurisprudencia de las salas o evitar
sentencias contradictorias cuando no existiese interpretación de la Corte Suprema,
señalándose que la doctrina legal o interpretación de la ley aceptada en una sentencia
plenaria sería de aplicación obligatoria para una misma cámara y para los jueces de primera
instancia que dependiesen de aquella Cámara(2354).
A su turno, viene al caso destacar, que el art. 113 del Reglamento para la Justicia
Nacional(2355)establecería que, "antes de dictar sentencia en las causas sometidas a su
pronunciamiento, cada sala deberá informarse de la jurisprudencia de las demás del tribunal
de que forma parte sobre el punto a resolver. En el caso de que no haya coincidencia de
criterio, la sala se abstendrá de dictar sentencia y se reunirá el tribunal en pleno para fijar
jurisprudencia".
Este sistema de la autoconvocatoria de las Cámaras con tal alcance —que, a nuestro
juicio, debía ser previa al dictado de la sentencia definitiva de la Cámara y en tanto existiera
entonces un caso concreto a resolver—, se habría de considerar por la Corte como
un verdadero deber de la alzada a partir de la citada acordada(2356), transformándose luego
en cambio en una facultad de dicho órgano con la sanción del dec.-ley 1285/1958 que
organiza la Justicia Nacional en el que se introduciría el denominado recurso de
inaplicabilidad de la ley(2357) contra la sentencia que contradijera a otra anterior de la misma
Cámara; y se establecería la posibilidad de la alzada deautoconvocarse para unificar la
jurisprudencia para lo futuro antes del dictado de la sentencia(2358) y para el caso
concreto(2359), tornándose ella de tal suerte, como indica Palacio, en una eventualidad sujeta
al ejercicio de una facultad procesal(2360).
Sancionada por fin la ley 17.454 se regularía en el nuevo Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación la materia de la unificación de la doctrina contradictoria a través de
laautoconvocatoria de las Cámaras y del recurso de inaplicabilidad (arts. 302 y 303), y se
derogarían los arts. 27 y 28 del dec.-ley 1285/1958 por aquélla(2361)y por la ley 24.050.
El referido sistema de la autoconvocatoria y del recurso de inaplicabilidad se habría de
mantener sin variantes hasta el dictado de la ley 26.853 en cuyos arts. 11 y 12 sesustituyen
o derogan los arts. 288 al 301 y 302 y 303 del CPCCN, si bien en su art. 15 se señalaba que
dicha ley entraría en vigor a partir de su publicación pero, y he aquí una de las imprecisiones
de la reforma, "una vez constituidas las Cámaras y Salas creadas por la presente, será de
aplicación a todos los juicios, aun a los que se encuentren en trámite".
Varios interrogantes se plantean a partir de la lectura de ambos dispositivos.
Por un lado, si los arts. 302 y 303 han quedado derogados o si dichos efectos se
"difieren", por el contrario, para el momento en que se constituya la Cámara de Casación
para todos los juicios "aun a los que se encuentren en trámite" como reza el art. 15 de la ley
26.853.
Por nuestra parte entendemos, a la luz de los claros y tajantes términos del art. 12 de
la ley 26.853(2362), que los citados dispositivos quedaron derogados a partir de la publicación
de la ley, para bien o para mal, con una técnica deficiente o no —como se prefiera—, por lo
que, sin perjuicio de la ultra aplicación de la ley 17.454 en el supuesto que más abajo
señalamos, no existe ya en el ámbito nacional el recurso de inaplicabilidad de ley(2363)(a raíz
de la sustitución de los arts. 288 a 301 del CPCCN) ni la facultad de las
Cámaras de autoconvocarse para unificar la doctrina (a tenor de la derogación del art.
302 del CPCCN) —salvo en materia laboral y a raíz de la no derogación del art. 124 de laley
18.345—(2364), ni la obligatoriedad de los fallos plenarios (a tenor de la derogación del art.
303 del CPCCN), a diferencia de lo que cabe sostener con relación a los recursos de
casación, revisión e inconstitucionalidad(2365)cuya operatividad aun para los juicios que se
encuentren en trámite, quedó sí postergada para el momento en que se hubiese de constituir
la Cámara de Casación (art. 15, ley 26.853), sin que aquella sustitución o derogación
suponga un insuperable conflicto para la prestación del servicio de justicia —como lo enseña
toda la experiencia judicial anterior a la incorporación del sistema de la autoconvocatoria de
las Cámaras y más tarde del recurso de inaplicabilidad de ley—(2366), a lo que se agrega
que, a contrario sensu, no se entendería qué es lo que queda para entrar en "vigor" (rectius:
vigencia) en la terminología de la ley luego de su publicación (art. 15).
Es que las seguras contradicciones de los pronunciamientos de las distintas salas de las
Cámaras de Apelaciones comprendidas en la ley 26.853 podrán o tendrán que ser resueltas
ínterin a través del recurso extraordinario(2367), al menos hasta tanto no se constituya
la Cámara de Casación, para que finalmente, constituida ella, cumpla esa
función uniformadora que le es propia, pues como hemos dicho anteriormente, este recurso
(al igual que los restantes introducidos por la ley 26.853) procede sólo contra las sentencias
definitivas (o equiparables y las que menciona expresamente la ley) dictadas por las
Cámaras de Apelaciones aprehendidas por la mentada ley y no contra las pronunciadas por
la Casación, con lo que, de hecho y de derecho, la función casatoria del otrora recurso de
inaplicabilidad (y de la autoconvocatoria) ha sido sustraída del ámbito de la segunda
instancia para pasar a esa peculiar tercera instancia que es la Casación nacional.
Por otra parte, también se plantea si la nueva ley, que como se ha visto suprime el
recurso de inaplicabilidad, podía ser aplicada a las causas que se encuentren en trámite.
Entendemos que la ley es de aplicación inmediata en punto a la supresión del recurso
de inaplicabilidad antes explicado, en tanto y en cuanto el mismo no hubiese sido concedido
al momento en que ella entró en vigencia (art. 15), pues, como enseña Palacio, "los procesos
en trámite pueden ser alcanzados por la ley nueva, la cual es de aplicación inmediata
siempre que ello no importe afectar la validez de los actos procesales cumplidos y que han
quedado firmes bajo la vigencia de la ley anterior... si la ley nueva suprime un recurso... ella
puede aplicarse a los procesos pendientes en los cuales no exista providencia judicial firme
que haya concedido el recurso suprimido o restringido"(2368).
Viene a cuento destacar en este orden de ideas, que la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, en pleno, en el último y hasta donde sabemos único plenario dictado luego de la
sanción de la ley 26.853 (en virtud del recurso de inaplicabilidad que se hallaba en curso a
tal momento), dispondría que en las ejecuciones iniciadas por el trámite previsto en la ley
24.441 el monto de la tasa de justicia se debe determinar conforme a lo previsto por los arts.
2° y 4° de la ley 23.898(2369).
El tercer interrogante se suscitaba en torno a la fuerza de los plenarios dictados y a los
que se dicten a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.853 en las condiciones antes
explicadas.
Sobre el particular pensamos que, en tanto se entienda que los arts.
302 y 303 del CPCCN han sido derogados, los "viejos" y los "nuevos" plenarios dictados
desde la entrada en vigencia de la ley 26.853,no podrán considerarse obligatorios para las
Salas que integran las Cámaras ni para los jueces respecto de los cuales aquéllas son
Tribunales de Alzada... en ausencia de toda norma que así lo señale, sin que ello empero
sea óbice para que unas y otros sigan o adopten esas doctrinas para fundar sus
pronunciamientos.
Por último, y con relación al interrogante de si en ausencia de disposición legal que lo
autorice las Cámaras podían autoconvocarse para fijar la doctrina "obligatoria" o no,
entendemos que ello, a primera vista, no resultaría admisible pues, a diferencia de lo que
acontecía en los casos arriba descriptos, no hay norma que lo autorice expresamente—
salvo, como se ha dicho, en el ámbito del proceso laboral—, a lo que se agrega que
la competencia del órgano para uniformar la interpretación de la ley se ha desplazado en
virtud de la reforma que comentamos, de las Cámaras de Apelaciones a la Cámaras de
Casaciones contempladas en la ley 26.853.
4. EL RECURSO DE CASACIÓN POR ARBITRARIEDAD (INC. 4)

Se entiende por sentencia arbitraria aquella que se encuentra desprovista de todo apoyo
normativo y fundada tan sólo en la voluntad de los jueces(2370), o que es contraria o prescinde
de lo expresamente dispuesto por la ley respecto del caso(2371), o de pruebas regularmente
traídas al juicio o que resuelve sobre la base de las que no constan en él(2372), tratándose de
una causal abierta que se define, caso por caso, y se resiste a un rígido
encorsetamiento(2373).
El recurso de casación aquí analizado tiene por objeto la reparación de errores graves
de derecho(2374)y de hecho, pues aun cuando tradicionalmente se sostiene que éste se
correspondía tradicionalmente con cuestiones de derecho, la aplicación de la doctrina de la
arbitrariedad o el absurdo ha extendido su virtualidad a los hechos(2375), a lo que debe
agregar, señalamos, que aquel reproche puede referirse también a errores de derecho, sin
perder de vista que, como dice Hitters, si bien en principio los hechos relatados por los jueces
de grado deben permanecer inalterables en la instancia extraordinaria, la interpretación y la
calificación son asuntos notoriamente jurídicos(2376), sin dejar de lado, como se ha dicho, que
se mantienen las dudas de si es posible realmente distinguir con rigurosidad científica, los
hechos del derecho(2377).
Enseña en este sentido Véscovi que hay una "evolución que se insinúa hacia la
posibilidad de que el órgano de casación entre a revisar... hechos... en especial cuando la
equivocación del juzgador resulta evidente, al punto de provocar el dictado de una sentencia
absurda"(2378).
Viene a cuento destacar que diversas legislaciones provinciales receptan a la doctrina
de la arbitrariedad como causal del recurso de casación, por ejemplo, el art. 298 del Código
Procesal Civil y Comercial de la provincia de Catamarca, el cual dispone que "el recurso de
casación deberá fundarse en alguna de las causas siguientes... c) que la sentencia fuere
arbitraria por no reunir las condiciones mínimas necesarias para satisfacer adecuadamente
el derecho a la jurisdicción"(2379).
De manera más acotada, el Código Procesal Civil, Comercial, Laboral, Rural y Minero de
Tierra del Fuego, consagra en su art. 287.1 en materia probatoria, la causal de "absurdo",
imponiendo la carga de invocar la norma relativa a la admisibilidad o valoración del medio
infringida.
Se ha considerado arbitraria así a la resolución que revela la ausencia de un adecuado
tratamiento de la cuestión que conduce a la subsunción del litigio en un marco jurídico que
no responde a las constancias de la causa(2380); soslaya la adecuada interpretación de los
principios que informan el debido proceso adjetivo consagrado en el art. 18 de la
Constitución Nacional(2381); tergiversa las constancias de la causa(2382); vulnera el derecho
de defensa al no tratar correctamente los asuntos planteados ni examinar la totalidad de las
constancias de la causa(2383); y, en fin, la que no constituye una derivación razonada del
derecho vigente aplicable con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la
causa(2384), fórmula que nos parece de significativa trascendencia.
Por otra parte, la jurisprudencia de algunos tribunales superiores, particularmente la de
la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, admite la revisibilidad de las sentencias
por vía de este recurso por cuestiones de hecho, en el caso de las denominadas "sentencias
absurdas"(2385), o sea aquellas que, como enseña Palacio(2386)establecen una "conclusión en
abierta contradicción con las constancias de la causa, teniendo por negado un hecho que
fue admitido o consentida una parte de la sentencia que fue motivo de agravios; o las que
denominan prueba o dan categoría probatoria a lo que por su naturaleza no lo es, o tienen
por tal a una constancia inexistente, o que no se refiere al hecho discutido, o que demuestra
lo contrario de lo que se afirma; las que prescinden de prueba relevante o la aprecian en
forma parcial, sin valorarla íntegramente; sientan conclusiones analógicas mediante la
comparación de elementos no análogos; descartan un hecho decisivo o se fundan en un
hecho aislado sin vincularlo a los demás del proceso; establecen proposiciones distintas que
se excluyen entre sí recíprocamente o contradicen su propia argumentación".
En este orden de ideas, el recurso de casación aquí previsto está dirigido a corregir la
arbitrariedad en la interpretación de cuestiones de hecho y de derecho que descalifican a la
sentencia definitiva emanada de una Cámara Nacional de Apelaciones.

Art. 290.—

(Texto según ley 26.853,art. 11)

El recurso de casación se deberá interponer por escrito, fundado con arreglo a las causales previstas en el
artículo anterior, ante el tribunal que dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de diez (10) días contados
a partir de la notificación de la misma. El escrito indicará concretamente la causal en la que se funda el recurso.
Se citarán las previsiones normativas que se consideran violadas, inaplicadas o
erróneamente interpretadas y se expresará cuál es la aplicación o interpretación que
se considera adecuada.
De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por diez (10) días
a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el
traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la
admisibilidad del recurso.
Si lo concediere, previa notificación personal o por cédula de su decisión, deberá
remitir las actuaciones a la Cámara de Casación respectiva dentro del plazo de cinco
(5) días contados desde la última notificación. Si el tribunal de la causa tuviera su
asiento fuera de la Capital Federal, la remisión se efectuará por correo, a costa del
recurrente.
La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedará
notificada de las providencias de la Cámara Federal de Casación de que se trate, por
ministerio de la ley.
La concesión del recurso de casación suspende la ejecución de la sentencia.
Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

El recurso se debe interponer por escrito debidamente fundado en las causales previstas
en el artículo anterior, vale decir, que debe bastarse a sí mismo(2387) incluso si se acumula
con otro, v.gr. inconstitucionalidad(2388), y directamente ante la sala de la Cámara que dictó
la resolución que lo motiva, dentro del plazo de 10 días contados a partir de su notificación,
en el que se deberá indicar la causal invocada (v.gr., arbitrariedad o defectos formales
sustanciales) y las normas que se consideran violadas, inaplicadas o erróneamente
interpretadas, expresando a su vez cuál es la aplicación o interpretación que se considera
adecuada(2389).
Del escrito, dispone la norma, se correrá traslado por 10 días a las partes interesadas;
repárese en que no sólo al apelado, sino a los "interesados", v.gr., el Estado nacional contra
el cual se decretó una medida cautelar en el que interviene como tercero —notificándolas
personalmente o por cédula—, debiendo considerarse por tal a aquella que hayainvocado
derechos o asumidos posiciones contrapuestas a las del recurrente.
Contestado el traslado, o vencido el plazo para hacerlo, la sala de la Cámara que dictó
la resolución decidirá la admisibilidad del recurso, y, en caso de concederlo, previa
notificación personal o por cédula de su decisión, remitirá las actuaciones a la Cámara de
Casación respectiva dentro del plazo de 5 días contados desde la última notificación,
remisión que, en caso de que el tribunal de la causa tuviera su asiento fuera de la Capital
Federal, se efectuará por correo, a costa del recurrente, la cual es, como se ha dicho
anteriormente, el verdadero juez del recurso en punto a su admisibilidad y, por supuesto,
fundabilidad.
Repárese en que la sola concesión del recurso importa la suspensión de la ejecución de
la sentencia.
La parte que no hubiera constituido domicilio procesal en la Capital Federal quedará
notificada "por nota" o "ministerio legis" de las providencias dictadas por la Cámara Federal
de Casación de que se trate.

Art. 291.—

(Texto según ley 26.853,art. 11)

Recibido el expediente en la Cámara de Casación pertinente, previa vista al Ministerio Público por diez (10)
días, se dictará la providencia de autos, que será notificada en el domicilio constituido por los interesados. Las
demás providencias quedarán notificadas por ministerio de la ley, en la medida que la misma no requiera
notificación por cédula conforme las previsiones de este Código.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

Una vez recibido el expediente en la Cámara de Casación y previa vista al Ministerio

Público por 10 días, el tribunal dictará la providencia de autos la cual deberá ser notificada
—por cédula (o medio equivalente)— en el domicilio constituido por los interesados,
mientras que las demás lo serán por nota o "ministerio de la ley", salvo disposición en
contrario de este Código.

Art. 292.—

(Texto según ley 26.853,art. 11)

Si el tribunal denegare el recurso de casación, la parte que se considere agraviada podrá recurrir
directamente en queja ante la Cámara de Casación pertinente, pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y
se ordene la remisión del expediente.
El trámite de la queja será el previsto en los arts. 282 y siguientes.
Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

Si la sala de la Cámara de Apelaciones denegare el recurso de casación, la parte podrá

deducir el recurso de queja por denegación de la casación ante la Cámara de Casación
pertinente dentro del plazo de 5 días, con los recaudos que menciona el art. 282 de este
Código, pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y que se ordene la remisión del
expediente, siendo procedente también la queja por los efectos que contempla el art. 284
de este Código.
 Art. 293.—

(Texto según ley 26.853,art. 11)

Las sentencias de la Cámara de Casación se pronunciarán dentro de los ochenta (80) días, contados a partir
del llamado de autos. Este plazo podrá reducirse a la mitad si la cuestión es objetivamente urgente. Vencido
el término, las partes podrán solicitar pronto despacho y el tribunal deberá resolver
dentro de los diez (10) días subsiguientes.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

La Cámara de Casación debe dictar sentencia dentro del plazo de 80 días computados
desde el dictado del llamamiento de autos para sentencia, el que podrá reducirse a 40 días
si la cuestión es por su propia naturaleza urgente —así, v.gr., la que dispone la restitución
de un menor a otro país—, disminución que podrá ser dispuesta de oficio o a pedido de
parte, luego del cual las partes podrán solicitar "pronto despacho" debiendo en tal supuesto
dictar sentencia dentro de los 10 días subsiguientes.
Por nuestra parte pensamos que estos plazos, a pesar del mejor empeño que se ponga,
serán de difícil cumplimiento en la práctica frente a las pocas salas que componen las
Cámaras de Casación, el enorme volumen de causas que serán de su competencia apelada,
las causales previstas para la casación y los nuevos recursos de revisión e
inconstitucionalidad que se incorporan.

Art. 294.—

(Texto según ley 26.853,art. 11)

Si la sentencia o resolución impugnada no hubiere observado la ley sustantiva o la hubiere aplicado o

interpretado erróneamente o hubiere incurrido en arbitrariedad, el tribunal la casará y resolverá el caso con
arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación declare.
Si hubiera inobservancia de las formas procesales esenciales, la Cámara de
Casación interviniente anulará lo actuado y remitirá las actuaciones al tribunal que
corresponda para su sustanciación.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

En caso de haber mediado inobservancia, errónea aplicación o interpretación de la ley

sustantiva o arbitrariedad, la Cámara casará o anulará la sentencia y resolverá el caso con
arreglo a la ley y a la doctrina aplicables.
De haber mediado, en cambio, inobservancia de las formas procesales esenciales, se
anulará todo lo actuado, a nuestro juicio, desde que se verificó el acto nulo, y se remitirán
las actuaciones al tribunal que corresponda para su ulterior sustanciación.
 Art. 295.— (Texto según ley 26.853,art. 11) Recurso de inconstitucionalidad.

El recurso de inconstitucionalidad podrá interponerse contra las sentencias y resoluciones a las que hace
referencia el art. 288 en los siguientes casos:
1. Cuando se hubiere cuestionado la constitucionalidad de una ley o reglamento
que estatuya sobre materia regida por la Constitución Nacional, y la sentencia, o la
resolución que se le equipare, fuere contrario a las pretensiones del recurrente.
2. Cuando en el proceso se haya puesto en cuestión la interpretación de alguna
cláusula de la Constitución Nacional y la decisión haya sido contraria a la validez del
título, derecho, garantía o exención que sea materia del caso y que se funde en esa
cláusula.
Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

El recurso de inconstitucionalidad configura, en términos generales, el remedio acordado

para impugnar las sentencias definitivas de última instancia de las Cámaras en tanto se haya
decidido un caso constitucional(2390), entendiéndose por tal a aquel que versa sobre la validez
o invalidez de una ley o reglamento sobre materia regida por la Constitución Nacional,
siempre que la sentencia definitiva o resolución equiparable hubiese sido contraria a la
pretensión del impugnante; o se hubiese cuestionado la interpretación de alguna cláusula
de la Constitución Nacional y la decisión hubiese sido contraria a la validez del título,
derecho, garantía o exención que sea materia del caso y que se funde en esa cláusula.
Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, se trata de una modalidad del recurso
de casación por errores de juicio(2391), por cuanto mediante él se persigue la rectificación de
los posibles errores iuris in iudicando de que puede adolecer la sentencia impugnada al
determinar el alcance de algún precepto constitucional, quedando excluidas del
conocimiento del tribunal competente las cuestiones de hecho o de prueba resueltas en las
instancias ordinarias y las de derecho común(2392).
El objeto del recurso de inconstitucionalidad comprende a la sentencia que se pronuncia
sobre ese aspecto y emite un juicio relativo a la conformidad o disconformidad entre normas
de distinta jerarquía, por lo que la materia sobre que versa el recurso analizado está dada
exclusivamente por la corrección jurídica de ese juicio.
A diferencia de la pretensión declarativa de inconstitucionalidad, el recurso homónimo
supone un proceso en trámite y una sentencia que haya decidido un caso constitucional, es
decir un pronunciamiento acerca de la validez o invalidez de una norma impugnada como
contraria a la Constitución o el alcance de alguna de las cláusulas contenidas en ésta (véase
el comentario al art. 256 en lo pertinente)(2393).
La diferencia entre ambas instituciones también está dada por la extensión de las
potestades del tribunal, pues mientras en el caso de la pretensión declarativa aquél se halla
habilitado tanto para pronunciarse sobre el alcance de las normas constitucionales
pertinentes cuanto para valorar los hechos y las pruebas invocadas en apoyo de la
infracción, en el recurso tal valoración es privativa de los jueces de las instancias ordinarias
e irrevisable por el tribunal.

Art. 296.—
 (Texto según ley 26.853,art. 11)

El recurso de inconstitucionalidad se sustanciará con arreglo a lo previsto por los arts. 290, 291, 292 y 293.
Al pronunciarse sobre el recurso, la Cámara de Casación interviniente declarará,
para el caso, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición impugnada
y confirmará o revocará el pronunciamiento recurrido.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

El recurso de inconstitucionalidad se sustanciará con arreglo a las reglas previstas para

el recurso de casación previsto por los arts. 290, 291, 292 y 293 (a las que remitimos al
lector)(2394), autorizándose así incluso el de queja por denegatoria de aquél, previéndose que
la Cámara de Casación interviniente declarará, para el caso en concreto y por tanto, sin
eficacia erga omnes, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición
impugnada y confirmará o revocará el pronunciamiento recurrido.
En atención a la remisión antes mencionada, la concesión del recurso de
inconstitucionalidad suspende también la ejecución de la sentencia, como se ha explicado
en el comentario al art. 290.

Art. 297.— (Texto según ley 26.853,art. 11) Recurso de revisión.

El recurso de revisión procederá contra las sentencias y resoluciones a las que hace referencia el art. 288,
cuando las mismas hubiesen quedado firmes, si la sentencia hubiera sido pronunciada a consecuencia de
prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta cuya existencia se hubiere declarado en fallo
posterior irrevocable.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

El recurso de revisión, ahora autorizado en el ámbito nacional para los procedimientos

"civiles" por oposición a los "penales", procede contra las sentencias definitivas(2395) y
resoluciones equiparables a las que hace referencia el art. 288, cuando las mismas hubiesen
quedado firmes o agregamos, ejecutoriadas, en tanto hubiesen sido pronunciadas a
consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta cuya
existencia se hubiere declarado en fallo posterior "irrevocable"(2396).
Tiene por objeto la revisión de pronunciamientos pasados en autoridad de cosa
juzgada(2397)material(2398) en los supuestos excepcionales que así enuncia la norma(2399),
aparejando la reapertura de la causa para que ésta sea nuevamente juzgada(2400), y teniendo
por finalidad la de restituir las cosas al estado anterior a la impugnación (restitutio in
integrum).
La irrevisibilidad e inmutabilidad de la cosa juzgada material, como hemos dicho en el
comentario al art. 163, no es absoluta, sino que relativa, pues cede cuando se afirma que
ella ha sido obtenida mediante un proceso o prueba fraudulenta o cuando se hallaren o
recobraren documentos decisivos ignorados, extraviados o retenidos por fuerza mayor, por
obra de un tercero o por aquel en cuyo favor se dictó el fallo(2401), o testimonios declarados
luego falsos, más todavía teniendo en cuenta la trascendencia, magnitud y consecuencias
que significan la revisión de un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada (ver lo dicho en
el comentario al art. 163, punto 5).
Lamentablemente el recurso no contempla la revisión de la cosa juzgada por "error
esencial del juez" o por "descubrimiento de prueba" no existente a tal momento, cuestiones
que para nosotros también habrían debido habilitar la revisión, aunque, frente a la omisión
del legislador, ella deberá entonces plantearse por conducto de la acción autónoma de
revisión o nulidad de la cosa juzgada(2402) (ver lo dicho en el comentario al art. 163, punto 5).

Art. 298.—

(Texto según ley 26.853,art. 11)

El recurso de revisión se deberá interponer por escrito, fundado con arreglo a las causales previstas en el
art. 297, ante la Cámara de Casación correspondiente, dentro del plazo de treinta (30) días contados desde el
momento en que se tuvo conocimiento del hecho o desde que se conoció el fallo posterior irrevocable.
En ningún caso se admitirá el recurso pasados tres (3) años desde la fecha de la
sentencia definitiva.
En los casos previstos en el art. 297 deberá acompañarse copia de la sentencia
pertinente.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

El recurso de revisión deberá deducirse por escrito y fundado en las causales previstas
en el art. 297, debiendo bastarse a sí mismo(2403), directamente ante la Cámara de
Casación correspondiente (recurso directo), dentro del plazo de treinta días contado desde
el momento, reza la norma, en que se tuvo conocimiento del hecho o desde que se conoció
el fallo posterior irrevocable, supuestos que juzgamos de imposible aplicación, teniendo en
cuenta que el recurrente difícilmente podrá contar dentro de ese corto término de 30 días
con el fallo irrevocable que declare la existencia de la violencia, prevaricato, cohecho, etc.,
y que respecto de este último... también cabe la alternativa de solicitar su revisión, por lo
que, en definitiva, entendemos que los aludidos 30 días comenzarán a correr desde el
vencimiento del término de caducidad de 3 daños... aplicable previamente para la posible
revisión de aquél, momento a partir del cual el mismo reviste el carácter de irrevocable.
La norma prevé un plazo de caducidad de tres años contados desde la fecha de
la sentencia definitiva dictada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra
maquinación fraudulenta, plazo que, a nuestro juicio, debe comenzar a correr,
empero, desde el vencimiento de los 3 años que se acuerdan para impugnar la sentencia
que reconoce la existencia del cohecho, prevaricato, etc., pues ésta sólo a partir de ese
momento habrá de adquirir el carácter de fallo posterior irrevocable.
En otras palabras, la sentencia definitiva de la Cámara que determina que hubo por caso,
cohecho, adquiere calidad de "irrevocable" cuando la misma, a la vez, no es susceptible del
recurso de revisión...
Sobreabundantemente señala el dispositivo que "en los casos" previstos en el art. 297
deberá acompañarse copia (simple) de la sentencia, sin aclarar si se refiere a la definitiva
dictada a consecuencia de las maniobras indicadas que operan como presupuesto del
recurso o a la definitiva que las reconoce, razón por la cual, parecería aconsejable
acompañar copias de ambas.

Art. 299.—
 (Texto según ley 26.853,art. 11) La admisión del recurso de revisión no tiene efecto
suspensivo, no obstante ello, a petición del recurrente, y en consideración a las
circunstancias del caso, la Cámara de Casación interviniente podrá ordenar la
suspensión de la ejecución, previa caución, que a juicio del tribunal sea suficiente
para responder por las costas y por los daños y perjuicios que pudieren causarse al
ejecutante si el recurso fuere rechazado. Del ofrecimiento de caución se correrá vista
a la contraparte.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

A diferencia de lo que sucede con el recurso de casación (art. 290) la admisión del
recurso de revisión no tiene efecto suspensivo, si bien se autoriza a pedido del recurrente,
y en consideración a las circunstancias del caso, la suspensión de la ejecución de la
sentencia previa caución, cuya naturaleza y extensión será definida por el tribunal con
sujeción al posible importe de las costas y los daños y perjuicios que pudieren causarse al
ejecutante si el recurso fuere rechazado.
Del ofrecimiento de caución se correrá "vista" a la contraparte quien podrá oponerse a
su establecimiento o cuestionar la calidad y extensión de la propuesta a la luz de las
premisas señaladas (véase lo dicho en los comentarios a los arts. 258 y 555 de este Código).

Art. 300.—

(Texto según ley 26.853,art. 11)

Al pronunciarse sobre el recurso, la Cámara de Casación interviniente podrá anular la sentencia recurrida,
remitiendo a nuevo juicio cuando el caso lo requiera, o pronunciando directamente la sentencia definitiva.
Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

De admitirse el recurso la Cámara de Casación podrá anular la sentencia impugnada,

disponiendo la instrucción de un nuevo juicio o podrá pronunciarse directamente sobre el
fondo de la cuestión.

Art. 301.—

(Texto según ley 26.853,art. 11)

El recurso de revisión se sustanciará con arreglo a lo establecido por los arts. 290, 291 y 293, en todo aquello
que no se contraponga con lo normado en los arts. 298, 299 y 300.

Artículo sin concordancia con el CPCC Bs. As.

Se deberá correr traslado a las partes interesadas por 10 días, vencido el cual la Cámara
resolverá sobre la admisibilidad de la revisión y procederá conforme lo establecen los arts.
291 y 293 en todo lo que no contradiga lo dispuesto en los arts. 298, 299 y 300.
No se contempla parece innecesario destacar, un recurso de queja por denegatoria del
de revisión, pues como hemos señalado, éste es un recurso directo, sin perjuicio del
extraordinario federal que pudiese caber ante su denegatoria(2404)en éste como en similares
casos.
Por otra parte, y teniendo en cuenta que en esta materia se encuentra involucrado
necesariamente el interés publico(2405), somos de la idea que el allanamiento de la parte
recurrida carece en esta materia de virtualidad, toda vez que la revocación de la cosa
juzgada no es una cuestión librada a la autonomía de las partes.

Art. 302.—

(Derogado por ley 26.853,art. 12).

Art. 303.—

(Derogado por ley 26.853,art. 12).

TÍTULO V - MODOS ANORMALES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO

CAPÍTULO I - DESISTIMIENTO

Art. 304.— Desistimiento del proceso.

En cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del
proceso manifestándolo por escrito al juez quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el archivo
de las actuaciones.
Cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, deberá
requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele
personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de
silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el
trámite de la causa.

Concordancia: art. 304, CPCC Bs. As.

El desistimiento del proceso o de la "acción" es el acto procesal en virtud del cual la parte
manifiesta expresamente el propósito de no continuar el proceso, siendo su efecto el
abandono de lo hecho y de la posición asumida en el trámite que concluye, con abstracción
de las razones que lo hayan impulsado(2406), también con relación a aquellos incidentes que
siguen así la suerte del principal, pero no respecto de los juicios incidentales independientes
de aquél.
En cualquier estado de la causa anterior a la sentencia (incluso a la de segunda
instancia) —por lo que carece de eficacia cuando se formula después que el fallo adquirió
firmeza—(2407), reza el dispositivo, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del
proceso manifestándolo por escrito al juez, quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y
ordenará el archivo de las actuaciones.
En cuanto al desistimiento unilateral, indica la norma que, cuando el actor desistiera del
proceso después de notificada la demanda deberá requerirse la conformidad del
demandado (ver el comentario al art. 331), a quien se dará traslado de dicha presentación
notificándoselo personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en
caso de silencio; y que, de mediar oposición, el mismo carecerá de eficacia y proseguirá el
trámite de la causa, sin que se requiera la conformidad de todos en el caso de referirse el
proceso a un litisconsorcio pasivo facultativo, supuesto en el cual el actor podrá desistir del
proceso de unos y no de otros(2408).
Viene al caso destacar que la oposición no debe necesariamente ser fundada ni puede
quedar sujeta a la apreciación del juez, por lo que éste, en este aspecto, carece de toda
atribución para dar por terminado el juicio en contra de la voluntad expresa del
demandado(2409), aunque también se ha juzgado que ella puede desestimarse en el supuesto
de que el accionado hubiera adoptado alguna actitud procesal incompatible con el interés
en que aquélla presumiblemente se sustenta, tal el caso de la presentación espontánea del
demandado acusando la caducidad de la instancia, pedido que resulta antitético con su
oposición al desistimiento(2410), tesis que por nuestra parte no compartimos.
Por otra parte, si bien el desistimiento que regula aquí el artículo debe ser expreso, ello
no excluye la pertinencia del tácito, así cuando el actor, sin desistir expresamente del
proceso anterior, inicia un nuevo proceso, dada la conducta de no seguir su trámite y su
incompatibilidad con el actual(2411); o cuando con posterioridad a la sentencia y pendiente el
recurso de apelación por él deducido, la cumple (desistimiento de la apelación)(2412), aunque
en atención a la naturaleza de los derechos comprometidos, debe seguirse en esta materia
una interpretación restrictiva que no deje dudas con relación a sus alcances y
contenidos(2413).
Asimismo, hay supuestos en los cuales las leyes sustanciales o procesales otorgan
relevancia a una conducta que supone un desistimiento tácito de la pretensión o acción, por
ejemplo, cuando el art. 641, Código Procesal, establece que si quien no comparece a la
primera audiencia preliminar en el juicio de alimentos es el actor, el juez señalará otra nueva,
bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su pretensión si no asistiera a la segunda.
Cabe destacar sobre el particular que la autonomía de la reconvención —agregamos
que en tanto comprenda una pretensión central en el contexto explicado en el comentario al
art. 357— determina que "ni el desistimiento de la demanda ni el allanamiento a ésta inciden
respecto de la reconvención, ni, viceversa, el desistimiento de la reconvención importa el
allanamiento a la demanda"(2414), salvo cuando la ley, agregamos, específicamente
dispusiese lo contrario, así en materia de la caducidad o perención de instancia, hipótesis
en la cual, empero, la autonomía de la reconvención supone, como regla, que la caducidad
de ésta no apareja la de la demanda (ver el comentario al art. 318).

Art. 305.— Desistimiento del derecho.

En la misma oportunidad y forma a que se refiere el artículo anterior, el actor podrá desistir del derecho en
que fundó la acción. No se requerirá la conformidad del demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el
acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo
sucesivo no podrá promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa.

Concordancia: art. 305, CPCC Bs. As.

En cualquier estado de la causa anterior a la sentencia (incluso a la de segunda

instancia), el actor podrá desistir del derecho en que fundó la acción o pretensión,
manifestándolo por escrito, y sin que, a diferencia del desistimiento de la acción o pretensión
contemplado en el artículo anterior, se requiera la conformidad del demandado, pues no se
trata de abdicar de la instancia con posibilidad de reeditar el proceso, sino que, lisa y
llanamente, se trata de abdicar del propio derecho —sin perjuicio de que quien desiste
también carga con las costas (art. 73, CPCCN)(2415)—, debiendo empero el juez examinar si
el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y dar por terminado el juicio en caso
afirmativo, sin que en lo sucesivo pueda promoverse otro por el mismo objeto y causa, pues
en tal caso adquiere una eficacia equivalente a la autoridad de la cosa juzgada(2416).
Compete al órgano judicial examinar tanto los presupuestos subjetivos del desistimiento
(capacidad, legitimación, personería), cuanto los requisitos objetivos del mismo, esto es,
la naturaleza disponible de los derechos debatidos, por lo que aquél se encuentra autorizado
para desestimarlo en el supuesto de que versara sobre materia indisponible, debiendo
fundar debidamente su decisión en la sentencia interlocutoria que dicte (art.
162, CPCCN)(2417).
En razón de la naturaleza indisponible antes mentada, es que el desistimiento de la
pretensión por parte del "denunciante" no importa la conclusión anticipada del proceso de
interdicción por demencia(2418), sino que éste, en todo caso, habrá de continuarse con el
curador provisorio ad litem o con el defensor de menores, o aun en contra de la opinión de
éstos, si es que el juez considera necesaria la prosecución del juicio(2419) —razón por la cual
se ha juzgado que el Ministerio Pupilar no puede desistir del proceso de interdicción una vez
promovido el mismo—(2420), si bien parte de la doctrina sostiene la virtualidad del
desistimiento, sin perjuicio de que el proceso pueda ser proseguido por alguna de las
personas que se encuentran legitimadas para hacerlo(2421).
Viene a cuento destacar con relación al desistimiento del derecho contra la citada en
garantía por parte del actor(2422)que dicho acto requiere la conformidad de ese tercero e
incluso la del propio demandado, pues el actor en ese contexto no estaría renunciando al
derecho en que fundó la acción, como reza el artículo que comentamos, esto es al derecho
a obtener el resarcimiento de los daños provocados por la culpa, dolo o responsabilidad
objetiva del demandado, sino que a un derecho diverso, en la especie, al derecho a ejecutar
la sentencia contra la aseguradora con arreglo a lo que determina el art. 118 de la ley 17.418.
En el supuesto que examinamos pues no militan las razones que conducen a que
el desistimiento del derecho no se sujete como regla a la conformidad del "demandado" pues
en rigor aquí, partiendo de la mejor hipótesis para el actor, éste no "abdica" del derecho en
el sentido visto ni el proceso se concluye como de ordinario sucede con el desistimiento del
art. 305 citado.
Podrá decirse si se quiere que es un "desistimiento", pero no es el que contempla el art.
305 con su virtualidad, a lo que se suma que apareja más que la renuncia a un
derecho propio del actor, la "renuncia" a un derecho ajeno —total o parcialmente—(2423),
pues aprehendería la disposición procesal del derecho del asegurado demandado a que su
aseguradora lo mantenga indemne dentro de los límites del seguro y el de la aseguradora a
cumplir con sus obligaciones contractuales, en uno y otro caso con adecuada observancia
de las garantías de un debido proceso legal(2424), sea que se considere que dicha acción es
una verdadera acción directa principal o condicionada(2425)o que el contrato es además uno
en favor de la víctima(2426).
Obsérvese que la obligación concurrente o conexa de la citada en garantía, por más
vinculación que tenga con el demandado y con el actor, es autónoma, entre otros, en este
aspecto(2427), a punto tal que la Corte federal y la Suprema Corte bonaerense(2428)han
admitido en supuestos como el que analizamos, la procedencia del recurso de la
aseguradora cuando el demandado no recurrió la resolución que lo condenaba, como
incluso la Cámara Civil de la Capital Federal lo resolvería en el plenario "Flores"(2429),
doctrina que juzgamos habrá de ser seguida por nuestros tribunales nacionales aun luego
de la sanción de la ley 26.583.
Por otra parte, deviene oportuno destacar que si bien el artículo no requiere la
conformidad del "demandado" para admitir inicialmente un desistimiento de tal laya, lo hace
refiriéndose a quien es y ha asumido el rol de demandado, que en purismo no lo es la citada
en garantía —sin perjuicio de que se considere además que en uno u otro caso se requeriría
la conformidad del deudor—, por lo que aún dejando de lado lo dicho anteriormente podrá
prescindirse de la conformidad del demandado si se quiere ...pero no de la de la
aseguradora, cuya inserción en la litis lo es bajo una modalidad de intervención coactiva de
terceros(2430)por más que pueda ser sujeto de la condena, a diferencia de, por ejemplo, el
tercero "común" que lo será en las condiciones previstas por el art. 96 del CPCCN, como
con anterioridad había resuelto la Corte federal, señalando que, en la medida en que el
tercero citado en el proceso había contestado demanda, ofrecido y producido prueba sin
invocar la existencia de alguna restricción derivada de la calidad bajo la cual se había
incorporado al proceso, y sin articular defensas con ese fundamento, la sentencia que lo
condenaba en forma solidaria con la demandada no importaba agravio a las garantías
constitucionales de debido proceso y defensa en juicio(2431).
En resumidas cuentas, al referirse el desistimiento del derecho al derecho que el art.
118 de la ley 17.418 establece y no al derecho en que funda la acción (caso en el cual sí no
se requeriría del consentimiento ni del demandado ni del asegurador), pensamos que debe
requerirse por el juez el consentimiento del asegurador (y del demandado); máxime cuando
la citada en garantía no es "el" demandado cuya conformidad, en el mejor de los casos, deja
de lado el art. 305 del Código Procesal, sin perjuicio, por supuesto del deber del juez de
analizar si el mismo "procede por la naturaleza del derecho en litigio".
Por otra parte, podría también entenderse que media aquí un litisconsorcio necesario
impropio o cuasi necesario(2432) cuando existiendo varias personas eventualmente
legitimadas para interponer la demanda o para oponerse a ella, la sentencia es susceptible
de afectarlas a todas por igual, así por ejemplo, en el caso de tratarse de una pretensión
tendiente al cumplimiento de una obligación concurrente o solidaria.
De lo dicho se sigue, sin perjuicio de lo expresado anteriormente, que entre el asegurado
y su aseguradora, más allá de que se admita la existencia o no de una supuesta acción
directa en cabeza de la víctima o si se prefiere de una acción directa "no autónoma" o
"condicionada", se verificaría una vez dispuesta la citación en garantía, una suerte de
litisconsorcio impropio, para Barbato necesario(2433), al punto que para nosotros, el actor no
podría ya entonces renunciar al derecho contra el asegurador sin extinguir con tal decisión
no sólo el proceso sino el derecho debatido.
Agrégase a lo dicho que si en definitiva hubiese de admitirse la existencia de
un derecho a desistir de la citada en garantía sin la conformidad de ésta ni del demandado,
igualmente no debería convalidarse el desistimiento en el caso que nos ocupa, a la luz de la
atribución amplia que el citado artículo le reconoce al juez en cuanto a analizar si el mismo
"procede por la naturaleza del derecho en litigio" y por aplicación de lo que dispone el art.
10 del CCyCN, norma que sienta un principio que, por su amplitud, debe ser analizado
casuísticamente y ponderando cuidadosamente las circunstancias propias del supuesto
examinado, lejos de cualquier aplicación mecanicista y con la flexibilidad necesaria para su
adecuación a las complejas circunstancias humanas(2434), y que no requiere, a nuestro juicio,
de concreta petición de parte(2435)desde el momento que establecer si el ejercicio de un
derecho o facultad lo ha sido en forma regular o no, o si se han excedido los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres(2436), es una cuestión que
interesa al orden público que se halla, por tanto, fuera del ámbito de la disponibilidad privada
de las partes(2437).
Para concluir, cabe añadir que tanto el desistimiento de la acción como el del derecho
deben ser interpretados en forma restrictiva, razón por la cual, en caso de duda acerca de
su alcance, corresponde realizar una exégesis favorable al mantenimiento de la pretensión
y del derecho(2438).
Las sentencias que recayesen en los supuestos que contempla este artículo se dictarán
en la forma establecida en los arts. 160 o 161, según que, respectivamente, homologuen o
no el desistimiento (art. 162, CPCCN).

Art. 306.— Revocación.

El desistimiento no se presume y podrá revocarse hasta tanto el juez se pronuncie, o surja del expediente
la conformidad de la contraria.

Concordancia: art. 306, CPCC Bs. As.

El desistimiento del proceso necesita para su eficacia de la conformidad de la contraria,
por lo que hasta tanto ésta no se haya expedido aquél es revocable(2439); mientras que el
del derecho, hasta tanto no se pronuncie el juez(2440) y dicho pronunciamiento
quede firme(2441).

CAPÍTULO II - ALLANAMIENTO

Art. 307.— Oportunidad y efectos.

El demandado podrá allanarse a la demanda en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia.

El juez dictará sentencia conforme a derecho, pero si estuviere comprometido el
orden público, el allanamiento carecerá de efectos y continuará el proceso según su
estado.
Cuando el allanamiento fuere simultáneo con el cumplimiento de la prestación
reclamada, la resolución que lo admita será dictada en la forma prescripta en el art.
161.

Concordancia: art. 307, CPCC Bs. As.

El allanamiento supone la sumisión a la pretensión(2442)más que el reconocimiento de la
legitimidad del reclamo o de la exactitud de los hechos(2443), el cual requiere regularmente,
para producir efectos como acto procesal extintivo de la litis, una manifestación expresa o,
en su defecto, tácita(2444), pero inequívoca, y la resolución del juez, pues de otra forma ese
modo anormal de terminación del proceso se encontraría privado de sus efectos jurídicos
propios, en la especie, de la fuerza ejecutoria en función de la cual pudieran tornarse
exigibles las condenas(2445).
El demandado podrá allanarse a la demanda en cualquier estado de la causa anterior a
la sentencia, incluso a la de segunda instancia(2446), debiendo el juez dictar
sentencia conforme a derecho, aunque si estuviere comprometido el orden público, así si se
tratase de una pretensión contraria a la moral y a las buenas costumbres(2447), el
allanamiento carecerá de efectos y continuará el proceso; el allanamiento no pone fin a la
instancia sino una vez dictada la resolución que lo admite, por lo cual procede declarar la
caducidad de la instancia por el transcurso de los plazos previstos por la ley(2448).
Si el allanamiento fuese simultáneo con el cumplimiento de la prestación reclamada, la
resolución que lo admita será dictada en la forma prescripta en el art. 161, vale decir, como
una sentencia interlocutoria; en los restantes supuestos, de conformidad con lo que dispone
el art. 163, Código Procesal. Cabe destacar que el allanamiento de uno de los
codemandados en un litisconsorcio pasivo necesario es inconducente a partir de la
indivisibilidad e inescindibilidad de la relación jurídica(2449).
Al allanamiento, que es sustancialmente una renuncia, le son aplicables las normas
del Código Civil y Comercial que regulan este instituto(2450), por lo que puede entenderse que
cabe su revocación hasta tanto ésta no haya sido aceptada por la contraria; en el caso, por
aplicación de lo que dispone el art. 947, CCyCN, en cuanto señala que la renuncia puede
ser retractada mientras no haya sido aceptada, quedando a salvo los derechos adquiridos
por terceros.

CAPÍTULO III - TRANSACCIÓN

Art. 308.— Forma y trámite.

Las partes podrán hacer valer la transacción del derecho en litigio, con la presentación del convenio o
suscripción de acta ante el juez. Éste se limitará a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley
para la validez de la transacción, y la homologará o no. En este último caso, continuarán los
procedimientos del juicio.

Concordancia: art. 308, CPCC Bs. As.

Las partes podrán celebrar transacción acerca del derecho objeto de la litis, presentando
el convenio o suscribiendo el acta ante el juez, quien se limitará a examinar la concurrencia
de los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transacción, y la homologará en
tanto se trate de derechos disponibles o rechazará el convenio, continuando los
procedimientos del juicio, sin que ello signifique empero que, con o sin la homologación
judicial, no pueda ser revisado, anulado, rescindido o resuelto el contrato
transaccional(2451)—sin perder de vista lo que se predica respecto de la revisibilidad de las
sentencias (ver el comentario al art. 163)—, a instancias de la parte afectada y mediante la
acción respectiva (arts. 1641, 1644 y 1645, CCyCN)(2452).
Así se ha dicho que la transacción es pasible de nulidad o anulabilidad por fallas
concernientes al sujeto, al objeto o a la forma del acto y con independencia de su
homologación, que puede ser atacada mediante los recursos procesales, con prescindencia
de la validez o eficacia en sí de la transacción como negocio jurídico; y que, cuando la
transacción es nula por causas materiales o impugnable por defectos de la voluntad, carece
de virtualidad para la terminación del proceso(2453).
 Conviene recordar que el requisito de la homologación judicial de la transacción es una
formalidad destinada a revestir del carácter de sentencia al acuerdo al que las partes han
arribado, pero que su omisión no la invalida(2454), pues el perfeccionamiento de una
transacción y sus efectos extintivos se producen por la presentación de dicho convenio y sin
necesidad de previa aprobación u homologación (art. 1643, CCyCN), y sin que sea obstáculo
para ello la circunstancia de haber sido traída al proceso por una sola de las partes(2455)(ver
comentario al art. 162, acerca de la exigencia de una litis pendiente), máxime cuando el art.
1642 del CCyCN indica que "la transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin
necesidad de homologación judicial", sin perder de vista que mientras el instrumento no sea
presentado las partes pueden desistir de ella (art. 1643, CCyCN).
Particularmente sobre los convenios de alimentos celebrados durante la tramitación del
juicio, se ha decidido que son ejecutables aun cuando no estuviesen homologados(2456), ya
que no revisten el carácter de litigiosos, bastando para y por ello con "la presentación
del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa", tal cual
reza el art. 1643 del CCyCN, previsión sustancial que no puede ser condicionada por la
legislación procesal o adjetiva(2457)(art. 31, CN), sin perjuicio de que, como se ha dicho antes,
la homologación tampoco requiere el consentimiento de la contraria(2458)(para la oponibilidad
de la transacción a los profesionales, véase en el Apéndice el comentario al art. 25 de la ley
8904).
Cabe recordar que, si bien la transacción hecha por uno de los interesados no perjudica
ni aprovecha a terceros, esta regla no es aplicable cuando se trata de obligaciones
solidarias, en cuyo caso rigen las normas de los arts. 832 y 1642 del CCyCN según la cual
el codeudor solidario puede aprovecharse de la transacción en tanto le resulte
beneficiosa(2459).
Ahora bien, en lo que respecta a los convenios judiciales celebrados en la audiencia
preliminar y luego de ésta, sean éstos meramente conciliatorios o verdaderas transacciones
en cuanto al monto y a las modalidades del pago de la cuota, aquéllos tendrán efecto de cosa
juzgada en la extensión inicialmente explicada (arts. 308 y 309,CPCCN), una
vez homologados por el juez (arts. 308 y 309, CPCCN), y plena fuerza ejecutoria (art. 500,
inc. 1º, CPCCN) con la salvedad arriba apuntada (ver lo dicho sobre el proceso de
homologación en el comentario al art. 309).
En cambio, los acuerdos celebrados durante la mediación, a la que haremos referencia
más abajo, adquieren fuerza ejecutoria sin depender para ello de homologación alguna;
distinción que, por cierto, no alcanzamos a comprender.
Las sentencias que recayesen en los supuestos de este artículo se dictarán en la forma
establecida en los arts. 160 o 161, según que, respectivamente, homologuen o no
latransacción (art. 162, CPCCN).
Viene al caso señalar que en el plenario "Murguía" se ha juzgado oponible la transacción
a los profesionales que intervinieron en el proceso y no participaron en el acuerdo
respectivo(2460)—salvo cuando se ha dictado previamente una sentencia de condena por una
suma sensiblemente superior(2461), hipótesis en la cual los profesionales a quienes aquel
acto procesal le es inoponible conservan el derecho de que les sea aplicado el arancel sobre
dicho monto—, considerando para ello que, como lo estableciera laCorte Suprema de
Justicia de la Nación in re "De Sousa, Daniel O. v. Empresa de Obras Sanitarias de la
Nación" del 27/10/1992(2462), los profesionales no son verdaderamente terceros en tal
contexto, sin perjuicio, claro está, del derecho de aquéllos de solicitar su eventual nulidad
sobre la base del conjetural carácter fraudulento y doloso del acuerdo destinado a burlar su
justa retribución.
La Corte federal en autos "Coronel v. Villafañe" (11/4/2006) ha precisado en este sentido
que así como la sentencia constituye un típico acto procesal, la transacción de derechos
litigiosos una vez homologada judicialmente es un acto procesal con ejecutoriedad propia,
equiparable a la que corresponde a una sentencia. De ahí que la transacción homologada
como título ejecutorio con eficacia idéntica a la de una sentencia ofrece la suficiente
seguridad como para que el legislador la seleccione a fin de determinar el monto de la
regulación de los honorarios por actuación judicial, como lo hace igualmente con una
sentencia de condena.
Por otra parte, se ha dicho que los aranceles vinculan normalmente la base sobre la que
ha de regularse el honorario no sólo por el valor disputado, sino también con el modo de
terminación del proceso, siendo claro que cuando hay un acuerdo de partes, su efecto sobre
los emolumentos no es un problema que se gobierna por la legislación civil en materia de
contratos, sino que deben acatarse las leyes específicas que regulan la materia. Por otro
lado, la razón del legislador en la redacción de los textos que rigen la materia es clara, pues
de lo contrario se desalentaría a las partes que deseen arribar a un acuerdo, encareciendo
y prolongando los juicios innecesariamente, con el consiguiente costo social.
Agrega la Corte federal que si bien la transacción como contrato no puede perjudicar a
terceros por aplicación del efecto relativo, desde el punto de vista procesal extingue el
proceso, de modo que puede y cabe distinguir los efectos sustantivos inoponibles, de los
procesales oponibles. En tal sentido, no es dudoso que entre los profesionales intervinientes
en el pleito y las partes existe una relación jurídica sustancial y procesal que es la que hace
que lo dispuesto por ellas en el acuerdo dispositivo transaccional respecto del derecho
sustancial controvertido pueda reflejarse en el interés de aquéllos, incluso afectándolos. Ello
es así, máxime considerando que el interés que pueden invocar los profesionales se limita
al cobro de sus honorarios, el que no puede ser desvinculado del resultado del pleito, para
cuya definición únicamente cabe considerar lo que resulte de la transacción.
Si la transacción no fuese oponible a los letrados de la actora por ser terceros, ha dicho
la Corte que tampoco podrían invocarla como culminación del proceso; por lo demás, crearía
dos categorías de profesionales para la regulación de sus honorarios: los que participaron y
los que no participaron en la transacción, desconociendo el hecho de que a los efectos
regulatorios un juicio es una unidad jurídica y procesal, lo que equivale a decir que tiene, en
definitiva, un solo monto.
Por otra parte, se ha juzgado que la doctrina de "Murguía" sólo es aplicable cuando se
refiere a un acuerdo transaccional sobre el monto del proceso y no sobre la forma en que
distribuirán las costas(2463), criterio que compartimos.
Por su parte, en el ámbito de la provincia de Buenos Aires era doctrina de la Suprema
Corte que la transacción no resultaba oponible, a los fines de la regulación de honorarios, a
los profesionales que no intervinieron en ella(2464), particularmente por considerar que la
transacción hecha por uno de los interesados no puede perjudicar ni aprovechar a terceros,
aun cuando las obligaciones sean indivisibles, por lo que incluso se resolvió que la
transacción en nada obligaba a la Caja Previsional de Abogados en cuanto a los aportes a
realizarle(2465).
La Suprema Corte posteriormente habría de mudar de criterio, y en "Mena, José Rodolfo
v. Citibank N.A."(2466)resolvió que la transacción es oponible a los fines arancelarios a los
letrados que no participaron en ella, si bien en "Galmez, Sara Paola y otros v. Martínez
Boero, Miguel Eduardo y otros"(2467), la Corte vuelve a su doctrina original estableciendo que
la transacción es inoponible a los letrados y peritos que no participaron de ella.

CAPÍTULO IV - CONCILIACIÓN
 Art. 309.— Efectos.

Los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez y homologados por éste, tendrán
autoridad de cosa juzgada.

Concordancia: art. 309, CPCC Bs. As.

Los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez y homologados por
éste tendrán autoridad de cosa juzgada, debiendo entenderse por tal a la figura
autocompositiva que traduce un acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia,
allanamiento o transacción, torna innecesario el litigio pendiente (ver comentario al art. 162,
acerca de la exigencia de una litis pendiente) o evita el litigio eventual, la cual, si bien goza
de autonomía conceptual como forma propia de terminación de los litigios, en lo que
concierne a su contenido puede participar de las características de los restantes modos
solutorios de la litis(2468).
Los acuerdos conciliatorios en materia del derecho de familia, no obstante, tendrán una
validez provisoria, condicionada básicamente a la regla del rebus sic stantibus(2469)(de
alimentos(2470), tenencia(2471), visitas(2472), etc.), vale decir, al mantenimiento de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, y estos acuerdos se hallan sujetos,
particularmente, los de liquidación de la comunidad de ganancias, si bien que de manera
excepcional, a su revocación por vicios de la voluntad(2473), o por lesión subjetiva(2474).
Las sentencias que recayesen en los supuestos de este artículo se dictarán en la forma
establecida en los arts. 160 o 161, según que, respectivamente, homologuen o no
laconciliación (art. 162, CPCCN). Para la oponibilidad de la conciliación a los profesionales,
véase el comentario al art. 163.
Cabe destacar que el procedimiento de homologación es para nosotros de naturaleza
extracontenciosa, en el cual la actividad jurisdiccional se agota con la comprobación de la
concurrencia de los recaudos formales de procedencia(2475)o ya de la propia existencia del
acuerdo(2476), razón por la cual no cabe plantear en él defensas que pretendan atacar su
validez, debiendo para ello promoverse el correspondiente juicio por nulidad de acto
jurídico(2477).
Vale decir, que en este tipo de procesos el juez debe limitarse a constatar si el acuerdo
(conciliatorio o transaccional, judicial o extrajudicial) ha sido suscripto por las partes que
supuestamente lo habrían otorgado(2478), la capacidad de éstas para hacerlo, y en cuanto al
contenido del mismo, de que lo acordado en el mismo no sea contrario al orden público o
aprehenda derechos indisponibles(2479), por lo que la sentencia que lo apruebe en el contexto
explicado no ocasionaría agravio(2480)desde el momento que el referido convenio, con o sin
la homologación judicial, podría ser revisado, anulado, rescindido o resuelto(2481).
Conviene recordar que el requisito de la homologación judicial es una formalidad
destinada a revestir del carácter de sentencia al acuerdo al que las partes han arribado, pero
que su omisión no la invalida(2482), pues el perfeccionamiento de una transacción y sus
efectos extintivos se producen por la presentación de dicho convenio y sin necesidad de
previa aprobación u homologación (art. 1643, CCyCN), sin que sea obstáculo para ello la
circunstancia de haber sido traída al proceso por una sola de las partes(2483)(ver comentario
al art. 162, acerca de la exigencia de una litis pendiente), máxime cuando el art. 1642 del
CCyCN indica que "la transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de
homologación judicial", sin perder de vista que mientras el instrumento no sea presentado
las partes pueden desistir de ella (art. 1643, CCyCN).
Se trata este proceso de uno de aquellos de la denominada jurisdicción voluntaria(2484) —
extrancontencioso— de objeto singular por oposición al universal —propio delsucesorio (y
de los concursales)—, en los que la intervención del juez se contempla para integrar,
constituir o acordar eficacia a una relación jurídica(2485), actuando la voluntad de la ley a favor
del peticionante y no en contra de otra u otras personas —ante la inexistencia de
controversia—, con lo que se está en presencia de una solicitud que constituye una simple
petición y no una pretensión, a diferencia de lo que acontece en el proceso contencioso(2486),
resultando empero aplicables a ellos los principios de bilateralidad e igualdad ante la
ley(2487) (ver lo que decimos en el comentario a los procesos de jurisdicción voluntaria del
Libro VII de este Código).
Es así que, como sucede en el proceso sucesorio(2488), toda controversia sobre el
contenido del acuerdo deberá ventilarse en proceso contencioso por separado, esto es
mediante el "correspondiente juicio por nulidad de acto jurídico"(2489)(véase lo dicho en el
comentario al art. 308), así de invocarse la existencia de vicios de la
voluntad,imprevisión, lesión subjetiva o abuso de derecho, sin perjuicio de que las partes
soliciten las medidas cautelares tendientes a detener la ejecución(2490)con sujeción a las
reglas de admisibilidad y ejecutabilidad que las autorizan.

1. LA CONCILIACIÓN EN LAS EJECUCIONES JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES

(DECRETO 2415/2002)

Remitimos al lector al comentario al art. 499, punto 1.

CAPÍTULO V - CADUCIDAD DE LA INSTANCIA

Art. 310.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Plazos.

Se producirá la caducidad de instancia cuando no se instare su curso dentro de los siguientes plazos:
1) De seis meses, en primera o única instancia.
2) De tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias
en el juicio sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los
incidentes.
3) En el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados
precedentemente.
4) De un mes, en el incidente de caducidad de instancia.
La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido
notificada la resolución que dispone su traslado y termina con el dictado de la
sentencia.

Concordancia: art. 310, CPCC Bs. As.

Como hemos dicho al comentar el art. 36, Código Procesal, si hubiese de entenderse
que las tradicionales facultades ordenatorias e instructorias son ahora verdaderosdeberes
del juez, y entre ellos, el de disponer de oficio medidas tendientes a evitar la paralización del
proceso sin tener que aguardar pasivamente la petición de parte para avanzar en la
tramitación del proceso, poco ámbito, si alguno, quedaría para el juego de la caducidad o
perención de instancia a tenor de lo que establece el art. 313, inc. 3º, del Código; tesis que,
por nuestra parte, no compartimos(2491).
 Asimismo, el carácter inquisitivo del proceso, excluye, de acuerdo con nuestro criterio, el
funcionamiento de la caducidad o perención, así, v.gr., en el juicio de interdicción, como bien
destaca Palacio(2492); como de la misma manera ha resuelto la Corte que el instituto de la
perención de la instancia no resulta aplicable en el ámbito de losprocedimientos
contencioso-administrativos tendientes a la aplicación de sanciones pecuniarias de carácter
penal, en la medida en que implicaría poner fin al proceso sin pronunciamiento respecto de
la justicia de la sanción impuesta(2493); o a los trámites administrativos que corresponde
seguir ante la Caja de Jubilaciones de Empleados Ferroviarios para obtener los beneficios
establecidos en las leyes respectivas(2494).
La caducidad de instancia se funda en la presunción de abandono o desistimiento de la
voluntad que ha dado lugar al juicio, recurso o incidente, con lo cual, tratándose de un
mecanismo aniquilador de derechos, su interpretación debe ser francamente restrictiva,
optándose en caso de disyuntiva o duda por la solución que mantenga vivo el proceso(2495);
se produce cuando no se instare su curso dentro de los plazos que indica el artículo; y se
abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que
dispone su traslado(2496), concluyendo en el dictado de la sentencia.
Para nosotros, empero, la instancia se abre con la promoción de la demanda siempre
que se haya dictado la resolución que ordena su traslado, pues de lo contrario no tendría
sentido la frase final del artículo que dice "aunque no hubiere sido notificada la resolución
que dispone su traslado"(2497)—máxime teniendo en cuenta que, en caso de duda, habrá de
estarse, como se ha dicho antes, por la subsistencia de la litis—(2498), y sin perder de vista
que, de no dársele curso, mal podría impulsarse en rigor el proceso máxime que al, o de no,
haberse resuelto las normas del procedimiento aplicables (v.gr., juicio ordinario o
sumarísimo), no podría conocerse el plazo dentro del cual debería impulsarse el trámite y
acusarse la perención(2499), salvo que se entendiese que es el genérico de seis meses.
La caducidad se verifica a los seis meses (inc. 1º) como regla, en primera instancia, salvo
en los supuestos previstos en los incs. 2º, 3º y 4º del artículo que comentamos, por lo que
ella opera dentro de dicho plazo en los juicios ordinarios y especiales (salvo que tramiten
por las normas de los sumarísimos o incidentes), así en el juicio de alimentos(2500), o cuando
la Cámara Contenciosa Administrativa conoce como única instancia revisora las decisiones
del Tribunal de Ética del Colegio Público de Abogados (art. 47, ley 23.187).
En segunda o tercera instancia, y en cualquiera de las instancias en el juicio sumarísimo,
en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes(2501), el plazo será
de tres meses (inc. 2º), salvo en el incidente de caducidad en el que el plazo será de un
mes.
El plazo de caducidad, en uno y otro caso (incs. 1º y 2º), se reducirá al que corresponda
a la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente (inc. 3º).
La segunda instancia queda abierta con la concesión del recurso de
apelación oportunidad que, desde el punto de vista de la perención, importa el comienzo
automático del plazo pertinente, correspondiendo al apelante mantener vivo el proceso a fin
de no perder ese derecho(2502); aunque para otros, en tanto la sentencia se encuentre
notificada a todas las partes intervinientes(2503); criterio que no compartimos, pues es carga
del apelante cumplir con dicho acto dentro de aquel plazo(2504), aun cuando no se nos escapa
que la sentencia de primera instancia debe notificarse de oficio (art. 485, CPCCN).

Art. 311.— Cómputo.

Los plazos señalados en el artículo anterior se computarán desde la fecha de la última petición de las partes,
o resolución o actuación del juez, secretario u oficial primero, que tenga por efecto impulsar el procedimiento;
correrán durante los días inhábiles salvo los que correspondan a las ferias judiciales.
 Para el cómputo de los plazos se descontará el tiempo en que el proceso hubiere
estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición del juez,
siempre que la reanudación del trámite no quedare supeditada a actos procesales que
deba cumplir la parte a quien incumbe impulsar el proceso.

Concordancia: art. 311, CPCC Bs. As.

Los plazos se computarán desde la fecha de la última petición de las partes, comenzando
desde la medianoche en que termine el día de su fecha (art. 6°, CCyCN)(2505), esto es, desde
la medianoche del día en que tuvo lugar la última actividad impulsoria(2506); o desde
la resolución o actuación del juez, secretario u oficial primero que tenga porefecto impulsar
el procedimiento, y no desde la fecha de su notificación ministerio legis o por cédula, o desde
que aquélla adquiere firmeza(2507); y correrán durante los días inhábiles, los días
declarados judicialmente inhábiles y los que fueran declarados de asueto judicial(2508), salvo
los que correspondan a las ferias judiciales, descontándose empero el tiempo en que el
proceso hubiere estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición
del juez, o, agregamos, por disposición de la ley, así por efecto de lo dispuesto en el art.
193, Código Procesal (pedido de acumulación de procesos)(2509), siempre que la
reanudación del trámite no quedare supeditada a actos procesales que debiesen cumplirse
por la parte a quien incumbe impulsar el proceso.
Los plazos procesales son susceptibles de suspensión o de interrupción: la primera
implica la privación temporaria de los efectos de un plazo, inutilizando a sus fines un lapso
del mismo, pero sin comprometer el tiempo transcurrido hasta entonces; la segunda,
la extinción del plazo, tornado, contrariamente, en ineficaz todo el tiempo transcurrido(2510).
Los plazos de caducidad sólo se suspenden, fuera de los supuestos legales (v.gr., art.
193, CPCCN), cuando por razones independientes de la voluntad de las partes, éstas se
encuentran en la imposibilidad jurídica absoluta de formular peticiones tendientes a activar
la marcha del proceso o relativa, proveniente de circunstancias que hacen que el proceso o
instancia no pueda ser proseguido(2511); o cuando median razones de fuerza mayor o
dificultad análoga a lo que ocurre con la suspensión del curso de la prescripción(2512)—así
las medidas de fuerza llevadas a cabo por el personal de la Justicia nacional—(2513),
revistiendo tal carácter el propio trámite del incidente de caducidadrespecto del curso del
procedimiento principal, ya que hasta tanto no sea resuelto éste, las partes no pueden
activar la instancia(2514)(ver el comentario al art. 176).
La concesión del recurso y la consiguiente elevación de los autos al Superior trae
aparejada la suspensión del término de caducidad de la instancia, habida cuenta de que,
mientras el expediente está radicado en la alzada, las partes se encuentran obviamente
imposibilitadas de activar los procedimientos(2515); o cuando se hallaba fuera de Secretaría,
sobre todo si quien acusa la perención no ha alegado que el expediente hubiese estado en
condiciones de ser devuelto con anterioridad a la fecha en que lo fue(2516), o no se demuestra
que haya estado allí sin objeto alguno(2517); pues la carga de procurar el cumplimiento de la
remisión de un expediente ad effectum videndi a fin de proceder a dictar sentencia, no puede
llevar a sostener que, con el objeto de mantener viva la instancia, deban formularse estériles
pedidos cuando se sabe que, por el estado de la causa, será imposible su remisión(2518).
En resumidas cuentas, cuando la actividad de la parte no puede ser legítimamente
exigida por estar afectada de una imposibilidad legal o jurídica para formular actos
impulsorios, se configura un supuesto de suspensión del curso de instancia(2519).
Debe recordarse con relación a la suspensión convencional de los plazos, que cuando
ella lo ha sido por tiempo indeterminado, debe previamente solicitarse su reanudaciónantes
de acusar la caducidad, pues, a más de no existir prescripción normativa que limite
temporalmente el acuerdo de aquéllas, la cuestión se encuentra vinculada a un principio de
lealtad procesal que los tribunales no pueden desatender(2520).
No obstante, cabe considerar que la suspensión ex lege tampoco supone una
paralización sine die del proceso, a tal punto que se ha resuelto que si quien pidió la citación
del tercero no efectuó las diligencias necesarias para su notificación, nada impedía a la otra
parte en el proceso solicitar las medidas del caso a fin de que el proceso continuara
sustanciándose(2521); e incluso que si bien es cierto que conforme a lo dispuesto por el art.
107, Código Procesal, la citación de evicción oportunamente solicitada debe suspender el
curso del proceso durante el plazo que el juez fijare, ello no puede conducir, sin más, a que
por tal razón se suspenda el curso de la caducidad. Si quien pidió la citación de evicción no
efectuó las diligencias necesarias para la notificación, nada impedía al demandante solicitar
las medidas del caso a fin de que el proceso continuara susustanciación(2522), agregamos,
como lo indica el último apartado del artículo que comentamos.
En igual sentido se pronuncia Loutayf Ranea(2523), entre otros autores, quien destaca que
"el demandado puede pedir la perención del juicio principal porque el hecho de haber
deducido un incidente no ha liberado al actor de la carga procesal de instar el procedimiento;
si bien, específicamente, no podía instar el juicio principal, sí podía hacerlo con relación al
incidente, en este caso, su interés en el juicio estaría demostrado por su diligencia en
procurar la solución del incidente".
Los actos interruptivos son aquellos que hacen avanzar ordenadamente el proceso hacia
el dictado de la sentencia con sujeción a la marcha normal(2524)del proceso —aunque no
ejerzan una influencia inmediata, bastando a tal fin que demuestren una temporalmente hábil
intención de mantener vivo el proceso—(2525), emanados indistintamente del actor o
del demandado(2526)o incluso del propio tribunal o sus auxiliares(2527)—y realizados como
regla en el expediente(2528), salvo cuando se refiera a una diligencia que debe efectuarse
fuera de él(2529)— y necesariamente dirigidos al desenvolvimiento de la relación procesal,
debiendo, por tanto, excluirse aquellos que se realizan en interés exclusivo de una sola de
las partes y sin influencia sobre la prosecución efectiva de la instancia(2530); debiendo ser
dicho acto consentido si se realiza conulterioridad al vencimiento del plazo de caducidad de
la instancia(2531).
La inactividad procesal, que configura uno de los presupuestos de perención, consiste no
solamente en la abstención de realizar actos procesales, sino también, en laejecución de
aquellos que carecen de idoneidad para impulsar el procedimiento(2532).
Por tal razón, el trámite para obtener el dictado de medidas cautelares carecería, por
tanto y como regla, de efectos interruptivos del plazo de la caducidad de la instancia(2533),
por cuanto no encaja dentro de aquel que, con sujeción a lo que dispone el art. 311, Código
Procesal, "tenga por efecto impulsar el procedimiento", y también deefectos suspensivos del
plazo de la caducidad de la instancia principal, pues ellas pueden tramitar por incidente
separado sin impedir la normal prosecución del proceso de fondo (por oposición al cautelar),
por lo que no se verificaría una imposibilidad jurídica absoluta de formular peticiones
tendientes a activar la marcha del proceso, o relativa, proveniente de circunstancias que
hacen que el proceso o instancia no pueda ser proseguido(2534).
Sin embargo, participamos de la idea de que la eficacia de las actuaciones vinculadas
con las medidas cautelares, en el contexto antedicho y en similares supuestos, debe
examinarse cuidadosamente, asignándosele efectos suspensivos sobre el plazo de
caducidad o perención de la instancia principal cuando la propia notificación de la demanda
puede importar, concreta y precisamente, la frustración de la medida cautelar o, si se
prefiere, la inopinada consagración del "peligro en la demora" que se apunta a soslayar
mediante su adopción.
Piénsese, por ejemplo, que el hecho de notificarse la petición de divorcio, ínterin, la
resolución del recurso de apelación deducido contra la providencia que desestimó la
exclusión del hogar conyugal solicitada inaudita parte por el cónyuge, basado en la
demostrada (en grado de suficiente verosimilitud) violencia del cónyuge y en el fundado
temor por la integridad física de su solicitante, bien podría aparejar la inocuidad de la
exclusión.
Se trataría, para nosotros, de una de aquellas "contingencias incompatibles con la
continuidad del juicio principal" que "tornan absolutamente imposible continuar la
sustanciación de aquél"(2535), sin que a ello se oponga o interese la conjetural posibilidad de
requerir la expresa suspensión del plazo de caducidad de la instancia principal —más allá
de que la suspensión del proceso ordenada por el juez, a requerimiento de la parte actora,
sin intervención de la contraria, no excluye la virtualidad de que "el demandado que nunca
fue citado al proceso, en su primera presentación al expediente puede denunciar la
caducidad sin consentir la resolución que suspendiera los procedimientos con
anterioridad"(2536)—; cuestión que, en el contexto descripto, además, devendría
sobreabundante, pues se trataría de suspender un plazo que igualmente y de hecho se
hallaría ya suspendido, lo diga o no el juez o la norma procesal. Viene a cuento destacar
que en algún caso se ha resuelto que la actuación efectuada con posterioridad al acuse de
perención no puede tener alcances interruptivos, aun cuando para entonces no se hubiera
notificado el traslado pertinente(2537).
En resumidas cuentas, la elevación o permanencia del expediente en las condiciones ya
explicadas, podría válidamente reputarse como un acto suspensivo del curso del plazo de
caducidad de la instancia principal, cuando la imposibilidad jurídica para obrar deriva de la
propia comunicación o notificación de la demanda y en tanto y en cuanto ese acto se revele
o muestre razonablemente como susceptible de tornar abstracta o inocua la medida cautelar
previa solicitada, por lo que, v.gr., nos inclinaríamos por no reconocer tales efectos cuando,
por ejemplo, el demandado ya ha tomado intervención en el proceso cautelar en cuestión —
así, v.gr., al haberse sustanciado con aquél el pedido de exclusión del hogar conyugal—,
desvirtuándose con ello las razones que, de otro modo, podrían haber justificado la reserva
y la postergación de su traslado(2538).
Sobre tales bases, se ha juzgado entonces en algunos aislados precedentes, que la
elevación del expediente a la alzada con motivo de una apelación deducida en un incidente
de medidas cautelares configuraba un supuesto de suspensión del plazo de caducidad si en
ese lapso los recurrentes estaban impedidos de instar el curso del proceso(2539).
Por su parte Arazi, luego de recordar que "según reiterada jurisprudencia, los trámites
para la traba de las medidas cautelares no interrumpen el plazo de caducidad de la instancia
abierta con la demanda principal", destaca que "tal criterio no puede ser absoluto porque si
la demanda principal no ha sido notificada y el peticionario de las medidas cautelares es
diligente en el trámite de éstas, no se le puede imponer la carga de dar traslado de aquélla
y poner en conocimiento del demandado la existencia del juicio, y eventualmente, el pedido
de las medidas, pues entonces se le priva del derecho a que éstas se traben inaudita
parte"(2540).
En cuanto a las actuaciones que versan sobre prueba anticipada, entendemos que ellas
son interruptivas del plazo de perención pues no pueden considerarse como actos aislados
o independientes del proceso sino como parte integrante de él, al cual tienden a impulsarlo
o si se quiere a mantener viva la instancia, sin perder de vista que, en caso de duda, debe
optarse igualmente por la solución que mantenga vivo el litigio(2541).
Como regla, no tienen efectos interruptivos los trámites enderezados a la determinación
o integración de la tasa de justicia o al impulso del beneficio de pobreza(2542), pues el
procedimiento puede seguir aún en ausencia de su pago (art. 11, ley 23.898)(2543), más allá
de lo que dispone en la actualidad el art. 84, Código Procesal, salvo cuando el
juzgado impone su pago como requisito previo al dictado de una providencia impulsora(2544).

Art. 312.— Litisconsorcio.

El impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficiará a los restantes.

Concordancia: art. 312, CPCC Bs. As.

 El impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes —señala el artículo—
beneficiará a los restantes, es decir, rige el principio de indivisibilidad, si bien esta regla no
sería para nosotros aplicable en el caso del litisconsorcio voluntario o facultativo, teniendo
en cuenta que aquéllos han sido traídos a un mismo juicio por un acto voluntario del
accionante y no por una exigencia de la relación procesal, de modo tal que el proceso
puede concluir para uno y continuar para otros(2545); o lo que es lo mismo, que nada obsta a
que se decrete su caducidad parcial, a diferencia de lo que sucede con el litisconsorcio
necesario(2546) (ver los comentarios a los arts. 75, 88 y 89); aunque por cierto, se trata de
una distinción que se encuentra discutida, fundamentalmente por consideraciones que
atañen a la indivisibilidad de la instancia (sobre la indivisibilidad de la instancia ver lo dicho
en los comentarios a los arts. 304 y 318).
En la ponderación de la caducidad de la instancia, se ha dicho, cuando existe
un litisconsorcio necesario, los actos que aprovechan a cada uno de los
codemandados,benefician o perjudican al resto, lo que no acontece cuando el litisconsorcio
es facultativo(2547).
El proceso es único, contrariamente se ha dicho, por lo que el acto o los actos
interruptivos realizados por un litisconsorte activo o pasivo mantienen la actividad procesal e
impiden, en consecuencia, la caducidad de la instancia, sea que favorezcan o perjudiquen
a los demás(2548); vale decir, que la indivisibilidad de la instancia implica, en razón de
la unidad de la relación procesal, su aplicación a todas las partes que intervienen en la
instancia(2549), con independencia inclusive del tipo de litisconsorcio que formen,necesario,
cuasinecesario o impropio (v.gr., referido a obligaciones solidarias)(2550) o voluntario, y de la
naturaleza del derecho invocado como fundamento de la pretensión(2551), por lo que la
caducidad se produce, se suspende o se interrumpe, con respecto a todos los litisconsortes
por igual(2552).
Por nuestra parte, entendemos, antes bien, que mediando litisconsorcio pasivo, los actos
de impulso ejecutados contra uno o varios de los demandados no revisten virtualidad para
interrumpir el curso de la caducidad de instancia con relación a los restantes, ni los
realizados por éstos en tanto no se adhieran al actor producen dichos efectos, pues su
actividad no puede beneficiar a quien tiene a su cargo el impulso procesal, más allá de que
tampoco pueden perjudicar el derecho de los restantes a oponer la caducidad(2553), razón
por la cual la falta de planteo oportuno por uno de los litisconsortes no es un factor impeditivo
para hacer valer la caducidad de instancia ya producida, caducidad que en tal caso
aprovecharía a los demás(2554).
Es así que se ha resuelto que si bien la contestación de la citada en garantía resultó una
actividad impulsora del procedimiento, la falta de planteo oportuno por uno de los
litisconsortes no puede perjudicar el derecho de los otros o ser un factor impeditivo para
hacer valer la caducidad ya producida, cuando el acuse del codemandado en su primera
presentación es efectuado en tiempo y forma oportuno, sin consentir lo actuado(2555).

Art. 313.— Improcedencia.

No se producirá la caducidad:
1) En los procedimientos de ejecución de sentencia, salvo si se tratare de
incidentes que no guardaren relación estricta con la ejecución procesal forzada
propiamente dicha.
2) En los procesos sucesorios y, en general, en los voluntarios, salvo en los
incidentes y juicios incidentales que en ellos se suscitaren.
3) Cuando los procesos estuvieren pendientes de alguna resolución y la demora
en dictarla fuere imputable al tribunal, o la prosecución del trámite dependiere de una
actividad que este Código o las reglamentaciones de superintendencia imponen al
secretario o al oficial primero.
4) Si se hubiere llamado autos para sentencia, salvo si se dispusiere prueba de
oficio; cuando su producción dependiere de la actividad de las partes, la carga de
impulsar el procedimiento existirá desde el momento en que éstas tomaren
conocimiento de las medidas ordenadas.
Concordancia: art. 313, CPCC Bs. As.
La caducidad no se producirá en los procedimientos de ejecución de sentencia(2556); por
ejemplo, cuando ha concluido la primera etapa del juicio ejecutivo (la etapa de conocimiento
"restringido"), por sentencia de remate firme(2557), o cuando en el proceso acontecen actos
que ponen término al juicio, como la conciliación celebrada con intervención del juzgado(2558),
salvo si se tratare de incidentes que no guardaren relación estricta con la ejecución procesal
forzada propiamente dicha(2559), p.ej., el vinculado con la aplicación de la ley 24.283 de
"desindexación"(2560).
Conviene recordar que, para un sector de la jurisprudencia, el hecho de que el art. 542 in
fine, Código Procesal, establezca que no habiéndose opuesto excepciones en el juicio
ejecutivo, el juez "sin otra sustanciación" pronunciará sentencia de remate, no exime a la
parte ejecutante de la carga procesal de impulsar los procedimientos(2561); mientras que,
para otros, contrariamente, la caducidad no procede cuando la demandada fue citada de
remate y no opuso excepción ninguna a su progreso, y ello así porque la instancia habría
quedado agotada y sólo cabría el dictado de la sentencia(2562); tesis que no compartimos,
pues nada empece a que el interesado formule tempestivamente el pedido del dictado de la
sentencia.
Tampoco se verifica la caducidad en los procesos sucesorios y, en general, en
los extracontenciosos o voluntarios, salvo en los incidentes(2563)y juicios incidentales que en
ellos se suscitaren, así en el de adopción —solamente respecto del incidente de oposición
que en aquél se hubiese deducido—(2564), salvo disposición en contrario de la ley, v.gr., el art.
277, ley 24.522, en cuanto señala que la instancia no perime en el concurso, mientras que
en todas las demás actuaciones, y en cualquier instancia, se opera la caducidad a los tres
meses, para nosotros computándose a tales efectos, al igual que previene el Código
Procesal, días hábiles e inhábiles (art. 6°, CCyCN)(2565)(ver comentario al art. 311); así, v.gr.,
es procedente la caducidad de instancia decretada de oficio en un pedido de quiebra(2566)o
cuando el síndico litiga "fuera" del concurso en que fue designado(2567).
Asimismo no se producirá la perención, señala el dispositivo, cuando los procesos
estuvieren pendientes de alguna resolución y la demora en dictarla fuere imputable al
tribunal(2568), o la prosecución del trámite dependiere de una actividad que este Código o las
reglamentaciones de superintendencia imponen al secretario o al oficial primero.
De esta manera se ha resuelto que no se opera la caducidad de instancia si la demora
en el impulso del recurso de apelación interpuesto se debe a la falta de elevación de la causa
al tribunal de alzada por parte del prosecretario administrativo(2569); y contrariamente, que
la demora en la elevación de los autos —a cargo del oficial primero conforme el art. 251,
Código Procesal— no impide que se declare perimida la segunda instancia(2570), ya que es
carga de las partes instar el procedimiento(2571), doctrina plenaria de laCámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial recogida en "Berardoni"(2572)(antes en el plenario "Villanueva
de Tapia"(2573)), como previamente lo fue de la Cámara Civil(2574).
La caducidad tampoco se producirá, señala la norma, si se hubiere llamado autos para
sentencia, salvo si se dispusiere prueba de oficio, si bien cuando su produccióndependiere
de la actividad de las partes, la carga de impulsar el procedimiento existirá desde el momento
en que éstas tomaren conocimiento de las medidas ordenadas.
Las partes tienen la carga de impulsar el trámite del juicio hasta ponerlo en condiciones
de ser decidido, pero a partir del llamamiento de autos para sentencia o conclusa ya la causa
para definitiva y pendiente su llamado(2575)—y salvo el dictado de alguna medida para mejor
proveer en la que el plazo de caducidad se reanuda en la medida en que las partes tomen
conocimiento de dicha decisión y desde ese momento(2576)y en tanto se haya dejado sin
efecto el llamamiento(2577)— concluye dicho imperativo(2578), aunque no basta para ello con
que se encuentren próximos a dictarse sentencia definitiva(2579), ni el estado avanzado del
proceso es motivo que impida la declaración de caducidad(2580).
Es claro que si bien el artículo se refiere a que recién una vez llamados los autos para
sentencia no se producirá la caducidad, ello no excluye la aplicación de otros supuestos, así
el contenido en el inc. 3º del artículo que comentamos, v.gr., si el prosecretario omite poner
los autos en Secretaría para alegar ("sin necesidad de gestión alguna de los
interesados", art. 482, CPCCN), tratándose de una diligencia o actividad que "este Código
o las reglamentaciones de superintendencia imponen al secretario o al oficial primero"(2581).

Art. 314.— Contra quiénes se opera.

La caducidad se operará también contra el Estado, los establecimientos públicos, los menores y cualquier
otra persona que no tuviere la libre administración de sus bienes, sin perjuicio de la responsabilidad de sus
administradores y representantes. Esta disposición no se aplicará a los incapaces o ausentes que carecieren de
representación legal en el juicio.

Concordancia: art. 314, CPCC Bs. As.

La caducidad operará contra el Estado, los establecimientos públicos, los menores y

cualquier otra persona que no tuviere la libre administración de sus bienes, aun cuando se
haya omitido la vista al asesor de menores(2582), sin perjuicio de la responsabilidad de sus
administradores y representantes, si bien no correrá contra incapaces o ausentes que
carecieren de representación legal en el juicio, aun cuando es jurisprudencia pacífica de
nuestros tribunales que al defensor de menores o al Ministerio Público Fiscal(2583)no le es
aplicable el principio general de la caducidad de la instancia respecto de los recursos de
apelación que hubieren interpuesto, ya que, por su particular situación en el proceso, no
tienen conocimiento de su marcha hasta que el tribunal ordena el pase de las actuaciones
a la dependencia a su cargo(2584).

Art. 315.— Quiénes pueden pedir la declaración.

Oportunidad. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, la declaración de caducidad podrá ser
pedida en primera instancia, por el demandado; en el incidente, por el contrario de quien lo hubiere promovido;
en el recurso, por la parte recurrida. La petición deberá formularse antes de consentir el
solicitante cualquier actuación del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del
plazo legal y se sustanciará únicamente con un traslado a la parte contraria.
El pedido de caducidad de la segunda instancia importa el desistimiento del
recurso interpuesto por el peticionario, en el caso de que aquél prosperare.

Concordancia: art. 315, CPCC Bs. As.

Sin perjuicio de que la caducidad puede ser dispuesta de oficio, ésta podrá ser pedida,
en primera instancia, por el demandado(2585); en el incidente, por el contrario de quien lo
hubiere promovido; y en el recurso, por la parte recurrida, pero en todos los casos antes
de consentir el solicitante cualquier actuación del tribunal o de la parte posterior al
vencimiento del plazo legal; y se sustanciará únicamente con un traslado a la parte contraria.
 Cabe destacar que, a la luz de la distinta redacción del art. 315, CPCC Bs. As., el
"consentimiento" al que hace mención el dispositivo se refiere sólo a la "actuación del
tribunal" y no a la de la parte, por lo que el acto de impulso de ésta sanea la instancia sin
que quepa o interese su oposición a aquél(2586).
Cuadra señalar que el art. 315 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires, luego de la reforma introducida por la ley 13.986, dice autorizar el acuse de
caducidad por única vez "en primera instancia, por el demandado", con lo que a simple vista
parecería autorizarse la reiteración de esos planteos en o para los incidentes y losrecursos.
No obstante, si se repara que en el segundo párrafo de la norma se establece que "en
el supuesto de que la parte intimada activare el proceso ante solicitud de caducidad; y
posteriormente a ello transcurra igual plazo sin actividad procesal útil de su parte, a solicitud
de la contraria o de oficio se tendrá por decretada la caducidad de instancia", por fuerza se
concluye que el pedido de caducidad "por única vez" debe extenderse también para la
perención acusada por el incidentado y por el apelado en los incidentes y recursos, desde
el momento en que el dispositivo analizado no distingue para acordar tal virtualidad según
el sujeto o la instancia en la que se haya formulado el pedido.
Ahora bien, con arreglo a lo expresado en el párrafo antedicho, también puede concluirse
que la expresión "por única vez" no se refiere en verdad al acuse de la caducidadper se —
pues, como se ha visto, éste puede reiterase nuevamente (o disponerse la caducidad de
oficio) en la hipótesis de que el actor, el incidentista o el apelado volviesen a dejar inactivo
el procedimiento luego de acusada la caducidad por el demandado, incidentado o apelado
y previa intimación—, sino al acuse de la caducidad con previa intimacióna impulsar
idóneamente el proceso, desde el momento en que una vez cumplida ella, y constatado el
nuevo abandono de la instancia, el pedido podrá formularse nuevamente, si bien tramitará
ya como un mero incidente, sin oportunidad o plazo de gracia para sanearla, como es regla
en el ámbito del proceso civil y comercial nacional.
La reforma introduce pues un doble sistema de acuse de la caducidad, por primera y
única vez, otorgando al actor, incidentista o apelante un plazo para impulsar el
procedimiento; y luego, la facultad de hacerlo directamente sin otro trámite más que la
comprobación de que se habría verificado el cumplimiento del plazo de que se trate.
La supresión de ulteriores intimaciones es una medida acertada, aunque deja
subsistente la práctica de activar para luego permanecer inactivo hasta instantes antes de
que se verifique un nuevo plazo de caducidad, la cual no puede corregirse suprimiendo el
número de veces que puede acusarse la caducidad sino que, en todo caso, acortando por
ley sensiblemente los plazos ulteriores de perención, extremo que así debería consignarse
al disponerse la primera intimación.
El pedido de caducidad de la segunda instancia importa el desistimiento del recurso
interpuesto por el peticionario, en el caso de que aquél prosperare.
Como indica el artículo, el pedido de caducidad de la segunda instancia importa el
desistimiento del recurso interpuesto por el peticionario(2587), verificándose aquí una de las
contadas hipótesis de indivisibilidad de la instancia dispuesta por la ley.
Por otra parte, el desistimiento que contempla la norma es uno de los contados actos
procesales condicionados que regula el código, pues el mismo sólo opera si se declara la
perención, por lo que interín el trámite del recurso de apelación interpuesto por quien la
acusa debe entenderse suspendido a las resultas del mentado acuse, máxime cuando se
trata de un incidente que, como hemos dicho en los comentarios a los arts. 176 y 311 es de
por sí suspensivo(2588).
El desistimiento que contempla el artículo no correspondería, a nuestro juicio, cuando el
remedio interpuesto no fuese en rigor un recurso de apelación sino un denominado recurso
de apelación (deducido contra una resolución administrativa, véase lo dicho en la
introducción a la teoría de lo recursos en el Capítulo IV, Sección 1ª de este Código), a punto
tal que en ese supuesto se ha dicho(2589)que procedería aplicar el plazo de 6 meses de
caducidad previsto por el art. 310, inc. 1 del CPCCN, y no por cierto el establecido en la
norma que comentamos que trata de un supuesto de verdadera doble instancia.
 Como regla general, el consentimiento se produce si dentro de los cinco días contados
desde el momento en que debió tomar conocimiento del acto impulsorio, el interesado no
acusa la caducidad(2590), cualquiera sea la naturaleza del acto impulsorio —haya sido
realizado por la parte o de oficio por el tribunal o alguno de sus auxiliares— con abstracción,
se sostiene, de que el mismo sea susceptible sólo de reposición y no de apelación(2591);
criterio que, por nuestra parte, no compartimos, fundamentalmente, porque en la duda debe
estarse, como hemos dicho antes, en favor de la subsistencia de la litis(2592), por lo que si la
actuación o diligencia es sólo susceptible del recurso de reposición, el consentimiento
operaría si dentro del tercer día no se la acusa(2593), sin perjuicio de que éste sería el plazo
en el supuesto de tratarse de un juicio sumarísimo o en caso de resultar apelable, dentro del
de cinco días.
En lo que atañe a la virtualidad del consentimiento por parte de un litisconsorte, se ha
dicho que, así como la caducidad se produce, se suspende o se interrumpe, con respecto a
todos los litisconsortes por igual, la subsanación de la instancia producida por el
consentimiento dado por un litisconsorte al acto de impulso hecho con posterioridad al
vencimiento del plazo de caducidad, tiene efecto respecto de todos los demás
litisconsortes aun cuando no hubieran comparecido al pleito, con lo que el litisconsorte que
consiente un trámite impediría automáticamente la caducidad con referencia a los demás
litisconsortes(2594), criterio que no compartimos con esos visos de generalidad pues, como
hemos dicho en el comentario al art. 312, la indivisibilidad de la instancia rige en el
litisconsorcio necesario y no en el facultativo, máxime que ninguna norma, expresa ni
implícitamente, permite dar efectos expansivos al consentimiento tácito de uno de los
litisconsortes voluntarios para impedir el ejercicio de la facultad del otro(2595).
En cuanto al demandado citado por edictos que no comparece, entendemos que su
incomparecencia no importa consentir las actuaciones producidas, por lo que el defensor
oficial podría acusar la caducidad de la instancia(2596).
Viene a cuento destacar que el no consentimiento del último acto impulsorio puede ser
expreso o tácito, infiriéndose este último de la mera solicitud de perención, sin que sea
menester, entonces, controvertir expresamente el acto de que se trate(2597).
En cuanto al plazo dentro del cual consiente la notificación extemporánea de la demanda,
para un sector mayoritario el plazo de que dispone el demandado es el de cinco días contado
a partir de su notificación(2598); mientras que para otros, particularmente en el fuero
comercial, el acuse de caducidad podría ser interpuesto luego de notificada la demanda y
en el mismo acto de contestación de la misma(2599); criterio que hemos venido defendiendo
desde tiempo atrás(2600).
Por nuestra parte, y como hemos dicho en el comentario al art. 176 de este Código, si
bien los incidentes no suspenderán la prosecución del proceso principal, a menos queeste
Código disponga lo contrario o que así lo resolviere el juez cuando lo considere
indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada(2601), el principio previsto en esta
materia reconoce como excepción aquellos supuestos en los que la naturaleza de la
cuestión hace necesaria la suspensión del trámite del proceso principal, y ello sucede
cuando existe la posibilidad de que la resolución dictada en el incidente motive la extinción
total o parcial del objeto litigioso o la conclusión del proceso(2602), así respecto del incidente
de caducidad de la instancia, si bien una vez concluido su trámite se reanuda aquél(2603).
Sobre estas bases se ha resuelto que, desde el acuse de caducidad hasta la notificación
de la resolución que resolvió el incidente, se produce la suspensión del plazo para
lacontestación de la demanda(2604), doctrina que no compartimos, pues si bien el pedido tiene
efectos suspensivos con relación al actor, en cuanto le veda la realización de actos
de impulso una vez acusada la perención, no sucede lo propio con relación a la carga de
contestación de la demanda, la cual no se paraliza ni se ve obstaculizada por la inactividad
de aquél, cuyo plazo sino y, a contrario sensu, se vería suspendido, además de todo, sine
die extendiendo inadvertidamente los plazos para contestar la demanda, a cambio de la
eventual imposición de costas en aquel incidente, particularmente cuando se tratase de
asuntos carentes o de escaso contenido económico, o el demandado gozase del beneficio
de litigar sin gastos, a diferencia del supuesto que contempla el art. 346 del Código, pues en
éste, expresamente se prevé la suspensión del plazo para la contestación de la demanda
en las hipótesis de excepciones de defecto legal, falta de personería o arraigo (véase lo que
se dirá en el comentario al art. 348).
En este sentido cabe destacar que la circunstancia de que no obstante el acuse de
perención de la instancia efectuado se haya contestado la demanda configura tan solo la
conducta procesal adecuada a los principios de subsidiariedad y eventualidad y no enerva
dicha petición ni importa consentimiento(2605).

Art. 316.— Modo de operarse.

La caducidad será declarada de oficio, sin otro trámite que la comprobación del vencimiento de los plazos
señalados en el art. 310, pero antes de que cualquiera de las partes impulsare el procedimiento.

Concordancia: art. 316, CPCC Bs. As.

La caducidad será declarada de oficio, sin otro trámite que la comprobación del
vencimiento de los plazos señalados en el art. 310, pero antes de que cualquiera de las
partesimpulse el procedimiento, sin que, empero, ella pueda ser declarada sobre tales de
bases (de oficio) en tanto haya mediado un acto interruptivo de parte, con abstracción de
toda idea de consentimiento.
En otras palabras, la declaración de caducidad de oficio no resultaría posible cuando
alguna de las partes ha realizado un acto de impulso, aunque la contraria no lo haya
consentido(2606).

Art. 317.— Resolución.

La resolución sobre la caducidad sólo será apelable cuando ésta fuere declarada procedente. En segunda o
ulterior instancia, la resolución sólo será susceptible de reposición si hubiese sido dictada de oficio.

Concordancia: art. 317, CPCC Bs. As.

La resolución sobre la caducidad sólo será apelable cuando ésta fuere

declarada procedente, por lo que es inapelable la decisión que declara la caducidad del
incidente de perención de la instancia(2607); en segunda o ulterior instancia, la resolución sólo
será susceptible de reposición si hubiese sido dictada de oficio, así contra el
pronunciamiento de la Corte Suprema que declaró de oficio la caducidad de la instancia en
la queja(2608); mientras que la que declara perimida la instancia, en tanto apareje la
prescripción de la acción, se considera sentencia definitiva a los fines del recurso
extraordinario(2609)(ver comentario al art. 256)(2610), o, lo que es lo mismo, cuando la
caducidad de la instancia proyecta sus efectos sobre la prescripción de la acción(2611).
Es claro que también procederá el recurso de reposición contra la resolución que dispuso
la caducidad de instancia cuando ésta fue dictada de oficio(2612)o, agregamos, a pedido de
la misma parte recurrente.
 Cabe destacar que la declaración de la caducidad de la segunda instancia es resorte de
la alzada, pues una vez concedido el recurso se produce la pérdida de la competencia del
juez con el alcance que señala el art. 166 de este Código Procesal —si bien, y como
mencionamos en el comentario a dicha norma, en algún caso se ha admitido su declaración
por parte del segundo—; del mismo que de la Corte, en tanto el recurso extraordinario se
hubiese sido concedido y notificado el respectivo auto(2613), mientras que, en su defecto, el
órgano competente para resolver la caducidad será la Cámara o juez (ante un supuesto de
procedimiento de única instancia) ante quien se lo interpuso, así, vg.r., si dispuesto su
traslado éste no se lleva a cabo por el término que indica la ley (art. 310, inc.
2º, CPCCN)(2614), o si contestado no se pide la elevación a la Corte dentro del citado
plazo(2615)(ver el comentario al art. 257 de este Código).

Art. 318.— Efectos de la caducidad.

La caducidad operada en primera o única instancia no extingue la acción, la que podrá ejercitarse en un
nuevo juicio, ni perjudica las pruebas producidas, las que podrán hacerse valer en aquél. La caducidad operada
en instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida.
La caducidad de la instancia principal comprende la reconvención y los incidentes;
pero la de éstos no afecta la instancia principal.

Concordancia: art. 318, CPCC Bs. As.

La caducidad operada en primera o única instancia no extingue la acción, ni perjudica

las pruebas producidas(2616)—mientras que la operada en instancias ulteriores acuerda
fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida— solución que cabría hacer extensiva a la
mediación obligatoria, por lo que verificado dicho trámite en el expediente perimido, no
cabría exigir su cumplimiento en el nuevo proceso que se inicie(2617).
Importa señalar que, a la luz de lo que dispone el art. 2547 del CCyCN, la interrupción
de la prescripción se debe tener por no sucedida cuando se produce la deserción de la
instancia, aunque se ha considerado que no cabe tener por prescripta la acción si se ha
iniciado una nueva demanda cuando todavía no se hallaba perimida la instancia ni borrados
los efectos interruptivos de una demanda anterior, aun cuando ya hubiese transcurrido el
plazo correspondiente, en razón de que la caducidad no se produce de pleno derecho(2618).
Por otra parte y en relación con lo expresado, también se ha establecido que aun cuando
la interrupción de la prescripción a causa de cualquier petición judicial (art. 2546, CCyCN)
caduque en todos sus efectos con la resolución que decreta la perención del
expediente principal (art. 2547, CCyCN), no ocurre lo mismo con los trámites del beneficiode
litigar sin gastos solicitado con esa demanda, y que se sustanció por expediente autónomo.
Culminadas esas actuaciones en una sentencia, sus efectos se extienden al nuevo proceso
que se promueve. A las actuaciones iniciadas con anterioridad a que se operara
la prescripción y su prosecución, debe reconocérseles efecto interruptivo de laprescripción,
toda vez que revelan la voluntad de la damnificada de mantener vivo su derecho(2619).
La caducidad de la instancia principal comprende la reconvención y los incidentes(2620);
pero la de los incidentes no afecta la instancia principal, aunque para otros, la caducidad de
la reconvención no aparejaría la de la demanda —pues de lo contrario, al demandado le
bastaría con reconvenir y permanecer inactivo para paralizar cualquier acción en su contra—
(2621), aun cuando se ha resuelto que, dado que la instancia es indivisible en razón de la

unidad de la relación procesal, no procede la caducidad referida a la demanda o la

reconvención por separado(2622)—o lo que es lo mismo, que cuando media reconvención, el
impulso del procedimiento corresponde en forma concurrente a ambos contendientes—(2623),
por lo que sumado al hecho de que todo lo referente a la perención debe resolverse en el
sentido más favorable a la subsistencia de las acciones, no puede decretarse la caducidad
de la reconvención sin que caiga la instancia principal, debiendo estarse, antes bien, por la
subsistencia de ambas pretensiones, esto es, la demanda principal y la reconvencional(2624).
En resumidas cuentas y en cuanto a la indivisibilidad de la instancia, cabe señalar que
ésta es tal cuando la ley expresamente así lo señale, así en el caso del artículo que
comentamos o en el supuesto del art. 315 in fine de este Código, o cuando ella viene
impuesta por la naturaleza de la relación de fondo (como en el caso del litisconsorcio
necesario) (ver comentarios a los arts. 1° —punto 4, b. El proceso de familia en la ley
13.634 de la provincia de Buenos Aires—, 304, 315 y 318).

PARTE ESPECIAL

LIBRO II - PROCESOS DE CONOCIMIENTO

TÍTULO I - DISPOSICIONES GENERALES

CAPÍTULO I - CLASES

Art. 319.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Principio general.

Todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial, serán ventiladas en juicio
ordinario, salvo cuando este Código autorice al juez a determinar la clase de proceso aplicable.
Cuando leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario(2625)se entenderá que
el litigio tramitará conforme el procedimiento del juicio ordinario. Cuando la
controversia versare sobre los derechos que no sean apreciables en dinero, o existan
dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere juicio sumarísimo, o un proceso
especial, el juez determinará el tipo de proceso aplicable.
En estos casos así como en todos aquellos en que este Código autoriza al juez a
fijar la clase de juicio, la resolución será irrecurrible.

Concordancia: art. 319, CPCC Bs. As.

Establece el artículo que "todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una
tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autorice
al juez a determinar la clase de proceso aplicable"; y que "cuando leyes especiales remitan
al juicio o proceso sumario se entenderá que el litigio tramitará conforme el procedimiento
del juicio ordinario".
Agrega la citada norma que "cuando la controversia versare sobre los derechos que no
sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere
juicio sumarísimo, o un proceso especial, el juez determinará el tipo de proceso aplicable";
y que "en estos casos así como en todos aquellos en que este Código autoriza al juez a fijar
la clase de juicio, la resolución será irrecurrible".
Como hemos dicho en un trabajo anterior(2626), la ley 25.488 suprimió el juicio sumario,
disponiendo así, expresamente, la aplicación del procedimiento del juicio ordinariopara
aquellos supuestos contemplados por "leyes especiales" que remiten al juicio sumario,
prescindiendo, en cambio, de acordar específicamente igual virtualidad para las hipótesis de
reenvíos contenidas en el propio ordenamiento procesal. No obstante, si cuando las
leyes "especiales" se refieren al juicio sumario cabe que se les imprima a tales contiendas
las normas de aquél, ninguna razón se advierte para excluir esa misma solución cuando el
reenvío se encuentra ordenado por el Código Procesal, más allá de que éste, a todo evento,
pueda ser conceptuado como una "ley especial" en tal contexto (leyes 17.454, 22.434,
24.454, dec. 1042/1981 y normas concordantes)(2627).
Por otra parte, aun si la cuestión fuese dudosa, el intérprete debería inclinarse por la
solución que mejor o con mayor amplitud asegure la defensa en juicio, en la especie, por
el juicio ordinario(2628), como lo resuelve el art. 420, CPCC de Córdoba. Esta norma, a la luz
de lo que establece el art. 2°, CCyCN, puede ser conceptuada válidamente como uno de
los principios generales del derecho a que hace remisión el ordenamiento civil, pues
el sumarísimo apareja una fuerte limitación alegatoria y probatoria en la alzada (art.
243, CPCCN), una sensible reducción en el número de resoluciones apelables (art. 498, inc.
5º, CPCCN), y —como regla— permite la crítica ejecución provisional de la sentencia
pendiente la decisión del recurso de apelación deducido contra ella (art. 498, inc.
5º, CPCCN).
Asimismo, es importante destacar que la irrecurribilidad que establece el dispositivo se
refiere exclusivamente a las decisiones que determinan el tipo de proceso cuando el Código
autoriza al juez a hacerlo, v.gr., en los casos de los arts. 208 o 322, o "cuando la controversia
versare sobre los derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el
valor reclamado y no correspondiere juicio sumarísimo, o un proceso especial", y no fuera
de esos casos, máxime que la interpretación en este aspecto debe serrestrictiva, y estarse,
en la duda, a favor de la apelabilidad, como hemos explicado en nuestros comentarios a los
arts. 241, 242 y 244(2629). Por otra parte, consideramos que por "proceso especial" debe
entenderse a un proceso que no tuviese una "tramitación" especial(2630)o específica en el
Código —como señala Morello(2631)—, tornando de tal suerte en apelable la resolución que
le imprime a la contienda, por ejemplo, las normas del juicio ordinario a un juicio ejecutivo; y
que este dispositivo resulta de aplicación no sólo para los procesos de conocimiento de
acuerdo a su ubicación, sino para todos los restantes procedimientos regulados por el
ordenamiento procesal(2632).

Art. 320.—

(Derogado por ley 25.488,art. 3)(2633).

 Art. 321.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Proceso sumarísimo.

Será aplicable el procedimiento establecido en el art. 498:

1) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de
la suma de pesos cinco mil ($ 5.000).
2) Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por
la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la
reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la
cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos
establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y
efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección.
3) En los demás casos previstos por este Código u otras leyes.
Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el
trámite de juicio sumarísimo, el juez resolverá cuál es la clase de proceso que
corresponde.

Concordancia: art. 321, CPCC Bs. As.

Se prevé en la norma que todo proceso de conocimiento en el que el valor
cuestionado sea inferior o igual a la suma de $ 5000 tramitará por las normas del juicio
sumarísimo.
Por otra parte, se señala también que tramitará por las normas del juicio sumarísimo
el amparo por actos u omisiones de particulares(2634)cuando ellos lesionen, restrinjan, alteren
o amenacen con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o
implícitamente reconocidos por un tratado o una ley, cuando la cuestión, por su naturaleza,
no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras
leyes que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada
de protección, otorgándole así una amplitud que si bien se ajusta al texto del art. 43, CN,
aparece como desmesurada en cuanto a la procedencia del mismo frente a derechos
reconocidos por "leyes"(2635).
Se indica que también tramitarán por las normas del juicio sumarísimo los demás casos
previstos por este Código u otras leyes, así, v.gr., el supuesto previsto por el art. 608, párr.
3, Código Procesal (interdicto de adquirir)(2636).
Si no procediere el trámite de juicio sumarísimo, el juez resolverá cuál es la clase de
proceso que corresponde, siendo en esta hipótesis su resolución irrecurrible (art. 319,
CPCCN).
Cabe agregar que, a la luz de lo que dispone el art. 359, Código Procesal (y 360 ter), la
audiencia preliminar deberá fijarse también para el juicio sumarísimo; criterio que nos parece
adecuado, aunque no con relación al amparo, pues conspira contra esa celeridad de la tutela
a que apunta la norma constitucional.

1. EL AMPARO POR ACTOS U OMISIONES DE LA AUTORIDAD PÚBLICA. LA LEY

16.986
 Dispone el art. 43, CN, que "toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
"Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo
a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo
y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinará los requisitos y formas de su organización...".
Establece a su turno el art. 1º, ley 16.986(2637), que "la acción de amparo será admisible
contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o
garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción
de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus".
De tal suerte, podemos decir que la incorporación a la Constitución Nacional de la acción
de amparo la convierte en un derecho y garantía constitucional operativa(2638), cuya
admisibilidad debe apreciarse con criterio amplio, teniendo en cuenta los derechos
comprometidos y sin perder de vista las facultades del juez para señalar cualquier defecto u
omisión en las peticiones de las partes y disponer su subsanación dentro de un plazo
prudencial (art. 34, CPCCN)(2639).
A partir de los casos "Siri" y "Kot"(2640), más tarde con la promulgación de la ley 16.986 y,
finalmente, con la reforma constitucional de 1994, se ha estructurado entre nosotros un
proceso de amparo(2641)cuya finalidad(2642)mediata apunta a hacer efectivo el reconocimiento
de los derechos establecidos por la Constitución, por los tratados o por las leyes, y en forma
inmediata, a dejar sin efecto todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual
o inminente, los lesione, restrinja, altere o amenace conarbitrariedad o ilegalidad
manifiesta —con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus— teniendo
en cuenta que el art. 43, CN de 1994, extiende notablemente esa tutela también respecto
de derechos y garantías reconocidos por un tratado o una ley, desorbitando el otrora
tradicional contorno constitucional de tal tutela(2643).
Cabe destacar que el art. 1º de la ley 26.061 establece que, frente a la inobservancia
del deber del Estado de garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los
derechos reconocidos en favor del niño en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados
internacionales (art. 1º, ley 26.061), "todo" ciudadano se encuentra habilitado, a partir del
vencimiento del plazo previsto en el art. 71 de la ley, a interponer "acciones administrativas
y judiciales" con el objeto de restaurarlos, a nuestro modo de ver, en sede judicial a partir de
las normas del juicio de amparo regulado por la ley 16.986. En tal contexto, dicha acción
parecería constituirse en una suerte de "acción popular", pues se acuerda a "todo"
ciudadano, con abstracción de que se encuentre "afectado" o no en el contexto del art. 43,
CN —esto es, con prescindencia de que pueda invocar la afectación de un derecho subjetivo
o de un interés legítimo o simple—, en similar forma que cuando dicho artículo regula
al hábeas corpus, o cuando el art. 30 (in fine) de la ley 25.675establece que "toda persona
podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño
ambiental colectivo".
Se entiende por actos tanto a los hechos, acciones o decisiones como a órdenes,
negocios jurídicos u omisiones de la autoridad pública(2644), incluyendo a los
llamadosdecretos de necesidad y urgencia(2645), y excluyendo de su ámbito, como regla, a
las llamadas cuestiones políticas o no justiciables(2646), a las resoluciones adoptadas por
lascomisiones parlamentarias(2647)y por los tribunales de enjuiciamiento(2648), a los
referidos al proceso de formación de las leyes(2649), a los actos
jurisdiccionales (2650) emanados de un órgano del Poder Judicial(2651), a los dictados por
aplicación de la ley 16.970 de Defensa Nacional, y aquellos que requieran unapreciable
aporte de pruebas vinculadas con complejos problemas técnicos(2652), etcétera.
 Por autoridad pública, aunque no se trata de una fórmula precisa, se comprende a toda
persona u organismo que desempeñe sus funciones en el Poder Ejecutivo,
Legislativoo Judicial —con la salvedad antedicha—; o al particular(2653)que se halle dotado
de potestades coactivas sobre los administrados(2654)—así los concesionarios de servicios
públicos—(2655), legitimación pasiva que no depende en este punto de que el sujeto goce de
personalidad jurídica(2656).
La ilegalidad se configura cuando el acto, positivo o negativo, carece de todo sustento
normativo o resulta contrario a derecho e incluye las vías de hecho, esto es, hechos
materiales consumados sin un acto administrativo previo, o bien contrarios o violatorios de
éste(2657); mientras que la arbitrariedad comprende no sólo esos casos sino también, y por
analogía con el concepto de sentencia arbitraria elaborado por la Corte Suprema, aquellos
otros en los que el proceder de la autoridad pública se manifiesta a través de la errónea o
contradictoria aplicación de normas, o cuando se prescinde de la prueba o de otros
elementos de juicio necesarios para resolver determinada cuestión(2658), o aquél
aparece fundado en la sola voluntad de quien lo emite(2659).
Por su parte, tanto la ilegalidad como la arbitrariedad deben ser manifiestas, vale decir,
habrán de resultar palmariamente a partir de un mero examen superficial de las
irregularidades —sin que, como indica Palacio(2660), la cuestión pueda prestarse a
discusiones o dudas, aunque en la duda, y como hemos dicho antes, debe acordarse la
tutela constitucional—(2661), pues de no resultar el acto manifiestamente arbitrario o ilegítimo,
el juicio ordinario sería más idóneo a tenor de la mayor amplitud probatoria que acuerda(2662).
En cuanto a que el acto lesione, restrinja, altere o amenace(2663)los derechos explícita o
implícitamente reconocidos en la Constitución, los tratados o las leyes —excepto, como se
ha dicho, la libertad individual— se trata de una fórmula de enorme amplitud que cubre su
afectación potencial, en tanto ella se verifique en forma actual o inminente, por lo que si
dicha virtualidad ha cesado el amparo no procede.
En lo relacionado con los derechos o garantías protegidos, compartimos el criterio de
que ellos se refieren inicialmente a los implícita y explícitamente reconocidos por
laConstitución Nacional—y a raíz de la reforma constitucional de 1994 a los fundamentales
consagrados en tratados y leyes—(2664); así, el derecho a la dignidad de la persona(2665), a
la vida(2666), a la igualdad(2667), a la preservación del ambiente(2668), el derecho de los
consumidores y usuarios(2669), etcétera.
Por su parte, establece el art. 2º, ley 16.986, que "la acción de amparo no será admisible
cuando: a) existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la
protección del derecho o garantía constitucional de que se trate; b) el acto impugnado
emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de
la ley 16.970; c) la intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la
regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el
desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado; d) la determinación de la eventual
invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de
inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas; e) la demanda no hubiese sido
presentada dentro de los 15 días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o
debió producirse"(2670).
La reforma constitucional de 1994 ha derogado tácitamente el ap. a) del art. 2º, ley
16.986, en cuanto señala que la acción de amparo no será admisible cuando existan
recursos o remedios judiciales o administrativos(2671)que permitan obtener la protección del
derecho o garantía constitucional de que se trate; y el ap. d) en cuanto excluye su
procedencia cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor
amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos
u ordenanzas(2672), pues su art. 43 acuerda esa tutela "siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo"(2673)—con lo que la existencia de un remedio administrativo no se erige
en obstáculo para la procedencia de aquélla ni tampoco lo supone la falta de agotamiento
del reclamo administrativo previo(2674), salvo que los otros medios judiciales o administrativos
resulten ser más idóneos a efectos de brindar una rápida y eficaz tutela al derecho
conculcado—(2675)y determina expresamente que "el juez podrá declarar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva"(2676).
En cambio, mantienen su vigencia los aps. b), c), d) y e) del art. 2º en cuanto a la
improcedencia del amparo cuando el acto impugnado emana de un órgano del Poder
Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970 de Defensa
Nacional (b]); cuando la intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la
regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el
desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado (c]), aunque la cuestión no es tan
clara a la luz de la operatividad del amparo colectivo que se autoriza a favor de los usuarios
y los consumidores (también de servicios públicos)(2677); cuando la determinación de la
eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba (d]), desde
que ello soslayaría lo manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad; y cuando la demanda no
hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto
fue ejecutado o debió producirse, o desde que el interesado tuvo conocimiento cierto del
acto u omisión (e]); criterio que ha venido a reafirmar la Cámara Nacional Federal Civil y
Comercial en el plenario "Capizzano de Galdi"(2678)—doctrina que no compartimos pues no
se concilia con los generosos términos del art. 43, CN— y pacífica jurisprudencia de los
restantes fueros(2679).
No obstante, también se ha resuelto que si bien las cuestiones de derecho procesal y
común referidas al modo de cómputo del plazo para promover la acción de amparo resultan
ajenas, por principio, al recurso extraordinario, la aplicación e interpretación acerca de las
normas que reglamentan el procedimiento de una garantía consagrada en la Constitución
Nacional no pueden constituirse, si se la desnaturaliza por su excesiva rigidez, en un valladar
formal que torne inoperante el instituto, produciendo la alteración prohibida en el art. 28,
CN(2680).
Por otra parte, entendemos que igualmente resultaría de aplicación la doctrina que
señala que no se produce la caducidad de la acción de amparo si la conducta lesiva del
organismo implicado se sigue prolongando en el tiempo, o si tiene aptitud para renovarse
periódicamente, pues ante esa situación se da un incumplimiento continuado que traslada
sus efectos hacia el futuro(2681).
El art. 3º, ley 16.986, dispone que "si la acción fuese manifiestamente inadmisible, el juez
la rechazará sin sustanciación(2682), ordenando el archivo de las actuaciones", extremo que
supone que ella revista una indiscutible improcedencia o resulte objetivamente
improponible(2683); sin perder de vista que si la cuestión requiere una mayor amplitud de
debate o prueba, el juez deberá imprimirle a la presentación el trámite del juicio ordinario o
sumarísimo con abstracción del concreto nomen iuris empleado (v.gr., amparo)(2684)—así,
acción de inconstitucionalidad—(2685), como se ha resuelto(2686)y más recientemente en el
mal llamado caso "Smith"(2687), a partir de la conversión de una pretensión calificada y
tramitada como cautelar resuelta, empero, como una pretensión de fondo declarativa de
inconstitucionalidad, o singular amparo sin informe previo.
En igual orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa
"Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina", del
22/4/1997, sostuvo que siendo que el art. 43, CN, faculta para interponer acción de amparo
"contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general", la circunstancia de que la actora haya demandado por la
vía prevista en el art. 322, CPCCN, no constituye un óbice para la aplicación de este
precepto en virtud de la analogía existente entre esa acción y la de amparo(2688).
Establece el art. 4º que será competente(2689)para conocer de la acción de amparo el juez
de primera instancia con jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o
pudiere tener efecto, competencia que cuando se refiera a actos u omisiones que se
exterioricen o produzcan sus efectos en distintos lugares debe atribuirse al juez del lugar
donde produjo sus primeros efectos(2690); y observándose en lo pertinente, las normas sobre
competencia por razón de la materia (civil, comercial, laboral, etc.) salvo que aquéllas
engendraran dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido deberá conocer
de la acción, procediéndose además, y en principio, a acumular en un mismo juzgado todos
los amparos derivados de un mismo acto u omisión, criterio que se ha flexibilizado en la
actualidad, particularmente a partir de la promoción de varias decenas de miles de amparos
contra el denominado "corralito" financiero de la ley 25.561 y dec. 214/2002, entre otras
normas (ver acordada Corte Sup. 11/2002).
Si bien en un principio se sostuvo que el amparo era materia ajena a la competencia
originaria de la Corte Suprema(2691), se viene resolviendo con propiedad que éste es
procedente en los litigios que caen dentro de la competencia originaria, porque, de otro
modo, en tales controversias quedarían sin protección los derechos de las partes en los
supuestos del art. 43, CN, y los de la ley 16.986(2692).
Asimismo, la Corte también ha admitido su competencia originaria, respecto del amparo
deducido por una asociación de defensa de los consumidores tendiente a obtener la
suspensión provisoria de la venta de un paquete accionario de Yacimientos Petrolíferos
Fiscales, por considerar que es la única forma de conciliar lo preceptuado por el art. 117,CN,
respecto de las provincias demandadas, con la prerrogativa jurisdiccional que le asiste al
Estado Nacional respecto del fuero federal (art. 116, Ley Fundamental)(2693).
Dispone también el art. 18, ley 16.986, que ésta será de aplicación en la Capital Federal
(en Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur) y en las provincias, correspondiendo
que en ellas entiendan los jueces federales cuando el acto impugnado provenga de una
autoridad nacional(2694).
Indica el art. 5º, ley 16.986, que "la acción de amparo podrá deducirse por toda persona
individual o jurídica, por sí o por apoderados, que se considere afectada(2695)conforme los
presupuestos establecidos en el art. 1º. Podrá también ser deducida, en las mismas
condiciones, por las asociaciones que, sin revestir el carácter de personas jurídicas,
justificaren, mediante la exhibición de sus estatutos, que no contrarían una finalidad de bien
público", legitimación que se complementa con lo que sobre el particular dispone el art.
43, CN(2696).
La nota de celeridad de este proceso, que le es propia, ha llevado a excluir, como regla,
la intervención de terceros(2697), como hemos explicado en el comentario al art. 94, Código
Procesal, salvo en los casos en que ello resulte indispensable(2698)o cuando el tercero
fuese beneficiario directo de la acción u omisión del acto de la autoridad pública, impugnado
por la vía del amparo"(2699).
En resumidas cuentas, y como lo señalan la Constitución y la ley 16.986, se
encuentra legitimada activamente toda persona individual o jurídica que se considere
afectada, conforme a los presupuestos establecidos en el art. 1º de la ley, en tanto se refiera
a un interés o derecho meramente individual; y cuando se tratase de actos u omisiones que
importen un trato discriminatorio, la defensa del ambiente, de la competencia, de
los derechos del usuario y consumidor o la protección de intereses difusos o de incidencia
colectiva, el afectado(2700), el defensor del pueblo(2701)y las asociaciones que propenden a
esos fines, registradas conforme a la ley(2702), en la medida en que se encuentren
comprometidos directamente intereses generales o públicos de la sociedad y no derechos
subjetivos, individuales o exclusivos de los ciudadanos o usuarios(2703).
"La demanda —dice el art. 6º de la ley— deberá interponerse por escrito y contendrá: a)
el nombre, apellido y domicilio real y constituido del accionante; b) la individualización, en
lo posible, del acto u omisión impugnados; c) la relación circunstanciada de los extremos
que hayan producido o estén en vías de producir la lesión del derecho o garantía
constitucional; d) la petición, en términos claros y precisos".
Dispone el art. 7º que "con el escrito de interposición, el accionante acompañará la
prueba instrumental de que disponga, o la individualizará si no se encontrase en su poder
con indicación del lugar en donde se encuentre (art. 333, CPCCN). Indicará, asimismo, los
demás medios de prueba de que pretenda valerse. El número de testigos no podrá exceder
de cinco por cada parte, siendo carga de éstas hacerlos comparecer a su costa a la
audiencia, sin perjuicio de requerir el uso de la fuerza pública en caso de necesidad(2704). No
se admitirá la prueba de absolución de posiciones".
 Cuando la acción fuera formalmente admisible, establece el art. 8º, el juez requerirá a la
autoridad que corresponda un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y
fundamentos de la medida impugnada, el que deberá ser evacuado dentro del plazo que fije
el juez —acarreando la omisión del pedido de informe la nulidad del proceso, si bien destaca
Palacio que se trata de una nulidad relativa(2705), y por tanto, convalidable(2706)—, oportunidad
en la que el requerido deberá cumplir la carga de ofrecer su prueba en la forma establecida
para el actor.
Se trata de un acto equivalente a la contestación de la demanda(2707), en el que
estimamos que el requerido tiene, además, la carga de negar o reconocer categóricamente
los hechos (art. 356, CPCCN)(2708), cuyo incumplimiento importará la preclusión de su
facultad de ofrecer prueba y ejercer su defensa, habilitando además al juez a tener por
ciertos los hechos invocados por el actor.
Una vez producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su presentación, no
habiendo prueba del accionante a tramitar —con lo que parece prescindirse de la del
accionado—(2709)se dictará sentencia fundada dentro de las 48 horas, concediendo o
denegando el amparo (art. 8º).
Si alguna de las partes hubiese ofrecido prueba, en cambio, reza el art. 9º de la ley,
deberá ordenarse su inmediata producción, fijándose la audiencia respectiva si la misma
debiese recibirse en ella (v. gr., declaraciones testimoniales), la que deberá tener lugar
dentro del tercer día.
Cuando el actor no compareciera a la audiencia por sí o por apoderado, se lo tendrá por
desistido, para nosotros, obviamente, de la acción o pretensión procesal y no del derecho,
y agregamos, en tanto ello acontezca sin justa causa (v. gr., intervención quirúrgica urgente),
y se ordenará el archivo de las actuaciones, con imposición de costas a aquél; si quien no
comparece, en cambio, fuese el accionado, se recibirá la prueba del actor si la hubiere, y
pasarán sin más los autos para dictar sentencia (art. 10).
Contestado el informe a que se refiere el art. 8º o realizada, en su caso, la audiencia de
prueba, el juez dictará sentencia dentro del tercer día, en caso de existir prueba pendiente
por causas ajenas a la diligencia de las partes, el juez podrá ampliar dicho término por un
plazo igual (art. 11).
"La sentencia que admita la acción deberá contener: a) la mención concreta de la
autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo; b) la determinación
precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida
ejecución; c) el plazo para el cumplimiento de lo resuelto" (art. 12).
Establece el art. 13 que la sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de
la lesión, restricción, alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho
o garantía constitucional, hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el
ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con
independencia del amparo.
Pensamos que la sentencia que admite el amparo hace cosa juzgada material, mientras
que la que lo rechaza, por no ser el acto manifiestamente ilegal o arbitrario, o por existir otra
vía judicial más idónea, sólo producirá los efectos de la cosa juzgada formal, sin impedir la
promoción de otras acciones (ver el comentario al art. 163, pto. 5).
En cambio, en materia del amparo colectivo(2710), es decir, cuando se peticiona "el cese
de un acto u omisión que afecta a un derecho de incidencia colectiva"(2711), no nos parece
que pueda predicarse su eficacia erga omnes respecto de todos los legitimados que
pudiendo haber intervenido no lo hicieron, sin que quepa predicar igual virtualidad cuando
aquél es promovido por el defensor del pueblo, pues sería un verdadero contrasentido que
se auspiciara la limitación de los efectos de la res judicata a éste en forma personal, cuando
su actuación obedece y se justifica por la representación precisamente de la comunidad y
no de una particular y personal "afectación" de aquél que quizá podría, incluso, no hallarse
presente en tal contexto (ver lo dicho en el comentario al art. 163, pto. 5).
 Las costas se impondrán al vencido, si bien no habrá condena en costas si antes del
vencimiento del plazo fijado para la contestación del informe a que se refiere el art. 8º, cesa
el acto u omisión en que se fundó el amparo (art. 14), habiéndose así resuelto que si la
reparación fue hecha una vez vencido el término para responder el traslado de la acción de
amparo del art. 8º, ley 16.986, aunque la demora hubiese sido de algunas horas solamente,
el demandado ha de cargar con las costas(2712); o cuando emitió el acto —derogando los
que dieron motivo a la acción— con posterioridad a que se lo contestara(2713).
Contrariamente, vale decir, si el acto u omisión se salvan antes del vencimiento del
mentado plazo, corresponderá distribuir las costas por su orden(2714); aunque se ha resuelto
también que, tanto en los amparos contra actos u omisiones de autoridad pública como de
particulares, debe regir el art. 68, Código Procesal, que autoriza a liberar de la
responsabilidad por los gastos del juicio al litigante vencido cuando hubiere mérito para
ello(2715); criterio que no nos convence a partir de los categóricos términos del art. 14(2716).
El art. 15 indica que sólo serán apelables la sentencia definitiva(2717), las resoluciones
previstas en el art. 3º (que rechazan in limine al amparo) y las que dispongan medidas de no
innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado(2718), el recurso deberá
interponerse dentro de cuarenta y ocho horas(2719)de notificada la resolución impugnada,
debidamente fundado, y denegárselo o concedérselo en ambos efectos dentro de las
cuarenta y ocho horas, vale decir, con efectos suspensivos, elevando el expediente al
respectivo tribunal de alzada dentro de las veinticuatro horas de ser concedido (ver lo que
se dirá con relación a las medidas cautelares previstas en la ley 25.587en el ap. a]).
Respecto de la sustanciación del recurso de apelación contra resoluciones que acuerdan
o deniegan medidas cautelares no contempladas en la ley 25.587 (ver lo que se dirá en el
ap. a]) o respecto de la sentencia definitiva, algunos sostienen que debe sustanciarse con
la contraria, y otros, contrariamente, que no corresponde correr traslado a la contraria(2720),
más allá de que el plazo, en todo caso, no debería exceder de cuarenta y ocho horas, en
atención a que es el que se otorga para apelar y fundarlas.
En el supuesto de que el recurso de apelación fuese denegado, entenderá el tribunal de
alzada en el recurso directo o de queja que deberá articularse dentro de lasveinticuatro
horas de ser notificada la denegatoria, debiendo dictarse sentencia dentro del tercer día (art.
15, ley 16.986).
Como lo establece el art. 15, se acuerda la medida de no innovar también en
su modalidad innovativa, así la que dispone la suspensión de los efectos del acto impugnado
(ver los comentarios a los arts. 195 y 230), habiéndose, empero, acordado la apelación
contra la resolución que la admite con efectos devolutivos (aunque aquél lo señala en ambos
efectos) —pues, de aceptarse una solución diversa, se desnaturalizaría la finalidad que esa
medida cautelar cumple—(2721)y también contra la que la deniega (aunque aquél lo señala
nominalmente contra la resolución que dispone y no contra la que desestima la cautelar),
sobre la base de la aplicación supletoria del art. 198, Código Procesal(2722)(ver lo que se dirá
seguidamente en el ap. a]) (véase en cuanto a la vigencia de las medidas cautelares el
análisis de la ley 26.854 en el comentario al art. 195, punto 12 de este Código).
Es más, en algún caso se ha declarado la inconstitucionalidad del art. 15 de la ley
16.986 en cuanto establece que el recurso de apelación contra una medida cautelar dictada
en un amparo debe concederse con ambos efectos, por considerar que para no
desnaturalizar la finalidad que la medida cautelar cumple en el proceso, éste debe ser
concedido con efectos "devolutivos", en tanto la concesión con efecto "suspensivo"
conduciría a la supresión de las precautorias en el amparo(2723).
En cuanto a la procedencia del recurso extraordinario, la Corte lo ha admitido
esencialmente por aplicación de la teoría de la sentencia arbitraria(2724)—no rigiendo el plazo
previsto por el art. 15, ley 16.986, para su interposición, sino el previsto en los arts. 254 y
257, Código Procesal(2725)—, pues, en tanto la sentencia goce de la estabilidad de la cosa
juzgada material, encaja dentro del concepto de sentencia definitiva(2726).
De esa manera se ha resuelto que configura sentencia arbitraria que torna procedente
el recurso extraordinario la que omitió tratar cuestiones conducentes, planteadas por una de
las partes en la acción de amparo, debido a un apartamiento del trámite que se había
impuesto a las actuaciones, en el caso, se invocó el plazo de la ley 16.986 para considerar
extemporánea la apelación, pese a que previamente se habían aplicado las reglas del
proceso sumarísimo, con lo que se provocó un cambio en el procedimiento, incompatible
con las garantías de defensa en juicio y debido proceso(2727).
En el amparo, señala el art. 16, "es improcedente la recusación sin causa y no podrán
articularse cuestiones de competencia, excepciones previas, ni incidentes", si bien
laincompetencia podrá ser destacada por el accionado al contestar el informe o incluso de
oficio por el juez(2728), al igual que la litispendencia, para ser resueltas en la sentencia
definitiva(2729); y el propio ordenamiento autorizaría el planteamiento (incidental) de la nulidad
del procedimiento cuando con anterioridad al dictado de la sentencia se advierte que no se
ha ordenado el pedido de informes previsto por el art. 8º.
El art. 17 declara la aplicación supletoria del Código Procesal, si bien ello debe analizarse
cuidadosamente y armonizarse con la peculiar estructura y primordial celeridad de los
procedimientos, a tal punto que, por ejemplo, la aplicación del plazo de gracia del art. 124,
Código Procesal, no se admite(2730)—para nosotros indebidamente— en el amparo, salvo
cuando el plazo de horas para la interposición del recurso de apelación venza fuera del
horario de atención de los tribunales(2731). Vale decir que la utilización de las dos primeras
horas de gracia sólo resulta admisible cuando el vencimiento del plazo de 48 horas
establecido por el art. 15 de la ley 16.986 recae en hora inhábil, pero no cuando vence en
horario de Tribunales(2732).
Como consecuencia de la aplicación supletoria del ordenamiento procesal cabe admitir
la interposición del recurso de reposición o revocatoria, v.gr., contra una resolución que
deniega una medida cautelar, como lo autoriza el art. 198, Código Procesal(2733), al igual que
el de aclaratoria; si bien consideramos que en el caso de que ellos se interpongan contra
resoluciones apelables, el plazo para su deducción y sustanciación habrá de limitarse al
previsto para la apelación, pues de otro modo, v.gr., la apelación ensubsidio al recurso
de reposición deducido contra la providencia que acuerda (o deniega) una precautoria,
dentro del plazo ordinario de 3 días que señala el art. 239, Código Procesal, importaría su
preclusión.
En cuanto al régimen de notificaciones, en algún caso se ha establecido, atento al
carácter sumarísimo del amparo y a la acentuada brevedad de los plazos establecidos para
las distintas etapas de su trámite, que se torna inadecuado para su sustanciación el sistema
de notificación automático establecido en el art. 133, CPCCN, en tanto y en cuanto lo limita
a dos días semanales, por lo que corresponde admitir que la notificación ministerio legis tiene
lugar el día hábil siguiente al dictado de la providencia cuya notificación se opera en tal
forma. Esta modalidad "encuentra sustento normativo en el régimen procesal de la Justicia
Nacional del Trabajo"(2734), tesis que, en ausencia de fundamento normativo explícito, nos
parece no sólo inconveniente sino violatoria del derecho de defensa en juicio, al menos en
tanto no se la señale in limine litis —sin perder de vista lo que coyunturalmente se ha resuelto
en la acordada 17/2002 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, respecto de los amparos(2735), sobre la base de la ley 25.561, el dec.
214/2002 y demás normas concordantes, acerca de que todas las vistas y traslados se
notificarán por cédula o personalmente—; aunque para nosotros debería seguirse el sistema
que regula nuestro Código, en pos de la observancia de la garantía del debido proceso legal
y de un previsible orden procesal.
Habida cuenta de la aplicación supletoria de las normas procesales en vigor que
expresamente prevé el art. 17, ley 16.986, se ha declarado también aplicable, para el
amparo, el instituto de la caducidad de la instancia(2736), si bien ello habrá de armonizarse
cuidadosamente con el deber de impulso que el art. 36, Código Procesal, aplicable
supletoriamente, impondría —supuestamente— en la actualidad al juez (ver el comentario
al art. 36)(2737).
Sin embargo, para un sector de la jurisprudencia, en este juicio no operaría el instituto
de la caducidad o perención de instancia, en virtud de lo que establece el art. 16, ley
16.986, en cuanto el mismo no autoriza la promoción de "incidentes", en el caso, el de
caducidad(2738).
En lo que atañe al pago de la tasa de justicia, las partes se encuentran exentas
provisionalmente del pago de aquélla, pues si sólo fuese denegado el amparo se deberá
satisfacer su pago(2739)(art. 13, inc. b], ley 23.898); y no corresponde abonar el derecho fijo
(bono) previsto por el art. 51, inc. d), ley 23.187.
Sobre estas premisas se ha juzgado que la acción de hábeas data, al ser una subespecie
del amparo, se encuentra alcanzada por la exención establecida en el art. 13, inc. b)de la ley
23.898 de Tasas Judiciales(2740).
Por nuestra parte, entendemos que la acción declarativa de inconstitucionalidad, no
prevista específicamente en nuestro ordenamiento nacional (véase lo dicho al comentar el
art. 322), pero como tal sustancialmente análoga al amparo en este contexto, conforme lo
ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación(2741), también debería quedar exenta
del pago de la tasa de justicia aprehendiéndola dentro del concepto amplio de "amparo" a
que hace referencia la ley 23.898, o debería quedar sujeta a los términos del art. 6º de dicha
ley, aunque en algún caso se ha aplicado la tasa del 3% sobre el monto comprendido en la
demanda(2742).

a) El amparo y las medidas cautelares de la ley 25.587

Establece el art. 1º, ley 25.587(2743), que en todos los procesos, de "cualquier
naturaleza"(2744), en que se demande al Estado Nacional, entidades integrantes del sistema
financiero, de seguros o mutuales, en razón de créditos, deudas, obligaciones, depósitos o
reprogramaciones financieras que pudieran considerarse alcanzadas por la ley 25.561y
disposiciones reglamentarias y complementarias, sólo será admisible la medida cautelar
contemplada por el art. 230, CPCCN, cuando existiere el peligro de que si se mantuviere o
alterare, en su caso, la situación de hecho o de derecho la modificación pudiera interferir en
la sentencia o convirtiere su ejecución en imposible o ineficaz".
Como fácilmente se advierte, la ley remite y declara aplicable la llamada medida de no
innovar prevista por el art. 230, Código Procesal, cautelar que procede aquí, como en
cualquier otra causa, para impedir el cambio de una situación de hecho o de derecho o ya
para provocarlo, con el objeto de asegurar la eventual ejecución o cumplimiento práctico de
la sentencia a dictarse, conformándose de tal suerte, y como hemos venido repitiendo desde
tiempo atrás, una cautela típicamente conservativa y una clara y clásica medida innovativa
(ver el comentario al art. 230).
El art. 4º, ley 25.587, dispone que las medidas cautelares serán apelables con efecto
suspensivo, salvo en aquellos casos en que exista peligro en la vida, la salud o la integridad
física de quien la obtuvo, o que ésta sea persona de 75 años o más de edad, hipótesis en
la que el recurso procederá con efecto devolutivo.
Como se advierte, la ley 25.587 reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación en lo tocante a los efectos devolutivos que su art. 198 acuerda para las acciones
declarativas o de condena entendidas como "meramente declarativas" o para los amparos
por actos u omisiones de particulares en este contexto; y a la ley 16.986 de Amparo, en
cuanto a los efectos suspensivos que previene su art. 15, en las hipótesis que aprehenden
la vida, la salud, la integridad o la avanzada edad del peticionante, en las que corresponde
acordarlo con efectos devolutivos, sin desconocerse que se ha venido resolviendo también,
a nuestro juicio con total exactitud, como se ha dicho antes, que una interpretación razonable
y funcional de la referida norma conduce a conceder el recurso con efecto
simplemente devolutivo contra la resolución que admitió la medida cautelar, para no
desnaturalizar la finalidad que esa medida cumple.
 La norma indica, a su turno, que el recurso de apelación deberá ser "presentado" en el
juzgado dentro del plazo de cinco días, debidamente fundado, encontrándose legitimados
para recurrir no sólo las partes, sino también las entidades bancarias o financieras afectadas
por la medida cautelar, cuestión que, a nuestro juicio, se ajusta a los principios generales
que distinguen la legitimación para apelar, de la sustancial para ser parte principal, con lo
que la ley 25.587 reforma también al Código Procesal en lo que atañe al plazo señalado
para la interposición del recurso de apelación en el juicio sumarísimo, que, como se sabe,
es de tres días (art. 498, CPCCN) —así, por ejemplo, para los amparos por actos u
omisiones de particulares—, pues, como se advierte, se señala uno de cinco días; y a la Ley
de Amparo, 16.986, fijándolo en cinco días en lugar del de cuarenta y ocho horas que
contempla el art. 15, el que, a su vez, se computará por días y no por horas, como lo señala
la mentada ley.
En lo que se refiere a la fundamentación y sustanciación del recurso, la ley
25.587 reforma igualmente al Código Procesal, así en el amparo por actos u omisiones de
particulares, pues refunde en un solo acto las etapas de interposición y fundamentación del
recurso de apelación; y en lo que atañe a la sustanciación del recurso de apelación en
relación, que en lugar de realizarse en la primera instancia, como correspondería en materia
cautelar, se llevará a cabo en la alzada, si bien ha omitido establecer lanotificación por
cédula de la sala que habrá de intervenir o, por lo menos, del traslado del memorial (art. 135,
inc. 18, CPCCN), sin perder de vista que, desde la estricta mecánica de la Ley Nacional de
Amparo, no se colige que los recursos que ella contempla deban sustanciarse.
El art. 5º de la ley, a su vez, señala que una vez interpuesto el recurso, el juez deberá
limitarse a remitir el expediente a la Cámara sin más trámite; y que recibido éste en la alzada,
se correrá traslado a la contraria por el plazo de cinco días, sustanciación que, como se ha
dicho, no aparece impuesta por la ley 16.986.
El art. 6º indica que la tramitación de los procesos mencionados en el art. 1º será de
competencia de la Justicia Federal, cuestión sobre la cual debe recordarse que ésta es
restringida o excepcional (arts. 75, inc. 12, 116, 121, CN; ver comentario al art. 1º(2745)), para
nosotros, Federal Civil y Comercial para las acciones de inconstitucionalidad (ver el
comentario al art. 322) y amparos contra actos u omisiones de particulares(2746); y Federal
Contencioso Administrativo para los amparos contra actos u omisiones de la autoridad
pública o cuando el Estado, lato sensu, sea demandado como titular de la relación jurídica.

2. EL AMPARO POR ACTOS U OMISIONES DE PARTICULARES

La doctrina pretoriana del amparo sentada en el pronunciamiento "Kot" se refirió,

inicialmente, a la tutela urgente de los derechos del actor frente a actos de particulares(2747);
mientras que la sanción de la ley 16.986 habría de limitarla a actos u omisiones de la
autoridad pública, dejando sin andamiaje normativo a este amparo hasta la sanción de la ley
17.454 (art. 321, inc. 1º), hoy art. 321, inc. 2º, Código Procesal.
La actual redacción del art. 321, inc. 2º, Código Procesal, como hemos dicho en el
comentario correspondiente, se ajusta a la amplitud del art. 43, CN, pues si bien parecería
excluir la admisibilidad del amparo cuando la cuestión, por su naturaleza, "deba sustanciarse
por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes", v.gr., desalojo,
inmediatamente supedita la remisión a estos procedimientos ordinarios al hecho de que ellos
además brinden "la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de
protección", extremo que, paradójicamente, podría llevar, antes bien, al reemplazo de esos
procesos por el más ágil juicio sumarísimo del amparo (ver el comentario al art. 498).
Para nosotros, no resultan de aplicación a este amparo, las disposiciones del art. 2º, ap.
d), ley 16.986(2748), que excluyen su procedencia cuando la cuestión requiere unmayor
debate, pues el juicio sumarísimo no contiene en este punto limitaciones respecto de las
defensas que puedan oponerse, siendo idéntico el grado de conocimiento que el juez puede
tener con relación al residual juicio ordinario al cual "remitiría" —salvo en la segunda
instancia, art. 260, inc. 5º, a], CPCCN(2749)—, y las del ap. e) en punto al plazo de caducidad
de la acción(2750); ni la del art. 4º, ley en lo tocante a la competencia(2751), pues estimamos
que corresponderá aplicar aquí el dispositivo contenido en el art. 5º, inc. 4º, Código
Procesal(2752), entre otras cuestiones que se encuentran adecuadamente contempladas en
las normas que regulan al juicio sumarísimo (v.gr., art. 337, CPCCN).
Con relación a la procedencia de la acción de amparo contra actos u omisiones de
particulares, se ha resuelto, a diferencia del criterio que se insinúa respecto del amparo
constitucional, que debe ser apreciada con criterio restrictivo(2753), tesis que no compartimos,
salvo, y a partir de la reforma introducida por la ley 25.488 en cuanto lo autoriza también
para la tutela de un derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por una ley
(...siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata
de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de
los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata
y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección), vale decir, respecto de
derechos que no tengan jerarquía constitucional.

3. EL HÁBEAS DATA

Dispone el art. 43, CN, en lo pertinente, que "toda persona podrá interponer esta acción
para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en
registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en
caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística"(2754).
Se regula aquí, pues, el hábeas data(2755)como una especie dentro del amparo(2756), con
una doble finalidad, por un lado, conocer los datos referidos a la parte que acciona; por el
otro, obtener su supresión, reserva, actualización o confidencialidad en casos de inexactitud,
falsedad o discriminación, aun cuando se trate de datos no destinados a ser
publicitados(2757).
El hábeas data aparece reglamentado por la ley 25.326(2758)de Protección de Datos
Personales(2759)cuyo art. 1º establece que la presente ley tiene por objeto la protección
integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros
medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar
informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como
también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo
establecido en el art. 43, párr. 3°, CN, cuyas disposiciones también serán aplicables, en
cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal.
A su vez, el decreto reglamentario 1558/2001(2760)(art. 1º) dispone que a los efectos de
esta reglamentación quedan comprendidos en el concepto de archivos, registros, bases o
bancos de datos privados destinados a dar informes, aquellos que exceden el uso
exclusivamente personal y los que tienen como finalidad la cesión o transferencia de datos
personales, independientemente de que la circulación del informe o la información producida
sea a título oneroso o gratuito.
En el art. 2º de la ley se aclara que se entiende por datos personales a la información de
cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables;
por datos sensibles, a aquellos datos personales que revelan origen racial y étnico,
opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e
información referente a la salud o a la vida sexual; por archivo, registro, base o banco de
datos, indistintamente, al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de
tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera fuere la modalidad de su
formación, almacenamiento, organización o acceso; por tratamiento de datos a las
operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que permitan la recolección,
conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación,
bloqueo, destrucción, y en general el procesamiento de datos personales, así como también
su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas, interconexiones o
transferencias; por responsable de archivo, registro, base o banco de datos a la persona
física o de existencia ideal pública o privada, que es titular de un archivo, registro, base o
banco de datos; por datos informatizados a los datos personales sometidos al tratamiento o
procesamiento electrónico o automatizado; por titular de los datos a toda persona física o
persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el país, cuyos
datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente ley; porusuario de datos a
toda persona, pública o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de datos, ya sea en
archivos, registros o bancos de datos propios o a través de conexión con los mismos;
por disociación de datos a todo tratamiento de datos personales de manera que la
información obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable.
En el art. 33 de la citada ley se establece que la acción de protección de los datos
personales o de hábeas data procederá: a) para tomar conocimiento de los datos personales
almacenados en archivos, registros o bancos de datos públicos o privados destinados a
proporcionar informes, y de la finalidad de aquéllos; y b) en los casos en que se presuma la
falsedad, inexactitud, desactualización de la información de que se trata, o el tratamiento de
datos cuyo registro se encuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificación,
supresión, confidencialidad o actualización(2761).
Agrega el art. 34 que la acción de protección de los datos personales o de hábeas data
podrá ser ejercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas
físicas, sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por sí o por intermedio de
apoderado; mientras que si es ejercida por personas de existencia ideal, deberá ser
interpuesta por sus representantes legales, o por los apoderados que éstas designen al
efecto, pudiendo intervenir en forma coadyuvante el defensor del pueblo.
La acción procederá respecto de los responsables y usuarios de bancos de
datos públicos, y de los privados destinados a proveer informes (art. 35) y será competente
para entender en ella el juez del domicilio del actor; el del domicilio del demandado; o el
del lugar en el que el hecho o acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a elección del actor
(art. 36).
Será competente la Justicia Federal, señala el art. 36, para nosotros, la Federal Civil y
Comercial(2762), cuando la acción: a) se interponga en contra de archivos de datos públicos
de organismos nacionales; y b) cuando los archivos de datos se encuentren interconectados
en redes interjurisdiccionales, nacionales o internacionales(2763).
Fuera de estos casos entendemos que será competente la Justicia Nacional en lo Civil,
con prescindencia de la calidad de comerciante del demandado, toda vez que el objeto de
la tutela intentada es el derecho a la intimidad del actor(2764); aunque también se ha sostenido
la competencia de los tribunales comerciales en consideración a los sujetos
involucrados(2765).
La acción de hábeas data tramitará según las disposiciones de la ley 25.326 y por el
procedimiento que corresponde a la acción de amparo común, y, supletoriamente, por las
normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Naciónrelativas al juicio sumarísimo (art.
37) (remitimos al lector a lo dicho precedentemente).
El art. 38 regula los requisitos de la demanda, la cual deberá interponerse por escrito,
individualizando con la mayor precisión posible el nombre y domicilio del archivo, registro o
banco de datos y, en su caso, el nombre del responsable o usuario del mismo, y en el caso
de los archivos, registros o bancos públicos, se procurará establecer elorganismo estatal del
cual dependen.
 Asimismo, el accionante deberá expresar las razones por las cuales entiende que en el
archivo, registro o banco de datos individualizado obra información referida a su persona;
los motivos por los cuales considera que la información que le atañe resulta discriminatoria,
falsa o inexacta y justificar que se han cumplido los recaudos que hacen al ejercicio de los
derechos que le reconoce la ley (art. 14).
El afectado podrá solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro o banco de
datos asiente que la información cuestionada está sometida a un proceso judicial —para
nosotros se trata de una anómala anotación de litis (ver el comentario al art. 229)— sin
perjuicio de que el juez pueda disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referente al
dato personal motivo del juicio cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o
inexacto de la información de que se trate (medida innovativa, ver el comentario al art. 230).
Admitida la acción, señala el art. 39, el juez requerirá al archivo, registro o banco de
datos la remisión de la información concerniente al accionante, pudiendo asimismo solicitar
informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección
y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que estime
procedente.
El plazo para contestar el informe no podrá ser mayor de cinco días hábiles, el que podrá
ser ampliado prudencialmente por el juez.
Los registros, archivos o bancos de datos privados no podrán alegar la confidencialidad
de la información que se les requiere salvo el caso en que se afecten las fuentes de
información periodística; o cuando median excepciones al derecho de acceso, rectificación
o supresión, autorizadas por la ley 25.326 o por una ley específica, supuesto en el cual
deberán acreditar los extremos que hacen aplicable la excepción legal(2766), caso en el cual
el juez podrá tomar conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando el
mantenimiento de su confidencialidad (art. 40)(2767).
Al contestar el informe, el archivo, registro o banco de datos deberá expresar
las razones por las cuales incluyó la información cuestionada y aquellas por las que no
evacuó el pedido efectuado por el interesado, de conformidad a lo establecido en los arts.
13 a 15 de la ley (art. 41).
Contestado el informe, el actor podrá, en el término de tres días, ampliar el objeto de la
demanda solicitando la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus
datos personales, de no haberlo así requerido inicialmente y en los casos que resulte
procedente a tenor de la presente ley, ofreciendo en el mismo acto la prueba pertinente,
presentación de la que se dará traslado al demandado también por el término de tres días
(art. 42).
Vencido el plazo para la contestación del informe o contestado el mismo, y en el supuesto
del art. 42, luego de contestada la ampliación, y habiendo sido producida en su caso la
prueba, el juez dictará sentencia.
En el caso de estimarse procedente la acción, se especificará si la información debe
ser suprimida, rectificada, actualizada o declarada confidencial(2768), estableciendo un plazo
para su cumplimiento —aunque su rechazo no constituirá presunción respecto de la
responsabilidad en que hubiera podido incurrir el demandante— aplicándose el mismo
régimen de costas que en el amparo(2769).
En cualquier caso, la sentencia deberá ser comunicada al organismo de control, que
deberá llevar un registro al efecto (art. 43).
Por otra parte se ha resuelto en algún caso que ante la falta de legislación específica
que fije el límite temporal en el cual las empresas de información crediticia pueden mantener
datos en sus bases, atinentes a situaciones de insolvencia ya superadas, corresponde
aplicar el término de cinco años previsto en el art. 51, inc. 3º, CPen., para conservar
información sobre condenas de multa o inhabilitación(2770).
4. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

En el orden nacional no existe acción declarativa de inconstitucionalidad, aunque, como

hemos explicado en el comentario al art. 322 (ver además lo dicho en los comentarios a los
arts. 520 y 544 en cuanto a la proposición de la inconstitucionalidad en los procesos de
ejecución), su deducción a través o como una suerte de acción meramente declarativa ha
sido admitida por la Corte(2771), en tanto la cuestión no tenga un carácter simplemente
consultivo ni importe una indagación meramente especulativa sino que responda a un
caso(2772), buscando precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad
y lesión al régimen constitucional federal(2773).
Se trata de una acción o pretensión de derecho común, contra la otra parte sustancial
de la relación jurídica y no contra el Estado o la autoridad pública (salvo que éste revista el
carácter de deudor o acreedor de la relación de que se trate), respecto de la cual juegan,
empero, las normas comunes sobre competencia, sobre actos de impugnación y medidas
cautelares, salvo en cuanto resulte de aplicación la ley 25.587 a que hemos hecho referencia
en el punto 1, ap. a) —más allá de su posible inconstitucionalidad—, a la cual puede
acumularse el pedido de medidas cautelares(2774), en tanto éstas tienden a evitar el riesgo
de que durante su transcurso el proceso que pudiera reconocer o actuar el derecho, pierda
virtualidad(2775), así cuando se den los requisitos atinentes a la medida de no innovar prevista
por el art. 230, Código Procesal(2776).

Art. 322.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Acción meramente declarativa.

Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un
estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa
falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal
para ponerle término inmediatamente.
El juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite
pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba
ofrecida.

Concordancia: art. 322, CPCC Bs. As.

Se trata de una acción o pretensión de sentencia meramente declarativa(2777), a objeto
de hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de
una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o
lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término
inmediatamente, la que tramitará en definitiva por las normas del juicio ordinario o
sumarísimo, según lo determine el juez y como primera providencia, teniendo en cuenta la
naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.
Es el medio de obtener la declaración acerca de la existencia de un derecho del actor
(acción declarativa positiva) o de la inexistencia de un derecho del demandado(2778)(acción
declarativa negativa)(2779) —pues el estado de incertidumbre que la autoriza, obedece al
hecho, las más de las veces, de que la parte contraria se opone al derecho del actor o se
jacta de tener otro derecho—(2780), en tanto ello pueda causar un perjuicio a quien la invoca,
aunque no haya todavía una puntual lesión, desconocimiento o violación concreta de un
derecho(2781) pero sí controversia actual y concreta(2782), y a condición de que no se disponga
de otro medio legal para ponerle término inmediatamente(2783)—pues se trata de una
vía subsidiaria, admisible sólo en supuestos de inexistencia de otro medio eficaz para poner
término a la situación invocada(2784), así la acción desimulación o bien una pretensión
de condena—(2785), con cuyo solo pronunciamiento(2786) queda de ordinario satisfecho el
interés jurídico de las partes(2787), y revestida la sentencia con la autoridad de la cosa
juzgada que la acompaña(2788).
Sin embargo, aun cuando la acción meramente declarativa procura alcanzar en su
esencia una sentencia de mera declaración de certeza que se limite a afirmar la existencia
o inexistencia de una voluntad de la ley que garantiza el bien pretendido por el actor(2789),
como hemos dicho al comentar el art. 87, éste no necesariamente sería el único efecto de
aquélla, así para Morello, quien sostiene que si bien la acción "mere declarativa está
destinada a agotarse en la declaración del derecho (...) la expuesta es la finalidad principal
y definitoria de la institución, pero no la única. A la certeza y seguridad jurídica que
sobreviene con la sentencia que se rige por el art. 322, Código Procesal, pueden adicionarse
efectos propios de otras pretensiones —predeterminativas, de condena y constitutivas—
que se comunican y están ínsitas en el plexo de lo asertivo. De ello se sigue que el interés
principal, larvado o encapsulado dentro de la mere, obtenida la certeza judicial que es lo
específico de ella, también pueda ser (económica y concentradamente) de condena, como
derivación necesaria insuflándole a la jurisdicción la utilidad plena que debe brindar"(2790).
Para nosotros, en cambio, la viabilidad de contar con una sentencia de condena en una
acción meramente declarativa, no responde a un efecto de la propia acción o pretensión,
sino que, antes bien, supone un supuesto de acumulación objetiva de acciones, en la
especie, de una pretensión de condena a una meramente declarativa, en tanto ellas no se
excluyan mutuamente, sean de la misma competencia del tribunal y puedan tramitar por los
mismos trámites(2791), cuestión que de manera dogmática sigue discutiéndose en doctrina y
en algunos precedentes... mientras paradójicamente nuestros tribunales admiten con
tranquilidad la acumulación de la acción por daños y perjuicios y la de inconstitucionalidad,
v.gr., del dec. 260/1997 que declara en estado de emergencia a la actividad aseguradora
del autotransporte público de pasajeros, tanto en el fuero Civil como Comercial(2792), entre
muchas otras(2793).
Si bien en el orden nacional no existe acción declarativa de inconstitucionalidad, su
deducción a través de la acción declarativa ha sido admitida por la Corte(2794), si la
cuestión no tiene un carácter simplemente consultivo ni importa una indagación meramente
especulativa, sino que responde a un "caso" y busca precaver los efectos de un acto en
ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal(2795), así en
juicio contencioso común entre partes para la dilucidación de cuyos derechos y con el fin de
la condena o absolución de quien plantee el punto, pueda ser necesario considerar la validez
constitucional de la norma impugnada(2796).
Por otra parte, la Corte ha decidido en algunos casos que la sola circunstancia de tratarse
de una acción declarativa no excluye la procedencia de medidas precautorias(2797), en tanto
éstas tienden a evitar el riesgo de que, durante el transcurso del proceso, el proceso que
pudiera reconocer o actuar el derecho, pierda virtualidad(2798)cuando se den los requisitos
atinentes a la medida de no innovar prevista por el art. 230, Código Procesal(2799)(ver
comentario al art. 321).

1. ACCIÓN DECLARATIVA DE ALIMENTOS

En el ámbito del derecho de familia, si bien en contadísimos supuestos, se ha admitido

la demanda incoada por el obligado al pago de alimentos tendiente a la determinación
judicial de su quantum —ya que se trata, se ha dicho, de hacer cesar un estado de
incertidumbre y no se advierte la existencia de otro medio legal para esclarecer la cuestión—
entendemos que no debe autorizarse como regla la acción declarativa de alimentos, sea
bajo tal denominación o ya la anómala y equívoca de "fijación" o "consignación" de alimentos
propuestas habitualmente con tal alcance.
En primer lugar, porque de autorizarse la acción, por fuerza se produciría el indebido
desplazamiento de la carga de la prueba del actor hacia el demandado, teniendo en cuenta
las "naturales" —y convengamos que explicables— "omisiones" probatorias en que es de
suponer que incurriría el primero, que conducirían, en ausencia de prueba de parte del
demandado, a la obtención de un material probatorio insignificante o deficitario —sea
referido a la capacidad propia, la del alimentado o a sus necesidades— y con ello al
establecimiento de una cuota alimentaria injusta, pues es de toda obviedad que el
reconocimiento del "derecho" del actor no perseguirá en la mayoría de los casos, por no
decir en todos, el establecimiento de "la" mayor cuota posible, sino de una baja, o al menos
menor que la pretendida por el acreedor.
Por otra parte, la admisión de esta singular acción importaría en la generalidad de los
casos la supresión del efecto devolutivo del recurso de apelación que el art. 647 del Código
Procesal acuerda contra la sentencia que admite la pretensión de alimentos, violentándose
con ello lo que dispone el art. 547 del CCyCN en cuanto establece que contra la sentencia
que decrete la prestación de alimentos, no se admitirá recurso alguno con efecto suspensivo,
salvo que se le hubiese de imprimir a la contienda el trámite del juicio sumarísimo sin la
salvedad que contempla el art. 498 del Código Procesal.
En igual sentido, viene a cuento destacar que el reconocimiento de la procedencia de
esta acción supondría una sensible ampliación en favor del alimentante de los medios de
prueba de los que contrariamente podría valerse en el juicio de alimentos (art. 643), todo
ello en desmedro de la celeridad procesal incluso a partir del desplazamiento de la carga
antes explicada; y, en definitiva, de la propia efectividad de los derechos del acreedor, cuya
relación aquí con el factor tiempo no precisa seriamente de mayores desarrollos.
No obstante, entendemos que si hubiese de autorizarse la acción declarativa, el juez
debería imprimirle las normas del juicio sumarísimo (art. 498, CPCCN) para no violentar,
como se ha dicho, lo que dispone el art. 547 del CCyCN; y disponer la suspensión in
limine de aquélla y simultánea intimación al demandado para que dentro del plazo que
señale por aplicación de lo que dispone el art. 157 del Código Procesal, informe si ha
promovido la acción de fijación de alimentos o la inicie, bajo apercibimiento de disponerse
en su defecto la reanudación de la primera y de no darse curso ulteriormente al reclamo de
alimentos deducido con fundamento en lo que disponen los arts. 638 y concordantes del
Código Procesal.

CAPÍTULO II - DILIGENCIAS PRELIMINARES

Art. 323.— Enumeración. Caducidad.

El proceso de conocimiento podrá prepararse pidiendo el que pretenda demandar, o quien, con fundamento
prevea que será demandado:
 1) Que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración
jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algún hecho relativo a su
personalidad, sin cuya comprobación no pueda entrarse en juicio.
2) Que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio
de su depósito o de la medida precautoria que corresponda.
3) Que se exhiba un testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero
o legatario, si no puede obtenerlo sin recurrir a la justicia.
4) Que en caso de evicción, el enajenante o adquirente exhiba los títulos u otros
instrumentos referentes a la cosa vendida.
5) Que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la
sociedad o comunidad, los presente o exhiba.
6) Que la persona que haya de ser demandada por reivindicación u otra acción que
exija conocer el carácter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover,
exprese a qué título la tiene.
7) Que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate.
8) Que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país, constituya
domicilio dentro de los cinco días de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto
en el art. 41.
9) Que se practique una mensura judicial.
10) Que se cite para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas.
11) Que se practique reconocimiento de mercaderías, en los términos del art. 782.
Salvo en los casos de los incs. 9), 10) y 11), y del art. 326, no podrán invocarse las
diligencias decretadas a pedido de quien pretende demandar, si no se dedujere la
demanda dentro de los treinta días de su realización. Si el reconocimiento a que se
refieren el inc. 1) y el art. 324 fuere ficto, el plazo correrá desde que la resolución que
lo declare hubiere quedado firme.

Concordancia: art. 323, CPCC Bs. As.

Las diligencias preliminares que engloban a las diligencias preparatorias y a
las probatorias como preliminares al proceso, tienen por objeto asegurar a las partes la
oportunidad de plantear sus pretensiones y excepciones o defensas en forma más precisa
y eficaz; las primeras, permitiendo la fijación inequívoca de la legitimación de las partes,
la simplificación del trámite del proceso o la integración del título que exhibe el actor; las
segundas, la incorporación o conservación de elementos probatorios que de otro modo
podrían perderse o deteriorarse.
Las diligencias preparatorias se dirigen, pues, a asegurar a las partes la idoneidad y
precisión de sus alegaciones, permitiéndoles el acceso a elementos de juicio susceptibles
de delimitar con la mayor exactitud posible los fundamentos de su futura pretensión
y defensa(2800); y son propias de los procesos de conocimiento(2801) (ordinario, sumarísimo y
especiales que tramitan por sus normas), salvo la prevista en el inc. 3º, que procede también
para el juicio sucesorio (ver comentario al art. 689).
En el trámite de diligencias preliminares no hay, empero, un litigante vencido, pues no
constituyen una demanda ni un verdadero acto introductivo del proceso o de lainstancia, por
lo que es inaplicable la caducidad de la instancia a su respecto(2802)o la recusación sin
causa(2803), entre otras cosas, mientras que todo lo relativo a las costas se determinará una
vez resuelto el conflicto en la conjetural sentencia definitiva, debiendo, ínterin, ser
adelantados los gastos que ellas insuman por el solicitante, sin perjuicio de su oportuno
reembolso(2804); y sin que necesariamente aquéllas deban ser el antecedente de una
demanda, pues su iniciación y modalidades pueden depender precisamente del resultado
de la diligencia(2805).
El artículo autoriza a las partes que pretendan demandar o que prevean fundadamente
que serán demandadas, a solicitar una serie de medidas para poder preparar y deducir
eficazmente su pretensión u organizar adecuadamente su defensa, a partir de una serie de
medidas que no son numerus clausus, quedando por ende a criterio del juez la admisión
de otras distintas a las contempladas por la norma, en tanto y en cuanto ello resulte o
aparezca como imprescindible para poder emplazar correcta y útilmente la demanda(2806)o
su contestación, y con tal que ellas no desnaturalicen su sentido, ni importen la asunción por
parte de la autoridad judicial de tareas investigativas que se encuentran a cargo de los
litigantes(2807).
En otras palabras, el criterio de amplitud se refiere a la posibilidad de disponer otras
diligencias aparte de las específicamente previstas, pero no que deban ser permitidas más
allá de lo estrictamente necesario, porque de otro modo podrían quedar comprometidos los
principios de igualdad y lealtad al procurarse una de las partes informaciones por vía
jurisdiccional sin la plenitud real del contradictorio(2808).
Se prevé así que se pueda solicitar que la persona contra quien se pretende dirigir la
demanda preste declaración jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre
algún hecho relativo a su personalidad sin cuya comprobación no pueda entrarse en juicio,
sea ello vinculado con su capacidad como con su legitimación(2809), medida que en tal
contexto se superpone con la prevista en el inc. 6º, pues la respuesta del o los requeridos
podría determinar en este caso la existencia o la índole de la legitimación para el proceso
que contempla este último(2810).
También se establece que podrá solicitarse que se exhiba la cosa mueble que haya de
pedirse por acción real, sin perjuicio de su depósito o de la medida precautoria que
corresponda, ello en miras a facilitar su reclamo e impedir que aquélla pueda mudarse,
ocultarse, adulterarse, perderse o destruirse(2811), exhibición que corresponde a una
obligación inherente a la posesión de las cosas muebles, ante el juez y en la forma que lo
dispongan las leyes de los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro que
tenga un interés en la cosa fundado sobre un derecho.
Se autoriza, por otra parte, a solicitar la exhibición de un testamento cuando el solicitante
se crea heredero, coheredero o legatario, si no puede obtenerlo sin recurrir a la justicia.
Se faculta a solicitar que en caso de evicción, el enajenante o adquirente exhiba
los títulos u otros instrumentos referentes a la cosa vendida, vale decir, cuando se trata de
la garantía que imponen los arts. 1044 y 1046 del CCyCN, si el adquirente por título oneroso
fue privado en todo, o en parte del derecho que adquirió, o sufriese una turbación de derecho
en la propiedad, goce o posesión de la cosa (ver el comentario al art. 105).
La diligencia preparatoria podrá consistir también en la orden de exhibición al socio o
comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o comunidad, medida
que cobra una particular importancia, por ejemplo, en el juicio de fijación de compensación
económica en el proceso de divorcio, pues como enseña Colombo, cabe así que se requiera
que el cónyuge confeccione un estado completo de los bienes que integran la comunidad
de ganancias(2812).
No obstante, se ha resuelto que no debe admitirse esta medida cuando se encuentre
acreditado que el requirente no agotó las vías administrativas y asamblearias para defender
los derechos que alegan conculcados(2813).
Asimismo, se permite que se requiera de la persona que haya de ser demandada
por reivindicación u otra acción real, que exprese el título en virtud del cual la tiene,
tratándose, la acción de reivindicación, de aquella que nace del dominio que cada uno tiene
de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la
reivindica contra aquel que se encuentra en posesión de ella. Si bien ello no supone que no
quepa su retractación al contestar la demanda en el correspondiente juicio indicando el
nombre y domicilio del verdadero poseedor, más cuando de los elementos de juicio obrantes
en autos resulta la existencia de un boleto de compraventa suscripto por los actores a favor
del tercero que indica el demandado, ya que de tal modo se atentaría contra el principio del
buen orden procesal y el de economía, forzando al actor a seguir un pleito inútil contra una
persona que, no estando en posesión de la cosa, no podría ser condenada válidamente a
su restitución, sin que la sentencia dictada pueda hacer cosa juzgada contra el legítimo
poseedor(2814), con prescindencia de que ello determine la aplicación de las costas por dicha
diligencia y con abstracción de la forma en que se imponen las del proceso. Cabe destacar
que en tal sentido se ha dispuesto el libramiento de mandamiento de constatación,
ordenándose al oficial de justicia la individualización de las personas que ocupan el inmueble
y el requerimiento de que manifiesten el carácter en que lo hacen.
Por otra parte, podrá requerirse, reza el artículo, que se designe tutor o curador para el
juicio de que se trate: el primero, para gobernar la persona y los bienes del menor de edad
que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida
civil; el segundo, al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes.
Si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país, podrá solicitarse
que constituya domicilio dentro de los cinco días de notificado, bajo apercibimiento de lo
dispuesto en el art. 41; se autoriza que se requiera la práctica de una mensura judicial; y
que se cite para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas, vale decir, para que
se declare que otro sujeto está obligado a rendir cuentas de una determinada gestión(2815).
Por último, se faculta a las partes a solicitar que se practique el reconocimiento de
mercaderías, en los términos del art. 782 del Código Procesal; es decir, cuando el comprador
se resistiese a recibir las mercaderías compradas sosteniendo que su calidad no es la
estipulada, o cuando la persona que deba entregar o recibir mercaderías quisiera hacer
constar su calidad o el estado en que se encontraren.
Además, se sujeta la producción de estas diligencias a un plazo de caducidad de 30
días, fuera del cual no podrán invocarse las diligencias decretadas si no se promueve la
demanda dentro del citado término, salvo en la hipótesis de que ellas hubiesen consistido
en la realización de una mensura judicial (ver el comentario al art. 658) en la citación para
el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas, o en el reconocimiento de mercaderías,
en los términos del art. 782; o se refiriesen a pruebas anticipadas.
El plazo comenzará a contarse desde "su realización" (notificación de la resolución que
las tiene por cumplidas), mientras que, en el caso de que se tengan por ciertas las
afirmaciones formuladas asertivamente por el requirente, en el caso del inc. 1º de este
artículo (art. 324), el plazo correrá desde que la resolución que así lo declare hubiere
quedado firme.
Si bien es una cuestión polémica, entendemos que el pedido de medidas
preparatorias de la demanda interrumpe la prescripción en los términos del art. 2546 del
CCyCN(2816), pues dicha norma no requiere una "demanda" en sentido técnico procesal, sino
que basta una petición que trasunte el deseo de no dejar abandonado su derecho.

Art. 324.— (Texto según ley 25.488, art. 2) Trámite de la declaración jurada.

En el caso del inc. 1º del artículo anterior, la providencia se notificará por cédula o acta notarial, con entrega
del interrogatorio. Si el requerido no respondiere dentro del plazo, se tendrán por ciertos
los hechos consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario que
se produjera una vez iniciado el juicio.

Concordancia: art. 324, CPCC Bs. As.

En el caso del inc. 1º del artículo anterior, la providencia se notificará por cédula o acta
notarial, con entrega del interrogatorio, con la prevención de que si el requerido no
respondiere dentro del plazo, se tendrán por ciertos los hechos consignados en forma
asertiva, sin perjuicio de la producción de prueba en contrario una vez iniciado el juicio; lo
cual no significa, por cierto, que aquél (interrogatorio) no pueda contener preguntas o
interrogaciones, sino que, en todo caso, ante el silencio no jugará esa suerte de "confesión"
ficta que marca la ley.
 Art. 325.— Trámite de la exhibición de cosas e instrumentos.

La exhibición o presentación de cosas o instrumentos se hará en el tiempo, modo y lugar que determine el
juez, atendiendo a las circunstancias. Cuando el requerido no los tuviere en su poder deberá indicar, si lo conoce,
el lugar en que se encuentren o quién los tiene.

Concordancia: art. 325, CPCC Bs. As.

La exhibición o presentación de cosas o documentos se hará en la forma, tiempo, y lugar
que determine el juez, atendiendo a las circunstancias del caso, aclarándose que cuando el
requerido manifieste que no los tiene en su poder deberá indicar, si lo conoce, el lugar en
que se encuentren o la persona que los tenga.

Art. 326.— (Texto según ley 25.488,art. 2) Prueba anticipada.

Los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer
que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba, podrán
solicitar que se produzcan anticipadamente las siguientes:
1) Declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o que esté gravemente
enfermo o próximo a ausentarse del país.
2) Reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de
documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o de lugares.
3) Pedido de informes.
4) La exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto
de la pretensión, conforme lo dispuesto por el art. 325.
La absolución de posiciones podrá pedirse únicamente en proceso ya iniciado.

Concordancia: art. 326, CPCC Bs. As.

El artículo dispone que los que sean o vayan a ser parte de un proceso de conocimiento y
tuviesen motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera
resultar imposible o muy dificultosa en la etapa correspondiente, podrán solicitar la
producción anticipada de los medios que allí se señalan(2817); si bien aquí también cabe la
admisión de otros, aunque en todos los casos, su excepcionalidad impone que sólo deba
admitirse esta modalidad, si se comprueba que el proponente se halla expuesto a perder la
prueba(2818).
La citación de la contraparte en la producción de medidas de prueba anticipada es un
requisito de carácter esencial —salvo la intervención que se prevé en el último párrafo del
art. 327, Código Procesal, que la equivale—. Por esta razón, la ineficacia o nulidad de la
prueba realizada sin la observancia de ese requisito es sustancial —no siendo posible su
divisibilidad; así como la prueba común beneficia a todos los litisconsortes, la nulidad
también alcanza a todos—(2819). No obstante, en algún caso se ha resuelto que la (prueba
pericial) realizada sin citación del demandado podría tener valor como otro medio de prueba,
v.gr., indiciaria, por no tratarse de prueba obtenida por medios ilícitos —según se dice—
sino simplemente defectuosa(2820). No compartimos este criterio en modo alguno, pues
violentar la garantía del debido proceso legal supone máxima ilicitud o ilegitimidad (ver
introducción al comentario del art. 360, pto. 4, aps. c] y d]; y comentarios a los arts. 327 y
473).
Es así que se ha resuelto que la pericia llevada a cabo sin la citación prevista por el art.
327, Código Procesal, determina la procedencia de la nulidad(2821), aun cuando hubiesen
transcurrido los 5 días del art. 170(2822).
No obstante, también se ha decidido, en el caso del secuestro de una historia clínica,
que en la medida en que la recepción de la prueba haya de practicarse en presencia de las
demandadas, la bilateralidad que requiere el principio de contradicción ha de tenerse por
cumplida sin intervención de la defensora oficial, ya que la medida se practicará en los
domicilios de las accionadas, contando de esa manera éstas con la posibilidad de fiscalizar
lo actuado(2823)(ver comentarios a los arts. 327 y 473).
La intervención de la futura parte contraria apunta a otorgarle la oportunidad
de controlar la producción de la prueba, pues la incorporación de la prueba a producirse es
definitiva e imposible de rever en el futuro con las consecuencias que ello pudiere proyectar
en el posterior desarrollo y decisión del litigio(2824)(ver los comentarios a los arts. 327 y 360,
pto. 4, ap. c]), salvo que se demostrare que la medida se podría frustrar por la demora que
se ocasionaría por la notificación o, agregamos, a raíz del mismo hecho del hombre (v.gr.,
su destrucción o deterioro) salvándose la omisión en estos casos de urgencia por la
participación que se acuerda al defensor oficial(2825).
Se admite, pues, el reconocimiento judicial previo a la interposición o notificación de la
demanda, no tanto por razones de urgencia sino por otras que hacen temer cambios
fundamentales una vez conocida la existencia del juicio y antes de la etapa probatoria(2826).
Por su lado, la parte contraria también podrá impugnar la procedencia de la prueba
anticipada por conducto del recurso de reposición (pues sólo es apelable la resolución
quedeniega la prueba, art. 327, Código Procesal); ello dentro del plazo de 3 días (art. 239,
Código Procesal).
En lo que se refiere a la prueba testimonial, se trata de la citación del
testigo valetudinario, muy enfermo o próximo a ausentarse del país, concepto de "muy
avanzada edad" que queda librado al prudente arbitrio judicial, habiéndose admitido como
tal la de 78 años(2827); debiendo en el caso de enfermedad acreditársela, en principio, con el
correspondiente certificado médico y, con respecto a la hipótesis de tener que ausentarse,
probarse no sólo la proximidad del viaje del testigo al extranjero, sino también la
probable duración de su ausencia del país, ya que un retorno a breve plazo no constituiría
impedimento para que la declaración se produzca en la oportunidad procesal
correspondiente(2828).
La prueba tendrá pleno valor en el proceso que ulteriormente se promoverá o en el que
se encuentre en trámite, limitándose la intervención de la contraria a merasrepreguntas
respecto de los hechos que constituyeron objeto de las preguntas de la parte que lo propuso
—salvo que a su vez aquélla la hubiese solicitado como prueba anticipada—, sin perjuicio
de su derecho de citarlo ulteriormente para una nueva declaración sobre hechos diversos
de los que fueron objeto de la prueba anticipada —o cuando aquella parte fue representada
por el defensor oficial— y de que el mismo solicitante de la prueba pueda requerir su nueva
citación a objeto de recibir la declaración del testigo con respecto a hechos alegados por su
adversario(2829).
Cabe también la producción anticipada de prueba pericial para hacer constar
la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o de lugares (inc.
2º), y agregamos, de personas (v.gr., pericia genética), procediéndose a su
diligenciamiento a cargo de un perito único nombrado de oficio conforme a la forma
establecida para este medio probatorio (art. 327, CPCCN), el cual tendrá la misma eficacia
que produjo durante la etapa ordinaria de prueba en tanto se la haya practicado a ésta
regularmente(2830).
La no exhibición del documento, cosa o lugar —y, agregamos, persona— respecto del
cual se ordena la pericia, dará lugar a la aplicación de una multa, sin perjuicio de las demás
responsabilidades que correspondieren (civiles y penales), pudiendo disponerse el
secuestro y allanamiento de lugares si fuese necesario para hacer cumplir la orden (art.
329, CPCCN), sin perjuicio de ordenarse las medidas complementarias que fuesen
adecuadas para su producción, y de valorarse tal comportamiento como prueba indiciaria
en contra de la parte de que se trate.
La facultad de la parte contraria aprehende la alternativa de designar consultor técnico
para que presencie las operaciones técnicas que se realicen y formule las observaciones
que considerase pertinentes (art. 471, CPCCN), y no sólo se limite a la facultad de pedir
explicaciones al perito(2831), sino que pueda formular observaciones e impugnaciones al
dictamen.
En cuanto a la exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto
de la pretensión, se refiere tanto a documentos que obraren en poder de terceroscomo de
la futura parte contraria, sea que ella se limite a medidas que apuntan a determinar su
existencia como tal o la de hechos que resultan de su contenido, en cuyo caso, y en tanto
para ello se requieran conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad
técnica especializada, se realizará mediante prueba pericial (art. 457, CPCCN); así cuando
se dispone la exhibición y copia de la información existente en computadoras, servers,
diskettes o cualesquiera otros soportes de almacenamiento de datos (con el inmediato cese
cautelar de su operación y uso) bajo apercibimiento de lo que disponen los arts. 388 y 389
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, e incluso el secuestro con tal objeto de
dichos medios de almacenamiento (discos rígidos o computadoras completas), todo ello a
través del Oficial de Justicia y valiéndose de los servicios de un Ingeniero en Sistemas.
A nuestro modo de ver, se regula adecuadamente aquí y a partir de la reforma
introducida por la ley 25.488, el paradigmático y desordenado secuestro de historias clínicas,
documentación complementaria y eventuales anexos que venía disponiéndose en nuestro
medio, para algún tribunal como una diligencia preparatoria autorizada por el art. 323,
Código Procesal(2832), a nuestro juicio en flagrante violación de lo dispuesto por el art. 326 y
de las garantías del debido proceso legal, más aun cuando nada impedía que se diese
intervención al defensor oficial.
Es oportuno destacar que la no exhibición o destrucción del documento dará lugar a la
aplicación de una multa, y al secuestro y allanamiento de lugares si fuese necesario para
hacer cumplir la orden de exhibición o presentación (art. 329, CPCCN), sin perjuicio de las
demás responsabilidades que correspondieren (civiles y penales), y de poder considerarse
a tal comportamiento como prueba indiciaria en contra (art. 163, inc. 5º, tercera parte,
CPCCN), pues el artículo lo autoriza sea que obre en poder de terceros o de la futura parte
contraria, con lo que la actio ad exhibendum se erige ya en ese ámbito en un verdadero
deber procesal para las partes, en contradicción con la mera "carga" que impone el art. 388,
Código Procesal, para la incorporación de esta prueba en la etapa ordinaria de los
procedimientos.
En cuanto a la absolución de posiciones, a diferencia de los restantes supuestos de
prueba anticipada previstos en el dispositivo legal en cuestión, aquélla sólo podrá solicitarse
en proceso ya iniciado, en rigor, cuando la litis se ha trabado al contestarse la demanda (o
reconvención) o una vez vencido el plazo para ello, momento a partir del cual podrá
advertirse —en función de las posiciones asumidas— cuáles son los hechos que podrán ser
objeto de esta prueba (controvertidos, perjudiciales, y personales o de conocimiento
personal del absolvente), si bien la norma se refiere a proceso simplemente "iniciado".
Si se quiere como prueba anticipada la declaración de la parte contraria, no sólo deberá
cumplirse con el trámite específico de dicho medio probatorio, sino además, deberá
justificarse en qué consiste el riesgo de su producción en la etapa de prueba pertinente y,
también, aguardar el inicio del proceso, pues la absolución de posiciones sólo puede
producirse anticipadamente si ya se ha entablado la demanda(2833).
En lo que atañe a la prueba informativa anticipada, cabe destacar que la no contestación
del pedido de informes, la falsedad de la información o la no remisión de la documentación
dará lugar a la aplicación de una multa, sin perjuicio de las demás responsabilidades que
correspondiesen, pudiendo disponerse el secuestro y allanamiento de lugares si fuese
necesario para hacer cumplir la orden de exhibición o presentación (art. 329, CPCCN) o de
ordenarse las medidas complementarias para su producción (v.gr., designación de un perito
contador), y de considerarse ello como prueba indiciaria en contra si el informante fuera una
de las partes.
Si bien es una cuestión polémica, entendemos que el pedido de prueba
anticipada interrumpe la prescripción en los términos del art. 2546 del CCyCN(2834), pues
dicha norma no requiere una "demanda" en sentido técnico procesal, sino que basta una
petición que trasunte el deseo de no dejar abandonado su derecho.

Art. 327.— Pedido de medidas preliminares, resolución y diligenciamiento.

En el escrito en que se solicitaren medidas preliminares se indicará el nombre de la futura parte contraria,
su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la petición.
El juez accederá a las pretensiones si estimare justas las causas en que se fundan,
repeliéndolas de oficio en caso contrario.
La resolución será apelable únicamente cuando denegare la diligencia.
Si hubiese de practicarse la prueba se citará a la contraria, salvo cuando resultare
imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial. El
diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en
el caso de la pericial, que estará a cargo de un perito único, nombrado de oficio.

Concordancia: art. 327, CPCC Bs. As.

En el escrito en que se soliciten diligencias preliminares, tanto preparatorias como

probatorias, deberá expresarse con claridad el objeto del futuro juicio a promover o que
razonadamente se prevea que se promoverá contra el requirente, expresando
los fundamentos de la medida solicitada —y principalmente, las razones que atañen a la
imposibilidad o insuficiencia de una indagación privada en tal contexto—, y, además, el
nombre de la futura parte contraria y su domicilio si fuere conocido(2835); siendo apelablela
resolución que se pronuncie en el caso de que denegare la diligencia, y susceptible
del recurso de reposición la que la admite(2836), pues el pedido no se sustancia con la
contraria(2837).
Como se advierte, se prevé en la norma una clara excepción a la regla de la
inapelabilidad de las resoluciones denegatorias de prueba, contemplada en el art. 379 del
Código Procesal.
Si hubiese de practicarse la prueba, dice el artículo, se citará a la contraria, salvo cuando
resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial,
entendiéndose por razones de urgencia también a las que tienen que ver con la posibilidad
del desbaratamiento de la prueba por hechos del hombre, pues la finalidad de la medida de
prueba anticipada contempla también el supuesto de que el futuro actor o demandado o un
tercero pueda alterar las cosas o lugares objeto de aquélla(2838) (ver lo dicho en el comentario
al art. 326).
Cabe destacar que el contralor que se le acuerda al defensor oficial se refiere a la forma
en que se produce o debe producirse la prueba y en absoluto al análisis de suadmisibilidad,
cometido que, como tal, es ajeno a la intervención que se previene en la norma(2839).
El diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en
el caso de la pericial, que estará a cargo de un perito único, nombrado de oficio.
 Art. 328.— (Texto según ley 25.488, art. 2) Producción de prueba anticipada
después de trabada la litis.

Después de trabada la litis, la producción anticipada de prueba sólo tendrá lugar por las razones de urgencia
indicadas en el art. 326, salvo la atribución conferida al juez por el art. 36, inc. 4).

Concordancia: art. 328, CPCC Bs. As.

Una vez trabada la litis, dispone el artículo que la producción anticipada sólo procederá
por las razones de urgencia indicadas en el art. 326, sin perjuicio de la facultad del juez de
ordenar su producción en cualquier estado de la causa, con arreglo a lo que previene el art.
36, inc. 4º, del mencionado ordenamiento.

Art. 329.— Responsabilidad por incumplimiento.

Cuando sin justa causa el interpelado no cumpliere la orden del juez en el plazo fijado, o diere informaciones
falsas o que pudieren inducir a error o destruyere u ocultare los instrumentos o cosas cuya exhibición o
presentación se hubiere requerido, se le aplicará una multa que no podrá ser menor de $ 11,74 ni mayor de $
2.123,32(2840)sin perjuicio de las demás responsabilidades en que hubiere incurrido.
La orden de exhibición o presentación de instrumento o cosa mueble que no fuere
cumplida se hará efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare
necesario.
Cuando la diligencia preliminar consistiere en la citación para el reconocimiento
de la obligación de rendir cuentas y el citado no compareciere, se tendrá por admitida
dicha obligación y la cuestión tramitará por el procedimiento de los incidentes. Si
comparece y niega que deba rendir cuentas, pero en el juicio a que se refiere el art.
652, se declarare que la rendición corresponde, el juez impondrá al demandado una
multa que no podrá ser menor de $ 14,67 ni mayor de $ 234,83(2841)cuando la negativa
hubiere sido maliciosa.
Si correspondiere, por la naturaleza de la medida preparatoria y la conducta
observada por el requerido, los jueces y tribunales podrán imponer sanciones
conminatorias, en los términos del art. 37.
Concordancia: art. 329, CPCC Bs. As.

Si el "interpelado" no cumple la orden en el plazo fijado sin justa causa, o

diese informaciones falsas o que pudieren inducir a error o destruyere u ocultare los
instrumentos o cosas cuya exhibición o presentación se hubiere requerido, se le aplicará una
multa en los límites antedichos, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondiesen.
La orden de exhibición que no fuere cumplida se hará efectiva a través del secuestro y
allanamiento de lugares, si resultare necesario.
Cuando la diligencia preliminar consistiese en la citación para el reconocimiento de la
obligación de rendir cuentas y el citado no compareciere, se tendrá por reconocida dicha
obligación y se le imprimirá el trámite de los incidentes; contrariamente, si comparece y niega
la obligación de rendir cuentas, pero en el juicio a que se refiere el art. 652, se declarare que
la rendición correspondía, el juez le impondrá al demandado la multa antedicha, pudiendo
aplicarse incluso sanciones conminatorias, en los términos del art. 37, a terceros como a las
propias partes.
En resumidas cuentas, frente al incumplimiento cabe pues la aplicación de la multa y la
aplicación de astreintes para constreñir al cumplimiento.