Derecho de La Construccion

derecho de la
construcción
Carlos Molina Zaldívar Víctor Ríos Salas

DERECHO DE LA
CONSTRUCCIÓN
Carlos Molina Zaldívar Víctor Ríos Salas

Víctor Ríos Salas
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad

Gabriela Mistral. LLM, Master in Business Law (MBL) por la Universidad
Adolfo Ibáñez. Profesor del Magister sobre Contratación de Obras Públicas,
Construcción y Concesiones, Universidad Santo Tomás. Profesor titular de la
Cátedra de Derecho Económico de la Universidad Finis Terrae (2005 - 2009).
Juez Árbitro del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio
de Santiago. Socio fundador de Molina Ríos Abogados. Expositor y profesor
permanente de diversos cursos y seminarios sobre Derecho de la Construcción,
organizados por la Cámara Chilena de la Construcción y el Instituto de
Investigaciones y Ensayes de Materiales de la Universidad de Chile. Autor del
Capítulo Chileno de reconocidas publicaciones académicas internacionales
sobre proyectos de ingeniería y construcción, tales como “The Projects and
Construction Review”, “Construction and Engineering Law” y “Construction
and Projects” entre otras. Co-autor del libro “Derecho de Construcción: Análisis
dogmático y práctico”; Miembro chileno de la Society of Construction Law
de Londres; director y fundador de la Sociedad Chilena del Derecho de la
Construcción. Ha sido reconocido desde el año 2010 y hasta la fecha en “Banda
1” en la categoría “Projects” del prestigioso ranking inglés Chambers and
Partners. Reconocido como mejor abogado de Chile en Construcción, Diario
Financiero / Best Lawyers 2018. Miembro Comité Innovación de Infraestructura,
Cámara Construcción / MOP. Miembro Comité Institucionalidad Infraestructura
CPI. Asesor legal y litigante en diversos proyectos de infraestructura,
ingeniería y construcción, en Chile y en el extranjero, para obras públicas y
privadas, tales como autopistas, embalses, aeropuertos, centrales de energía,
proyectos ferroviarios y de Metro, hospitales, proyectos mineros, gasoductos,
mineroductos y proyectos de edificación, entre otros, incluyendo concesiones de
obras públicas. Asesor legal del Consejo de Políticas de Infraestructura (CPI).
Miembro del Colegio de Abogados.
Carlos Molina Zaldívar
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad

Gabriela Mistral. Profesor titular de la cátedra de Derecho Comercial de la
Universidad Gabriela Mistral. Visiting Scholar of Columbia Law School
University, New York. Socio fundador de Molina Ríos Abogados. Expositor
y profesor permanente de diversos cursos y seminarios sobre Derecho de
la Construcción, organizados por la Cámara Chilena de la Construcción, el
Instituto de Investigaciones y Ensayes de Materiales de la Universidad de Chile
y el Centro de Arbitrajes de la Cámara de Comercio de Santiago. Es autor de
distintos artículos y publicaciones relacionados con el derecho de construcción
y de seguro, destacando el libro “El Seguro de Crédito en Chile”. Co-autor
libro “El Contrato de Seguro, comentarios al Título VIII, Libro II, del Código
de Comercio” Facultad de Derecho Universidad Católica de Chile, Junio
2015. Miembro del Cuerpo Arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación de
la Cámara de Comercio de Santiago, Chile. Miembro del Cuerpo Arbitral de
la Asociación Internacional de Derecho de Seguro, (AIDA-CHILE). Miembro
de la Asociación Internacional del Derecho de Seguros (AIDA). Presidente
del Directorio Grupo Asegurador “Mapfre” Chile. Presidente de la Cámara
Española de Comercio de Chile. Miembro del Colegio de Abogados. Se ha
desempeñado en materias relacionadas con litigación, habiendo participado
en importantes Arbitrajes, Litigios y Negociaciones, tanto nacionales como
internacionales, en Construcción y Concesiones de Obras Públicas, relacionadas
con aeropuertos, autopistas, embalses, gaseoductos, construcciones ferroviarias
y de edificación pública, entre otras. Asimismo, ha participado en complejos
litigios y negociaciones en materias de seguro y arbitrajes internacionales en
materia aérea.
INDICE
INTRODUCCIÓN 16
CAPÍTULO I
EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN
1. Concepto 19
2. Naturaleza Jurídica 20
3. Clasificación 24
3.1. Contrato Consensual 24
3.2. Contrato Bilateral 27
3.3. Contrato oneroso y conmutativo 30
3.4. Contrato de resultado 31
3.5. Contrato de ejecución diferida 33
3.6. Contrato innominado 35
3.7. Contrato “intuito personae” 37
3.8. Contrato de Adhesión 38
4. Diversos Tipos De Contratos De Construcción 41
4.1. Según la modalidad económica 41
4.1.1 Contrato a Suma Alzada 41
4.1.2 Contrato de Construcción a Serie de Precios Unitarios 48
4.1.3 Contrato por Administración Delegada 51
4.2. Según el nivel de desarrollo del Proyecto y el alcance contratado 52
4.2.1 Contrato de Construcción General 53
4.2.2 Contrato de Ingeniería 53
4.2.3 Contrato de Ingeniería y suministros (EP) 53
4.2.4 Contrato de Ingeniería, suministros y construcción (EPC) 53
4.2.5 Contrato de Ingeniería, suministros y gestión de construcción
(EPCM) 53
4.2.6 Contrato de diseño y construcción (D&B) 53
4.2.7 Contrato de Concesión de obra pública 53
4.3. Según el objeto de la obra a ejecutar 54
4.3.1 Contrato de Obra Privada 54
4.3.2 Contrato de Obra Pública 54
5. Reglas De Interpretación De Los Contratos De Construcción 55
5.1. Reglas Generales 55
5.2. Criterios de interpretación que se aplican a las diferencias
que se producen entre lo pactado en el Contrato de Construcción
y lo ejecutado posteriormente en terreno 59
5.3. Interpretación del Contrato de Construcción y la
Responsabilidad Compartida 61
CAPÍTULO II
LAS PARTES QUE INTERVIENEN EN UN PROYECTO
2.1. Quienes Participan 64

2.1.1 El propietario o mandante de la obra 65
2.1.2 El Proyectista 66
2.1.3 El Contratista 67
2.2 Subcontratistas 72
2.3. La Inspección Técnica de Obras 74
2.4 Los Bancos, Financistas y Compañías de Seguro 77
2.4.1 Bancos y Financistas 77
2.4.2 Compañías de Seguro 80
CAPÍTULO III
FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
3.1 Formación del Consentimiento en contratos de construcción celebrados

entre privados 82
3.2 Formación del Consentimiento en contratos de obra pública 87
6
CAPÍTULO IV
OBJETO DEL CONTRATO DE CONSTRUCCION
4.1 El Proyecto 99
4.1.1 Anteproyecto 101
4.1.2 Proyecto Definitivo 101
4.2 Documentos que Integran El Proyecto 104
4.2.1 Planos 104
4.2.2 Memoria 108
4.2.3 Especificaciones Técnicas 109
4.2.4 Bases de Licitación 111
4.2.5 Presupuesto, Cotización u Oferta Económica 112
4.3. Interpretación del Proyecto 114
4.4. Errores o Defectos del Proyecto 115
CAPITULO V
OBRAS EXTRAORDINARIAS, AUMENTOS DE OBRAS,
TRABAJOS ADICIONALES
5.1 Conceptos Generales 118

5.2 Formalización de las Obras Extraordinarias o Trabajos Adicionales 121
5.3 Obras extraordinarias y variaciones de obra en los contratos
de obra Pública 128
5.4 Modificaciones y Obras Extraordinarias 129
5.5 Aumento de cantidades de obra en los contratos a serie de precios
Unitarios 133
5.6 Disminución de cantidades de obra en los contratos a suma alzada y en
los contratos a serie de precios unitarios 134
5.7 Solicitud de Ejecución Inmediata de Obras 136
5.8 Limitaciones a las variaciones de Obras 138
7
CAPÍTULO VI
PRECIO DEL CONTRATO
6.1 El precio como elemento de la esencia del contrato 139

6.2 Determinación del Precio 140
6.3 Partidas Globales 142
6.4 Anticipo del Contrato 143
6.5. Estados de Pago 146
6.5.1 Aprobación del Estado de Pago 147
6.5.2 Valor Probatorio del Estado de Pago 149
6.5.3 Retenciones y Descuentos del Estado de Pago 150
6.5.4 El Embargo o retención a los Estados de Pago 152
CAPITULO VII
PLAZO DEL CONTRATO
7.1 El Plazo como un elemento determinante del Contrato 153

7.2 Fecha de Inicio de los trabajos 156
7.3 Programa de Trabajo o Carta Gantt 157
7.4 Hitos Intermedios o Parciales 161
7.5 Retrasos 162
7.6 Responsabilidad por el Retraso 163
7.7 Aviso o Notificación del Retraso 163
7.8 Efectos del Retraso 164
7.9 Aumento del Plazo del Contrato 165
7.10 Causales de Aumento de Plazo en las Obras Públicas 166
7.10.1 Aumentos de plazo a consecuencia de aumento en las cantidades de
obras y obras nuevas o extraordinarias 167
7.10.2 Aumento de plazo por atraso en la entrega de terreno 168
7.10.3 Fuerza Mayor o Caso Fortuito 169
7.10.4 Modificación del Programa de Trabajo por el Mandante 170
8
7.10.5 Aumento de plazo por atraso en la entrega de materiales por parte
del Fisco 171
7.10.6 Paralización de Faenas 171
7.11 Indemnización de los costos por aumento de plazo 172
7.12 Multas 177
7.13 Clausula Penal 180
7.14 Aceleración 180
7.15 Termino Anticipado del Contrato 182
7.16 Premio por término anticipado de la obra 183
CAPITULO VIII
SUBCONTRATACION
8.1 Relación entre el Contratista y el Subcontratista 184

8.2 Objeto del Subcontrato 186
8.3 Plazo de Ejecución del Subcontrato 187
8.4 Garantías 187
8.5 Modificaciones del Proyecto y Obras Adicionales 188
8.6 Subcontratista del Subcontratista 188
8.7 Pago del Subcontratista 189
8.8 Retenciones de Estados de Pago 190
8.9 Responsabilidades del Subcontratista 190
CAPÍTULO IX
RESPONSABILIDAD
9.1 Reglas Generales de Responsabilidad en materias de Construcción 193

9.2 Responsabilidad del Propietario 195
9.2.1 Responsabilidad de entregar el terreno, los permisos y autorizaciones
necesarios para construir 195
9
9.2.2 Responsabilidad de entregar al contratista un proyecto Completo y
Definitivo; apto para construir, con sus planos, Especificaciones
técnicas generales y particulares 198
9.2.3 Resolución en tiempo y forma las consultas del Contratista durante la
ejecución de la Obra 202
9.2.4 Responsabilidad en los cambios o modificaciones de proyecto, obras
extraordinarias o adicionales 203
9.2.5 Obligación de responder al contratista por los daños y perjuicios que
se traducen en mayores costos y/o plazo de ejecución 204
9.3 Responsabilidad del Contratista 205
9.3.1 Ejecutar la obra conforme al proyecto y especificaciones técnicas,
no pudiendo cambiar ni modificar el proyecto sin la autorización
del mandante 205
9.3.2 Deber de ejecutar la obra con la debida diligencia y cuidado,
debiendo respetar las reglas del buen arte de construir 206
9.3.3 Responder de los trabajos defectuosos o mal ejecutados 207
9.3.4 Responder de los trabajos realizados por sus subcontratistas,
trabajadores y proveedores 208
9.3.5 Deber de ejecutar la obra dentro del plazo 209
CAPITULO X
GARANTÍAS DEL PROYECTO
10.1 Obligación de Rendir Garantías 211

10.2 Obligaciones Garantizadas 214
10.2.1 Seriedad de la Oferta 215
10.2.2 Fiel Cumplimiento del Contrato 216
10.2.3 Garantía Adicional 219
10.2.4 Correcta Inversión del Anticipo 220
10.2.5 Correcta Ejecución de la Obra 221
10.2.6 Garantía por canje de retenciones 222
10.3 Instrumentos de Garantía 223
10
10.3.1 Boleta Bancaria de Garantía 223
10.3.1.1 Concepto 223
10.3.1.2 Objeto Garantizado 224
10.3.1.3 Partes que intervienen 225
10.3.1.4 Elementos Distintitos de la Boleta Bancaria de Garantía 226
10.3.2 Póliza de Seguro de Caución 228
10.3.2.1 Concepto 228
10.3.2.2 Objeto de la Caución 228
10.3.2.4 Elementos Distintivos de la Póliza de Caución 230
10.4 Retención, embargo y cesión de las garantías 234
CAPITULO XI
LOS SEGUROS EN EL PROCESO CONSTRUCTIVO
11.1. Consideraciones Generales 235

11.2. Principios aplicables a las distintas pólizas de seguro 236
11.3 La Contratación del Seguro 238
11.4. Seguros en la Construcción 240
11.4.1. Póliza De Caución 240
11.4.2. Póliza De Todo Riesgo De Construcción 241
11.4.2.1 Consideraciones al momento de contratar este tipo
de seguro 241
11.4.2.2 Concepto 242
11.4.2.3 Riesgo Cubierto 244
11.4.2.4 Cobertura Básica 244
11.4.2.5 Cobertura Adicional 245
a) Respecto De Los Bienes Físicos Asegurados 245
b) Responsabilidad Civil 246
i) Responsabilidad Civil Cruzada 246
11
ii) Responsabilidad Civil Patronal 246
11.4.2.6 Exclusiones 247
11.4.2.7 Delimitación Del Riesgo y Duración Del Seguro 248
11.4.2.8 Póliza por Obra o Abierta 248
11.4.2.9 Determinación y Pago del Siniestro 249
11.4.2.10 Sujetos Intervinientes 250
11.4.3 Seguro de Responsabilidad Civil 251
11.4.3.1 La póliza como protección patrimonial 251
11.4.4.3 Cobertura Adicional 253
11.4.4.5 Delimitaciones Del Riesgo 254
11.4.4 Seguro de Responsabilidad Civil Profesional 257
11.4.4.2 Delimitación Del Riesgo 258
11.4.4.3 Determinación y Pago Del Siniestro 259
11.4.5 Seguro de Accidentes Personales 259
CAPÍTULO XII
RECEPCIÓN DE LA OBRA, LIQUIDACIÓN Y TERMINACIÓN
DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN
12.1 Recepción de la Obra 262

12.2 Liquidación del Contrato 268
12.3 Terminación del Contrato 270
12
12.3.1 Terminación de contratos de construcción celebrados entre
privados 272
12.3.2 Terminación de contratos de construcción de una obra Pública 275
CAPITULO XIII
MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
13.1 Origen de los Conflictos 278

13.2 Negociación directa entre las partes 280
13.3 Mecanismos de Solución Temprana de controversias con participación
de terceros 283
13.3.1 Dispute Boards 285
13.3.2 Mediación 287
13.3.3 Minitrials 289
13.4 Resolución de Controversias 290
13.4.1 Controversias con motivo de Contratos de Obras Públicas 291
13.4.2 Controversias en Contratos de Concesión de Obras Públicas 293
13.4.3 Aspectos relevantes de la modificación de la Ley de Concesiones de
Obras Públicas y su reglamento 297
13.4.4 Solución de controversias en el Contrato de Construcción en
general 299
13.5 Tipos de Arbitraje 302
13.5.1 Arbitro de Derecho 302
13.5.2 Arbitro Arbitrador 302
13.5.3 Arbitro Mixto 303
13.6 Cláusula Compromisoria y procedimiento de designación del
árbitro 304
13.7 Arbitraje Institucional 306
13.8 Los medios de prueba en el juicio de construcción 307
13.8.1 Principales Medios de Prueba 308
13.8.1.1 La prueba documental 309
13
13.8.1.2 Prueba de testigos 311
13.8.1.3 Informe de perito 314
13.8.1.4 Inspección personal del Tribunal 320
13.9 Decisión de las controversias: factores a considerar por el juez al
momento de resolver la disputa 320
CAPÍTULO XIV
EXPERIENCIA Y APLICACIÓN PRÁCTICA
14.1 Gestión Y Documentación Contractual 323

14.1.1 Orden de Prelación de los Documentos 323
14.1.2 Falta de precisiones técnicas en el contrato para determinar el
alcance del Contratista. ¿Exceso de cláusulas legales? ¿Carencia de
definiciones técnicas? 324
14.1.3 Deficiente control y manejo de la documentación contractual
en terreno 325
14.1.4 Necesidad de un equipo multidisciplinario 327
14.1.5 Comunicaciones entre las partes 328
14.1.6 Necesidad de emitir comunicaciones claras y coherentes con la
posición contractual asumida 330
14.2 Mecanismos Y Plazos Para Impugnar Instrucciones y Decisiones Del
Mandante En Los Contratos De Construcción 332
14.2.1 Consideraciones Generales 332
14.2.2 Recurso de Reposición 335
14.2.3 Recurso Jerárquico 336
14.2.4 Recurso de aclaración 337
14.2.5 El recurso de Revisión 337
14.2.6 Recursos administrativos y su relación con los procedimientos de las
Bases de Licitación 339
14.2.7 Silencio Administrativo 340
14.3 Estructura General de un reclamo o “Claim” de Costo y Plazo 341
14
14.4 Principales Teorías Jurídicas usualmente Invocadas para sustentar
Reclamaciones en los Contratos de Construcción 352
14.4.1 Incumplimiento de obligaciones contractuales 352
14.4.2 Fuerza mayor 355
14.4.3 Principios Generales del Derecho 362
14.4.3.1 Principio de la buena fe contractual 363
14.4.3.2 Principio de equilibrio de las prestaciones 369
14.4.3.3 Principio de los actos propios 374
14.4.3.4 La Teoría de la imprevisión 377
14.4.3.5 Error sustancial 382
BIBLIOGRAFÍA 384
15
INTRODUCCIÓN
Esta obra tiene por objetivo intentar sistematizar los conceptos técnicos y legales
más fundamentales en materia de proyectos de ingeniería y construcción, desde
una perspectiva práctica y académica, intentando con ello contribuir a un mayor
desarrollo de lo que en derecho comparado se ha denominado el “Derecho de
la Construcción”.
Lo anterior, motivado también por el escaso desarrollo que en nuestro país ha

tenido la doctrina en estas materias, lo cual resulta por cierto muy llamativo,
considerando la relevancia que esta área de la actividad tiene para el desarrollo
de Chile y de su infraestructura pública y privada.
Son múltiples los aspectos del derecho y de la ingeniería que se cruzan y deben
combinarse acertadamente para llevar adelante y concluir exitosamente un
determinado proyecto de ingeniería y construcción.
Desde luego, la organización societaria y corporativa que definan los partícipes

de un proyecto tiene mucha importancia para su éxito futuro, mediante
figuras asociativas que sean eficientes para abordar e identificar los riesgos
y las necesidades de un proyecto, incluyendo en ello no solo los aspectos
contractuales del vehículo asociativo, sino también los acuerdos internos;
las formas de contratación y subcontratación de los asociados; los pactos de
accionistas y acuerdos de actuación conjunta entre sus socios; el alcance de los
trabajos de cada cual; el régimen de responsabilidades internas de cara al cliente
o mandante, sus garantías y contragarantías, entre muchas otras materias.
A su vez, el proyecto de ingeniería, usualmente elaborado por el mandante - en

algunos casos desarrollado por el propio constructor - es una pieza fundamental
para poder definir el alcance de los trabajos y por ende las obligaciones que
deberán cumplirse por el contratista. Dicho proyecto debe ser correcto y completo,
y sus especificaciones y planos deben ser concordantes y coordinados entre sí.
Si bien ningún proyecto es perfecto, debe contener los elementos y definiciones
suficientes para definir con claridad la obra a construir, los materiales a aplicar,
los protocolos a cumplir, y en su caso, las metodologías constructivas aplicables.
En caso que existan deficiencias, el mandante debe corregirlas a tiempo, y si
de ello se derivan paralizaciones o improductividades que afecten los costos y
plazos, deberá responder de ellas.
16
En materia de contratos de construcción, el plazo es uno de los elementos más
fundamentales para poder evaluar correctamente los avances y determinar las
posibles desviaciones en la programación. Los avances en la construcción de las
obras, sus hitos parciales y finales, se miden con el tipo de programa de obras
que haya definido el mandante en el contrato. Dicho programa es elaborado por
el Contratista para la aprobación posterior del mandante, programa que debiese
contener un amplio detalle de actividades medibles, de manera que sirva de
instrumento de medición de todas y cada una de las tareas con definición de la
correspondiente “Ruta Crítica”. De este modo, mandante y contratista tendrán
un instrumento idóneo para ir evaluando oportunamente los avances, definir
la existencia de posibles atrasos, y concordar las correspondientes medidas de
aceleración o recuperación de atrasos que correspondan.
El contrato de construcción, por su naturaleza oneroso conmutativa, y de

ejecución diferida en el tiempo, está conformado por un andamiaje de cláusulas
reguladoras de responsabilidad para las partes, en un esquema cruzado de
garantías y seguros, plazos y multas, normalmente muy exigente para el
contratista, cuya compensación será el precio unitario o a suma alzada por la
ejecución de las obras, para cuya obtención deberá haber dispuesto de toda
su organización, planificación y recursos al servicio de la obra, de manera de
ejecutarla dentro de los plazos pactados, asumiendo los riesgos de su propia
organización, bajo el supuesto de que se cumplirán las condiciones ofrecidas y
dispuestas por el mandante o propietario, bajo el supuesto de que el proyecto es
completo y ejecutable en los plazos convenidos.
Para el cumplimiento de las obligaciones que para las partes surgen del contrato
de construcción, el elemento de la buena fe contractual - expresada en estos
contratos como un deber recíproco de activa colaboración entre ellas - es de
tal importancia, que al no existir dicha colaboración se estima incumplido el
contrato, y por tanto podrá ser incluso causal de terminación anticipada del
mismo. Ello es así, pues, además de ser un contrato de ejecución diferida en el
tiempo, en el que las obligaciones de las partes se miran como equivalentes, el
contrato de construcción es un contrato de confianza recíproca, que participa de
las características del mandato, y que por tanto impone a ambos contratantes una
conducta estrictamente apegada a la buena fe y a la colaboración permanente en
beneficio del proyecto, con pleno resguardo de los derechos de ambas partes.
La buena fe contractual juega de este modo un papel de equidad correctiva, en
caso que, por circunstancias no atribuibles al contratista, la obra se haya tornado
excesivamente onerosa, todo ello, sin perjuicio de las cláusulas contractuales
que lo regulen.
17
En ese contexto, resulta clave que las solicitudes de compensación o
“reclamaciones” que pueda presentar el contratista al mandante se encuentren
bien fundamentadas y respaldadas, con los elementos técnicos y contractuales
suficientes que permitan al mandante o propietario poder evaluarlas
oportunamente. No hay que olvidar que el mandante, en tanto propietario de las
obras, es quien en principio corre el mayor riesgo de una obra que no se ejecuta
en plazo o bien que se construya en un mayor precio al convenido, y por tanto
no solo requiere estar debida y oportunamente informado, sino que también le
asiste el derecho a adoptar medidas que mitiguen los posibles efectos adversos
que se presenten.
Para prevenir todo ello, las comunicaciones entre las partes son fundamentales,
no sólo para ir dejando constancia de los posibles incumplimientos y eventuales
problemas que se presenten, sino también para intercambiar oportunamente la
información que ambas partes requieren para sacar adelante el proyecto, función
en la cual la coordinación de éstas resulta muy necesaria, mediante la integración
de sus equipos multidisciplinarios de especialidades que contribuyan a resolver
los inconvenientes de forma correcta y oportuna.
Resulta una práctica bastante usual en materia de proyectos de ingeniería

y construcción, que las partes no entiendan adecuadamente su deber de
colaboración recíproca, especialmente en las etapas iniciales de una obra,
manteniéndose distantes de los problemas que se van presentando. En efecto,
más allá de cuál de ellas sea la responsable, para que un proyecto concluya de
un modo satisfactorio requiere que ambas partes adopten una conducta activa se
ejecución, seguimiento, coordinación, supervisión y control.
En este ámbito, los mecanismos de resolución temprana de controversias, paneles

técnicos o “Dispute Boards”, que acompañen la resolución de controversias
durante la ejecución de los trabajos, puede resultar un instrumento interesante
en esta materia, pero para ello requiere que ambas partes estén disponibles para
su implementación.
Finalmente, como se verá a lo largo de este libro, un adecuado mecanismo de

Resolución de Controversias resulta un elemento clave en materia de proyectos
de ingeniería y construcción, por el grado de conocimiento y especialización
que se requiere por parte de los jueces o árbitros llamados a resolver los litigios
que se generan entre mandantes y constructores.
18
CAPITULO I
EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN
1. CONCEPTO
Nuestro ordenamiento jurídico no define el contrato de construcción, pero hace

referencia a éste en distintos cuerpos legales. El Código Civil en el párrafo 8°
título XXVI del libro IV, se refiere a los contratos de confección de una obra
material. El Decreto N°75 del Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el
Reglamento para Contratos de Obras Públicas, en distintas disposiciones hace
también referencia al contrato de construcción. Igual cosa sucede con la ley
y ordenanza general de urbanismo y construcciones, así como con la ley de
concesiones de obras públicas.
En la doctrina nacional se ha definido el contrato de construcción como “aquel

en que dos partes se obligan recíprocamente la una a ejecutar una obra y la otra
a pagar por ella un precio determinado”1. En el mismo sentido, como “aquel
en que una de las partes, denominado comitente o dueño de la obra, encarga
a la otra, denominado contratista o constructor, la construcción de una obra
determinada con relación a un plano o proyecto, obligándose a pagar por ello
un precio cierto”2. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado que “al
no haber definido el legislador de un modo expreso lo que debe entenderse por
construcciones, hay que tomar dicha expresión en su sentido natural y obvio,
según el uso general de ella, que no es otro que el que le da el Diccionario de la
Lengua, de acuerdo con su etimología, de aquello que se fabrica, erige o edifica,
se hace nuevo, como un palacio, iglesia, casa, puente, navío, máquina, etc.”3.
En la legislación comparada, Castán Tobeñas define al contrato de construcción

como aquel “por el que una persona (llamada empresario o contratista) se obliga
a ejecutar una obra en beneficio de otra (capitalista o propietario) que se obliga
1
Prat Echaurren, Jorge (1940): Nociones Sobre El Contrato de Construcción Privada (Memoria de Prueba,
Santiago), p. 5.
2
Rodríguez Grez, Pablo (1999): Responsabilidad Extracontractual (Editorial Jurídica de Chile, Santiago), p. 242,
refiriéndose al arrendamiento de obra.
3
Corte Suprema: RDJ;1939,sec.I, p. 643.
19
a pagar por ella un precio cierto”4. Por su parte, Martínez Masa lo define como
“aquel contrato por el que una de las partes se obliga respecto de la otra a obtener
un determinado resultado con su propia actividad, organización, asumiendo su
riesgo y la otra a pagar por ello un precio cierto”5.
De manera más específica, nos inclinamos por definir el contrato de construcción

como aquel en que el propietario o mandante encarga al constructor o contratista
la ejecución de una obra conforme a un proyecto determinado, la que debe ser
ejecutada en el plazo y precio convenido. El objeto del contrato consistirá en la
ejecución de la obra, la que estará sujeta a un proyecto, entendiéndose por tal
el conjunto de planos, especificaciones técnicas, memorias de cálculo y demás
antecedentes que permitan establecer o precisar aquello que se debe ejecutar,
dentro de un determinado plazo y a un precio convenido, el que incluye los costos
directos, los gastos generales y la utilidad a que tiene derecho el contratista.
2. NATURALEZA JURÍDICA
Fiel a su tradición romana, nuestro Código Civil se refiere al contrato de

construcción a propósito del contrato de arrendamiento, en el párrafo 8° del libro
XXVI denominado “De los contratos para la confección de una obra material”.
Conforme al artículo 1996 de nuestro Código Civil, el contrato de construcción
puede calificarse como una compraventa o como un arrendamiento de servicios,
dependiendo de quién suministre los materiales de la obra a ejecutar.
El contrato de construcción de obra se considerará “venta” cuando el constructor

o artífice es quien suministra los materiales y la obra ejecutada es finalmente
recibida y aprobada por el propietario o dueño. En cambio, el contrato será
considerado como un “arrendamiento de servicios” cuando los materiales más
relevantes que se utilizarán en la construcción, son suministrados por el dueño o
propietario de la obra, debiendo el contratista, en este caso, ejecutar los trabajos
encomendados conforme al proyecto.
Según lo dispone el Código de Bello, la distinción entre uno y otro tipo de

contratos, compraventa o arrendamiento, trae consecuencias al momento de
definir la asunción de los riesgos por la pérdida o deterioro - total o parcial - de
4
Castán Tobeñas, José (2015): Derecho Civil Español Común y Foral, T. 4 (Ed. Reus, España), p. 507, citado por
Ortega, Jorge (2007): El Contrato De Obra En La Jurisprudencia (Ed. Reus), p. 11.
5
Martínez Mas, Francisco (2000): El Contrato de Obra Analizado Para Constructores y Promotores (Ciss-Praxis,
Valencia), p. 18.
20
los suministros o materiales. El Artículo 2000 de nuestro Código Civil establece
que la pérdida de la materia recae sobre su dueño. En tal caso, el riesgo será del
propietario, si se trata de un arrendamiento de servicios, y lo será del contratista
o artífice, si estamos frente a una venta o contrato de obra. Sin embargo, suele
ocurrir que ambas partes suministren materiales, como sucede en el contrato
de mantención y, en ese caso, el Artículo 1996 inciso 4°, resuelve el tema
ateniéndose a quien ha aportado “la materia principal”: si es el que ha ordenado
la obra, el contrato será arrendamiento, si es el constructor o artífice, será de
venta. El vocablo “materia” empleado por el Código, para estos efectos, ha de
entenderse como el conjunto de insumos que deben emplearse para la ejecución
de la obra como el fierro, el cemento, áridos, equipos y demás elementos que se
incorporan y forman parte de la obra ejecutada.
En doctrina el contrato de construcción propuesto por el Código de Bello ha

generado confusiones y controversias. Una de ellas, a título de ejemplo, se
refiere al terreno sobre el cual se ejecuta la obra: ¿debe considerarse el suelo
como la “materia principal” suministrada en el contrato de construcción?
La Corte Suprema, en un fallo dividido, señaló al respecto que…“de los
antecedentes que constituyen la historia fidedigna de dicho artículo (1996
Código Civil) se dice claramente que el suelo en que se construye el edificio
por el arquitecto forma la materia principal de la obra”. Los votos disidentes, en
contrario, sostuvieron que el terreno no entra en la construcción, por lo que no
debe considerarse “materia principal” puesto que “en el terreno se construye el
edificio, pero no se construye con él”, agregando que “el terreno no es un material
de construcción del edificio, sino que simplemente el lugar donde se levanta
éste”. Esta última interpretación estimamos es la correcta: “el terreno tiene por
objeto la ejecución de la obra material (edificio), el cual una vez terminada, ve
nacer una cosa hecha o producida por un agente (el hombre); de tal modo, el
terreno queda excluido del concepto mismo de edificio (como obra material)
jugando entonces un papel de mero soporte”6. El mismo criterio, el terreno
como mero soporte, habrá de aplicarse cuando el contrato de construcción tiene
por objeto túneles o excavaciones subterráneas en el subsuelo. El contratista
podrá aportar los revestimientos o los refuerzos destinados a soportar la obra,
los que comparados con el aporte del mandante resultan generalmente menores.
La “materia principal”, el subsuelo, será suministrada por el propietario y, por
tanto, el contrato deberá ser considerado como de arrendamiento, quedando el
mandante a cargo del riesgo7.
6
Podetti, Humberto (2004): Contrato de Construcción (Astrea y Depalma), p. 49.
7
Véase: Andrade Fuentes, Raúl (2004): Algunos aspectos prácticos en los contratos privados de construcción
(Ediciones Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales).
21
Ciertamente, las reglas establecidas en el Código Civil pueden ser modificadas
por las partes pero , aun así , debe admitirse que el modelo normativo
consistente en subsumir el contrato de construcción bajo el alero de instituciones
jurídicamente distintas como lo son el arrendamiento o la compraventa, incluso
a ambos en ciertos casos, se ha mostrado insuficiente para abarcar a las nuevas
dimensiones y exigencias de la construcción en la que confluyen diversos actores
públicos y privados, tipos de contratos, modalidades de financiación, métodos
constructivos, manejo y administración de riesgos, solución de conflictos, etc8.
La práctica constructiva y las modalidades que los agentes de la construcción

aplican amparados en la libertad de contratación han contribuido notablemente
a dotar a este tipo de contratos de una fisonomía independiente, propiciando una
regulación más acorde con sus propias necesidades y con las nuevas y peculiares
características de los proyectos internacionales de construcción. Con razón se
ha señalado que “la evolución y transformación experimentada en el ámbito
de la construcción no ha contado, sin embargo, con el respaldo doctrinal ni
legal que el fenómeno merece. De nuevo, como ya viniese sucediendo en otros
sectores del tráfico mercantil internacional, también en éste, han sido los propios
particulares, especialmente a través de las asociaciones de profesionales y otras
organizaciones internacionales, los que haciendo uso de su poder auto normativo
han ofrecido, mediante la elaboración de contratos-tipo y condiciones generales,
una regulación más acorde con sus propias necesidades y con las nuevas y
peculiares características de los proyectos internacionales de construcción”9.
La necesidad de perfilar el contrato de construcción como un contrato especial

de carácter autónomo se hizo sentir tempranamente en la doctrina. Así, reputados
autores como Sánchez Fontans apoyado más tarde con brillantes argumentos
por Rondina10 y Lorenzetti se inclinaron por esa solución. Este último sostuvo:
“el contrato de construcción de obras edilicias presenta particularidades
que justifican su regulación especial: las obras son elaboradas por empresas
dedicadas a la construcción, intervienen profesionales especializados, hay
8
La notoria insuficiente de los arts.2000 y 2004 para determinar la naturaleza del contrato de construcción, no
implica que estos hayan perdido su vigencia, especialmente como estatuto especial de daños producidos por la
construcción, junto con los Arts.18 y 19 de la Ley General de Urbanismo y Construcción. Véase: Corral Talciani,
Hernán (2010): “Responsabilidad Civil en la Construcción de Viviendas”, en Revista Chilena de Derecho, vol.
37, n° 3.
9
Hernández Rodríguez, Aurora (2016): Los contratos internacionales de construcción “llave en mano” (Universidad
de Cantabria, Editorial Comares).
10
Rondina, Homero (1973): La Responsabilidad civil y el contrato de construcción (Depalma, Buenos Aires), p,
25&9, que el autor titula precisamente, “Necesidad de erigir una figura jurídica autónoma”.
22
riesgos especiales, vicios del suelo, de los materiales, y otras circunstancias que
lo constituyen como una especie11”. “De alguna manera también ha comenzado
el camino de su autonomía en la legislación”12, y hace referencia con lo que ha
ocurrido en México, Venezuela, Brasil Perú, Bolivia, Paraguay y Nicaragua lo
denominan contrato de empreintada y contrato de obra y también regulan casi
exclusivamente el “contrato de construcción”.
La índole expansiva que ha ido adquiriendo el contrato de construcción con

el correr del tiempo supera con mucho el intento de encasillarlo en un modelo
normativo restringido solo al arrendamiento de servicios o la compraventa. Los
usos y prácticas de los agentes involucrados en el sector de la construcción, la
evolución experimentada por la doctrina y la jurisprudencia, muy variada en
materia de arbitraje, unida a la influencia de modelos normativos internacionales,
especialmente en torno a los denominados “contratos llave en mano”, entre otros
factores, han ido dotando al contrato de construcción, sea de carácter público
o privado, de nuevos contenidos que no pudieron ser previstos en la época en
que se dictaron los escasos preceptos de nuestro Código Civil sobre la materia.
Es así como el contrato de construcción ha logrado alcanzar una fisonomía

propia, relegando las normas sustantivas de la codificación de Bello a un segundo
plano, para dar paso a una regulación autónoma que descansa básicamente en
la voluntad de los contratantes, quienes detallan las cláusulas, los anexos, las
bases administrativas, las condiciones generales, especificaciones técnicas,
planos, etc. a las que se agrega la normativa contenida en el Reglamento de
Contratos de Obra Pública, la ley de Urbanismo y Construcción y una profusa
reglamentación propia de la obra a ejecutar. No obstante, los principios y normas
sustantivas que regulan el derecho de la contratación y que orientan la labor de
interpretación e integración del contrato deben aplicarse siempre por constituir
valores “ético – jurídicos irrenunciables”, como lo veremos más adelante.
En su base conceptual el contrato de construcción supone un proceso de

transformación o fusión de elementos materiales que permiten la creación de
un bien nuevo, que se concreta en un resultado: la obra. Como lo señala un
autor: “la obligación del artífice o constructor de ejecutar la obra consiste en
obtener un resultado. La obligación es de hacer algo, la obra, teniendo como
única meta lograr un resultado”13. Así también lo considera un fallo de la Corte
11
Lorenzetti, Ricardo (2007): Tratado de los Contratos, Tomo II (Editorial Rubinzal, Culzoni), p. 656
12
13
Urrejola Santa María, Sergio (2004): La Responsabilidad Profesional de los Agentes de la Construcción
(Editorial Lexis Nexis), p. 8.
23
Suprema: “Lo característico de una construcción es la transformación o cambio
en determinados insumos, que son empleados de acuerdo con la ciencia o arte
respectivos, para obtener una edificación o cualquiera otra obra de ingeniería”14.
En la misma línea jurisprudencial, un fallo del Tribunal Supremo Español
sostiene: “El camino para independizar el contrato de construcción como una
figura autónoma del derecho civil, quizá la mayor significación, luego del
contrato de compraventa, ha sido abierto por la doctrina”, agregando “por
contrato de obra o empresa ha de entenderse aquel en el que el profesional,
mediante remuneración, se obliga prestar al comitente, no propiamente su
actividad profesional, sino el resultado producido por la misma, o lo que es
igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la finalidad deseada
y prevista por los contratantes”15 la naturaleza compleja del contrato de obra
a precio alzado y las variadas situaciones de hecho a que puede dar lugar la
ejecución del mismo hacen de este contrato uno de los más difíciles en su
estructura teórica y práctica”16.
3. CLASIFICACIÓN
Según sea el aspecto que se considere, el contrato de construcción puede

clasificarse de la siguiente manera:
3.1. Contrato Consensual
Atendiendo al modo en que se forma el acuerdo de voluntades, el contrato de

construcción es consensual. Según el profesor Alessandri Rodríguez, consensual
es el contrato… “que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, en
cualquier forma que este se exprese, aunque sea verbalmente”17. El citado autor
señala que la expresión “consensual”, utilizada por el Art.1.443 del Código Civil
no significa que el contrato requiera el consentimiento de las partes, ya que para
existir como tal todo contrato lo necesita, sino que basta el “solo” acuerdo de
ellas respecto a las cláusulas esenciales del contrato para que este se perfeccione,
sin atender a que las obligaciones que engendra se cumplan o que se observen
otros requisitos de forma.
14
RDJ: año 200.t.98.sec.1, p. 121. Citada por Quintana, Carmen Gloria (2011): La responsabilidad Civil por vicios
en la construcción (2ª edición, Librotecnia), p. 137.
15
Sentencia del Tribunal Supremo de España, 24 septiembre 1984, citado en obra Del Arco Torres, Miguel Ángel;
Pons González, Manuel (2006): Derecho de la Construcción (Editorial Comares, 3ª Edición), p. 83.
16
Sánchez Medal, Ramón (2003): De los Contratos Civiles (Editorial Porrúa), p. 347, citado por Podetti, Humberto
(2004): Contrato de Construcción (Astrea y Depalma), p. 48, inspirada de algún modo en el proyecto de Código
Civil Chileno de Bello y sostenida más tarde con brillantes argumentos por Rodina.
17
Alessandri Rodríguez, Arturo (2004): De los Contratos (Editorial Jurídica de Chile), p. 32.
24
Es por ello que, producido el acuerdo de voluntades sobre las condiciones
esenciales del contrato de construcción, este nace a la vida del derecho,
aunque no se haya firmado un escrito que especifique sus modalidades porque
lo fundamental es determinar qué fue lo verdaderamente convenido por los
contratantes más que estarse a lo literal de las palabras, según lo indica el Art.
1560 del Código Civil. A este respecto el árbitro de derecho Sr. Juan Carlos Dörr
señala: “el contrato es una institución jurídica que excede el marco de lo literal.
El contrato es un acuerdo de voluntades y lo escrito o literal no necesariamente
representa todo el contenido de ese acuerdo de voluntades; o dicho de otra forma,
lo contratado o convenido no necesariamente es lo que las partes plasmaron en
el texto escrito”, agregando “la buena fe obliga a los contratantes a cumplir no
solo las obligaciones literales sino que todo aquello que fue verdaderamente
convenido en su alcance más completo”18.
En la práctica, son escasos los contratos de construcción entre privados que

no consten por escrito. Diversos documentos se integran para conformar el
acuerdo de voluntades y el nacimiento del contrato: propuesta o sistema de
adjudicación directa, bases, administrativas, planos, especificaciones técnicas,
adjudicación, tipo de contrato, plazos de ejecución, costos del proyecto, formas
de pago, garantías, resolución de controversias, etc. Pero tales documentos no
constituyen solemnidades propiamente tales que se exijan para la validez del
contrato sino formalidades que tienen importancia como medios probatorios.
De acuerdo al principio de autonomía de la voluntad, las partes pueden dar a un

contrato simplemente consensual el carácter de solemne. Así lo ha declarado una
constante doctrina de la Corte Suprema: “Si la voluntad de las partes establece
que el contrato no se entiende celebrado sino se otorga por escritura pública, el
contrato empieza a regir desde el otorgamiento de ésta. No procede sostener que,
por eso, para la validez de un contrato sobre confección de obra material, sea de
rigor el otorgamiento de escritura pública”19.
Pero la regla general de la consensualidad se desvanece cuando se trata de

un contrato de construcción de obra pública fiscal en que el Estado es parte
de la convención. Encontrándose comprometido el interés de la sociedad, el
perfeccionamiento del contrato queda sujeto a una serie de formalidades que
la ley exige en consideración a los fines de utilidad pública del mismo. En este
caso, el solo consentimiento de las partes no basta para dar por perfeccionado el
18
CAM Santiago (1999-2000): Sentencias Arbitrales, Tomo II (Editorial Salesianos), p. 300.
19
Excma. Corte Suprema 15.12.24.G.tomo 25.sec.1, p. 65.
25
contrato, sino que es necesario exteriorizar el acuerdo agregando formalidades
externas cuya omisión conlleva la ineficacia del mismo. Así, por ejemplo, el
contrato de obra pública se perfecciona desde el momento en que el adjudicatario
suscribe – en señal de aceptación – tres copias del decreto o resolución que
adjudica el contrato20. Ni aun con la dictación del correspondiente decreto o
resolución, el contrato de construcción se encuentra perfecto, ya que además
requiere la aprobación por parte de la Contraloría General de la Republica, la
cual analizará y fiscalizará el cumplimiento de las normas legales aplicables al
contrato, mediante el trámite de “toma de razón”.
Sin embargo, las entidades públicas constituidas como sociedades anónimas

privadas que celebran contratos públicos de construcción con particulares (por
ejemplo: Metro de Santiago) no actúan en sus relaciones contractuales como
entes públicos, aunque sus propietarios lo sean, sino que lo hacen como entes
privados sujetos al control de la Superintendencia de Sociedades Anónimas,
en un plano de igualdad. En ese caso, el contrato de construcción no adquiere
el carácter de público, aunque la obra esté destinada a satisfacer necesidades
sociales que tienen ese carácter. El contrato se entenderá perfeccionado de
acuerdo al principio general de la consensualidad, pero, en la práctica, ello no
sucede debido a que el mandante, aunque actúe en el ámbito privado, tiene el
deber - originado en su propia ley orgánica - de solemnizar el contrato a través
de procesos de licitación y adjudicación irrenunciables.
En términos generales, y a pesar de que la tendencia moderna, tanto de la doctrina

como de nuestra legislación, es incentivar o fomentar la consensualidad de los
contratos, en materia de construcción la tendencia es opuesta. La regla general es
que los contratos y todas sus especificaciones y anexos técnicos consten por escrito,
de manera que se regule detalladamente el encargo, el plazo de ejecución de la
obra, los derechos y obligaciones de las partes, las garantías por el cumplimiento
de las obligaciones laborales, las cláusulas o condiciones de término del contrato,
y la fórmula de solución de controversias, entre otras materias.
Es más, a medida que el proyecto a ejecutar es más complejo, la escrituración

del contrato tiende a extenderse adoptando las características típicas del contrato
dirigido, en que las cláusulas pretenden resolver hasta los mínimos aspectos
20
Artículo 89 Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Todo contrato de ejecución de obra pública se
perfeccionará y regirá desde la fecha en que la resolución o decreto que aceptó la propuesta o adjudicó el contrato,
ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes del Ministerio, de la Dirección General o de la Dirección, según
proceda. La oficina de partes consignará dicha fecha en las transcripciones de los documentos correspondientes.
26
de la convención, agregando anexos, memorias explicativas, bases generales y
especiales, técnicas y económicas, y otras regulaciones detalladas elevadas al
rango de solemnidades, con lo que la regla general de la consensualidad queda
restringida de tal manera que pasa a ser excepcional.
En ese contexto, el mandante que suele ser la parte dominante del contrato,
exige condiciones, renuncias de acciones o finiquitos parciales, además del
cumplimiento de formalidades o solemnidades para variar un contrato de
construcción, mediante la suscripción de sendos contratos y Addendum o
modificaciones unilaterales; en tanto que el contratista normalmente buscará la
consensualidad para alivianar las rigideces del contrato en la medida que su
ejecución avanza en el tiempo.
3.2. Contrato Bilateral
Atendiendo a las obligaciones que genera, el contrato de construcción es

bilateral. De conformidad con el Art. 1439 del Código Civil se entiende por tal
el celebrado entre dos partes que contraen obligaciones recíprocas, cada una a
favor de la otra. En el contrato de construcción participan el propietario o dueño
y el constructor o contratista.
El propietario es la persona natural o jurídica que encarga la ejecución de un

determinado proyecto. El contratista es la persona natural o jurídica que se
obliga a ejecutar la obra encomendada en el plazo y en el precio acordado con
el propietario.
Como lo veremos más adelante, entre las formas de contratación más modernas,
muchas veces el propietario contrata a un Contratista General (“General
Contractor”) – normalmente una firma de ingeniería - que lo representa frente
al Constructor propiamente tal. También sucede que en una construcción actúen
varios contratistas en diferentes especialidades. Sin embargo, ello no cambia el
carácter bilateral del contrato de construcción, pues finalmente el propietario o
mandante sólo contratará con el contratista general o bien éste contratará con
terceros por cuenta del propietario.
De la naturaleza bilateral del contrato de construcción, en que las obligaciones

de ambas partes están vinculadas, surgen dos consecuencias principales: la
denominada excepción de contrato no cumplido (“exceptio non adimpleti
contractus”) y la terminación por incumplimiento.
Respecto a la primera, el Art. 1552 del Código Civil establece: “En los contratos
27
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo
en la forma y tiempo debidos”. La norma encuentra su justificación, según el
profesor Alessandri, en que “sería injusto y contrario a la intención de las partes
y al equilibrio mismo del contrato, obligar a una a su cumplimiento, mientras
la otra lo rehusare”21. Se trata de un mecanismo de defensa de una parte que
le permite suspender el cumplimiento de su obligación si la otra parte no ha
cumplido con las suya. Al respecto, como bien lo señala una autora: “Existe
consenso en la doctrina en orden a afirmar la procedencia de la excepción de
contrato no cumplido en los contratos bilaterales cuyas obligaciones no son de
cumplimiento simultáneo, las que a nuestro juicio son las que mayormente se
darán en el tráfico jurídico”22. Este principio, conocido como “la mora purga la
mora”, es de plena aplicación en los contratos de construcción, los que por su
naturaleza son de cumplimiento diferido, sean privados o públicos, Así lo ha
reconocido respecto a estos últimos en diversos dictámenes de la Contraloría
General de la República23.
Como requisitos generales para oponer la excepción de contrato no cumplido es

necesario que las obligaciones contraídas en virtud del contrato sean actualmente
exigibles, que la contraparte no haya cumplido ni esté dispuesto a hacerlo en la
forma convenida, y que quien opone de excepción actúe de buena fe.
Sin entrar en el debate doctrinario sobre si el incumplimiento de la obligación

debe ser total, parcial o imperfecto, hay que atender a si el obligado se apartó
negligentemente de la conducta debida, vale decir, de aquella que era esperable
21
Alessandri Rodríguez, Arturo (2004): De los Contratos (Editorial Jurídica de Chile), p. 21.
22
Mejías Alonzo, Claudia (2014): “La excepción de contrato no cumplido, un análisis de su aplicación en la
jurisprudencia reciente y en la doctrina”, en Revista de Derecho (Coquimbo) vol. 21, n°1. La autora cita una
sentencia de la Corte de San Miguel que recogiendo la tendencia jurisprudencia, sostiene la excepción de contrato
no cumplido “universalmente conocida como “exceptio non adimpleti contractus”, institución características de
los contratos bilaterales o sinalagmáticos, cuya fundamentación radica en la teoría de la causa y el principio de la
buena fe que debe presidir la ejecución de los contratos” (Corte de Apelaciones de San Miguel. 22 Mayo de 1997.
Rol: N°1042).
23
En ese sentido, dictamen N°55.414 de 1967: “ Si el contratista fuere deudor de la Administración, ésta puede
negarse a cancelar las sumas que adeude al contratista mientras éste a su vez no haya cumplido las obligaciones
suyas o, esté llano a cumplirlas ”; Dictamen N°12.348 de 1987: “Plazo para solicitar revisión indicada no se
ha cumplido, por lo que tiene lugar lo establecido en Código Civil art. 1552, que dispone que en los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” Y Dictamen N°11352 de 1992:
“Como la propuesta pública es un acto reglado que obliga a las partes a ajustarse a su normativa y el hecho de
no hacerlo implica, en este caso, que los plazos no pudieron empezar a correr en contra de una de las partes, en
circunstancias que la otra no cumplió cabalmente sus obligaciones, no procedía el término anticipado ordenado
por la Administración”.
28
de su contraparte al momento de concurrir al acuerdo. Como bien lo señala una
reciente doctrina: “El éxito o no de la excepción, estará sujeta a si el deudor
ha mantenido la diligencia y pericia debida que le exigía el cumplimiento de
su obligación. Independientemente de si éste ha conseguido o no el resultado
esperado por su acreedor. En efecto, para el éxito de la excepción de contrato no
cumplido adecuadamente, el “exicipens” deberá acreditar que el incumplimiento
del deudor se debe a la falta de la diligencia exigida en la ejecución de su
actividad. Debiendo, por ende, existir falta del resultado esperado y ausencia de
la diligencia exigida, para la obtención del resultado que se esperaba”24.
La segunda consecuencia que se deriva del carácter bilateral del contrato de

construcción consiste en que en este se subentiende la existencia de la condición
resolutoria tácita. El artículo 1489 del Código Civil señala que “En los contratos
bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado”. “Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio
o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”.
Es de toda justicia que, existiendo incumplimiento de una obligación imputable

a una parte, la otra tenga el derecho alternativo a exigir el cumplimiento del
contrato o pedir el término del mismo “máxime cuando, tratándose de una
obligación de hacer, constituido el deudor en mora, el acreedor se encuentra
en el derecho de solicitar, junto con la indemnización de la mora, entre otras
posibilidades, que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la
infracción del contrato”. Nuestra Corte Suprema agrega que “atendida la
naturaleza del contrato celebrado entre las partes - que por cierto resulta ser una
ley para ellas atento a lo que prevé el Art. 1.545 del Código Civil – éste no puede
tenerse por cumplido si se presentan falencias en la edificación encargada, sin
que fuera ni siquiera necesario que las partes expresaran una cláusula en tales
términos”25. Sin embargo, el mismo alto tribunal ha sostenido que “No puede
pedirse la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones accesorias
no condicionantes de escasa entidad, si se han cumplido las obligaciones
principales. Así se desprende del Art.1.489 del Código Civil”26.
24
Caprile Biermann, Bruno (2012): “Algunos problemas ofrecidos por la excepción de contrato no cumplido y,
en especial, el de su invocación para atajar la acción resolutoria en el caso de incumplimiento recíproco de los
contratantes”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, n°39.
25
Excma. Corte Suprema. Proceso Rol N° 2073-2013.
26
Excma. Corte Suprema. Proceso Rol N°2541-2001.
29
3.3. Contrato oneroso y conmutativo
Atendiendo a la utilidad que reporta a los contratantes, los contratos pueden

clasificarse en gratuitos y onerosos. Es gratuito el contrato que solo tiene
por objeto la utilidad de uno de los contratantes sin que exista un beneficio
económico recíproco; en los contratos onerosos, entre los cuales se encuentra
el contrato de construcción, cada parte se impone un gravamen en beneficio de
la otra.
Conforme al Art. 1.441 del Código Civil, cuando ambas partes se gravan
recíprocamente en sus respectivos patrimonios, obligándose a dar, hacer o no
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra debe dar o hacer su
vez, el contrato oneroso se define como conmutativo.
En el contrato de construcción el precio del contrato es la prestación que asume el

propietario, y la obligación de ejecutar el encargo - en los términos, condiciones
y plazos convenidos - es la prestación que asume el contratista, a cambio de
su derecho a percibir el precio del contrato. Ilustrativo a este respecto resulta
la jurisprudencia que señala: “cada una de las partes es al tiempo acreedora y
deudora de las obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o
sinalagmática, que está en el génesis de la relación obligatoria, constituyendo el
deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra”27.
Mosset Iturraspe agrega que “en la búsqueda de la justicia contractual, del

necesario equilibrio entre las prestaciones en cambio, de la armonización de
la utilidad con la equidad, es fundamental el principio de la buena fe”28 en el
que ambas partes se obligan recíprocamente, en términos que “se miran como
equivalentes”, el contratista, a ejecutar las obras según los lineamientos descritos
en los documentos y proyectos que entrega el mandante, y éste a pagar por
ello un precio fijo de la suma ya indicada, en la forma y condiciones que se
mencionan en el contrato29.
27
RBJ, año 2000, E. XCVII, 1A sección primera, pagina 121, citado por Urrejola Santa María, Sergio (2004): La
Responsabilidad Profesional de los Agentes de la Construcción (Editorial Lexis Nexis), p. 9.
28
Mosset Iturraspe, Jorge (1999): “Las Cláusulas Abusivas en la Contratación”, en Revista del Derecho Comparado
Nº 2, p.171.
29
El profesor Jorge López Santa María indica que “únicamente en los contratos conmutativos las partes están en
situación de pronosticar si la convención les resultará beneficiosa, en cuanto y porqué. Es evidente que tal cálculo
a priori habrá de ser contrastado a posteriori, luego del cumplimiento de las obligaciones y del agotamiento o
extinción del iter contractual”. López Santa María, Jorge (1998): Los Contratos. Parte General (Editorial Jurídica
de Chile, Segunda Edición).
30
Cuando la ejecución del contrato se extiende por un período prolongado, como
sucede con el contrato de construcción, la equivalencia de las prestaciones es
una exigencia de equidad contractual basada en el principio general de ejecución
de la buena fe de los contratos, impuesta por el Art. 1546 del Código Civil. Si
la interrelación de las prestaciones se rompe por efecto de hechos imprevistos o
extraordinarios que no se previeron al momento de perfeccionarse la convención,
o como consecuencia dolo, culpa o negligencia de la parte que debiendo desplegar
la conducta debida no lo hizo, será necesario restablecer la conmutatividad del
contrato. Para ello, los deberes mutuos de lealtad e información debieran conducir
a las partes para llegar a una negociación equitativa, impidiendo que una de ellas
se aproveche de una ventaja económica injusta para exigir la ejecución de un
contrato desequilibrado30. Si no prosperan las justas compensaciones en forma
convencional, deberán, indemnizarse los perjuicios que se causaren a la parte
afectada, perjuicios que involucran el daño emergente y el lucro cesante, más
allá de lo expresamente pactado, dada la naturaleza del contrato que incorpora
la costumbre y las obligaciones que por ley se entienden pertenecerle. Ello es
aplicable también a los contratos de obra de obra pública, según lo confirman
expresamente diversos dictámenes de la Contraloría General de la República31.
3.4. Contrato de resultado
Se ha discutido en la doctrina tanto nacional como extranjera si el contrato de

construcción conlleva una obligación “de medios” o una obligación “de resultado”.
La propia clasificación ha sido materia de amplias discusiones doctrinarias.
Para distinguir entre una y otra obligación, se atiende a si la prestación

comprometida es una pura actividad o la obtención de un determinado resultado.
En la obligación de medios no se atiende específicamente al resultado esperado, ya
que este puede o no lograrse, sino que se considera la diligencia con que se realiza
la actividad comprometida para llegar a obtenerlo. Por consiguiente, el resultado
no forma parte de la obligación. En cambio, en la obligación de resultado, la
30
Sobre este tema: Felix Charmie, José (2008): “Equilibrio contractual y cooperación entre las partes: El deber de
revisión del contrato”, en Revista de Derecho Privado, N°14.
31
Dictámenes 61390 de1968; 6890 de 2011; 18579 de 2009). “El principio de la equivalencia de las obligaciones
emanadas del contrato de obra pública tiene su fundamento en el principio de la buena fe con que deben ejecutarse
los contratos. De allí que si bien los contratos de obra pública que se adjudican por propuesta pública no pueden ser
modificados durante su ejecución otorgando nuevos o mejores derechos al contratista, es procedente modificar las
cláusulas del contrato si no ha podido cumplirse éste en parte, por razones económicas o circunstancias especiales
no imputables al contratista aun cuando ello importe un mejoramiento de las condiciones primitivas en favor del
contratista particular, en atención a que en tal evento no se estaría mejorando una prestación sino tan sólo nivelando
la equivalencia de las obligaciones ajustándose al principio de la buena fe en la ejecución de los contratos”.
31
situación es inversa: el deudor se obliga a la obtención de un determinado resultado
el que forma parte de la obligación. Por lo tanto “la obligación de resultado, ha
de entenderse incumplida cuando el deudor no ha proporcionado al acreedor el
resultado (de forma íntegra y oportuna) al que se comprometió”32.
Se ha sostenido que tratándose del contrato de construcción en que interactúan

diversas prestaciones, dependiendo del tipo de contrato de que se trate, este podría
ser de medios o de resultado. Así, se sostiene que un contrato de construcción
por administración sería de medios, ya que, en éste, el constructor sólo se obliga
a administrar y a ejecutar una obra, pero el costo y riesgo de la misma será de
cargo del propietario. En otras palabras, el contratista pasaría a ser el “medio
gestionador” de distintas actividades o subcontratos, y en consecuencia, su
obligación sólo sería de medios, sin garantizar la ejecución de la obra como
resultado de dicha gestión.
En nuestra opinión, creemos que lo que caracteriza al contrato de construcción es

precisamente la ejecución de una obra determinada, mediante la transformación
de distintos elementos y la combinación de recursos humanos y materiales. El
hecho de que el pago al constructor por sus servicios sea mediante un honorario
por la administración de los recursos, no transforma al contrato de construcción
en un contrato de medios, pues, en definitiva, en cualquier caso, el constructor
está igualmente obligado a coordinar los recursos dispuestos por el propietario
para cumplir el resultado buscado: ejecutar una obra.
En definitiva, en un contrato de administración es el propietario quien asume

el riesgo por un precio que podría variar por la administración que hace el
constructor de sus recursos, pero esa administración de recursos no exonera al
constructor de su deber de construir la obra para la cual fue contratado, y por
tanto, de obtener el resultado convenido.
En este mismo sentido, resulta ilustrativo recurrir a la jurisprudencia comparada,

que ha señalado que lo característico de una construcción es la “transformación
o cambio en determinados insumos, que son empleados de acuerdo con la
ciencia o arte respectivos para obtener una edificación o cualquiera otra obra
de ingeniería”33. Concuerda con esta doctrina el Tribunal Supremo Español el
que ha sostenido que “la obra es el resultado previsto en el contrato, expreso,
32
Sobre esta materia: Peñailillo Arévalo, Daniel (2003): Obligaciones, Teoría General y Clasificaciones, La
Resolución por Incumplimiento (Editorial Jurídica de Chile).
33
SPS, 22 octubre 1997 (RJ1997/7410), obra citada por Ortega, Jorge (2007): El Contrato De Obra En La
Jurisprudencia (Ed. Reus), p. 37.
32
tácitamente o derivado de la buena fe y el uso, siendo este resultado de la
actividad el elemento objetivo que caracteriza y constituye la esencia del
contrato de obra”34.
No cabe duda que el objeto del contrato de construcción no es otro que obtener un
resultado que se traduce en la ejecución de la obra encargada por el propietario,
sea que el riesgo del precio lo asuma el constructor o el propietario. Lo que
se obtiene del contrato de construcción es la organización y desarrollo de un
conjunto de labores y actividades que se concretan en la realización de la obra, en
los términos y condiciones proyectados por el propietario o dueño de la misma.
La jurisprudencia en esta materia, ha señalado también que en el contrato de
construcción “una persona (contratista o empresario) se obliga respecto de otra
(comitente), mediante precio, a la obtención de un resultado (opus), al que, con
o sin suministro de material, se encamina la actividad creadora del primero”35.
La ejecución y conclusión de la obra es el objeto esencial del contrato de

construcción. El trabajo y las actividades desplegadas durante su ejecución son sin
duda un factor relevante pero no es más que el medio para llegar a la conclusión de
la obra encomendada. En definitiva, el contratista asume una obligación de hacer
en la que se compromete un resultado más que una actividad determinada.
3.5. Contrato de ejecución diferida
Atendiendo a la época en que se cumplen las prestaciones y principalmente

teniendo en vista su naturaleza, el contrato de construcción es “de ejecución
diferida”. Se ha sostenido acertadamente que “Lo que caracteriza a un contrato
de ejecución diferida es la complejidad (en cuanto a multiplicidad integrada) de la
prestación, que, por su propia naturaleza, no puede ejecutarse en forma unitaria e
instantáneamente, sino que a través del tiempo. De la misma manera, la prestación
final se descompone en diversas subprestaciones que son diferentes entre sí y que,
por lo mismo, deben ir ejecutándose en etapas también diferentes”36.
En el contrato de construcción la prestación es unitaria (lo que quiere decir que

es una sola e indivisible: construir la obra) pero debe ejecutarse necesariamente
34
Sentencia al Tribunal Supremo de España, fecha 30 enero de 1997, citado en obra de Martínez Mas, Francisco
(2004): Cómo redactar un Contrato de obra (Editorial de Negocios Dar, S.L., Madrid). S.L. Sentencia Tribunal
Supremo de España, 23 noviembre 1966, en Del Arco Torres, Miguel Ángel; Pons González, Manuel (2006):
Derecho de la Construcción (Editorial Comares, 3ª Edición), p. 83.
35
Alessandri R., Arturo; Somarriva U., Manuel, Redactado y Puesto al día por Vodanovic H., Antonio (1942):
Curso de Derecho Civil, Tomo IV Fuente de las Obligaciones (Editorial Nacimiento), p. 70.
36
Rodríguez Grez, Pablo (1992): La obligación como deber de conducta típica (Facultad de Derecho Universidad
de Chile), p. 132.
33
a través del tiempo, precisamente por la naturaleza compleja de este tipo de
contratos. Es el transcurso de un lapso entre el nacimiento del contrato y su
cumplimiento diferido lo que caracteriza al contrato de construcción37. La
ejecución de una obra no es instantánea, muy por el contrario, supone la
prestación de servicios o trabajos interrelacionados de distinta naturaleza y
especialidades, durante las diversas etapas de la construcción de la misma. De
hecho, en la ejecución de una obra se distinguen fácilmente distintas etapas,
como es el inicio de las faenas, la ejecución de la obra gruesa para luego entrar
en la fase de terminación de los trabajos, lo que concluye con la entrega de
la obra. Todas estas etapas suponen la prestación continua y permanente de
distintas actividades, las que se desarrollan a lo largo del tiempo.
La doctrina nacional coincide con esos conceptos: “atendido a que la ejecución

de la obra se efectúa en el transcurso del tiempo y que el precio normalmente
se paga por avance de obra mediante el sistema de estados de pago, le otorga al
contrato de construcción el carácter de tracto sucesivo o de ejecución diferida”38.
Que el contrato de construcción sea de ejecución diferida y no de cumplimiento

instantáneo involucra una exigencia mayor para las partes, dado que la buena fe
exige la subsistencia de la diligencia y la mantención de la equivalencia de las
prestaciones durante todo el tiempo en el que las obligaciones deben cumplirse.
Ello requiere de ambos contratantes una conducta colaborativa y leal para el
éxito en el cumplimiento del contrato hasta su término, lejos de la abulia, la
desidia en las definiciones o las demoras fundadas en la falta de información.
Si a causa de estas últimas se alterara substancialmente la conmutatividad del
contrato en desmedro de una parte a la que se pretenda obligar a una prestación
excesivamente onerosa en términos que resulten inicuos o abusivos, se impone
la necesidad de revisar el contrato aplicando diversos remedios contenidos
en la normativa común, especialmente en la teoría de la imprevisión y del
enriquecimiento injusto.
37
Bárbara Urrejola Scolari hace referencia a un fallo, citado por José Luis Amadeo, en su obra “La Teoría de la
Imprevisión aplicada por la jurisprudencia” (Ediciones Leonardo Bruschi, 1981, Buenos Aires), p. 38: “Lo que
la ley reputa relevante, en esencia, es el transcurso del tiempo durante el cual la “base del contrato” y el previsto
“equilibrio de las prestaciones” puedan sufrir una alteración substancial que desnaturalice o frustre el acuerdo
contractual. Y que ello provenga de la sobreviniencia de “acontecimientos extraordinarios e imprevisibles”. Basta,
pues, que haya un interregno entre la concertación del contrato y el momento del cumplimiento, para que el cambio
de circunstancias operado en ese lapso autorice a plantear la cuestión. No tiene por qué ser, necesariamente, un
contrato de tracto sucesivo o de ejecución continuada; será suficiente que la prestación del deudor, o alguno de
los efectos del compromiso, sean “diferidos”, se hagan exigibles después del acuerdo de voluntades pero no de
inmediato, sino prorrogados o postergados en el tiempo”.
38
Illanes Ríos, Claudio (1996): Charla “El Contrato de Construcción a Suma Alzada” (Colegio de Abogados de
Chile), p. 5.
34
Por otra parte, la doctrina nacional ha sostenido también que “en los contratos
de tracto sucesivo existe generalmente la posibilidad de ponerles término
por medio de la voluntad unilateral de uno de los contratantes (desahucio o
revocación) lo cual no sucede en los contratos de ejecución diferida en que las
partes quedan irremediablemente ligadas por el vínculo jurídico contractual”.
Es importante tener presente esa característica del contrato de construcción, ya
que, de ponérsele término al mismo, dicha terminación solo producirá efectos
hacia el futuro, quedando en consecuencia firme los derechos y obligaciones de
las partes hasta la fecha de su terminación.
En definitiva, en materia de contratos de ejecución diferida en el tiempo, y en

la especial en los contratos de construcción, una vez iniciadas las obras no es
procedente ejercer la acción de resolución de contrato a que se refiere el artículo
1.489 del Código Civil, puesto que la resolución importaría retrotraer las cosas al
estado anterior a su celebración, lo que resultaría impracticable desde el momento
que ya se han ejecutado obras materiales. Si se acogiera la tesis de la resolución
del contrato en el contrato de construcción, habría que proceder a la demolición de
lo ya ejecutado, lo cual se traduciría en costos y plazos adicionales.
Es por ello que en los contratos de construcción la acción de resolución toma la

forma de acción de terminación. Lo anterior es relevante ya que, por una parte,
el contratista tendrá derecho a percibir el pago de los trabajos ejecutados hasta
la fecha de la terminación, y a su vez el propietario se hará dueño de las obras
materiales ejecutadas hasta la fecha del término del contrato. La terminación del
contrato deja a firme los derechos y obligaciones de las partes, sin que pueda
pretenderse retrotraer las cosas a su estado original.
3.6. Contrato innominado
Como ya lo hemos venido señalando, el contrato de construcción no tiene

un tratamiento específico ni orgánico. A pesar de ello, nuestro ordenamiento
jurídico se refiere a dicho contrato en distintos cuerpos legales. Lo anterior no ha
sido un obstáculo para el desarrollo y evolución de la construcción, pues basado
en los principios de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, los
distintos actores involucrados en la construcción han ido destacando y revelando
las características y elementos que distinguen al contrato de construcción.
En consecuencia, el contrato, entendido como la convención que genera

derechos y obligaciones para las partes, pasa a ser la fuente principal en materia
de construcción. De ahí que la tendencia moderna es la elaboración de contratos
precisos y detallados, en los cuales se especifican no solo el objeto, precio y
35
plazo del contrato, sino que también los derechos y obligaciones de las partes;
las responsabilidades involucradas en las distintas etapas de la construcción
de la obra encomendada; las garantías que deben otorgarse al iniciar la obra
y aquellas que deben mantenerse durante la ejecución de la misma y una vez
terminada ésta; las obligaciones laborales y previsionales; las causales de
terminación anticipada de la convención, así como los mecanismos de solución
de las controversias que surgen durante la ejecución de la obra, entre otras.
Además de lo anterior, el contrato normalmente va acompañado de diversos
documentos, tales como anexos, bases de licitaciones, especificaciones técnicas
generales y especiales, planos, memorias de cálculo, etc.
La doctrina señala que los contratos innominados o atípicos “no están

configurados por la ley y van surgiendo como creación de los particulares,
fruto de la autonomía de la voluntad y del aforismo “en el Derecho Privado
sólo no puede hacerse aquello que la ley expresamente prohíbe”. En definitiva,
las partes van moldeando figuras contractuales en función de sus intereses. La
libertad contractual viene a ser así una directa consecuencia de la autonomía
de la voluntad”39. Del mismo modo, la jurisprudencia nacional ha sostenido
invariablemente que “Dentro del principio de la libertad de las convenciones
nada hay que se oponga al valor y eficacia de los que revisten la condición de
innominados mientras no pugnen con los preceptos jurídicos de orden público
que corresponden a los actos y declaraciones de voluntad y a las prescripciones
generales que reglan toda clase de contratos”40.
Sin embargo, el contrato de obra pública, definido en el Art. 4 N°15 del Reglamento
para Contratos de Obras Públicas como “un acto por el cual el Ministerio encarga
a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual
debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación,
incluyendo la restauración de edificios patrimoniales”, no posee el carácter de
contrato innominado por encontrarse regulado en forma precisa por disposiciones
de derecho público que resultan imperativas41.
39
Orrego Acuña, Juan Andrés (2015): Teoría General del Contrato (Disponible en: www.u-cursos.cl/
derecho/2012/1/D122A031).
40
Excma. Corte Suprema.G.1er semestre 1921..R.t.121,sec.1, p. 391.
41
Artículo 89 Reglamento para Contratos de Obras Públicas: “ Todo contrato de ejecución de obra pública se
perfeccionará y regirá desde la fecha en que la resolución o decreto que aceptó la propuesta o adjudicó el contrato,
ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes del Ministerio, de la Dirección General o de la Dirección, según
proceda. La oficina de partes consignará dicha fecha en las transcripciones de los documentos correspondientes”.
36
3.7. Contrato “intuito personae”
En el lenguaje jurídico, existen contratos que se designan con la locución latina:

“intuito personae” lo que significa que se celebran “respecto a” o “en atención
a” la persona del prestador. Son contratos “personalísimos” debido a que las
cualidades personales de quien deba realizar la prestación pasa a ser un elemento
esencial del contrato.
El contrato de construcción posee las características propias de un contrato

“intuito personae” pues se celebra en especial consideración a las cualidades
personales de los sujetos contratantes, así como sus competencias y habilidades
para cumplir la obligación de resultado que emana de la naturaleza del convenio.
El dominio de la lex artis de la construcción, el saber–hacer, la experiencia
profesional, la corrección y el prestigio bien ganado, son elementos que hacen
nacer la confianza recíproca de los contratantes.
En la relación personalísima el factor confianza es fundamental, y su pérdida suele

ser la puerta de entrada al terreno de la conflictividad. Lamentablemente, existen
estudios que demuestran un aumento sostenido de las divergencias contractuales
entre mandantes y contratistas en nuestro país42. Como se analizará en esta obra,
es necesario privilegiar ciertos correctivos para no incrementar los reclamos o
“claims”, impulsando incentivos y prácticas a favor de conductas cooperativas
eficientes entre los actores que intervienen en este tipo de contrataciones.
Es por ello que, aun cuando todo contrato supone un grado de mutua confianza
entre quienes lo celebran, este elemento de credibilidad y confianza recíproca
cobra una especial relevancia en los contratos de construcción, formando un
todo inseparable con las exigencias del comportamiento de buena fe exigido
por el Art. 1546 del Código Civil. La necesidad de mantener un alto nivel de
confianza entre las partes se impone no solo por razones de lealtad contractual,
sino en razón a los riesgos inherentes a un contrato de ejecución diferida, sujeto
a eventos imprevistos o imponderables, antes, durante y después de su ejecución,
42
Durante el 2015, se realizó la segunda versión del “Estudio sobre Divergencias Contractuales en empresas socias
de la Cámara Chilena de la Construcción”, con el objetivo de establecer el nivel de divergencias que existen en los
contratos entre los mandantes (ya sean del Estado o privadas) y los contratistas. Para un universo de 1.000 contratos
un tercio (34%) de los contratos tiene algún grado de divergencia, cifra que se ha mantenido durante los últimos
tres años. Del total de empresas consultadas un 90% declara haber tenido algún tipo de divergencia en los últimos
años, cifra levemente superior al 2014 (86%). De las empresas que declararon haber tenido divergencias, el 100%
manifestó que hubo modificación en el contrato original, el 96% tuvo variaciones de valor, el 100% cambios de costos
y el 92% en los plazos. Véase: Cámara Chilena de la Construcción (2015): Estudio sobre Divergencias Contractuales
en empresas socias de la Cámara Chilena de la Construcción (Segunda Versión, disponible en: www.cchc.cl).
37
que requieren de la mutua cooperación entre las partes en busca de un resultado
que beneficie a ambas.
Otra de las características que se derivan del carácter “intuito personae” del
contrato de construcción es que la parte cuyas cualidades personales – trátese
de personas naturales o jurídicas - motivaron la celebración del mismo no puede
cederlo o delegar su ejecución a un tercero. Como lo sostiene la doctrina. ” Los
servicios “intuito personae” son indelegables o no fungibles, pues se contratan
en consideración a la persona del prestador. Hay numerosos argumentos para
mantener que su cumplimiento no puede exigirse forzadamente en natura (Art.
2553, reglas 1 y 2 del Código Civil) pues el deudor no puede cumplir si no quiere
cumplir”43. En los contratos privados de construcción, en la mayoría de los casos,
los contratantes prohíben expresamente la cesión del contrato, aunque nada les
impide hacer lo contrario, aceptar la delegación en un tercero, actuando de común
acuerdo, puesto que no existe en nuestro ordenamiento una prohibición expresa al
respecto y, por lo mismo, la voluntad de los contratantes puede convenir la cesión
del contrato de construcción en una cláusula accidental del mismo.
En los contratos de obra pública la cesión constituye una excepción, debido

a que las cualidades personales del contratista y sus capacidades financieras
y técnicas, son especialmente consideradas por la autoridad al momento de
adjudicar el encargo, sea por licitación o mediante asignación directa. No
obstante, en atención a los requerimientos del mercado financiero al que suelen
recurrir las empresas contratistas, la excepción se ha flexibilizado permitiendo la
cesión del contrato previo acuerdo de la autoridad mandante y con la condición
que el cesionario posea la misma capacidad financiera del cedente44.
3.8. Contrato de Adhesión
El contrato de construcción no suele ser un contrato libremente discutido entre

mandante y constructor en un plano de igualdad, especialmente en aquellos casos
en que proviene de una licitación en la que el comitente ha elaborado el pliego
o condiciones generales de contratación que incluyen especificaciones técnicas
que la obra deberá cumplir; los planos conforme a los cuales la obra debe ser
realizada; la información especializada sobre la naturaleza del terreno en el
que se construirá; y en general, los documentos que contienen la información
43
Rodríguez Pinto, María Sara (2014): “Responsabilidad por incumplimiento de contratos de servicios”, en Revista
Chilena de Derecho, vol. 41, n°3.
44
Rufián Lizama, Dolores (1999): Manual de Concesiones de Obras Públicas (Fondo de Cultura Económica), p. 156.
38
necesaria como para que los participantes formulen sus ofertas de precio. Las
cláusulas contractuales son redactadas por una de las partes mientras que la otra
debe adherirse a ellas disponiendo de pocas facultades de debate sobre su tenor,
precisamente porque las condiciones vienen predispuestas por el comitente.
Este último tipo de contrato, nos dice Sánchez Medal45: “fundado principalmente
en cláusulas predispuestas, como son por antonomasia las cláusulas de pliegos de
condiciones generales y condiciones particulares, será un contrato más débil que
uno negociado íntegramente por las partes. Será un clásico contrato de adhesión,
con limitada participación del oferente y, en consecuencia, cuestionable en
el futuro. Si como consecuencia de esa imposición de cláusulas redactadas
unilateralmente se origina un desequilibrio en las obligaciones recíprocas, el
contrato deberá ser revisado y modificado. Todo tercero que intervenga en la
resolución de una divergencia entre las partes, ya fuere un perito, un árbitro o un
juez, deberá mirar con desconfianza e incluso dejar de lado cláusulas impuestas
por el comitente, frente a disposiciones diferentes a la legislación supletoria,
la costumbre o simplemente la equidad, congruente con un equilibrio de las
obligaciones entre ambas partes”46.
En nuestra doctrina nacional, López Santa María señala que “el rasgo decisivo
de la adhesión se encuentra en el desequilibrio del poder negociador de los
contratantes: el contrato es obra exclusiva del oferente, que dicta el texto de
la convención. El destinatario, siendo el más débil, no puede discutir la oferta
y debe circunscribirse a aceptarla. Además, generalmente no es posible que el
destinatario pueda rehusar la contratación”47.
López Cabaña ha sintetizado la doctrina jurídica relativa a la validez de

las cláusulas predispuestas, sentando una serie de principios rectores de
interpretación de los contratos de adhesión y para la resolución de divergencias
suscitadas en el marco de negocios jurídicos cuyos contratos incluyen cláusulas
de esa naturaleza: “1) Son inválidas las cláusulas que desnaturalizan la esencia
del vínculo obligacional, que afectan a la libertad contractual o a la buena fe o
implican abuso del derecho; 2) Son inválidas las cláusulas de los contratos de
adhesión que limitan la responsabilidad, en especial en cuanto no existe una
contrapartida económica justificante de esa renuncia; 3) Los efectos normales de
los contratos típicos consagrados por normas dispositivas prevalecen sobre las
45
Sánchez Medal, Ramón (2003): De los Contratos Civiles (Editorial Porrúa), p. 345, citado por Podetti, Humberto
(2004): Contrato de Construcción (Astrea y Depalma), p. 116.
46
47
López Santa María, Jorge (1998): Los Contratos. Parte General (Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición).
39
condiciones generales; 4) Son inválidas las condiciones generales no firmadas,
aunque la firma por sí sola no les otorga validez; 5) Son inoponibles las
cláusulas no legibles; 6) Es condición de validez que las condiciones generales
sean conocidas de manera efectiva por el no predisponerte si se hallan en
instrumento separado; 7) Las cláusulas especiales prevalecen sobre las generales
y las incorporadas sobre las preexistentes; 8) Las cláusulas ambiguas deben
interpretarse en contra del predisponerte; 9) En ningún caso deben equipararse
las condiciones generales a los usos y costumbres; y, 10) En todos los casos, la
interpretación debe ser más favorable a la mayor equivalencia de las prestaciones.
Estas pautas son aplicables en todos los países de nuestra América, por cuanto
se fundan y son una consecuencia de los pilares esenciales que todos nuestros
códigos civiles han incluido como condición del otorgamiento de autonomía de
la voluntad. Más aun constituyen la fuente de la obligatoriedad de los contratos
por decisión de la ley: la igualdad de las partes, la buena fe y la moral”48.
Cabe señalar que en nuestro ordenamiento jurídico existen reglas de interpretación

de carácter general contenidas en el Código Civil que son aplicables a los
contratos de adhesión y, por tanto, a los contratos de construcción. El Art.
1566 inciso segundo del Código Civil menciona la regla de interpretación que
la doctrina denomina “contra el redactor”, consistente en que las cláusulas
ambiguas que se hayan dictado por una de las partes deben interpretarse en
contra de aquella que las redactó. A su vez, el Art. 1.560 del mismo Código
subordina lo literal de las palabras empleadas en el texto del contrato a la
intención claramente conocida de los contratantes, como sucede en el caso
de una cláusula manuscrita por las partes que contradice a otra impresa en el
contrato, teniéndose a la primera como una clara expresión de la intención de los
contratantes. Por ejemplo, el denominado “Libro de Obras” en los contratos de
construcción ha servido en muchos casos para atenuar o modificar los efectos de
cláusulas impuestas por el contratante más poderoso quien, por tratar de regular
hasta en los más mínimos detalles el proceso constructivo en resguardo de sus
intereses, introduce cláusulas contractuales desproporcionadas o abusivas que
en la práctica son fuente de conflictos que terminan activando los mecanismo de
solución judicial con la consiguiente pérdida de tiempo y recursos.
Es por ello que la tendencia normativa y la jurisprudencia nacional son reacias
48
Lopez Cabaña, El proyecto de unificación legislativa civil y comercial; citado por Lorenzetti, Ricardo (2007):
Tratado de los Contratos, Tomo II (Editorial Rubinzal, Culzoni), p.144.
40
a aceptar la validez de cláusulas predispuestas que se aceptan por adhesión,
especialmente en los contratos de ventas y servicios49.
4. DIVERSOS TIPOS DE CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN
El Contrato de Construcción admite diversas clasificaciones.
4.1. Según la modalidad económica
Siguiendo un criterio economicista podemos distinguir:
4.1.1 Contrato a Suma Alzada
El contrato a suma alzada es aquel en virtud del cual el constructor o contratista

se obliga a aportar los materiales, organización, administración y realización
de la totalidad de los trabajos que sean necesarios para la ejecución integra y
oportuna del proyecto encomendado por el dueño o propietario de la obra; todo
ello a cambio de un precio fijo y predeterminado.
También se le ha definido como “aquel contrato en el que el precio se ha fijado

por adelantado teniendo en cuenta un proyecto técnico, no pudiendo haber
variación del mismo, aunque aumenten los salarios o los precios de los materiales
empleados, salvo que se haya producido algún cambio en el proyecto que ocasione
aumento de obra, con el consentimiento previo por parte del promotor”50.
Tratándose de una obra pública se ha definido el contrato a suma alzada como

“aquel en que la oferta es a precio fijo por lo que las cantidades de obras se
entienden inamovibles, salvo aquellas partidas especificadas en los documentos
de licitación cuya cubicación se establezca a serie de precios unitarios, y cuyo
valor corresponde a la suma de las partidas fijas y a la de los precios unitarios,
si los hubiere”51.
49
La ley N°19.946 sobre protección a los derechos de los consumidores contiene en su párrafo 4° una serie de
“normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión”, restando eficacia
a los contratos que impongan cláusulas desproporcionadas o abusivas respecto a la parte más débil del contrato,
castigando con nulidad , por ejemplo, las excepciones absolutas de responsabilidad o un desequilibrio importante
en los derechos y obligaciones derivadas de la convención en perjuicio del consumidor.
50
STS. 22 octubre de 1997 (RJ1997/7410), obra citada Ortega, Jorge (2007): El Contrato De Obra En La
Jurisprudencia (Ed. Reus), p. 37.
51
Contraloría General de la República (2012): El Contrato de Obra Pública (División de Infraestructura y Regulación,
disponible en: www.contraloría.cl).
41
Uno de los elementos distintivos del contrato de suma alzada es que el
contratista se obliga a ejecutar la totalidad de la obra a cambio de un precio
fijo y determinado. Se trata de un valor o precio único del contrato, a cambio
del cual el contratista se obliga a ejecutar la totalidad de los trabajos necesarios
para ejecutar el proyecto, sin que tenga derecho en principio a exigir un valor de
suma adicional al precio preestablecido. Se trata de una oferta a precio fijo, en
que las cantidades de obra se entienden inamovibles52.
El objetivo que se busca en el contrato a suma alzada es que las partes

convengan un precio único y definitivo por la ejecución de la totalidad de la obra
encomendada. De esta manera entonces, el propietario de la obra tiene certeza
del valor final de la ejecución de la misma, quedando liberado de los riesgos de
la variación de los costos de la ejecución del proyecto, ya sea que este provenga
o se vean afectados por una variación en los materiales, insumos, herramientas,
costos previsionales, impositivos, etc.
De este modo, el contratista es quien, a cambio de un precio fijo y determinado,

asume el riesgo no solo de la ejecución de la obra, sino que también de ejecutarla
por el precio convenido, tomando sobre sí los riesgos de las eventuales variaciones
que puedan experimentar los costos directos e indirectos de la ejecución de la obra.
Ello significa que el precio que el Comitente paga al Contratista por la prestación
que debe ejecutarse, es un precio fijo ofrecido y que el contratista lo ha calculado
con beneficio incluido, luego de estudiar los antecedentes que el contratante
le ha proporcionado antes de presentar su oferta y que, por norma general, no
está sujeto a ajustes. Ello hace más exigente el deber de información, elemento
constitutivo de la buena fe en orden a la cuidadosa preparación de los elementos
de consulta que entrega el comitente al contratista para que calcule el precio, a la
diligencia con que las partes deben atender al cumplimiento de las obligaciones
recíprocas, y a la debida colaboración entre ellas para que el buen destino final
del contrato se perfeccione en beneficio de ambos, manteniendo la equivalencia
de las prestaciones.
En la suma alzada, en consecuencia, el contratista no solo asume el riesgo de la

ejecución de la obra, sino que también, de las eventuales variaciones del costo
de la ejecución de la misma, sin que en principio tenga derecho a solicitar al
propietario el pago o aumento de precio del contrato cuando existen variaciones
en los costos o precios de ejecución del mismo.
52
Según lo señala también el número 30 del artículo 4 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, DS N°75.
42
Para poder determinar el precio de la suma alzada, el contratista debe
previamente analizar y estudiar el tipo de trabajo que debe ejecutar, el lugar
en que ellos se realizarán, el tiempo que tomará la ejecución de la obra, sus
dificultades geográficas y constructivas, sus especificaciones técnicas, etc., para
lo cual debe contar con un proyecto completo y definitivo, que debe ser aportado
por el propietario de la obra.
La premisa básica o esencial para que el contratista pueda presentar una oferta
correcta ante la suma alzada, es que el proyecto que estudia, sea el mismo que
luego se ejecute. En otras palabras, es condición de la esencia de la suma alzada,
que el proyecto ofertado por el contratista se trate de un proyecto completo y
definitivo. Esto es de gran importancia, ya que al convenirse en el contrato a
suma alzada un precio único y total, implica que una vez aceptada la oferta y
celebrado el contrato, el proyecto no deberá sufrir modificaciones o alteraciones.
De ocurrir modificaciones o surja la necesidad de ejecutar obras extraordinarias,
éstas muy probablemente impactarán los costos y plazos de ejecución de la obra,
afectando en consecuencia el precio de la suma alzada, debiendo ser pagadas al
contratista tales modificaciones y obras extraordinarias53.
De esa manera, así como el contratista asume la obligación de ejecutar la

totalidad de la obra conforme al proyecto encomendado por el precio convenido,
el propietario asume la obligación de entregar un proyecto completo y definitivo
que permita ejecutar la obra en el precio y plazo pactado.
Es un elemento fundamental de este contrato la precisión del objeto, entendiendo

por tal lo que se va a construir con todo su detalle y la composición del precio
fijo predeterminado con referencia lo más concreta posible a los materiales que
deberá suministrar el contratista y todos los demás detalles básicos de la obra54.
Tal como afirman Ruben y Thomas-Mobley “para que un contratista pueda ofrecer
53
Dictamen 25.962 de fecha 7 de mayo de 2012 de la Contraloría General de la República: “es menester tener
presente que la jurisprudencia de este Ente de Control -contenida, vgr., en su dictamen N° 48.629, de 2011- ha
sostenido que en un contrato a suma alzada, como el de la especie, donde las cantidades de obras se entienden
inamovibles, el pago de las partidas se realiza sobre la base de las cantidades de obras estimadas para la correcta
ejecución del contrato al momento de su celebración, aun cuando la cubicación final de lo efectivamente realizado sea
diversa, asumiendo el contratista las diferencias que pudieran existir y con ello la contingencia de ganancia o pérdida
de dicha cuantificación, sin que sea posible que durante su ejecución se pacten ulteriores aumentos o disminuciones
de partidas, a menos que se trate de obras nuevas o extraordinarias. También, que en relación con estas últimas, la
misma jurisprudencia ha puntualizado que en el caso de los contratos a suma alzada sólo procede su pago cuando
derivan de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta
conforme a los antecedentes de la licitación, y fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio”.
54
Illanes Ríos, Claudio (1996): Charla “El Contrato de Construcción a Suma Alzada” (Colegio de Abogados de
Chile), p. 6.
55
43
un precio exacto para la realización de los trabajos, éste asume que el proyecto y
sus especificaciones están en un cien por ciento completas y no son ambiguas”55.
Una de las principales fuentes de conflicto entre las partes en la suma alzada,
radica en que el contratista asume que el proyecto ofertado es completo y
definitivo, y que no está sujeto a ambigüedades, contradicciones, errores u
omisiones, que puedan impactar los costos y los plazos de la ejecución de la obra.
Al tratarse de un precio fijo e inamovible, los materiales, actividades de obra,
insumos y tiempo de ejecución de los trabajos, también pasan a ser inamovibles.
Por esta razón, si durante la ejecución del proyecto surgen omisiones, dudas o
contradicciones de los planos, especificaciones técnicas, memorias de cálculo, y
otros que afecten o impacten los costos de la ejecución de la obra y/o lo plazos
de la realización de los trabajos, ello puede alterar la suma alzada, dejando de ser
éste precio único, fijo e inamovible, precio que puede verse modificado por la
necesidad del propietario de que se ejecuten trabajos o actividades que no fueron
contempladas en el proyecto inicialmente ofertado y contratado.
Como lo sostiene Prado Puga: “El problema fundamental que se plantea

entonces, bajo esta modalidad, serán las variaciones que sean una consecuencia
de la ejecución del contrato y que afecten durante este transcurso el equilibrio
de las obligaciones recíprocas, esto es, un cambio genético o una disociación
en el precio tratado y establecido como fijo e invariable en el contrato desde
su formación hasta su costo sobreviniente, originado en la variación real y
liquidación final”56.
En la suma alzada, el constructor asume el riesgo de las medidas y cubicaciones

que efectuó para poder cotizar la obra, así como también asume la variación de
los costos de la misma. Pero no asume los riesgos ni los mayores costos que
puedan afectar a la obra a consecuencia de las modificaciones que se introduzcan
al proyecto, ni tampoco deberá asumir los efectos en costo y plazo originados en
la falta de claridad, precisión o detalle del proyecto encomendado.
Ello, pues no se puede exigir al contratista, que, por el hecho de haber estudiado
un proyecto para los efectos de presentar oferta, haga suyo los posibles errores,
contradicciones, descoordinaciones y omisiones del proyecto ofertado, pues
dicha revisión en fase de oferta se hace únicamente con una “mirada” de
55
Prado Puga, Arturo (1996): Charla “El Contrato de Construcción y sus Principales Garantías” (Colegio de Abogados
56
de Chile).
44
oferta de precios, pero no puede transformarse en una validación técnica ni de
ingeniería del proyecto.
No hay que olvidar que el propietario tuvo su oportunidad para poder desarrollar
la ingeniería del proyecto, sus especificaciones y requerimientos de construcción,
por lo que mal se puede exigir al Constructor, por el hecho de estudiar un proyecto
para presentar la oferta, que en breve plazo haga suyo el proyecto y asuma los
riesgos que éste sea eventualmente incompleto, erróneo o contradictorio.
No obstante, es usual encontrar en los contratos a suma alzada cláusulas

mediante las cuales el contratista declara conocer, aceptar y hacer suyo el
proyecto de ingeniería elaborado por el propietario, tomando para sí los riesgos
por eventuales errores, omisiones y contradicciones del mismo. Sin embargo,
en muchos casos dichas cláusulas dirigidas envuelven una franca transgresión a
la buena fe contractual y un potencial enriquecimiento sin causa, lo que sucede
cuando el mandante, escudándose en la modalidad de suma alzada, intenta hacer
responsable al contratista de sus propias omisiones o de situaciones de las que
aquel no podía enterarse al tiempo de contratar. La jurisprudencia de nuestros
tribunales mira con recelo esas cláusulas impuestas por la parte dominante en el
contrato porque que el contratista, siendo la parte más débil en la negociación,
no se encontraba en condiciones de igualdad para modificarlas57.
Por otra parte, resulta forzoso reconocer que “la rigidez de los contratos a
suma alzada determina que los mismos se vean superados muchas veces por la
realidad que pretenden regular, la que termina siendo mucho más compleja de lo
que se anticipa en el contrato. En definitiva, se produce una tensión entre el texto
rígido del contrato y la realidad dinámica de las obras”58. No obstante, como lo
señalan los autores citados, existe una tendencia jurisprudencial bastante estricta
57
Excma. Corte Suprema.Rol:2274 año 2013.Tercera Sala, señala que “aunque el contratista declaró haber visitado el
terreno de las obras y conocer su topografía y calidad estando conforme con las condiciones generales del proyecto,
tales declaraciones...” no pueden producir el efecto de hacerle responsable de lo que quedó al descubierto solo una vez
que fresó el pavimento existente, porque antes de ese hecho no tenía como enterarse de lo que no se podía apreciar a
simple vista” , ya que lo contrario implicaría un desconocimiento de lo pactado y constituye un incumplimiento del
contrato.(sentencia de reemplazo, considerando 12°).
58
Pablo Correa Ferrer y Benjamín García Mekis contrastan las tendencias de la jurisprudencia sobre ambos temas.
Destacamos la siguiente sentencia de la Corte Suprema citada por los autores: “el mayor plazo ocupado en la
ejecución de las reparaciones referidas en este fallo que se verificaron a continuación del plazo contractual convenido,
de manera que no puede considerarse un retardo en el cumplimiento de lo pactado porque en definitiva constituyeron
obras extraordinarias que no fueron expresamente convenidas, de lo que se colige que no corresponde aplicar multas
en ese período, debiendo restituirse la suma retenida por tal concepto” (Correa Ferrer, Pablo; García Mekis, Benjamín
(2016): “Incumplimientos en el contrato de construcción a suma alzada en Chile. Criterios jurisprudenciales en
relación al aumento del costo y la extensión del plazo de las obras”, en Actualidad jurídica Uría Menéndez, Nº. 42).
45
“respecto a las obligaciones asumidas por las partes en el contrato a suma alzada,
rechazándose en general matizaciones a las obligaciones asumidas, haciendo
respetar la distribución de los riesgos pactada a la suscripción del contrato, más
allá de lo que sucede durante su ejecución”, con la salvedad de aquellos casos
en que se advierte un desequilibrio grave entre las prestaciones de las partes, o
bien se estima que durante la ejecución de las obras sucedieron circunstancias
imprevistas al momento de pactar la suma alzada.
Es por ello que el precio pactado a suma alzada - que en principio aparece como
inamovible - muchas veces se verá en la necesidad jurídica de ajustarse a la
realidad de la obra o al costo real de la ejecución de la misma, para lo cual
los contratos de construcción pueden contemplar mecanismos de ajuste de
los precios que operarán y tendrán aplicación en determinadas circunstancias,
especialmente en aquellos casos en que el propietario requiere e instruye
modificaciones al proyecto entregado al contratista.
En nuestro país, la práctica apunta a que el propietario tenga un precio fijo e

inamovible, y que el contratista asuma la totalidad de los riesgos de la ejecución
de los trabajos, sin que tenga derecho a exigir una compensación por los mayores
costos que puedan originarse en las deficiencias errores o ambigüedades del
proyecto de suma alzada.
La Corte Suprema en un fallo del 22 de diciembre 1920, en una sentencia ya

bastante superada, resolvió que el constructor no tiene derecho a exigir pago por
las modificaciones realizadas a un proyecto convenido a suma alzada, sobre las
cuales no se ajustó el precio por las partes.
Sin embargo, este criterio estricto ha ido variando en recientes fallos: “si
las modificaciones introducidas al proyecto tienen su origen en los errores o
cambios al proyecto que el propietario introdujo al mismo o a la realización de
trabajos no contemplados en el proyecto ofertado, no resulta equilibrado ni justo
que el contratista deba asumir dichos mayores costos. La circunstancia de ser un
contrato a suma alzada el celebrado por las partes, no implica que el contratista
deba asumir riesgos o imponderables de la obra cuando ellos sean imputables
-como se acreditó en estos antecedentes- al actuar negligente del mandante. Al
respecto, se tuvo por asentado que la Municipalidad demandada, en su calidad
de unidad técnica, estaba obligada a proporcionar a la actora al momento de
celebrar el contrato, los proyectos de alcantarillado, agua potable y los planos de
arquitectura de las casetas sanitarias a construir, obligaciones que incumplió. En
el mismo sentido, se tuvo por probado que, ante la inexistencia de los referidos
proyectos, la actora debió asumir su confección, lo que trajo como consecuencia
46
la realización de obras adicionales con el objeto de actualizarlas a los estándares
exigidos por ESVAL S.A.”59.
Agrega el fallo: “la demandada, la celebró con el conocimiento de no haber

entregado todos los antecedentes a los que se había comprometido, de donde
se sigue que las obligaciones adicionales asumidas por la actora, no pueden ser
consideradas como parte de los riesgos tomados al celebrar una convención de
este tipo. En otras palabras, al resolver como lo hicieron, los sentenciadores
del grado no desnaturalizaron la convención a la que se ha hecho referencia, y
consecuencialmente no han vulnerado las normas de los artículos 1545 y 1546
del Código Civil por falta de aplicación, por cuanto lo resuelto se condice con lo
pactado en el contrato señalado”
Como puede observarse, el contrato de suma alzada tiene un precio fijo y no

revisable en la medida que el propietario haya entregado un proyecto completo
y definitivo, que no contenga errores, omisiones, indefiniciones, contradicciones
y/o ambigüedades relevantes o que puedan afectar el costo y/o plazo de la
obra. Utilizamos el término “relevantes” para precisar que las deficiencias de
los proyectos contratados a suma alzada deben ser lo suficientemente graves o
sustantivas, y lo serán aquellas que por su naturaleza son aptas para modificar el
precio y/o plazo del contrato a suma alzada.
De contrario, si se trata de meras precisiones o aclaraciones comunes y corrientes

para el proyecto de que se trate, que el propietario deba hacer en los documentos
o planos del proyecto, pero que por su naturaleza y características no resultan
idóneas para modificar el precio y plazo del contrato a suma alzada, no darán
derecho al contratista a reclamar mayor costo y plazo, salvo que sean tan
frecuentes y se hayan producido en tal cantidad durante la ejecución de la obra,
que hayan impedido el avance normal de la misma, por la engorrosa gestión
administrativa y contractual que de ello provenga.
En ese caso, el contratista sí tendrá derecho a reclamar mayor plazo y sus

costos asociados, en la medida que acredite que han sido tal la cantidad de
indefiniciones o requerimientos de información que debieron ser resueltas por el
comitente, que se afectó la marcha prevista para el avance de las obras conforme
a lo planificado, aunque individualmente no hayan sido sustantivas o relevantes,
pues en definitiva, es un reflejo de que el proyecto no se encontraba completo y
apto para la ejecución de las obras. En todo caso, ello tendrá que ser evaluado y
probado según las circunstancias de cada caso.
59
Excma. Corte Suprema. Rol: 375-2013. Tercera Sala.
47
De presentarse alguna de estas situaciones, el comitente o dueño de la obra
deberá asumir los mayores costos que emanen de estos errores, indefiniciones,
descoordinaciones, modificaciones o mayores obras, ya que de lo contrario se
estaría enriqueciendo a costa del contratista, lo cual repugna los criterios de
equidad y el necesario equilibrio económico que debe existir en las prestaciones,
regla básica del cumplimiento de buena fe en todo contrato.
La Contraloría General de la República sostiene en su Dictamen N° 11004

de 3 de marzo de 2009 que: “En el caso de los contratos a suma alzada sólo
procede el pago de obras nuevas o extraordinarias cuando derivan de un cambio
de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar
su oferta conforme a los antecedentes de la licitación, y fueren indispensables
para dar cumplimiento al convenio”60. En este Dictamen, el ente fiscalizador
establece una clara diferencia entre los contratos a suma alzada y los pactados
a serie de precios unitarios, en los que se atiende a la cubicación final de lo
efectivamente realizado.
El Artículo 2003 del Código Civil en su Regla 3° permite al constructor, ante la

negativa del mandante, recurrir ante el juez para que decida si ha debido o no
preverse el recargo de la obra y fijar al aumento de precio consiguiente. En otros
términos, le otorga al constructor el derecho de negociar un aumento del precio
con el mandante, y a falta de éste por una revisión judicial. El aumento de precio
comprende los costos directos y determinados costos indirectos, mientras que es
discutible si procede o no incorporar un monto por concepto de utilidad, aunque
pareciera conveniente excluir este último ítem.
4.1.2 Contrato de Construcción a Serie de Precios Unitarios
Este Contrato de Construcción, también denominado “por precios unitarios”,

cobra aplicación práctica en aquellos casos en que, al momento de celebrar el
contrato, no es posible determinar con exactitud - o bien se prefiere no hacerlo -
el volumen o cubicación de las partidas contratadas61.
En los precios unitarios de distintas partidas de una obra, normalmente se
60
Aplica Dictámenes 13656/2007, 12820/86, 42821/94, 31163/2005.
61
“El contrato a Serie de Precios Unitarios conocido también por Unidad de Medida (m3, mL, c/u, etc.), es también
un contrato donde se entregan cantidades de partidas con sus valores unitarios de cada una de ellas, acompañado
con sus respectivos Análisis de Precios Unitarios, donde se cobra solo por el avance de las partidas terminadas o
ejecutadas”. Ver: www.chilecubica.cl.
48
incluye el costo directo más un costo de administración y utilidad, y la suma
de estos tres conceptos es la que determina el precio unitario de cada partida de
obra ejecutable.
Si bien normalmente esta modalidad se aplica íntegramente a los trabajos

así contratados, nada obsta, como de hecho ocurre, a que existan contratos
que solo en parte apliquen este mecanismo de precios unitarios. En tal caso,
tendremos un contrato de construcción en parte a suma alzada, para aquellas
tareas perfectamente definidas en volumen y precio, y en parte a serie de precios
unitarios, respecto de las tareas cuya cubicación sea indeterminada, fijando
sólo los precios unitarios de cada partida. También es común, especialmente
en los contratos que se desarrollan en el ámbito minero, que las actividades
constructivas sean contratadas a serie de precios unitarios, pero que los gastos
generales, costos indirectos y/o utilidades, sean contratados a precio fijo o
“suma alzada”.
La doctrina moderna se refiere a las características de este tipo de contrato, al

describirlo como “un contrato en que el comitente o mandante conviene con el
constructor precios unitarios por volúmenes de obras, cuando no se conoce con
exactitud o no se puede calcular en forma anticipada, salvo que existan largos
estudios previos, la cantidad probable de todas ellas”62.
Tras esta modalidad contractual, las partes convienen el precio de las distintas
unidades o partidas necesarias para ejecutar la obra, sin fijar un precio final de
la misma. De esta manera el valor total de la ejecución del proyecto se conocerá
una vez concluido, pero antes de iniciarse la obra las partes conocen el precio o
valor de las distintas unidades o partidas de la misma. En consecuencia, el valor
del proyecto será el resultante de las cubicaciones que se efectúen de acuerdo a los
trabajos que efectivamente realice el constructor durante la ejecución del proyecto.
El Reglamento para Contratos de Obras Públicas, señala que los precios

unitarios “se entenderán inamovibles y las cubicaciones se ajustarán a las obras
efectivamente realizadas...”63.
Lo que caracteriza a esta modalidad contractual, es que el precio unitario es fijo

e inamovible, no pudiendo en consecuencia el contratista alegar o solicitar un
62
Del Arco Torres, Miguel Ángel; Pons González, Manuel (2006): Derecho de la Construcción (Editorial Comares,
3ª Edición), p. 108.
63
Prado Puga, Arturo (1996): Charla “El Contrato de Construcción y sus Principales Garantías” (Colegio de
Abogados de Chile), p. 8.
49
cambio o modificación del valor de la unidad, aduciendo de que dicho precio
unitario ha variado por distintas razones, como podría ser el aumento del costo
de los insumos (valor del petróleo, fierro, cemento etc.) de los materiales, de las
maquinarias, y otros.
A diferencia de la suma alzada - en la que el constructor se obliga a ejecutar el

proyecto por un valor fijo y predeterminado - en el contrato a serie de precios
unitarios, el contratista se compromete a ejecutar los trabajos conforme al valor
convenido para cada partida o unidad, siendo el precio de cada unidad fijo e
inamovible. En otras palabras, la diferencia sustantiva entre la suma alzada y el
contrato de precios unitarios, radica en que bajo el contrato de suma alzada debe
ejecutarse la totalidad de un proyecto por un precio total, fijo y determinado,
en cambio, bajo la modalidad de precios unitarios, no existe un precio total
acordado, pues sólo se han determinado los precios de las partidas específicas,
pero no su volumen, razón por la cual el valor de la ejecución total del proyecto
solo se conocerá una vez que se hayan realizado todas las actividades necesarias
para la ejecución integra de la obra.
No obstante, es usual pactar en dichos contratos una cantidad “estimada” o

“referencial” del volumen total que se proyecta ejecutar, de manera que tanto
el contratista como el propietario tengan una referencia del precio total que
supuestamente se ejecutará, y de esta forma el contratista pueda organizar mejor
sus recursos humanos y equipos de trabajo, en cantidad suficiente para poder
lograr el volumen estimado en el plazo contratado. Por su parte, con dicha
estimación, el propietario tendrá una referencia de las cantidades que deberá
desembolsar a causa de los trabajos.
Sin embargo, dicha estimación de cantidades no pasa de ser una mera referencia
organizacional y presupuestaria, pues en definitiva el propietario deberá pagar al
contratista la totalidad de las tareas y volúmenes realmente ejecutados, sea que
éstos sean superiores o menores a las referencias iniciales entregadas.
Ahora bien, es posible pactar, y de hecho ocurre a menudo en este tipo de

contratos, que las referencias de cantidades se utilicen para aplicar un mecanismo
de término anticipado del contrato, o al menos de paralización de obras, en caso
que la cantidad real ejecutada por el contratista, supere, por ejemplo, un veinte
por ciento de la cantidad estimada o referencial, caso en el cual el propietario – y
también muchas veces el contratista - tendrá el derecho a terminar el contrato o
bien a ordenar su suspensión, en tanto se convienen las condiciones en las cuales
se ejecutarán las labores siguientes. Dichos mecanismos de ajuste se establecen
precisamente para prever deficiencias en las estimaciones o estudios realizados
50
antes de ejecutar las obras.
Esta modalidad de contratos a serie de precios unitarios se utiliza frecuentemente

en la construcción de proyectos tales como autopistas, oleoductos, gaseoductos,
proyectos mineros y proyectos de infraestructura general, en labores tales
como movimiento de tierras, extracción de áridos, entre otros, siendo poco
habitual utilizar esta modalidad para la construcción de viviendas o proyectos
comerciales, pues en éstos normalmente es posible anticipar con precisión las
cantidades a ejecutar.
4.1.3 Contrato por Administración Delegada
El contrato por administración delegada es aquel en virtud del cual el constructor

o contratista se obliga a ejecutar una obra, siendo de cargo del propietario o
dueño la totalidad de los costos de la misma.
Lo que caracteriza a la administración delegada es que el propietario asume

la totalidad de los costos de la ejecución del proyecto encomendado, lo cual
significa que el dueño está obligado a pagar los costos directos, gastos generales
y utilidad que resulten de la ejecución del proyecto.
El contratista en esta modalidad tiene derecho a percibir por su trabajo una

remuneración u honorario, que puede consistir en un monto fijo y determinado,
o bien; en un porcentaje del costo real y efectivo que signifique la ejecución
del proyecto64.
La doctrina española describe este tipo de contratación sosteniendo que …“En

esta modalidad el contratista asume la obligación de ejecutar la obra y de
adquirir los materiales precisos para ello, por encargo expreso del comitente,
quien a su vez se obliga a abonar el coste efectivo y acreditado por el contratista
de los materiales utilizados, de la mano de obra empleada y de los demás
gastos realizados por su cuenta, además de una remuneración que se asigna al
contratista por sus tareas, y siendo el precio determinable al final de la obra,
según el valor de los materiales y la mano de obra…”65.
64
El Reglamento de Contratos de Obras Pública lo define en su Art.4°.N°29 “Administración Delegada: Forma
de contratar en virtud de la cual un contratista toma a su cargo la ejecución de una obra, reintegrándosele, previa
comprobación, el desembolso en que incurrió en su realización, más el honorario pactado por sus servicios”.
65
51
A diferencia de la suma alzada, por la administración delegada el constructor
ejecuta la obra a costa del propietario de la misma, asumiendo éste los riesgos
asociados a la variación del costo de la obra. En consecuencia, en este tipo de
contratos, los riesgos que emanen de la valoración de los costos de los materiales,
de los insumos, de la mano de obra, o el aumento del costo de la ejecución del
proyecto a consecuencia de mayores obras o de obras extraordinarias o de obras
adicionales, serán siempre de costo y riesgo del propietario.
El contratista queda de esta manera exento de los riesgos relacionados con los
costos de la obra y variación de insumos o materiales de construcción.
Si bien por la administración delegada el contratista queda exento de los riesgos

de aumento o variación del costo de la ejecución del proyecto, ello no significa
que esté exento de responsabilidad en la ejecución de la obra. La labor del
constructor consiste en organizar, administrar y ejecutar la obra, debiendo para
ello actuar con la debida diligencia y cuidado, velando por la correcta ejecución
del proyecto conforme a las reglas del buen arte de la construcción. De lo anterior,
resulta exigible al contratista que posea las capacidades, conocimientos, control
y fiscalización adecuada para ejecutar los trabajos encomendados. En caso de
no cumplir total o parcialmente con alguna de estos deberes, los perjuicios que
de aquello provengan serán de cargo del contratista. De la mala praxis o de los
errores o defectos en la organización, administración y ejecución de los trabajos,
deberá responder el constructor y no el propietario, con independencia de que
haya sido contratado bajo modalidad de administración delegada.
Por lo dicho, algunos autores califican al contrato de construcción por

administración delegada como un contrato mixto: “de mandato de obra”. De
mandato, en cuanto el contratista adquiere los materiales y contrata la mano de
obra por cuenta del comitente ya lo haga en nombre propio o en nombre de su
mandante. De obra, en lo que se refiere a la ejecución por el constructor de los
trabajos que le son propios.
En este sentido, la contratación bajo modalidad de administración delegada no

importa, en ningún sentido, una calificación del contrato como uno de “medios”,
manteniendo sus características de contrato de “resultado”, pues el constructor
sigue igualmente obligado a obtener la ejecución de la obra como resultado de
su gestión.
4.2. Según el nivel de desarrollo del Proyecto y el alcance contratado
Como veremos en mayor profundidad más adelante, existen diversas figuras
52
contractuales, dependiendo del grado de desarrollo que tenga el proyecto de
ingeniería, de lo cual se podrán aplicar distintos tipos de contratos, a saber:
4.2.1 Contrato de Construcción general: en el que se encarga al contratista

únicamente la ejecución de la obra.
4.2.2 Contrato de Ingeniería: se refiere única y exclusivamente a la etapa de

diseño de un proyecto. Si bien no es propiamente tal un contrato de construcción,
muchas veces forma parte del alcance de un contrato de construcción.
4.2.3. Contrato de Ingeniería y Suministro, conocido por sus siglas en

inglés (EP, Engineering and Procurement), en los que la empresa contratada es
responsable del diseño del proyecto y de la adquisición de equipos y/o materiales
que requiera la obra.
4.2.4 Contrato de Ingeniería, Suministros y Construcción (EPC), en el

que el contratista debe realizar el diseño del proyecto, suministrar equipos y/o
materiales y ejecutar las obras de construcción.
4.2.5 Contrato de Ingeniería, Suministro y Gestión de Construcción

(EPCM, Engineering, Procurement and Construction Management), en
el que el contratista desarrolla la ingeniería, efectúa suministros y gestiona la
construcción por cuenta del propietario, pero no ejecuta directamente las obras.
4.2.6 Contrato de Diseño y Construcción (D&B, Design Build), en los que

el contratista es responsable de desarrollar el diseño del proyecto y ejecutar los
trabajos de construcción.
4.2.7 Contrato de Concesión de Obra Pública, en el que el Estado entrega a

particulares para la ejecución, conservación y explotación de una obra pública
fiscal, constituida sobre bienes nacionales de uso público o fiscales, sujeto a un
plazo determinado, en que el pago de la inversión y costos operacionales son
de cargo del concesionario, lo que puede ser complementado por un sistema de
aporte o pagos del Estado al concesionario66.
66
En este tipo de contratos de concesión de obra pública, aplican algunas modalidades creadas internacionalmente
tales como Build, Operate and Transfer (BOT); Build, Own and Operate (BOO); Build, Operate and Renewal (BOR);
Build, Own, Operate and Transfer (BOOT); Build, Lease and Transfer (BLT); Build, Rent and Transfer (BRT);
Design, Build, Finance and Operate (DBFO); entre otros.
53
4.3. Según el objeto de la obra a ejecutar
4.3.1 Contrato de obra privada
En los contratos en los que se ejecuta una obra de propiedad privada, sus
reglas serán las del derecho privado, especialmente el Código Civil y Código
de Comercio en lo que sea aplicable tanto desde el punto de vista de la
formación del consentimiento como del perfeccionamiento del contrato, de sus
modificaciones, régimen de responsabilidad y de sus causales de terminación,
entre otras materias. En este tipo de contratos rige el principio de autonomía de
la voluntad, que comprende tanto la libertad para contratar como la libertad para
fijar los términos o contenidos del contrato. Sin embargo, como lo indica López
Santa María: “Por razones de orden público económico (manipular o manejar
la economía nacional), o de orden público social (proteger a los grupos sociales
más débiles, como trabajadores, arrendatarios, consumidores), el legislador cada
vez con más frecuencia, fija imperativamente las cláusulas más relevantes de
ciertos contratos, los que dejan de estar entregados a la libre decisión de las
partes. O bien, se afecta la libertad de conclusión de los contratos a través de la
contratación forzosa o impuesta”67.
4.3.2 Contrato de obra pública
Es aquel en el cual un determinado órgano público le encarga a un contratista

la construcción de una obra a cambio de un precio y en un plazo determinado68
, entendiéndose por obra pública “cualquier inmueble, propiedad del Estado,
construido, reparado o conservado por éste, en forma directa o por encargo a un
tercero, cuya finalidad es propender al bien público”69.
A diferencia de los contratos de construcción entre particulares, en los que

pueden adoptarse procedimientos menos reglados, la celebración de los contratos
de obra pública está precedida por un procedimiento de licitación absolutamente
reglado, cuya finalidad es seleccionar al adjudicatario, cuyo resultado es
vinculante para la determinación del contenido del contrato administrativo que
se celebrará.
67
68
El Reglamento para Contratos de Obras Públicas en su artículo 4 N° 15 lo define como “un acto por el cual
el Ministerio encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual debe
efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación, incluyendo la restauración de
edificios patrimoniales”
69
Art. 4 N°14 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas.
54
Según lo hemos analizado anteriormente, los contratos de ejecución de una
obra pública no son consensuales sino solemnes, por lo que se requiere para su
celebración y modificación atenerse a los procedimientos y exigencias legales
necesarias para dar validez a dichos contratos70.
5. REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS DE

CONSTRUCCIÓN
5.1. Reglas Generales
Dado que el contrato de construcción normalmente estará conformado por un

conjunto de antecedentes, planos, documentos, especificaciones técnicas, entre
muchos otros documentos, resulta de suma importancia tener presente las reglas
de interpretación de los contratos en general, y de cómo éstas se aplican a la
realidad de los contratos y proyectos de ingeniería y construcción.
A este respecto, nuestra Excelentísima Corte Suprema ha señalado que “el

objetivo de la labor de interpretar actos y contratos radica en conocer los
puntos en que ha confluido la intención de los contratantes, la voluntad que han
expresado al celebrar el acto o convención de que se trate, vale decir, aquello en
lo que han consentido uniéndolos y determinándolos a contratar, aspectos que,
de conformidad al artículo 1560 del Código Civil, debe conocerse “claramente”
para estarse a ello más que a la letra de la estipulación”71.
Es necesario señalar que, conforme lo indica otro fallo del alto Tribunal, las
reglas o directrices que se contienen fundamentalmente en los artículos 1560 a
1566 del Código Civil, no tienen un orden de prelación, sino que el intérprete
debe recurrir a ellas “según la incidencia que tengan en la determinación de
la intención de las partes, siempre considerando las circunstancias que hayan
integrado el iter contractual, inclusive en lo relativo a la etapa de cumplimiento”72.
Son frecuentes dos tipos de discusiones en esta materia. En primer lugar, las
posibles contradicciones entre los documentos del contrato, y cómo se resuelven
70
Las normas que regulan los procedimientos administrativos mediante los cuales se regulan licitaciones de obras
públicas son básicamente el Decreto Nº 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, que aprobó el “Reglamento
para Contratos de Obras Públicas”; el Decreto Nº 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprobó
las “Bases Reglamentarias de Contratación para los Servicios de Vivienda y Urbanización”; y la ley Nº 19.886, Bases
sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y su reglamento.
71
Excma. Corte Suprema. Proceso Rol:5620-2015.
72
Excma. Corte Suprema, Segunda Sala, 28 de abril de 2016, Proceso Rol 5612-2015.
55
dichas contradicciones. En segundo lugar, las posibles contradicciones entre
lo pactado en el contrato y los hechos posteriores a su celebración, durante la
ejecución de la obra.
Respecto de lo primero, en el entendido que el contrato de construcción

contiene muchos y diversos documentos, resulta útil y relevante establecer
contractualmente la prelación de los documentos que lo contienen, de manera
que las partes puedan anticipar cómo y bajo qué reglas de interpretación se
resuelven las diferencias y posibles contradicciones entre ellos.
En la práctica, el comitente normalmente pretenderá que se siga un orden de

prelación en el que a la oferta o cotización del contratista se le asigne el último
lugar en el orden de prelación de documentos. Por el contrario, el oferente,
normalmente pretenderá que su oferta tenga un lugar destacado en el orden de
prelación, muchas veces motivado por el interés de que se consideren ciertas
declaraciones, reservas y hasta condiciones formuladas para la validez de dicha
oferta que el oferente ha decidido incluir en la oferta de un modo unilateral.
Pero más allá de la regulación que las partes puedan hacer en un contrato sobre
la preferencia o prelación de los documentos integrantes de un contrato, será
en definitiva el juez de fondo el que deberá determinar el verdadero sentido y
alcance de las disposiciones contractuales y de los posibles conflictos o colisión
de derechos y obligaciones entre el mandante y el contratista, labor para lo cual
deberá aplicar las normas generales de interpretación de los contratos, en el
contexto de un contrato de construcción73.
Como es sabido, el término “interpretar”, referente a la hermenéutica legal, es

un término complejo, indicativo de una función más abarcadora que el simple
término de “aplicar”, pues convoca la determinación del verdadero sentido,
alcance y significado de las palabras, de modo de establecer la verdadera
voluntad de las partes, que ciertamente no se desprende de sencillas palabras
aisladas, sino de un contexto contractual complejo y de variada significación.
73
“Las reglas de interpretación de los contratos, aparecen como “principios o moldes que sirven de base o, de punto
de partida, a los razonamientos del juez, y le ayudan en la búsqueda de la voluntad común de las partes contratantes”
y, entre las que consagra nuestro ordenamiento (artículos 1560 a 1566 del Código Civil), hay aquellas relativas
a los elementos intrínsecos del contrato -se consideran los elementos que se encuentran en la misma declaración
contractual- y otras, que se hacen cargo de los elementos extrínsecos al contrato, que coinciden con lo que antes
llamamos las “circunstancias de la especie”. Estas últimas son variadas y tienen que ver con “el ambiente general
del contrato”, constituido por hechos anteriores, posteriores o concomitantes a su celebración; en todo caso, es claro
que son hechos materiales, que deben ser probados en el juicio, ya que en base a ellos el intérprete apoyará sus
razonamientos. López Santa María, Jorge (1998): Los Contratos. Parte General (Editorial Jurídica de Chile, Segunda
Edición), pp. 305 y ss.; Excma. Corte Suprema: Proceso Rol 1620-2014.
56
Es por ello que interesa destacar primero, entre otras, las normas generales que
se contienen el Título I del Código Civil, con definiciones insoslayables de los
contratos y su naturaleza; el Titulo II que trata de la validez de los contratos, el
Titulo XII que trata de la forma de cumplir los contratos, y el Título XIII del
mismo Código, en sus artículos 1560 a 1566, referentes a la interpretación de
los contratos.
La regla básica de interpretación de contratos en Chile la establece el artículo

1560 del Código Civil, que dispone expresamente que “conocida claramente la
intención de los contratantes, deberá estarse a ella, más que a lo literal de las
palabras”. Con ello, ratifica la teoría jurídica subjetiva de interpretación, en el
sentido de que la intención y voluntad de las partes prima sobre cualquier otra
regla. De este modo puede entenderse que se interpretan fielmente los términos
del contrato, si se considera verdaderamente la intención de las partes74.
Por su parte, el artículo 1564 establece que las cláusulas de un contrato se

interpretarán unas por otras, dándose a cada una, el sentido que mejor convenga a
su totalidad, pues las cláusulas unas con otras debieran generar un todo armónico.
El mismo artículo 1564 inciso tercero recoge una de las reglas de interpretación
más relevantes en materia de contratos de construcción, al expresar que las
cláusulas de un contrato podrán también interpretarse “por la aplicación práctica
que hayan hecho de ellas las partes o una de ellas con aprobación de la otra”.
En efecto, como veremos más adelante, una de las cuestiones más comunes que se
dan en la práctica en materia de contratos de construcción, dice relación con que
las partes no ajustan su conducta a lo pactado en el contrato , desarrollando sus
actividades muchas veces en abierta contradicción con lo que antes convinieron
en los documentos contractuales, de tal manera que la aplicación práctica que las
mismas asignan a las estipulaciones del contrato resulta diversa a su contenido
contractual original. Si ello ocurre, se podrá estar en presencia incluso de hasta
una modificación tácita del contrato de construcción, o al menos, de la fijación
por las partes del verdadero sentido y alcance de las cláusulas del contrato de
construcción, mediante la aplicación que les dan en la realidad y en la práctica.
Es por ello que es jurídicamente relevante que si las partes de un contrato no

desean modificarlo ni cambiar el sentido y alcance de sus cláusulas, sigan
74
“La regla del Artículo 1560 es la piedra angular en materia de interpretación de contratos, es la regla principal”.
Excma. Corte Suprema. Proceso Rol: 5197-2008.
57
entonces los procedimientos y mecanismos contractuales fijados en el contrato
y sus documentos, pero si prefieren modificarlos, que lo establezcan y pacten de
un modo expreso. De lo contrario, en caso que desarrollen su conducta de un
modo diverso al contratado, estarán con ello modificando el contrato, el cual se
interpretará por el juez “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas las
partes o una de ellas con aprobación de la otra”, como lo establece expresamente
el artículo 1564 del Código Civil ya citado.
Nuestra propia Corte Suprema ha dejado establecido que “La regla del inciso 3°
del artículo 1564 es de importancia, principalmente en la interpretación de los
contratos que contienen obligaciones de dar o hacer, ya que nada puede indicar
con más acierto la voluntad de las partes en esta materia que la ejecución llevada
a cabo por ellas mismas de las cosas que, con arreglo a lo pactado, estaban
obligadas a dar o hacer”75.
Hay muchos casos de común ocurrencia de una aplicación práctica diversa a lo

contratado: Ejemplos: i) en el contrato se pacta la obligación de llevar un Libro
de Obra para las comunicaciones entre las partes, pero en la práctica las partes
se comunican exclusivamente por cartas contractuales y minutas de reunión;
ii) la obligación del mandante de entregar el proyecto de ingeniería completo y
definido al contratista, en la práctica es reemplazada porque el diseño de planos
y soluciones de ingeniería son desarrolladas por el constructor, quien toma para
sí dicha obligación que originalmente era del mandante; y iii) la obligación
del comitente de entregar las áreas de trabajo liberadas para que el constructor
pueda desarrollar sus tareas, es reemplazada por la gestión del contratista frente
a terceros propietarios de los terrenos para que los entreguen y liberen, tomando
para sí dicha obligación; iv) la obligación del contratista de aportar equipos
y maquinaria de trabajo, es reemplazada en la práctica por la entrega que el
comitente hace al contratista de los equipos en cuestión, sin reservas.
Los antes mencionados son solo algunos de los muchos ejemplos que podrían
darse en aquellos casos en los que una obligación que primitivamente le
correspondía a una parte, la tomó para sí la otra, generándose luego una
discusión entre éstas sobre el sentido y alcance de la misma, respecto de quien
es la obligada a su cumplimiento y en qué términos y condiciones.
Cabe preguntarse ¿si una parte señala que no está obligada, por ejemplo, a
suministrar un equipo como parte de su alcance contractual, por qué entonces
hizo dicho aporte sin reservas ni condiciones? Ante ello, al discutirse el alcance
75
Revista Derecho y Jurisprudencia, T 33, s.1°, p. 43.
58
de esa obligación - especialmente a quién corresponde cumplirla - un Juez
perfectamente podría concluir que dicha obligación le corresponde a quien en
la práctica efectuó el aporte, justamente por la aplicación práctica que las partes
dieron a la cláusula correspondiente.
En definitiva, son cuestiones que sin el debido resguardo y las correspondientes

reservas, pueden hacer mutar el objeto y alcance de las obligaciones y el sujeto
pasivo que se encuentra obligado al cumplimiento de una respectiva obligación.
Por su parte, el artículo 1566 a su vez establece que “no pudiendo aplicarse las
anteriores, se interpretarán las cláusulas ambiguas en favor del deudor y aquellas
ambiguas extendidas o dictadas por una de las partes se interpretarán contra
ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que ha
debido darse por ella”, regla que es una aplicación del principio de la mantención
de la equivalencia de las prestaciones y de protección de la parte más débil de los
contratos de adhesión, como sucede normalmente el contrato de construcción.
Por ejemplo, lo usual es que sea el comitente o mandante quien entregue al
contratista los textos del contrato y sus documentos anexos, convirtiéndose
así en el principal redactor de los documentos contractuales, aplicándose a su
respecto la norma del artículo 1566 del Código Civil, en todas aquellas cláusulas
que sean ambiguas por la falta de explicación que haya debido darse por el
comitente, situación precisamente aplicable a los documentos técnicos y legales
que forman parte de un proyecto de construcción desarrollado por el mandante.
Dichas normas de hermenéutica contractual son reglas que se encuadran en el

principio de buena fe en los términos del artículo 1546 del Código Civil que
dispone que las partes se obligan no sólo a lo que el contrato dice expresamente,
sino que…” a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación o que por ley o la costumbre pertenecen a ella”. Esta última norma
es coherente con las dos reglas de interpretación adicionales contenidas en el
artículo 1563 inciso primero: “En aquellos casos en que no apareciere voluntad
contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza
del contrato”, y con el inciso segundo del mismo artículo: “Las cláusulas de uso
común se presumen, aunque no se expresen.”
5.2. Criterios de interpretación que se aplican a las diferencias que se

producen entre lo pactado en el Contrato de Construcción y lo ejecutado
posteriormente en terreno.
La característica consensual de los contratos de ejecución diferida es de suma

importancia precisamente porque en el tiempo que transcurre entre la celebración
59
del contrato y su ejecución éste puede experimentar modificaciones por acuerdos
expresamente convenidos entre las partes o en forma tácita, mediante actos u
omisiones que vayan cambiando o alterando lo pactado originalmente en el
texto del contrato.
Lo anterior posee relevancia en la ejecución de los proyectos. Las partes deben

estar atentas a que su conducta expresa o tácita no modifique el entendimiento
inicial sobre el alcance de las obligaciones convenidas. Aunque es preciso
reconocer que frecuentemente, cuando se presentan situaciones adversas que
están más allá de lo previsto en el contrato, surge una tensión entre el contratista
- especialmente interesado en modificar lo pactado - y el mandante, quien se
niega a aceptar modificaciones ulteriores al contrato. En tal caso, es necesario
atender a la conducta seguida por las partes.
Si la conducta de las partes difiere con lo pactado porque en la práctica han

dado una aplicación diferente al contrato, existirán argumentos muy atendibles
para que un juez razonablemente declare la modificación tácita del mismo.
Es por ello que ambas partes, quieran o no modificar el contrato, deben estar
muy atentas a la necesaria coherencia entre las conductas practicadas por si
mismas o por la contraparte con su acuerdo tácito y el alcance de sus derechos y
obligaciones contractualmente convenidas. Como lo hemos señalado, una regla
básica de interpretación de las cláusulas contractuales, establecida en el Artículo
1564 del Código Civil, se atiene “a la aplicación práctica que hayan hecho de
ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”.
Dicho criterio será especialmente valioso al encontrarse diferencias entre el

mandante y el contratista respecto de las diversas cláusulas del contrato. Sin
duda que la parte que sostenga una interpretación del contrato que además sea
coincidente con la aplicación práctica que ambas partes dieron al mismo, tendrá
un fundamento muy sólido a su favor y que probablemente le permitirá tener una
posición ventajosa de cara a un juez que deba resolver dicha diferencia.
En el ámbito de la construcción son muchos y abundantes los ejemplos de

casos mediante los cuales las partes modifican lo que ellas mismas pactaron
en el contrato. Por el lado del mandante o cliente, se podría dar por modificado
el contrato, por ejemplo, por el solo hecho de pagar una factura recibida del
contratista por trabajos adicionales o extraordinarios que aún no se encuentran
aceptados; por permitir o tolerar que el contratista ejecute trabajos que están
fuera de su alcance contractual sin objetarlo; por entregar o poner a disposición
del contratista equipos o “aportes” que supuestamente no debiera entregarle o
que eran de responsabilidad del contratista, entre muchos otros ejemplos que
cotidianamente se dan en las obras.
60
A su turno, el contratista mediante sus actos y omisiones aceptadas expresa
o tácitamente por el cliente, también podrá ver modificado el alcance de las
obligaciones convenidas. Ello se da por ejemplo cuando realiza actividades
constructivas que en su opinión no están dentro de su alcance y no lo hace
ver al mandante; cuando acata instrucciones recibidas del mandante para
realizar tal o cual actividad y no hace la correspondiente objeción de la misma;
entre muchas otras situaciones que cotidianamente se van dando durante la
ejecución de una obra.
En suma, la coherencia entre lo pactado y la conducta desplegada por las partes

durante la ejecución de un proyecto, resulta un pilar fundamental que debe
observarse para prevenir y evitar conflictos futuros. Por el contrario, en caso
que ambas partes o una de ellas promueva una modificación del contrato, tendrá
mucho éxito si en la práctica se ha permitido por ambas partes actuar de un
modo coincidente con la modificación que se promueve por dicha parte.
Por todas las razones ante dichas nos parece fundamental que durante la vigencia
de un contrato, ambas partes observen cuidadosamente que su conducta se ajuste
a lo convenido originalmente y , de no ser así , que éstas vayan formalizando los
acuerdos que importen una modificación expresa o tácita del contrato.
5.3. Interpretación del Contrato de Construcción y la Responsabilidad

Compartida.
Conforme al artículo 2330 del Código Civil, quien se expone “imprudentemente”

a un daño debe soportar una reducción de la indemnización de los perjuicios
que reclama a su contraparte. La Excma. Corte Suprema ha señalado que la
imprudencia “es la falta de previsión de las consecuencias de una acción, o el
hecho de no pensar evitarlas a pesar de haberlas previsto. Es, en otras palabras,
una forma de conducta ligera o descuidada, de la cual habría que abstenerse”76
. Si quien reclama el pago de una indemnización contribuyó con su actuar
negligente a la producción de un resultado nocivo o dañoso, es de toda justicia
que, en la proporción que en definitiva determine el juez de la causa, soporte una
reducción del monto resarcitorio que reclama. En la doctrina, este principio se
denomina “compensación de culpas”.
A partir de dicha disposición - que nuestro Código Civil trata a propósito

de la responsabilidad extracontractual - parte de la doctrina y jurisprudencia
concluye que existe responsabilidad compartida en los contratos de
76
Excma. Corte Suprema, Proceso Rol: 26534-2014.
61
construcción, especialmente cuando quien debió supervisar una tarea, no lo
hizo, o lo hizo imperfectamente.
En efecto, si entendemos que el contrato de construcción es de aquel tipo

de contratos que requiere una permanente colaboración entre mandante y
contratista, y que, conforme a dicha colaboración, ambos deben resolver
coordinadamente los problemas que puedan presentarse a lo largo de una obra,
entonces se generará una responsabilidad efectivamente compartida cuando una
de esas partes simplemente se desentiende de los inconvenientes que puedan
surgir en adelante.
En la práctica, se aprecia que en muchos casos una de las partes, especialmente

el mandante o propietario de la obra, estima que sus obligaciones se agotan con
la entrega al contratista de los antecedentes del proyecto que forman el contrato,
y luego, con el pago del precio según el avance del contrato. Se olvida que
un contratante diligente debe estar siempre en comunicación y en permanente
coordinación con su contratista, e incluso más, debe supervisar las actividades
o tareas que ejecuta el constructor, no solo las relacionadas a medir el avance
contractual, sino todas las que se encuentran en su alcance, y muy especialmente
las que dicen relación con la calidad de los trabajos ejecutados.
Es un error sostener que el propietario cumple cabalmente por el sólo hecho de

entregar los antecedentes del proyecto, pues la práctica demuestra que durante
la ejecución de las obras surgirán diversos inconvenientes que requerirán de su
intervención oportuna.
Es común que, por ejemplo, surjan inconvenientes de proyecto, existan indefiniciones,

hechos de terceros, interferencias, etc., entre muchas otras posibilidades, que
requerirán el pronunciamiento y la acción oportuna del propietario.
Si el propietario es un mandante “ausente” de la obra, no puede luego reclamar

de ciertas decisiones que haya debido tomar de buena fe el contratista, por su
falta de intervención o presencia.
Incluso más, ante incumplimientos del constructor, que el propietario no pudo

advertir por su falta de control o supervisión, se podrá estar en presencia de
un caso de responsabilidad compartida. En otras palabras, perderá fuerza el
mandante que reclama tardíamente de los incumplimientos del contratista,
habiendo dejar pasar un tiempo más que prudente, y de los que no se percató por
su falta de control o supervisión. En dichos casos, el Juez podrá razonablemente
aplicar un criterio de responsabilidad compartida.
62
En los contratos de obras públicas su Reglamento recoge expresamente el
criterio de la responsabilidad compartida, al tratar en su artículo 150 los daños a
las obras, estableciendo que si dichos daños provienen de errores en los diseños
suministrados por el MOP, “y el contratista hubiere advertido oportunamente
por escrito al inspector fiscal al respecto sin que este hubiera tomado acciones
o hubiere insistido en no corregir los mencionados errores, la reparación de los
correspondientes defectos no será de cargo del contratista. En el caso de no
advertencia oportuna de parte del contratista, corresponderá al Director General
de acuerdo con los antecedentes del caso y avalado por los informes técnicos
que procedan, definir el grado de responsabilidad del contratista por no prever,
detectar o informar sobre los errores de diseño; este grado de responsabilidad se
reflejará en el porcentaje del costo de reparación de la obra, que será de cargo del
contratista, y variará entre el diez por ciento y el cincuenta por ciento”.
De este modo, la normativa de contratos de obra pública consagra de un modo

expreso la responsabilidad compartida para los casos de daños a las obras, en
un rango que va entre el 10% y el 50% de los daños, en caso que el contratista
no hubiese advertido al MOP de los errores de diseño que pudieran existir en
un proyecto.
Cabe hacer presente que un juez, además de las normas legales y disposiciones
contractuales que resulten aplicables, podrá recurrir a los principios generales
del derecho, para aplicar un criterio de equidad de distribución de riesgos,
conforme también a las normas de interpretación de los contratos, con un
criterio de responsabilidad compartida, si estimare que resulta aplicable. A este
tema haremos una referencia especial más adelante.
La naturaleza y características del contrato de construcción, especialmente

del deber de colaboración recíproca de ambas partes, hace que esta regla de la
responsabilidad compartida resulte esencial para dirimir eventuales conflictos
entre ellas.
63
CAPITULO II
LAS PARTES QUE INTERVIENEN EN UN PROYECTO
2.1. Quienes participan
Desde un punto de vista jurídico, las partes del contrato de construcción, como
contrato bilateral, son el comitente o mandante y el contratista o constructor,
ambos son actores esenciales del contrato. Más allá de las partes de la convención,
las personas o entidades que participan en la ejecución de un proyecto son
numerosas: el dueño o propietario de la obra; el arquitecto, en las obras de
edificación; el diseñador o proyectista; el constructor o contratista general;
la inspección técnica de obras; el revisor independiente; el prevencionista de
riesgos; los subcontratistas; los proveedores; los aseguradores y financistas,
entre otros. No necesariamente concurren todas a la ejecución de un proyecto.
En el caso de la construcción de una obra simple, como, por ejemplo, de una
casa habitación, usualmente participa el arquitecto, quien diseña la obra y luego
coordina las especialidades de cálculo, eléctricas, y otras; el constructor; y
naturalmente en propietario de la misma.
En la construcción de una autopista, de una central hidroeléctrica, de un puerto,

o en proyectos de grandes edificaciones, normalmente participan no solo los
arquitectos e ingenieros que diseñan el proyecto, el propietario o dueño de la
obra y el contratista general, sino que también intervienen una gran cantidad y
diversidad de subcontratistas, proveedores de insumos, materiales, maquinarias,
y muchos otros profesionales.
Así también, es frecuente que participen o que tengan interés en el proyecto,

inversionistas privados o públicos; compañías de seguro para cubrir los riesgos de
la construcción; y financistas que provean los recursos necesarios para acometer
el proyecto, sean éstos bancos, fondos de inversión u otras entidades similares
por medio de distintas figuras financieras aplicables, estructurando créditos
sindicados, emisión de bonos, securitización de activos y otras modalidades
financieras para dar al proyecto la característica de un proyecto que se financie
con los ingresos que el mismo proyecto auto genera, también conocidos como
“Project Finance”, muy usuales en proyectos de concesiones de obras públicas
que conllevan una fase de operación.
64
Lo anterior explica que en un proyecto constructivo se entrecrucen distintos
vínculos jurídicos, en forma simultánea o consecutiva, aumentando la
complejidad del mismo. Por ejemplo, es distinta la relación contractual que liga
al propietario y el contratista de aquella que el mismo propietario establece con
los bancos financistas o con las compañías de seguros. También son diferentes las
convenciones entre el contratista general y los subcontratistas y sus proveedores
o las relaciones que surgen entre los subcontratistas y los subcontratistas de los
mismos, etc. Sin embargo, aun cuando se trate de actos jurídicos tan diversos,
todos ellos confluyen a un mismo objetivo que se traduce en un resultado: la
ejecución de una determinada obra o proyecto de construcción.
2.1.1 El propietario o mandante de la obra
Se entiende por propietario, mandante o comitente en un contrato de construcción,

la persona natural o jurídica, pública o privada, que encarga a un contratista, la
ejecución de una obra o proyecto determinado en el cual tiene interés, quedando
obligado al pago de la misma.
En la legislación comparada se ha denominado propietario a “cualquier persona,

física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide,
impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de
edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega, posesión a terceros,
bajo cualquier título”77.
Si bien cualquiera persona natural o jurídica puede tener la calidad de

propietario, resulta fundamental distinguir si se trata de una entidad pública o
privada. El propietario o mandante pasa a ser público cuando un servicio de
la Administración del Estado encarga a un tercero la ejecución, reparación o
conservación de una obra pública, la cual debe efectuarse conforme a lo que
determinen los antecedentes de la contratación o adjudicación. En tal caso, la
legislación, regulación y reglamentación aplicable a las partes, tanto al contratista
como al propietario, adquieren el carácter de normas de derecho público que
son de interpretación estricta. En cambio, si quien encarga la ejecución de
una obra no posee la calidad de ente público fiscal, el propietario, entonces,
tendrá carácter de privado, pudiendo aplicarse al contrato la legislación común
del derecho privado y especialmente el principio de libertad de contratación y
autonomía contractual.
77
Ley de Ordenación de Edificación de España, articulo 9.1, citado en Martínez Mas, Francisco (2004): Cómo
redactar un Contrato de obra (Editorial de Negocios Dar, S.L., Madrid), p. 32.
65
En otras palabras, el propietario o mandante puede ser una persona particular que
requiere de la construcción de un trabajo simple, una empresa o grupo empresarial
o una entidad pública que requieran de la construcción de una obra de ingeniería
sofisticada, costosa y que exigirá altos conocimientos técnicos, así como de una
capacidad económica importante a quien se presente como constructor.
El propietario de la obra muchas veces corresponde a un consorcio de una o

más empresas inversionistas que se han asociado para compartir la propiedad
y riesgos asociados a obras de gran tamaño, aportando sus respectivas vías de
financiamiento para darle viabilidad y poder concretar proyectos de minería,
energía o infraestructura en general.
2.1.2 El Proyectista
El proyectista es el profesional competente - normalmente una firma de

ingeniería o de arquitectura, según el caso - que tiene a su cargo la elaboración
del diseño o proyecto de ingeniería de una obra, con todas sus especialidades.
La confección de un proyecto normalmente no está a cargo de un solo profesional;

en la actualidad es común que el proyecto sea elaborado por un equipo de
profesionales integrado por arquitectos, ingenieros civiles, constructores civiles,
ingenieros calculistas, consultores en medio ambiente, en normas urbanísticas,
en instalaciones eléctricas, sanitarias, consultores en climatización, expertos en
topografía, sondajes, consultores geotécnicos, entre otros, dependiendo de las
características y naturaleza del proyecto de que se trate, de manera de contar
con un proyecto acabado, completo y bien definido, con sus especificaciones
técnicas adecuadas, que cubra todas las actividades constructivas proyectadas,
y que satisfaga las necesidades o intereses del propietario o dueño de la obra,
debiéndose velar por el cumplimiento de las normativas legales y reglamentarias
aplicables al proyecto, tanto del punto de vista urbanístico y constructivo, como
también ingenieril, así como de las normas medioambientales y demás que le
sean aplicables.
Ahora bien, en un proyecto, las diferentes especialidades se deben encontrar bien

coordinadas entre sí, de manera que no surjan contradicciones entre los distintos
planos del proyecto que pudieren llegar a constituir un obstáculo para que el
constructor ejecute la obra conforme a lo planificado. De existir, por ejemplo,
diferencias relevantes entre los planos de arquitectura y los planos de cálculo,
o entre aquellos y los planos de electricidad o climatización, se podría ver
afectado el avance de la obra, al tener el constructor que esperar las aclaraciones
o adecuaciones que surjan del propietario o proyectista para determinar
66
el plano que prevalece sobre los demás. Otras veces, deberá procederse a la
modificación de un plano, al detectarse incompatibilidades insoslayables entre
tales documentos de construcción.
Esa función integradora y coordinadora de los distintos especialistas que

participan de un proyecto, de los planos y documentos que cada uno de ellos
emite es normalmente ejercida por el arquitecto en las obras de edificación
o por la firma de ingeniería en las obras de infraestructura es indispensable
para lograr un proyecto armónico y bien coordinado, completo y carente de
indefiniciones sustantivas, permitiendo al constructor la ejecución de la obra
contratada sin interrupciones y según lo planificado.
Si a pesar de los esfuerzos por contar con un proyecto correctamente integrado,

durante la obra aparecen contradicciones relevantes que deban ser resueltas por
el diseñador del proyecto, cobra mucha importancia la oportuna colaboración
entre el constructor – quien debe notificar inmediatamente de conocida o
detectada una disconformidad o indefinición de proyecto – y el propietario y/o
el proyectista – quien a su vez debe dar la solución de ingeniería o la aclaración
que corresponda a la mayor brevedad - todo ello conforme al necesario espíritu
de colaboración que debe existir entre las partes, como expresión del deber legal
de cumplir las obligaciones de buena fe.
2.1.3 El Contratista
El contratista, artífice o constructor, es la persona natural o jurídica que se obliga

a organizar, administrar y ejecutar una obra determinada, a cambio de un precio,
retribución o utilidad. El Reglamento para Contratos de Obras Públicas define
al contratista como “la persona natural o jurídica que, en virtud del contrato,
contrae la obligación de ejecutar una obra material…”78.
Al constructor en la antigüedad se le conocía como “el maestro de obra” o

“práctico de la albañilería”, luego se le denomina “artífice”, y hoy en los tiempos
modernos se le conoce como el “contratista” o “constructor”.
Nuestra legislación hace referencia al constructor definiéndolo como “todo

profesional competente que tiene a su cargo la ejecución de una obra sometida
a las disposiciones de la ley general de urbanismo y construcciones. Se
entenderá también por “constructor”, la persona jurídica cuyo objetivo social
78
Articulo 4 N°12 Reglamento de Contrato de Obras Publicas.
67
este comprendida en la ejecución de obras de construcción y urbanización y que
para estos efectos actúa a través de un profesional competente”79.
La Ley General de Urbanismo y Construcción se refiere el constructor, aludiendo

a un profesional competente, esto es, a una persona natural que detenta un
título profesional, distinguiéndolo del constructor, en tanto persona jurídica o
empresa cuyo objeto social se refiere a la ejecución de obras de construcción y
urbanización, debiendo actuar a través de un profesional competente.
Como puede observarse, el requisito fundamental de un constructor, sea una

persona natural o jurídica, es que detente los conocimientos y competencias
necesarias para ello. No debe olvidarse que el contrato de construcción es
considerado de carácter personalísimo o “intuito personae” precisamente
porque las cualidades y competencias de la persona del contratista, tanto como
individuo o como empresa, son elementos que inducen al propietario o mandante
a celebrar el contrato.
El contratista es el responsable de la ejecución del proyecto pudiendo, si lo

estima pertinente, subcontratar con terceros la ejecución de algunas partes del
proyecto o del suministro de materiales, máquinas insumos etc. De esta manera,
al contratista le corresponde la organización y administración de las faenas, así
como la ejecución de las mismas, ya sea que aquello lo haga directamente o a
través de subcontratistas o proveedores.
En doctrina comparada se le define como “la persona que asume la

materialización de las operaciones constructivas dirigidas al levantamiento del
edificio y su función básica que es realizar materialmente la ejecución de las
obras de arquitectura con arreglo al proyecto e instrucciones impartidas por los
técnicos y conforme a las reglas del arte de la buena construcción, respondiendo
del oficio de construcción en sentido estricto que son los que hacen referencia a
los defectos de materiales de los efectos de ejecución material de la obra, y de
las infracciones de las correspondientes reglas de su arte profesional”80.
Durante la ejecución de la obra el constructor debe desplegar todos sus

conocimientos y experiencia para que el proyecto encomendado sea ejecutado
en conformidad al diseño entregado y a los requerimientos técnicos del proyecto,
debiendo para ello ajustarse a las normativas de ingeniería correspondientes,
Artículo 1.1.2 Ordenanza General de Urbanización y Construcciones.

79
Sentencia 21 julio 1999, sección primera, AP San Sebastián. Del Arco Torres, Miguel Ángel; Pons González,
80
Manuel (2006): Derecho de la Construcción (Editorial Comares, 3ª Edición), p. 207.
68
seguir las instrucciones impartidas por los técnicos, y velar en todo momento
por cumplir con las reglas del buen arte de la construcción.
Ahora bien, en los mega-proyectos, especialmente en el área de la minería,

obras subterráneas, centrales de energía, entre otras, el propietario contrata
normalmente a un contratista general (“General Contractor” también
denominado contratista “EPC”, en alusión a que toma sobre sí todas las tareas
y riesgos asociados a la construcción, suministro y puesta en marcha de la obra
encomendada), que normalmente corresponderá a una empresa de ingeniería
internacional y/o de construcción de gran envergadura. Dicho contratista general,
será quien normalmente desarrolle la ingeniería del proyecto y luego contrate a
la empresa constructora de las obras civiles y de montaje; a los suministradores
y demás agentes de la construcción y puesta en marcha de la obra en cuestión81.
Mención especial debemos hacer de la posibilidad de que el contratista ejecute

una obra bajo la estructura de un Consorcio, en virtud del cual dos o más
constructores se unen contractualmente para ejecutar una obra, y de esa manera,
acumular su experiencia, capacidad económica, calidad profesional y de su
equipo de profesionales que les permitirá enfrentar la ejecución de una obra de
mayor envergadura, de mayor complejidad técnica o ingenieril o de compleja
ubicación geográfica.
Es usual que dos o más empresas se unan en un Consorcio para poder cumplir
requerimientos o condiciones económicas en obras de gran envergadura, que
requieren un alto patrimonio y solvencia, para los efectos de contratar las
garantías bancarias y poder acometer los primeros trabajos, como puede ser la
construcción de obras mineras, de una central hidroeléctrica, de una autopista de
alta velocidad, entre otras.
Los Consorcios pueden formarse no solo por constructores o contratistas de

obras, sino también por equipos multidisciplinarios, especialmente por empresas
consultoras de ingeniería, en aquellos contratos de construcción en los que el
contratista adjudicado debe desarrollar la ingeniería de detalle, en base a una
ingeniería que le entrega el propietario de la obra - figura que se presenta en los
contratos “EPC” (Engineering, Procurement and Construction).
En los últimos años, hemos visto en nuestro país la estructuración de múltiples
81
Otras veces, será la propia constructora la que toma el carácter de contratista EPC, para subcontratar a la empresa
de ingeniería que desarrollará el diseño. En otros casos, constructor y firma de ingeniería concurren colectivamente
en consorcio a diseñar y ejecutar una obra.
69
consorcios nacionales e internacionales para acometer obras de infraestructura
o mega proyectos de ingeniería. En este sentido, el Reglamento de Contratos de
Obras Públicas autoriza expresamente que las obras puedan ser ejecutadas por
un consorcio de empresas, que cumpla con todas las exigencias que ya hemos
expuesto, pero en el evento adjudicarse la obra, deben constituir una sociedad
dentro de 60 días siguientes de la adjudicación, cuyo objeto social exclusivo
sea la ejecución de la obra pública adjudicada, y en el cual los contratistas que
integran el consorcio, deberán constituirse en fiadores y codeudores solidarios
de las obligaciones que contraiga la sociedad82.
A su vez, cuando por el tamaño, costo y complejidad de una obra a licitar se

hace necesario invitar a empresas extranjeras, el Ministerio de Obras Públicas
procede a calificar la respectiva licitación como “internacional”, caso en el
cual permite expresamente que presenten ofertas directamente empresas
extranjeras, por sí solas, o en consorcio con otras empresas, nacionales o
extranjeras. En dichos casos, la licitación tendrá el carácter de “internacional”,
para lo cual se abrirá un Registro Especial Internacional (“REI”) y requisitos de
“precalificación”, debiendo las empresas interesadas acreditar su experiencia y
capacidad económica mediante los documentos técnicos, financieros y legales
que corresponda, documentos que en el caso de empresas extranjeras, deberán
cumplir con los requisitos de legalización y validación correspondientes, tanto
en el extranjero como en Chile83. Esta figura es muy usual en contratos de
concesiones de obras públicas.
No cabe duda que las exigencias de la construcción de una obra dependerán

de la naturaleza, características y envergadura de la misma. La construcción
de un galpón industrial dista de la complejidad y envergadura que supone la
construcción de una central hidroeléctrica. Si bien ambas tienen que ver con la
construcción de una obra, las exigencias técnicas, la experiencia profesional y la
capacidad económica requerida serán muy distintas.
Es por lo anterior que el Reglamento para Contratos de Obras Públicas hace una
distinción entre contratistas que pueden ejecutar “obras mayores”, entendiéndose
por tal aquellos que ejecutan obras que superan las 3.000 UTM, y el contratista
de “obras menores”, que son aquellos que ejecutan obras por un valor inferior a
dicha cantidad84.
82
Artículo 11 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas.
83
Para tener validez en Chile, dichos documentos deben ser legalizados ante el Consulado de Chile en el país de
origen, y luego ser legalizados en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile y posteriormente protocolizados
en una Notaría. Además, deben ser traducidos a idioma español, sea que ello se realice en el país de emisión de los
documentos o bien en Chile mediante traductores oficiales de la Cancillería.
84
Título II. Arts. 5 y sigs. Reglamento para Contratos de Obras Públicas.
70
Ya sea que se trate de una obra mayor o menor, el contratista debe acreditar
su experiencia, capacidad económica, calidad profesional, recursos humanos y
materiales que posee.
El Registro de obras mayores y menores del Ministerio de Obras Públicas se

divide a su vez por especialidades, distinguiéndose “Obras Civiles” y “Obras
de Montaje”, en cada una de las cuales se pueden distinguir niveles primera,
segunda y tercera categoría, atendiendo la experiencia, capacidad económica,
calidad profesional y planta del personal directivo y profesional de la empresa
que está habilitado para ejecutar obras.
Los requisitos de experiencia para ejecutar obras se acreditan básicamente con

certificados de obra que emiten los propietarios o dueños de obras ejecutadas
por el contratista, ya sean entes públicos o privados. Para acreditar la experiencia
requerida por el Registro de Contratistas de Obras Públicas, el contratista puede
consignar tanto su experiencia directa en trabajos ejecutados por el mismo, como
la experiencia de las personas que integran su equipo profesional. En caso que
el constructor sea una persona jurídica, puede reconocerse como experiencia
propia aquella que poseen las sociedades o consorcios que figuren como socios
o accionistas de la empresa.
Los requisitos referidos a la capacidad económica del contratista tienen por

objeto constatar que éste posea una viabilidad patrimonial que le permita hacer
frente a sus compromisos, debiendo acreditar su patrimonio mediante los
correspondientes estados financieros y balances, debidamente auditados, los que
debe actualizar periódicamente85.
En lo que se refiere a la calidad profesional, el contratista debe acreditar,

mediante su equipo gestor86, que cuenta con profesionales con la experiencia
requerida, dependiendo del tipo de obra y especialidad. Así, por ejemplo, en
el Registro de Contratistas de Obras Mayores se exige que en el equipo gestor
del contratista este compuesto a lo menos por ingenieros civiles con 5 años
de experiencia, arquitectos con 5 años también de experiencia, ingenieros
constructores y constructores civiles con a los menos 8 años de ejercicio de la
85
Según el Reglamento para Contratos de Obras Públicas la capacidad económica se refiere al capital que debe
comprobar el contratista para participar en una licitación y que se comprobará sobre la base de la capacidad
económica acreditada ante el Registro, según lo establezcan las bases administrativas, disminuido en los saldos de
obras por ejecutar, de acuerdo con los porcentajes y norma estipuladas en dichos Registros de Obras Mayores o de
Obras Menores en su caso
86
Reglamento de Contratistas de Obras Públicas, Art.4 N° 13: “Equipo Gestor del Contratista: equipo gerencial del
contratista, pudiendo incluir a sus socios y directores que cumplan un rol activo en la gestión de la empresa”.
71
profesión, y cuenten con un experto en prevención de riesgos, dependiendo de
la faena a ejecutar. Es evidente que lo que pretende esta exigencia, es garantizar
que el equipo gestor del constructor, esto es, quienes van ejecutar la obra, posean
los conocimientos capacidades y experiencias necesarias para la ejecución de
una obra de mayor complejidad, ya sea desde el punto de vista técnico como
desde el punto de vista organizativo.
Lo que se busca con estos requisitos es que el contratista posea una estructura
tanto física como técnica y profesional, que le permita acometer de manera
adecuada las obras que va a contratar, respetando las normas de arquitectura de
ingeniería y las prácticas del buen arte de construir.
El Registro de Contratistas que lleva el Ministerio de Obras Públicas, en la

práctica posee una importancia que se extiende más allá de las obras públicas
que desarrolla dicho Ministerio, pues constituye un referente y un estándar para
muchas otras reparticiones públicas, empresas del Estado, y hasta empresas
privadas, quienes en sus licitaciones muchas veces establecen que para poder
participar y presentar ofertas, se debe estar inscrito en dicho registro público.
Por lo anterior, creemos que resulta fundamental dar mayor agilidad a los
procedimientos administrativos requeridos para posibilitar la inscripción de
una empresa constructora y consultora, flexibilizando también los requisitos
que permitan acreditar la experiencia y capacidad económica extranjera. En
este sentido, la exigencia de que se acredite capacidad económica por valores
equivalentes a un patrimonio positivo aproximado de USD 2 millones puesto en
Chile, muchas veces genera resistencia en las empresas extranjeras, pues deben
ingresar a Chile recursos que le permitan acreditar esa capacidad económica para
recién poder competir y presentar ofertas, lo cual es visto como una importante
barrera de entrada al mercado de la construcción en nuestro país.
A su vez, resulta muy cuestionable que sólo sean las Agencias de empresas
extranjeras las únicas que sean aceptadas para poder transmitir la experiencia
de su matriz, y no se ve razón para limitar el resto de las figuras jurídicas como
filiales, independiente de la forma social que adopten en Chile. En nuestra
opinión, el Registro de Contratistas requiere de una importante modernización
en los sentidos antes indicados.
2.2 Subcontratistas
El desarrollo de la actividad constructiva hace necesario que el contratista

principal o general subcontrate la ejecución de una o varias partidas o actividades
72
de construcción a un determinado contratista. Incluso más, es posible encontrar
que grandes constructoras, especialmente extranjeras, que no poseen en el
país equipos o maquinaria propia, subcontraten la totalidad de los trabajos a
empresas locales, aportando su capacidad y experiencia en gestión de contratos
y su capacidad económica para la obtención de las garantías del caso.
Desde la construcción de una casa, o el desarrollo de un proyecto inmobiliario,

hasta la construcción de una autopista, de un puerto, de una vía férrea,
encontramos que la figura del subcontratista es esencial para el desarrollo y
ejecución de un determinado proyecto.
Si nos ponemos en el caso de una construcción de una edificación o de un

complejo habitacional, es común que el contratista general subcontrate la
ejecución de ciertas obras, normalmente de especialidades e instalaciones, como,
por ejemplo, un subcontrato de proyecto eléctrico, sanitario, de terminaciones,
etc. Así también, es frecuente que el contratista subcontrate la provisión de
insumos o materiales para la ejecución de la obra, como puede ser la provisión
de fierro, cemento, de petróleo, etc.
Si bien frente al propietario o mandante, el subcontratista es contractualmente

un tercero, en cuanto no existe un contrato celebrado entre ambos, en la práctica
existen aspectos laborales y de responsabilidad extracontractual, por ejemplo,
ante un accidente ocurrido en la obra, que de hecho y también de derecho,
vincularán al propietario con los subcontratistas de su contratista87.
En razón de ello, para el propietario resultará de mucho interés que su contratista

realice una activa fiscalización y supervisión de las actividades y ámbitos de
responsabilidad de los subcontratistas, de manera de no verse luego expuesto
a tener que responder por los hechos de aquellos. Ello cobra importancia
práctica en la revisión de los antecedentes necesarios para cursar los Estados de
Pago presentados por el contratista al mandante, en los que éste exigirá como
antecedentes necesarios para el pago correspondiente, que se le acredite el
cumplimiento de las obligaciones laborales correspondientes, exigiendo incluso
a veces que se le acredite ello respecto de los trabajadores de los subcontratistas.
87
Véase: www.dt.gob.cl, portal de la Dirección del Trabajo, donde se analizan temas sobre las relaciones laborales en
la subcontratación establecidos en la Ley 20.123, incorporada en el Código del Trabajo, que regula trabajo en régimen
de subcontratación, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios
transitorios. La Corte Suprema ha fallado que, respecto al régimen de subcontratación “debe entenderse por empresa
mandante o dueña de la obra, aquella persona natural o jurídica que, siendo dueña de una obra o faena o servicio
no discontinuo, externaliza la ejecución de ésta a un tercero llamado contratista quien, con sus propios trabajadores
y bajo su propia dirección, se compromete a ejecutarlos”, añadiendo que el vocablo “empresa” incluye tanto a las
personas naturales o jurídicas, sean públicas o privadas”. Excma. Corte Suprema: Proceso Rol: 12932-2013.
73
Los riesgos antes mencionados, hacen que la subcontratación no siempre se
acepte por el mandante o propietario de la obra, o bien se limite a un porcentaje
del total de las obras materiales contratadas, como de hecho lo exige el
Reglamento para Contratos de Obras Públicas.
2.3. La Inspección Técnica de Obras
Para el propietario resulta fundamental poder contar con una opinión seria,
independiente y técnicamente experta que lo asesore frente al contratista. Para
tales efectos, especialmente en aquellos casos en los que el propietario no cuenta
con un equipo técnico propio, es usual - y altamente recomendable - que el
comitente contrate los servicios de una firma de ingenieros que cumpla dicha
función, normalmente denominada contractualmente como la “Inspección
Técnica de Obras” (“ITO”), y en los contratos de Obra Pública, denominada
“Inspección Fiscal” (“IF”).
Dicha Inspección Técnica normalmente desarrollará sus funciones en calidad

de representante técnico del propietario, incluso más, emitirá instrucciones
técnicas al constructor88; revisará, aprobará o rechazará los trabajos ejecutados;
medirá los avances; revisará y aprobará los Estados de Pago; emitirá órdenes de
rehacer lo obrado; aprobará los subcontratistas; los suministros, y en general,
representará al propietario en todos los aspectos técnicos de la obra.
Nuestro ordenamiento jurídico contiene diversas definiciones conceptuales de la

Inspección Técnica de Obras. Así, la Ley General de Urbanismo y Construcción
la define del siguiente modo: “Tratándose de edificios de uso público deberá
existir una inspección técnica, independiente del constructor, encargada de
fiscalizar que la obra se ejecute conforme a las normas de construcción aplicables
en la materia y al permiso de construcción”.
Por su parte, la Ordenanza define Inspector Técnico como el “profesional

competente, independiente del constructor, que fiscaliza que las obras se
ejecuten conforme a las normas de construcción que le sean aplicables y al
permiso de construcción. Tratándose de construcciones que ejecuta el Estado,
por cuenta propia o de terceros, podrá el inspector fiscal desempeñarse como
inspector técnico.”
88
Artículo 111 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas: El contratista deberá someterse a las órdenes
del inspector fiscal, las que se impartirán siempre por escrito, conforme a los términos y condiciones del contrato,
dejándose constancia en el Libro de Obras. El incumplimiento de cada orden será sancionado con una multa diaria.
74
Finalmente, la ley de Concesiones de Obras Públicas y Reglamento definen
al Inspector Fiscal como “El funcionario profesional que, nombrado en forma
competente, asume el derecho y la obligación de fiscalizar el cumplimiento de
un contrato de construcción”
Es bastante usual que la Inspección Técnica asuma una posición que va más allá
de lo técnico, adoptando también el carácter de administrador contractual por
parte del propietario. En dicha función, actúa en condición de mandatario del
propietario, y por tanto, lo obliga en todos los actos que se encuentren dentro de
la órbita de sus atribuciones.
Actualmente, se puede apreciar que en el proceso de planificación y elaboración

de proyectos tradicionalmente no interviene la ITO, pero cada vez más se
le requiere como soporte para la toma de decisiones; no así en el control de
ejecución de las obras, etapa en la cual interviene normalmente, así como en la
etapa del cierre y liquidación de los contratos y subcontratos, en los cuales se la
asigna un rol preponderante.
Para tales efectos, es muy relevante que todas las partes involucradas tengan
perfecta claridad del alcance de las atribuciones de la Inspección Técnica, de
manera de poder establecer qué tipo de decisiones le competen y qué otras sólo
le corresponden al propietario.
En la práctica, la Inspección Técnica estará dotada de un conjunto de facultades

bastante importantes para la administración del respectivo contrato, así como
en relación a los aspectos técnicos y de ingeniería, especialmente para medir
avances y para aprobar o rechazar posibles modificaciones de contrato y
trabajos adicionales.
De esta forma, la ITO usualmente representa técnicamente al comitente

en su relación contractual con el contratista; verifica el cumplimiento de las
especificaciones técnicas del proyecto; evalúa los cambios solicitados por el
contratista al mandante, y analiza los eventuales riesgos durante la ejecución de
las obras. En ese contexto, la ITO asume un rol de intermediación, que permite
hacer más fluida y expedita la interrelación entre los diversos agentes que
intervienen: mandante, proyectistas y contratistas.
Dado que el contrato de construcción, como hemos dicho, en general es un

contrato de naturaleza consensual, excepto cuando se trata de una obra pública
fiscal, cobra mucha importancia que las actuaciones de la Inspección Técnica
se adapten a las facultades que el propietario ha querido otorgarle, y no se
75
extiendan de hecho a materias que estén fuera de su alcance. En este sentido,
es muy usual que se genere un espacio de discusión entre el constructor y el
propietario, respecto de materias que hayan sido decididas e implementadas
bajo la supervisión e incluso instrucciones de la Inspección Técnica, pero que
contractualmente sólo correspondían al propietario.
En nuestra opinión, si dichos asuntos se han ejecutado bajo las órdenes
expresas o tácitas de la Inspección Técnica, y más aún, bajo su supervisión,
debe entenderse entonces que el constructor ha actuado de buena fe, y por
ende, los actos de la ITO obligarán al propietario por cuanto éste ha actuado a
su nombre e interés particular.
En los contratos de obra pública, normalmente a la ITO se le denomina

“Inspección Fiscal”89, o “Inspección Técnica”, y su intervención es obligatoria
cuando se trata de edificios públicos, según lo dispone el artículo 143 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones.
No hay duda que la ITO es un actor muy relevante en el proceso constructivo,

y no solo porque representa técnicamente al mandante, sino también por su rol
preventivo en la solución de diferencias entre éste y el constructor, de manera
de generar alternativas de entendimiento entre las partes, sin apartarse de su
función esencial.
La Cámara Chilena de la Construcción, a través de sus organismos de estudio, ha

sintetizado sus funciones como un servicio de asesoría externa con méritos técnicos
y amplios conocimientos y experiencia, que representa técnicamente al mandante
en su relación con contratista; verifica el cumplimiento de especificaciones
técnicas del proyecto; evaluar los cambios solicitados por el mandante; y analiza
riesgos directos u otros del proyecto durante su fase de ejecución.
89
El artículo 4 Nº 10 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas define al Inspector Fiscal como “El funcionario
profesional que nombrado en forma competente, asume el derecho y la obligación de fiscalizar la correcta ejecución
de las obras y el fiel cumplimiento de un contrato de construcción”. Complementa lo anterior lo indicado en el
artículo 110 del mismo Reglamento al disponer que “para todos los efectos del presente Reglamento, se entenderá por
inspector fiscal el profesional funcionario, nombrado por la autoridad competente, a quien se le haya encargado velar
directamente por la correcta ejecución de una obra y, en general, por el cumplimiento de un contrato. El inspector
fiscal deberá contar para el desempeño de su cometido, entre otros antecedentes, con un libro denominado Libro de
Obras, foliado y en triplicado, en el cual se individualizará la obra a ejecutar, al contratista y al inspector fiscal con
mención de las resoluciones pertinentes. Cualquier orden o comunicación que el inspector fiscal dirija al contratista,
a través del Libro de Obras, deberá ser recibida por e l profesional del contratista a cargo de los trabajos, y en su
ausencia por quien éste haya designado responsable, dejando constancia de la recepción en su nombre, firma y fecha
en el folio respectivo. Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, la autoridad que decidirá sobre la
adjudicación de la obra, podrá ordenar que el inspector fiscal reciba la colaboración de la Asesoría a la Inspección
Fiscal, definida en el Artículo 4º del Reglamento, debidamente inscrita en el Registro General de Consultores. Las
actividades y obligaciones del asesor se establecerán en el contrato que con él se celebre”.
76
La Ley 20.703 de 5 de noviembre de 2013 señala que “El inspector técnico de obra
(ITO) será responsable de supervisar que las obras se ejecuten conforme a las normas
de construcción aplicables en la materia y al permiso de construcción aprobado
y sus modificaciones, así como al proyecto de arquitectura correspondiente, el
proyecto de cálculo estructural y su memoria, y los proyectos de especialidades,
incluidos los planos y especificaciones técnicas correspondientes”90.
2.4 Los Bancos, Financistas y Compañías de Seguro
2.4.1 Bancos y Financistas
En materia de contratos de construcción, los Bancos cobran una importancia

vital, y no solo en su calidad de financistas de un proyecto, sino también porque
aportan las garantías bancarias que el propietario requiere del constructor. Dichas
garantías, en caso de ser bancarias, normalmente consisten en “Boletas Bancarias”
emitidas por un banco, normalmente con domicilio en Chile, y son ejecutables “a
la vista” – que es la regla usual – o a un plazo desde la vista. En el caso de empresas
extranjeras, las garantías son emitidas en Chile por un Banco local, quien para
tales efectos normalmente actúa de corresponsal de un Banco extranjero.
En su rol de financistas de proyectos de construcción, terminan estableciendo

una relación estrecha con el mandante o propietario de la obra, en el diseño de
los riesgos del proyecto y la estructuración del financiamiento, estableciendo
las condiciones contractuales necesarias para aislar los riesgos de diseño
-intentando radicarlos en los proyectistas – y de construcción – radicándolos
en el constructor – de manera que el propietario de la obra y por ende, los
financistas, queden exentos y debidamente protegidos de dichos riesgos.
A su vez, en los contratos de concesión de obra pública, los financistas estarán

del lado del concesionario, de manera de resguardar a la sociedad concesionaria
de los riesgos de construcción y operación del proyecto.
Con su intervención, los bancos financistas de hecho modelan los contratos

relevantes de un proyecto, cuyos textos deben pasar previamente por su
aprobación. Ello cobra aún más importancia en los proyectos autofinanciados,
también denominados “Project Finance”.
90
El mismo cuerpo legal regula el Registro Nacional de Inspectores Técnicos de Obra (ITO) y el Registro Nacional
de Revisores de Proyectos de Cálculo Estructural, en el que se pueden inscribir las personas naturales o jurídicas que
cumplan los requisitos legales. El texto legal, aunque sin reglamentarse, establece inhabilidades, incompatibilidades,
infracciones y sanciones, sistematizando una importante área de responsabilidad para el ejercicio de esas funciones.
77
Los contratos de financiamiento van acompañados, según el riesgo de cada
contrato, de una serie de prendas y contragarantías otorgadas por el deudor, en
este caso, el propietario de la obra o concesionario de la obra pública, que recaen
sobre los flujos de pago del respectivo contrato, sean pagos futuros por ingresos
obtenidos por el deudor en la fase de operación del proyecto o bien del Estado o
usuarios, en el caso de las concesiones de obras públicas.
Durante la ejecución de las obras, los financistas también intervienen, controlando

y supervisando el plazo y avance de las mismas, su control presupuestario, las
modificaciones de proyecto, obras extraordinarias o adicionales, y en general,
los riesgos del proyecto a medida de su avance.
Dicha labor de supervisión y control normalmente se hace a través de la

figura del “Ingeniero Independiente”, que actúa por cuenta y cargo de los
bancos financistas, quien requerirá acceder a toda la información de la obra,
especialmente al programa de trabajo y sus avances, así como al control de costos
que se vaya realizando del presupuesto asociado al contrato de construcción y
sus suministros.
La función del Ingeniero Independiente se extenderá también a visar y aprobar

las liberaciones de fondos solicitadas por el contratista al mandante. En el
ejercicio de dicha función, el Ingeniero Independiente es muchas veces fuente de
conflicto entre el contratista y el mandante, pues éste, por ejemplo, es obligado
por los Bancos a exigir al contratista sendas renuncias a posibles acciones de
reclamación, como condición previa o coetánea para la liberación de los fondos
de pago, siendo el contratista obligado a ello como una imposición unilateral
previa para dicha liberación, lo cual resulta en un problema complejo para el
contratista que ha experimentado perjuicios o sobre costos por causas que en su
concepto son ajenas a su responsabilidad.
En cualquier caso, el sistema financiero chileno es suficientemente robusto y

moderno para permitir el financiamiento de importantes obras de construcción
y concesiones, siendo agentes facilitadores muy relevantes para el desarrollo de
proyectos de envergadura.
En esa misma línea, los fondos de inversión inmobiliarios y de infraestructura,

desempeñan un rol importante para el financiamiento de grandes proyectos y
concesiones de obras públicas, incorporándose muchas veces como accionistas
en la propiedad del proyecto o bien como accionistas de la respectiva sociedad
concesionaria, normalmente en la fase de operación del proyecto, una vez
despejados los riesgos asociados a la construcción de la obra.
78
Para determinar la modalidad de financiamiento de un proyecto, debe estarse en
primer lugar al tipo de proyecto u obra que se pretende financiar, y al escalón
dentro del cual se esté en la “cadena constructiva”. En efecto, el financiamiento
será diferente si se trata de una obra privada o de una pública, y de si ésta última
se ejecuta bajo el sistema de concesiones de obra pública, o bajo el esquema de
contrato público regido por la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos
de Suministro y Prestación de Servicios91 o por el Reglamento para Contratos
de Obras Públicas. Asimismo, la modalidad de financiamiento de una obra será
diferente si se es Dueño del Proyecto o Sociedad Concesionaria de Obra Pública,
o si se es un Contratista o Subcontratista.
En efecto, en los contratos de obra regidos por el Reglamento para Contratos de

Obras Públicas y por la Ley de Proveedores del Estado, el Contratista financiará
la ejecución de las obras por medio de la remuneración periódica que recibirá
durante la construcción de las mismas por parte del mandante, sea éste el MOP u
otro organismo del Estado, la que se determinará de acuerdo a lo estipulado en las
Bases de Licitación, la ley que le sea aplicable, los precios pactados y el avance
ejecutado entre un periodo de facturación y otro. Así, no será necesario para el
Contratista tener que solicitar fondos a un tercero para proceder a la ejecución
de las obras. Incluso, es común que para enfrentar el inicio de las obras, se
confiera al Contratista un anticipo ascendente a un porcentaje del presupuesto
total de las obras, el cual será señalado por éste en su oferta, y descontado de la
facturación periódica en el mismo porcentaje otorgado como anticipo.
Por su parte, en los Contratos de Concesiones de Obra Pública, la Sociedad

Concesionaria deberá costear la totalidad de la ejecución de las obras por su
propia cuenta y riesgo, pagando el Estado con posterioridad a la obtención
de la Puesta en Servicio Provisoria de las obras, ya sea otorgando el derecho
a la Sociedad Concesionaria a cobrar directamente a los usuarios de la obra
una tarifa o peaje (por ejemplo, Autopistas), o por medio de pago de subsidios
periódicos (por ejemplo, Concesiones Hospitalarias). Es así como bajo éste
supuesto la Sociedad Concesionaria deberá obtener fondos de terceros para
financiar el proyecto, los que en su mayoría y en prácticamente todos los casos
provendrán de Bancos y/o personas no relacionadas al titular del contrato ni a
sus accionistas.
Diferente es el caso de los proyectos privados, en los que el Contratista recibirá

un trato similar al ya señalado para los contratos de obra pública, por cuanto
ellos financiarán las obras por medio los recursos que recibirán del dueño del
91
Ley N°19.886 usualmente denominada “Ley de Compras Públicas” o “Ley de Proveedores del Estado”.
79
Proyecto en forma periódica (por lo general mensuales), en relación al grado
de avance verificado u otra modalidad que se acuerde libremente por las partes.
En este tipo de contratos, será el dueño del proyecto quien deberá financiar
las obras, debiendo recurrir a terceros, comprometiendo su pago en una fecha
posterior al comienzo de la operación de las obras, ya sea con cargo a los
ingresos operacionales u otros recursos futuros de los que disponga.
Los Subcontratistas financiarán las obras que les han sido encomendadas por
medio de recursos periódicos que reciban de quien los contrata, de acuerdo a lo
que estipulen contractualmente las partes involucradas, pudiendo eventualmente
recibir anticipos si así se acordase.
Como se ha señalado, las sociedades concesionarias y los propietarios del

Proyecto privado, deberán procurar recursos para proceder al pago de las obras,
los que, de no poseerse, serán aportados por financistas, debiendo idear una
modalidad para el financiamiento de Proyecto.
De lo anterior, queda en evidencia que, para estructurar un financiamiento de

proyecto, será indispensable la realización previa de un estudio de factibilidad,
por parte del estructurador, el cual, entre otros factores, deberá considerar los
costos y plazos estimados de construcción del proyecto, el cumplimiento de la
normativa aplicable (en especial la de tipo administrativa y ambiental), seguros
a ser contratados, flujos estimados y/o asegurados y los riesgos asociados.
En definitiva, el estudio de factibilidad, tendrá por objeto determinar la

viabilidad económica del proyecto y los ingresos futuros que generará el
mismo, fijando la modalidad, monto, plazo y condiciones del financiamiento a
otorgarse por los financistas.
Dichos financiamientos habitualmente se materializan por medio de Contratos

de Crédito complejos, otorgados por un Banco o un conjunto de ellos (por medio
de un crédito sindicado), o por medio de Emisión de Bonos, entre otras figuras.
2.4.2 Compañías de Seguro
Por su parte, las Compañías de Seguro también tienen un rol cada vez más
relevante en el contexto de un contrato de construcción, básicamente por dos
razones, la primera, pues al igual que los Bancos, también son emisoras de
garantías que pueden ser entregadas al propietario de la obra, en este caso,
pólizas de garantía de fiel cumplimiento de contrato y de correcta inversión del
anticipo; y la segunda, porque emiten los distintos seguros que tienen relación
80
con las responsabilidades del constructor y/o su personal y subcontratistas, tales
como la Póliza de Todo Riesgo de Construcción; de Accidentes Personales; de
Responsabilidad Civil, entre otras.
Más adelante trataremos en detalle los principales seguros que tienen relación
con los proyectos de ingeniería y construcción.
81
CAPÍTULO III
FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
Según lo hemos mencionado anteriormente, por regla general los contratos

bilaterales se perfeccionan jurídicamente por el mero consentimiento de
las partes y desde entonces tienen fuerza obligatoria. La excepción a ello se
presenta en los llamados contratos solemnes, entre los cuales está el contrato de
construcción de obra pública.
El acuerdo de voluntades de las partes, en ambos casos, es un elemento esencial

para que nazca el contrato a la vida jurídica. Resulta interesante poder determinar
con precisión el momento en que se forma el consentimiento en los contratos
de construcción porque, desde ese momento, nacen también los derechos y
obligaciones para las partes.
Para ello, distinguiremos entre contratos entre privados y contratos de obra pública.
3.1 Formación del consentimiento en contratos de construcción celebrados

entre privados
El Código Civil no se refiere a la formación del consentimiento, pues parte de

la base que en los contratos el consentimiento ya está formado, por lo que no lo
define ni contiene normas relativas a su formación. Este silencio ha sido suplido
por el Código de Comercio, el que en sus artículos 97 al 108 viene a llenar
un vacío de nuestra legislación civil al regular en forma expresa la formación
del consentimiento, normas que en definitiva resultan de aplicación general a
nuestro derecho.
No es el propósito de esta obra referirse extensamente a las reglas generales

de formación de consentimiento, las que han sido por cierto correcta y
completamente tratadas por diversos y destacados académicos de derecho civil
y comercial, por lo que nos referiremos a ellas someramente en relación a su
importancia respecto del contrato de construcción.
Como es sabido, el acto jurídico bilateral sólo surge a la vida jurídica mediante
la concurrencia de dos actos jurídicos unilaterales: la oferta y la aceptación.
82
No obstante, antes de la oferta y la aceptación, normalmente existe una fase –
denominada “Negociaciones Preliminares” – que resultará muy útil e interesante
para determinar el espíritu de las partes al contratar, así como para interpretar el
sentido y alcance de las obligaciones de las partes.
En el ámbito de la construcción, las negociaciones anteriores o preliminares

a una oferta se dan normalmente en aquellos casos en los que existen
conversaciones entre un futuro mandante y un futuro contratista, en aquellos
casos de negociaciones a trato directo entre particulares, especialmente en
proyectos de mayor complejidad técnica, en los que usualmente el propietario
de la obra se acerca a una o más empresas constructoras especializadas y les
plantea sus requerimientos constructivos para que dichas empresas los evalúen
y vayan acercando posiciones. Por el contrario, en proyectos más simples,
habrá un interés más generalizado de los contratistas por participar en la
construcción, por lo que el medio usual será la licitación, sin negociaciones
preliminares directas.
La contratación a trato directo tiene también cabida en las obras que se contratan
con el Estado, aunque son la excepción92.
La formación del consentimiento propiamente tal comienza con un acto jurídico

unilateral denominado “oferta”, que se ha definido como “un acto jurídico
unilateral por el cual una persona propone a la otra la celebración de un contrato
en términos tales, que para que éste quede perfecto, basta con que el destinatario
de la oferta simplemente la acepte”.
La persona que realiza la oferta se denomina oferente, proponente o licitante.
92
El artículo 10 del Decreto 250 que contiene el Reglamento de la ley 19.886, de aplicación general y supletoria en
materia de contratación con el Estado, dispone al efecto: “La Licitación Privada o el Trato o Contratación Directa
proceden, con carácter de excepcional, en las siguientes circunstancias: 1. Si en las licitaciones públicas respectivas
no se hubieren presentado interesados. En tal situación, procederá primero la licitación o propuesta privada y, en
caso de no encontrar nuevamente interesados, será procedente el trato o contratación directa. 2. Si se tratara de
contratos que correspondieran a la realización o terminación de un contrato que haya debido resolverse o terminarse
anticipadamente por falta de cumplimiento del contratante u otras causales, y cuyo remanente no supere las 1.000
UTM. 3. En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolución fundada del jefe superior de
la entidad contratante, sin perjuicio de las disposiciones especiales para los casos de sismo y catástrofe contenida en
la legislación pertinente. 4. Si sólo existe un proveedor del bien o servicio. 5. Si se tratara de convenios de prestación
de servicios a celebrar con personas jurídicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio nacional. 6. Si se
trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiere afectar la seguridad o el interés nacional, los
que serán determinados por decreto supremo. 7. Cuando por la naturaleza de la negociación existan circunstancias o
características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al Trato o Contratación Directa”.
83
Como la oferta es un acto jurídico unilateral, debe cumplir con los requisitos de
existencia y validez que señala la ley para que esta sea jurídicamente eficaz93.
En el ámbito de la construcción e ingeniería, es usual que los contratos se

perfeccionen a consecuencia de un proceso de licitación, en el que el propietario
formula las bases sobre las cuales se debe presentar una oferta. Ello corresponde
a lo que en doctrina se denomina invitaciones a formular ofertas o meras
informaciones destinadas a orientar a los interesados a provocar de su parte
eventuales ofertas94. En ese contexto, la oferta propiamente tal será la que
formule aquel que esté interesado en ejecutar las obras objeto de la licitación95.
Como hemos indicado, uno de los requisitos de la oferta es que ésta debe ser
completa, es decir, debe contener todos los elementos necesarios para permitir
su evaluación por el destinatario de la misma, en estos casos, el licitante o
propietario de la obra, de modo de permitirle aceptarla o rechazarla.
Ocurre en algunas oportunidades que el oferente introduce en su oferta ciertas

condiciones, reservas o modificaciones a lo establecido en las bases de licitación.
Desde el punto de vista del derecho civil y comercial, esa oferta “condicional”
es perfectamente válida, en la medida que contenga los elementos que le dan
validez a la misma, esto es, que sea seria y completa, sin embargo, podría ser
rechazada por el licitante.
En efecto, ante una oferta condicional, el propietario de la obra tendrá la opción de

aceptarla o rechazarla, incluso más, el rechazo podría tener por causa suficiente
el hecho de que la oferta no se ajustó a las Bases de Licitación respectivas, al
pretender el oferente modificarlas por la vía de la oferta.
En la práctica, especialmente en aquellas licitaciones menos regladas, es usual

que el oferente complete su oferta con diversas condiciones y reservas, a
consecuencia de lo cual normalmente se produce una posterior negociación entre
93
En este sentido, es menester que la oferta i) se manifieste, expresa o tácitamente; ii) que la oferta sea seria; debe
ser formulada con el interés de crear un vínculo jurídico; iii) debe ser completa, es decir, que debe contener todos
los elementos necesarios para que si se produce la aceptación el contrato quede de inmediato configurado. Será
incompleta cuando no se señalan todos o algunos de los elementos del acto que se proponen celebrar, de modo que la
aceptación no es suficiente para perfeccionar el acto que se propone.
94
El Artículo 24 de la ley 19.886 se refiere al “Llamado a formular ofertas”.
95
Si bien de conformidad a los artículos 97 y 98 del Código de Comercio, la oferta puede ser verbal o escrita, en los
procesos de licitación y en las negociaciones de los contratos de construcción se exige que la oferta sea solemne, cuya
solemnidad consiste precisamente en que conste por escrito. Ello tiene que ver con la información que debe contener
oferta y la necesidad de que sea completa, para la evaluación del destinatario de la misma.
84
las partes, respecto de la validez o aplicación de tales condiciones y reservas,
para llegar a un acuerdo en una etapa posterior.
Para los casos en que se haya formulado una oferta condicional o mediante
reservas, tendrá mucha importancia establecer un correcto orden de prelación
de documentos, de manera que las condiciones de la oferta – que normalmente
suponen una alteración de dicho orden de prelación respecto de la superposición
de algunos documentos contractuales – queden reflejadas en el contrato según el
entendimiento de ambas partes, evitando posteriores conflictos de interpretación
que afecten la marcha de las obras.
Una vez recibida la oferta, sea ésta parte o no de un proceso de licitación, el

propietario de la obra, en tanto destinatario de la misma, deberá proceder a
evaluarla, para posteriormente aceptarla o rechazarla.
La aceptación de la oferta, como acto jurídico unilateral, debe cumplir con los
requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos96. Si la aceptación es pura
y simple, esto es, en los mismos términos en los que se le propuso o formuló
la oferta97, el contrato queda inmediatamente perfeccionado. Ello, en la medida
que estemos en presencia de contratos consensuales98, que requieran del mero
acuerdo de voluntades para perfeccionarse.
Ahora bien, al igual que la oferta, puede ocurrir que la aceptación sea también
una aceptación condicional, entendiendo por tal aquella que contenga reservas
o modificaciones que alteren los términos en los que se propuso la oferta.
De conformidad con el artículo 102 del Código de Comercio, la aceptación
condicional de la oferta importa una contrapropuesta u contraoferta, en definitiva,
una nueva oferta, la que, si es aceptada por el oferente sin modificaciones, hará
que se perfeccione el contrato.
Cabe destacar la importancia del lugar en el cual se forma el consentimiento, que en

nuestro derecho corresponde al lugar de residencia del aceptante, pues dicho lugar
fija la competencia de los tribunales; determina la legislación aplicable; y desde
96
Además, debe ser pura y simple; debe darse en tiempo oportuno; y debe darse mientras la oferta está vigente.
97
Artículo 101 del Código de Comercio.
98
De conformidad con el artículo 1443 del Código Civil, el único contrato que se perfecciona pura y simplemente
es el contrato consensual. El contrato real requiere de la entrega o tradición de la cosa y el contrato solemne exige el
cumplimiento de las formalidades que la ley o la voluntad de las partes en su caso señalan, como es precisamente el
caso del contrato de construcción de obra pública.
85
luego tiene importancia para aplicar los usos y costumbres que sean aplicables al
lugar del contrato, en los términos del artículo 1546 del Código Civil99.
La negociación de un contrato de construcción muchas veces no contempla un

proceso simple de formación del consentimiento, pues las empresas constructoras
poseen una importante experiencia que hace que en algunas oportunidades la
oferta vaya acompañada no solo de condiciones o reservas, sino que también de
observaciones a los documentos del proyecto e incluso propuestas alternativas.
En esos casos, normalmente se desarrollará una negociación posterior a

la oferta, con reuniones técnicas y comerciales entre licitante y oferente,
tendientes a precisar y clarificar el sentido y alcance del encargo, de la obra,
sus características y de sus especificaciones técnicas, las que una vez aclaradas,
despejarán el camino para que oferente y aceptante lleguen a un acuerdo
definitivo y perfeccionen el consentimiento100.
En nuestra experiencia, es muy valioso y útil el esfuerzo que ambas partes

realicen en la etapa de negociación y precisión del sentido y alcance de la oferta,
pues ello se traducirá en un mejor y más completo análisis de los antecedentes y
documentos técnicos del futuro contrato, que ahorrarán discusiones y problemas
posteriores. De hecho, a ello obedece que en las licitaciones de obras públicas se
contemple una muy sabia fase de consultas y respuestas, previa a la presentación
de las ofertas.
Si bien los contratos de construcción, por su naturaleza, son contratos

consensuales que sólo requieren el consentimiento para perfeccionarse, en la
práctica se han ido transformando en contratos solemnes, cuya solemnidad
consiste en que deben constar por escrito, y así normalmente se regula en las
bases de licitación correspondientes.
Ello se explica porque, como lo veremos en el capítulo siguiente, el objeto

del contrato de construcción es la ejecución de una obra material, cuyas
características, de diseño y especificaciones, por su naturaleza y para su mejor
comprensión, deben constar por escrito, justamente por la gran cantidad de
documentación que se requiere entregar al constructor para ejecutarla. Dicha
documentación, que normalmente ha formado parte de la etapa de licitación
99
En esta materia el artículo 104 del Código de Comercio dispone que “Residiendo los interesados en distintos
lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere
aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada”.
100
En los procesos de licitación de obras públicas ello se realiza formalmente en la etapa de preguntas y respuestas.
86
o negociación del contrato, es entregada al constructor y éste normalmente la
recibe en señal de aceptación de su contenido.
De modo que - salvo las excepciones regladas para obras públicas u otras similares
- si bien el contrato de construcción es sin duda un contrato consensual, las
partes usualmente lo revisten de ciertas formalidades y solemnidades necesarias
para que los instrumentos contractuales tengan validez, tanto para el contrato de
construcción como para sus eventuales modificaciones.
Sin embargo, en la gran mayoría de los casos, la realidad supera lo pactado en

materia de formalidades previamente convenidas.
De hecho, no es poco común encontrarse con obras a medio avanzar e incluso algunas
terminadas, cuyos contratos de construcción se suscriben y formalizan ya muy
avanzadas las obras. Lo mismo ocurre con las modificaciones de contratos, respecto
del plazo, y respecto de aquellas que contemplan obras extraordinarias o adicionales.
En dichos casos, en los cuales aún no se ha firmado el texto del cuerpo del
contrato, éste estará conformado por los documentos de la licitación, el
proyecto, las especificaciones, planos, etc., entregados por el licitante; por la
oferta y por la aceptación expresa o tácita del propietario de la obra. La cláusula
de jurisdicción y arbitraje, en caso de contemplarse en el texto del contrato,
pero no haberse firmado por las partes, quedará normalmente fuera del acuerdo,
por tratarse de una cláusula de excepción y de derecho estricto. No obstante, si
el texto del contrato se adjuntó a las bases de licitación - como muchas veces
se suele hacer - se podrá sostener que el contrato escrito y sus cláusulas se
encuentran tácitamente aceptados.
Los procedimientos y formalismos idealmente deben cumplirse en la

oportunidad correspondiente, de manera de otorgar mayor claridad a las partes
respecto del sentido y alcance de lo pactado y no generar conflictos posteriores
de interpretación.
3.2 Formación del consentimiento en contratos de obra pública
El contrato de construcción de obra pública es aquel en el cual un determinado

órgano público le encarga a un tercero la construcción de una obra a cambio de
un precio y en un plazo determinado101. Al igual que en los contratos privados, el
101
El Reglamento para Contratos de Obras Públicas en su artículo 4 N° 15 lo define como “un acto por el cual el
Ministerio encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual debe efectuarse
conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación, incluyendo la restauración de edificios patrimoniales”.
87
contrato puede ser a suma alzada, a serie de precios unitarios o por administración
delegada. Se entiende por obra pública “cualquier inmueble, propiedad del
Estado, construido, reparado o conservado por éste, en forma directa o por
encargo a un tercero, cuya finalidad es propender al bien público”102.
A diferencia del anterior, en el contrato de concesión de una obra pública

fiscal, el concesionario construye la obra y luego la explota, transfiriendo la
infraestructura al Estado al final del plazo de la concesión103.
La celebración de los contratos de obra pública está precedida por un

procedimiento de licitación absolutamente reglado, cuya finalidad es
seleccionar al adjudicatario104. Dicho proceso de licitación es vinculante para la
determinación del contenido del contrato administrativo que se celebrará.
Los contratos de ejecución de una obra pública no son consensuales, son

solemnes, por lo que se requiere para su celebración y modificación atenerse
a los procedimientos y exigencias legales necesarias para dar validez a
dichos contratos105.
No hay que olvidar que la conducta de la administración pública se desarrolla

bajo el imperio de la legalidad del acto administrativo, lo que importa que el ente
público sólo podrá hacer lo que se encuentre expresamente autorizado y dentro
de sus facultades. A la inversa, en el ámbito privado, la relación contractual
de las partes está regulada por la autonomía de la voluntad, y a diferencia del
ámbito público, se podrá hacer todo lo que no está prohibido.
Las normas que regulan los procedimientos administrativos mediante los cuales se
regulan licitaciones de obras públicas son básicamente el Decreto Nº 75, de 2004,
del Ministerio de Obras Públicas, que aprobó el “Reglamento para Contratos
de Obras Públicas”; el Decreto Nº 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo, que aprobó las “Bases Reglamentarias de Contratación para los
102
Art. 4 N°14 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas.
103
En un esquema denominado internacionalmente “BOT”, esto es, “Build, Operate and Transfer”.
104
Conforme a lo que dispone el artículo 9 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado: “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la
ley. El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo
y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. La licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada
que así lo disponga, salvo que por la Ley 19.653 naturaleza de la negociación Art. 1º Nº 6 corresponda acudir al trato
directo”. Además, se aplica supletoriamente la Ley 19.886.
105
Artículo 89 de la Ley 15.840 y Artículo 8 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, cuyo texto refundido consta
del D.S MOP N° 900.
88
Servicios de Vivienda y Urbanización”; y la ley Nº 19.886, Bases sobre Contratos
Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y su reglamento.
El Reglamento para Contratos de Obras Públicas, se aplicará y formará parte

integrante de todos los contratos de ejecución de obras celebrados por el Ministerio
de Obras Públicas, sus Direcciones Generales y Servicios. Los contratos
se adjudicarán por licitaciones públicas, en las cuales podrán participar los
contratistas inscritos en los registros del Ministerio que se determinen en las bases
administrativas. Sin embargo, podrán adjudicarse por trato directo o cotización
privada, en los casos indicados en el artículo 86 del D.F.L. MOP Nº850, de 1997,
que fija el texto actualizado de la Ley Nº15.840, Orgánica del Ministerio106.
Por su parte, el Decreto N° 236 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo,

“regulará y formará parte integrante de los contratos de construcción de obras
que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización, en adelante Serviu”107.
A su vez, la ley 19.886 se aplicará a “los contratos que celebre la Administración

del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los
servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a
las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación.
Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto
de aquéllas, las normas del Derecho Privado”108.
El artículo 2 letra e) de la ley 19.886 regula su ámbito de aplicación y competencia

de esa ley en relación a las obras públicas y a las normas que se apliquen a
contratos de obras Serviu, al disponer que quedan excluidos de su aplicación
“Los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas.
Asimismo, quedan excluidos de la aplicación de esta ley, los contratos de obra
que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización para el cumplimiento
de sus fines, como asimismo los contratos destinados a la ejecución, operación
y mantención de obras urbanas, con participación de terceros, que suscriban
de conformidad a la ley Nº 19.865 que aprueba el Sistema de Financiamiento
Urbano Compartido”.
No obstante, según termina señalando el mismo artículo 2 letra e), “las

exclusiones de que se da cuenta en esta letra, a las contrataciones a que ellos se
106
107
Artículo 1 Decreto 236.
108
Artículo 1 de la ley 19.886.
89
refieren se les aplicará la normativa contenida en el Capítulo V de esta ley, como,
asimismo, el resto de sus disposiciones en forma supletoria”.
El Capítulo V de la ley 19.886 consagra el Tribunal de Contratación Pública,

que será competente para conocer de la acción de impugnación contra
actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos
administrativos de contratación con organismos públicos regidos por la ley
19.886. En virtud de la remisión que se hace por la norma contenida en la
letra e) del artículo 2 de la misma ley ya citada, dicho Tribunal será también
competente para conocer las impugnaciones que procedan en contra de
cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación
de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, en procesos de
licitación de obras públicas y de Serviu.
Además, la ley 19.886 tiene aplicación supletoria a todos los contratos de

construcción celebrados con el Estado, en virtud de lo dispuesto en la parte final
de la letra e) de su artículo 2. Dicho artículo dispone que las normas de la ley
19.886 se aplicarán a los procesos de licitación y contratos de ejecución de obras
públicas y obras administradas por el Serviu, en forma supletoria.
Ahora bien, para participar en licitaciones de obras públicas, el oferente deberá

estar inscrito en el Registro de Contratistas del Ministerio de Obras Públicas, en
alguna de las categorías existentes para obras mayores o menores109. El Decreto
236 del Minvu contiene una norma similar110.
En las obras públicas, será condición indispensable para que un contratista

pueda participar en una licitación, acreditar una capacidad económica disponible
mínima del 10% del valor del presupuesto oficial o estimativo, según proceda111.
En cuanto a las ofertas que se presenten para ejecutar obras públicas, denominadas
“propuestas”, cada oferente debe presentar una oferta económica y una oferta
109
Artículo 69. Para participar en una licitación y para la adjudicación de un contrato, el contratista deberá encontrarse
con su inscripción vigente en el registro o en los registros de Obras Mayores o de Obras Menores del Registro General
de Contratistas que se determine en las bases administrativas, o haber sido aceptado en el Registro Especial indicado en
el artículo 10, si es el caso.
110
Artículo 22. Las propuestas serán solicitadas por el Director del Serviu, conforme al número 3 del artículo 4º de este
reglamento, y en ellas podrán participar los contratistas inscritos en el Renac, en las categorías que correspondan, según
el presupuesto oficial estimativo de la obra. Con anterioridad a la fecha de apertura de la propuesta, debe encontrarse
totalmente aprobada la resolución que apruebe tanto las bases administrativas especiales como las bases técnicas.
Artículo 27. Sólo podrán presentarse a propuestas o ejecutar obras por trato directo, las personas naturales o jurídicas
que se encuentren inscritas en las categorías y especialidades correspondientes del Renac, lo cual deberá ser acreditado
ante el Serviu mediante el certificado de inscripción vigente a que alude el artículo 26 del D.S. 127 (V. y U.), de 1977.
111
90
técnica, en dos sobres cerrados, que se caratularán “Propuesta Económica” y
“Propuesta Técnica”. El Decreto 236 del Minvu las denomina “Documentos
Anexos” y “Oferta Económica”112.
En la Propuesta Técnica o Documento Anexo, según se trate de obras públicas u

obras para el Serviu113, se acompañarán, entre otros antecedentes, la nómina de
las obras ya iniciadas o por iniciarse, para el cálculo de la capacidad económica;
deberá efectuarse una serie de declaraciones en cuanto a haber estudiado todos
los antecedentes de la licitación y verificado la concordancia entre ellos; haber
visitado y conocido la topografía del terreno y demás características que incidan
directamente en la ejecución de la obra; estar conforme con las condiciones
generales del proyecto, entre otras. Asimismo, el oferente deberá acompañar
un Programa de Trabajo, en forma de carta Gantt, en el que se indicarán
las fechas de inicio y término de las diversas secciones o etapas de la obra,
aplicando un método de programación del tipo “ruta crítica”, incluyendo todos
los ítems, cantidades de obras, el camino crítico, las holguras principales y toda
la información pertinente a este tipo de métodos. Si se solicita en las bases
administrativas, deberá indicar los elementos, maquinarias y equipos con que
contará para ejecutar las obras, y el listado de los profesionales que actuarán en
la obra.
Asimismo, como es usual que se exija, deberá acompañar una boleta bancaria,
para garantizar la seriedad de la oferta o una póliza de seguro de garantía a
primer requerimiento, en los términos exigidos en las bases.
Por su parte, en el “sobre caratulado Propuesta Económica” se incluirá la

propuesta hecha en el formulario especial entregado al proponente, incluyendo
un análisis detallado de costos, cuyo desglose será el establecido en el
presupuesto oficial o el que se señale en las bases administrativas, y ciñéndose
al mismo esquema considerado en éste; separadamente se indicarán los montos
o porcentajes correspondientes a gastos generales desglosados detalladamente,
y utilidades114.
La propuesta económica deberá hacerse en la modalidad que establezcan las

bases, sea por administración delegada, a serie de precios unitarios, a suma
112
Artículo 31.- Las propuestas se presentarán en dos sobres cerrados, denominados “Documentos Anexos” y “Oferta
Económica” en los que se indicará el nombre, firma y domicilio del proponente o su representante legal. En cada uno de
los sobres se indicará la designación del proyecto al cual corresponde la propuesta.
113
Ver artículo 76 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas y artículo 31 del Decreto 236 Minvu.
114
91
alzada o una combinación de estas últimas, pudiendo incluir valores proforma
y partidas globales.
Durante el proceso, los licitantes pueden efectuar consultas y aclaraciones a los

antecedentes del proyecto, en la instancia de consultas y respuestas115. Dichos
procedimientos son útiles para una mejor y más acabada comprensión y análisis
del proyecto, y normalmente sirve para mejorar y precisar algunos aspectos del
proyecto cuyos antecedentes pudiesen tener errores o contradicciones116.
Es responsabilidad de la autoridad dar respuesta oportuna a las consultas

formuladas por los licitantes, especialmente si éstas versan sobre posibles
defectos o contradicciones del proyecto, y si no lo hace será responsable de
los perjuicios causados, según lo ha señalado la propia Contraloría General de
la República117.
La autoridad tiene además la facultad de entregar documentos y antecedentes del

proyecto hasta pocos días antes118. de la fecha de presentación de las propuestas.
En el caso de las propuestas del Minvu, lo podrá hacer hasta cuatro días antes .
Por su parte, la ley 19.886 no establece plazo determinado para modificaciones,
sino que lo remite al concepto de plazo “prudencial”119.
115
El Decreto 236 del Minvu en su artículo 34 establece: “Los contratistas podrán, para el mejor estudio y
comprensión de los antecedentes de una licitación, formular por escrito al Serviu que efectuó el llamado, las
consultas que ellos les merezcan, presentándolas dentro del plazo fijado en las bases administrativas especiales,
que no podrá ser inferior a 7 días antes de la fecha de apertura de las propuestas, en la oficina designada al efecto.
Las respuestas a estas consultas deberán efectuarse también por escrito a través de aclaraciones que se entenderán
conocidas de todos los participantes, siendo de responsabilidad de ellos requerir información al respecto y las
copias correspondientes en la oficina a que se ha hecho referencia. El Serviu podrá emitir estas aclaraciones hasta
cuatro días antes de la fecha de apertura de las propuestas”.
116
El Artículo 27 del Reglamento de la ley 19.886 también lo contempla.
117
Dictamen N° 72.787 de fecha 21 de noviembre de 2012, de la Contraloría General de la República: “las
eventuales diferencias o contradicciones entre los antecedentes que rigen una licitación -y que no hayan sido
salvadas con las correspondientes aclaraciones- son, en principio, de responsabilidad de la propia Administración,
y, por tanto, ella debe hacerse cargo de las consecuencias económicas de esos errores, a menos que se demuestre
que no podían sino haber sido advertidas por los oferentes, lo cual debe ser analizado en cada caso según las
diversas situaciones que se presenten. También ha señalado esa jurisprudencia -vgr. dictamen N° 50.527, de 2011-
que en el caso de obras extraordinarias, en los contratos a suma alzada, sólo procede su pago cuando derivan de un
cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta conforme a los
antecedentes de la licitación, y fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio.”
118
Artículo 35 inciso primero del Decreto 236: “El Serviu podrá entregar información complementaria o
modificatoria de los antecedentes originales de la propuesta mediante adiciones que sólo podrán emitirse hasta
cuatro días antes de la apertura de las propuestas.”
119
Artículo 19. Aprobación de las Bases: “Las Bases de cada licitación serán aprobadas por acto administrativo de la
autoridad competente. En caso que las Bases sean modificadas antes del cierre de recepción de ofertas, deberá considerarse
un plazo prudencial para que los Proveedores interesados puedan conocer y adecuar su oferta a tales modificaciones.”
92
Dicha facultad debe entenderse en el contexto de documentos meramente
complementarios o versiones más coordinadas del proyecto, y no debiera
extenderse a entregar documentos sustantivamente distintos a los ya entregados,
pues en ese caso estaríamos en presencia de documentos nuevos que requerirían
de mayor tiempo de análisis, de manera que las ofertas los reflejen.
Si bien ese criterio es recogido por la normativa120, en nuestra experiencia

muchas veces se vulnera el sentido y espíritu de esa norma, por cuanto en
algunas ocasiones la autoridad hace modificaciones sustantivas hasta pocos
días antes de la fecha de entrega de los antecedentes. Esa práctica, en nuestra
opinión, debiera ser considerada como un riesgo asumido por la autoridad
licitante, en caso que la oferta no haya considerado adecuadamente tales
antecedentes, pues razonablemente el contratista no habrá tenido el tiempo
suficiente para su análisis y de buena fe ha debido entender que no existirían
modificaciones relevantes.
Cabe destacar que, conforme lo permite el artículo 79 del Reglamento para

Contratos de Obras Públicas, en el mismo acto de su propuesta el oferente
podrá presentar, siempre que las bases administrativas de licitación lo autoricen
expresamente, variantes a partes específicas del proyecto oficial, pero a suma
alzada, que signifiquen una economía para el Fisco, cumpliendo con los requisitos
de calidad exigidos. Si se adjudica la oferta con variantes, el contratista tendrá
derecho a un premio equivalente a un 30% de la diferencia entre la propuesta
del proyecto original que tenga el menor precio, y el valor de la propuesta con
variantes adoptada, el que se le pagará al terminar la ejecución del proyecto,
siempre que se concrete el ahorro propuesto121.
Para los efectos de conocer las propuestas, se designará una “Comisión de

Apertura”122, compuesta de funcionarios designados por la autoridad, quienes
deberán dejar constancia de las observaciones o reclamos que efectúen
los proponentes en el acto de la apertura123. El Reglamento de la ley 19.886
120
Artículo 35 inciso segundo del Decreto 236: “Si las adiciones no fueran puramente adjetivas, el Serviu deberá
postergar la fecha de apertura con el fin de asegurar un acertado análisis de los antecedentes”.
121
El artículo 33 del Decreto 236 del Serviu también contempla la posibilidad de presentar variantes, pero no establece
mecanismo de premio o incentivo compartido.
122
El Decreto 236 del Minvu la denomina “Comisión Técnica”.
123
El Reglamento de la ley 19.886 contempla un medio informático para formular observaciones en su artículo 33 inciso
cuarto: “Los proponentes podrán efectuar observaciones dentro de las 24 horas siguientes a la apertura de las ofertas.
Estas observaciones deberán efectuarse a través del Sistema de Información.
93
contempla un sistema diferente, de carácter informático, mediante el cual se
procede a la apertura de las ofertas124.
El proponente que efectúe algún reclamo u observación deberá fundamentarlo

por escrito ante la autoridad que llamó a la licitación, por medio de una
presentación que deberá ingresar a la oficina de partes respectiva, el día hábil
siguiente a la fecha de la apertura, bajo apercibimiento de tenerse por desistido
si no lo hiciera125.
Por su parte, la evaluación de las Ofertas técnica y económica presentadas para

obras públicas, la realizará una “Comisión de Evaluación”, integrada por al
menos tres profesionales designados por la autoridad en la forma indicada en
las bases. Dicha Comisión comprobará la consistencia entre la oferta técnica
y el análisis de precios correspondiente entregado en la oferta económica, con
el objetivo de detectar posibles errores aritméticos, y seleccionar la propuesta
económicamente más conveniente para el Fisco. Para ello, emitirá un informe de
adjudicación que deberá remitir al MOP, el que, en caso de no tener observaciones
a dicho informe, comunicará a los interesados su intención de adjudicación.
Ahora bien, conforme al artículo 85 del Reglamento para Contratos de

Obras Públicas, en cualquier momento antes de la adjudicación, la autoridad
correspondiente podrá solicitar por escrito a los proponentes, aclaraciones con
respecto a sus propuestas. Estas no podrán alterar la esencia de la oferta o el
precio de la misma, ni violar el principio de igualdad de los licitantes. Este
mecanismo, de común ocurrencia, resulta muy útil para aclarar eventuales
errores o contradicciones entre los valores presentados en distintos documentos
de la oferta, como es usual, entre el valor total y el desglose de precios unitarios.
Ello, sin perjuicio de la prelación que establece el mismo Reglamento respecto
de cómo prefieren unos con otros.
Suele ocurrir que las adjudicaciones demoren un tiempo más allá del prudente.
El Reglamento para Contratos de Obras Públicas en su artículo 86 establece que
si la resolución que adjudique una propuesta no se dicta dentro de los sesenta días
siguientes a la fecha de apertura de la licitación, los proponentes tendrán derecho
a desistirse de sus propuestas y a retirar los antecedentes presentados, salvo que
las bases administrativas hayan fijado un plazo diferente para resolverla. Dictada
124
Artículo 33. Apertura de las ofertas: El acto de la apertura se efectuará a través del Sistema de Información,
liberándose automáticamente las ofertas en el día y hora establecido en las Bases.
125
Artículo 83 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas y 38 del Decreto 236 Minvu.
94
la resolución, no habrá derecho a desistimiento, como tampoco por la demora
en su tramitación126.
La resolución de adjudicación que acepte una propuesta, deberá aprobar las

bases administrativas, especificaciones técnicas, planos generales, presupuesto
y, en general, todos los antecedentes que sirvieron de base para la licitación.
Dicha adjudicación deberá ingresarse a toma de razón de la Contraloría General
de la República, con lo cual quedará en estado de perfeccionarse el contrato.
En efecto, según lo dispone el artículo 89 del Reglamento para Contratos de

Obras Públicas, “todo contrato de ejecución de obra pública se perfeccionará
y regirá desde la fecha en que la resolución o decreto que aceptó la propuesta
o adjudicó el contrato, ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes del
Ministerio, de la Dirección General o de la Dirección, según proceda”127.
El artículo 45 del Decreto 236 del Minvu contiene el mismo criterio, al señalar
que “Todo contrato de ejecución de obras regirá desde la fecha de la total
tramitación de la resolución que adjudica la propuesta o que sanciona el acuerdo
en el caso de trato directo. La oficina de partes respectiva consignará dicha fecha
en las transcripciones de las resoluciones correspondiente”.
De este modo, el contrato se perfecciona jurídicamente una vez cumplida

la solemnidad consistente en el ingreso a la oficina de partes del Ministerio
o Dirección que corresponda, de la resolución de adjudicación, debidamente
tramitada en la Contraloría General de la República128.
126
El artículo 39 del Decreto 236 contiene una norma similar: “Si la resolución que adjudica una propuesta no se
dictare dentro de los 30 días siguientes a la fecha de apertura, o no fuere totalmente tramitada dentro de los 60 días
contados desde la misma fecha, el contratista tendrá derecho a desistirse de su propuesta y a retirar los antecedentes
y documentos presentados.”
127
Formarán parte del Contrato los documentos que se individualizan en el artículo 86 del Reglamento para
Contratos de Obras Públicas: El propio Reglamento de Contratistas para Obras Públicas; Las Bases Administrativas
y Técnicas, entregado o puesto a disposición de los proponentes para concursar; La serie de Preguntas y Respuestas
y toda la documentación adicional aclaratoria que haya emitido el MOP en el período previo a la apertura de las
ofertas; Todo otro documento que se defina en las Bases; La oferta del contratista a quien se le adjudica el Contrato,
y las aclaraciones solicitadas oficialmente por el MOP, durante el análisis de las ofertas.
128
El Dictamen 15.370 de 1992 de la Contraloría General de la República así lo confirma, al señalar lo siguiente: “Los
decretos que aprueben un contrato de construcción de obra pública, sus modificaciones o liquidación, deben someterse al
trámite notarial, aunque no se encuentren afectos a toma de razón. Ello, porque del art/83 del Decreto 15/92, aparece que
el contrato nace y produce sus efectos desde el instante en que se completa la tramitación del acto administrativo de que se
trata y que ello ocurre, respecto de decretos y resoluciones relativas a obras cuyo monto exceda de 2000 unidades tributarias
mensuales, por aplicación de la resolución 55/92 Contraloría, desde la data de ingreso del acto, tomado razón, a la oficina de
partes respectiva, momento en que surge la obligación de someterlo a la protocolización notarial señalada. Por el contrario,
tratándose de los actos administrativos exentos del control previo de legalidad, se entienden perfeccionados y por lo tanto
rigen, desde la fecha de su tramitación total, la que se produce con la notificación al interesado, termino a partir del cual
debe cumplirse con la obligación de suscribir las transcripciones ante notario. así, la circunstancia de la exención de la toma
de razón de actos relativos a contratos de obras públicas de monto de 2000 UTM o inferior, no significa eximirlos de la
exigencia de someterse al procedimiento notarial examinado, cuyo fin es otorgar mérito ejecutivo”.
95
Ahora bien, una vez tramitado por la Contraloría General de la República el
decreto o resolución que apruebe un contrato de ejecución de obra pública, sus
modificaciones o liquidación, tres transcripciones de ellos deberán ser suscritas
ante notario, por el contratista de la obra en señal de aceptación de su contenido,
debiendo protocolizarse ante el mismo notario uno de los ejemplares129. Para
las obras del Minvu, el plazo para que el contratista suscriba el contrato, será de
15 días contados desde la fecha en que se le comunique el fin de la tramitación
a que alude el inciso primero de artículo 45. No obstante, como hemos dicho,
el contrato se encontrará perfeccionado desde la fecha que ingrese totalmente
tramitado a la oficina de partes.
En efecto, la suscripción del contrato o de la resolución, según se trate de obras

del Minvu o del MOP, constituye una obligación del contratista, no es un trámite
que se requiera para perfeccionar el contrato, pues a esas alturas dicho contrato
ya se encuentra jurídicamente perfecto, en los términos antes indicados.
Si en las obras públicas el contratista no cumple la obligación de suscribir

ante notario tres transcripciones de la resolución que apruebe el contrato, en
el plazo indicado en el artículo 90, será sancionado en los términos del artículo
95 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, pudiéndose terminar
administrativamente el contrato por esa causa, caso en el cual se le ejecutarán
las garantías de seriedad de la oferta130.
Posteriormente, dentro de los primeros 30 días del inicio del contrato, las
bases administrativas, de Prevención de riesgos, ambientales, especificaciones
técnicas, planos y demás antecedentes que han servido de fundamento al
contrato, deberán ser suscritos por el contratista, o su representante legal, y
depositados en el archivo especial de la Dirección correspondiente. Para el caso
de las obras Serviu, el contratista deberá suscribir dichos antecedentes dentro
del plazo de 15 días que tiene para suscribir el contrato131.
Los contratos de obras que se adjudiquen mediante la aplicación de la ley 19.886 y

su reglamento, se entenderán perfeccionados jurídicamente una vez que se suscriba
129
130
Artículo 95 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas: “Si el contratista favorecido, una vez notificado de
la tramitación del decreto o resolución que le adjudicó el contrato, no suscribiere ni protocolizare las transcripciones a
que se refiere el artículo 90, dentro del plazo que éste señala, se le podrá poner término administrativamente, mediante
la dictación de un decreto o resolución que deje sin efecto la adjudicación. Como consecuencia el contratista perderá
a favor del Fisco, la garantía de seriedad que hubiere entregado junto a su propuesta, lo cual deberá ser informado al
Registro, y será sancionado de acuerdo a lo establecido en el numeral 2) del Artículo 45.
131
Artículo 46 del Decreto 236 del Minvu.
96
el correspondiente contrato, lo que podrá hacerse por medios electrónicos, dentro
del plazo de 30 días siguientes a la comunicación de adjudicación132.
Una vez adjudicada una obra, la autoridad licitante podrá entregar planos de
detalle con posterioridad a la adjudicación, pero éstos sólo servirán para aclarar
y precisar en mejor forma las obras consultadas en los antecedentes ya señalados,
y en ningún caso podrán agregar nuevas obras ni alterar las condiciones técnicas,
económicas o de plazos del proyecto ni de la oferta.
En síntesis, la formación del consentimiento en materia de contratos de obras

públicas y de contratación de obras con el Estado, según las normas antedichas,
consiste en un procedimiento reglado, de acuerdo a lo que dichas normas
señalan, además de lo que dispongan las disposiciones de las respectivas bases
de licitación que les resulten aplicables.
Lo anterior, no es si no consecuencia de la aplicación de diversos principios

generales del derecho a los contratos de obras públicas, el Principio de
Legalidad, el Principio de Estricta Sujeción a las Bases, y el Principio de
Igualdad de los Licitantes.
El Principio de Juridicidad o Legalidad, implica la subordinación de los órganos

de la Administración del Estado a la ley. Dicho de otra manera, significa que los
límites de la actuación administrativa son los que están fijados y determinados
por lo que establecen las distintas disposiciones legales preestablecidas (artículo
6º y 7º de la Constitución Política de la República de Chile y art. 2º de la Ley
de Bases Generales de la Administración del Estado, Nº 18.575 de 1986). Este
Principio tiene especial aplicación en los contratos de construcción de obras
públicas, según lo han establecido diversos dictámenes de la Contraloría General
de la República133.
132
Artículo 65. Suscripción del Contrato de Suministro y Servicio: El contrato definitivo será suscrito entre la
Entidad Licitante y el Adjudicatario dentro del plazo establecido en las Bases, debiendo publicarse en el Sistema
de Información. Si nada se indica en ellas, deberá ser suscrito por las partes dentro de un plazo de 30 días corridos
contados desde la notificación de la Adjudicación. El contrato definitivo podrá ser suscrito por medios electrónicos,
de acuerdo a la legislación sobre firma electrónica.
133
El Artículo 98 de la Constitución Política de la República establece que “existirá un organismo autónomo con el
nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración.
En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y
resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que
puedan adolecer…”.
El dictamen N°15.717 de 1986 de la Contraloría General de la República señala: “Se vulneraría el principio de
la legalidad que rige acción de los órganos estatales establecido en la Constitución Política del Estado Art. 6° y
7°, si la Administración modificara normas reguladoras de las propuestas a virtud de declaración unánime de
los licitantes”. Por su parte, el dictamen N°7720 de 2001 expresa: “El actuar de la administración conforme al
principio de juridicidad consagrado en art/6 y art/7 de la Constitución Política debe realizarse según el marco
jurídico establecido en la normativa vigente”.
97
Por su parte, el Principio de Estricta Sujeción a las Bases, que se encuentra
muy relacionado con el anterior, se encuentra recogido como hemos visto en
el artículo tercero del Reglamento de Contratos para Obras Públicas, en el
siguiente sentido: “Los documentos de la licitación no podrán modificarse una
vez que ésta haya sido abierta”.
Dicho principio queda también recogido en la norma del artículo 86 del mismo
Reglamento, inciso tercero y cuarto, que establece básicamente que una vez
adjudicada la propuesta queda fijado el objeto del Contrato, en términos tales
que no puede modificarse el Proyecto (salvo que se modifique por razones
contempladas en el mismo Reglamento, en los términos del artículo 105 del
mismo, según ya veremos en el capítulo de las Obras Extraordinarias).
Lo anterior es también recogido por dictámenes del ente contralor134.
Finalmente, el Principio de Igualdad de los Licitantes se encuentra expresamente

recogido en el artículo 85 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas,
en los términos siguientes: “La autoridad correspondiente podrá solicitar por
escrito a los proponentes, aclaraciones con respecto a sus propuestas. Éstas
no podrán alterar la esencia de la oferta o el precio de la misma, ni violar el
principio de igualdad de los licitantes”.
Dicho principio se encuentra recogido también en diversos dictámenes de la

Contraloría General de la República135.

134
El dictamen N°9562 de 1979 emanado de la Contraloría General de la República lo consagra expresamente
al señalar: “La estricta sujeción a las bases no impide que para una mejor inteligencia de las sub-cláusulas, las
partes de común acuerdo den una redacción diversa del tenor literal establecido en las respectivas bases siempre
que no se altere sentido y alcance de la norma contenida en las bases del llamado a propuesta”. A su vez el
dictamen N°36258 de 1975 reafirma un principio básico en materia de alcance de la actuación administrativa de los
funcionarios públicos, al sostener que “La autoridad administrativa contratante debe cumplir sus obligaciones en
la forma contraída y deberá estarse a lo pactado; ello porque en Derecho Público ningún funcionario o institución
puede atribuirse más facultades que las que expresamente se les ha conferido o les permiten ejercer las leyes”.
135
A modo de ejemplo, véase el dictamen N°1.869 de 1983: “el incumplimiento del requisito exigido en bases
administrativas de propuesta pública de presentar balance auditado, en forma previa a apertura de propuesta, no
puede ser suplido con posterioridad por la Administración basándose en derecho que se reservó para solicitar
mayores antecedentes a proponentes, por cuanto estos antecedentes pueden solicitarse a quienes cumplieron con
las instrucciones respectivas, y no a aquellos proponentes fuera de bases, de acuerdo a los principios generales que
rigen toda propuesta, de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los licitantes, ya que se estaría validando una
oferta que no se ajustó a las reglas de licitación ” .
98
CAPÍTULO IV
OBJETO DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN
4.1 El Proyecto
El objeto de un contrato de construcción no es otro que la ejecución total o parcial

de una obra. Nuestra legislación de fondo dispone que el objeto del contrato
de construcción es la confección de una obra material. Atendido el desarrollo,
complejidad, sofisticación y especialidad de las obras, su ejecución supone la
existencia previa de un proyecto el cual debe reflejar los intereses y necesidades
de su propietario. Dicho proyecto debe ser elaborado por los profesionales o
técnicos competentes.
Habiendo precisado que el objeto del contrato consiste en la ejecución de una

obra reflejada en un proyecto, resulta fundamental analizar qué se entiende por
tal, cuáles son los elementos que lo componen y los requisitos que debe cumplir.
El proyecto se define como el “conjunto de antecedentes que permite definir

en forma suficiente la obra por realizar, que incluye bases administrativas,
planos generales, planos de detalle, especificaciones técnicas y todos los demás
documentos de la licitación”136.
Uno de los requisitos fundamentales de todo proyecto es que éste sea completo y
apto para construir, es decir, que contenga todos los antecedentes arquitectónicos
y de diseño, más los documentos técnicos y de detalle que se requieran para
su para su correcta ejecución. Así entonces, se entenderá que un proyecto es
completo cuando cuente con todos sus planos generales y de detalles para la
ejecución de una obra, así como las especificaciones generales y especiales,
que permitan tener claridad respecto del tipo de materiales que debe utilizarse,
la calidad y características del mismo, y cualquier otra exigencia que los
profesionales que han preparado el proyecto consideren que debe incluir la obra.
Asimismo, el proyecto debe contener los estudios de suelo; proyectos de

especialidades e instalaciones debidamente coordinadas; memorias de cálculo;
136
Artículo 4° N°22 Reglamento para Contratos de Obras Públicas.
99
de resistencia; y, demás que le sean propios, atendiendo la naturaleza y tipo
de obra a ejecutar. Todo ello, considerando las normas legales, urbanísticas, de
impacto vial, ambientales, y normas técnicas chilenas o internacionales que le
sean aplicables, según el caso.
En otras palabras, se entenderá que un proyecto es completo, cuando éste es apto

para construir la obra proyectada, entendiéndose por ello cuando el conjunto
de antecedentes que contiene el proyecto hacen posible ejecutar la obra en su
totalidad, de manera de permitir al contratista planificar, administrar y ejecutar
la obra sin contratiempos.
Según veremos más adelante, durante la ejecución de la obra será necesario

realizar precisiones y/o aclaraciones a los documentos del proyecto, lo cual no
significa que el proyecto sea incompleto o carente de definición técnica. Sin
embargo, si el proyecto sufre modificaciones sustantivas o alteraciones de
forma permanente durante la ejecución de la obra, aunque individualmente
consideradas no sean sustantivas, ello puede alterar el programa de la ejecución
de la obra, impactando con ello los costos y los plazos de ejecución de la misma.
Una de las principales fuentes de conflicto en la construcción se origina

precisamente en la disputa, bastante recurrente, entre propietario y constructor,
respecto del grado de definición, idoneidad, aptitud y precisión de un proyecto,
pues en caso de que éste no contenga dichas características, puede ocurrir que
su ejecución no solo sea más dificultosa, sino que también más onerosa y más
extensa en el tiempo.
Antes del desarrollo del proyecto propiamente tal, normalmente el propietario

hará un estudio previo y conceptual del mismo, que se ha descrito como
la “fase preliminar”, en que se examinan las ideas que presenta de modo
elemental y esquemático el encargado, mediante croquis o dibujos, a escala o
sin ella. Incluyen la recopilación y sistematización de la información precisa, el
planteamiento del programa técnico de necesidades y una estimación del coste
económico que permita al cliente adoptar una decisión inicial”137.
Ahora bien, en el proceso de elaboración de un proyecto propiamente tal, se

pueden distinguir tres etapas importantes: la etapa de Anteproyecto o proyecto
referencial; la del Proyecto Básico; y la del Proyecto Definitivo o de ejecución,
apto para construir.
137
Ortega, Jorge (2007): El Contrato De Obra En La Jurisprudencia (Ed. Reus), p. 290; STS. 01.02.2012.
100
4.1.1 Anteproyecto
El Anteproyecto es la etapa previa a la elaboración del proyecto propiamente

tal, y en él se contemplan los aspecto esenciales, reglamentarios y técnicos del
proyecto que se pretende elaborar. Esta es la fase en la cual los arquitectos o
ingenieros o ambos, según sea el caso, avanzan en el diseño de la obra, precisando
las características generales y más relevantes que debiese tener el proyecto, tales
como el tipo de diseño, materialidad, emplazamiento, etc.
Al respecto la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción señala que el

Anteproyecto es la “presentación previa de un proyecto de loteo, de edificación
o de urbanización, en el cual se contemplan los aspectos esenciales relacionados
con la aplicación de las normas urbanísticas…”138.
El Anteproyecto en consecuencia es aquel que revela las características más

importantes de la obra, conteniendo los aspectos esenciales de la misma; o dicho
en otros términos es “la fase en que se exponen los aspectos fundamentales de
las características generales de la obra: funcionales, formales, constructivas y
económicas, al objeto de proporcionar una primera imagen global de la misma
y establecer un avance del presupuesto”139.
Por su parte, el Proyecto Básico es la fase del trabajo en la que se define de modo
preciso las características generales de la obra, de acuerdo a los requerimientos
y necesidades de su propietario.
4.1.2 Proyecto Definitivo
El Proyecto propiamente tal, también denominado Proyecto de Detalle o

Proyecto Definitivo, es la fase del trabajo de ingeniería en la que se desarrolla
el Proyecto Básico, definiendo y precisando los detalles de la obra, así como
las especificaciones técnicas de la misma. En él se indican el tipo y calidad de
materiales o de suministros que debe utilizarse, el tipo de maquina o utensilios
de trabajo que se requieran, las metodologías o sistemas constructivos y demás
que sean necesarios de acuerdo al proyecto a desarrollar.
Esta es la fase final del trabajo encomendado al proyectista, y en el cual se

contienen los planos generales, los planos de detalle, las especificaciones
138
Artículo 1.1.2 Ordenanza General de Urbanismo y Construcción.
139
Ortega, Jorge (2007): El Contrato De Obra En La Jurisprudencia (Ed. Reus), p. 220.
101
técnicas, las memorias de cálculo, las bases de licitación y la elaboración de
presupuestos si correspondiese. El proyecto en consecuencia debe contener
todos los antecedentes que permitan la ejecución de la obra.
Los planos, especificaciones técnicas y demás documentos técnicos de

los anteproyectos y del proyecto de detalle deben ser firmados por el o los
profesionales competentes que los hubiesen elaborado y por el propietario.
La Ordenanza General de Urbanismo y Construcción establece que los

proyectistas son responsables en sus respectivos ámbitos de competencia, por
los errores en que incurren, si de éstos se derivan daños y perjuicios (Articulo
1.2.4). En nuestra opinión, los proyectistas no solo responden por los errores,
sino que también son responsables de los defectos, omisiones, contradicciones o
fallas del proyecto por ellos elaborado.
Es por lo anterior, que la obligación del proyectista no se limita a la elaboración

o preparación del proyecto, pues se puede hacer extensiva a la supervisión
o dirección de la obra, debiendo en ese caso vigilar porque la ejecución del
proyecto se efectué de acuerdo a lo proyectado, en caso que así se haya pactado
contractualmente: “Los deberes fundamentales del arquitecto son, por un lado,
proyectar la obra y, por otro, dirigir su ejecución, pudiendo asumir ambas
obligaciones o tan solo uno de ellas”140.
El proyectista, en consecuencia, puede proyectar solamente la obra o, además,

dirigir su ejecución. Resulta muchas veces de gran utilidad que aquel que
ha elaborado el proyecto sea quien fiscalice la ejecución del mismo, velando
para que la obra se ejecute no solo conforme a los requerimientos legales
y técnicos, sino que de acuerdo a “Lex Artis” o de las reglas de las buenas
prácticas constructivas141.
Sin embargo, no es un requisito esencial que el proyectista participe en la

ejecución de la obra, pero en dicho caso resulta aún de mayor trascendencia que el
140
1.2.2 Ordenanza General de Urbanismo y Construcción.
SAP BALIARES, 16 enero 2001. Ortega, Jorge (2007): El Contrato De Obra En La Jurisprudencia (Ed. Reus) , p. 292.
141
Cabanillas Sánchez, A. (1978): “La recepción de la obra”, en Anuario de Derecho Civil, tomo XXXI, define como
“Las normas de un oficio, arte o profesión: son los criterios generales que la técnica dicta para un determinado género
de trabajo”. Por su parte, Sánchez Calero las define como “las normas, criterios o conocimientos generales dictados
por la técnica, y las máximas de experiencia profesional que constituye patrimonio común de todos los que ejercitan
una determinada actividad, y en el contrato de obra, también los principios elaborados por la ciencia de construcción”.
En otra definición muy acertada, se definen como “el conjunto de preceptos, reglas y conocimientos técnicos necesarios
para el buen hacer constructivo, fiel realización de todo proyecto inmobiliario, y óptima rentabilidad de los elementos
que la integran”. Cabanillas Sánchez, A. (1996): Derecho de la Construcción (Barcelona), p. 226.
102
proyecto elaborado sea completo y definitivo, sin que presente errores, omisiones,
contradicciones, fallas o defectos relevantes, por cuanto, de existir aquellos, el
proyectista será responsable de los daños y perjuicios que de ello provenga.
En caso que los servicios profesionales de la firma de ingeniería o del proyectista

responsable causen perjuicios al propietario de la obra encomendada, por
contener dicho desarrollo de ingeniería errores o defectos relevantes que afecten
a la obra, a sus estándares de operación y funcionamiento, el proyectista será
responsable civilmente frente a quien le efectuó el encargo, conforme a las
reglas generales de responsabilidad de nuestro Código Civil.
De ahí la importancia que tiene la contratación por parte del proyectista de

una póliza de responsabilidad profesional, que para estos casos se denomina
internacionalmente como “Professional Indemnity”, mediante la cual una
Compañía de Seguros indemnizará por los daños así causados.
Lo anterior cobra importancia en caso que en un posterior litigio exista discusión

sobre si la responsabilidad proveniente, por ejemplo, de un colapso de un túnel
o de las losas de un edificio, se deriva de un problema de diseño, de cálculo
estructural, o bien de un problema de construcción. Si fuera del caso que se
imputara responsabilidad al ingeniero o calculista, resultará de mucha utilidad
para el propietario de la obra contar con una póliza de Professional Indemnity,
en caso que los profesionales no cuenten con patrimonio para compensar los
daños causados.
Como ya lo explicábamos, una de las características del contrato de construcción,

es que este impone una obligación de resultado para el contratista, quien debe
ejecutar un proyecto determinado, de manera de procurar con ello el resultado
esperado por el propietario.
El objeto del proyecto – y en consecuencia del contrato de construcción -

podrá ser de diversa naturaleza, clase y envergadura, pudiendo consistir en la
construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición
de un bien raíz. El objeto del contrato puede ser muy simple, como por ejemplo
la remodelación de una bodega industrial o de un edificio; o bien, puede ser un
objeto complejo y altamente tecnificado, como es el caso de la construcción de
un túnel bajo el mar o de una línea férrea de alta velocidad.
Dependiendo de la complejidad y extensión de la obra a ejecutar, se requerirá

contar con servicios de ingeniería que abarquen una mayor cantidad de
especialidades que deberán ser integradas por el proyectista. Normalmente, para
103
obras complejas y mayores, se preferirá a una empresa de ingeniería que cuente
con una mayor cantidad de especialidades, de larga trayectoria y experiencia.
Dicha firma de ingeniería aglutinará su propia experiencia y la coordinará con
todos los especialistas y proyectistas que intervienen en el diseño.
4.2 Documentos que Integran El Proyecto
Como ya lo hemos señalado, el proyecto es un conjunto de antecedentes referidos

al diseño, arquitectura, ingeniería, materiales, insumos, etc. que se requieren
para la ejecución de la obra encomendada. El conjunto de antecedentes que
configuran el proyecto, formarán parte del contrato de construcción, de ahí la
importancia de conocer y entender el sentido y alcance de cada uno de ellos.
Los antecedentes que configuran o forman parte integrante del proyecto son
básicamente los planos, las especificaciones técnicas, las memorias, las bases de
licitación y el presupuesto en su caso.
4.2.1 Planos
Los planos son aquellos documentos que contienen el diseño, dibujo o

proyección de todas y cada una de las distintas obras que contiene o que
deben ejecutarse conforme al proyecto. La importancia de los planos es que en
ellos se grafican y describen los trabajos que deben ejecutarse para realizar el
proyecto encomendado.
El Reglamento de Contratistas de Obras Públicas142 los divide en Planos Generales

y Planos de Detalle, entendiendo por los primeros “Los diseños que a una escala
adecuada indican ubicación, formas y medidas que permiten definir la obra a
realizar”. Los Planos de Detalle contienen los diseños a escala adecuada para
realizar la construcción, las piezas o las partes del proyecto, contenido en los
planos generales. Como señala Gutiérrez Camacho “deben estar bien delineados,
limpios, claros y sencillos, de forma que sean entendibles perfectamente por
aquellas personas que no hayan intervenido en su construcción, e incluso para
los no avezados en el manejo de los mismos”143.
Asimismo, podemos reconocer también los planos de estructura y los planos

de especialidades, que son aquellos que se refieren a ciertas actividades o
Reglamento para Contratos de Obras Públicas, Art. 4 N°20 y N°21.

142
Gutiérrez Camacho, Manuel Enrique (2001): La Ley de Ordenación de la Edificación Vista por un Arquitecto Técnico
143
(Editorial Comares, Granada), p. 137; obra citada en Del Arco Torres, Miguel Ángel; Pons González, Manuel (2006):
Derecho de la Construcción (Editorial Comares, 3ª Edición), p. 304.
104
partes específicas de la obra, como, por ejemplo, referidos a una vivienda, los
planos eléctricos, los planos sanitarios, los planos de ventanas, los planos de
calefacción, etc.
En cualquier caso, los planos deben ser suficientemente claros y completos

para permitir la ejecución de la obra encomendada. En caso contrario, se podrá
incluso sostener que el contratista no los ha recibido, pues no son idóneos para
ejecutar los trabajos y este último deberá ser indemnizado por la demora en
su entrega completa y correcta, según criterio que incluso ha confirmado la
Contraloría General de la República144.
Los planos deben ser firmados por el profesional competente que los ha diseñado,
y él responde dentro del ámbito de su competencia por los daños y perjuicios
que los errores o defectos que de ellos provengan.
Por lo anterior el contratista debe ejecutar la obra conforme a los planos

aportados por el propietario de la misma, quedando impedido de modificarlos,
sin la autorización previa del propietario y/o del proyectista.
En esta materia, resulta ilustrativo lo señalado en el Reglamento para Contratos

de Obras Públicas, que dispone que “el contratista no puede hacer por iniciativa
propia cambio alguno en los planos o especificaciones que sirvan de base al
contrato, y si lo hiciera, deberá reconstruir las obras sin cargo para el fisco, o
reemplazar por su cuenta los materiales que a juicio de la inspección fiscal, se
aparten de las condiciones del contrato”145.
Si bien esta prohibición del contratista de modificar los planos se encuentra

expresamente reconocida para los contratos de obras públicas, estimamos
que esta misma limitación o prohibición le resulta aplicable al contratista que
ejecuta una obra privada o particular, por cuanto el contratista debe ejecutar
precisamente la obra encomendada por el propietario, encargo que consta en
los planos entregados por éste, a los cuales el constructor debe ceñirse estricta y
144
Dictamen N° 55.944 de fecha 07 de septiembre de 2012, de la Contraloría General de la República: “Ahora
bien, como puede advertirse y según se desprende de la documentación elaborada por el propio Servicio, lo que
aconteció en este caso fue que se hizo entrega de un proyecto y planos que no se compadecían con la realidad
de la situación del terreno en los términos anotados, de manera que el aumento de plazo que otorgó el Servicio
necesariamente debió fundarse en el artículo 92, inciso segundo, del decreto N° 236, singularizado, entendiéndose
que propiamente no hubo entrega de planos, pues los existentes no reflejaban esa realidad, lo que obligó a
proporcionar unos nuevos, por lo que conforme dispone dicho artículo 92 asiste al recurrente el derecho a ser
indemnizado en los términos previstos en el artículo 90 de ese reglamento, lo que deberá ser considerado por la
Administración al momento de la liquidación del contrato”.
145
Articulo 140 Reglamento de Contratos de Obras Públicas MOP.
105
rigurosamente, sin que tenga facultades para alterar, modificar o no respetar lo
consignado en ellos.
Por lo antes razonado, estimamos que la obligación de respetar los planos es

consustancial a la obligación general contenida en el contrato de construcción
de ejecutar el proyecto entregado, y no otro, salvo acuerdo previo de las partes.
Si en opinión del contratista los planos contienen errores, defectos, omisiones,

contradicciones, o cualquier otro defecto técnico, lo que corresponde – conforme
a su deber de ejecutar los contratos de buena fe - es que ponga dichos defectos,
errores o reparos en conocimiento del propietario, el arquitecto, ingeniero o
proyectista a cargo de la obra, pero insistimos, carece de facultad para modificar
los planos sin la autorización del profesional competente. De hacerlo, deberá
responder de los daños y perjuicios que de ello provenga conforme a las reglas
generales, perjuicios que no solo podrán consistir en la reconstitución de la
obra sin cargo para el propietario o reemplazo de materiales - como consigna el
Reglamento del Ministerio de Obras Públicas - sino que también deberá soportar
los efectos ruinosos que ello pueda ocasionar.
Lo anterior puede tener sus excepciones en aquellos contratos en los cuales el

constructor ha tomado dentro del alcance de sus obligaciones el desarrollo de
la ingeniería, a partir de un proyecto referencial y conceptual entregado por
el propietario, figura normalmente contenida en las modalidades contractuales
denominadas como contratos “EPC”; “EPCM” y “Design Build”, que conllevan
la obligación para el contratista de desarrollar la ingeniería y por ende los planos
aptos para construcción. Lo mismo ocurre en las concesiones de obras públicas,
en las cuales el concesionario debe desarrollar la ingeniería de detalle (“Proyecto
Definitivo”) para la aprobación del Ministerio de Obras Públicas.
En esos casos, en principio, el contratista tendrá mayor flexibilidad para

modificar los planos del proyecto, pues precisamente él será el responsable final
y definitivo de la ingeniería. Ello será más sencillo en la etapa de desarrollo de
la ingeniería, antes de comenzar la construcción, etapa en la cual por cierto no
debiera haber inconveniente en modificar los planos, más aún si éstos contienen
defectos. Sin embargo, una vez que el proyecto - en este caso desarrollado por
el contratista y sus respectivos planos – han sido aprobados por el mandante y
las obras se encuentran iniciadas, normalmente el propietario requerirá aprobar
cualquier modificación a los planos, y es lógico que así sea, si de ello se pueden
derivar eventuales perjuicios para el proyecto y/o sobre costos o extensiones de
plazos de ejecución.
106
No hay que olvidar que más allá de la modalidad contractual convenida, sea
que el proyecto se haya desarrollado por cuenta del propietario o por cuenta
del constructor, en los planos se fija el alcance de las obras contratadas, y por
tanto, una vez que éstos han sido emitidos y eventualmente aprobados por el
propietario, cualquier modificación requerirá de su consentimiento previo, de
manera de que éste pueda conocer y evaluar sus implicancias y los efectos de
tales modificaciones.
En la actualidad es bastante usual, ante la necesidad de concretar proyectos con

mayor velocidad, que la ingeniería que deba desarrollar el mandante para ser
entregada al contratista, se desarrolle muchas veces en paralelo al avance de las
obras, en una modalidad denominada “Fast Track”. Ello se da especialmente en
los contratos pactados a serie de precios unitarios, en los cuales se cuenta con
un detalle de muchas partidas de precios, que se van aplicando a las obras que
luego se van definiendo en la ingeniería. Si bien es una modalidad eficaz para
desarrollar obras en breve plazo, conjugando y solapando la etapa de ingeniería
con la de la ejecución de las obras, podría ser riesgosa para el contratista, pues
estará asumiendo el riesgo de comprometerse en plazos y precios unitarios, sin
conocer la real dimensión y extensión de las obras contratadas, así como el
objeto y alcance de sus obligaciones, al no estar definido el proyecto a origen.
En cualquier caso, la gestión de actualización y ajustes del proyecto requiere de

una rápida y oportuna gestión por parte del mandante, de manera de no afectar o
atrasar los plazos comprometidos. En aquellos casos en los cuales el contratista
ha tomado sobre sí la obligación de desarrollar la ingeniería del proyecto, es
común y corriente que el mandante se tome plazos muchas veces excesivos para
su revisión y aprobación, impactando los plazos y demorando al contratista, el
cual queda en “statu quo” en tanto no se define el proyecto. La gestión oportuna
del mandante es una obligación legal, a la luz del cumplimiento del contrato de
buena fe, conforme a lo antes expresado, y su demora lo hace responsable de los
daños y perjuicios.
Lo mismo debe ocurrir cuando es el propietario o mandante el autor de la

ingeniería del proyecto, y éste ha debido modificarse por su mera decisión,
debido a obras extraordinarias o adicionales, necesidades de proyecto, o bien
por defectos o descoordinaciones encontradas en el proyecto original. En la
práctica se han dado proyectos que literalmente tienen miles de modificaciones a
los planos, cuyas precisiones o aclaraciones se dan en las denominadas “fichas”
de proyecto. En esos casos, así como en cualquier otro que requiera de una
modificación de proyecto, el mandante debe ser extraordinariamente diligente
en la gestión de modificación y emisión de los nuevos planos y documentos de
107
proyecto que corresponda, de manera que dicha gestión no tenga un impacto en
la marcha de las obras ni en la organización de los recursos del contratista. Si
ese efecto adverso se produce, tendrá entonces que indemnizar al contratista de
los perjuicios causados y concederle las extensiones de plazo que corresponda.
Como hemos comentado anteriormente, la gravedad de las deficiencias,

omisiones o errores que puede presentar un proyecto puede tener su origen
tanto en lo sustantivo o profundo de tales deficiencias, como en la cantidad
de modificaciones, que quizás individualmente consideradas no posean
características de gravedad, pero su abultada cantidad literalmente termine por
asfixiar al proyecto, al no contar el mandante o el contratista, según cada caso,
con los equipos profesionales adecuados para resolverlas en forma y en tiempo,
con la calidad requerida.
Es por ello, que la colaboración recíproca, como expresión del deber legal de
buena fe, resulta de toda trascendencia para superar exitosamente situaciones
como la descrita.
4.2.2. Memoria
La Memoria de un proyecto es un documento que contiene la descripción de la

obra que se pretende realizar, sus objetivos y antecedentes más esenciales.
Contiene la descripción del autor del encargo, la clase de obra de que se trata
(central de energía, autopista, obras nuevas, modificaciones, rehabilitaciones de
obras ya existentes, etc.) los datos y características del inmueble o área en la cual
se emplazará la obra, con la descripción de su entorno y propietarios vecinos,
superficies, posibilidad de conexión a servicios; afectación de servicios, etc., de
un modo general y descriptivo.
Las Memorias contienen en definitiva un resumen conceptual de la obra proyectada,

y de su emplazamiento, con todas sus características y efectos asociados.
Corresponde a una presentación de las justificaciones técnicas y constructivas
adoptadas para desarrollar el proyecto; las modalidades constructivas; los
elementos de control y los ensayos realizados. Asimismo, contendrán una
exposición de la normativa vigente aplicable al proyecto en general y a cada una
de las especialidades y actividades constructivas, su normativa técnica y legal,
incluyendo una memoria urbanística cuando fuere aplicable.
Dentro de su contenido, respecto de las obras que consisten en estructuras, cabe

destacarse a la denominada “Memoria de Cálculo Estructural”, que contiene
108
las justificaciones técnicas del proyecto en relación a las normas técnicas
de cálculo para la estructura en su conjunto, con el objeto de resguardar su
seguridad estructural.
Podríamos decir que se trata de un documento que lleva a texto, los planos y
especificaciones técnicas de un proyecto, de un modo conceptual y general, que
permita transmitir los aspectos generales de la obra y sus justificaciones técnicas.
4.2.3. Especificaciones Técnicas
Las especificaciones técnicas es el conjunto de antecedentes que forman

parte del proyecto y contienen los requerimientos y exigencias con los cuales
debe ejecutarse la obra desde un punto de vista arquitectónico, ingenieril y
técnico, complementando los planos respectivos. Son relevantes para definir
la calidad y estándar de los trabajos encomendados y sus terminaciones. El
Reglamento para Contratos de Obras Públicas las define146 como “el pliego de
características técnicas particulares que deberá cumplir la obra motivo de un
contrato de obra pública”.
Las especificaciones técnicas son necesarias para determinar la calidad y forma

de realizar todas las actividades constructivas que forman parte del proyecto,
comenzando con los trabajos preliminares, cierres perimetrales, campamento
de obras, señalética, replanteo, etc.., siguiendo con los movimientos de tierra,
excavaciones, rellenos con o sin compactación, selección de materiales áridos,
perfil de los taludes; la calidad de los hormigones, sus componentes y tolerancias;
la calidad del agua y cemento, sus tratamientos; la calidad de los moldajes;
alzaprimas; el acero, sus dimensiones y calidad; etc.
Es decir, en el proceso constructivo, las especificaciones técnicas definen no

solo la calidad de los elementos y suministros, sino también la metodología
constructiva, la forma en la cual deben llevarse a cabo dichas actividades. Lo
mismo con los suministros y la calidad de cada elemento que se aporta al proceso
constructivo, como insumos, materiales de construcción y terminaciones.
Dichas exigencias son fundamentales para que el constructor pueda comprender

a cabalidad los requerimientos técnicos que se le encargan más allá del diseño
que consta en los planos. La obra podrá entenderse a cabalidad en la medida
que el constructor conozca tales especificaciones, los materiales a utilizar, la
142
Reglamento para Contratos de Obras Públicas, art 4 N°19.
109
forma de llevar adelante el proceso constructivo, y la calidad de los materiales,
suministros y terminaciones, que reflejan el encargo del propietario, en cuanto
a la calidad y estándar de la obra encomendada y de cada una de sus partidas.
Con dichos elementos, tanto el propietario como luego el contratista podrán

hacerse una idea más precisa del costo de la obra, del precio a ofertar, y de los
plazos que razonablemente se requieren para abordarla, dadas las exigencias
técnicas planteadas.
Las Especificaciones Técnicas también tienen su aplicación en los aspectos

administrativos y económicos de un contrato de construcción, por ejemplo, al
definir los parámetros y procedimientos de medición de una partida determinada,
para luego proceder a su revisión y pago. Lo mismo con la forma de pago.
En definitiva, constituyen un correcto y necesario complemento a los planos y
documentos gráficos de un proyecto.
Cabe preguntarse qué ocurre – como es por cierto muy habitual – si las
Especificaciones Técnicas contenidas en un proyecto no son completas ni
perfectamente definidas, en base a qué normas y exigencias el constructor debe
realizar su labor. Lo mismo, en relación a las posibles contradicciones entre los
planos y las especificaciones técnicas147.
Para aquellas materias que no estuviesen reguladas expresamente en las

Especificaciones Técnicas, deberán aplicarse las Normas Técnicas Chilenas, y
en subsidio de éstas, las normas extranjeras que fueren aplicables por analogía.
Dichas Normas Técnicas son emitidas en Chile por el Instituto Nacional de

Normalización, y contienen un sin número de materias aplicables, para cada
actividad constructiva. Se basan en la experiencia de ingeniería chilena y en
normas internacionales, normalmente de Estados Unidos de Norteamérica, las
cuales también podrán ser utilizadas como referencia o ser aplicadas en subsidio
de las chilenas, por norma contractual que así lo establezca.
Entre las normas técnicas más conocidas a nivel mundial en esta materia se
encuentran las del Manual de Normas ASTM (American Society for Testing
and Materials); las del Manual de Normas ACI (American Concrete Institute);
147
En esta materia, el artículo 32 de Decreto 236 del Minvu contiene un criterio bastante ilustrativo, atendiendo a
la naturaleza de la obra en cuestión: “En caso de desacuerdo entre planos y especificaciones técnicas, deberá estarse
a lo establecido en las bases especiales y si en ellas nada se dice, tratándose de obras de edificación, primarán las
especificaciones técnicas y cuando la contradicción se produzca en obras de urbanización, preferirán los planos”.
110
del Manual de Normas AASHTO (American Association of State Highway and
Transportation Officials); del Manual de Normas AISC (American Institute of
Steel Construction); entre otras.
Para todos aquellos aspectos que no se encuentran regulados en las

Especificaciones Técnicas ni en las normas técnicas chilenas o internacionales,
se deberá aplicar la “lex artis”, esto es, las técnicas y costumbres de ingeniería
y construcción generalmente aceptadas, que en su conjunto constituyen el
concepto conocido como el “buen arte de construir”.
Este concepto cobra mucha importancia práctica en relación a las reglas de

interpretación de los contratos, en este caso, de los contratos de construcción,
especialmente por la norma del artículo 1546 del Código Civil, que impone
a los contratantes el deber de ejecutar el contrato, es decir, cumplir sus
obligaciones, de buena fe, y por consiguiente obliga no sólo a lo que en él se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella, lo que significa
atenerse a los usos del buen arte de construir y a la costumbre vigente para los
contratos de construcción.
4.2.4. Bases de Licitación
Las Bases de Licitación están conformadas por las condiciones administrativas,

técnicas y legales del Contrato de Construcción. Si bien no es un documento
de obligada existencia, es muy usual que se disponga de ellas por el mandante,
especialmente en las obras que se adjudican mediante un proceso de licitación,
de manera de dejar claramente establecidas – de antemano - las condiciones de
realización de los trabajos.
De esa forma, el contrato de construcción propiamente tal - cuyo texto muchas

veces es también acompañado como anexo a dichas Bases de Licitación –
constituirá un documento breve y simple, que contendrá básicamente el objeto
o alcance de las obras contratadas en términos generales; el precio y su forma
de pago; el plazo; los seguros y garantías que se constituyen y entregan en ese
acto o en un acto posterior; y la cláusula de resolución de controversias, además
de cláusulas de domicilios y notificaciones, dejando todo su desarrollo y detalle
a las Bases de Licitación, que formarán por cierto parte integrante del contrato.
Según los autores Miguel Ángel del Arco Torres y Manuel Pons González, las
Bases de Licitación o “Pliego de Condiciones” se definen como “El documento
del proyecto que especifica las condiciones técnicas, facultativas, económicas
111
y jurídicas, que regula las relaciones y recoge las obligaciones entre las partes
contratantes para la ejecución de la obra”148.
En otras jurisdicciones, las Bases de Licitación son normalmente instrumentos

bastante generales, dejando a las Memorias los aspectos técnicos de las obras.
A diferencia de ello, en Chile, las Bases de Licitación contienen todos los aspectos
técnicos de las Obras a ejecutar, mediante las correspondientes especificaciones
técnicas y anexos, además de los aspectos administrativos y legales, entre los
cuales también se encuentran las memorias, normalmente de cálculo estructural.
Ahora bien, es usual que las mismas Bases se dividan en Bases Administrativas
y Bases Técnicas. En las primeras se regularán todos los aspectos más bien
contractuales de la obra, vale decir, garantías, seguros, comunicaciones,
resolución de controversias, procedimientos de pago, medición de avances,
etc... En las Bases Técnicas, en cambio, se regularán solo los aspectos técnicos,
especificaciones, memorias, entre otros.
A su vez, aquellos propietarios o clientes que permanentemente están licitando

obras de construcción, usualmente también dividen sus Bases de Licitación en
Generales y Especiales. Las Bases Generales son aquellas que se aplicarán a
todos los contratos que se celebren con contratistas de ese mandante; en tanto
que las Bases Especiales, regularán las condiciones específicas de la obra a
contratar, en aquellos aspectos que se diferencien técnicos, económicos, legales
y administrativos de las Bases Generales.
Como lo hemos señalado con motivo de las reglas de interpretación de los

contratos de construcción, las Bases de Licitación pueden ser interpretadas
en contra del redactor, en este caso del mandante, respecto de las cláusulas
ambiguas sobre las que haya debido darse mayor explicación.
4.2.5. Presupuesto, Cotización u Oferta Económica
El presupuesto, cotización u oferta del contratista corresponde al precio que éste

propone al propietario por ejecutar las obras del proyecto. Dicho precio podrá ser
a suma alzada, a serie de precios unitarios, podrá corresponder a un honorario,
u otra modalidad según lo establezca el mandante en sus requerimientos
148
Del Arco Torres, Miguel Ángel; Pons González, Manuel (2006): Derecho de la Construcción (Editorial Comares, 3ª
Edición), p. 304.
112
entregados al contratista para formular su oferta, en las negociaciones entre las
partes o en las Bases de Licitación según corresponda.
Se define como “el estudio económico del proyecto, es decir, el cálculo anticipado
del coste de la obra y, en consecuencia, deberá contener los estados de mediciones,
los precios unitarios y descompuestos”149. También, se puede definir como el
cómputo anticipado del costo de la obra y en la práctica el presupuesto cumple
esta misión para evitar el riesgo que supondría el desconocimiento del costo del
proyecto y la inseguridad que convertiría el trabajo en una aventura económica.
El Reglamento para Contratos de Obras Públicas, en su artículo 4 lo define

como “La cotización ofrecida por un proponente a petición del Ministerio
en una licitación, la que deberá ajustarse a los requisitos establecidos en los
documentos de licitación”.
Como ya lo hemos visto en el capítulo de la formación del consentimiento, el

presupuesto corresponde a la oferta económica que hace el contratista. Dicha
oferta o presupuesto debe estar formulada en los términos exigidos por quien
encarga la obra, el propietario, debiendo normalmente contener el precio total
ofrecido, los precios unitarios de cada partida, los costos indirectos, gastos
generales y utilidades.
De esa manera, el propietario que recibe dicho presupuesto tiene los elementos
para poder evaluar dicho precio y todos sus componentes, permitiéndose hacer
un examen de la calidad del presupuesto y de la aptitud que tiene para poder
cumplir con los requerimientos constructivos. En efecto, en las propuestas
privadas, no es extraño que en ciertas oportunidades, el propietario – luego de
revisar la composición de los precios – convoque al oferente o licitante para
que le explique la composición de tales precios, en cuanto a la confiabilidad
de éstos y a su realidad de mercado, en caso de notar que algunos precios
se pudieren encontrar con errores o mal calculados. Es una práctica sana y
correcta, pues al mandante diligente y responsable no solo le debe interesar
que su obra se ejecute en el menor precio posible, sino también que dicha obra
sea viable económicamente para el contratista, de modo que logre ejecutarla
en tiempo y plazo, mediante un costo económico que - de estar severamente
equivocado - podría traer la ruina del contratista y por ende de la obra. Ello, por
cierto, no ocurre en obras públicas, en las cuales el Estado, al adjudicar, debe
149
Del Arco Torres, Miguel Ángel; Pons González, Manuel (2006): Derecho de la Construcción (Editorial Comares, 3ª
Edición), p. 306.
113
estarse estrictamente al presupuesto entregado por el licitante, sin perjuicio de
considerar otros factores de ponderación en caso que así se haya contemplado
en las respectivas Bases de Licitación.
El desglose del presupuesto en partidas de precios unitarios permitirá también

utilizar dichas partidas para efectuar luego las mediciones de los avances
económicos del contrato y para contratar obras nuevas, extraordinarias o
adicionales, conforme a dichos precios unitarios.
4.3. Interpretación del Proyecto
Como ya hemos señalado, el objeto del contrato de construcción consiste en

la construcción de una obra, lo cual se traduce en la ejecución de un proyecto,
el que está integrado por un conjunto de planos, especificaciones, técnicas,
memorias de cálculo, bases de licitación, etc. Todos estos antecedentes forman
parte del contrato, y en consecuencia deben interpretarse en armonía con el
mismo. Es por ello que los distintos antecedentes que conforman el proyecto
deben interpretarse siempre en el sentido de la mejor y más perfecta ejecución
de los trabajos conforme a las reglas de la técnica.
Como ya lo hemos comentado al tratar las Reglas de Interpretación de los

Contratos de Construcción, con la finalidad de establecer ciertos criterios de
interpretación de los distintos antecedentes que conforman el proyecto, la gran
mayoría de los contratos establecen un orden de prelación o preferencia de los
documentos, en caso de contradicción entre ellos. Además, rigen a este respecto
las reglas de interpretación de todo contrato, contempladas en el Código Civil,
ya citadas.
Adicionalmente, respecto del proyecto mismo, el Reglamento para Contratos

de Obra Pública150 establece un criterio interesante en esta materia, al señalar,
refiriéndose a los documentos del proyecto, que “dichos antecedentes se
interpretarán siempre en el sentido de la mejor y más perfecta ejecución de los
trabajos, conforme a las reglas de la técnica”
En otras palabras, establece que el criterio que debe aplicarse con motivo de
la interpretación de los antecedentes del proyecto, es aquel que tenga como
resultado un mejor y más perfecto trabajo, medido ello conforme a las reglas
de la técnica.
150
Reglamento para Contratos de Obras Públicas, art. 142 inciso segundo.
114
Por cierto, que, dicho criterio - que fija su prioridad en una mejor calidad de la
obra – podrá ser resistido por el contratista, pues en las dudas que surjan de los
documentos del proyecto, se le terminará imponiendo un nivel más exigente,
para obtener un mejor y más perfecto trabajo, según las reglas de la técnica.
En nuestra opinión, la interpretación del conjunto de antecedentes que integran

el proyecto, debe hacerse de buena fe, teniendo presente el objetivo buscado o
deseado por el propietario, en la medida que éste haya quedado debidamente
reflejado en los documentos de la licitación, y en concordancia con lo ofrecido
por el contratista. En este sentido, no hay que olvidar que si hay dudas de
interpretación, aplicará la regla contenida en el artículo 1563 del Código Civil, por
la cual las cláusulas ambiguas se interpretan en contra de quien las haya redactado.
4.4. Errores o Defectos del Proyecto
Los profesionales que participan en el diseño del proyecto son responsables por
los daños y perjuicios que provengan de los errores, defectos, insuficiencias,
contradicciones y omisiones del proyecto, conforme a las reglas generales de
nuestra legislación de fondo.
El proyectista, como profesional instruido en el arte y ciencia de la construcción,

tiene la obligación de que los proyectos confeccionados sean aptos y realizables
para el bien propuesto, siendo responsable de los defectos en que hubiere podido
incurrir en su redacción.
La obligación esencial de los arquitectos, ingenieros y demás profesionales que

participan en la creación de un proyecto, es diseñar uno apto para construir,
entendiéndose por tal, aquel que se encuentra claramente definido y determinado
en cuanto a sus características, requerimientos técnicos, de materiales y demás
procedentes de acuerdo a la naturaleza y tipo de proyecto. En concreto, el
proyecto debe ser completo y definitivo, de manera que el constructor no deba
más que ejecutar lo consignado en el mismo151.
Por otra parte, el proyecto debe cumplir con los requerimientos o necesidades de
quien lo encarga, esto es, del dueño o propietario de la obra. Normalmente existe
151
Dictamen Nº 51003 de Contraloría General de la República, de 21 de agosto de 2012: “los servicios públicos
que convocan a una licitación para la ejecución de una obra pública deben velar porque el proyecto respectivo
defina en forma suficiente la obra a realizar, con la finalidad de que los interesados puedan efectuar una evaluación
precisa de las partidas a construir y de sus valores y que es la Administración la principal obligada a que la obra
que encarga quede completamente definida en los antecedentes de la licitación, sin que sea dable exigir a los
proponentes que deban llenar los vacíos de que adolezcan esos instrumentos”.
115
una vinculación contractual o de prestación de servicios profesionales entre quien
encarga el diseño y quien lo elabora. Es dicho vínculo contractual el que origina
luego la responsabilidad del proyectista, quien debe elaborar o diseñarlo conforme
a lo requerido por quien lo encarga y este debe ser apto para construir.
El problema se suscita cuando el proyecto adolece de errores, defectos, omisiones

contradicciones o insuficiencias, ya que en dicho caso las consecuencias de estos
pueden ser menores o pueden traer importantes efectos tanto de costos como de
plazos de ejecución de la obra.
Si durante la ejecución del proyecto el contratista detecta errores o defectos en

el diseño del mismo, debe representarlo al propietario y/o a los proyectistas con
el objeto de que subsane dicha falta, omisión o contradicción. De no hacerlo, el
contratista podrá eventualmente tener responsabilidad por los daños y perjuicios
que provengan de ello al no advertir o informar oportunamente de los defectos
del proyecto.
Al respecto el Reglamento de Contratistas de Obras Publicas reconoce que el

evento que el proyecto elaborado o diseñado por el ministerio de obras públicas
adolezca de errores y estos hayan sido oportunamente advertidos por el contratista,
la reparación de los defectos necesario para corregir o perfeccionar el proyecto no
serán de cargo del contratista152. El constructor debe, en consecuencia representar
o informar de las fallas o defectos que adolezca el proyecto al propietario y/o al
proyectista, quienes deben subsanar los mismos oportunamente.
En algunos casos, los errores, fallas o defectos del proyecto, podrán ser
subsanados con simples aclaraciones o precisiones del proyectista; en otros
casos sin embargo, será necesario introducir una modificación al proyecto,
el que en algunos casos podrá ser de simple o fácil ejecución, pero en otros,
eventualmente puede impactar los costos y plazos de ejecución de la obra,
requiriendo en dicho caso que los contratantes acuerden los trabajos que deban
realizarse, así como el costo y los plazos de los mismos. De no alcanzarse un
acuerdo, ello podrá constituir una fuente de conflicto entre los contratantes, que
será dirimida por el juez de conformidad a las obligaciones asumidas por cada
parte en el respectivo contrato.
Entendemos que los errores o defectos de proyecto tienen como principal

responsable a quien haya tenido a su cargo la obligación de su diseño,
152
Articulo 150 Reglamento de Contratista de Obras Públicas.
116
normalmente el propietario - quien ha debido entregárselo al contratista para
la ejecución de la obra – o bien el mismo contratista – en aquellas modalidades
contractuales que le imponen la carga del diseño del proyecto.
En caso que haya sido el propietario quien ha suministrado el diseño del

proyecto, en nuestra opinión será éste quien deberá ajustarlo, modificarlo o
subsanarlo, según corresponda. Pero corresponde al contratista en dichos casos
la obligación de advertir y poner en conocimiento inmediato al propietario
de cualquier defecto, error, indefinición o descoordinación del proyecto que
detecte, de manera que éste tenga la oportunidad de corregirlo en el menor plazo
posible. Todo ello, conforme al deber de colaboración legal que se impone a las
partes en los contratos de construcción.
Si, por una parte, el proyecto presenta defectos, y, por la otra, el contratista
no advierte oportunamente de ellos al mandante, estaremos en un típico caso
de responsabilidad compartida, que el juez debiera recoger en los términos del
artículo 2330 del Código Civil.
Dicha responsabilidad compartida es incluso recogida expresamente en nuestro

derecho en el Reglamento para Contratos de Obras Públicas153, asignando
hasta un cincuenta por ciento de responsabilidad al contratista “en caso de no
advertencia oportuna del contratista” respecto de los defectos de los diseños
entregados por el Ministerio de Obras Públicas.
153
Reglamento para Contratos de Obras Públicas, artículo 150, inciso final.
117
CAPITULO V
OBRAS EXTRAORDINARIAS, AUMENTOS DE OBRAS,

TRABAJOS ADICIONALES
5.1 Conceptos Generales
Una de las discusiones más recurrentes entre el contratista y su mandante tiene

que ver con la existencia de obras extraordinarias o trabajos adicionales que se
puedan presentar durante la ejecución de un proyecto.
Las posibles divergencias entre las partes pueden abordar distintos aspectos en
esta materia, sobre la causa u origen de la obra extraordinaria; si ésta proviene de
una modificación de proyecto ordenada por el mandante o bien de una necesidad
del mismo; si verdaderamente es una obra extraordinaria o es más bien un
trabajo adicional; si se trata de una obra complementaria o adicional al proyecto,
o más bien lo modifica, eliminando otras obras contratadas; si la definición a
nivel de proyecto de la obra extraordinaria produce una paralización o afecta
los trabajos ya contratados, y por tanto los plazos del contrato; si la ejecución
de la obra extraordinaria o trabajo adicional, por sí misma, afecta los plazos del
contrato; si los precios con los cuales debe ejecutarse el trabajo adicional u obra
extraordinaria se encuentran regulados en el contrato o requieren de acuerdo
de las partes; si el mandante tiene la facultad de ordenar ilimitadamente obras
extraordinarias sin afectar los plazos y precios del contrato, así como los gastos
generales y costos indirectos del contratista; y finalmente, si el contratista está o
no obligado a la ejecución de obras extraordinarias, o puede negarse a ello, entre
muchas otras interrogantes que podrían plantearse y que se dan cotidianamente
en la práctica.
Para poder resolver esas cuestiones, debemos distinguir primeramente entre

los contratos de construcción entre privados, de aquellos contratos de obras
públicas, pues en estos últimos estas materias se encuentran reguladas en el
Reglamento ya citado.
En los contratos de construcción entre privados, el asunto debe abordarse a

nuestro juicio primeramente por definir conceptualmente qué debe entenderse
por una obra extraordinaria, por un trabajo adicional, por una variación de obra,
por un aumento de obra, y ello debe hacerse en el contexto de los distintos tipos
de contratos de construcción existentes.
118
En términos conceptuales, podemos sostener que tanto las obras extraordinarias
como los trabajos adicionales son modificaciones de contratos, en el sentido de
que son actividades que no estaban contempladas en los contratos inicialmente
pactados. Si bien, desde un punto de vista legal y conceptual, no existe una
diferencia clara entre lo que es una obra extraordinaria de lo que debe entenderse
por un trabajo adicional, de la aplicación que se hace de estos conceptos en la
práctica, se puede desprender que una obra extraordinaria es distinta de lo que
se entiende usualmente por un trabajo adicional. Dicha diferencia se produce
porque la obra extraordinaria consiste en una modificación de proyecto, es decir,
consiste en una obra material que no estuvo contemplada en el proyecto original
contratado, y por tanto recibe el apelativo de “extraordinaria”. Por su parte, un
trabajo adicional consistirá en una actividad que sí estuvo contemplada en el
proyecto original, pero en un volumen o cantidad inferior al contratado, para
aquellos casos o contratos en los que la cantidad o volumen de la correspondiente
partida haya quedado fija y preestablecida.
De esta manera, cuando la obra y actividad constructiva asociada a ella no

haya sido contemplada en el contrato, entonces estaremos en presencia de una
obra extraordinaria; en tanto que si sólo se está modificando el volumen de lo
contratado por una partida determinada, se estará en presencia de un trabajo
adicional. Por su parte, el aumento de obra está más bien referido a aumentos de
aquellas partidas que se miden por volumen a precios unitarios.
Estos conceptos son tratados usualmente en términos generales como

“variaciones” de obras.
Ahora bien, en los contratos a suma alzada, en los que el proyecto es entregado
por el mandante para su ejecución por el contratista, la aceptación por el
mandante de una obra extraordinaria resulta habitualmente una negociación
difícil y compleja, debido a que normalmente las posiciones de las partes se
irán al extremo a favor de sus respectivas conveniencias. El mandante tenderá
a sostener que todas las actividades constructivas y obras materiales asociadas
están incluidas dentro del contrato pactado, pues precisamente en el contrato a
suma alzada se contrata una obra específica hasta su completa ejecución, con
independencia de las actividades constructivas asociadas a la obra, sin importar
las cubicaciones de la misma. Por la otra, el contratista podrá sostener que no
obstante las cubicaciones de obra, tal o cual obra es un trabajo adicional al
contrato pactado, pues no se encuentra contemplado en el proyecto entregado
por el mandante.
En un sentido quizás menos refinado de lo que debe entenderse por un contrato a
119
suma alzada, existe la creencia de que todas las obras y actividades constructivas
están incluidas en el contrato de construcción a suma alzada, y que éstas son
todas de cargo del contratista. Por cierto que ello no es así, pues el contratista
ha asumido en este tipo de contratos la ejecución completa de una obra pero en
relación al proyecto entregado por el mandante, de modo que si por cualquier
razón el proyecto cambia o es modificado, de igual manera se modifica el
alcance de lo contratado.
Lo que sí es cierto es que con la suma alzada el contratista asume a su riesgo las
cubicaciones de la obra, de manera que si éste se ha equivocado en sus mediciones
o cubicaciones, asume dicho error a su entero riesgo. Misma suerte sigue el
aumento de los costos de construcción producidos una vez celebrado el contrato.
Más allá de las posiciones que adopten las partes para resguardar sus intereses,
resulta claro que, en los contratos a suma alzada, será obra extraordinaria aquella
obra que no se encuentra contemplada en el proyecto original entregado por el
mandante y que sirvió de base para que el licitante presentara su oferta y se fijara
el precio del contrato.
Sin embargo, la discusión suele darse más allá de la obra contratada,

extendiéndola a los métodos constructivos y a la actividad constructiva
necesaria para ejecutar la obra contratada. En efecto, puede ocurrir que la
obra en sí misma y como un todo resultante del proceso constructivo, no
experimente variaciones en relación a aquella proyectada originalmente, pero
que sí deban ser modificados los métodos o procedimientos constructivos
necesarios para ejecutar la obra, así como la actividad constructiva que deba
desplegar el contratista para su materialización.
En estos casos, en los que, por razones ajenas a la responsabilidad del contratista,
éste haya debido ejecutar una actividad constructiva distinta de la prevista o
planificada para ejecutar la obra, podremos estar también en presencia de una
obra extraordinaria o de un trabajo adicional, pues el alcance de éstas no se
limita a la ejecución de la obra material contratada solamente, sino que incluye
también la actividad constructiva asociada a dicha obra.
Este sería el caso, por ejemplo, si para la construcción de un túnel de un tren

subterráneo, el contratista debe ejecutar túneles de acceso adicionales para el
ingreso de la maquinaria, no previstos inicialmente en el proyecto. En ese caso, al
término del contrato, el túnel del tren subterráneo será el mismo proyectado, sin
embargo, para su ejecución se debieron construir más túneles de acceso al túnel
principal que los proyectados inicialmente, por razones ajenas al constructor.
120
Esos túneles adicionales serán considerados obras extraordinarias, aunque la
obra resultante sea la misma.
Existen otros casos en los cuales las modificaciones no se traducen en obras

extraordinarias ni en actividades constructivas diferentes, por ejemplo, en casos
en los cuales el constructor haya debido modificar su organización y su logística
producto de restricciones en el área o superficie disponible para ejecutar las
tareas constructivas, que lo hagan modificar los equipos y logística necesaria
para construir la misma obra proyectada, pero no hay obras constructivas
asociadas a ello.
Si bien existe una tendencia a entender que esas modificaciones de logística

y equipos, e incluso también los “tiempos muertos” o “stand by” de equipos
paralizados corresponden a una obra extraordinaria o a un trabajo adicional, en
realidad no lo son, pues en definitiva la obra contratada y la actividad constructiva
propiamente tal no ha variado, y por tanto en estricto rigor corresponde tratar
tales situaciones como impedimentos, restricciones, hechos catalogados como
incumplimientos del mandante o casos fortuitos, según el caso de que se trate,
que han provocado tales situaciones, y que por cierto deberán ser indemnizadas
al contratista, salvo que éste haya asumido contractualmente ese riesgo154.
Evidentemente, todo lo anterior dependerá de cómo las partes hayan regulado

esta materia en el respectivo contrato de construcción y sus documentos anexos,
los cuales deberán ser en todo caso interpretados de conformidad a las normas
de interpretación de contratos ya indicadas en otra parte de este libro, conforme
a la buena fe contractual.
5.2 Formalización de las Obras Extraordinarias o Trabajos Adicionales
En el ámbito de las obras extraordinarias y trabajos adicionales suele darse otra

discusión entre las partes, ya no solo respecto de si una determinada actividad
es o no una obra extraordinaria, sino que también en relación a quien debe
instruirla, a la oportunidad de su ejecución, y a la forma de determinación del
precio de la misma.
154
No obstante, tanto en los contratos de obras públicas como en los contratos entre privados, tales situaciones
son algunas veces clasificadas erróneamente como obras extraordinarias, ocultando de esa forma la verdadera
naturaleza de los problemas y sus causas reales, a objeto quizás de justificar un error de proyecto y salvar las
responsabilidades asociadas.
121
Si bien todas estas materias habrá que resolverlas de acuerdo a las disposiciones
contractuales que se hayan pactado para cada caso en particular, hay que tener
presente algunas consideraciones legales aplicables a todas ellas.
En primer término, respecto del origen de las obras extraordinarias (las

llamaremos así en general) es habitual que los contratos establezcan que éstas
sólo pueden ser instruidas por el mandante o propietario de la obra. No obstante,
en la práctica, muchas veces ocurre que es el constructor quien toma la iniciativa
de plantear al propietario la necesidad de ejecutar obras extraordinarias. En
efecto, en la actualidad, es usual que las constructoras posean altos grados
de conocimiento y especialización de servicios de ingeniería, e incluso más,
muchas de ellas poseen oficinas técnicas y departamentos internos de ingeniería
que incluso pueden ser tanto o más expertos que los ingenieros de los propios
mandantes, especialmente en aquellas obras en las cuales se requiere un alto
grado de experiencia.
Ante un caso en que el contratista, durante la ejecución de la obra, detecta

la necesidad de ejecutar una obra extraordinaria o bien una modificación de
proyecto, se lo planteará al mandante para que éste estudie la situación y evalúe
la necesidad de ejecución de la obra extraordinaria, o bien la deseche.
Luego de ello, en caso que el mandante evalúe positivamente la necesidad de

ejecución de la obra extraordinaria, deberá elaborar la ingeniería correspondiente
a dicha obra extraordinaria, para lo cual incluso a veces recurrirá al propio
constructor, a los efectos de que sea éste quien le suministre las soluciones de
ingeniería correspondientes.
La colaboración del contratista, como expresión del deber de buena fe y

lealtad contractual, muchas veces lo empuja a desarrollar la ingeniería de la
modificación del proyecto u obra extraordinaria, sin embargo, ello es algo
que no está en el alcance de sus obligaciones155. Además, como hemos visto a
propósito del proyecto de ingeniería, es una función que es casi segura fuente de
conflictos posteriores, pues produce el efecto de quebrar la responsabilidad del
mandante sobre el proyecto, que en estos casos habrá sido desarrollado en parte
por el contratista, reemplazando la autoría del propietario, con las eventuales
responsabilidades que le pueda asignar éste al constructor por tal motivo.
155
A menos que se trate de un contrato EPC u otra figura en la cual el contratista haya asumido la función de
desarrollar la ingeniería del proyecto.
122
Si bien es entendible que en algunas ocasiones el constructor asuma una labor
más allá de la que en estricto rigor contractual le corresponde en materia de
desarrollo y modificaciones de proyecto con motivo de obras extraordinarias, no
resulta recomendable cruzar esa línea, porque con ello se estará asumiendo a lo
menos una responsabilidad compartida en esta materia.
Este tipo de decisiones, en todo caso, sólo corresponde evaluarlas al contratista,

quien se puede encontrar con un mandante con severas carencias en materia
de servicios de ingeniería, no teniendo por ejemplo un equipo capacitado o
bien muy lento, cuyas demoras o incompetencias pueden también significar un
trastorno mucho mayor a la obra y por ende al contratista, quien podría verse
expuesto a demoras innecesarias, pérdidas de productividad, etc., a la espera
de la definición del proyecto por el mandante. En ese contexto, el contratista
muchas veces pone en la balanza asumir riesgos contractuales, desarrollando
él la ingeniería de la obra extraordinaria, versus despejar las indefiniciones a
tiempo para no demorar la marcha de las obras, considerando que quizás le
resulte muy oneroso detener la producción, lo cual además va a engrosar el
problema con su mandante, pues la demora generará otra discusión asociada
a los mayores costos indirectos y gastos generales, diferencias que no siempre
terminan bien para el contratista. Ante ese tipo de situaciones, resulta entendible
– pero no exigible contractualmente – que el contratista asuma un mayor riesgo
contractual que el asumido a origen.
Pero al mismo tiempo las obras extraordinarias suelen ser una solución
inesperada para aquel contratista que se encuentra con severos atrasos, pues la
definición de ingeniería de dichas obras extraordinarias – que como hemos visto
corresponden a modificaciones de proyecto – podrá traer asociadas demoras
en el desarrollo de su ingeniería, afectando eventualmente la ruta crítica del
programa de trabajo, otorgándole por tanto un mayor plazo al contratista para el
cumplimiento de sus hitos y para el plazo final del contrato156.
Ante situaciones como la antes planteada, quizás el contratista ya no saldrá en

auxilio del mandante prestándole un apoyo ágil en los servicios de ingeniería, y
se mantendrá en su rol de constructor, a la espera de que sea el mandante quien
defina la ingeniería correspondiente a dicha obra extraordinaria, no pudiendo
recriminarse contractualmente al contratista por ello, pues contractualmente no
ha asumido tal labor de ingeniería.
156
Habrá que ver entonces cómo se conjugan los atrasos del contratista con los atrasos producidos en el programa
por afectarse la ruta crítica del mismo, pudiendo estar presentes ante un caso de responsabilidad compartida por
coexistir causas concurrentes de atrasos.
123
Como lo veremos al tratar el plazo del contrato de construcción, existen
básicamente dos plazos asociados a las obras extraordinarias.
Un primer plazo dice relación con el tiempo en que el mandante, con o sin la
colaboración del contratista, tardará en definir la obra extraordinaria desde el
punto de vista de su definición de ingeniería. Este primer plazo podrá afectar o
no la ruta crítica del programa, en la medida que la actividad que la determina,
por sobre la cual pasa la ruta crítica, se paralice o suspenda a la espera de la
definición de ingeniería de dicha obra extraordinaria. Si ese efecto se produce,
entonces el contratista tendrá derecho a extensión de plazo, y al pago de los
costos de paralización y de mayor permanencia en obra, más gastos generales.
Esos sobre costos son indirectos, producto de la paralización del proyecto a
causa de la espera por la definición de la obra extraordinaria, pero también
podrán afectar la producción de los costos y recursos directos, al afectarlos por
paralización o hacerlos más improductivos.
Un segundo plazo, distinto al anterior, tiene relación con el plazo de ejecución

de la obra extraordinaria, esto es, el tiempo en que se demora su ejecución
propiamente tal. Dicho plazo, que también generará un costo indirecto al que
tendrá derecho el contratista, se producirá en la medida que la ejecución de una
obra extraordinaria en particular provoque un impacto en el programa de trabajo
contractual y desplace sus fechas asociadas al plazo general de la obra.
En la práctica, suelen confundirse ambos plazos, y por ende la clasificación

de los recursos asociados a su pago, existiendo la tendencia de asociar la
totalidad de ellos a la ejecución de la obra extraordinaria propiamente tal, lo
cual es incorrecto y no tiene asidero ni técnico ni legal. En efecto, los sobre
costos por extensión del plazo del programa por causa de la indefinición de
la obra extraordinaria, corresponden a una indemnización por mayor plazo y
permanencia en obra por causa de una modificación del proyecto; en tanto que
los segundos corresponden al pago de sobre costos también indirectos, pero
no por modificación de proyecto, sino que por el impacto que ha tenido en
el plazo y en el programa la ejecución de la obra extraordinaria propiamente
tal. Ambos conceptos corresponden a una indemnización de sobre costos
indirectos, en tanto que el costo de la obra extraordinaria propiamente tal,
cuyo valor es adicional al precio del contrato, obedece a un sobre costo directo,
por mayor obra contratada. Ello, sin perjuicio del posible efecto adverso que
tales situaciones pueden llegar a tener sobre la productividad de los recursos
directos de la obra, según se ha dicho.
La ejecución de una obra extraordinaria conlleva el pago de un precio adicional
124
al contratado, precisamente porque como hemos visto, corresponde a una
modificación de proyecto.
Suele ocurrir en la práctica que – por las urgencias propias de las obras en plena
marcha - una vez definida la obra extraordinaria, el mandante de instrucciones
informales al contratista para que proceda de inmediato a la ejecución de la
obra extraordinaria, sin haber todavía dado instrucción escrita por Libro de
Obras y sin siquiera haber convenido su precio y los sobre costos asociados.
En otras situaciones, las instrucciones no se formalizan por la vía contractual
establecida para ello, esto es, mediante una modificación del contrato de
construcción, mediante un “addendum”, sino que se dan por anotaciones en el
libro de obras, mediante carta, o anotación en las minutas de reunión, pero no
se procede a modificar el contrato ni a convenir su precio ni su mayor plazo y
sobre costos asociado.
Desde un punto de vista legal estricto157, las obras extraordinarias deben ser
objeto de una modificación de contrato, en el que se convenga su precio y su
plazo de ejecución, así como cualquier otra circunstancia relacionada con la
misma, indemnizaciones u otros aspectos que procedieren. Y en el mismo
sentido, como es natural en protección del patrimonio del comitente, las obras
extraordinarias no se pueden comenzar ni ejecutar en tanto no se encuentren
convenidas en todos los aspectos antes indicados.
Lo anterior, supone un mandante y un contratista que colaboren activa y

oportunamente en las definiciones antes indicadas, de modo que las obras comiencen
una vez definidas todas sus incidencias en precios, sobre costos y plazos.
Sin embargo, ello pocas veces ocurre en la práctica, las obras extraordinarias
se instruyen usualmente sin estar esos parámetros concordados, y la discusión
y negociaciones asociadas se llevan en paralelo a la ejecución de las mismas.
En otros casos, se suscribe una modificación de contrato, pero en ella sólo se
reflejan algunos aspectos, como el mayor plazo, a veces el precio adicional, pero
se dejan pendientes otros efectos como las indemnizaciones por paralización de
recursos, debiendo dejar las partes sendas reservas para discutir esos aspectos
más adelante.
Lo anteriormente descrito no obedece a una mera informalidad contractual. Es

producto de divergencias reales que surgen entre las partes, en cuanto al impacto
157
Salvo que el contrato lo regule de una forma diferente.
125
en el plazo que ha tenido la definición de la obra extraordinaria, y en cuanto al
pago de indemnizaciones por paralización, además del precio mismo de la obra
extraordinaria propiamente tal, que en nuestra experiencia es la menos compleja
de las discusiones.
De este modo, resulta entendible que las partes, especialmente el mandante,

pretenda salir adelante con las obras y mantener en paralelo una negociación
y análisis de las propuestas de sobre costos que le presente el contratista, pues
son normalmente discusiones que se postergan por varias semanas o meses. E
incluso más, a veces se llevan hasta el término de las obras y se resuelven a
propósito de la liquidación final del contrato.
En efecto, en estos casos, la menor de las discusiones se produce con motivo

del precio adicional de la obra en cuestión. La discusión más gruesa se produce
en relación al impacto en el plazo de la definición de esa obra extraordinaria y
del impacto en el plazo que tiene su ejecución posterior, en cuanto a sus costos
indirectos y otras posibles consecuencias como improductividades asociadas al
nuevo escenario. Y todo ello no se resuelve de un día para otro.
En cuanto al precio de la obra, habrá que estar a lo previsto en el contrato

respectivo, en cuanto a si existe o no un mecanismo contractual que regule
el precio de las obras extraordinarias y trabajos adicionales. En este sentido,
es habitual que los contratos establezcan que los precios a aplicar a las obras
extraordinarias, serán aquellos precios establecidos en el itemizado de precios de
oferta del contratista o bien aquellos que se han incluido en el detalle de precios
del contrato. Tales precios no siempre se encuentran actualizados, a veces han
experimentado alzas o reajustes más allá de sus promedios históricos, caso en el
cual el contratista se verá perjudicado económicamente, pero contractualmente
asumió un riesgo al obligarse a respetar dichos precios de oferta durante la
vigencia del contrato. Salvo, evidentemente, que exista una cláusula de reajuste
de precios por variaciones de diferentes insumos básicos (reajuste polinómico)
Puede ocurrir también que no exista estipulación contractual alguna que haga
aplicable tales precios de contrato, o bien que, existiendo tal disposición, los
precios unitarios del contrato no sean aplicables a las unidades de la obra
adicional. En ambos casos, las partes deberán convenir nuevos precios para la
obra extraordinaria que se desee ejecutar.
En esas circunstancias, cabe preguntarse si legalmente el contratista está

obligado o no a ejecutar una obra extraordinaria cuyos precios no han sido
todavía convenidos por las partes. Y antes que eso, corresponde preguntarse si
126
el contratista está legalmente obligado a ejecutar cualquier obra extraordinaria o
puede rechazarla sin expresión de causa.
Comencemos por resolver esta última pregunta, sobre si el contratista está

obligado a ejecutar todas las obras extraordinarias que le requiera el mandante.
Ello deberá responderse caso a caso según las disposiciones de cada contrato
en particular. En ese sentido, los contratos usualmente establecen límites
porcentuales de sobre precios respecto del precio original asignado, para ser
destinado a obras extraordinarias158. En esos casos, desde un punto de vista
contractual, el contratista estará obligado a ejecutar todas las obras extraordinarias
que le solicite el comitente, pero sólo hasta el límite porcentual establecido en
el contrato. Por las obras que sobrepasen dicho porcentaje, no estará obligado,
y deberán convenirse caso a caso, especialmente respecto de los precios, pues
no serán aplicables los precios del contrato para aquellas obras que sobrepasen
tales límites. Ello tiene mucha justificación en el orden de lo económico, pues el
contratista habrá de haber contratado sobre la base de un cierto presupuesto y de
una estructura general organizacional asociada al contrato, que es representado
por sus costos indirectos y gastos generales. De este modo no resulta implícita
la facultad del comitente de requerir obras adicionales hasta el infinito, pues es
probable que el contratista no esté preparado para ello, no tenga la capacidad
para asumirlas o sencillamente no desee asumir el riesgo de ejecutarlas. De
ahí es que es conveniente, para la claridad de ambas partes, establecer límites
por ejemplo expresados en porcentajes del precio inicial del contrato para la
ejecución de obras extraordinarias, sobre el cual no habrá obligación alguna de
ejecutarlas, salvo que se convengan de un modo expreso.
Si el contrato nada dice sobre obras extraordinarias, podrá ser más discutible si
el contratista se encuentra obligado o no a ejecutarlas, en el contexto del deber
de colaboración que debe a su comitente, pero nos inclinamos por la negativa,
pues ello legalmente constituye una modificación de contrato, a lo cual nadie
está obligado salvo que consienta expresamente en ello.
En definitiva, para poder resolver adecuadamente las eventuales discrepancias

entre los contratantes habrá que recurrir a lo pactado por las partes en el contrato,
interpretando éste de conformidad a las reglas a que hemos hecho referencia en
el capítulo V de esta obra.
158
En la misma línea de los contratos de obras públicas, según veremos más adelante en este mismo capítulo.
127
5.3 Obras extraordinarias y variaciones de obra en los contratos de obra pública.
Si bien las partes de un contrato entre privados pueden dejar a la autonomía de

la voluntad, y por ende a las disposiciones contractuales que convengan todo lo
que concierne a las obras adicionales de un contrato, ello no ocurre del mismo
modo en los contratos de ejecución de obras públicas, en los que la materia se
encuentra regulada en forma expresa.
El Reglamento para Contratos de Obras Públicas regula lo relativo a las

variaciones de obra, primeramente, en sus definiciones del artículo 4 del mismo.
El numeral “33)” del artículo 4 del citado Reglamento define al aumento o
disminución de obras como la “modificación de las cantidades de obras indicadas
por el Ministerio en los documentos de la licitación”.
A su vez, el numeral “34)” del mismo artículo define a las Obras Nuevas o
Extraordinarias del siguiente modo, distinguiendo según el tipo de contrato: “En
contrato a serie de precios unitarios: Las obras que se incorporen o agreguen al
proyecto para llevar a mejor término la obra contratada, pero cuyas características
sean diferentes a las especificadas o contenidas en los antecedentes que sirven
de base al contrato. En contrato a suma alzada: Las obras que se incorporen o
agreguen al proyecto para llevar a mejor término la obra contratada”.
Finalmente, el número “35)” define a la modificación de obras como “El

reemplazo de parte de las obras contenidas en el proyecto del Ministerio por
obras nuevas o extraordinarias”
Las variaciones o modificaciones de obras requieren de ciertas formalidades

previas para hacerse efectivas y tener validez administrativa y contractual.
En primer término, dependiendo del monto y contenido, dichas modificaciones

requerirán pasar el control de legalidad de la Contraloría General de la República
a través de la toma de razón, según lo dispuesto en la Resolución 1600 de 2008
de dicho ente contralor159. Adicionalmente, salvo excepciones contempladas
158
Resolución 1600 de la Contraloría General de la República. Artículo 9- Exímanse de toma de razón los decretos y
resoluciones sobre las materias de este Título, salvo los que se dicten sobre las siguientes, consideradas esenciales y que,
en consecuencia, se encuentran afectos a dicho trámite: 9.4.1.- Adquisiciones para la ejecución de obras públicas por
licitación pública por un monto superior a 10.000 unidades tributarias mensuales. 9.4.2.- Ejecución de obras públicas
o su contratación, incluida la reparación de inmuebles, por adjudicación directa o por propuesta privada, de un monto
superior a 5.000 unidades tributarias mensuales. Ejecución de obras públicas o su contratación, incluida la reparación
de inmuebles y el sistema de concesiones, por propuesta pública, de un monto superior a 10.000 unidades tributarias
mensuales. 9.4.3.- Las siguientes medidas que se refieran a estas ejecuciones o contrataciones de obras: pago de
indemnizaciones y gastos generales; devolución de retenciones; término anticipado del contrato y su liquidación final;
compensaciones de saldos de distintos contratos de un mismo contratista y traspaso de contratos. 9.4.4.- Proyectos y
estudios que estén directamente relacionados con la ejecución de una obra específica, contratados por trato directo o
por propuesta privada por un monto de más de 2.500 unidades tributarias mensuales. Proyectos y estudios que estén
directamente relacionados con la ejecución de una obra específica, contratados por licitación pública por un monto
superior a 5.000 unidades tributarias mensuales.
128
en el mismo Reglamento, dichas modificaciones requieren de una resolución
administrativa de carácter previo y el consentimiento de la otra parte para su
perfeccionamiento, debiendo acordarse un precio y un plazo para su ejecución.
El Reglamento para Contratos de Obras Públicas confirma ese criterio con

motivo de la modificación de obras previstas, la ejecución de obras nuevas
o extraordinarias, y el empleo de materiales no considerados, al señalar que
toda modificación del objeto del contrato requiere del consentimiento previo
de ambas partes del contrato. Así, el artículo 105 inciso primero de dicho
Reglamento señala que “en estos casos deberá convenirse con el contratista los
precios teniendo en consideración, cuando concierna, lo señalado en el inciso 2º
del artículo anterior y los plazos que procedan ”.
El mismo artículo 105 antes citado, en su inciso final, hace aplicable a dichas
materias160, lo dispuesto en el artículo 103 del mismo, norma que trata de los
acuerdos entre la autoridad y el contratista en relación a una orden de ejecución
inmediata – sin esperar la dictación y tramitación de la resolución administrativa
- en los contratos a serie de precios unitarios, al indicar que “lo dispuesto en
el artículo 103, regirá también para las obras a las que se refiere esté artículo,
debiendo en esta circunstancia existir además un convenio suscrito con el
contratista, en que se indiquen características, cantidades de obras, precios y
plazos de realización de ellas”
5.4 Modificaciones y Obras Extraordinarias
De acuerdo a lo que hemos tratado con motivo de la formación del consentimiento

en los contratos de obras públicas, los antecedentes que entregue el Ministerio
de Obras Públicas o los Servicios del Estado en general, deben ser completos y
suficientes para que el licitante pueda evaluar el trabajo a ejecutar y los precios
que correspondan.
Dicho criterio es plenamente aplicable a la valoración de los precios, pues

el propio Reglamento para Contratos de Obras Públicas establece que las
especificaciones técnicas y los planos deben ser necesarios y suficientes para
que los contratistas puedan estimar los precios unitarios y las cantidades objeto
del Contrato.
160
Modificación de obras previstas, la ejecución de obras nuevas o extraordinarias, y el empleo de materiales
no considerados.
129
En este sentido, el inciso 2º del artículo 2º del Reglamento señala lo siguiente:
“Quedarán incluidas en el contrato todas las obras contempladas en las
especificaciones técnicas y en los planos correspondientes; estos antecedentes
deberán ser los necesarios y suficientes para estimar los precios unitarios y las
cantidades. En los documentos de licitación se establecerá el calendario de
entrega de toda aquella eventual información que por su naturaleza no pueda
ser entregada antes de la adjudicación, la que en ningún caso deberá ser tal, que
afecte la estimación de precio y cantidades, así como la responsabilidad del
MOP en caso de incumplir con dicho cronograma de entrega”.
De esta manera, para determinar cada uno de los precios unitarios del Contrato
y evaluar y presentar sus ofertas, los licitantes, actuando de buena fe, deben
considerar como correcta y fidedigna la información que se les entrega en los
planos y en las especificaciones técnicas del proyecto.
Según lo define el Reglamento en su artículo 4 N°19, de la información

establecida en las especificaciones técnicas se desprenden las características
técnicas particulares que deberán cumplir las obras objeto del contrato, y de la
información contenida en los planos se desprenden los diseños de las distintas
obras a ejecutarse con indicación de su ubicación, formas y medidas.
En esa misma línea, los numerales 20 y 21 del artículo 4 del Reglamento definen
los planos generales y los planos de detalle, según lo siguiente:
•  “Planos Generales: Los diseños que a una escala adecuada indican ubicación,
formas y medidas que permiten definir la obra a realizar.”
•  “Planos de Detalle: Los diseños a escala adecuada para realizar la construcción,
las piezas o las partes del proyecto, contenidos en los planos generales.”
Así, de la sola relación del inciso segundo del artículo 2º con las definiciones
contenidas en los numerales 19, 20 y 21 del artículo 4 del citado Reglamento,
resulta de toda claridad que los precios unitarios y las cantidades de obra objeto
de un contrato, estarán determinadas por las características técnicas de las
mismas obras, según lo que se establezca en las especificaciones técnicas, así
como por la ubicación, formas y medidas contenidas en los planos de las obras
a ejecutarse.
Por tanto, del análisis y relación armónica de dichos documentos de licitación,

surgirán en definitiva los precios unitarios que el oferente deberá incluir en su
propuesta, de manera tal que la entrega de antecedentes incompletos, insuficientes
y/o erróneos podrá alterar sustantivamente la forma en que el Contratista definió
ejecutar el Contrato.
130
Es por ello que si se modifican las características de las obras contenidas en los
antecedentes del proyecto, acordándose nuevas obras o extraordinarias, le dará
derecho al contratista a ser compensado en plazos y/o económicamente.
Dicho de otro modo, de existir obras cuyas características técnicas y/o

características de ubicación y/o de forma y/o de medidas no se encuentran
en los planos y/o especificaciones técnicas existentes a la época de contratar,
la Administración se encuentra obligada a convenir las compensaciones
económicas, pactando nuevos precios por estas obras nuevas o extraordinarias,
y/o de plazos que procedan.
Ello es también confirmado por la Contraloría General de la República en

diversos dictámenes161.
El concepto ya revisado sobre obra nueva o extraordinaria que define el

numeral 34 del artículo 4 del Reglamento, en cuanto obras que se incorporen
o agreguen al proyecto para llevar a mejor término la obra contratada, “pero
cuyas características sean diferentes a las especificadas o contenidas en los
antecedentes que sirven de base al contrato”, confirma lo anterior.
Todo lo antes señalado es aplicable tanto para contratos a suma alzada

como a contratos a serie de precios unitarios. En efecto, el artículo 105 no
contiene restricciones en cuanto a su aplicación, y no podría tenerlas, pues
las modificaciones de obras u obras extraordinarias, pueden darse tanto en
un contrato a suma alzada como en un contrato a serie de precios unitarios.
En ambos tipos de contratos, se podrán generar modificaciones de proyecto,
161
A modo de ejemplo, véase el Dictamen N°21.990 de 1986: “Determinar si obras extraordinarias correspondieron
a la exigencia impuesta por el contrato supone efectuar una labor comparativa entre las obras realmente ejecutadas
y las impuestas por la convención. Analizadas las especificaciones técnicas especiales del proyecto y del trabajo
efectivamente ejecutado por la empresa recurrente, la responsabilidad por la ejecución de lo realizado incumbe a la
Administración puesto que ello, más que el empleo por parte del contratista de un método constructivo diferente,
significó la realización de una obra distinta a la programada, debido a la incongruencia del proyecto, el cual fue
elaborado y proporcionado por el Servicio, incongruencia que fue detectada tanto por la Inspección Fiscal como
por la empresa contratista durante el curso de los trabajos. Así, no se puede mantener incólume la responsabilidad
de la Administración en virtud de lo acontecido, aunque se invoquen los artículos del Reglamento que obligan al
contratista a someterse a las órdenes del Inspector Fiscal y establecen las oportunidades en que se pueden ejercer
los derechos de reclamo y de apelación por esas mismas órdenes, ya que no procedía reclamar o apelar respecto
de aquello en lo que hubo uniformidad de criterio. De sostenerse la tesis opuesta, vale decir, que por la confección
de las obras reclamadas sólo se debe la suma alzada convenida, importaría infringir principios tales como el de
buena fe que debe imperar en la celebración y cumplimiento de los contratos, el equilibrio económico que debe
preservarse en todo convenio de carácter conmutativo, como el de enriquecimiento sin causa, entre otros”.
131
independientemente que puedan pagarse tales obras por volumen, en el caso de
los contratos a serie de precios unitarios, o por un precio adicional al de la suma
alzada, en los contratos de esta última clase.
Ahora bien, definido que sea, según los artículos y criterios ya señalados, que
nos encontramos en presencia de una obra nueva o extraordinaria, deberán
las partes determinar su precio, para lo cual deberán recurrir al artículo 105
del mismo Reglamento, señalando al efecto que éste debe convenirse con el
contratista y que, a falta de acuerdo, se pagarán al contratista los gastos directos
comprobados más un 30% de esos valores para compensar gastos y utilidades162.
De este modo, cuando las obras nuevas o extraordinarias a ejecutar tienen

características distintas a las indicadas en el proyecto163, la Administración no
puede imponer al contratista que las ejecute a los mismos precios unitarios del
contrato, debiendo pactarse nuevos precios. Si lo hiciere, estaría vulnerando
la buena fe contractual, alterando la conmutatividad del contrato, y generando
un enriquecimiento indebido para el Estado, todo lo cual además vulneraría
normas expresas del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, según lo
hemos relacionado.
En cualquier caso, la Administración deberá pagar al contratista por la ejecución

de estas obras nuevas o extraordinarias, incluso en aquellos casos en que no se
hayan guardado las formalidades necesarias para su contratación. De no pagar
por aquellas obras adicionales o extraordinarias, la Administración vulneraría la
buena fe contractual y el enriquecimiento sin causa a favor del Estado.
Es un hecho indiscutido que la informalidad en la contratación de obras

extraordinarias no es solo propia de los contratos entre privados, pues es
igualmente recurrente en los contratos de ejecución de obra pública.
Como lo hemos visto a propósito de las obras extraordinarias en los contratos

entre privados, es usual que dichas obras nuevas se ejecuten incluso antes de estar
162
En efecto, dispone el artículo 105: “La autoridad correspondiente podrá ordenar dentro de los límites permitidos
y con el fin de llevar a un mejor término la obra contratada, la modificación de obras previstas, la ejecución de
obras nuevas o extraordinarias, o e l empleo de materiales no considerados. En estos casos deberá convenirse con el
contratista los precios teniendo en consideración, cuando concierna, lo señalado en e l inciso 2º del artículo anterior y
los plazos que procedan. (…) A falta de acuerdo, podrá disponerse, en caso de urgencia, la realización de esas obras
pagándose al contratista los gastos directos comprobados, más 30% de esos valores para compensar gastos generales
y utilidad. El pago se efectuará una vez aprobado por resolución el detalle y justificación de dichos gastos (…)”.
163
Distintas características en lo que dice relación con sus especificaciones técnicas, ubicación, forma o medidas.
132
formalizadas mediante una modificación de contrato, e incluso, antes de estar
convenidos los precios correspondientes. Ello es también aplicable a los usos
en materia de contratos de obra pública, precisamente porque las necesidades
del proyecto, hace que la Administración algunas veces sea poco rigurosa en el
seguimiento de las formalidades que hemos estado revisando.
En cualquier caso, más allá de observarse o no las formalidades que correspondan,

de acuerdo a los principios generales del derecho y a las obligaciones que para
la Administración emanan del Reglamento, dichas obras extraordinarias deben
pagarse siempre y en todo caso al Contratista.
Dicho criterio es también reafirmado por la Contraloría en diversos Dictámenes164.
5.5 Aumento de cantidades de obra en los contratos a serie de precios unitarios
Además de la posibilidad de que se modifiquen las obras y se acuerden obras

extraordinarias, en los contratos a serie de precios unitarios puede darse una
situación adicional, que consiste básicamente en el aumento o disminución
de las cantidades contratadas de obras, por una orden del Ministerio de Obras
Públicas, todo lo cual está regulado en el Reglamento en sus artículos 102 y 104.
Si el aumento en las cantidades de obra de cada partida del presupuesto no

excede el 30% del total de la obra contratada, en dicho caso el contratista tendrá
derecho al pago de las cantidades de obra aumentadas, a los precios unitarios
convenidos en el contrato, según se definen éstos en el número 43º del artículo
164
En efecto, a modo ejemplar en los dictámenes 16210/2010, 34595/2010, el ente contralor ha estimado que
tratándose de contratos de obra pública, si el contratista ha ejecutado obras la Administración está obligada a pagar
al contratista el valor de los trabajos realizados. De lo contrario, se ocasionaría una situación de enriquecimiento sin
causa que alteraría la conmutatividad del contrato que es sancionada por nuestro ordenamiento jurídico. Ello, en
virtud del principio general del derecho según el cual nadie puede enriquecerse sin causa a costa ajena, situación que
se produciría si la Administración Activa no cancelara el valor de los trabajos ejecutados, más aún si en este caso
las obras se llevaren a cabo por el contratista no sólo a ciencia y paciencia de la Administración. Luego, lo anterior
se ha entendido sin perjuicio de la responsabilidad administrativa a que puede dar origen una actuación en que, por
ejemplo, no se entrega información fidedigna del proyecto, vicio que autoriza para perseguir las responsabilidades
administrativas que sean pertinentes, de existir antecedentes suficientes que permitan emitir tal pronunciamiento. En
el mismo sentido, a modo ejemplar en los dictámenes 4984/2004, 72846/2009 y 21551/2009, la Contraloría General
de la República ha concluido que los contratos administrativos debe imperar el principio de buena fe, tanto en la
celebración y cumplimiento de los contratos, el cual se encuentra consagrado en el artículo 1.546 del Código Civil,
en virtud del cual las partes de un contrato deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de
conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas. Asimismo, se debe preservar el equilibrio económico inherente a
todo contrato conmutativo. A mayor abundamiento, y la Contraloría General de la República ha estimado que, obra
de buena fe aquel contratista que incurre en sobrecostos (realiza obras) de los que tiene conocimiento el Inspector
Fiscal, encontrándose la Administración obligada a pagar por ellas, para evitar un enriquecimiento sin causa.
133
4 del Reglamento. El límite del 30% de aumento en las cantidades de obra
también es aplicable a las partidas contratadas como valores proforma, según lo
dispuesto en la parte final del artículo 102 del Reglamento.
Adicionalmente, el contratista tendrá derecho a un aumento de plazo,

proporcional al aumento que haya tenido el contrato inicial, salvo que por
Resolución fundada se le conceda un plazo diferente al aumento proporcional.
No se podrán convenir aumentos de cantidades de obra superiores al

30% de lo pactado inicialmente salvo que exista un caso calificado por la
autoridad pertinente, siempre y cuando dichos aumentos correspondan a
complementaciones de la obra contratada inicialmente165.
Cumpliéndose ambos requisitos de tratarse de un caso calificado y en la medida

que los aumentos correspondan a complementaciones de la obra contratada
inicialmente, procederá la contratación de aumentos de obra por sobre el límite
parcial del 30% ya citado. Pero en dicho caso, deberán convenirse previamente
los precios unitarios que se aplicarán a esos aumentos de obra, los que no podrán
exceder a los convenidos en el Contrato, debidamente reajustados según el
mecanismo de reajuste establecido en el contrato.
A falta de acuerdo y existiendo urgencia, la autoridad correspondiente puede

ordenar la ejecución del aumento de cantidades de obra a los precios del contrato
debidamente reajustados.
En estos casos de aumentos de cantidades de obra por sobre el límite del 30%,
deberán igualmente convenirse los plazos adicionales que correspondan, pero
a diferencia de lo dispuesto en el artículo 102 para los aumentos de cantidades
por debajo del 30%, en este caso del artículo 104 no existe la regla del aumento
de plazo proporcional, y por tanto no existirán limitaciones en esta materia para
convenir el plazo que en definitiva corresponda, según el análisis que se haga del
programa de trabajo vigente al contrato.
5.6 Disminución de cantidades de obra en los contratos a suma alzada y en

los contratos a serie de precios unitarios.
Así cómo es posible aumentar cantidades de obras, en los contratos a serie de

precios unitarios es también procedente disminuir cantidades de obra.
165
Según lo dispone el artículo 104 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas.
134
La materia se encuentra regulada en el artículo 102 del Reglamento, que en
lo medular dispone que “el Ministerio podrá disminuir las cantidades de obras
contempladas, reduciendo al mismo tiempo el plazo de ejecución de la obra, si
procede de acuerdo al programa de trabajo, teniendo derecho el contratista a
una indemnización igual al 10% de la disminución que resulte de la liquidación
final de los aumentos y disminuciones parciales de obras, a menos que la
disminución derive de las causales de término anticipado que señala el artículo
151. Para el cálculo de la indemnización, no se considerarán las variaciones que
experimenten los montos reales de los Valores pro forma, con respecto a los
valores establecidos en el presupuesto oficial”.
De este modo, más allá de confirmar la facultad que tiene la Administración de

ordenar disminuciones de cantidades de obra en los contratos a serie de precios
unitarios, surge en consecuencia la obligación del Estado de indemnizar al
contratista con un monto que debe ser equivalente al 10% de la disminución
de dichas cantidades. Ahora bien, por el tenor del artículo citado, dicha
indemnización procederá únicamente al momento de efectuarse la liquidación
final del contrato, debiendo contabilizarse para ello todos los aumentos y
disminuciones parciales de obras.
En otras palabras, para tener derecho a la indemnización, se deberá estar ante

un caso de disminución efectiva de obras, luego de contabilizar todas las
disminuciones y aumentos registrados durante la vigencia del contrato.
Además, para el caso de disminuciones de obras en contratos a serie de precios

unitarios, y conforme a lo previsto en el mismo artículo 102 del Reglamento, se
deberá proceder a reducir el plazo de ejecución de la obra, en la medida que ello
proceda de acuerdo al programa de trabajo.
Es decir, junto con reducirse la cantidad de obra de un contrato a serie de precios

unitarios, se deberá efectuar un análisis del programa de trabajo y de cómo éste
se ve afectado por la reducción de dichas obras que serán sustraídas del contrato.
Si fuere del caso que – conforme al análisis del programa – corresponde
modificar el programa, entonces junto con la modificación de contrato deberán
modificarse las fechas o plazos de término del contrato.
Si bien el artículo 102 no establece que dichas materias deben ser objeto de un
acuerdo entre las partes, pues la disminución de cantidades de obra obedece
a una potestad que detenta la Administración, nos parece que la fijación de la
indemnización y el efecto en el plazo que produce dicha disminución sí deben ser
objeto de acuerdo entre las partes, pues en definitiva se trata de una modificación
135
de elementos esenciales del contrato de construcción, y que como tales deben
contar con el acuerdo de ambas partes.
La disminución de obras también procede en los contratos a suma alzada, pero

en dicho caso, para que sean procedentes, deberá tratarse de modificaciones del
proyecto contratado, en la medida que la disminución comprenda partidas o
porcentajes de ellas que sean perfectamente determinadas y valorizadas.
A diferencia de la disminución de una cantidad de obra en un contrato de serie

de precios unitarios, en los contratos a suma alzada se podrán disminuir obras
entonces, pero en la medida que sea posible aislar el efecto de la disminución
con respecto al precio total del contrato, identificando con toda precisión las
partidas disminuidas, o un porcentaje de ellas.
Siendo ello posible, se disminuirá la partida asociada a la disminución, rebajando

su valor del precio del contrato, como un todo o bien en la proporción que
corresponda al porcentaje disminuido, siguiendo en todo caso lo que dispongan
las respectivas bases administrativas en esta materia.
5.7 Solicitud de Ejecución Inmediata de Obras
Como hemos visto, la regla general en materia de obras nuevas o extraordinarias es

que éstas deben convenirse entre ambas partes, en cuanto a su precio y plazo. Sin
embargo, hemos visto también que existen situaciones en las cuales la Administración
podrá ejercer sus potestades para resolver la inexistencia de acuerdo entre las partes
respecto del precio de tales modificaciones o aumentos de obra166.
El Reglamento para Contratos de Obras Públicas, en su artículo 103, se pone

también en la situación de que, en casos de urgencia, la Administración, por
medio del Inspector Fiscal, pueda requerir al contratista, como Orden de
Ejecución Inmediata, el aumento en las cantidades de obras de los contratos
pactados a serie de precios unitarios, sin esperar la dictación y tramitación de la
resolución respectiva167.
166
Artículo 104 inciso tercero respecto de los precios unitarios objeto de un aumento de obras; y artículo 105 inciso
tercero respecto de los precios de modificaciones de obra, ejecución de obras nuevas o extraordinarias o el empleo
de materiales no considerados.
167
Artículo 103 del Reglamento: “En caso de urgencia, a solicitud escrita del inspector fiscal, y con aprobación previa
de la autoridad que corresponda, como Orden de Ejecución Inmediata según el Reglamento de Montos del MOP, letra
A, número 2.5, podrá acordarse con el contratista… la ejecución de aumentos en las cantidades de obras del contrato,
sin esperar la dictación y tramitación de la resolución respectiva, y la emisión de las garantías. El Ministerio podrá
autorizar el pago a cuenta hasta del 80% de las obras realizadas, imputándolo provisoriamente al contrato, mientras se
dicta la resolución y se suscribe y protocoliza dicho instrumento, en el entendido que ese pago, para todos los efectos
se considera como anticipo, sirviendo las retenciones y garantía para responder o restituir este anticipo”.
136
Sin embargo, la facultad también resulta aplicable a modificaciones de obras,
obras nuevas o extraordinarias y al empleo de materiales no considerados, según
lo dispuesto en el inciso final del artículo 105 del Reglamento, pudiendo en
consecuencia ser aplicado también, respecto de tales situaciones, a contratos a
suma alzada o a serie de precios unitarios.
El Artículo que cita el Reglamento, esto es, el artículo 2.5 del Decreto Supremo
Nº 1093 del año 2003, conocido también como el “Reglamento de Montos de
Contratos de Obras Públicas” señala que “para los efectos de la aplicación del
artículo 97168 del Decreto Supremo Nº 15, de 1992, que fijó el texto reglamentario
para Contratos de Obras Públicas, deberá procederse en la forma que se indica
a continuación: “2.5.1 El Inspector Fiscal deberá solicitar la aprobación de una
Orden de Ejecución Inmediata con la correspondiente justificación fundamentada
y obtener la conformidad de su jefatura y los vistos buenos de las autoridades
que le compete según el presente Reglamento de Montos ”.
A su vez, el artículo 2.5.3 del DS 1093 señala que “El contratista que efectúe
modificaciones de obras antes de que la Orden de Ejecución Inmediata
correspondiente esté debidamente autorizada, será responsable de ellas y no
podrá exigir pago alguno. Sin perjuicio de lo anterior, el funcionario que autorice
la ejecución de trabajos en forma extemporánea, será administrativamente
responsable de ello”.
De este modo, en los contratos a serie de precios unitarios, la Administración

tiene la facultad de requerir por medio de órdenes de ejecución inmediata,
aumento en las cantidades de obra, sin tener que esperar la dictación ni la
tramitación de la resolución correspondiente.
Sin embargo, el ejercicio de dicha facultad no libera a la Administración

ni al Contratista de tener que acordar los precios y plazos cuando ello
corresponda, en los mismos términos de lo previsto en los artículos 103 y 104
del Reglamento, según la referencia que se hace de tales disposiciones en el
artículo 103 del mismo.
Asimismo, conforme a lo previsto en el artículo 103 ya citado, tampoco es

necesario tener que esperar la emisión de las garantías de fiel cumplimiento
del contrato por parte del contratista por extensión del plazo de vigencia del
contrato producto del aumento de la cantidad de las obras.
168
Corresponde al actual artículo 103 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas.
137
En tanto se dicta y tramita la resolución que regulariza los aumentos de obra
ejecutados a través de una Orden de Ejecución Inmediata, el Ministerio podrá
autorizar que los pagos de dichas obras se efectúen con cargo a las partidas del
contrato original.
5.8 Limitaciones a las variaciones de Obras
Las variaciones de obras tienen en todo caso que respetar los límites
establecidos en el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, según veremos
a continuación.
Respecto de los contratos a serie de precios unitarios, pueden aumentarse

las cantidades de obra hasta un 30% de cada partida del presupuesto. Como
lo hemos señalado, el artículo 104 del Reglamento autoriza a que en casos
calificados podrá disponerse por resolución, aumentos en las cantidades de
obras contratadas más allá de los límites parciales indicados en el artículo
102, siempre que corresponda a complementaciones de la obra contratada
inicialmente, fijándose previamente los precios unitarios de común acuerdo con
el contratista, como asimismo, conviniéndose el plazo.
Ahora bien, tratándose de modificaciones de obras, obras nuevas o extraordinarias,

y para el empleo de materiales no considerados en el contrato, el artículo 105
del Reglamento autoriza que el monto total de las obras que se ejecutan en base
a lo señalado en este artículo, no podrá superar el 30% del valor del contrato
inicial. Para la aplicación de esta norma deberá actualizarse el valor original del
contrato, en base al procedimiento indicado en el inciso 2º del artículo 108, entre
el mes anterior en que éste se adjudicó y el mes anterior al de la autorización
de las obras extraordinarias, sin considerar para este efecto los aumentos y
disminuciones de obras.
Finalmente, existe un límite global aplicable a los aumentos efectivos para todos
los contratos, de hasta un 35% del monto inicial del contrato (incluye aumentos
de obras, disminuciones de obras, obras nuevas o extraordinarias, modificaciones
de las obras previstas y empleo de materiales no considerados).
De esta manera, si se excede el 35% antes indicado, se deberá proceder a la

liquidación del contrato y las obras no realizadas se considerarán como obra
nueva, debiendo contratarse como tales.
138

CAPÍTULO VI
PRECIO DEL CONTRATO
6.1 El precio como elemento de la esencia del contrato
El precio es un elemento esencial del contrato de construcción, ya que, como lo

hemos señalado, se trata de una convención onerosa y conmutativa, donde las
prestaciones se miran como equivalentes. La obligación básica del contratista
es ejecutar los trabajos que permitan cumplir con el encargo, esto es, con el
proyecto u obra encomendada. Como contrapartida a su obligación, nace su
derecho al cobro del precio o suma estipulada en el contrato.
La regla general es que el precio del contrato se encuentre predeterminado o

establecido antes del comienzo de los trabajos, pero no es un requisito indispensable,
ya que es perfectamente posible que el precio se determine con posterioridad a los
inicios de las faenas, y en el extremo, puede determinarse una vez concluido los
trabajos. Lo relevante es que el contrato debe establecer un precio ya que se trata
de un elemento de la esencia de la convención, pudiendo pactarse por distintos
medios o mecanismos, según el tipo de contrato celebrado entre las partes.
En el caso poco usual y extremo de no haberse establecido un precio, es

perfectamente posible que éste se determine una vez concluido los trabajos,
debiendo para ello considerarse no solo los costos de los mismos, esto es, los
materiales, la mano de obra insumos, maquinarias costos financieros, etc.,
sino que deben incluirse también los gastos generales, es decir, los gastos de
administración del proyecto y considerarse también la correspondiente utilidad o
beneficio industrial a que tiene derecho el contratista. Considerando todos estos
elementos o factores el precio puede ser determinado a través de una tasación
pericial o mediante sentencia judicial.
Al respecto el Código Civil Italiano dispone en su artículo 1657 que “si las partes
no han determinado el precio, ni establecido el modo de precisarlo, se calculara
el mismo según las tarifas o el uso, y en su defecto, lo determinara el juez”. Por
su parte, la Doctrina Alemana postula una análoga solución precisando que si
no se ha determinado la cuantía o precio del contrato, éste debe tasarse y de no
hacerlo o de ser dificultosa su determinación, puede decidirse de acuerdo a los
criterios de la equidad a falta de otro medio idóneo.
139
A este respecto la Jurisprudencia Española ha dicho que “si de antemano, no se
fijó el precio de las obras a realizar, circunstancia que no priva al contrato de
dicho requisito, siempre que se acredite por la debida tasación pericial, conforme
a los costes de los materiales y mano de obra”169.
De esta manera entonces, no cabe duda que el precio es debido por el propietario
una vez que se ha ejecutado la obra, naciendo en consecuencia una obligación de
pago del dueño para con el contratista.
6.2. Determinación del Precio
El origen de la determinación del precio lo encontramos en un proceso de

licitación o bien, en una negociación o trato directo entre las partes. En el proceso
de licitación, sea este público o privado, los distintos interesados preparan
y presentan una oferta por la ejecución de la obra. Dicha oferta contiene los
distintos costos directos así como los gastos generales y utilidad. Para presentar
una oferta el contratista debe estudiar todos los antecedentes del proyecto, esto
es, debe considerar el lugar físico donde debe ejecutarse la obra o el terreno de
la misma, debe considerar las distintas especialidades que se requerirán para
ello, muchas veces debe previamente pedir oferta a sus subcontratistas por
la ejecución de parte de los trabajos que deberán acometerse, debe también
estimar los costos de mano de obra, de materiales, maquinarias, seguros, costos
financieros, etc.
Además de los costos directos el contratista debe incluir los gastos generales del
proyecto, dentro de los cuales se incluyen los costos de administración, de los
ingenieros o arquitectos a cargo y responsables del proyecto y otros costos que
digan relación con la empresa constructora y el proyecto. Adicionalmente, debe
considerarse también el beneficio industrial o utilidad por la ejecución de los
trabajos. No está demás observar que normalmente la utilidad es un porcentaje
de los costos directos más los gastos generales del proyecto.
Una vez realizados los distintos análisis y estudios del proyecto, tanto desde el
punto de vista de su construcción, de su arquitectura, de su ingeniería, así como,
del punto de vista de sus costos, el contratista estará en condiciones de presentar
su oferta en la correspondiente licitación.
TS, 20 marzo 1947 y 4 julio 1961. Del Arco Torres, Miguel Ángel; Pons González, Manuel (2006): Derecho de la
169
Construcción (Editorial Comares, 3ª Edición), p. 116.
140
Otro mecanismo para determinar el precio del contrato es el que emana de la
libre discusión entre el propietario y el contratista. Este es de uso frecuente
en la construcción, remodelación, reparación de viviendas, locales comerciales,
tiendas, restoranes, etc. En este tipo de contrato puede o no existir un proyecto
completo y definitivo, dependiendo generalmente de la naturaleza, complejidad,
y/o cuantía de la obra a ejecutar.
Dependiendo de la modalidad del contrato, la determinación del precio será

más o menos dificultosa. De esta manera, en un contrato por administración, la
determinación del precio del contrato resultará más simple, ya que el contratista
cobrará por sus servicios una suma determinada de dinero. Los costos y riesgos
de la ejecución de la obra en este caso, serán de cargo del propietario quien
deberá soportar dicha carga.
El precio final de la ejecución de la obra en un contrato por administración, solo

se conocerá al final de la misma, una vez que se hayan concluido los trabajos y
con ello determinado cual fue el costo directo de la misma, más los gastos de
administración cobrados por el contratista.
Una situación similar sucede en el contrato a serie de precios unitarios, donde lo

que se determina es el valor de la unidad o partida de la obra, pero el precio final
del proyecto solo se conocerá una vez concluidos los trabajos.
Bajo esta modalidad el “precio total de la obra se determina mediante la fijación

de precios unitarios por pieza o cantidad, de forma que, en lugar de estipular un
precio global para toda la obra, se establece un precio por unidad (metro cubico
de excavación, metro cuadrado de pared enyesada, etc.)”170.
Finalmente, encontramos la suma alzada, en el cual el precio se conoce y

determina antes de iniciarse los trabajos. En este caso, el riesgo de los costos
de la ejecución de las obras es cargo exclusivo del contratista, quien a cambio
del precio ofertado y/o convenido, se obliga a ejecutar la totalidad de la obra, a
cambio del precio pactado. De esta manera entonces, el contrato se rige por el
principio de la invariabilidad del precio, conforme al cual el contratista asume los
riesgos de las variaciones- alzas o disminuciones- de los costos de construcción,
170
López Mora, Luis; De La Cámara Mingo, Fernando (1964): “Derecho civil básico. Los contratos relacionados con
la construcción”, en Tratado práctico del derecho referente a la construcción y a la arquitectura, tomo IV (Madrid).
141
sean éstos de materia prima, de insumos, petróleo, gasolina, de mano de obra,
subcontratistas, costos financieros, variación de tipo cambio, entre otros, y en
general todo riesgo que diga relación con los costos de ejecución del proyecto.
En otras palabras, la invariabilidad del precio significa que el constructor debe
acometer el proyecto integra y oportunamente a cambio únicamente del precio
establecido en el contrato.
Atendido a que en algunos casos resulta complejo determinar el precio de la obra

o la fijación de un precio resulta altamente riesgoso, tanto para el propietario
como para el contratista, es que es frecuente que en un contrato de construcción
coexistan distintas modalidades de pago o de determinación del precio. Así,
por ejemplo, se puede contratar la excavación o la cimentación conforme a
precios unitarios previamente convenidos, y establecer que la obra gruesa y las
terminaciones se efectúen bajo suma alzada.
Al existir distintos actores y relaciones contractuales en la ejecución de un

proyecto, resulta posible que las modalidades de contratación entre ellos sean
diversas también. Así, por ejemplo, entre el propietario y el contratista general
suscriben un contrato a suma alzada, pero este último suscribe subcontratos a
precios unitarios con sus subcontratistas de especialidades.
6.3. Partidas Globales
En materia de contratos de construcción, especialmente de obras públicas,

es usual que existan ciertas partidas que se denominan “globales”, las que se
caracterizan por tratarse de unidades de obra que por su naturaleza no pueden
medirse por estados de avance, y por tanto se pagan una vez ejecutadas en su
totalidad, a su término.
No obstante la claridad del concepto, existe bastante discusión en la práctica

sobre este tipo de partidas, dado que en más de una ocasión, las bases de
licitación y especialmente los formatos de oferta de los contratos públicos, no
dejan opción a los oferentes y clasifican ciertas partidas como globales, a pesar
de que por su naturaleza no corresponden a ellas, siendo en realidad partidas
perfectamente medibles y pagables por avance.
Los entes públicos tienden a sostener, equivocadamente en nuestra opinión, que

en los contratos de ejecución de obra pública a suma alzada regulados por el
Decreto N°75 del Ministerio de Obras Públicas, las partidas de carácter global
sólo pueden ser pagadas una vez que estén ejecutadas.
142
Ello no es así, por una razón muy simple: la forma de pago no depende de
la modalidad de contrato convenida, sino que única y exclusivamente de la
naturaleza de las actividades constructivas que se encomiendan y que se reflejan
en una partida o ítem del precio del contrato. En efecto, si la naturaleza de tales
actividades hace que sólo puedan ser pagadas de un modo global, esto es, una
vez que se encuentre terminada la actividad de que se trate, sin poder dividirse
a los efectos de su medición, significa entonces que sólo podrá ser pagada de
esa forma global. Por el contrario, si la naturaleza de la actividad hace posible
medirla según el avance de la misma, aplicando los precios unitarios del contrato,
entonces corresponde pagarla conforme al mecanismo general contemplado en
los contratos a suma alzada, por estados de pago que reflejen el avance real de
acuerdo a los precios pactados.
Este criterio natural y obvio, en cuanto a que el sistema de pago en los contratos
de construcción a suma alzada supone que la ejecución y avance de la obra
sean susceptibles de ser valorizados conforme al detalle de su presupuesto, es
concluyente y ha sido expresamente reconocido por la Contraloría General de
la República171, de lo que se desprende que si el contrato contempla partidas de
carácter global, “éstas sólo pueden, atendida su naturaleza, ser pagadas en la
medida que se encuentren completamente ejecutadas”.
A contrario sensu, si la naturaleza de las actividades a que se refieren las partidas

pueden ser pagadas por avance, corresponde entonces que se paguen conforme a
las mediciones correspondientes.
Siendo así y habida cuenta del principio de buena fe, se debe proceder al pago de
éstas conforme al avance físico de los trabajos, criterio expresamente reconocido
por la Contraloría General de la República172.
6.4 Anticipo del Contrato
El anticipo es aquella cantidad de dinero que el propietario otorga al contratista

con cargo y a cuenta del proyecto, debiendo el constructor devolver dicha
cantidad de dinero, cuestión que hará a medida que se desarrolla el proyecto,
171
Dictámenes N°79403 de 2012 y N°25086 de 2011 de esa Contraloría General de la República.
172
Contraloría General de la República, en Dictamen N° 67907, de 22 de Octubre de 2013, estableció el pago de las
partidas globales cuando estas han sido identificadas erróneamente en Formularios de Licitación y estas se encuentran
incluidas en los Análisis de Precios Unitarios que deben hacer los oferentes.
143
normalmente descontándose una cantidad o porcentaje del anticipo otorgado, en
cada estado de pago del contrato.
Es frecuente que el contrato de construcción disponga que el contratista tiene

derecho a solicitar al propietario un anticipo a cuenta del precio del proyecto a
ejecutar.
El objetivo del anticipo es que el contratista disponga de recursos económicos

para financiar la organización de la obra y el inicio de los trabajos, ya que el
primer estado de pago solo puede ser cobrado una vez transcurrido un tiempo
desde que se hayan iniciado las faenas.
Lo anterior tiene toda lógica, pues la organización y la puesta en marcha de una

obra suponen para el contratista incurrir en una serie de gastos provenientes
principalmente de la movilización de maquinarias, del personal, instalación de
faenas, albergues, etc. para lo cual necesariamente debe disponer de los fondos
para solventar dichos gastos, así como también para efectuar las primeras
compras de materiales o insumos que se requerirán en la etapa inicial de los
trabajos. Es por lo anterior, que resulta comprensible que los contratos de
construcción reconozcan un derecho al anticipo para el contratista.
Siguiendo las reglas de la buena fe, es evidente que el anticipo debe

necesariamente ser invertido en la obra contratada, estándole prohibido al
constructor disponer de dichos recursos o distraer los mismos en otras obras que
se encuentre ejecutando o para otros fines. En efecto, el objetivo del propietario
al entregar un anticipo del precio, no es otro que colaborar con el contratista en
el financiamiento de la primera etapa de la obra, por lo que no se trata de fondos
de libre disposición para este último. El anticipo es una parte del precio que se
da a cuenta y con cargo a este al momento de iniciarse los trabajos.
El monto del anticipo normalmente corresponde a una suma determinada de

dinero o bien a un porcentaje del valor del contrato.
El artículo 157 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas dispone que
el anticipo en ningún caso puede ser superior al cincuenta por ciento del valor
del contrato permitido, y siempre garantizado con boleta bancaria de garantía o
póliza de seguros.
Por su parte, el artículo 122 del Decreto 236 de Vivienda y Urbanismo establece
la posibilidad de otorgar anticipos por materiales hasta por una cantidad
equivalente al 60% del valor de los materiales, y un anticipo propiamente tal,
144
en dinero, sin límite, en los términos establecidos en las respectivas Bases de
Licitación. Para ese tipo de contratos, la devolución del anticipo, que deberá ser
reajustada, se produce a contar del segundo estado de pago y hasta el penúltimo
estado de pago, dentro del plazo contractual, debiendo en ese período quedar
totalmente amortizado.
Más allá de estos límites legales, la costumbre es que, según las bases respectivas,
el anticipo fluctué entre el diez y el treinta por ciento del precio del contrato.
El propietario puede exigir al contratista – y es usual que así lo haga - que

garantice el cumplimiento de su obligación de invertir correcta y oportunamente
el anticipo otorgado, requiriéndole para ello que al momento de percibir el
anticipo haga entrega al propietario de una garantía o caución suficiente,
pudiendo ser ésta una garantía real o personal, esto es, una hipoteca, una fianza
o codeuda solidaria entre otras.
Sin embargo, en la práctica, las garantías más utilizadas son aquellas altamente
líquidas y de fácil ejecución para el propietario, y es por ello que el Reglamento
para Contratos de Obras Públicas y la generalidad de los contratos de construcción
en nuestro país, exigen que el contratista haga entrega al dueño al momento de
recibir el anticipo de una boleta bancaria o de una póliza de garantía de ejecución
inmediata, instrumentos ambos que son de simple realización y en las cuales el
banco emisor o la compañía de seguros respectiva, se encuentran obligados a su
pago a la simple presentación o mero requerimiento de su beneficiario.
En los contratos de obra pública muchas veces se da una discusión entre las
partes respecto de la posibilidad de que el mandante finalmente otorgue una
cantidad inferior de anticipo en relación a la señalada en las Bases de Licitación.
En efecto, normalmente las Bases de Licitación señalan que el contratista tendrá

derecho a solicitar un anticipo de “hasta” un cierto porcentaje por concepto de
anticipo, conforme al cual, los contratistas hacen sus cálculos financieros de los
recursos que necesitarán para construir la obra encomendada, y del porcentaje
de anticipo que deberán invertir en la instalación de faenas y obras preliminares.
Evidentemente que no es indiferente que el oferente pueda contar con un

diez o un treinta por ciento del valor de una obra como anticipo, pues esa
diferencia incidirá en mayor o menor medida en sus posibles costos financieros,
especialmente en la primera etapa de la obra.
Lo que no resulta admisible es que el mandante declare en los antecedentes

de licitación que dispondrá de un anticipo de hasta un porcentaje determinado,
145
conforme al cual los oferentes formulan sus propuestas, para luego de
adjudicado otorgar un anticipo menor al indicado. La expresión “hasta”,
tantas veces utilizada, no puede servir de límite discrecional al mandante para
posteriormente a la adjudicación decidir otorgar una cantidad inferior, pues con
ello está afectando los flujos y la estructura económica de la oferta.
En nuestra opinión, cualquier rebaja unilateral a la cantidad solicitada por

el contratista dentro del porcentaje ofrecido por el mandante en las bases,
resultará una infracción administrativa que causa perjuicios al contratista, y
por tanto reclamable.
6.5 Estados de Pago
El precio del contrato se paga periódicamente mediante el denominado

estado de pago, que no es más que una modalidad de pago del precio de la
convención. El estado de pago puede ser quincenal, mensual, bimensual u otro
que las partes convengan.
Desde el punto de vista estrictamente jurídico, el precio es un elemento de la

esencia de la convención, y en consecuencia, el estado de pago constituye una
mera modalidad del pago del contrato. Sin embargo, y desde un punto de vista
constructivo, el estado de pago acredita la ejecución de un cierto volumen de
obra y que tal volumen tiene un valor determinado. De esta manera entonces la
aprobación de un estado de pago tiene dos importantes consecuencias, a saber:
1. La primera se refiere a que la aprobación del estado de pago supone el

reconocimiento de que el contratista ha ejecutado un determinado volumen de
obra y,
2. Que, para la ejecución de estos trabajos, el contratista ha incurrido en una

serie de costos y gastos, los cuales tiene derecho a cobrar al propietario.
La determinación del monto de cada estado de pago, será distinta dependiendo

del tipo de contrato de construcción de que se trate. De esta manera, en la suma
alzada, el estado de pago se paga de acuerdo al desarrollo de la obra y en el
porcentaje que el valor de los trabajos ejecutados representen dentro del valor
total del contrato, de acuerdo a los precios establecidos en él.
En los contratos a serie de precios unitarios en cambio, el monto del estado de

pago se determina de acuerdo a las cantidades de obras efectivamente ejecutadas
por el contratista en el período que consigna al estado de pago, todo ello de
146
acuerdo a los precios convenidos en el contrato. A su vez, en el contrato por
administración delegada, el estado de pago solo considera los gastos directos en
que ha incurrido el contratista, debidamente acreditados, más un porcentaje de
los honorarios o servicios convenidos con el contratista.
Para determinar el volumen de obra ejecutada, así como los gastos económicos
en que se ha incurrido durante el periodo que consigna el estado de pago, el
contratista debe acompañar, junto al estado de pago, todos los antecedentes
técnicos y económicos que permitan acreditar, no solo el volumen de obra
ejecutada, sino que también todos los antecedentes económicos que permitan
tener por acreditados los gastos en que se ha incurrido en dicho periodo.
Podrá también ser requisito para cursar un estado de pago – y es usual y razonable
que lo sea - que el contratista acompañe los antecedentes que acrediten que
no existen deudas con los trabajadores ocupados en la obra por concepto de
remuneraciones, imposiciones, seguro obligatorio contra riesgo de accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales, y de impuestos retenidos a dicho
personal de sus sueldos y salarios. En caso de que el contratista este utilizando
subcontratistas, se le podrá exigir también que acompañe idéntica información
respecto de los trabajadores de sus subcontratistas.
Para obras fiscales, el Art. 154 del Reglamento para Contratos de Obra Pública
establece que los estados de pagos en contratos a suma alzada o a precios
unitarios serán informados por el contratista cuando se hayan ejecutado por lo
menos las cantidades de obras que se establezcan en las bases y que consten
en un avance de obra firmado y fechado por el Inspector Fiscal. Los estados de
pago deberán llevar la firma del inspector fiscal y del Jefe del Departamento
Nacional correspondiente, o del Director Regional, así como del contratista o un
representante oficial de éste. Y agrega que el estado de pago será fechado el día
que firme el Jefe de Departamento Nacional o el Director Regional.
6.5.1 Aprobación del Estado de Pago
Una vez recibido el estado de pago por el propietario, con todos los documentos
técnicos, constructivos, económicos y financieros que justifican el cobro del
estado de pago, el dueño de la obra debe aprobar o rechazar el cobro solicitado.
Para lo anterior se debe verificar que las partidas y volúmenes de obra sean
las efectivamente ejecutadas y que las sumas de dinero desembolsadas por el
contratista sean reales y efectivas, se ajusten a la obra contratada y se encuentren
debidamente acreditados.
147
La labor de revisión, aprobación o rechazo de un estado de pago es de cargo y
responsabilidad del dueño o propietario de la obra, quien normalmente lo realiza
directamente o a través de un equipo de arquitectos, ingenieros o técnicos.
En el caso de un contrato de obra pública, la labor de aprobación o rechazo

recae en el inspector fiscal, quien representa para estos efectos al fisco, siendo
asesorado por su equipo de técnicos, quien debe dar la aprobación, tanto
al volumen del trabajo ejecutado como a los cobros económicos solicitados,
contenidos en el estado de pago.
Tal como advierte López Mora y de la Cámara Mingo el estado de pago “no hace
presumir la recepción de la obra ni, por tanto, que el constructor haya cumplido
fielmente sus obligaciones hasta el momento”173.
La aprobación de un estado de pago no supone un reconocimiento o aceptación

de los trabajos, ni menos exime de responsabilidad al contratista. El estado de
pago es una simple modalidad o sistema de pago, que no hace más que reconocer
la ejecución de trabajo por parte del contratista y el desembolso total o parcial de
los gastos incurridos por éste en un período determinado.
Dicho criterio es confirmado por la normativa de contratos con el Estado. Así,

de acuerdo al artículo 154 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, los
estados de pago serán considerados como abonos parciales que efectúa el Fisco
al contratista, a cuenta del valor de la obra que está realizando.
Por su parte el artículo 115 del Reglamento SERVIU dispone que los estados
de pago serán considerados como abonos que efectúa el SERVIU durante el
curso de los trabajos, y que tendrán sólo el carácter de anticipos concedidos al
contratista a cuenta del valor de la obra. Agrega la disposición que en ningún
caso se considerarán estos anticipos como la aceptación por parte del SERVIU de
la cantidad y calidad de obra ejecutada por el contratista y a la cual corresponde
el respectivo abono.
El rechazo total o parcial de un estado de pago, no faculta al contratista a detener

la obra, legitimar o validar su retraso o incumplimientos, ni menos, abandonar el
proyecto encomendado. En este caso, el constructor tendrá derecho a reclamar
Varios Autores (1964): Tratado práctico del derecho referente a la construcción y a la arquitectura, tomo 9
173
(Madrid), pp. 616 y 617.
148
los daños y perjuicios que se deriven del rechazo del estado de pago y de la
consecuente falta de recursos económicos para acometer la obra.
Ello, en la medida que el rechazo del mandante no constituya un incumplimiento

del mandante, pues en dicho caso, en nuestra opinión, el contratista tendrá derecho
a terminar anticipadamente el contrato por incumplimiento del propietario a su
obligación esencial de pago del precio. Incluso más, el no pago injustificado de los
estados de pago podría configurar de hecho una imposibilidad de cumplimiento
para el contratista, quien por la falta de recursos estaría exonerado de seguir
cumpliendo sus obligaciones de ejecución de la obra, estando habilitado para
suspender y/o paralizar sus actividades constructivas en tanto no le reintegren
los recursos económicos asociados a los estados de pago no enterados y que le
estuvieren provocando un desequilibrio financiero que le impida la consecución
de las tareas encomendadas.
Normalmente, en los contratos de construcción se contempla un procedimiento

para la presentación de un estado de pago, su aprobación y/o rechazo, señalándose
los plazos dentro de los cuales debe presentarse, los plazos dentro de los cuales
debe aprobarse u objetarse; así como también los requisitos y antecedentes que
deben acompañarse al estado de pago. Asimismo, se regula el plazo dentro del
cual debe pagarse el estado de pago, lo cual normalmente se produce dentro de
los 30 días siguientes a la aprobación del mismo.
6.5.2 Valor Probatorio del Estado de Pago
Si bien es cierto que el estado de pago no es más que una modalidad del
pago del precio del contrato, no es menos cierto que su aprobación supone
el reconocimiento de la ejecución de trabajos por parte del contratista y del
desembolso económico de éste.
El estado de pago es un documento de prueba valioso tanto desde el punto de

vista legal como del punto de vista constructivo, ya que con él se puede acreditar
el avance de una obra, el volumen de trabajo ejecutado en la misma, así como los
desembolsos económicos en que ha incurrido el contratista.
En nuestra opinión, si bien el estado de pago no constituye plena prueba respecto

de los volúmenes de obra ejecutados ni de los gastos o desembolsos económicos
incurridos por el contratista, constituye una presunción fundada del avance
físico de la obra, del volumen de trabajo y de gastos incurridos por el contratista
en relación a la ejecución de la obra encomendada.
149
Por último, el estado de pago constituye un instrumento de fiscalización o de
control del avance físico de la obra, de los volúmenes ejecutados en la misma,
y de los desembolsos económicos y financieros que el contratista ha incurrido
durante la ejecución del proyecto; pero no suponen un reconocimiento por parte
del propietario de la ejecución correcta de todo o parte de los trabajos de la obra.
6.5.3 Retenciones y Descuentos del Estado de Pago
Una vez determinado el monto a pagar, el estado de pago puede estar sujeto a
deducciones, retenciones y otros descuentos.
Los usual es que el monto del anticipo otorgado por el propietario al contratista
sea restituido por este último a medida que se ejecuta la obra, descontándose
de cada estado de pago una determinada cantidad o un porcentaje del estado de
pago, de manera tal que el anticipo sea íntegramente restituido por el contratista
al finalizar la obra.
Por otra parte, si bien solo en los contratos de obras públicas se hace expresa
referencia al derecho que tiene el propietario de retener de cada estado de pago
un porcentaje o valor del monto a pagar, en los contratos de carácter privado, la
retención constituye una verdadera costumbre, razón por la cual es poco usual
que un contrato de construcción no posea una cláusula de retención conforme
a la cual el dueño de la obra descuenta o retiene de cada estado de pago un
porcentaje del mismo, hasta enterar un porcentaje del valor o precio total del
contrato. Se acostumbra que la retención de cada estado de pago se efectúe hasta
que se entere un determinado valor o porcentaje del contrato, normalmente de
5% del valor total del contrato, incluido los aumentos si es que existieran.
El objeto de la retención de los estados de pago es constituir una caución a favor

del propietario, que garantiza la correcta ejecución de la obra, así como el fiel
y oportuno cumplimiento de las demás obligaciones que emanan del contrato.
En la jurisprudencia comparada se ha sostenido que “la retención es una cláusula

modificativa de la responsabilidad del contratista destinada al aseguramiento de
la realización de sus tareas conforme a la Lex Artis de la construcción…”174.
En nuestra opinión, las retenciones no constituyen una cláusula que modifica o

altera la responsabilidad del contratista, sino que, por el contrario, constituyen
174
STS 22 marzo 1997(RJ 1997/2189). Ortega, Jorge (2007): El Contrato De Obra En La Jurisprudencia (Ed.
Reus), p. 87.
150
una caución de la misma, razón por la cual en caso que el constructor no ejecute
correctamente sus trabajos o incumpla parcial o totalmente sus obligaciones, las
retenciones podrán ser aplicadas a la reparación de los trabajos mal ejecutados
o bien para reparar los daños y perjuicios emanados del incumplimiento de las
obligaciones del contrato.
El monto de las retenciones efectuadas en uno o varios estados de pago,

eventualmente puede ser canjeado por el contratista por una boleta bancaria de
garantía, póliza de seguro u otra caución. Si bien este derecho para solicitar
el canje de la retención por otra caución solo se encuentra reconocida en el
Reglamento para Contratos de Obras Públicas, en los demás contratos de
construcción esta facultad es generalmente aceptada por el propietario. En
ambos casos, sin embargo, el requisito es que el contratista acompañe una
caución suficiente por un monto equivalente al de las retenciones practicadas
en el contrato. Al respecto, el Reglamento para Contratos de Obras Públicas
reconoce que podrán sustituirse las retenciones en la medida que el contratista
acompañe una boleta bancaria o una póliza de garantía de ejecución inmediata,
por una suma equivalente al de las retenciones practicadas. En los contratos de
carácter privado, se utiliza frecuentemente la boleta bancaria y/o la póliza de
garantía de ejecución inmediata, pero no existe un impedimento para canjear
las retenciones por otra caución que a juicio del dueño de la obra sea suficiente.
El objetivo del canje de las retenciones es de carácter meramente económico

y/o financiero, ya que con ello el contratista recupera los recursos retenidos en
manos del propietario, pudiendo con estos recursos presentarse a nuevas obras o
asumir el pago de sus compromisos para con terceros.
El contratista tiene derecho a solicitar la restitución de las retenciones una vez

que se han terminado los trabajos y la obra ha sido recepcionada conforme por
el propietario, sin que existan defectos u observaciones pendientes, caso en el
cual las retenciones se mantendrán vigentes hasta la solución de estas últimas.
Por último, el estado de pago puede ser objeto de otros descuentos, como el
pago de las multas por incumplimiento de hitos parciales de ejecución de la
obra por infracción de normas laborales u otros. Así como también pueden
descontarse o retenerse los pagos que el propietario ha hecho a terceros que son
de cargo y cuenta del contratista, como por ejemplo el pago de remuneraciones,
imposiciones previsionales, cotizaciones, el pago realizado a proveedores de
insumos o servicios de la obra, etc.175
175
151
El Estado de pago final supone el término físico de la obra, pero su aceptación
y pago por el propietario no implica un reconocimiento que los trabajos hayan
sido ejecutados correctamente, ni tampoco importan una renuncia al derecho
del propietario para reclamar las reparaciones que correspondan o que fuesen
necesarias atendidos los errores o defectos de la construcción. Asimismo, el
estado de pago final tampoco tiene el carácter de finiquito, del proyecto ni del
contrato, éste solo representa la finalización de las faenas requeridas por el
proyecto encomendado.
Una vez terminados los trabajos, entonces el contratista debe solicitar al

propietario la recepción conforme de la obra.
6.5.4 El Embargo o retención a los Estados de Pago
Atendido que el estado de pago no es más que una modalidad del pago del precio
convenido en el contrato de construcción, una vez ejecutados los trabajos por
parte del contratista, éste tiene derecho al cobro de los mismos, razón por la cual
se devenga su derecho a cobro. En otras palabras, dados los trabajos ejecutados,
el derecho a cobro se encuentra en el patrimonio del constructor, pudiendo en
consecuencia sus acreedores embargar las cantidades que el mandante debe
pagar al contratista. Asimismo, es posible trabar medidas cautelares respecto de
las cantidades que se deben pagar al contratista, básicamente la de retención de
bienes, que se decreten por el tribunal competente.
Ante ello, el mandante a quien se notifiquen las medidas cautelares de embargo

o retención, deberá proceder al cumplimiento de la medida sin más trámite y en
caso de no respetarla, debe asumir el costo de los eventuales perjuicios que de
ello provenga para los acreedores del contratista
No obstante, en la práctica muchas veces ocurre que las cantidades que el

contratista tiene a su favor en poder del comitente, no se encuentran devengadas,
o bien se trata de cantidades que no son líquidas, por tratarse de sumas respecto
de las cuales el mandante todavía tiene el derecho de aplicar descuentos por
pagos realizados a terceros, pagos de remuneraciones o a subcontratistas,
compensaciones, multas u otras similares.
En dichos casos, el mandante deberá informar al tribunal respectivo sobre cuáles

son las cantidades efectivamente líquidas que pueden ser objeto de retención,
embargo, o medidas cautelares.
152
CAPITULO VII
PLAZO DEL CONTRATO
7.1 El Plazo como un elemento determinante del Contrato
Un elemento fundamental en todo contrato de construcción es el plazo.
El Diccionario de la Lengua Española define al plazo como el “término o tiempo

señalado para algo”, sin embargo, en las relaciones contractuales el plazo
obedece a un concepto más bien jurídico, que se encuentra regulado por las
normas de nuestro Código Civil, además de las aplicables del Reglamento para
Contratos de Obras Públicas y otras normativas aplicables a los contratos con
el Estado.
De conformidad al artículo 1494 del Código Civil “El plazo “es la época que se
fija para el cumplimiento de la obligación…”.
De acuerdo a las normas generales, y salvo disposición especial en contrario, los

plazos de días son corridos, esto es, incluyen los días feriados. En ese sentido,
el artículo 50 del Código Civil establece que: “En los plazos que se señalaren en
las leyes, o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o
juzgados, se comprenderán aún los días feriados; a menos que el plazo señalado
sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados”.
A su vez, la manera de contabilizar los plazos se encuentra regulada en el artículo

48 inciso primero del Código Civil, que señala: “Todos los plazos de días, meses
o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la
República, de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos;
y correrán además hasta la medianoche del último día del plazo”.
En cuanto al plazo para ejecutar las obras, normalmente el propio contrato

de construcción establecerá el plazo en forma expresa, o bien regulará los
mecanismos para su determinación.
Sin embargo, habrá de distinguirse entre los contratos entre privados y los
contratos de ejecución de una obra pública.
153
En éstos últimos, por tratarse de contratos solemnes y regulados, rige la
normativa correspondiente, y en concreto rigen desde que la resolución que lo
apruebe se encuentra tramitada por la Contraloría General de la República e
ingrese luego a la oficina de partes respectiva176.
En efecto, el artículo 160, inciso 1° del Reglamento para Contratos de Obras

Públicas señala que “El plazo que se estipule en el contrato para la ejecución de
la obra, se entenderá en días corridos, sin deducción de días lluvias, feriados ni
festivos y se contará desde el día siguiente de la fecha en que la resolución que
lo adjudicó, ingrese tramitada a la Oficina de Partes, conforme a lo dispuesto en
el artículo 89. Las bases administrativas podrán fijar normas diferentes respecto
al cómputo del plazo”.
El inciso 2° de dicha disposición agrega que se podrá prorrogar el plazo en los

casos contemplados en el Reglamento, pero dicha prórroga no se podrá otorgar
ante una petición formulada después de transcurrido el plazo del contrato.
Por su parte, en los contratos entre privados rige la autonomía de la voluntad y el

plazo puede ser convenido de mutuo acuerdo entre el propietario y el contratista,
pudiendo establecerse en las bases de licitación del proyecto o bien puede
determinarse con precisión una vez celebrado el contrato de construcción, una
vez despejadas ciertas condiciones o definida la ingeniería del proyecto, según
el caso.
El plazo puede corresponder a una fecha fija o bien a un plazo desde una fecha,
por ejemplo desde la fecha de celebración del contrato de construcción o desde
fecha de entrega de los terrenos en los cuales se ejecutará la obra. En definitiva,
el plazo se puede fijar mediante cualquier modalidad que las partes convengan o
que las bases de licitación establezcan.
No hay que confundir en esta materia, el plazo de vigencia del contrato de

construcción con el plazo que tiene el contratista para ejecutar las obras
encomendadas, pues son cosas distintas, aun cuando el plazo para ejecutar las
obras se inserta dentro del plazo de vigencia del contrato, como resulta obvio.
La fórmula más usual es que el plazo esté previamente fijado por el propietario en
176
Así lo confirma el Dictamen 10.427 de 1983: “Los actos administrativos deben dictarse y tramitarse en forma
previa a su ejecución. El plazo del contrato regirá desde el momento en que la resolución que lo apruebe, sea
tramitada por Contraloría e, ingrese a la Oficina de Partes que corresponda”.
154
los documentos de la licitación, expresado en días, y que dicho plazo comience a
correr desde el cumplimiento de un evento futuro o condición.
En los contratos en los que el contratista asume el desarrollo de la ingeniería

del proyecto y la ejecución de las obras177, las tareas se dividirán en dos fases o
etapas. La primera consistirá en el desarrollo de la ingeniería del proyecto; en
tanto que la segunda, corresponderá a la etapa de construcción propiamente tal.
Pero en dichas modalidades, se fijará un plazo máximo para que el contratista
desarrolle ambas fases y etapas, definiéndose también el plazo máximo para
cada una de ellas.
Como es obvio, el plazo en materia de construcción tiene estrecha relación con

el costo de la obra y con el interés de ambos contratantes.
El propietario deseará terminar el proyecto lo antes posible, de manera de poder

rentabilizarlo a la brevedad; por su parte, el contratista también deseará terminar
lo antes posible, de manera de poder percibir la legítima utilidad a la que tiene
derecho y que emana de la ejecución del encargo, para luego abordar o enfrentar
nuevos proyectos y así dar continuidad a su actividad empresarial.
Dependiendo de la naturaleza y/o características del proyecto, el plazo pasará

a ser un elemento de la esencia de la convención, así por ejemplo el propietario
que encarga a un contratista la ejecución de un conjunto de viviendas o de
edificios de departamento, estableciendo un plazo determinado para la entrega
de proyecto y asumiendo que el contratista cumplirá dentro de plazo, procede
a vender anticipadamente las viviendas, suscribiendo para ello con terceros
interesados los respectivos contratos de promesa de compraventa, en virtud
de los cuales el propietario se obliga a entregar al prominente comprador su
vivienda en el plazo establecido en la promesa de compraventa. En este caso,
la ejecución de la obra conforme al proyecto encomendado y la entrega dentro
del plazo convenido, constituye sin lugar a duda un elemento de la esencia de
la convención.
El plazo también resulta de la esencia en el contrato de obra pública, cuando debe

ponerse en servicio el proyecto encomendado en una fecha cierta y determinada,
como puesta en servicio de una autopista, de un puerto o de un aeropuerto. El
retraso en la entrega puede dar lugar a la aplicación de diversas sanciones, siendo
la más habitual la aplicación de multas. Adicionalmente la falta de entrega
177
Típicamente conocidos como contratos EPC, y también en los contratos de concesión de obra pública.
155
oportuna de la obra puede representar pérdida de ingresos para el propietario o
para el concesionario, en el caso de una concesión de Obra Pública.
7.2 Fecha de Inicio de los trabajos
Una vez perfeccionado el contrato, lo usual es que la contabilización del plazo de

los trabajos de construcción se inicie desde la fecha de celebración del respectivo
contrato o bien desde la entrega de los terrenos por parte del propietario.
Ya hemos visto que, en los contratos de obras públicas, el artículo 160, inciso 1°
del Reglamento para Contratos de Obras Públicas señala que el plazo se contará
desde el día siguiente de la fecha en que la resolución que lo adjudicó, ingrese
tramitada a la Oficina de Partes, sin perjuicio de que las bases administrativas
podrán fijar normas diferentes al respecto.
En los contratos privados, las partes pueden acordar cualquier fecha de inicio
de los trabajos. Incluso más, es habitual que el contratista solicite al mandante
su autorización para iniciar trabajos preliminares antes de la fecha oficial
o programada para el inicio de los trabajos. Dichos trabajos preliminares
normalmente consistirán en la instalación de faenas, en la limpieza y despeje
del lugar, en la ejecución del cierre perimetral, entre otras actividades previas
a la construcción propiamente tal. Ello, como una medida de colaboración y
para ganar tiempo, especialmente en los contratos con plazos más ajustados. El
mandante normalmente accederá a la petición del contratista, pero a cuenta y
riesgo de éste.
Ahora bien, existen situaciones más complejas, como por ejemplo que se pacte
que el inicio de los trabajos y el plazo contractual comienzan una vez que el
mandante hace entrega de una parte de los terrenos o zonas para ejecutar las
obras, especialmente en las obras lineales o secuenciales178, en las cuales las
tareas se pueden dividir en frentes de trabajo asignados a distintos tramos de
la obra179.
Si bien conforme al principio de autonomía de la voluntad las partes son libres

para pactar las estipulaciones que estimen convenientes, normalmente este
tipo de estipulaciones en las cuales la entrega del terreno se hace de forma
178
Una autopista, un gasoducto, por ejemplo.
179
En las obras de edificación ello será más difícil, pues se requiere una planificación más simultánea de todas las
actividades y frentes de trabajo.
156
parcializada, será fuente de conflicto, en la medida que las zonas no se puedan
entregar en la oportunidad prevista, afectando la organización del contratista, los
plazos, la ruta crítica, etc., y por ende los costos previstos.
En consecuencia, la falta de entrega o retraso en la entrega de los terrenos, en

general otorgará derecho al contratista a solicitar la reparación de los daños que
emana de dicho incumplimiento, así como también a requerir el aumento de
plazo que dicho retraso ocasiona. Dicho criterio es recogido expresamente en el
artículo 138 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas180.
Ahora bien, en nuestra opinión una entrega parcial de terrenos no necesariamente

afectará los plazos ni generará más sobre costos. Ello dependerá de la organización
de los recursos que se haya previsto para acometer la obra en el caso concreto
y según el programa de trabajo. En aquellos casos en que la falta de entrega
total o parcial de los terrenos impide la iniciación de las faenas y se afecta el
cronograma de trabajo, impactando la ruta crítica del mismo, el contratista tiene
derecho a reclamar por los daños efectivamente sufridos y a solicitar un aumento
del plazo. En principio, si no se afecta el programa de trabajo, no se producirá
un efecto en costo ni en plazo. No obstante, pueden existir actividades que no
estén contempladas expresamente en el programa de trabajo, cuya modificación
o impacto afecte la secuencia constructiva y/o la productividad de la obra, y por
ende sus plazos.
7.3 Programa de Trabajo o Carta Gantt.
En los contratos de construcción es usual establecer que el constructor se obliga

a hacer entrega al propietario de un programa de trabajo, en el cual se indique
la programación de todas las actividades a ejecutar a lo largo del proyecto, con
sus respectivas holguras de tiempo; el camino o “ruta crítica”; los plazos o hitos
intermedios; y el plazo final de la obra.
El objetivo del cronograma de trabajo es mostrar las distintas actividades que

se ejecutarán a lo largo del proyecto y las fechas estimativas en las que ellas se
180
Artículo 138 Reglamento para Contratos de Obras Públicas: “Si la falta de la entrega de terrenos no fuere
imputable al contratista y le ocasionare atrasos en relación con dicho programa, le serán indemnizados los daños,
sobre la base de los gastos directos justificados que el contratista haya tenido y que la inspección fiscal haya
verificado, recargados en el porcentaje establecido en el artículo 105. Asimismo, se aumentará el plazo del contrato
en conformidad con el atraso que se produzca por el motivo indicado. Tan pronto se tome conocimiento de que se
producirán los mencionados atrasos, ambas partes acordarán por escrito, el procedimiento a seguir para registrar,
en las condiciones y con la periodicidad que se convenga, los gastos directos justificados que se indemnizarán; en
ningún caso se otorgará indemnización por recursos humanos o materiales ociosos, que se logren asignar a otras
labores del contratista.”
157
desarrollarán, con el cumplimiento de las cuales se podrán alcanzar los hitos
parciales del proyecto y con ello el plazo final de la obra.
Constituye una oportunidad única para el contratista para demostrar gráfica y

secuencialmente la forma en que se organizará para llevar adelante las tareas
contratadas. Es un reflejo de su organización y recursos asociados, que le será
luego muy útil para sustentar cualquier reclamación que pudiere corresponderle.
Resulta en consecuencia fundamental desarrollar un programa de trabajo bien
hecho y acorde con la realidad de la obra y recursos contratados, que exprese de
manera nítida y real la secuencia constructiva de las actividades y cómo éstas
se van concatenando en el tiempo, configurando la ruta crítica, hasta llegar al
plazo final.
Existen varios métodos que lo que buscan es planificar una obra de manera
eficiente y evitar retrasos. El más utilizado es el denominado “Critical Path
Method” (mediante sus siglas “CPM” o método de camino critico), que es
utilizado por el contratista para “planear, programar, coordinar y controlar las
actividades de trabajos durante la ejecución del proyecto, de manera que el
contrato se ejecute lo más rápido y de la manera más económica posible”181.
A este respecto, el Reglamento para Contratos de Obras Públicas dispone que

el contratista debe acompañar a su oferta un “Programa de Trabajo, en forma
de Carta Gantt con relación de precedencia, o en el formato especial que se
entregue con el Proyecto para este objeto, en el que se indicarán las fechas de
inicio y término de las diversas acciones o etapas de la obra, y el que deberá
incluir todos los distintos ítems de la licitación. Si el proyecto así lo requiere,
en esta etapa deberá entregarse un programa detallado, aplicando un método de
programación del tipo “ruta crítica”, incluyendo todos los ítems, cantidades de
obras, el camino crítico, las holguras principales y toda la información pertinente
a este tipo de métodos de programación”182.
Luego de adjudicado el contrato, dentro de los 30 días siguientes a la

adjudicación, el contratista deberá entregar al Inspector Fiscal, para su
aprobación, un “Programa Oficial”, que será el programa contractual, sin
perjuicio de la obligación del contratista de actualizar dicho programa y
181
Wickwir & Smith, The Use of Critical Path Method Techniques in Contract Claims 7 PUB. CONT. L.J.1 (1974),
citado en Rubin, Robert; Biser, Sara; Brown, Catherine (2001): New York Construction Manuel Law (Editorial
West Thomson Reuters Business), p. 270.
182
Artículo 76 letra C del Reglamento para Contratos de Obras Públicas.
158
presentar otros programas actualizados durante el avance de la obra, que
reflejen el avance efectivo. Tanto el Programa Oficial como los sucesivos
programas que se presenten, deberán ser igualmente emitidos conforme al
Método de Ruta Crítica183.
Lo que se busca en definitiva con la elaboración de un programa de trabajo es

evitar retrasos durante la ejecución de la obra, y en el caso de que ello suceda,
poder detectarlos oportunamente, para luego poder recuperar los retrasos ya sea
a través de una nueva planificación o acelerando los trabajos.
Cualquiera sea el programa de trabajo que se acompañe184, éste forma parte del
proyecto, y en consecuencia del contrato. Por lo anterior, su incumplimiento dará
origen a eventuales sanciones para el contratista, o su retraso puede significar
la solicitud de ampliación de plazo del contrato. En algunos casos el retraso
de algunas actividades contempladas en el programa, puede no significar un
retraso de la ejecución del proyecto; en cambio, en otros casos el retraso de las
actividades o partidas críticas del mismo pueden impactar directamente el plazo
de ejecución de la obra.
Una vez que el programa de trabajo es elaborado por el contratista y aprobado

por el mandante, dicho programa pasará a constituir un documento contractual,
en los términos del artículo 1545 del Código Civil. En otras palabras, las fechas y
actividades que se detallen en el programa, serán parte del catálogo de derechos
y obligaciones asumidos por las partes conforme al contrato, lo que no significa,
eso sí, que el atraso de cualquier actividad sea sancionable con multa, según se
verá más adelante.
El carácter contractual del programa tiene una importancia vital, pues lo

transforma en una guía de control obligacional para las partes, especialmente
183
Artículo 139 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas: “Dentro de los primeros 30 días luego de
adjudicado el contrato, salvo que en las Bases se establezca otro plazo, el contratista someterá a la aprobación
del inspector fiscal un Programa Oficial, aplicando un método de programación del tipo “ruta crítica”, incluyendo
todos los ítem, cantidades de obras, el camino crítico, las holguras principales y toda la información pertinente a
este tipo de diagramas. Este programa deberá ser consistente con el programa de trabajo presentado en la oferta,
con los ajustes que corresponda y que sean debidamente aceptados por el MOP. El plazo total no podrá ser superior
al establecido en el Proyecto u ofrecido por el proponente, si este último es más breve. En él deberán ser respetados
además, los plazos parciales que eventualmente se establezcan en el Proyecto. Este Programa será invariable, salvo
cambios respaldados por Resolución de la autoridad respectiva. Sin perjuicio de lo anterior, el contratista entregará
uno o más programas de trabajo, basados en el avance efectivo de las obras y que deberán ser actualizados con
la periodicidad que el inspector fiscal señale, tendiendo siempre a ajustarse al Programa Oficial y, si procede, a
recuperar atrasos parciales o generales”.
184
El programa más usual es el denominado “Project”, aunque en las faenas mineras o labores de túneles,
usualmente se exige el programa “Primavera”, que tiene la ventaja de ser más ilustrativo en lo que a demostración
de recursos se refiere.
159
para el contratista, quien deberá cumplir las tareas indicadas en el plazo
asignado para ellas; pero también para el mandante, en aquellos casos en los
que el programa establezca actividades que sean de su cargo en ciertas fechas o
plazos allí indicadas, tales como fechas de entregas de terreno, de otorgamiento
de autorizaciones ambientales, u otras.
La característica “contractual” del programa produce que éste no se pueda

modificar si no es por acuerdo de ambas partes, o bien por decisión unilateral del
mandante en aquellos casos en los que el contrato así lo permita, normalmente
por instrucciones de modificación de obras u otras situaciones similares. Estas
situaciones se encontrarán normalmente reguladas en los contratos, como una
excepción a la regla general de que los programas de trabajo no se podrán
modificar sin la aprobación previa del propietario de la obra. Este criterio es
recogido también por el Reglamento de Contratos para Obras Públicas185.
Si se producen hechos o circunstancias que afecten el plazo del contrato, y tales

hechos, conforme al contrato, son de responsabilidad del contratista, estaremos
frente a un “atraso”, esto es, a un incumplimiento de las obligaciones asumidas
por el contratista en materia del plazo contractual expresado en el programa.
Si, por el contrario, tales hechos no son de responsabilidad del contratista,

éste tendrá derecho a “extensión de plazo”, y a las indemnizaciones que le
correspondan de acuerdo al contrato y a la ley en subsidio.
El incumplimiento del programa por razones atribuibles al contratista, dará

derecho al mandante o propietario a las acciones que el contrato o la legislación
general le asignen a su favor, por incumplimiento de una obligación contractual,
sean éstas la terminación anticipada del contrato y/o su cumplimiento forzado,
más indemnización de perjuicios.
Sin embargo, sólo podrán ser objeto de multas las actividades o partidas que se
encuentren con retraso y que estén asociadas a hitos intermedios o al plazo final
del contrato, según se verá más adelante.
185
Artículo 146 Reglamento para Contratos de Obras Públicas: “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen,
la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si
procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo
siguiente. Esta indemnización no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras
causales de aumento de plazo previstas en este Reglamento”.
160
7.4 Hitos Intermedios o Parciales
Con el objeto de llevar un control del avance de los trabajos, en los contratos de
construcción y en los programas de ejecución de la obra, es común establecer
hitos o plazos parciales de los trabajos. El cumplimiento oportuno de cada uno de
los hitos del proyecto, permite en consecuencia garantizar el plazo de ejecución
de la obra. De contrario, el incumplimiento o retraso de un hito o de varios de
ellos permite detectar oportunamente el retraso de la ejecución de los trabajos.
De esta manera, el propietario podrá solicitar al contratista que se tomen las

medidas pertinentes tendientes a recuperar los atrasos parciales en que ha
incurrido, y/o que mantenga o acelere los ritmos constructivos, de manera
tal de poder cumplir con los distintos plazos parciales que el programa o el
contrato establece.
El contratista por su parte, ante el retraso de un hito o plazo parcial, podrá

representar oportunamente al dueño de la obra las causas o motivos del retraso
y los efectos que ello puede tener para el cumplimiento de la obra dentro del
plazo convenido. Asimismo, podrá solicitar que el propietario tome las medidas
pertinentes para evitar mayores retrasos, y también podrá solicitar la ampliación
del plazo del proyecto y de sus hitos parciales, cuando los retrasos no sean por
causas imputables a su responsabilidad.
El retraso o incumplimiento de un plazo o hito parcial, puede dar lugar a

sanciones, que normalmente se traducen en la facultad del propietario de aplicar
multas por el incumplimiento de un hito parcial, multas que se descuentan
de los estados de pago del contrato. El incumplimiento de dos o más hitos
parciales puede en algunos casos, según lo que se haya pactado en el contrato
respectivo, permitir al propietario poner término anticipado al contrato ante el
incumplimiento del programa y los hitos parciales del proyecto.
En los contratos de obras públicas, las Bases pueden contemplar sanciones de

multa para el incumplimiento de los hitos o plazos parciales186. En los contratos
para obras del Serviu también se contempla la posibilidad de contemplar plazos
parciales y multas asociadas a ellos187.
186
Artículo 163 inciso segundo del Reglamento para Contratos de Obras Públicas: “Las bases administrativas
podrán fijar multas por atrasos parciales en la ejecución de la obra, las que se descontarán del estado de pago
siguiente al de la aplicación de la multa. Si las bases administrativas no han fijado el porcentaje de la multa, ésta
corresponderá a la indicada en el inciso anterior, calculada sobre el monto total de la parcialidad atrasada”.
187
Artículo 86 del Decreto 236 del Minvu: “Una multa diaria de un uno por mil del valor del contrato primitivo y
sus ampliaciones, valorado en U.F., y liquidado al precio de esta unidad al momento de disponerse la sanción, se
aplicará al contratista que no entregue la obra en la fecha fijada para su terminación, o no cumpla con los plazos
parciales cuando los trabajos deben ejecutarse por etapas o sectores”
161
Sin embargo, los hitos o plazos parciales deben estar expresamente establecidos
en el contrato o bases de licitación respectivas, como tales. No es dable entender
que todas las actividades del programa constituyen hitos parciales, sino que sólo
los que han sido expresamente designados como tales, según las fases, etapas
o sectores de la obra, o bien según un cierto porcentaje de avance de la misma,
según se verá a propósito de las multas.
7.5 Retrasos
No es extraño que existan retrasos durante la ejecución de un proyecto de

construcción, tal como se afirma en el New York Construction Manual Law
“es excepcional que la construcción de un proyecto esté terminada en la fecha
especificada en el contrato. Por lo tanto, los reclamos por los daños emanados
del retraso son frecuentemente efectuados por el constructor, sub constructores
o contratistas y propietario”188.
Ante el retraso de la ejecución del proyecto o del hito parcial del mismo, resulta
fundamental determinar las causas del retraso y quien es el responsable del
mismo, cuestión que en muchas oportunidades resulta de suyo complejo.
Las causas o motivos de los atrasos pueden tener diversos orígenes, y pueden
emanar de actos, hechos u omisiones del propietario, de terceros, o bien del
contratista y/o sus subcontratistas o proveedores.
Así, por ejemplo, la falta de entrega oportuna de los terrenos en los cuales
debe ejecutarse el proyecto; los errores de diseño del proyecto; el rediseño
o modificaciones del mismo; las interferencias en la ejecución de la obra; el
retraso en la revisión y aprobación de los trabajos; la solicitud de una cantidad
desmesurada de cambios o modificaciones, entre otras, serán causas o motivos
de cargo del propietario.
El contratista por su parte puede incurrir también en retraso por distintos motivos,
como por ejemplo la falta de personal o de equipo de trabajo; el tardío inicio
de las faenas; la falta de coordinación entre las distintas actividades de la obra;
carecer de personal idóneo o de la maquinaria necesaria; incurrir en errores y
negligencias durante la ejecución de distintas labores; el incumplimiento de los
subcontratistas o proveedores, ya sea que éste consista en la falta oportuna de
la entrega de material o de insumo de la obra; entre muchas otras. Todas estas
188
Rubin, Robert; Biser, Sara; Brown, Catherine (2001): New York Construction Manuel Law (Editorial West
Thomson Reuters Business), p. 265.
162
causas mencionadas a titulo meramente ejemplar, dicen relación con el ámbito
de responsabilidad del contratista, sin que sean imputables en consecuencia a la
responsabilidad del propietario.
De lo expuesto fluye, en consecuencia, que el retraso total o parcial de la

ejecución de una obra puede tener diversos orígenes, y éstos pueden ser de
responsabilidad del contratista y/o del propietario, incluso más, no es extraño
que los retrasos sean por motivos y responsabilidades imputables a ambas
partes, o incluso a terceros.
El mero retraso no hace responsable al propietario o al contratista del mismo,

quienes sólo lo serán en caso que les resulte imputable, esto es, que provenga
de un acto, hecho u omisión culpable de alguno de ellos, que afecte el plazo
de la obra.
Como lo veremos más adelante, los atrasos pueden afectar el plazo contractual
en la medida que los hechos que los motivan afecten la ruta crítica del programa
contractual del proyecto.
7.6 Responsabilidad por el Retraso
Como lo hemos venido enunciando, el contratista solo será responsable

del retraso cuando se origine en un acto, hecho u omisión del cual éste sea
responsable. En consecuencia, si el retraso se produce por razones ajenas y no
imputables al constructor, este no responderá por la tardanza, y en dicho caso,
el propietario o mandante deberá compensarle los perjuicios ocasionados por
dicha extensión de plazo.
Así las cosas, el contratista no responde por el retraso causado por un caso
fortuito o fuerza mayor, esto es, no responde por la tardanza originada por
un terremoto, por un tsunami, por una lluvia torrencial extraordinaria y por
cualquier hecho o fenómeno de la naturaleza que pueda ser considerado como el
imprevisto imposible de resistir o de prever.
Ello, salvo – aunque resulte discutible - que contractualmente se haya obligado

a responder de la fuerza mayor o caso fortuito, caso en el cual deberá responder
de ella y sus efectos en el plazo.
7.7 Aviso o Notificación del Retraso
Teniendo presente que el retraso puede tener diversas causas o motivos, y que
163
este puede ser de cargo del propietario y/o del contratista, subcontratista o
proveedores, resulta fundamental que las partes comuniquen a la otra la existencia
del mismo. Esto debe hacerse en cumplimiento de la buena fe que la convención
impone a los contratantes, y la oportunidad puede resultar fundamental para la
rápida, simple y menos gravosa solución del retraso.
Así, por ejemplo, en caso que el propietario tome conocimiento que existirá un
retraso en la entrega de terrenos, deberá comunicarlo a la brevedad al contratista,
de manera que éste último reorganice su equipo de trabajo. De no ser así, el
propietario no solo se aleja de la buena fe que impone el contrato, sino que con
ello pone en riesgo los plazos de ejecución de la obra y con su omisión agrava
un eventual incremento del costo de la misma.
Por su parte, el contratista debe poner en conocimiento al propietario o su

representante de los retrasos que tengan su origen, por ejemplo, en su equipo
técnico o con algún subcontratista; en un defecto en el suministro o su
maquinaria. La lealtad y la buena fe que impone la convención, se traduce en
que el contratista mantenga debida y cabalmente informado al propietario de
los eventuales actos, hechos u omisiones que puedan implicar un retraso en la
ejecución del proyecto. En otras palabras, lo que resulta reprochable es que el
contratista, sabiendo o debiendo saber de un eventual retraso en la ejecución de
la obra, éste no le informe oportunamente al propietario de la misma.
Incluso más, en las obras públicas, el contratista está obligado a actualizar su

programa de trabajo tantas veces como sea necesario, ante hechos que afecten
el plazo contractual, lo cual es una clara expresión del deber de información que
corresponde a las partes en esta materia189.
7.8 Efectos del Retraso
Concurriendo una o más causas que originen un atraso, el proyecto podría

terminar en una fecha distinta a la originalmente convenida.
Si la causa del retraso es preferentemente asignable al contratista, se hablará

propiamente tal de un atraso, en tanto, si la causa es atribuible al mandante
o propietario de la obra, se podrá calificar dicho retraso como “extensión de
plazo” al que el contratista tiene derecho.
189
Artículo 139 inciso segundo del Reglamento para Contratos de Obras Públicas: “Sin perjuicio de lo anterior, el
contratista entregará uno o más programas de trabajo, basados en el avance efectivo de las obras y que deberán ser
actualizados con la periodicidad que el inspector fiscal señale, tendiendo siempre a ajustarse al Programa Oficial
y, si procede, a recuperar atrasos parciales o generales”.
164
Si bien esta es la regla general, el mero hecho de existir uno o más causales de
atraso o extensión de plazo, ello no permite presumir que necesariamente no se
cumplirá el plazo original del contrato.
En efecto, en muchos casos resulta posible que el propietario y/o el contratista

reorganicen la forma de enfrentar o ejecutar la obra, pudiendo con ello obtener
una mayor eficiencia y mejores ritmos constructivos; o bien, acelerando el
proyecto, esto es, incrementando la cantidad de recursos directos, el número de
trabajadores, maquinaria, proveedores, extendiendo el horario de las faenas o
estableciendo turnos de trabajo adicionales (de día y de noche) etc., todo lo cual
podría permitir finalizar la obra dentro del plazo originalmente establecido en
el contrato. Ello, sin embargo, producirá gastos adicionales al contratista, que le
deberán ser compensados en la medida que la causa de la extensión de plazo no
sea de su responsabilidad.
En cualquier caso, de producirse hechos o circunstancias que afecten el plazo

del contrato, ello no sólo se traducirá en un mayor plazo, sea éste atribuible
al contratista o al mandante, según corresponda en cada caso particular, sino
que también de ello resultarán perjuicios económicos de diversa índole, según
veremos más adelante.
7.9 Aumento del Plazo del Contrato
Cuando las causas del mayor plazo no son imputables a un acto, hecho u
omisión del contratista, éste tiene derecho a solicitar un aumento del plazo
de la ejecución del proyecto. Asimismo, la ejecución de obras nuevas o
extraordinarias, las modificaciones de obra o el aumento del volumen de los
trabajos, facultan al contratista a solicitar un aumento del plazo del contrato,
de acuerdo a la naturaleza y complejidad de ellas, en la medida que afecten el
programa de trabajo.
El Reglamento de Contratos de Obras Públicas reconoce expresamente

este derecho del contratista, al disponer que “la ejecución de obras nuevas o
extraordinarias, o la modificación de obras, podrán afectar el plazo del contrato,
de acuerdo con la naturaleza de ella, en cuyo caso la Dirección podrá ampliar el
plazo según el nuevo programa de trabajo”190.
El contratista tiene derecho a solicitar también el aumento del plazo, cuando el

retraso sea ocasionado por un caso fortuito o fuerza mayor.
190
Articulo 160 Reglamento Contratista de Obras Públicas.
165
El contratista también tendrá derecho a solicitar un aumento de plazo, cuando
el propietario requiera de un importante número de modificaciones, obras
adicionales y/o extraordinarias y éstas afecten el plazo o programa de trabajo.
También tendrá derecho a aumento de plazo cuando el mandante interfiera en la

ejecución normal de las faenas o bien cuando el propietario retrase sus revisiones
u aprobaciones de los trabajos durante la ejecución de la obra.
En términos generales, el contratista tendrá derecho a solicitar un aumento de

plazo, en cualquier caso que se produzca un retraso del proyecto, siempre y
cuando éste no sea imputable a un acto, hecho u omisión del contratista.
7.10 Causales de Aumento de Plazo en las Obras Públicas
Si bien la determinación del plazo de un contrato de obra pública debiese ser un

asunto meramente técnico, muchas veces puede ver afectado por consideraciones
de carácter político, requerimientos sociales, consideraciones económicas,
medioambientales, entre otras.
Sin perjuicio de ello, el plazo debiese determinarse en su propio mérito conforme

a las características, dimensiones, complejidad y metodologías constructivas de
la obra a ejecutar, conforme a lo cual el mandante fija el plazo de construcción.
No obstante, el plazo de construcción puede verse afectado una vez iniciadas las
obras, por errores de proyecto o bien por hechos que el proyecto originalmente no
pudo prever y que aparecen con posterioridad durante la ejecución de las obras.
Lo anterior es bastante usual en obras subterráneas, en las que los estudios de

suelo no fueron completos o suficientes para representar la totalidad de las
características del terreno. También ante hechos constitutivos de fuerza mayor,
reclamaciones de terceros, impedimentos surgidos de otras autoridades, temas
ambientales, entre muchos otros, los cuales producen como consecuencia que se
deben otorgar aumentos en el plazo de ejecución de la obra.
El Reglamento para Contratos de Obras Públicas no regula en forma sistemática

las causales por las que el Ministerio de Obras Públicas puede otorgar un aumento
de plazo. No obstante, los aumentos de plazo deben responder a causales que se
encuentren expresamente contempladas en dicho Reglamento.
Además, como ya hemos visto, según su artículo 160, inc. 2º la prórroga no podrá
otorgarse ante una petición formulada después de transcurrido el plazo del contrato.
166
En cuanto a las causales que contempla el Reglamento, las podemos sintetizar
en lo siguiente:
7.10.1 Aumentos de plazo a consecuencia de aumento en las cantidades de

obras y obras nuevas o extraordinarias.
Como lo veremos más adelante, en los contratos “a serie de precios unitarios” se

puede aumentar la cantidad de obra hasta un 30% de cada partida del presupuesto.
Para esos casos, la normativa contempla un aumento de plazo “automático”,

asociado a dicha mayor obra, denominado aumento “proporcional” del plazo,
pues tiene como fundamento el aumento del valor del contrato en forma
proporcional en relación al valor inicial del contrato, en los términos indicados
en el artículo 102 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas.
Así por ejemplo, si existe un contrato cuyo valor inicial es de $1.000 millones
con un plazo de ejecución de 100 días, y a ese contrato se le hace un aumento
en cantidades de obras por $100 millones, le corresponde un aumento de plazo
proporcional de 10 días.
En el evento de que el aumento de plazo proporcional no fuere suficiente para

cubrir adecuadamente los efectos reales en el programa de trabajo que se derivan
de dichos aumentos de obra, en lo que dice relación, por ejemplo, con el plazo
para haber definido dicha mayor cantidad de obra a nivel de proyecto, el MOP
está facultado para otorgar un plazo superior al proporcional que indica el artículo
102, inciso 3º ya citado, caso en el cual el aumento de plazo se denominará
“plazo extra proporcional”.
Dicho plazo extra proporcional debe estar debidamente justificado por el

inspector fiscal mediante informe favorable, y, además, la resolución que se
dicte al efecto por la respectiva Dirección del MOP debe ser fundada, es decir,
debe contener las razones o motivos que justifican dicho aumento de plazo extra
proporcional.
A su vez, sea que se trate de contratos a serie de precios unitarios o contratos

a suma alzada, el artículo 105 del Reglamento establece, a propósito de las
obras nuevas o extraordinarias, modificación de obras previstas o el empleo de
materiales no considerados, que el contratista tendrá derecho al aumento de los
plazos “que procedan”.
Es decir, a diferencia de lo preceptuado expresamente para los aumentos en las
167
cantidades de obras en los contratos a serie de precios unitarios, en los cuales,
como hemos visto, el legislador estableció un criterio de proporcionalidad entre
el aumento económico y el aumento consecuencial del plazo, para el caso de
modificaciones de obras previstas, obras nuevas o extraordinarias, o empleo de
materiales no considerados, no se estableció un criterio de proporcionalidad,
sino que se dejó abierto a los plazos “que procedan”, los cuales además deberán
adoptarse de común acuerdo entre el MOP y el contratista.
Dicha diferenciación, en relación con los aumentos de cantidades de obras en un

contrato a serie de precios unitarios, tiene mucho sentido, pues en éstos últimos
es posible y correcto poder proyectar el mayor plazo en relación a la mayor
cantidad de obra ejecutada, de manera proporcional, pues se trata de la misma
obra contratada, pero en mayor cantidad, y por tanto es posible proyectar el
mayor plazo según el mayor volumen.
Sin embargo, frente a los supuestos de modificaciones de obras previstas, obras

nuevas o extraordinarias, o empleo de materiales no considerados, evidentemente
no resulta razonable ni adecuado aplicar un criterio de proporcionalidad, pues
habrá que determinar, con el mérito de los antecedentes concretos de tales
obras nuevas y/o modificaciones, si se afecta o no el plazo del contrato y en
qué medida, lo cual se deberá evaluar contando para ello con el análisis del
respectivo programa de trabajo y de su ruta crítica.
Es por ello y con razón que el Reglamento establece para los casos del artículo
105 ya citados, que se deberán acordar los plazos que procedan, precisamente
porque su procedencia o improcedencia, y su real magnitud y efectos dependerá
del análisis del programa de obras en ruta crítica.
En este tipo de obras nuevas o extraordinarias, así como en las modificaciones

de proyecto, muchas veces suele ocurrir que la ejecución misma de la obra
modificada toma menos tiempo que el cambio del proyecto de ingeniería que
la contempla. De este modo, en casos como esos, el análisis de impacto en el
programa deberá considerar no solo el plazo o tiempo de ejecución de la obra
nueva, sino también el plazo en el que el proyecto estuvo afectado o suspendido
por la definición de dicha modificación, de manera que el aumento de plazo
refleje ambos efectos, ajustándose el plazo del contrato a todos y cada uno de
sus impactos reales.
7.10.2 Aumento de plazo por atraso en la entrega de terreno.
Es bastante usual en las obras públicas que la administración se obligue a
168
entregar el terreno donde se construirá la obra en un plazo determinado, lo
cual puede hacer en un solo acto o de manera gradual, según dispongan las
respectivas Bases de Licitación.
Evidentemente, sin el terreno no es posible ejecutar obra alguna, por lo que

la obligación del MOP en esta materia resulta esencial para que a su vez el
contratista pueda cumplir con sus obligaciones de construcción.
De este modo, si la falta de la entrega de terreno no fuere imputable al contratista

y ello le ocasionare atrasos en relación con el programa de trabajo, procede
aumentar el plazo del contrato en conformidad con el atraso que se produzca
por el motivo indicado.
Además de ello, deberán ser indemnizados al contratista los daños directos

ocasionados recargados con el porcentaje del 12% de gastos generales, en los
términos establecidos en el artículo 105 del Reglamento.
7.10.3 Fuerza Mayor o Caso Fortuito.
Según lo establecido en el artículo 45 del Código Civil, “se llama fuerza mayor
o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.”.
Ante un evento de fuerza mayor o caso fortuito, el contratista debe presentar por
escrito, ante el inspector fiscal, su solicitud de aumento de plazo, justificando
que dicha obra ha sido afectada por un caso fortuito o fuerza mayor, presentación
que debe hacer dentro del plazo 30 días, contado desde que se haya producido
el hecho que lo constituye.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 161 inciso tercero del Reglamento, la

presentación efectuada después de 30 días no será aceptada. En consecuencia,
se trata de un plazo fatal, que no admite prórroga.
Presentada la solicitud del contratista dentro de plazo, el inspector fiscal

confeccionará un informe, el cual será estudiado y analizado por el Director
respectivo, quien debe calificar si el hecho reviste las características del caso
fortuito señalados en el artículo 45 del Código Civil, y en caso de ser así,
deberá aceptarlo dictando la correspondiente resolución, o bien rechazarlo
por improcedente.
169
7.10.4 Modificación del Programa de Trabajo por el Mandante.
El artículo 146 del Reglamento para Contratos de Obra Pública señala que
“cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación
del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si
procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en
la forma establecida en el artículo siguiente. Esta indemnización no corresponde
cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de
aumento de plazo previstas en este Reglamento.”
Es decir, el Reglamento se pone en el caso de que el propio MOP modifique

el programa de trabajo acordado con el contratista, para lo cual debe existir
una circunstancia especial, es decir, debe existir un hecho o circunstancia que
lo amerite; trámite que debe iniciarse por recomendación del inspector fiscal,
dirigida al Director, ante lo cual la Dirección correspondiente debe dictar una
resolución que apruebe la modificación del programa de trabajo.
A consecuencia de ello, procede indemnizar al contratista, en caso que la

modificación del programa de trabajo haya tenido como consecuencia un
aumento del plazo del contrato, y este aumento de plazo, le causare perjuicios.
Mucho se discute en la práctica si la situación planteada en este artículo 146 del

Reglamento es de iniciativa exclusiva del MOP o bien puede iniciarse a petición
del contratista.
En nuestra opinión, nada impide que sea el contratista el que inicie el trámite
correspondiente, solicitando al MOP que éste tome conocimiento de las
circunstancias que justifican la ampliación de plazo y en su mérito dicte la
correspondiente resolución modificando el programa.
De hecho, en la práctica, en la gran mayoría de los casos, por no decir todos,

el trámite se inicia a instancias y/o por el propio contratista y no por el MOP,
solicitando el contratista que el MOP le conceda una extensión de plazo basado
en circunstancias especiales que así lo ameritan, en los términos del artículo 146
del Reglamento.
Ello no puede constituir un impedimento para que la autoridad conceda

un aumento de plazo, pues, en definitiva, aunque haya sido solicitado por el
contratista, será una facultad que seguirá en la esfera de atribuciones del
mandante público.
170
Sin embargo, en nuestra opinión, la facultad del MOP de otorgar o no una
extensión de plazo solicitada por el contratista de conformidad a dicho artículo,
no puede ser ejercida de manera discrecional ni arbitraria, de manera tal que,
cumpliéndose los requisitos correspondientes, el MOP deberá conceder la
ampliación de plazo solicitada, aun cuando haya sido solicitada, pues en
definitiva, lo que importa no es a quien corresponda la iniciativa en esta materia,
sino que a quien corresponde otorgarla cumpliéndose los requisitos para ello.
En cuanto a la forma de otorgarla, el MOP usualmente se pronuncia sobre la

extensión de plazo solicitada, y en aquellos casos en los que la concede, no
modifica el programa propiamente tal, como prescribe el artículo 146, sino que
delega ello en el propio contratista, al solicitarle una versión actualizada del
programa de trabajo una vez concedida la ampliación de plazo.
7.10.5 Aumento de plazo por atraso en la entrega de materiales por parte

del Fisco
De conformidad al artículo 145 del Reglamento, el atraso en la entrega de

materiales fiscales da origen a un aumento del plazo del contrato.
Así lo ha confirmado también la Contraloría General de la República en

Dictamen Nº 54.177 de 1967, por el cual ha dictaminado que procede conceder
un aumento de plazo e indemnizar al contratista que no ha podido llevar a
efecto el total de las obras contratadas, por cuanto el Fisco no ha cumplido
oportunamente con la obligación que tenía de proporcionar la energía eléctrica
necesaria para dicha obra.
7.10.6 Paralización de Faenas
De acuerdo al artículo 148 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, la

Dirección correspondiente puede ordenar la paralización de faenas por no haber
fondos disponibles, o bien cuando así lo aconsejen las necesidades del Fisco.
Dicha facultad está contemplada en términos bastante amplios, dejando al MOP

la potestad de calificar en qué casos se justifica la paralización de las obras.
La orden de paralización de faenas debe constar en forma fehaciente, es decir,

debe ser una orden escrita emanada del inspector fiscal, anotada en el Libro
de Obras, o puede ser dada por el Director respectivo, mediante oficio. Cabe
tener presente que el contratista no puede paralizar faenas sin autorización de la
Dirección respectiva.
171
La orden de paralizar las obras da lugar a un aumento de plazo del contrato. Una
vez terminada la paralización debe la autoridad ordenar la reanudación de las
faenas, la cual también debe constar por escrito.
El plazo objeto de aumento será aquel que provenga de la paralización, es

decir, podrá ser incluso más amplio que el plazo por el cual se hayan paralizado
efectivamente las obras, dependiendo de los efectos reales que haya producido en
la obra, conforme al programa de trabajo, considerando que la removilización de
recursos en una obra no es instantánea y menos retomar los ritmos constructivos
que se tenían antes de la paralización.
7.11 Indemnización de los costos por aumento de plazo
Uno de los puntos más controvertidos en materia de construcción, no solo se

refiere a determinar las causas que originan el retraso de ejecución del proyecto,
sino que también a determinar si éste resulta imputable al propietario de la obra,
o bien, al contratista, sus subcontratistas o proveedores, y en consecuencia si
existe obligación de indemnizar los perjuicios causados y/o a pagar las multas
en su caso.
En términos generales, cuando las causas del retraso son imputables al

propietario, no solo corresponde otorgar un aumento del plazo de ejecución del
proyecto, sino que también éste debe asumir y pagar los costos que el aumento
del plazo conlleva. Dicho criterio es expresamente recogido por el Reglamento
para Contratos de Obras Públicas respecto del atraso en la entrega de terreno191.
Para determinar la procedencia de la indemnización hay que determinar si

se trata de un contrato de construcción celebrado entre privados, regido en
consecuencia por las normas de derecho privado, o bien de uno regido por las
normas aplicables para los contratos de obra pública u otros aplicables a los
contratos suscritos con el Estado.
191
El artículo 138 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas recoge expresamente este criterio, al disponer
que “Si la falta de entrega de los terrenos no fuere imputable al contratista y le ocasionare atrasos en relación
con dicho programa, le serán indemnizados los daños, sobre la base de los gastos directos justificados que el
contratista haya tenido y que la inspección fiscal haya verificado, recargados en el porcentaje establecido en el
artículo 105. Asimismo, se aumentará el plazo del contrato en conformidad con el atraso que se produzca por el
motivo indicado. Tan pronto se tome conocimiento de que se producirán los mencionados atrasos, ambas partes
acordarán por escrito, el procedimiento a seguir para registrar, en las condiciones y con la periodicidad que se
convenga, los gastos directos justificados que se indemnizarán; en ningún caso se otorgará indemnización por
recursos humanos o materiales ociosos, que se logren asignar a otras labores del contratista”.
172
En relación a los primeros, habrá que estarse en primer término a lo pactado
por las partes en el respectivo contrato conforme al principio de autonomía de
la voluntad, según el cual las partes son libres para determinar y fijar el alcance
de sus obligaciones contractuales. Conforme a ello, las partes – normalmente el
contratista - podrán haber asumido contractualmente los riesgos relacionados con
los costos y gastos asociados a una extensión de plazo, sean costos indirectos o
gastos generales. Si ello ha sido así, dicha estipulación contractual es plenamente
válida y en consecuencia debe respetarse, a menos que concurran causales para
estimarla nula o inválida conforme a las reglas generales del derecho, o bien por
concurrir algún vicio del consentimiento.
Por el contrario, si en un contrato privado las partes no han regulado una

distribución de riesgos distinta, entonces se aplicarán las reglas generales de
responsabilidad, según las cuales quien causa un daño debe repararlo, también
considerando que los riesgos de la cosa corren para su propietario.
Conforme a ello, aplicando dichas reglas generales, para aquellos casos en los
que el plazo del contrato se ha extendido por razones ajenas a la responsabilidad
del contratista, cualquiera que sea la causa, entonces éste deberá ser indemnizado
por el mandante o propietario de la obra, sin perjuicio del derecho de extensión
de plazo.
En efecto, si por ejemplo, los terrenos no son entregados a tiempo; el proyecto

tiene defectos que deben ser corregidos; se instruye la ejecución de obras
extraordinarias; se ordena el empleo de materiales distintos; se decreta una
paralización de trabajos por decisión del mandante; y tales hechos afectan el
plazo del contrato, según el análisis que se haga del programa de trabajo, y por
tanto afectan la ruta crítica, entonces el mandante tendrá derecho a la extensión
de plazo correspondiente y a ser indemnizado de las consecuencias de dicha
extensión de plazo, es decir, al pago de los costos indirectos y gastos generales
relacionados con ese aumento de plazo por mayor permanencia en obra.
Si además se le exige al contratista una aceleración de trabajos, para intentar

recuperar los retrasos causados por acción u omisión del mandante, entonces el
contratista también deberá ser indemnizado por los mayores gastos directos que
le provoque dicha aceleración, debiéndosele pagar todos los mayores recursos
humanos y materiales aportados a obra para tales efectos.
Estos criterios contractuales propios del derecho privado, también son recogidos
por las normas que regulan los contratos de obras públicas.
173
En este sentido, además del artículo 138 ya citado en relación al atraso en la
entrega de terrenos, el artículo 147 del Reglamento para Contratos de Obras
Públicas es la regla fundamental en esta materia, al contemplar expresamente el
pago a favor del contratista de las indemnizaciones por aumentos de plazo, por
concepto de gastos generales192.
Dicha disposición se refiere básicamente a dos situaciones, tratadas en los

artículos 145 y 146 del mismo Reglamento.
El artículo 145 se refiere a la obligación del Ministerio de pagar al contratista

los costos por la compra de materiales por parte del contratista, en caso de que
el Ministerio no haya proveído oportunamente los materiales comprometidos y
ello haya ocasionado atraso en el programa de trabajo, debiendo reembolsar al
contratista el valor de su adquisición.
Por su parte, el artículo 146 del Reglamento, contiene la obligación del

Ministerio de pagar al contratista los perjuicios causados por el aumento de
plazo que tiene su origen en una modificación del programa de trabajo, “cuando
las circunstancias especiales lo aconsejen”193.
Es precisamente este último artículo citado el que permite el reconocimiento

de mayores plazos a favor del contratista, por causas que no son de su
responsabilidad, mediante la modificación del programa de trabajo que hace la
respectiva Dirección del Ministerio a recomendación del Inspector Fiscal.
En esos casos, una vez modificado el programa por el Ministerio – que según
hemos visto no se hace efectivo de ese modo, sino que otorgando la Dirección
respectiva el aumento de plazo para luego el Contratista modificar el programa
de trabajo - entonces el contratista tendrá derecho a ser indemnizado, con los
mayores gastos generales proporcionales a la extensión de plazo, en los términos
del artículo 147 ya citado, en el porcentaje establecido en las bases. Ante el
192
Artículo 147, inciso primero del Reglamento para Contratos de Obras Públicas: “Si en virtud de la aplicación
de los artículos 145 y 146, se aumentare el plazo del contrato, se indemnizarán al contratista los mayores gastos
generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra. Para este efecto, y en el silencio de las bases,
se determina que la partida gastos generales corresponde a un 12% del valor total de la propuesta y que la
indemnización será proporcional al aumento de plazo en relación con el plazo inicial”.
193
Artículo 146 del Reglamento: “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación
del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando si procede, al contratista por los
perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo siguiente. Esta indemnización
no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo
previstas en este Reglamento”.
174
silencio de las bases se aplicará un porcentaje de 12% por concepto de gastos
generales, según lo previsto en el mismo artículo.
La redacción del artículo 146 es amplia y deja su calificación a la Dirección

del Servicio que corresponda, en cuanto a poder determinar las circunstancias
especiales que aconsejen la modificación del programa.
Dichas circunstancias especiales podrán ser cualquier tipo de hechos que se

presenten durante la vigencia del contrato y que ameriten modificar el plazo del
contrato, por razones que no sean de responsabilidad del contratista.
Dichas circunstancias podrán consistir en aumentos de plazo por modificaciones

de proyecto, hechos de terceros que impidan el avance de las obras, y en general
cualquier circunstancia que lo amerite.
Sin embargo, en la práctica, la aplicación de este mecanismo se da en pocas

oportunidades, creemos porque podría traer aparejadas responsabilidades para
el Estado y sus funcionarios, especialmente si la ampliación de plazo se debe
a defectos del proyecto, caso en el cual el Inspector Fiscal y los funcionarios
públicos en general tienden a evitar la responsabilidad de modificar el programa
en forma unilateral, para evitar comprometer al Estado en las indemnizaciones
consecuentes por extensión de plazo, y también, por qué no decirlo, para evitar
posibles sumarios administrativos.
Ante ello, en la práctica se tiende a reemplazar este mecanismo de indemnización

de gastos generales, por el reconocimiento de obras extraordinarias, a las que se
les asigna también un plazo adicional para su ejecución, plazo adicional que
también se indemniza por la vía de la obra extraordinaria, mediante un acuerdo
de ambas partes del contrato, en los términos del artículo 105 del Reglamento.
No obstante, como lo explicáramos en el capítulo referido a las obras

extraordinarias, muchas veces la ejecución de una obra extraordinaria no
trae aparejado un plazo tan extenso como el que se concede, por lo que el
mecanismo establecido en el Reglamento resulta vulnerado y trastocado, para
evitar responsabilidades administrativas, desnaturalizando la realidad de las
cosas, lo cual en sí mismo es mucho más grave que la responsabilidad que se
pretende ocultar.
Lo cierto es que ante una modificación de proyecto que consiste en una obra
extraordinaria, podrá haber dos tipos de consecuencias en plazo, que debieran
ser tratados de forma diferente.
175
Un primer efecto en plazo se produce por el tiempo de espera que debe
aguardar el contratista a que el mandante defina los antecedentes de ingeniería
de la obra extraordinaria y su coordinación con el resto de los antecedentes
del proyecto. Si el plazo en el cual se define esa obra extraordinaria hace
que el contratista deba suspender sus actividades constructivas en un sector
de la obra, y ello afecta la ruta crítica del programa, entonces dicho tiempo
de definición de ingeniería afectará el plazo del contrato, lo desplazará, y el
contratista tendrá derecho a ser indemnizado.
Sin embargo, su derecho a indemnización no surge de la ejecución de una

obra extraordinaria, en los términos del artículo 105 del Reglamento, sino que
debiera surgir de la modificación del programa que debiera hacer el mandante en
los términos de los artículos 146 y 147 del Reglamento. En efecto, un mandante
diligente que obra de buena fe, se encuentra en la obligación contractual y
administrativa de modificar el programa ante una situación como la descrita,
y a indemnizar al contratista por las extensiones de plazo asociadas a dicha
ampliación de plazo.
Un segundo efecto es el relacionado a la ejecución misma de la obra

extraordinaria, que sí debe ser indemnizada en los términos del artículo 105 del
Reglamento, pues ese plazo está íntimamente relacionado con la ejecución de la
obra extraordinaria, y no con los tiempos de paralización previos que deben ser
indemnizados según el artículo 147.
Lamentablemente algo que parece tan claro en la práctica tiene una aplicación
muchas veces diversa y distorsionada.
Por otra parte, si las causas del retraso ya no son atribuibles al mandante, sino
que al contratista, ya sea que su atraso provenga de un acto, hecho u omisión
culpable o negligente, el contratista no tendrá derecho a un aumento de plazo,
y deberá terminar la obra asumiendo los mayores costos provocados por el
mayor plazo, sin perjuicio del derecho del mandante de aplicarles las multas que
correspondan y a demandarlo de perjuicios.
Incluso más, conforme a las reglas generales que hemos visto a propósito
del contrato de construcción, en nuestra opinión el contratista está obligado a
acelerar los plazos, mediante la incorporación de recursos adicionales, humanos
y materiales, a su costo y cargo, y a maximizar la eficiencia de su organización
para evitar mayores perjuicios al propietario de la obra.
176
7.12 Multas
El retraso imputable al contratista, puede dar lugar a la aplicación de multas, ya

sea por el retardo en la entrega o cumplimiento de los hitos o plazos parciales
del contrato, o bien, por la entrega tardía de la obra.
En cuanto al monto de la multa, normalmente los contratos establecen un

procedimiento de cálculo, por ejemplo, mediante la aplicación de una multa
diaria fijándose un monto o valor por cada día de retraso. Asimismo, es frecuente
también establecer que la multa aplicada se descuente del próximo estado de
pago del contrato, pero que ella o que el monto total de esta no podrá superar
una determinada cantidad o porcentaje del contrato. Al efecto al Reglamento
para Contratos de Obras Públicas dispone que “la multa total no podrá exceder
del 15% el valor del contrato…”194.
Evidentemente, las multas están estrechamente relacionadas con el plazo del

contrato, y éste se expresa en el programa de trabajo o Carta Gantt. Es una
cuestión bastante común que durante la ejecución de las obras, las partes
discutan sobre la procedencia sobre la aplicación de multas, especialmente si
éstas corresponden en razón de un atraso imputable al contratista, o bien el
atraso del programa se debe a razones ajenas a la responsabilidad del contratista.
Evidentemente que la aplicación de multas supone un atraso relacionado a la

responsabilidad del contratista. Sin embargo, como se verá más adelante, pueden
darse muchas circunstancias que no le sean atribuibles y que hayan afectado
el plazo del contrato, casos en los cuales no solo no procede la aplicación
de la multa, e incluso más, el contratista tendrá derecho a la correspondiente
extensión en el plazo del contrato y al pago de los gastos generales, salvo que
contractualmente haya asumido un riesgo distinto.
Otra discusión que a veces se da entre mandante y contratista en materia de

multas, dice relación con determinar si éstas se aplican sólo respecto del plazo o
hito final de la obra o bien sobre todas y cada una de las actividades del programa
de trabajo, aunque éstos no hayan sido considerados en el contrato o en las bases
como hitos intermedios.
El criterio correcto en esta materia es que sólo son sancionables mediante multas
las actividades o hitos que hayan sido expresamente convenidas como tales en el
contrato y/o bases de licitación, como hitos intermedios o plazos parciales. Por
194
Articulo 163 Reglamento para Contratos de Obras Públicas.
177
tanto, salvo que el contrato disponga expresamente otra cosa, cada actividad del
programa no será sancionable con multa.
El Reglamento para Contratos de Obras Públicas confirma ese criterio en

su artículo 161, al establecer que el Contratista debe cumplir con los plazos
parciales establecidos en el programa oficial de obras. Lo dicho debe entenderse
razonablemente en el sentido de que serán plazos o hitos parciales aquellos
que se han consignado como tales en el programa de trabajo, y no cualquier
actividad o partida especificada en el programa.
Los plazos parciales o los hitos intermedios que se reflejen en el programa,

deberán ser aquellos que sean exigidos como tales según las Bases de Licitación
y/o el contrato, y no cualquier actividad.
Los hitos intermedios se expresan en porcentajes de avance de la obra

en general o de parte de ella, en relación a un plazo o fecha determinada.
También puede expresarse en término de actividades concretas relacionadas
con un plazo, según fases o etapas de la obra, por ejemplo, el término de la
estructura de hormigón de un edificio, el término de las instalaciones, etc., es
decir, expresarse en mediciones físicas que tienen por objeto medir el avance
y término de algunas actividades críticas de la obra, de manera de evaluar si
éstas se encuentran con retraso.
Desde un punto de vista legal, dichos hitos intermedios son sancionables

mediante multas, no así cada una de las actividades del programa de trabajo,
a menos que se haya convenido expresamente que cada una de ellas sería
sancionable. Esto último no tiene mucho sentido contractual, pues el programa
de trabajo es normalmente elaborado por el propio contratista, y es una expresión
de como éste visualiza su organización de trabajo para ejecutar las actividades
constructivas encomendadas. Se trata de una “radiografía” de la ejecución de los
trabajos proyectados, en concordancia con los plazos contractuales intermedios
y finales.
Sin embargo, pretender que todas y cada una de las actividades descritas en el
programa es sancionable en forma individual, es un despropósito, y por cierto
un criterio errado en materia de diseño contractual, pues ningún contratista en
su sano juicio contrataría obras en las cuales cada una de las actividades es
sancionable, de las cientos o miles que se desarrollan en obras de envergadura.
Este criterio, que parece bastante de sentido común, no lo es tanto, y muchas

veces se puede apreciar que los propietarios o mandantes de las obras,
178
especialmente en obras públicas, aplican un criterio sancionador con esa
interpretación extrema, en cuanto a sancionar no solo el plazo final y los
hitos intermedios establecidos en el contrato, sino que todas y cada una de las
actividades contractuales del programa.
En nuestra opinión, esa interpretación no solo es incorrecta, sino que además

infringe disposiciones contractuales y genera perjuicio al contratista, pues
usualmente el mandante descontará tales multas de los respectivos estados
de pago mensuales, generando al contratista un descuento indebido con el
consecuente perjuicio económico.
Un aspecto que también ha sido controvertido, tiene que ver con la interpretación
que en algunas oportunidades hacen los mandantes de las obras, en el sentido
de entender que los atrasos no solo deben contabilizarse como tales al término
de la correspondiente partida o actividad constructiva, sino que también cuando
dicha actividad se inicia o comienza con atraso en relación a la fecha o plazo
contenido en el respectivo programa de trabajo. En concreto, algunos mandantes
estiman que no solo es sancionable el atraso en el término de la actividad, sino
que también el atraso en el inicio o comienzo de ella.
Evidentemente que todo dependerá de cómo se haya previsto la materia en el

contrato correspondiente, pero si éste nada dice, en nuestra opinión no es admisible
una doble sanción de inicio y de término de la actividad, pues ésta sólo debe ser
sancionable o “multable”, en términos de su atraso, en la medida que no se haya
terminado en el plazo previsto en el programa, y en la medida que dicha actividad
se encuentre asociada a un hito intermedio o final objeto de multa.
De lo contrario, no se daría al contratista la oportunidad siquiera de recuperar un

posible atraso inicial, y se le multaría al comienzo sin antes verificar si terminó
a tiempo según el programa, lo cual sería un contrasentido, pues en definitiva
lo que interesa o debiera interesar al mandante o propietario de las obras es
que éstas se terminen a tiempo, en el plazo pactado, y no si tal o cual actividad
se inició con cierto retraso. En ese caso, tampoco se daría la oportunidad al
contratista de reorganizarse y acelerar las obras en caso de retraso, pues ya se le
estaría sancionando sin siquiera haber comenzado los trabajos y antes de evaluar
el término de las actividades según programa.
Otra interpretación que también usualmente genera conflicto entre mandante y

contratista, especialmente en obras públicas, es la tendencia que tienen algunos
inspectores fiscales de aplicar un criterio de lectura “vertical” de la carta Gantt,
en términos de aplicar multas por todas las actividades que se encuentren
179
atrasadas pero sumadas todas no en el sentido horizontal de la carta o programa,
es decir, no en la línea de tiempo, sino que sumando todas las actividades aunque
no tengan relación con la secuencia constructiva. Dicho criterio, que por cierto
resulta incorrecto, se traduce en que los atrasos suman años, en obras que duran
solo meses, siendo a todas luces un criterio erróneo que vulnera las disposiciones
contractuales, constituyendo legalmente un incumplimiento del mandante que
causa perjuicio.
En definitiva, si bien habrá que tener presente estos criterios generales, la

determinación de la procedencia y/o monto de la multa, es una cuestión que
debe determinarse en cada contrato en particular, según lo que se haya pactado
en concreto y según los riesgos asumidos por las partes. En caso de discrepancia,
la disputa deberá ser resuelta por el tribunal competente.
7.13 Cláusula Penal
Cuando el plazo de entrega del proyecto resulta determinante y esencial para el

propietario, es frecuente que las partes estipulen una clausula penal, conforme a
la cual, en el evento de existir un retraso imputable al contratista, la avaluación
de los perjuicios ha sido anticipada por las partes mediante dicha cláusula.
Si bien se trata de una clausula penal moratoria, en nuestra opinión el mero retraso
no faculta la aplicación de la misma, pues para exigir su pago se debe acreditar
que el retraso se debe a un acto, hecho u omisión imputable al constructor.
Es reiterada la praxis judicial que declara que la cláusula penal, en su doble

función reparativa y punitiva, requiere para su posible exigibilidad que subsistan
esencialmente los mismos supuestos en base a los cuales se pactó, pues si éstos
se alteran con variaciones trascendentes, la eficacia de tal clausula desaparece;
como puede suceder cuando el retraso en la entrega de la obra se debe a múltiples
obras adicionales y modificaciones realizadas a instancias del comitente sobre
los proyectos iniciales, con incremento del volumen de la obra.
Es decir, la cláusula penal no será exigible si se han producido cambios o

alteraciones del proyecto original o se han realizado obras no previstas que dan
lugar a un mayor volumen de obra inicialmente prevista, como consecuencia de
haberse modificado las circunstancias en base a las cuales se pactó.
7.14 Aceleración
Cuando las causas del retraso de la ejecución de la obra son imputables al
180
contratista, éste debe responder por los daños y perjuicios que emanan de su
incumplimiento, pero además puede verse expuesto a la aplicación de multas, al
cobro de las garantías y hasta el término anticipado del contrato.
Es por éste motivo que muchas veces resulta más conveniente al contratista,
acelerar la obra, de manera de lograr recuperar el retraso en que ha incurrido,
logrado con ello terminar el proyecto dentro del plazo convenido.
Cuando el retraso en cambio es imputable al propietario y éste tenga compromiso

con terceros o necesite la obra terminada en el plazo fijado, será él quien requiera
al contratista que acelere la obra, debiendo en dicho caso asumir los costos que
ello signifique.
Para acelerar la ejecución de los trabajos, se requiere que el contratista aumente

el número de trabajadores, o aumente la jornada laboral incrementando horas de
trabajo, o bien, aumentar los turnos, disminuir las horas de descanso. Se acelera
también la obra cuando se aumentan los recursos directos, la maquinaria y/o
equipos adicionales a los contemplados originalmente a los utilizados durante
la obra.
La aceleración en consecuencia supone, una mayor utilización de recursos

humanos como de equipos y de maquinarias, la cual implica aumentar los costos
originales del proyecto.
Normalmente las causas del retraso, así como los costos de la aceleración, son
fuente de conflicto entre las partes, ya que es común que existan responsabilidades
compartidas. Parte de la doctrina y jurisprudencia así lo establecen.
En este sentido, la discusión que normalmente surge entre las partes es si el

contratista está o no obligado a acelerar la obra para acortar los plazos de
terminación de la misma.
Para contestar adecuadamente esa interrogante, habrá que determinar previamente

quien es el responsable del retraso. Si el responsable del atraso es únicamente el
contratista, éste claramente estará obligado a acelerar y a financiar los mayores
costos que le signifique recuperar los atrasos experimentados a esa fecha, sean
en mayor personal, directo e indirecto, así como en maquinaria y equipos.
Si por el contrario, el atraso proviene de la responsabilidad del mandante,

entonces el contratista también deberá acelerar la obra en la medida que el
mandante se lo pida o se lo exija, todo ello como parte del deber de lealtad
181
y colaboración que impone el contrato de construcción a ambas partes. Sin
embargo, a diferencia del supuesto anterior, en este caso los costos de la
aceleración serán de cargo exclusivo del mandante, en su calidad de propietario
de la obra. Y dichos costos deberán ser asumidos por el mandante y entregados
o bien garantizados contractualmente al contratista junto con la instrucción de
aceleración. Si el contratista – como muchas veces ocurre en la práctica – inicia
los trabajos de aceleración sin haber convenido con el mandante los recursos
adicionales, su precio y forma de pago, entonces el contratista estará asumiendo
un riesgo frente al mandante, quien podría luego controvertir los sobre costos en
la medida que no hayan sido objeto de un acuerdo previo entre las partes.
Por último, si el atraso se origina en una responsabilidad compartida entre

mandante y contratista, entonces pactar la aceleración será un asunto ya más
complejo, pues requerirá probablemente de una negociación más extensa entre
las partes para poder determinar y acordar cómo ambas contribuyen a resolver
los atrasos de la obra y fijan las contribuciones de cada cual para sacar adelante
los plazos del contrato, disminuyendo los impactos o atrasos en el programa.
En cada caso entonces, las partes deberán de buena fe y siguiendo las reglas
del buen arte de la construcción, acordar una solución justa y equivalente.
En caso contrario, las partes deberán someter su conflicto al mecanismo de
solución de controversias establecidas en el contrato; o bien, recurrir ante el
tribunal competente.
7.15 Término Anticipado del Contrato
Como ya lo hemos señalado, el cumplimiento del plazo es una obligación

fundamental que asume el contratista. Es por ello que el atraso injustificado e
imputable al contratista, puede dar lugar no solo a la aplicación de multas, sino
que también, en casos graves y calificados, al término anticipado del contrato.
El Reglamento para Contratos de Obras Públicas consigna expresamente esa

facultad, al contemplar en su artículo 161 que “El contratista está obligado a
cumplir, durante la ejecución de la obra, con los plazos parciales estipulados
en el programa oficial. Si se produjera un atraso injustificado a juicio de la
dirección, de más de un 30% respecto del avance total de la obra consultada
en el mencionado programa, se podrá poner término anticipado al contrato…”.
En el contrato de obras públicas, en consecuencia, se faculta al propietario para

poner término anticipado a la convención cuando el contratista incurre en un
atraso injustificado sustantivo. La disposición en comento parece razonable
182
atendido que la magnitud del atraso no solo permite suponer o presumir que la
obra no será terminada dentro de plazo, sino que permite suponer que el contratista
no ha dispuesto de toda su capacidad técnica, económica u organizacional para
ejecutar adecuada y oportunamente la obra encomendada.
Es por lo anterior que, en nuestra opinión, en todo contrato de construcción

resulta razonable que el propietario cuente con el derecho de poner término
anticipado a la convención, cuando el contratista incurre en un retraso grave o
sustantivo que le resulta imputable.
Ello, sin perjuicio de su derecho a aplicarle multas, ejecutarle las garantías, y

demandar el pago de los perjuicios causados.
7.16 Premio por término anticipado de la obra
Si bien es poco frecuente, por razones de urgencia, como un incentivo para

el contratista o la conveniencia u otras razones justificadas, las partes pueden
establecer en el contrato, premios por la entrega anticipada de la obra.
Normalmente se fijan premios por días, debiendo el propietario pagar al

contratista una determinada cantidad de dinero por cada día de adelanto, con un
tope máximo de número de días o del valor a pagar.
La posibilidad de convenir premios por terminar anticipadamente una obra es

incluso recogida por el Reglamento para Contratos de Obra Pública, el que en
su artículo 164195 reconoce la facultad de la autoridad de contemplar premios en
las bases de licitación, conforme a los criterios que el mismo artículo establece.
195
Artículo 164. Reglamento para Contratos de Obra Pública. Cuando la ejecución de una obra tenga especial
urgencia, las bases administrativas del contrato podrán establecer premios por cada día de adelanto, iguales o
diferentes al monto de la multa indicada en el artículo anterior. Las Direcciones podrán solicitar a la Dirección
General la autorización por escrito para incluir en las bases de licitación pública, en el primer llamado, un premio
por término anticipado. En dicha solicitud, deberá quedar claramente establecido como mínimo:
* El monto del premio por cada día de adelanto, que no podrá superar en total el 10 % del valor del contrato.
* Hasta qué plazo de término anticipado se considera para tener derecho al premio.
* En caso de aumento de plazo a la obra no habrá derecho a premio.
* Los premios se pagarán después de efectuada y aprobada la Recepción Provisional de la obra.
* Otras condiciones que se estimen necesarias para considerar el derecho a premio.
183

CAPITULO VIII
SUBCONTRATACIÓN
8.1 Relación entre el Contratista y el Subcontratista
Tan relevante es la figura del subcontratista, que es usual que el acuerdo entre
el contratista y el subcontratista para ejecutar parte de una obra sea anterior a la
celebración del contrato de construcción celebrado entre el contratista general y
el dueño o propietario de la obra. La razón es muy simple: para poder efectuar
una oferta por la construcción de un proyecto, el contratista debe determinar
qué actividades o labores que deberá subcontratar, así como el valor de los
suministros. En consecuencia, para poder presentar su oferta, es usual que el
Contratista primeramente acuerde los términos y condiciones de los subcontratos
que requerirá para la ejecución del proyecto en su totalidad, y una vez que haya
obtenido con cada uno de ellos los precios y plazos de ejecución, estará en
condiciones de efectuar una oferta por la construcción de la obra general.
“Es frecuente que las diversas partes de las obras se subcontraten; surge así con
vitalidad y empuje, una manifestación más de la moderna de la especialización
técnica la figura del subcontratista. Es muy raro, que un mismo contratista,
por sí solo, con solo sus recursos, sobretodo en obras públicas, pueda cumplir
íntegramente el contrato subscrito. Con frecuencia, se verá obligado a contratar
a su vez con otra empresa, la ejecución de una parte de la obra; se verá forzado,
pues, a celebrar sus contratos”196.
En las obras mayores o de gran complejidad técnica, la figura del subcontratista

resulta aún más relevante, pues normalmente mientras mayor especialización se
requiera, más habrá que recurrir a empresas expertas en ciertos temas técnicos. Lo
anterior supone la existencia de no tan solo un subcontratista, sino de varios, atendida
la complejidad y especialización que supone la ejecución de este tipo de obras.
Normalmente el contratista tiene derecho a subcontratar libremente, y por tanto,

a elegir a quienes subcontrata. Sin embargo, no es extraño que el propietario deba
196
Del Arco Torres, Miguel Ángel; Pons González, Manuel (2006): Derecho de la Construcción (Editorial
Comares, 3ª Edición), p. 91.
184
autorizar previamente al subcontratista, exigiendo de esta manera que éste último
posea la experiencia, capacidad económica, especialidad técnica requerida, un
personal profesional adecuado para ejecutar el subcontrato encomendado, entre
otros requisitos. En algunos casos, el propietario de antemano establece una
serie de requisitos o condiciones para la subcontratación, fijando restricciones
como por ejemplo que el subcontratista solo puede ejecutar un porcentaje
determinado de la obra, que debe contar o cumplir con ciertos requisitos de
experiencia, solvencia económica, etc.
En el caso de obras públicas, la subcontratación requiere de la autorización previa

de la Dirección respectiva del MOP, y en ningún caso se podrá subcontratar obras
que excedan el 30% del valor total del contrato197. En caso que se autorice la
subcontratación, el Reglamento para Contratos de Obras Públicas198 dispone que
los subcontratistas deben cumplir con los requisitos del registro correspondiente,
dependiendo de la envergadura de la obra a ejecutar.
Por su parte, la ley de Concesiones de Obras Públicas y su Reglamento, establecen

que en caso que la Sociedad Concesionaria contrate a una empresa constructora
para ejecutar las obras de construcción del contrato de concesión, ésta debe estar
inscrita en el Registro de Contratistas del Ministerio de Obras Públicas, no así si
es la misma sociedad concesionaria la que ejecuta directamente las obras, caso
en el cual las puede ejecutar sin estar inscrita en dicho Registro.
Como ya lo hemos señalado, la exigencia de inscripción en el Registro de

Contratistas del Ministerio para aquellas empresas extranjeras o sus filiales
constructoras, constituye una dificultad mayor para las concesionarias de obras
públicas que requieren contratar las obras, y que en la práctica es imposible
de superar, si se considera que entre la época de adjudicación y el comienzo
197
Artículo 101. El contratista sólo podrá subcontratar parte de las obras siempre que obtenga la autorización de
la Dirección, pero entendiéndose, en todo caso, que éste se mantiene como responsable de todas las obligaciones
contraídas con el Ministerio en virtud del contrato, como asimismo de las obligaciones para con los trabajadores,
que omita pagar el subcontratista, siendo aplicable lo dispuesto en los artículos 131 y 132. Los subcontratistas
deberán tener inscripción vigente en el o los registros y categorías del Registro de Obras que procedan según los
documentos de licitación y de acuerdo a las actividades que ellos desarrollarán. Las bases administrativas podrán
establecer el porcentaje máximo de obras que puedan ser subcontratadas, el que en ningún caso podrá superar
un 30% del valor total del contrato, salvo situaciones de excepción, debidamente justificadas por el Director
correspondiente. El contratista solicitará oportunamente la autorización del Director, quien deberá pronunciarse
en un plazo de 15 días hábiles contados desde la recepción del documento respectivo en su oficina de partes; si
no se pronunciare, se entenderá aceptada la solicitud. El contratista deberá enviar al Inspector Fiscal, copia de su
solicitud y de la respuesta recibida. En caso que el contratista emplee subcontratistas en la ejecución de las obras
sin haber obtenido la autorización correspondiente, la Dirección queda facultada para poner término anticipado al
contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 151.
198
Artículo 12 del Reglamento para Contratos de Obra Pública.
185
de las obras de construcción normalmente transcurre un tiempo bastante breve,
habitualmente inferior al que se requiere para poder inscribir una constructora
en el Registro de Contratistas del Ministerio de Obras Públicas.
De este modo, las concesionarias de accionistas extranjeros que no han tenido

previa operación en Chile, para poder cumplir la norma, se ven forzados a
contratar una empresa constructora local, o bien a construir directamente por
la sociedad concesionaria, soluciones ambas que se alejan del espíritu de la
norma, hecho que además normalmente la empresa extranjera no tiene presente
al momento de licitar, constituyendo una importante traba para el desarrollo y
avance de esta clase de proyectos.
En nuestra opinión, para el caso de las licitaciones internacionales, sean de obra

pública directa como de concesiones de obras públicas, debiera contemplarse
un método de acreditación de experiencia y capacidad económica más expedito,
que homologue los requisitos y condiciones que se exigen en el Registro de
Contratistas del MOP, pero con plazos y procedimientos más breves y menos
burocráticos, tal como se hace en licitaciones internacionales de otras empresas
del Estado, como por ejemplo el Metro de Santiago S.A., caso en el cual la
acreditación demora aproximadamente dos meses, en vez de los ocho meses y
hasta más que tarda el Ministerio de Obras Públicas en el trámite de registro de
una nueva empresa contratista.
8.2 Objeto del Subcontrato
El contratista debe precisar el objeto y alcance de los trabajos que se le

encomiendan al subcontratista, debiendo para ello estarse al proyecto encargado
por el propietario de la obra. El contratista debe también dirigir, controlar y
fiscalizar los trabajos que realizan el subcontratista y los subcontratistas de éste
y proveedores.
De esta manera, las labores del subcontratista deben ejecutarse coordinadamente

con las demás actividades de la obra, debiendo existir la adecuada y necesaria
coordinación entre el contratista general y sus distintos subcontratistas.
Las superposiciones entre subcontratos son habituales fuente de conflicto en

obras de construcción, especialmente en el ámbito de obras civiles, en el cual
es usual que los clientes o propietarios de la obra reemplacen subcontratistas y
los vayan superponiendo en sus actividades, desestructurando todo el sistema
de responsabilidad y garantías que deben dar los subcontratistas por sus
trabajos terminados.
186
8.3 Plazo de Ejecución del Subcontrato
Normalmente en el subcontrato se especifica el plazo en que los trabajos

encomendados al subcontratista deben encontrarse concluidos, fijándose para
ello una fecha cierta y determinada, o bien fijándose el número de días en los
cuales ese subcontratista debe ejecutar su trabajo.
El cumplimiento de el o los plazos establecidos en el subcontrato, suponen por

una parte que el contratista no interfiera o entorpezca los trabajos de ejecución
de su subcontratista; y por otra parte supone también que exista la adecuada
coordinación entre las distintas faenas y actividades de la obra, y de los demás
subcontratos que se desarrollan en la misma.
Una de las funciones básicas del contratista general de una obra, es el coordinar
que los distintos trabajos se ejecuten oportunamente y sin interferencia, de
manera que las labores que el subcontratista debe ejecutar, las pueda realizar sin
retraso o pérdida de eficiencia o tiempo.
La coordinación de una obra lineal como puede ser la construcción de una

autopista o de un gaseoducto, pareciera ser más simple que la coordinación de
una obra compacta, como la construcción de un edificio de varios pisos. Si bien
desde el punto de vista técnico ello puede ser discutible, desde el punto de vista
de la responsabilidad y deberes del contratista general, es indiferente, por cuanto
el contratista general debe velar por la debida y necesaria coordinación entre
los distintos subcontratistas, y la eficiente, oportuna, adecuada ejecución de los
trabajos que el proyecto supone.
8.4 Garantías
El subcontratista debe ejecutar correcta, adecuada, y oportunamente, los

trabajos encomendados, para lo cual no tan solo debe respetar el contrato, sus
especificaciones técnicas, planos de ingeniería y diseño, la normativa legal y
reglamentaria aplicable al proyecto, sino que además debe ejecutar los trabajos
con la debida diligencia y cuidado respetando en todo momento las buenas
prácticas en materia de construcción y las reglas del buen arte de construir.
De todo ello el subcontratista debe rendir una garantía o caución, lo cual

normalmente se materializa mediante el otorgamiento de una boleta bancaria
o póliza de caución, las que garantizan el fiel y oportuno cumplimiento de las
obligaciones que son de cargo del subcontratista.
187
Adicionalmente, es frecuente que el contratista general solicite a su subcontratista
la contratación de diversos seguros tales como seguros de accidentes del trabajo,
que cubran el riesgo de muerte o de invalidez total o parcial de alguno de los
trabajadores. Asimismo, es habitual que se solicite también la contratación de
una póliza de responsabilidad civil, que ampare los eventuales daños o perjuicios
que se puedan causar a terceros durante la ejecución de la obra. Así también es
común que se solicite al subcontratista que cuente con protecciones por daños
que emanen de un incendio, terremoto, etc.
8.5 Modificaciones del Proyecto y Obras Adicionales
Como lo hemos explicado, las modificaciones del proyecto y la solicitud de

ejecución de obras adicionales y/o extraordinarias son habituales en materia
de construcción. Es más, resulta poco habitual que un proyecto no requiera de
cambios, o de obras adicionales o mejoras durante su ejecución. Es por ello que
resulta de gran importancia que el contrato establezca o regule un mecanismo
que permita regular como procederán las partes en el evento de ser necesario
efectuar cambios al proyecto o ejecutar obras adicionales y/o extraordinarias,
estableciéndose los precios de los trabajos o al menos la metodología que
permita la determinación de los mismo. Es frecuente, que se convenga que el
costo de la ejecución de los trabajos adicionales o extraordinarios se determinará
conforme a los valores contenidos en la oferta presentada por el subcontratista.
Asimismo, debe contemplarse el impacto económico y también de plazos que
la ejecución de los trabajos pueda significar, debiendo también establecerse un
mecanismo que permita acordar los efectos aquellos.
De no regularse esta materia o establecerse criterios a lo menos a este respecto,

se corre el riesgo de afectar la necesaria fluidez de la ejecución de la obra,
pudiendo impactar los costos y plazos del proyecto, pudiendo llegar a ser una
fuente de conflicto, que finalmente judicializan el proyecto y el contrato.
8.6 Subcontratista del Subcontratista
Como lo hemos venido comentando, es frecuente que un subcontratista

subcontrate a su vez la ejecución de una parte de los trabajos encomendados,
o bien que subcontrate la provisión de materiales, insumos, maquinaria u otras
actividades que sean necesarias para el cumplimiento del subcontrato.
Normalmente, el subcontratista no solo tiene la facultad, sino que la libertad

para contratar a su subcontratista, pero no es extraño que el contratista
general establezca ciertos requisitos o condiciones de experiencia,
188
capacidad económica, personal especializado para la contratación
del subcontratista.
El subcontratista solo tiene relación o vinculación jurídica con quien contrata, y

en consecuencia carece de derecho y acción en contra del contratista general de
la obra y del propietario de la misma.
Una excepción a esta regla general, la encontramos en materia laboral, por

cuanto los trabajadores del subcontratista tienen derecho y acción en contra del
contratista general y eventualmente en contra del propietario, en razón de sus
derechos laborales y previsionales.
8.7 Pago del Subcontratista
El subcontratista recibe el pago de sus trabajos en función de la ejecución o

avance de los mismos, cuestión que es certificada periódicamente, normalmente
por mes, mediante la emisión del correspondiente estado de pago. Como ya lo
hemos explicado, el citado estado de pago es el documento en que se refleja el
avance físico de los trabajos ejecutados por el subcontratista, así como de los
desembolsos económicos en que ha incurrido para la ejecución de los mismos.
Una vez presentado el estado de pago al subcontratista, este debe ser autorizado
por el contratista, quien normalmente se estará a lo que informe la inspección
técnica de obra (ITO) o a la inspección fiscal (en una obra pública), quienes en
definitiva verifican los avances físicos reales y efectivos de la obra, así como los
desembolsos económicos en que ha incurrido en ese período el subcontratista.
El contratista tiene derecho a solicitar toda la información que considere necesaria

que diga relación con la ejecución de los trabajos, con el objeto de verificar el
avance de las obras y los desembolsos económicos en que efectivamente ha
incurrido el subcontratista.
Comprobado lo anterior, y en la medida que no existan reparos u observaciones

a los cobros contenidos en el estado de pago, el subcontratista tendrá derecho a
exigir el pago de las cantidades indicadas en el correspondiente estado de pago.
El retraso o falta de pago del propietario de la obra, no excusa al contratista

general a retrasar o cesar en el pago con sus subcontratistas, ya que se trata
de vínculos jurídicos y obligaciones de distinta naturaleza. En otras palabras,
el riesgo o retraso en el pago por parte del propietario, no es de cargo del
subcontratista, por lo que no resulta admisible que el contratista general esgrima
189
la falta de pago del propietario, como causal suficiente para excusarse del pago
al subcontratista.
Si bien esta es la regla general en Chile, no podemos dejar de desconocer que en

otros países se reconocen figuras distintas, tales como “take-if-paid” en virtud
del cual el contratista general solo está obligado a pagar a sus subcontratistas,
en la medida que el primero reciba el pago del dueño de la obra. De esta manera
entonces, el subcontratista asume expresamente el riesgo de no pago por parte
del propietario de la obra, en cuyo caso no tendrá derecho ni acción en contra
del contratista general. Tal es el caso de la construcción en los Estados Unidos
de Norteamérica, en donde este tipo de cláusula “take-if-paid” o “payed-when-
payed”, son de uso frecuente, y aceptado dentro de las prácticas habituales en
dicho mercado.
8.8 Retenciones de Estados de Pago
Con el fin de garantizar el fiel y oportuno cumplimiento de las obras que suponen
la ejecución del proyecto, de sus especificaciones técnicas planos; así como de
las diversas obligaciones emanadas del subcontrato, o establecidas por la ley
de reglamento, el contratista tiene derecho a retener de cada estado de pago un
porcentaje del valor total a pagar.
Las retenciones deberán ser restituidas al subcontratista, una vez que haya
terminado sus trabajos, existiendo la correspondiente recepción de las obras sin
observaciones o reparaciones pendientes.
El subcontratista puede solicitar la devolución o retribución de la retención

antes de la finalización de los trabajos, proponiendo para ellos la sustitución
de las retenciones por otra garantía o caución, como puede ser una póliza de
garantía de canje en retención, una boleta bancaria de garantía, una hipoteca,
una prenda, una fianza, entre otros. Dichas garantías responderán en definitiva
del fiel, adecuado y oportuno cumplimiento de las obligaciones que son de cargo
del subcontratista.
La práctica habitual en Chile es que la retención alcance el 5% del monto de

cada Estado de Pago.
8.9 Responsabilidades del Subcontratista
El subcontratista responde por los daños y perjuicios que pueda ocasionar con
motivo o durante la ejecución de los trabajos encomendados. El subcontratista
190
debe actuar con la diligencia y cuidado del buen padre de familia durante la
ejecución de las obras, razón por la cual responde de culpa leve.
Una cuestión importante a resolver, es quién puede hacer efectiva la

responsabilidad del subcontratista. La regla general será que el titular de la
acción es el contratista general, con quien ha celebrado un contrato por escrito o
a lo menos verbalmente. Excepcionalmente, creemos que podrá hacerse efectiva
la responsabilidad el propietario o dueño de la obra, cuando el contratista general
no esté en condiciones de aquello, por ejemplo, en caso de liquidación forzosa o
disolución del contratista general.
Ahora bien, el subcontratista carece de derecho para dirigirse en contra del

dueño de la obra. Lo anterior no significa que el propietario esté exento de toda
responsabilidad en relación a la ejecución de los trabajos por él encomendados.
Así por ejemplo los trabajadores del subcontratista tienen derecho a reclamar el
pago de las obligaciones laborales y previsionales, pudiendo dirigir su acción no
solo en contra del subcontratista que los contrató, sino que también en contra del
contratista general y eventualmente en contra del propietario o dueño de la obra.
Situación similar es la que puede producirse en el caso de que durante la

ejecución de los trabajos le cause un daño o perjuicio a terceros, quienes podrán
hacer efectiva la responsabilidad civil extracontractual en contra del responsable
del daño, entendiéndose por tal no solo el subcontratista o el contratista, sino
que eventualmente también al propietario de la obra.
Si bien lo anterior es discutible, creemos que resulta necesario estudiar en cada

caso los hechos y conforme a éstos determinar si existen o no responsabilidades
por parte del propietario.
Con todo, la regla general será que el responsable de los daños es quien ha
cometido la falta, negligencia, o incumplimiento. Excepcionalmente, estimamos
que el contratista general puede ser responsable, y eventualmente también el
propietario de la obra, en caso que el accidente que haya ocasionado daño o
perjuicio a terceros, se deba en parte al incumplimiento de sus deberes como
propietario. Este será el caso, por ejemplo, si el propietario no ha cumplido
con su deber de fiscalizar la correcta y adecuada ejecución de los trabajos, el
cumplimiento de las normas de seguridad o de prevención, etc.
Así, por ejemplo, si durante la ejecución de una obra se produce la muerte

de un trabajador debido a la falta de medidas de prevención de riesgos o de
seguridad que debían tomarse, y el subcontratista y el contratista general
191
carecen de patrimonios para responder por la muerte del trabajador. En esos
casos, el propietario usualmente será condenado a responder, debiendo en
consecuencia indemnizar los daños y prejuicios emanados a la muerte del
trabajador. Correlativamente en este caso, estimamos, así como en otros, que el
evento de pagar, el propietario tiene acción de reembolso en contra de los demás
responsables, esto es, en contra del contratista general y de su subcontratista.
Si bien reconocemos que lo expuesto resulta discutible, y que no existe una

doctrina única y ni menos una jurisprudencia uniforme al respecto, creemos que
no resulta ajustado a derecho ni menos a equidad, que los daños que con ocasión
y durante la ejecución de una obra sufran terceros, no sean indemnizados por la
cadena de responsables que se genera durante la construcción de un proyecto, y
que la integran el propietario, el contratista, sus subcontratistas y proveedores.
192
CAPÍTULO IX
RESPONSABILIDAD
9.1 Reglas Generales de Responsabilidad en materias de Construcción
En materia de construcción, la responsabilidad ha sido objeto de un régimen

normativo enfocado especialmente en los vicios o defectos a que se incurre
durante la ejecución de una obra. En Chile, la materia ha sido tratada en el
Código Civil en sus Artículos 2003 regla tercera, 2004 y 2324; y en la Ley
General de Urbanismo y Construcciones199 en sus artículos 18 y 19.
El Código Civil establece la responsabilidad del constructor y del arquitecto por

los perjuicios que se causen a los propietarios de la obra, al tercero adquirente
y a cualquier persona frente a la amenaza de ruina o a la ruina propiamente tal
provocada por un vicio de construcción por el plazo que va desde la entrega de la
obra y durante los 5 años siguientes. Los titulares de la acción de responsabilidad
son precisamente el propietario de la obra o mandante; el tercero adquirente y
toda otra persona que sufra un daño a consecuencia de la ruina de un edificio
provocada por un vicio de construcción.
Las acciones de responsabilidad tratadas por el Código Civil se deben llevar

adelante mediante un juicio ordinario conforme al Libro II del Código de
Procedimiento Civil.
Por su parte, la Ley General de Urbanismo y Construcciones también establece

un régimen de responsabilidad por vicios de construcción que coexiste con el
del Código Civil.
Sin perjuicio de ello existen algunas diferencias. En primer lugar, la

responsabilidad que establece la Ley General de Urbanismo y Construcciones
regula cualquier vicio o defecto de construcción y no solo aquellos que
produzcan ruina. Los sujetos responsables son el “propietario primer vendedor”
199
Modificada por la ley N°20.703 de 2013, y antes por la ley N°19.472 de 1996 que creo la figura de la
responsabilidad del propietario primer vendedor; por la ley N°19.748 de 2001, que incorporó los revisores de
cálculo estructural; y por la ley N°20.016 de 2005 que estableció plazos distintos de prescripción dependiendo de
la naturaleza de los defectos o errores de construcción.
193
así como el constructor, el proyectista, el revisor independiente, las personas
jurídicas o sus representantes en caso de disolución y todos aquellos que hayan
participado en la construcción de la obra. En cuanto al titular de la acción será
en términos generales aquel que sufre un daño a causa del vicio o falla de
construcción, sin necesidad de que exista una relación contractual entre el
autor del daño y la víctima.
En materia de plazos de prescripción de las fallas o defectos de construcción,

la ley de urbanismo y construcción, por medio de la modificación que introdujo
la ley N°20.016 de 2005, estableció un régimen diferenciado que depende de la
naturaleza de los errores o fallas que se presenten. De esta manera, tratándose
de fallas o vicios estructurales, el plazo de prescripción es de 10 años; será de 5
años para aquellas fallas en elementos constructivos e instalaciones; y de 3 años
para las terminaciones.
Dichos plazos se cuentan a partir de la recepción municipal de la obra, salvo

en el caso de las terminaciones, cuyo plazo se cuenta desde la inscripción de
la propiedad a nombre del comprador en el Conservador de Bienes Raíces.
Ello, para evitar que el transcurso del tiempo de una propiedad ya recepcionada
ante la Dirección de Obras Municipales, y que luego se demoraba mucho en
venderse, restringiera las acciones que podría tener un comprador para ejercer la
responsabilidad del vendedor, al haber transcurrido ya los tres años desde dicha
recepción municipal.
La reciente modificación que introdujo la ley N°20.703 de 2013 a la Ley General

de Urbanismo y Construcciones precisó aún más las responsabilidades de los
distintos profesionales que intervienen en el proceso constructivo, generando
además un registro nacional de inspectores técnicos y de revisores de cálculo.
En lo demás se aplican las normas generales de responsabilidad civil,

contractual y extra contractual, así como la responsabilidad administrativa o
penal, según el caso.
La materia de responsabilidad por vicios en la construcción se encuentra

correcta y extensamente tratada por diversos autores nacionales, especialmente
en lo que dice relación con defectos de construcción en viviendas o proyectos
de edificación.
Sin embargo, en nuestra opinión resulta necesario abocarse a la responsabilidad

más concreta que en la práctica se da en los contratos de obras de ingeniería
y construcción. Si bien dicha responsabilidad es fundamentalmente de origen
194
contractual, es necesario tratarla especialmente, pues se traduce en el objeto
de las obligaciones de las partes –mandante y contratista- y en ella recaen la
determinación del alcance de las obligaciones de cada cual, una de las materias
más discutidas entre ellas durante la ejecución de una obra.
En los párrafos siguientes trataremos algunos de los aspectos más comunes en

materia de responsabilidad, con el objeto de intentar clarificar las controversias
que surgen entre las partes en esta materia. Para ello distinguiremos la
responsabilidad del propietario, mandante o comitente y luego la responsabilidad
del contratista o constructor.
9.2 Responsabilidad del Propietario
9.2.1. Responsabilidad de entregar el terreno, los permisos y autorizaciones

necesarios para construir
Una de las obligaciones fundamentales que usualmente asume el propietario

de la obra, dice relación con la entrega del terreno en el cual se ejecutará la
misma. Dicho terreno está normalmente medido en estudios de topografía que
establecen claramente sus características, emplazamientos y dimensiones, todo
lo cual consta en planos que habitualmente son entregados al constructor en la
etapa de licitación o negociación del contrato.
Sin embargo, es usual también poder constatar que en algunas oportunidades el

terreno no se encuentra adecuadamente medido o bien que su emplazamiento
entorpecerá la ejecución de los trabajos en relación a los terrenos vecinos. Es
también de bastante ocurrencia que el constructor, luego de recibido el terreno,
constate que éste no posee los accesos comprometidos por el propietario, o bien
que éstos resultan ser insuficientes o poco adecuados para la ejecución de las
actividades constructivas.
En todos estos casos, el constructor se encontrará en serias dificultades para

poder desarrollar su trabajo en el tiempo y en el plazo comprometido.
Asimismo, y más allá de la disposición física del terreno, el propietario debe

también proveer al constructor de los permisos y autorizaciones necesarias para
construir. Resulta bastante usual que el constructor, luego de recibido el terreno,
se vea imposibilitado de desarrollar todo o parte de sus actividades, en razón,
por ejemplo, de que el anterior propietario o expropiado niegue el acceso físico a
la propiedad; o que terceros, por ejemplo propietarios de servicios afectados de
líneas de transmisión eléctrica, sanitarias o de telecomunicaciones, de hecho no
195
trasladen a tiempo sus líneas e instalaciones, impidiendo con ello el desarrollo
de actividades constructivas.
Si bien los casos anteriores son meros ejemplos de situaciones que pueden darse
en una obra, cabe preguntarse quién responde en dichos casos de los perjuicios
causados, y en concreto del mayor costo y plazo, que como siempre será el
efecto que dichas situaciones provocarán en la ejecución del contrato.
En primer lugar, para determinar la responsabilidad que corresponda al caso

concreto, deberá estarse a lo pactado en cada contrato específico.
En aquellos contratos en los que el propietario encarga al constructor la

ejecución de una obra mediante la entrega del proyecto completo, normalmente
a suma alzada o precio fijo, será el propietario quien tendrá la obligación de
hacer entrega oportuna y completa del terreno donde se ejecutarán las obras
con todos sus permisos y autorizaciones, y por ende será el mismo propietario
el que correrá con los riesgos de no hacer dicha entrega oportuna. De este
modo, ante cualquier retraso en dicha entrega o en caso que no se cuente con
los permisos y autorizaciones para poder construir conforme al programa de
trabajo, el constructor deberá – en caso de sufrir perjuicios - ser indemnizado
por el mandante, sin perjuicio de los mayores plazos que deban otorgársele.
En los contratos de obras públicas, se recoge en forma expresa esa responsabilidad200.
En otro tipo de contratos, bajo modalidad EPC y también en aquellos de

concesión de obra pública, especialmente de autopistas, el constructor
normalmente asume, como parte de sus labores que desarrolla en la fase de
ingeniería de un proyecto, la gestión que consiste en la determinación precisa
del terreno en el cual deba ejecutarse la obra y la gestión de las expropiaciones
correspondientes en los casos de una obra pública. En otras palabras, en este
tipo de contratos a veces ocurre que cabe al constructor, mediante su gestión
directa, la labor de terminación precisa del terreno en el cual posteriormente
deberá ejecutar la obra.
200
El artículo 138 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas recoge expresamente este criterio, al disponer
que “Si la falta de entrega de los terrenos no fuere imputable al contratista y le ocasionare atrasos en relación
con dicho programa, le serán indemnizados los daños, sobre la base de los gastos directos justificados que el
contratista haya tenido y que la inspección fiscal haya verificado, recargados en el porcentaje establecido en el
artículo 105. Asimismo, se aumentará el plazo del contrato en conformidad con el atraso que se produzca por el
motivo indicado. Tan pronto se tome conocimiento de que se producirán los mencionados atrasos, ambas partes
acordarán por escrito, el procedimiento a seguir para registrar, en las condiciones y con la periodicidad que se
convenga, los gastos directos justificados que se indemnizarán; en ningún caso se otorgará indemnización por
recursos humanos o materiales ociosos, que se logren asignar a otras labores del contratista”.
196
En estos casos, cabe preguntarse el alcance de la responsabilidad que asume
el constructor y las consecuencias que pueden derivarse en costo y plazo ante
la eventualidad de que los terrenos correspondientes no le sean oportunamente
entregados al constructor en los plazos programados.
Para poder dilucidar dicha cuestión, especialmente en lo que dice relación con
la asignación de los riesgos y responsabilidades entre mandante y contratista,
habrá que determinar, por una parte, el grado de diligencia y cumplimiento del
constructor en cuanto a sus obligaciones de gestionar oportuna y adecuadamente
los terrenos, sus accesos, servidumbres, autorizaciones o expropiaciones, según
el caso. De este modo, si a pesar de que el constructor ha dispuesto de los
medios humanos y materiales razonables para poder cumplir con su obligación
en esta materia, y no obstante ello, el terreno y/o sus permisos relacionados
no se obtienen en la fecha prevista, por razones ajenas a la responsabilidad
del constructor, entonces estaremos claramente en presencia de un hecho que
escapa al control del contratista y por ende lo libera de responsabilidad. Aún
más, le otorgará el derecho a reclamar al mandante los daños y perjuicios que
correspondan, normalmente asociados a extensiones de plazo, costos indirectos
y gastos generales.
Desde un punto de vista jurídico, los hechos antes citados normalmente califican
como caso fortuito o fuerza mayor en los términos del artículo 45 del Código
Civil. Conforme a ello corresponderá al contratista acreditar frente al propietario
que los hechos correspondientes constituyen efectivamente un imprevisto
imposible de resistir, y que, a pesar de las gestiones realizadas, no ha sido
posible obtener a tiempo los terrenos en condición de poder llevar adelante las
actividades constructivas planificadas.
Por tratarse de hechos que requieren ser calificados jurídicamente como caso
fortuito o fuerza mayor, corresponderá al juez de fondo efectuar la calificación
jurídica de tales. Sin embargo, más allá de que el constructor pueda invocar
un caso fortuito o de fuerza mayor que lo libera del cumplimiento de sus
obligaciones y que le da derecho a ser compensado en costo y plazo, éste no
debe olvidar que, conforme a su deber de colaboración y de buena fe contractual,
debe informar y poner en conocimiento oportunamente a su mandante respecto
de los hechos que configuran la imposibilidad de cumplimiento y de acceder a
los terrenos, de manera que el propietario pueda adoptar todas las medidas que
estime necesarias y que se encuentran a su alcance para poder acceder a los
terrenos y/o autorizaciones a la brevedad posible.
Si bien un contratista, que se ve enfrentado a hechos que están fuera de su
197
control, se encuentra en consecuencia liberado de las obligaciones que pudo
haber asumido contractualmente en cuanto a la gestión de los terrenos, por otro
lado, podrá tener responsabilidad si no comunica oportunamente a su mandante
de los hechos que lo afectan. Frente a la comunicación recibida de su contraparte
corresponderá al propietario asumir el riesgo de la demora, y en su calidad de
tal, deberá implementar todas las medidas que estén a su alcance para poder
disponer de los terrenos y autorizaciones a la mayor brevedad posible, debiendo
el constructor colaborar con su mandante en todo lo que se encuentre a su
alcance, conforme a sus obligaciones asumidas, para acceder a los terrenos en
breve plazo y poder iniciar los trabajos.
La obligación del constructor – es en consecuencia - una obligación “de

medios”, según la clasificación que efectúa la doctrina en esta materia.
9.2.2. Responsabilidad de entregar al contratista un proyecto Completo y

Definitivo; apto para construir, con sus planos, especificaciones técnicas
generales y particulares
Si bien dependerá de la modalidad contractual, en la gran mayoría de los

contratos, el mandante o propietario desarrolla el proyecto de ingeniería y lo
entrega al constructor para su ejecución.
Como se ha visto anteriormente, resulta fundamental que el proyecto -

entendido como el conjunto de documentos, planos, diseños de ingeniería y
especificaciones técnicas - sea completo y suficiente para desarrollar el trabajo
encomendado. Asimismo, resulta muy relevante que los distintos documentos
y antecedentes del proyecto se encuentren debidamente coordinados entre sí,
esto es, que no tengan contradicciones que impidan su ejecución y permitan su
adecuado entendimiento por parte del contratista.
Dado que el constructor ha tomado para sí el riesgo contractual de ejecutar

la obra en un plazo y en un precio normalmente fijo y predeterminado, es
fundamental que el mandante le haya entregado un proyecto completo, adecuado
y debidamente coordinado.
No resulta exigible al constructor tener que resolver las insuficiencias de

proyecto, sean de ingeniería, de especificaciones u otras, y por ende tendrá
derecho a ser compensado en costo y plazo si de dichas insuficiencias se
derivan retrasos y mayores costos. No hay que olvidar que el constructor, en
su calidad de tal, no es un ingeniero ni tiene la función de despejar las dudas o
insuficiencias del proyecto de ingeniería, ni menos de proponer alternativas de
198
ingeniería como parte de su solución. En consecuencia, y si bien es común que
el propietario tienda a exigir o solicitar al constructor soluciones de ingeniería,
ello contractualmente no corresponde al alcance de sus obligaciones.
No hay duda que el constructor muchas veces posee una gran experiencia
en obras complejas de ingeniería, y que, en la gran mayoría de las veces, sus
profesionales o ingenieros tienen la capacidad suficiente para poder resolver
adecuadamente los problemas que se presenten en una obra en lo que dice
relación con su diseño y especificaciones. Esas cualidades son las que, en la
práctica, muchas veces llevan a los contratistas a inmiscuirse en el ámbito
de la ingeniería de un proyecto en el que solo han tomado la condición de
constructores, lo cual también se entiende como una expresión del deber de
colaboración que debe al propietario. Por su parte, el propietario, conocedor de
las habilidades y capacidades del constructor en tanto ingeniero, muchas veces
tiende a requerir al constructor las soluciones de ingeniería correspondientes.
Ambas situaciones deben entenderse como parte del deber de colaboración

recíproco que se deben mandante y constructor, y siendo perfectamente lícitas,
desde el punto de vista contractual, siempre y cuando sean tratadas como meras
sugerencias del constructor al propietario, y no como exigencias de éste a aquel.
Los problemas en una obra se hacen patente en esta materia cuando el propietario
exige soluciones de ingeniería a un constructor que contractualmente no está
obligado a desarrollar el proyecto, y no obstante eso, sin mediar reserva, dicho
constructor acata sin más las exigencias desmedidas de su cliente, y asume el
desarrollo de parte de la ingeniería.
Lo mismo ocurre cuando dicho constructor propone alternativas de ingeniería

y de diseño distintas a las especificadas en el proyecto original. Si bien
la motivación que normalmente tiene dicho constructor para proponer
alternativas de ingeniería distintas a las planteadas por el propietario en su
proyecto son legítimas y normalmente tienen que ver con mayor eficiencia en
el proceso constructivo, ahorros operacionales, menores costos y plazos, por
otro lado, no es menos cierto que por el solo hecho de plantear dicha mejora,
el constructor se estará haciendo responsable y tomando para sí los riesgos del
proyecto, o al menos, aquellos directamente relacionados con la alternativa de
ingeniería propuesta.
En nuestra experiencia, especialmente en aquellos proyectos de ingeniería

complejos, las alternativas propuestas por el constructor muchas veces le
resultan perjudiciales, en cuanto que no logran los resultados esperados ni son
199
finalmente tan eficientes. Pero más grave que eso, en los contratos en los que el
constructor plantea alternativas de ingeniería en un proyecto que originalmente
fue elaborado por el propietario, lo que en definitiva provoca el constructor con
su intromisión en el proyecto de ingeniería, es derechamente quebrar los ámbitos
de responsabilidad de cada cual, haciendo ya muy discutible que el constructor
solo deba responder de los asuntos relacionados con la ejecución de la obra,
sumándosele ahora un nuevo ámbito de responsabilidad propio de la ingeniería.
Este asunto normalmente no es suficientemente meditado en la práctica por los

constructores, pues si bien se entiende legalmente como una expresión del deber
de colaboración contractual, es muy fácil traspasar la línea de la “sugerencia” y
caer indefectiblemente en la esfera de responsabilidad propia y directa.
Todo lo anterior resulta aplicable únicamente a los contratos en los cuales el

constructor asume la ejecución de una obra cuyo proyecto ha sido desarrollado
por el propietario o por una firma de ingeniería por cuenta de éste.
En las otras modalidades contractuales, tales como contratos EPC, EPCM o

Design Build (DB), en los cuales el constructor o contratista general de las
obras asume la obligación contractual de diseñar y desarrollar el proyecto, no
resulta aplicable lo que hemos señalado en cuanto al alcance de las obligaciones
del constructor, puesto que en estas modalidades citadas, el constructor asume
expresamente las tareas de desarrollo de la ingeniería como parte de sus
obligaciones todas y bajo un precio que está incluido en el precio total del
contrato. De este modo, no resultan aplicables los argumentos que pudiese tener
un constructor en un contrato de construcción puro y simple en cuanto a los
defectos de proyecto ni a las demoras que pudieren servir de fundamento y que
tengan su origen en problemas de proyectos, pues toda esa responsabilidad ya ha
sido traspasada del propietario al contratista en ese tipo de contratos.
En la práctica, los contratos así establecidos disponen normalmente de dos

etapas claramente definidas. Una primera etapa destinada al desarrollo de la
ingeniería y una segunda destinada a la ejecución de las obras y eventualmente
al suministro de equipos y posterior operación, en su caso. Para las labores
de ingeniería, el contratista dispondrá usualmente de una firma de ingeniería
experimentada en proyectos de la naturaleza y características del contratado para
cada caso en particular, y de una firma constructora que podrá ser relacionada
al mismo contratista - o no - para la ejecución de las obras civiles. A ellas se
unirá normalmente otra entidad con especialidad en trabajos electromecánicos y
montaje según las características definidas en el proyecto.
200
Si bien en estos contratos el contratista asume la obligación de desarrollar la
ingeniería, no es menos cierto que al propietario le cabe una responsabilidad
especial en esta materia, cuál es su deber de revisar, supervisar y aprobar los
diseños de ingeniería que le presente el contratista. De este modo, el contratista
asume primeramente una obligación que en esta modalidad de contratos le
resulta una obligación propia y que le genera responsabilidad directa, pero al
mismo tiempo dicha responsabilidad será en algún grado compartida con el
propietario, en caso que éste, como es natural a su condición de propietario,
deba revisar y aprobar el diseño de ingeniería propuesto.
En aquellos casos - en los contratos bajo modalidad EPC ya mencionados - los

proyectos presentan problemas durante la etapa de su ejecución, que han tenido
su origen en una deficiente o incompleta ingeniería desarrollada por el contratista,
es muy usual que existan acusaciones cruzadas y una gran controversia entre las
partes. Por un lado, el propietario sostendrá, con bastante razón, que el hecho
de que haya conocido y aprobado la ingeniería desarrollada por el contratista
no lo hace responsable de los defectos de la misma, puesto que en su condición
de revisor no ha tenido ni el tiempo ni los recursos adecuados para corregir o
mejorar posibles fallas del proyecto.
Dicha alegación, en nuestra opinión es normalmente correcta y acertada, y tiene

que ver con el principio de asignación de riesgos que cada parte ha asumido
en un contrato como los del tipo ya mencionados. En efecto, al establecer el
propietario un modelo contractual en el cual transfiere al constructor todos los
riegos relacionados con el diseño de la ingeniería, la construcción de la obra, el
suministro de equipos y materiales, y eventualmente hasta la puesta en marcha
y operación de la misma, no resulta entonces exigible al propietario que deba
responder por problemas de proyecto o de una ingeniería que debió desarrollar
el contratista ni aún por el hecho de haber revisado o aprobado la ingeniería
presentada por éste.
Todo lo anterior tiene además justificación ya no solo en el ámbito de los riesgos

contractuales, sino también en el contexto del precio y la estructura económica
del contrato. De este modo, en un contrato de los ya mencionados, el contratista
deberá disponer de una estructura organizacional y de recursos humanos,
suficientemente sólida para responder a la necesidad de desarrollar un proyecto
completo, o bien mediante la contratación de una firma de ingeniería de primer
nivel, por lo cual cobra un precio normalmente importante. Por su parte, la
estructura que habitualmente dispone el propietario para revisar la ingeniería así
desarrollada, es comparativamente menor que la del contratista, y por ende no se
le puede atribuir el mismo grado de responsabilidad a ambos.
201
9.2.3. Resolución en tiempo y forma: las consultas del Contratista durante
la ejecución de la Obra
Una de las características más relevantes del contrato de construcción, pero

no por eso la mejor entendida, dice relación con tratarse de un contrato de
duración en el tiempo o de tracto sucesivo, que por su naturaleza requiere de la
colaboración permanente de propietario y contratista.
En ese contexto, resulta un error bastante usual el estimar que el propietario

se puede desentender del proyecto que ha entregado al contratista. La práctica
demuestra que los proyectos son muchas veces imperfectos, insuficientes, o
requieren de adaptaciones o ajustes, para poder calzar con el alcance de las
obras proyectadas. En otras oportunidades, surgen imprevistos, normalmente
asociados a características diferentes del subsuelo, permisos o autorizaciones de
terceros, etc., que imponen la necesidad de modificar o ajustar el proyecto. Y en
la gran mayoría de los casos, aun siendo el proyecto suficiente y adecuado para
ejecutar las obras contratadas, es usual que el contratista tenga dudas razonables
sobre los documentos entregados, que requerirán clarificaciones por parte del
propietario y de su equipo de ingeniería.
En ese escenario, normalmente será el contratista, por su cercanía con los trabajos,
quien primero detecte las eventuales inconsistencias del proyecto, o la necesidad
de adaptarlo a la realidad de terreno, debiendo transmitir inmediatamente al
propietario de cualquier desviación técnica o presupuestaria que verifique a
consecuencia de ello, con el objeto de que éste adopte las medidas que estime
pertinentes. Lo mismo con las dudas que puedan surgir de su interpretación.
Conforme a ello, y una vez que tome conocimiento de la situación planteada por
el Contratista, el propietario deberá abocarse a responder las cuestiones que le
plantee el Contratista, a la brevedad que le resulte posible.
Las demoras o indefiniciones injustificadas del propietario en resolver dichas

situaciones, podrán ser calificadas como incumplimiento de sus obligaciones,
pues atentan contra el deber de colaboración, que como hemos visto, es un
deber legal, de cuyo incumplimiento se deriva la obligación de responder de los
perjuicios del caso.
De este modo, las demoras del propietario que no tengan una justificación
fundada, son generadoras de responsabilidad, teniendo el contratista el derecho
de demandar extensiones de plazo e indemnización de los perjuicios asociados a
dichas demoras, normalmente relacionadas a costos indirectos y gastos generales.
202
Esta obligación de resolver las consultas del contratista no es exclusiva de
los contratos a suma alzada o de aquellos contratos en los que el proyecto ha
sido desarrollado y es responsabilidad del Propietario. Si bien en este tipo de
contratos, la obligación del propietario es más “nítida”, atendido que el proyecto
es de su autoría, ello no es solo aplicable a este tipo de contratos, pues siempre
y en todo caso el propietario tendrá que hacerse cargo de las consultas o dudas
razonables que le presente el contratista, de cuya resolución oportuna dependerá
muchas veces el desarrollo de la obra.
9.2.4. Responsabilidad en los cambios o modificaciones de proyecto, obras

extraordinarias o adicionales
Como lo hemos venido explicando, es bastante común que en un proyecto surjan

variaciones a las obras contratadas, sean obras adicionales, extraordinarias,
menores obras, cambios o modificaciones de proyecto.
Y ello surge normalmente en la etapa de construcción de la obra, donde ya

existe un proyecto definido y apto para construir, sea que ese proyecto haya sido
elaborado por el propietario o por el Contratista. Es en la etapa de ejecución o
construcción de un proyecto en la que usualmente se ve la necesidad de hacer
ajustes a la obra contratada, sumar obras adicionales u otras que en definitiva
modifican el proyecto prefijado.
En ese contexto, la responsabilidad del propietario es clara en cuanto a

diligenciar y gestionar los cambios de manera rápida y oportuna, de manera
de no afectar la secuencia constructiva y los plazos de ejecución, así como los
recursos asociados a las obras contratadas.
Sea que se trate de una obra adicional o bien de una extraordinaria, o en definitiva
de cualquier modificación de proyecto, la responsabilidad del propietario se
extiende a tener que definir con precisión las variaciones de proyecto que ordena
al contratista, y en su caso, a pactar los precios correspondientes, sin dilación.
Es usual que en los contratos de construcción se estipule que el contratista

no puede ejecutar ninguna obra adicional o extraordinaria ni llevar adelante
modificaciones de obras en general, sin contar con la autorización previa y
escrita del Propietario. De hecho, en teoría es correcto que así sea.
Sin embargo, en la práctica los clientes o mandantes tienden a postergar las

definiciones de mayores costos y de mayores plazos que correspondan,
privilegiando el definir la mayor obra antes que sus efectos en la organización
203
del contratista, postergando muchas veces hasta las etapas posteriores del
contrato los acuerdos relativos a costo y plazo.
En suma, es posible observar una conducta contradictoria entre lo pactado y la

conducta del propietario en esta materia.
Por su parte, el Contratista es normalmente muy “optimista” sobre los resultados

de la negociación, y hasta quizás algo informal en esta materia, pues lleva
adelante trabajos sin estar éstos previamente acordados en costo y plazo. Ello
también se justifica porque el contratista muchas veces tiende a aprovechar estas
oportunidades para aumentar su facturación, sin perjuicio de que también le
resulta necesario poder contribuir con su mandante o cliente ante las necesidades
de proyecto.
Pero más allá de las motivaciones de cada cual, lo cierto es que es responsabilidad
del mandante tener que definir las modificaciones de proyecto, y en nuestra
opinión, su tolerancia a dejar hacer al constructor sin antes definir o acordar los
precios correspondientes, es un riesgo innecesario, que no hace sino postergar
un acuerdo o negociación que finalmente deberá llevarse a cabo.
Las postergaciones e indefiniciones en esta materia, en nuestra experiencia,

terminan desgastando la relación contractual en extremo, es por ello que es
fundamental que las definiciones no se posterguen indefinidamente.
9.2.5. Obligación de responder al contratista por daños y perjuicios que se

traducen en mayores costos y/o plazo de ejecución
Más allá de las diferentes modalidades de contratación, que sin duda importan
riesgos distintos para una y otra parte, no hay que olvidar que finalmente el
contratista es un prestador de servicios, que consisten en la ejecución de una
obra material, sea que la obra se contrate a un precio fijo, como obra vendida, o
bien por administración u otro régimen contractual.
Sin perjuicio de que el contratista podrá asumir contractualmente mayores

obligaciones y riesgos, resulta de la naturaleza de este tipo de contratos que
la responsabilidad del constructor, en tanto organización destinada a prestar
servicios de construcción, en definitiva, no podrá traspasar la esfera que
corresponde al mandante en su calidad de propietario de la obra.
Es por ello que la obligación de responder de los daños y perjuicios que ha

experimentado el constructor, es una obligación consustancial a la calidad de
204
propietario de la obra, de acuerdo a las normas generales de nuestro derecho,
especialmente de aquellos perjuicios que se traducen en mayores costos, directos
e indirectos, gastos generales y la utilidad.
9.3. Responsabilidad del Contratista
9.3.1. Ejecutar la obra conforme al proyecto y especificaciones técnicas, no

pudiendo cambiar ni modificar el proyecto sin la autorización del mandante
Sea que el proyecto le haya sido entregado por el mandante o bien haya
sido elaborado por el propio constructor (según corresponda a la modalidad
contractual), en cualquier caso es responsabilidad de este último ejecutar la obra
conforme a dicho proyecto, especificaciones y antecedentes.
Como lo hemos venido explicando, el proyecto constituye el conjunto de

antecedentes que fijan y establecen el alcance de las obligaciones del constructor
y corresponde al marco técnico del Contrato. De esta manera, el proyecto no
se puede modificar por el Constructor, pues dicho proyecto refleja técnica y
contractualmente el encargo que el propietario le formula al Contratista y que
ha sido aceptado por éste.
Si, por el contrario, el contratista modifica unilateralmente el proyecto, lo que está

haciendo es alterar el encargo, el objeto de la obligación que asumió para con el
propietario. Legalmente constituiría una modificación unilateral del contrato.
Ello es normalmente reflejado en los contratos de construcción, mediante

cláusulas que regulan expresamente la prohibición que recae sobre el contratista
de modificar unilateralmente el proyecto y sus antecedentes. No obstante, aunque
el contrato correspondiente no lo dijera expresamente, en nuestra opinión en
ningún caso el constructor podrá modificar unilateralmente el proyecto, ni aún
en aquellos contratos en los que el contratista es quien debe preparar y elaborar
el proyecto, una vez que éste se encuentre aprobado por el propietario.
Lo anterior es así precisamente porque de cualquier modificación de proyecto

se derivan importantes consecuencias, no solo de probables modificaciones de
costo y de impacto en el plazo mismo de la obra, sino también de alteración en
la funcionalidad de las obras, en su operación posterior, y en posibles mayores
costos de operación.
En efecto, el proyecto es una materia en extremo importante, pues constituye el

objeto del Contrato de Construcción, y por ende no es modificable unilateralmente
por el Contratista.
205
Ahora bien, nada obsta a que el contratista le plantee al propietario su opinión en
cuanto a que el proyecto debe modificarse, o resulte conveniente hacerlo, como
una mejora o hasta una necesidad, sin embargo, ello requerirá de la voluntad y
consentimiento del propietario, además de tener que acordar sus impactos en
costo y plazo.
Distinta es la situación en caso de que el propietario desee modificar el proyecto.

En dicho caso, normalmente los contratos establecerán procedimientos
regulados para ello, para regular las variaciones o modificaciones de proyecto,
especialmente en lo que dice relación con la repactación del precio y de los
plazos convenidos.
Sin embargo, más allá de los procedimientos y de la necesidad de convenir con

el constructor los ajustes de precio y de plazo, en nuestra opinión el propietario
siempre tendrá el derecho de modificar el proyecto, pues éste en definitiva le
pertenece, al ser un reflejo de la obra que desea ejecutar, y por tanto podrá
modificar sus características de manera unilateral.
Ello se condice con la naturaleza del contrato de construcción, al tratarse de un

contrato “intuito personae”, de extrema confianza, que como tal participa de las
características del mandato (de ahí la denominación de “mandante” que posee
el propietario).
9.3.2 Deber de ejecutar la obra con la debida diligencia y cuidado, debiendo

respetar las reglas del buen arte de construir.
El constructor es un prestador de servicios que se supone además un agente

experto en el proceso constructivo, en cuanto a la utilización de la tecnología,
metodologías, organización de recursos, coordinación de proveedores y
subcontratistas, procedimientos, calidad, entre muchos otros factores donde la
eficiencia resulta un aspecto fundamental.
El constructor construye utilizando recursos económicos normalmente provistos

por el propietario de la obra o sus financistas, que le van siendo entregados
conforme avanza la obra, mediante las certificaciones de avance o estados
de pago. Es decir, construye una obra mediante los recursos provistos por el
propietario de ésta, lo cual le impone un grado de diligencia o cuidado de la
mayor exigencia, en cuanto en definitiva está administrando recursos ajenos
destinados a la obra encomendada.
Pero no sólo eso, el constructor, en su condición de experto, debe respetar la
206
“lex artis” propia de su oficio de constructor, debiendo aplicar la técnica que
corresponda a las reglas del buen arte de construir.
En otras palabras, no basta que organice correctamente los recursos dentro del
presupuesto, ni que cumpla los plazos comprometidos, sino que además debe
aplicar la técnica, la buena “praxis” que le impone el buen arte de construir,
que no es otra cosa que aplicar su oficio correctamente a los requerimientos del
proyecto contratado.
En esto, cabe tener presente que la lex artis no siempre estará expresada en
los documentos contractuales, pues se supone que el constructor, en su calidad
de experto, debe manejar la correcta aplicación de los métodos constructivos
aplicables a la obra que se le encomienda, y que por la naturaleza de la
obligación y la costumbre se entienden incorporadas a la obligación asumida
por el contratista, en los términos del artículo 1.546 del Código Civil, según ya
lo hemos explicado en los capítulos anteriores.
9.3.3. Responder de los trabajos defectuosos o mal ejecutados
Los trabajos realizados por el constructor serán evaluados en terreno por

el propietario o sus representantes, normalmente una inspección técnica de
la obra, y posteriormente, en caso que dichos trabajos presenten defectos,
vicios o cualquier inconveniente que sea calificado como trabajo defectuoso
o mal ejecutado.
Los defectos normalmente tendrán que ver con trabajos realizados fuera de
especificación técnica del proyecto o de las normas técnicas que les resulten
aplicables, y también con trabajos realizados sin observar las reglas del buen
arte de construir.
En la práctica muchas veces surgen inconvenientes en cuanto las normas

legales y técnicas con las cuales debe cumplir la obra, que se modifican
durante el proceso de licitación o con posterioridad a la adjudicación
del contrato, pero antes de comenzar las tareas respectivas. En esos
casos, corresponderá que el mandante modifique y adecúe el proyecto de
ingeniería o especificaciones correspondientes, de manera de ajustarlo a las
normativas aplicables. Si de tales modificaciones y actualizaciones surgen
modificaciones de obras, el contratista tendrá naturalmente el derecho a
solicitar las compensaciones correspondientes, así como los aumentos de
plazo respectivos, en su caso.
207
9.3.4. Responder de los trabajos realizados por sus subcontratistas,
trabajadores y proveedores
El constructor no solo responde por su propio trabajo, sino también por el trabajo
de sus trabajadores dependientes, subcontratistas, proveedores de servicios, y en
general por las tareas o actividades de todos quienes han sido incorporados a las
faenas por cuenta o cargo del Contratista.
Es bastante usual encontrarse con ciertos conflictos entre el contratista y

con alguno de sus subcontratistas, por temas de índole económico, técnico o
conflictos de carácter laboral.
Ante ello, algunas veces el Contratista pretende excusarse ante el propietario

de la obra, argumentando que no ha podido cumplir por problemas originados
en sus subcontratistas, argumento que no tiene asidero legal, pues no es dable
perjudicar al mandante por inconvenientes que tienen su origen en proveedores
que han sido libremente seleccionados por el Contratista.
El verdadero problema surge cuando es el propietario quien le ha asignado al

Constructor un determinado subcontratista, muchas veces como un subcontratista
impuesto por el propietario, una verdadera condición para asignarle el contrato.
Dicha situación se da especialmente en aquellos contratos que regulan obras

complejas o mayores, en los cuales se requiere de una cierta experiencia para
realizar tareas complejas, como podría ser el caso de los trabajos electromecánicos,
diseños de ingeniería complejos, suministro de equipos especiales, etc., casos en
los que dichos proveedores o subcontratistas generan un nivel importante de
confianza al propietario, llegando a extremos que sin ellos prefiere no ejecutar
la obra.
En dichos casos, es usual apreciar que el mandante nomina al subcontratista o

proveedor, como una verdadera imposición al contratista de obras civiles, quien
asume el contrato bajo esa condición, tomando para sí todos los riesgos que de
ello se deriven.
En esta figura, bastante corriente en los contratos EPC o similares, es el

propietario el que muchas veces “arma” el equipo del contratista EPC,
especialmente en lo que dice relación con los trabajos de ingeniería, suministros,
y trabajos electromecánicos, todos los cuales son luego formalmente agrupados
bajo el amparo contractual del constructor, quien se ve algunas veces forzado a
subcontratarlos para que el respectivo contrato le sea asignado.
208
En estos casos, y dado que normalmente el proceso constructivo está inspirado
en la confianza profesional – y por qué no decirlo – personal de los actores
involucrados, los problemas muchas veces surgen con posterioridad, una vez
que los trabajos se encuentran en la fase de ejecución, y normalmente surgen
a consecuencia de una falta de coordinación entre el contratista y dichos
proveedores y viceversa, que en algunas oportunidades se presenta precisamente
porque el propietario deposita mayor confianza en el subcontratista que en el
propio contratista principal, lo cual genera ineficiencias y descoordinaciones
que luego afectarán el desarrollo del proyecto.
Cabe preguntarse si corresponde asignarle al propietario algún grado

de responsabilidad en estos casos, especialmente si de ello se derivan
incumplimientos o falencias del subcontratista asignado por el mandante.
Para ello, habrá que estarse a los riesgos asumidos contractualmente, de manera
que, si el contratista principal asumió para sí todos los riesgos asociados a
sus subcontratistas, pocos argumentos tendrá para luego intentar culpar al
propietario por la imposición de uno o más subcontratistas o proveedores. Sin
embargo, y a pesar de la asunción de riesgos antes mencionada, resulta de toda
claridad que, si un determinado subcontratista fue efectivamente impuesto al
Contratista, y luego el mandante pretende culpar a dicho Contratista por hechos
que claramente provienen de un incumplimiento inexcusable del subcontratista,
en nuestra opinión habrá, a lo menos, una responsabilidad compartida entre el
mandante y el contratista principal.
9.3.5. Deber de ejecutar la obra dentro del plazo
Una de las obligaciones más relevantes de todo contrato de construcción es que

la obra contratada debe ejecutarse dentro del plazo pactado.
El propietario encarga la obra para que ésta se ejecute en la oportunidad

convenida. Para ello, el propietario controlará los avances, de manera de ir
supervisando que las tareas avancen conforme a lo programado.
Como ya lo hemos explicado, el plazo del contrato se fija en una “carta Gantt”
o Programa de Trabajo, que contiene todas las actividades a realizar, su tiempo
de ejecución, sus holguras y su secuencia constructiva, de manera de reflejar
en dicho programa lo que se denomina la “Ruta Crítica” de la obra, esto es,
el conjunto de actividades secuenciales y concatenadas entre ellas que van
definiendo el plazo contractual, de manera que la demora de una de ellas afecta
el plazo total del contrato.
209
El Programa se expresa en una línea de “Tiempo – Espacio”, carta Gantt,
o en programas más completos y sofisticados, tales como un programa
“Project” o “Primavera”, que permiten medir oportunamente los avances y
los eventuales atrasos.
Estas herramientas permiten al propietario – y al propio constructor - implementar

medidas de mitigación de los atrasos que se vayan produciendo, y medidas de
“aceleración”, esto es, la incorporación de mayores recursos humanos, equipos,
o materiales para recuperar el tiempo perdido.
En la práctica, la gran mayoría de las obras se terminan fuera de los plazos

convenidos, sea por responsabilidad del propietario, del constructor, (o por una
responsabilidad compartida) por responsabilidad de terceros, o bien por hechos
que constituyan fuerza mayor, entre otros factores.
En caso que los atrasos provengan de la responsabilidad exclusiva del constructor,

éste deberá responder de las consecuencias que de ello provengan, debiendo no
solo asumir los mayores costos por la extensión del plazo, sino que aceptar las
multas contractualmente convenidas, como una sanción contractual o como una
avaluación anticipada y convencional de los perjuicios pactados.
210

CAPITULO X
GARANTÍAS DEL PROYECTO
10.1 Obligación de Rendir Garantías
El encargo que hace el propietario al contratista de ejecutar un determinado

proyecto, supone que éste – tal como lo hemos analizado en los capítulos
anteriores - asume una serie de obligaciones a cambio de lo cual tiene derecho
a recibir como contraprestación el pago de una determinada cantidad de dinero.
Desde este punto de vista, el contratista se constituye en un verdadero deudor del

propietario, asumiendo en consecuencia la responsabilidad de dar cumplimiento
íntegro, fiel y oportuno a las obligaciones que asume, a causa de lo cual se hace
responsable del incumplimiento y los perjuicios que de ello provenga para con
el mandante o propietario.
Conforme con los principios generales del derecho, el deudor responde con todo
su patrimonio por el incumplimiento de sus obligaciones: “la garantía general
recae sobre la universalidad del patrimonio del deudor, pero en ningún bien
determinado”201.
Como es sabido, toda obligación personal da al acreedor el derecho a perseguir

su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor sean presentes
o futuros, según lo dispone el artículo 2465 del Código Civil, disposición que
también resulta aplicable al constructor. En consecuencia, éste último responde
con todo su patrimonio del cumplimiento de las obligaciones que emana del
proyecto que se obliga a ejecutar.
Sin perjuicio del Derecho de Garantía General que tiene el propietario sobre
el patrimonio del deudor, habitualmente éste le exigirá al contratista que le
otorgue cauciones respecto de distintas obligaciones contractuales que se
estiman determinantes en un contrato de construcción, distinguiéndose entre
ellas la garantía de correcta inversión del anticipo del precio del contrato; la
del fiel cumplimiento del mismo; y, la garantía de correcta ejecución de la obra.
201
Abeliuk Manasevic, René (2008): Las Obligaciones, Tomo 2 (Editorial Jurídica de Chile), p. 485.
211
Lo anterior, sin perjuicio de que aquellos contratistas que estén interesados en
participar en un proceso de licitación – sea pública o privada – deban rendir
garantía respecto de la seriedad de su oferta.
La exigencia de rendir cauciones y de mantener vigente las mismas durante

la ejecución del proyecto, se encuentra además expresamente reconocida en el
Reglamento para Contratos de Obra Públicas; en el Decreto Nº 236, de 2002,
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprobó las “Bases Reglamentarias
de Contratación para los Servicios de Vivienda y Urbanización”; y en la ley Nº
19.886, Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de
Servicios y su Reglamento.
En los contratos de construcción entre particulares, si bien no existe una

reglamentación especial, en la práctica ha constituido una costumbre que
el contratista rinda caución tanto en la etapa de la licitación como durante
la ejecución del proyecto y una vez terminada las obras. Ello también con el
objeto de constituir garantías mediante boletas, depósitos bancarios, pólizas
o instrumentos financieros que vayan en línea con las garantías legales y
contractuales que sean aplicables según la obra de que se trate.
En términos generales se entiende por caución “cualquier obligación que

se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena” (artículo 46
Código Civil).
Las cauciones pueden ser a su vez de dos clases, reales o personales. Las reales
son aquellas que recaen sobre un bien físico determinado, y las personales son
aquellas que recaen sobre el patrimonio. Dentro de las primeras encontramos la
hipoteca y la prenda, y en la segunda la fianza y la codeuda solidaria entre otras.
Si bien el mandante privado podría solicitar al contratista la constitución de

cualquier tipo de garantía a su favor, tales como hipotecas, prendas, fianzas,
etc., en la práctica en la mayoría de los contratos de construcción se exigen
básicamente dos instrumentos: boleta bancaria de garantía o póliza de caución.
Lo anterior se explica en parte porque el Reglamento para Contratos de Obra

Pública solo autoriza como garantías la boleta bancaria o la póliza, excluyendo
otro tipo de cauciones, lo cual de hecho ha constituido una referencia para la
industria en general y para los contratos de construcción entre privados.
Desde un punto de vista jurídico, no existe impedimento para convenir otro tipo
de cauciones.
212
Ahora bien, la razón por la cual la normativa vigente solo autoriza ese tipo
de garantías, se refiere a su fácil realización, por cuanto se trata de garantías
pagaderas a su solo requerimiento o presentación, sin que el contratista ni el
tercero, ya sea el Banco o la Compañía de Seguros respectiva, pueda cuestionar
el requerimiento de pago o cobro de la garantía ni tampoco el monto cobrado.
Se trata, como veremos a continuación, de garantías liquidas, no revocables y

pagaderas a su sola presentación, todo lo cual hace que se trate de garantías
expeditas para el mandante, quien no debe ejercer acción judicial alguna para
obtener al cobro y pago de la caución, ni tampoco deberá expresar al Banco o
Compañía de Seguros las razones o motivos por los cuales cobra la garantía.
Desde el punto de vista formal, para materializar dicho cobro frente al Banco o
Compañía de Seguros, basta el solo entender del mandante o propietario de que
ha existido el incumplimiento de una o más obligaciones para que éste pueda
requerir el pago de la caución, sin necesidad de expresar los motivos.
Ello, sin perjuicio de que, desde el punto de vista contractual, el mandante

o propietario, deberá seguir las formalidades y procedimientos que exija el
respectivo contrato para notificar los correspondientes incumplimientos y el
consecuente cobro de las garantías indicadas.
En efecto, el mandante se encuentra facultado para cobrar las garantías cuando

el contratista ha incurrido en el incumplimiento de sus obligaciones, ya sea
porque no cumplió con el encargo, o lo ejecutó tardíamente o bien lo hizo en
forma imperfecta.
De esta manera, el mandante podrá legítimamente cobrar las garantías en caso

de que el contratista o no haya ejecutado el proyecto encomendado, o bien lo
haya ejecutado errónea o imperfectamente; o bien entregue la obra en forma
tardía, esto es, fuera del plazo convenido.
Verificado en consecuencia el incumplimiento de una obligación, el mandante

podrá hacer efectivas las garantías siempre y cuando dicho incumplimiento le
haya ocasionado un perjuicio patrimonial, y éste sea atribuible al contratista.
Al tratarse de garantías liquidas y pagaderas a su sola presentación, corresponde

única y exclusivamente al propietario determinar no solo la oportunidad de su cobro
sino la cuantía del perjuicio, el cual debe guardar relación con los perjuicios reales y
efectivos sufridos y las responsabilidades en el hecho que justifican el cobro.
De lo anterior fluye una importante conclusión, en cuanto a que el propietario
213
no puede a través del cobro de la garantía experimentar un beneficio o
enriquecimiento. En otras palabras, el dueño de la obra solo tiene derecho
a hacer efectiva la garantía hasta el monto de los perjuicios que ha sufrido a
consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del contratista. Atendido
que el propietario es el único titular con derecho a cobro de la caución, y es
éste quien reclama el incumplimiento de la obligación de su deudor, él es el
llamado a determinar el monto de sus perjuicios, y proceder en consecuencia al
requerimiento de cobro de la boleta o de la póliza.
Sin perjuicio de lo anterior, el propietario solo podrá ejercer legítimamente éste

derecho, en caso de no ser responsable del incumplimiento que justifica su cobro.
Como ya lo hemos explicado, es usual que propietario y contratista tengan

responsabilidad compartida en los hechos que causan conflicto o controversia
entre las partes, como es el retraso en la ejecución de la obra, ya sea en sus hitos
parciales o en el plazo final de entrega de la misma.
El propietario – en consecuencia - deberá actuar con la debida diligencia y

cuidado al momento de proceder a cobrar las garantías, debiendo cerciorarse
que, tanto en los hechos como en el derecho, conforme al contrato, le asiste la
facultad de cobrar legítimamente la caución.
De lo contrario, podrá incurrir en responsabilidad contractual el mandante o

propietario que cobra una garantía sin razón o motivo plausible que lo justifique,
debiendo en ese caso responder de los perjuicios causados al contratista por el
cobro indebido de la misma.
10.2 Obligaciones Garantizadas
Conforme a lo exigido por el Reglamento para Contratos de Obra Pública, así

como en general en la práctica en los contratos de construcción, las garantías
pueden estar referidas a la seriedad de la oferta; a la correcta inversión del
anticipo del precio contrato; al fiel y oportuno cumplimiento de las obligaciones
del contratista; las retenciones; y a la correcta ejecución de las obras, entre otras.
Las garantías que deben otorgarse a lo largo de la ejecución de un proyecto,

no deben emitirse en un solo instante, y cubren obligaciones distintas, con
plazos distintos y por momentos distintos. El tipo y oportunidad de garantía
que debe rendir un contratista dice relación básicamente con las distintas
etapas del proyecto.
214
Por lo anterior, a continuación, analizaremos distintas garantías que debe otorgar
el contratista desde la iniciación de un proyecto hasta la terminación del mismo.
10.2.1 Seriedad de la Oferta
El encargo de la ejecución de una obra puede hacerse mediante el trato y/o

negociación directa que suscriba el propietario con el contratista, o bien puede
efectuarse mediante un llamado a licitación – pública o privada – a la cual son
invitados a participar distintos contratistas, en el caso de licitación privada; en
caso de obra pública podrán participar en la licitación dependiendo del tipo de
obra que se trate.
En las bases de licitación se establecen los requisitos y condiciones que debe

presentar el contratista para adjudicarse una obra. Dentro de las exigencias que
pueden contener las bases está la de rendir una caución por la oferta que presente
el contratista, la que se conoce como “Garantía de Seriedad de la Oferta”, cuya
finalidad es caucionar que, en el evento de ser adjudicado al proponente, éste
suscribirá el contrato de construcción, cumpliendo para ello con todos los
requisitos que las bases de licitación indican.
Se trata de una garantía provisional cuya finalidad es asegurar la seriedad de la

oferta del licitante. Por esta razón, la garantía es exigida a todos los licitantes y
será devuelta a todos ellos excluido aquel al que se adjudica el contrato202.
Como lo hemos enunciado, el objetivo de esta caución es garantizar la seriedad

con que deben actuar los oferentes, quienes una vez presentada la oferta deben
respetar la misma. En caso de retractarse o de negarse a suscribir el contrato de
construcción adjudicado, dará lugar al cobro de la garantía, lo que se justifica y
procede ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el oferente, que
no es otra que la de celebrar el contrato de construcción en caso de adjudicarse
el proyecto.
En definitiva, se considera que lo que se asegura con la garantía provisional

frente al oferente es, en otras palabras, el carácter serio de su oferta y la realidad
de su intención de ejecutar el contrato si eventualmente resulta adjudicatario203.
En los contratos de obra pública, el contratista adjudicado que no suscriba ante
202
Rufián Lizama, Dolores (1999): Manual de Concesiones de Obras Públicas (Fondo de Cultura Económica), p. 73.
203
Dromi, Roberto (2010): Licitación Pública (Ediciones Ciudad de Argentina, Buenos Aires), p. 335.
215
notario el decreto o resolución de adjudicación, en señal de aceptación de la
adjudicación, faculta al Fisco para cobrar la garantía de seriedad de la oferta.
La necesidad de constituir la correspondiente garantía provisional y la

eventualidad de perderla si retirara su oferta injustificadamente, hace que quien
oferte tenga verdadero interés que se le adjudique el contrato. Junto al referido
efecto disuasorio e íntimamente conectado con él, la garantía provisional, una
vez adjudicado el contrato, tiene como objetivo preservar que el adjudicatario
constituirá la garantía definitiva y formalizará el contrato204.
El monto de la garantía dependerá del tipo de licitación de que se trate, la que

en todo caso deberá encontrarse determinada en las Bases correspondientes. En
algunos casos el monto de la garantía representa un porcentaje del presupuesto
referencial o estimativo del proyecto, y en otros el monto de la garantía
corresponde a una suma fija y determinada.
Una vez adjudicado el proyecto, corresponde que el mandante restituya a los

demás licitantes la Póliza de Caución o Boleta Bancaria de Garantía de Seriedad
de la oferta rendida por los distintos participantes.
10.2.2 Fiel Cumplimiento del Contrato
Es aquella que, por imperativo legal o por exigencia del propietario, se constituye
para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que emanan de la ejecución
del proyecto.
En caso que la ejecución de la obra haya sido sometida a un proceso de licitación,

ya sea público o privado, una vez que se adjudica al mejor oferente el mismo, el
contratista se encuentra en la obligación de entregar al mandante la Garantía de
Fiel Cumplimiento de Contrato. En los proyectos de obra pública, el contratista
se encuentra obligado a entregar una Boleta Bancaria o una Póliza de Caución
que garantice el cumplimiento del contrato dentro de 90 días una vez adjudicado.
En caso de no hacer entrega de la garantía, el mandante no solo podrá hacer

efectiva la boleta o póliza de seriedad de la oferta, sino que también podrá
suspender al contratista del registro público de contratistas del ministerio de
obras públicas, hasta por un periodo de un año205.
204
García Verijano, Ernesto (2002): El régimen de las garantías en la contratación administrativa (Segunda Edición
actualizada, Ed. Civitas), p. 31.
205
Articulo 96 y 45 Nº3 Reglamento de Contratista de Obras Públicas.
216
En los contratos de construcción que son convenidos mediante la libre y directa
negociación entre el mandante y el contratista o mediante un trato directo entre
las partes, la garantía de fiel cumplimiento debe entregarse al momento de la
celebración del contrato o dentro del plazo que la misma convención fije para ello.
El objetivo de esta caución legal o contractual no es otro que garantizar el fiel,

correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato.
Se trata en consecuencia de una garantía amplia, cuya finalidad es proteger

al propietario de los daños y perjuicios que puede sufrir a consecuencia del
incumplimiento de las obligaciones que el proyecto impone al contratista.
La obligación del Contratista de constituir una garantía de Fiel Cumplimiento de

sus Obligaciones en favor del Propietario de la Obra, se encuentra ampliamente
reconocida en el derecho comparado, en el cual la mayoría de las legislaciones
consagran esta exigencia, tanto para los contratos públicos como privados.
En nuestro ordenamiento jurídico, el Reglamento para Contratos de Obras

Públicas es perentorio al exigir que el contratista adjudicado debe acompañar
una garantía de fiel cumplimiento – ya sea póliza o boleta – y en caso de no
hacerlo, no puede ejecutar la obra, debiendo en dicho evento hacerse efectiva la
garantía de la seriedad de la oferta.
En los contratos que no son de obra pública, no existe una exigencia legal en
tal sentido, pero la costumbre en esta materia, hace que el mercado opere de
manera similar.
En lo que respecta al monto de la garantía, ella será fijada en el contrato de

construcción, aun cuando el Reglamento de Contratistas establece ciertas reglas
al respecto, disponiendo que la boleta o póliza deberá emitirse por una cantidad
“equivalente” al 3% del valor del contrato para el caso de obras mayores, y
por una cantidad equivalente al 5% del valor del contrato para obras menores,
fijándose dicho valor en unidades de fomento206.
En los contratos privados el monto de la garantía varía, pero la costumbre en

nuestro país es que fluctúe entre el 10% y 20% del monto o precio del contrato.
En la legislación comparada existen diversos criterios al respecto, en el caso
de España se establece que el importe debe representar un 4% del precio del
206
217
contrato, y en el otro extremo está el caso de Estados Unidos en donde la garantía
puede representar el 100% del precio del contrato.
En cuanto a la duración de la caución, la regla general es que el contratista

debe mantener vigente la garantía de fiel cumplimiento durante el plazo íntegro
del proyecto. En los contratos de obra pública se exige que la vigencia de la
garantía no solo sea el plazo del contrato, sino que ella tenga una duración
de 24 meses adicionales para el caso de obras mayores, y un aumento de 18
meses para obras menores207.
Al extenderse el plazo de la garantía más allá del plazo de ejecución del

proyecto, lo que se pretende es que la garantía caucione la correcta ejecución de
los trabajos una vez puesto en marcha o en servicio la obra contratada.
De lo anterior fluye que la garantía de fiel cumplimiento puede hacerse efectiva

en cualquier momento mientras ésta se encuentre vigente. El requisito para
su cobro no es otro que el incumplimiento total o parcial de las obligaciones
caucionadas, entendiéndose que constituye incumplimiento no solo la ejecución
tardía del proyecto, sino que también el cumplimiento erróneo o imperfecto del
mismo, lo cual muchas veces resulta de suyo complejo determinar, quedando al
arbitrio del propietario el cobro de la garantía.
Conforme ya lo hemos explicado, es el mandante quien determina si existe o

no a su juicio incumplimiento de las obligaciones garantizadas por la boleta o
la póliza, y en consecuencia procede al cobro de la misma. Si bien ante dicho
requerimiento el banco o compañía de seguro se encuentra obligada a pagar la
garantía sin cuestionar la procedencia ni monto de lo solicitado, no es menos
cierto que el propietario debe actuar lealmente; por cuanto al ser titular de una
garantía pagadera solo requerimiento, sin que sea necesario en consecuencia
la intervención ni la resolución de un tribunal, la responsabilidad, diligencia y
cuidado que le resultan exigible al propietario, es la de un buen padre de familia,
respondiendo de culpa leve por su decisión de hacer efectiva la caución.
El mandante al ser titular de una garantía altamente liquida, debe proceder con
diligencia y cuidado en su cobro, por cuanto el cobro indebido de la misma lo
hará responsable de los daños y prejuicios que ello cause al contratista. El cobro
de la garantía, supone que el contratista haya incumplido la obligación, y en
consecuencia el mandate deberá “acreditar” el incumplimiento de la obligación
conforme a la cual hizo efectiva la garantía.
207
218
Como ya lo hemos señalado, si bien no está obligado a probar dicho
incumplimiento al momento de requerir el pago de la póliza o de la boleta,
ello no lo exime de su responsabilidad de acreditar el incumplimiento de la
obligación del contratista, en caso que éste así lo requiera judicialmente.
En caso de existir controversia entre el contratista y el propietario respecto del

cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones garantizadas por la boleta
o la póliza, serán los tribunales de justicia, quien deberá resolver finalmente si
existió un incumplimiento de la obligación imputable o no al contratista, y en
consecuencia, si el mandate tenía o no legítimo derecho a cobrar la caución.
En el evento que se determine finalmente que el propietario cobró indebidamente

la garantía, deberá responder por los daños y perjuicios que dicho cobro ocasione
al contratista.
10.2.3 Garantía Adicional
Esta caución se refiere al caso que en el proceso de licitación la propuesta

aceptada fuese inferior al presupuesto referencial o al presupuesto oficial en el
caso de tratarse de una obra pública.
En este caso, procede la constitución de una garantía adicional, solo en el

evento que la oferta adjudicada se encuentre bajo el costo o presupuesto que
el propietario ha estimado implicará o supondrá la ejecución de la obra, lo cual
deberá estar expresamente exigido en las respectivas Bases de Licitación o en la
normativa aplicable para el caso de las obras públicas.
El motivo por el cual se solicita esta garantía adicional dice relación con una
presunción del aumento del riesgo que asume el contratista, al haber presentado
una oferta que se encuentra bajo los costos estimados por el mandante.
En los contratos de obra pública se presume que aumenta el riesgo del contratista
– en consecuencia, se encuentra obligado a constituir la garantía adicional –
solo en el caso que el monto de la propuesta aceptada fuere inferior en más
de un 15% del presupuesto oficial de la obra, y en el caso que el contratista
hubiese presentado una oferta alternativa, esta fuere inferior en más de un 20%
del presupuesto oficial208.
208
Artículos 98 y 79 Reglamento para Contratos de Obras Públicas.
219
Esta garantía deberá mantenerse vigente durante la duración del proyecto, y
solo podrá ser devuelta al contratista una vez efectuada la recepción provisoria
de la obra.
En los contratos de construcción de obra privada, es poco frecuente la solicitud

de una garantía adicional, lo cual no opta a que el mandante pueda solicitarlo
cuando estime que la oferta del contratista se encuentra por debajo del costo
estimado, y que dicha situación implique un eventual aumento de los riesgos de
cumplimiento de contrato por parte de la empresa constructora.
En caso de incumplimiento de las obligaciones caucionadas, el mandante tiene

la facultad de cobrar la póliza de la garantía de fiel cumplimiento de contrato, la
garantía adicional de fiel cumplimiento de contrato o ambas, pudiendo hacerlo
ello en un solo acto o en actos diferidos.
En nuestra opinión, el requisito para el cobro se refiere ya no solo a que

efectivamente el contratista ha incumplido las obligaciones caucionadas, sino
que además que el cobro de ambas garantías no supongan un enriquecimiento
para el mandante de la obra.
10.2.4 Correcta Inversión del Anticipo
Tal como lo explicáramos en el capítulo referido al precio del contrato, el

anticipo es la cantidad de dinero que el propietario entrega al contratista con
cargo y a cuenta del precio del contrato, debiendo el constructor restituir dicha
cantidad de dinero a medida que se desarrolla el proyecto.
La garantía de correcta inversión del anticipo es aquella que por imperativo

normativo o por exigencia del acreedor, se constituye para garantizar que el
contratista invertirá en la obra encomendada los dineros que le han sido
anticipado para la ejecución de la misma.
El objeto de esta caución es entonces velar porque los recursos anticipados

a cuenta del precio del contrato, sean real y efectivamente invertidos por el
contratista en el proyecto encomendado.
Es bastante frecuente que, en los contratos de construcción, especialmente en

los de un importe elevado, se establezca la obligación del asegurado de anticipar
una cantidad a cuenta del precio total del contrato y, como contra partida, la
obligación del tomador de entregar una garantía, emitida por banco o compañía
220
de seguros, de que invertirá en la obra el anticipo recibido209.
Respecto del monto del anticipo, éste se consigna en el contrato y corresponde

a una determinada cantidad de dinero o a un porcentaje del precio del contrato
o del presupuesto estimado. En el caso de los contratos de obra pública, su
reglamento dispone que el anticipo no puede superar el 5% del valor del contrato.
En los contratos de construcción privados, el monto del anticipo varía

dependiendo del tipo de obra, de su duración, de su cuantía, entre otros factores,
y su monto fluctúa entre el 10% y 30% del precio del contrato.
Cualquiera sea la cuantía del anticipo, lo habitual – y las buenas prácticas así lo
aconsejan – es que el monto de la garantía sea equivalente al monto anticipado.
El mandante podrá hacer efectiva la póliza o boleta que garantiza la correcta

inversión de los dineros anticipados, en caso que el contratista no los invierta
en la obra.
Para cobrar la garantía, en nuestra opinión, el mandante debe poseer antecedentes

que le permitan tener por acreditado o al menos presumir, que su contratista no ha
invertido los dineros que le han sido anticipados, en el proyecto encomendado.
De esta manera, el propietario, quien es titular del derecho de cobro de la

garantía, tiene como limitación a su facultad, la de poder acreditar o justificar
que los dineros anticipados no han sido invertidos en la obra. En caso
de no contar con dicha justificación, el cobro de la garantía será indebido,
respondiendo el mandante de los daños y perjuicios que del cobro de la
garantía emanen para el contratista.
10.2.5 Correcta Ejecución de la Obra
Normalmente se confunde la garantía de fiel cumplimiento de contrato con la de

correcta ejecución de la obra. De hecho es frecuente que los contratos la garantía
de fiel cumplimiento se extienda más allá de la fecha de término de la obra, con
la finalidad de garantizar los trabajos ejecutados durante el proyecto.
Lo anterior constituye un error, por cuanto se trata de garantías distintas, la de

fiel cumplimiento se refiere a que el contratista haya dado cabal y oportuno
209
Hoyos Elizalde, Carlos (2008): El Seguro de Caución: Una aproximación práctica (Fundación MAPFRE), p. 33.
221
cumplimiento a las obligaciones que le impone el contrato, en tanto que la
garantía de correcta ejecución cauciona los eventuales defectos, errores o
imperfecciones que la obra ejecutada por el contratista pueda experimentar una
vez terminada la misma. Se trata en consecuencia de una garantía de la obra una
vez terminada la misma.
A este respecto resulta ilustrativo lo consignado en el Reglamento para Contratos

de Obra Pública en el cual se consigna que “durante el plazo de garantía el
Ministerio usará o explorará la obra como estime conveniente. El contratista
será responsable de todos los defectos que presente la obra por él ejecutada, a
menos que se deba a un uso o a una explotación inadecuada, o bien a errores de
diseños no imputables a contratista…”210.
No cabe duda que existe una estrecha relación entre la garantía de fiel
cumplimiento y la de correcta ejecución, así, la primera puede garantizar la
falta de ejecución de la obra, su ejecución tardía y/o su ejecución errónea o
imperfecta; en cambio, la garantía de correcta ejecución solo garantiza los
errores, defectos o imperfecciones que pueden manifestarse o constatarse una
vez terminada la obra.
De lo anterior fluye, en consecuencia, que la garantía de correcta ejecución se

refiere a los daños, errores, insuficiencias o defectos que experimente la obra
una vez recepcionada la misma.
En cuanto a la duración de esta garantía, dependerá de lo establecido en el

respectivo contrato, en el cual, dependiendo del tipo, característica y cuantía
de la obra, normalmente se establecerá una vigencia de 12 a 18 meses. En los
Contratos de Obra Pública será de 1 año para las obras del Registro de Obras
Mayores y de 6 meses para las del Registro de Obras Menores, salvo que las
bases administrativas dispongan un plazo diferente211.
10.2.6 Garantía por canje de retenciones.
Como ya lo explicáramos al tratar las retenciones, éstas corresponden a descuentos

en los estados de pago, con el objeto de constituir una caución adicional en favor
del propietario, la que garantiza la correcta ejecución de los trabajos, así como el
fiel y oportuno cumplimiento de todas las obligaciones del contrato.
210
211
222
En los contratos de obra pública, de cada estado de pago el propietario puede
retener el 10% del valor de la obra pagada, hasta enterar un 5% del valor total
del contrato, incluido sus segmentos212.
Con la finalidad de no perjudicar o limitar la capacidad económica y financiera

de las empresas contratistas, la ley y los contratos entre particulares reconocen el
derecho del contratista para canjear, sustituir o reemplazar los montos retenidos
en cada estado de pago. Para lo anterior el contratista debe acompañar una boleta
o póliza por el monto equivalente a las retenciones.
En cuanto a la duración de esta garantía el citado reglamento dispone que el

plazo de vigencia será equivalente al plazo pendiente del contrato, más 12
meses, salvo que las bases administrativas establezcan una vigencia mayor.
Estas garantías deberán ser restituidas por el mandante una vez efectuada la
recepción provisoria de la obra.
En los contratos de obra privada es frecuente que el contrato contemple también

la facultad del contratista para solicitar el canje de las retenciones a cambio de
lo cual debe entregar una garantía, pudiendo ser ésta una boleta o una póliza
de caución o bien otra que el propietario o mandante estime suficiente, la cual
se mantiene vigente durante todo el período de la obra, debiendo el mandante
restituir las garantías una vez recepcionada la misma.
10.3 Instrumentos de Garantía.
Adicionalmente a las obligaciones que deben o pueden ser objeto de caución,

resulta pertinente referirse a los diferentes instrumentos o mecanismos a través
de los cuales se pueden constituir dichas garantías, especialmente las boletas de
garantía bancarias y las pólizas de caución.
10.3.1 Boleta Bancaria de Garantía
10.3.1.1 Concepto
La boleta bancaria de garantía es “un documento emitido por un banco (emisor)

a solicitud y por cuenta de un cliente (tomador), en virtud del cual el banco se
obliga a pagar a la persona a cuyo favor se extiende (beneficiario) una cierta
cantidad de dinero, contra la sola presentación del documento a cobro”213.

212
Winter Igualt, Rodrigo (1995): Boleta de Garantía Bancaria, Análisis Practico y Jurídico (Instituto de Estudios
213
Bancarios Guilllemo Subercaseux, Santiago), p. 15.
223
De acuerdo a las normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras la Boleta de Garantía es, en forma genérica un depósito de dinero
que constituye en un banco, el depositante o tomador, a favor de un beneficiario,
en garantía del buen cumplimiento de una obligación asumida por aquel ante
ese beneficiario”214.
Se trata, como advierte el profesor Arturo Prado Puga “de un depósito de dinero
que el “tomador” realiza en favor de un tercero, “el beneficiario” con la finalidad
de garantizar el cumplimiento de obligaciones del primero en favor del segundo.
El certificado que emite el banco interviniente se llama “boleta de garantía”215.
10.3.1.2 Objeto Garantizado
Conforme a las normas de la Superintendencia de Banco e Instituciones

Financieras las Boletas solo pueden garantizar el cumplimiento de obligaciones
de hacer, esto es, caucionar obligaciones que no sean en dinero.
A este respecto, resulta necesario precisar que la doctrina se encuentra conteste

en el sentido de que dentro del concepto de obligación de hacer se comprende
aquella que tenga como objeto garantizar la devolución de los anticipos recibidos
a cuenta del pago de una obligación de hacer, como sucede precisamente con
aquella que extiende el contratista en favor del mandante216.
En nuestra opinión, no existe impedimento para que las partes pacten en un

contrato que la boleta pueda cubrir otro tipo de obligaciones, nos referimos a las
de hacer, no hacer y de dar, entendiendo por éstas últimas aquellas que se refieren
a obligaciones de dinero. Creemos que la limitación de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras debe interpretarse en el sentido que la boleta
bancaria no puede caucionar obligaciones de crédito de dinero.
No hay ningún inconveniente de orden jurídico para que la boleta bancaria

de garantía caucione indistintamente obligaciones de dar, de hacer o de no
hacer; porque la prenda de dinero - que es el vínculo jurídico que existe en las
relaciones del tomador con el beneficiario - procede respeto de cualquiera de
esas obligaciones, sin que la ley civil o mercantil lo prohíbe o limite217.
214
Ley General de Bancos (DFL) Nº 3 1997, artículo 69 Nº 13, Recuperación de Normas y Capitulo Nº 1.1, P.1.
215
216
217
Gonzales Saavedra, Miguel (1962): La Boleta Bancaria de Garantía (Editorial Jurídica de Chile), p. 104.
224
En cuanto a la precisión o delimitación de la caución, la Superintendencia
de Bancos ha sugerido que se establezca claramente en la boleta “el tipo de
obligaciones que cauciona, ya se trate de garantizar la seriedad a una oferta,
el fiel cumplimiento de un contrato, la seriedad de la participación en una
propuesta, o las obligaciones de pago en los casos autorizados para emitirlas con
esa finalidad. Acorde con el objetivo de la boleta, deberá cuidarse de que, en lo
posible, su plazo de vigencia no exceda mucho más de aquel que deba cumplirse
la finalidad para la cual fue otorgada”218.
Es por lo anterior que tanto el Reglamento para Contratos de Obras Públicas

como en los demás cuerpos normativos y contratos de construcción en general,
se establece con toda claridad y precisión el objeto de la garantía, por cuanto el
incumplimiento de la obligación en ella consignada, es la que autoriza el cobro
legítimo de la misma.
10.3.1.3 Partes que intervienen
En cuanto a las partes que intervienen en la emisión, cobro y pago de una Boleta
Bancaria, se distinguen el Tomador, el Beneficiario y el Banco emisor.
El tomador de la boleta bancaria es la persona natural o jurídica que solicita

al banco la emisión de una garantía en favor de un tercero. De esta manera,
el tomador es el constructor que solicita a su banco la emisión de la boleta
para garantizar el cumplimiento de una obligación contenida en el contrato de
construcción que lo vincula con el propietario o mandante.
Por su parte, el beneficiario es el propietario de la obra, o acreedor de la

obligación principal que el contratista debe caucionar conforme al contrato de
construcción. Es la persona natural o jurídica a cuyo favor se emite la boleta
de garantía, y es en consecuencia el titular con derecho a cobro de la misma.
De esta forma, el único que tiene derecho a cobrar la garantía es el beneficiario
consignado en la boleta respectiva.
Luego encontramos el “banco emisor” del documento, que otorga el certificado o

boleta como consecuencia de haber celebrado con el tomador un contrato que lo
obliga a dicha emisión. Sea que se constituya a través de la recepción de un deposito
efectivo o por un crédito que le concede el banco y cualquiera sea la obligación que
caucione, el banco no interviene en las relaciones entre tomador y beneficiario”219.
218
Gonzalez Castillo, Joel (2002): “La Boleta Bancaria de Garantía”, en Recopilación de Normas y Capítulos
Nº12-13, PP2A-3 (LexisNexis – Conosur), p. 89.
219
225
10.3.1.4 Elementos Distintivos de la Boleta Bancaria de Garantía
Uno de los elementos distintivos de la boleta es que ésta constituye una caución
que garantiza una o más obligaciones contenidas en un contrato principal. En la
especie, las obligaciones garantizadas se encuentran en el contrato de construcción.
La boleta bancaria en consecuencia es un contrato accesorio, por cuanto no

nace a la vida del Derecho ni subsiste sino en tanto cauciona una obligación
contenida en un contrato principal, en este caso, el contrato de construcción, al
cual la boleta accede o cauciona.
Otro elemento característico de la Boleta Bancaria es la irrevocabilidad de la

misma, lo cual significa que una vez emitida por el banco, ésta no puede dejarse
sin efecto. Lo anterior resulta de vital importancia, por cuanto da certeza jurídica
al beneficiario de la misma, quien, recibido el documento por parte del tomador,
tendrá derecho a cobrarla sin que éste último o el banco emisor puedan revocar
o dejar sin efecto la caución.
Otro elemento distintivo de la boleta se refiere a la autonomía de la misma, por

cuanto una vez que el banco la emite y el tomador la entrega a su beneficiario,
la garantía se desvincula del contrato o nexo causal que la originó, sin que en
consecuencia el banco o el tomador puedan oponer excepciones o excusar el
pago de la misma, basado en el contrato que dio origen a la caución.
El carácter autónomo y abstracto que exhibe la boleta inhibe al banco emisor

a oponerse bajo cualquier forma al pago de la boleta en el evento que el
beneficiario reclame su importe, aunque se alegue que las obligaciones que
cauciona no existen o hayan sido debidamente cumplidas, o exista un plazo o
condición pendiente para su cumplimiento o cualquier otra excepción derivada
del negocio causal220.
Otro elemento característico y distintivo de la boleta bancaria es su liquidez

y su fácil realización. En efecto, a diferencia de otras cauciones, la boleta no
requiere de procedimiento judicial alguno para iniciar y obtener su cobro, basta
para obtener el pago de la misma que el beneficiario – en éste caso el dueño de la
obra – requiera al banco emisor el pago de la caución, pago que podrá efectuarse
en el acto de su presentación, en caso de que la boleta sea emitida a la vista, - o
dentro de 30 días siguientes contados desde la fecha del requerimiento de pago.
220
226
La regla general es que la ejecución de una caución supone un procedimiento
de realización y liquidación, y en muchos casos requiere una sentencia judicial
firme y ejecutoriada, “en cambio, la boleta de garantía es de mayor eficiencia
debido a que el beneficiario solo necesita requerir el pago de la boleta al banco
y esperar el término señalado para el pago – que generalmente no es mayor que
30 días – para ver satisfecho su crédito. Además, goza inembargabilidad de su
crédito por tercero”221.
Efectuado el pago, el tomador - en este caso el contratista - luego podrá

controvertir judicialmente el cobro de la garantía por parte del beneficiario o
propietario de la obra, pero carece de derecho para imputar responsabilidad
alguna en el pago al banco, el cual al pagar la boleta solo ha cumplido con su
obligación.
El pago de la boleta sin que pueda oponer excepciones al beneficiario obedece a

lo que en el ámbito del derecho anglosajón se denomina y opera como la regla
“primero pague y luego discuta” (“pay first argue later”, igual al latín “solve et
repete”), cuya justificación evoca el objetivo que cumplen estos instrumentos
como garantía de pago a “primera solicitud”222.
Resulta también relevante determinar el plazo de prescripción de los derechos

del beneficiario de una boleta de garantía, el cual tiene importancia cuando
la boleta no tiene contemplado un plazo de caducidad, ya que, de tenerlo, su
vigencia estará determinada por dicho plazo223.
El plazo de prescripción resulta controvertido en la doctrina, así algunos como

Neftalí Cruz “sostiene que el plazo de prescripción es de 5 años, de acuerdo
con lo expuesto en el artículo 2515 del código civil, como acción ordinaria
cuyo plazo se cuenta desde la fecha de emisión de la boleta224. Sin embargo, en
nuestra opinión, la doctrina correcta es aquella que sostiene que estamos ante
una operación o acto de comercio, por tanto, la emisión de una boleta bancaria
de garantía se encuadra dentro de las operaciones bancarias a que se refiere el
artículo 3 Nº 11 de Comercio; y además porque dice relación a actos ejecutados
por una empresa constructora, como lo previene el mismo artículo 3 Nº 20 del
221
222
Prado Puga, Arturo (2000): “La Boleta Bancaria”, en Diario El Mercurio, Santiago de Chile 10 de julio de
2000, EA2.
223
224
Cruz Ortiz, Neftalí (1985): Prontuario Jurídico Bancario (Editorial Jurídica de Chile), p. 104.
227
Código de Comercio. Por lo anterior, estimamos que el plazo de prescripción de
una boleta es de 4 años contado desde que el deudor de la obligación principal
está en mora, o ha incumplido con la obligación caucionada.
10.3.2 Póliza de Seguro de Caución
10.3.2.1 Concepto
El seguro de caución es el que garantiza al acreedor de una obligación el

resarcimiento de los daños que puede provocar su incumplimiento225.
En la legislación comparada se dice que “por el seguro de caución el asegurado se

obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones
legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o
penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos
en la ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurador deberá hacerlo
reembolsado por el tomador del seguro”226.
Siguiendo el criterio de la legislación española, nuestra nueva legislación

de comercio en materia de seguro, señala que “por el seguro de caución el
asegurador se obliga a asegurar al asegurado los daños patrimoniales sufridos
en caso de incumplimiento por el tomador del seguro o afianzado, de sus
obligaciones legales o contractuales. Todo pago hecho por el asegurador deberá
serle reembolsado por el tomador del seguro”227.
Del simple análisis de estas disposiciones, fluye que, por el seguro de caución,
la Compañía de Seguro que emite la póliza asume la obligación de indemnizar
al asegurado, en este caso al propietario o mandante, en el evento que el
tomador, esto es, el contratista, no haya dado cumplimiento fiel y oportuno a las
obligaciones establecidas en el contrato de construcción.
10.3.2.2 Objeto de la Caución
Al igual que la boleta bancaria, el objeto de la póliza es caucionar las obligaciones

de hacer o de no hacer expresamente consignadas en el contrato de seguro. De
lo dicho resulta fundamental entonces que, al momento de emitirse la póliza, en
las Condiciones Particulares de la misma, se precise el objeto o riesgo cubierto,
225
226
Articulo 98 Ley Nº50/1980 España.
227
Articulo 582 Código de Comercio.
228
ya sea que ésta garantice la correcta inversión del anticipo del contrato de
construcción, su fiel cumplimiento, el canje o retención del anticipo, o caucione
la correcta ejecución de los trabajos que ha ejecutado el contratista.
En el seguro de caución no se cubre la reparación de un daño definitivo, sino

que lo que se cubre es el exacto cumplimiento de la obligación principal”228. De
esta manera entonces, el cobro de la póliza (y/o de la boleta) no supone que el
asegurado, es decir, el propietario de la obra, haya sido resarcido en la totalidad
de los daños que el incumplimiento de la obligación caucionada le suponen. Así,
es perfectamente posible que el asegurado – propietario de la obra – ejecute la
póliza quedándole a salvo su derecho para reclamar otros perjuicios o daños no
cubiertos por el seguro, o que no han sido íntegramente indemnizados mediante
el pago del mismo.
En efecto, el cobro de la póliza no limita el derecho del propietario para

reclamar del contratista el pago de la totalidad de los perjuicios que ha
sufrido a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones que ha
asumido éste último con el mandante, sin que pueda entenderse que el
cobro de la póliza suponga una restricción o limitación al derecho que
tiene el propietario a ser reparado integralmente por el daño causado por
el contratista, ya sea porque no ejecutó los trabajos encomendados, o los
ejecutó errónea o defectuosamente, o lo hizo en forma tardía, es decir, fuera
del plazo conocido en el contrato de construcción.
Al igual que la Boleta Bancaria de Garantía, en la póliza de caución intervienen

tres partes, a saber: el tomador, el asegurado, y el asegurador.
El tomador o contratante de la póliza, no es otro que el contratista, quien

solicita a una Compañía de Seguros que emita la caución para garantizar el
cumplimiento de las obligaciones que ha asumido para con el propietario de
la obra y que constan en el contrato de construcción o bien en el Decreto de
Adjudicación y sus bases de licitación en caso de tratarse de una obra pública o
de una Concesión de Obra Pública.
El asegurado o propietario de la obra, es el acreedor de la obligación principal

que el tomador cauciona, y a cuyo favor se emite la póliza, teniendo derecho al
cobro de la misma.
228
229
Por su parte, el Asegurador, es la Compañía de Seguros Generales o Especializadas
que toma sobre sí el riesgo transferido por el tomador o contratista, y que se
encuentra obligado al pago de la póliza.
Eventualmente, la póliza de caución puede contener la designación de un

beneficiario, que es aquel que, sin tener la calidad de asegurado, tiene derecho a
la indemnización en caso de siniestro. Así, es posible que el propio asegurado, es
decir, el propietario de la obra designe a un tercero como beneficiario del pago de
la póliza, que en cuyo caso producido el siniestro quien recibirá la indemnización
será un tercero. Lo anterior puede resultar de interés para el “mandante –
asegurado”, por cuanto el propietario de la obra podrá designar como beneficiario
del pago de la póliza a un acreedor o incluso a su banco financista.
10.3.2.4 Elementos Distintivos de la Póliza de Caución
Tal como lo explicábamos a propósito en la boleta de garantía, la póliza de

caución constituye una garantía de la obligación principal que asume el
contratista con sus mandantes.
El riesgo cubierto en este tipo de caución se refiere al cumplimiento de la

obligación del contratista, y en consecuencia la inejecución– total o parcial - o
imperfecta de la misma, ocasionara el siniestro, dando lugar al cobro del seguro.
Como toda caución, la póliza pende de un contrato principal al cual garantiza, es

decir, del contrato de construcción celebrado entre las partes.
La póliza de caución – al igual que la Boleta Bancaria – es irrevocable, razón por

la cual, una vez que es emitida por la Compañía de Seguros, no puede ser dejada
sin efecto a solicitud del Tomador ni por decisión del Asegurador. Emitida la
póliza, ella quedara sin efecto por el vencimiento del plazo de su vigencia o bien
mediante resolución judicial firme y ejecutoriada que así lo declare. Lo anterior,
constituye un elemento distintivo de esta garantía, otorgando certeza jurídica al
asegurado o propietario, quien tiene seguridad en que la póliza de caución no
puede ser revocada ni por el Tomador ni por la Compañía de Seguros, contando
en consecuencia con un derecho al cobro que depende del cumplimiento o
incumplimiento de las obligaciones del tomador o contratista, sin que pueda
verse afectado o inhibido su derecho a cobro.
Si bien la prima es un elemento esencial todo contrato de seguro, y el no pago

de la misma constituye por regla general una causal de nulidad del contrato, en
nuestra opinión, en el caso de la póliza de caución, estimamos que el no pago
230
de la prima no exime al Asegurador de su obligación de pagar la póliza en caso
de siniestro.
Lo anterior se justifica atendido que se trata de una póliza con características

y fisonomía propia, en donde el elemento distintivo del contrato de seguro es
constituirse en una caución, que otorga el tomador en favor de su asegurado,
asumiendo la Compañía de Seguros la obligación de indemnizar en caso
producirse el incumplimiento de las obligaciones caucionadas por la póliza.
En caso de aceptar o tolerar que el Asegurador excuse su obligación de

indemnizar, alegando la falta de pago de la prima, ello estaría perjudicando solo
al asegurado, lo cual, dada la naturaleza de caución que posee esta póliza, resulta
contrario al espíritu de la misma, y se aparta del principio de la máxima buena
fe que resulta aplicable a este tipo de contrato.
Lo que busca esta clase de caución es que ellas sean pagadas a su requerimiento
y es por ello que nuestra moderna legislación de comercio ha establecido que “la
indemnización deberá ser pagada al asegurado dentro del plazo que establece la
póliza, sin que la oposición de excepciones pueda ser invocada para condicionar
o diferir dicho pago”229.
Si bien no cabe duda que el Asegurador tiene derecho al pago de la prima,

por cuanto ella constituye la retribución o precio del seguro, en la póliza de
caución ello le resulta exigible solo respecto del tomador del seguro, esto es, del
contratista, quien es el cliente de la Compañía Aseguradora y quien ha solicitado
que esta última emita a favor de un tercero denominado Asegurado, una póliza.
En consecuencia, la obligación del pago de la prima se radica única y

exclusivamente en el tomador o contratante, pudiendo el Asegurador exigir el
pago de la prima sólo a éste. Conforme a lo razonado, el asegurador no podrá
justificar el rechazo del pago del siniestro alegando la falta de pago de la prima,
por cuanto dicha obligación le resulta exigible sólo respecto del contratante del
seguro, es decir, al tomador de la póliza. De interpretarse de manera distinta,
llevaría al absurdo que, al momento de producirse el siniestro, en este caso, el
incumplimiento de las obligaciones del contratista, el asegurador podría eximirse
de su obligación de indemnizar aprovechándose o justificando su negativa al
pago, en el incumplimiento de la obligación del tomador, cual es, el pago de la
prima o precio del contrato de seguro.
229
231
Esta interpretación no sólo repugna los criterios de justicia y eficacia jurídica que
demanda nuestro ordenamiento jurídico, sino que además constituirá una franca
vulneración del principio de Máxima Buena Fe que siempre debe imperar en un
contrato de seguro, y en especial en uno que posea características y fisonomía
propia, como es precisamente el seguro de caución.
Ahora bien, la póliza de caución puede ser de dos clases: pagadera a primer
requerimiento o sujeta a procedimiento de liquidación de siniestro.
En caso de emitirse una póliza de caución pagadera a primer requerimiento,

implica que el Asegurador asume la obligación de pagar la indemnización
una vez que es requerido el pago de la póliza, debiendo ésta pagarse a su sola
presentación o dentro de los treinta días siguientes al requerimiento, dependiendo
todo ello de la modalidad de emisión de la póliza, la que debe estar establecida
y regulada tanto en las Condiciones Generales como las Particulares del seguro.
Las excepciones o defensas que el tomador o contratista oponga al asegurado

o mandante, alegando, por ejemplo, que no ha existido incumplimiento de
las obligaciones garantizadas por la póliza, no obstará al que el asegurador
pague la indemnización solicitada230. Conforme a lo anterior las acciones,
excepciones o defensas que el contratista interponga o alegue al propietario
de la obra, o bien que diga relación al cumplimiento o incumplimiento de
las obligaciones caucionadas por la póliza, no eximen al Asegurador de su
obligación de indemnizar.
Lo anterior resulta relevante, por cuanto ante el requerimiento del pago de una
póliza de esta naturaleza, el Asegurador no está llamado a determinar si ha
existido cumplimiento o no de la obligación caucionada, o entrar a analizar su
procede o no las alegaciones o excepciones que invoca el “tomador – contratista”
para inhibir el pago.
En otros términos, la Compañía de Seguros no es la llamada a determinar ni

menos resolver el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones asumidas
por el contratista con el propietario. Por el contrario, el asegurador cumple con
su obligación pagando la póliza de caución una vez que es requerido su cobro
por parte del asegurado o dueño de la obra.
Uno de los elementos distintivos de la póliza de caución a primer requerimiento,

se refiere precisamente a su fácil realización, estando liberado el asegurado de
230
232
iniciar un proceso extrajudicial o judicial de cobro. Frente al requerimiento
de pago por parte del asegurado, la Compañía Aseguradora se encuentra en la
obligación de pagar la póliza.
Distintas serán las pólizas de caución que no están sometidas al régimen de

pronto pago o de primer requerimiento, en cuyo caso el pago de la póliza quedará
sometido al proceso de liquidación de siniestro que se debe llevar a cabo una vez
solicitado el cobro de la póliza por parte del asegurado.
En materia de construcción la regla general es que las pólizas que solicite

el mandante-asegurado, sean pagaderas a primer requerimiento. Es más,
conforme al Reglamento General de Contratistas de Obras Públicas, solo
pueden los contratistas entregar como caución una póliza de garantía de primer
requerimiento, esto es, una póliza no sujeta a liquidación.
Lo anterior se justifica por cuanto el propietario o mandante de la obra necesita

recibir como caución una garantía de fácil realización, siendo ésta altamente
líquida, ya que el asegurador debe pagar la indemnización ante el mero
requerimiento o cobro del seguro.
La contra prestación de la obligación del Asegurador de pagar la póliza, está

consagrada en su derecho a reembolso, conforme al cual pagada que sea
la indemnización, el tomador o contratante se encuentra en la obligación de
restituir al asegurador la suma indemnizada.
Esta obligación tiene expreso reconocimiento legal por cuanto el artículo 582
del código de comercio dispone que “todo pago hecho por el asegurador deberá
serle reembolsado por el tomador del seguro”. De este modo, sin importar las
alegaciones o excepciones deducidas por el tomador para intentar o inhibir el
pago de la póliza, efectuado que sea el pago de la indemnización, el tomador
deberá reembolsarle al asegurador la suma pagada, sin que pueda eximirse de
esta obligación de reembolso alegando el pago indebido de la póliza u otras
razones tendientes a cuestionar el pago del seguro.
Las acciones emanadas del contrato de seguro prescriben en el término de 4 años,

contado desde la fecha en que se haya hecho exigible la obligación respectiva231.
Conforme a lo anterior, en la póliza de caución el plazo de prescripción empezará
a correr desde la fecha en que el contratista haya incurrido en el incumplimiento
231
233
de la obligación garantizada por la póliza, es decir, de aquellas que se encuentren
contenidas en el contrato de construcción.
Por último, resulta conveniente precisar que le está prohibido al asegurador

reducir el plazo de prescripción de las acciones de cobro, ya sea que ello se
intente por la vía de la caducidad, de la prescripción o en cualquier otra forma.
En nuestra opinión, cualquier disposición o pacto contenido en la póliza de
caución en tal sentido constituiría una infracción a lo dispuesto en el artículo
541 de nuestro Código de Comercio.
10.4 Retención, embargo y cesión de las garantías
En los contratos de obra pública no procederá la retención, embargo ni cesión

a terceros de las garantías de la obra, incluidas las retenciones de la misma por
expresa conforme a lo dispuesto en el artículo 159 Reglamento de Contratista
de Obras Públicas.
Sin embargo, dicha disposición no resulta aplicable a los contratos de obra privada,
en los cuales si puede decretarse la retención y el embargo de las garantías.
En lo que se refiere a la cesión de las garantías, deberá estarse a lo dispuesto en

la convención, y si nada se dijese estimamos que ello procede en la medida que
las partes consientan en ello.
234

CAPITULO XI
LOS SEGUROS EN EL PROCESO CONSTRUCTIVO
11.1. Consideraciones Generales
No cabe duda que la ejecución de un proyecto sea de gran envergadura o

pequeño, supone un riesgo tanto para el propietario como para el contratista,
los subcontratistas, trabajadores, arquitectos, ingenieros y cualquier otro que
participe en alguna de las diversas etapas que suponen la elaboración, el diseño
y ejecución de un proyecto determinado.
En una primera etapa, encontramos que existe un riesgo referido al diseño del
proyecto, del cual emanan responsabilidades para los profesionales que en él
intervienen, en especial para los arquitectos, ingenieros, calculistas y otros que
participen en el diseño y elaboración de un proyecto. En caso que el proyecto
adolezca de errores o defectos en su diseño, ello puede causar perjuicios de
distinta índole, de los cuales responden los autores de éste. Lo anterior constituye
un riesgo que es perfectamente asegurable según lo analizaremos más adelante.
En la formación del contrato de obra, según lo hemos visto al tratar las garantías,
nos encontramos con riesgos que se refieren a la seriedad de la oferta, al de fiel
cumplimiento de contrato, correcta inversión del anticipo, canje en retención
de los estados de pago, garantía de correcta ejecución, entre otros, todos los
cuales pueden ser garantizados mediante una póliza de caución, conforme
lo dispone el Reglamento para Contratos de Obras Públicas. En los demás
contratos de obra, el mandante por regla general solicita al contratista que
asegure dicho tipo de contingencia.
Encontrándonos ya en la etapa de ejecución de un proyecto, éste se ve expuesto

a riesgos que emanan de la naturaleza y otros que corresponden a actos o hechos
del hombre. Dentro de los primeros encontramos los riesgos que se refieren a
sismos, inundaciones, maremotos, etc. en tanto que los segundos se refieren a
los actos del hombre, tales como robo, incendio responsabilidad civil, daños de
los equipos o maquinaria involucrada en la construcción, entre muchas otras.
Es por lo anterior que en el mercado asegurador existe una gran diversidad de

pólizas de seguro, que cubren los diversos riesgos a que pueda verse expuesto
235
el mandante, el contratista, los subcontratistas, los proveedores, los trabajadores
o dependientes, etc. Es precisamente esta gran cantidad y dispersión de riesgos
que muchas veces llevan a confusión y errores a los distintos interesados.
En materia de construcción esto es aún más palpable, por cuanto la actividad

constructiva supone una gran especialización, que conlleva diversos riesgos,
alguno de ellos en etapas distintas y otros que son concurrentes y permanentes
durante la ejecución de una obra.
Por otra parte, y atendida la alta especialización que suponen los riesgos de
la construcción, el mercado asegurador posee pólizas altamente complejas,
algunas de ellas de difícil comprensión para los asegurados, lo que contribuye a
la existencia de confusiones, errores y conflictos entre las partes.
Debemos advertir que esta complejidad no solo se presenta en el mercado

chileno, sino que es una realidad a nivel global, sin importar la legislación,
el lugar geográfico donde se desarrolla el proyecto, ni quienes participan del
mismo. Se trata de dos industrias - la constructiva y la aseguradora- que, si
bien se necesitan mutuamente, tienen reglamentaciones, usos y costumbres
diferentes, las que no pocas veces son de difícil comprensión y conciliación
entre sí.
Es por lo anterior, que a continuación nos abocaremos al análisis de las pólizas de

seguros más relevantes en materia de construcción, no pudiendo dejar de señalar,
que es posible que en un proyecto participen otros riesgos y en consecuencia
otras pólizas, además de las que a continuación analizaremos.
11.2. Principios aplicables a las distintas pólizas de seguro.
Lo primero que debemos destacar es que nuestra legislación de seguros ha sido

objeto de una sustantiva modificación, sin duda la más importante de los últimos
100 años, conforme a la cual nuestra normativa aseguradora se encuentra dentro
de las más modernas del mundo.
De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, el contrato de seguros - cualquier

sea el riesgo que éste cubra - es un contrato consensual, es decir, se forma por
el mero consentimiento de las partes, sin que esté sometido a solemnidades
o formalidades especiales. Es más, la existencia y estipulaciones de la póliza
pueden acreditarse por cualquiera de los medios de prueba que reconoce nuestro
ordenamiento, siempre que exista un principio de prueba por escrito.
236
A este respecto, resulta importante advertir que no se admite al asegurador
prueba alguna en contra del tenor o estipulaciones contenidas en una póliza
una vez que se haya perfeccionado el contrato de seguro. Lo anterior es de suyo
importante, ya que en caso de discrepancia respecto del sentido o del tenor de
una cláusula, deberá esta interpretarse en favor del asegurado.
La póliza es el documento justificativo del seguro, y este se constituye de las

Condiciones Generales y de las Particulares. En las Condiciones Generales se
especifican el o los riesgos cubiertos por la póliza, los riesgos excluidos de la
misma, los derechos y obligaciones tanto del asegurado como del asegurador,
el mecanismo de solución de controversias entre otros. Estas condiciones son
elaboradas por el asegurador, y el asegurado debe aceptarlas sin que exista
discusión respecto de la misma. Por lo anterior, las Condiciones Generales
son verdaderas cláusulas de adhesión que el asegurado se encuentra obligado a
aceptar, pero por lo mismo, en caso de duda sobre el sentido de una disposición
en el modelo de Condición General de una póliza o de una clausula, prevalecerá
la interpretación más favorable para el contratante, asegurado o beneficiario de
seguro, según sea el caso”232.
Las Condiciones Particulares de una póliza, en cambio, son aquellas que emanan
de la libre discusión entre las partes, y en ella se especifican los contratantes, el
objeto exacto de la cobertura, el monto de la prima, los deducibles pactados, la
suma asegurada y la vigencia del seguro.
En el evento de producirse un siniestro, éste se presume ocurrido por un

evento que hace responsable al asegurador, el cual no obstante puede acreditar
que aquel ha sido causado por un hecho que no lo constituye responsable de
sus consecuencias, según el contrato o la ley. Lo anterior supone que ante la
ocurrencia de un siniestro la presunción es a favor del asegurado, pudiendo la
compañía de seguros eximirse de su obligación de indemnizar solo en el evento
que acredite que, conforme a la ley o el contrato, no es responsable del siniestro
y las consecuencias que de él emanan.
En caso que el asegurador no pueda acreditar los hechos que lo eximen de

su responsabilidad de indemnizar, éste se encuentra obligado a pagar la
indemnización que corresponda por los perjuicios sufridos por el asegurado. Sin
perjuicio de lo anterior, no debe perderse de vista que el contrato de seguro es un
232
Artículo 3º E DFL 251, Año 1931.
237
contrato de mera indemnización, y en consecuencia jamás puede ser una fuente
de ganancia o de lucro para el asegurado.
Indemnizar viene del latín “indemne” esto es, reparar, dejar sin daño, lo cual
clarifica el sentido o finalidad de toda póliza de seguro. Por lo anterior, el
asegurador está obligado a indemnizar los perjuicios reales y efectivos que sufre
el asegurado, tomando en consideración para ello el valor real de los bienes al
momento del siniestro y la suma asegurada -en los seguros de daños reales- y el
monto asegurado, en los seguros de daños patrimoniales.
La regla general es que, para determinar el monto de la indemnización a pagar,

el siniestro sea sometido a un proceso de liquidación, el cual puede ser llevado
directamente por el asegurador, o bien por un liquidador oficial de seguros.
Según lo explicaremos más adelante, excepcionalmente el pago de una póliza de
seguros no está sometido a liquidación, como es el caso de la póliza de caución
pagadera a primer requerimiento.
11.3 La Contratación del Seguro
El seguro puede ser contratado directamente por el asegurado o bien, puede

hacerlo por intermedio o con la asesoría de un corredor de seguros. Cuando
el seguro es contratado en forma directa, es decir, sin la intervención de un
corredor de seguros, la compañía aseguradora se encuentra obligada a prestar
asesoría al tomador o contratante del seguro, debiendo ofrecerle las coberturas
más convenientes a sus necesidades e intereses, ilustrarlo sobre las condiciones
del contrato y asistirlo durante toda la vigencia de la póliza, su modificación y
renovación de la misma, e incluso más, debe prestarle asesoría y colaboración
al momento del siniestro. “cuando el seguro se contrate de esta forma, el
asegurador será responsable de las infracciones, errores, y omisiones cometidos
y de los perjuicios causados a los asegurados”233.
En caso de contratarse una póliza con la intermediación de un corredor de

seguros, éste se encuentra obligado a prestar la asesoría adecuada al asegurado,
en cuanto a las coberturas que requiere de acuerdo a sus necesidades, y debe
asistirlo no solo al momento de la contratación de la póliza sino durante su
vigencia, y en especial en caso de siniestro. Es más, los corredores de seguros
responden de su deber de intermediación de culpa leve, y deben rendir
caución ante la Superintendencia de Valores y Seguros por el cumplimiento
233
Articulo 529 nº1 Código de Comercio.
238
de sus obligaciones, dentro de las cuales se incluye la de asesorar correcta y
oportunamente al asegurado en la contratación de una póliza, en la modificación
de la misma, y en especial en caso de un siniestro.
De lo anterior fluye una importante conclusión, en el sentido que el asegurado ya

sea que contrate una póliza en forma directa o por medio de un corredor de seguro,
siempre deberá recibir la asesoría adecuada, de manera de recibir la protección
conveniente en relación a los riesgos que ha pretendido transferir al asegurador.
En caso que por error, omisión o mero descuido, ya sea del asegurador o del
corredor, resulte perjudicado el asegurado por cuanto no recibió la protección
que pretendió contratar mediante la póliza de seguro que suscribió, éstos serán
responsables de los perjuicios que de ello provengan.
Lo expuesto, no hace más que reconocer que muchas veces la contratación

de una póliza es compleja, ya que la protección que desee el asegurado
dada su actividad, no es simple. Ello se manifiesta claramente en materia de
construcción, en donde la diversidad, especialidad, y complejidad de los riegos
a que se encuentran expuestos quienes participan en un proyecto, ya sea en la
calidad de propietario, contratista, subcontratista u otro, supone o requiere
que cada uno de ellos reciba la asesoría adecuada para obtener la protección
deseada. Es por lo anterior, que en caso de error u omisión del asegurador
o del corredor de seguros, estos deberán responder por los perjuicios que
ello ocasione al asegurado, por cuanto el interés de éste en la contratación
de un seguro determinado no ha sido otra que la de transferir el riesgo con la
intención de quedar indemne en caso de siniestro.
Conforme a nuestro ordenamiento jurídico los contratos deben ejecutarse de

buena fe, y este cumplimiento obliga no solo a lo que en ellos se expresa, sino
a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por la ley
o la costumbre pertenecen a ella. Uno de los principios rectores del contrato
de seguro es el denominado principio de “Máxima Buena Fe” o “Uberrimae
Fidei”, que exige que el contrato de seguro debe ejecutase con una mayor
lealtad y cuidado.
El seguro tiene como característica singularizante que su conformación jurídica

corresponde a la “Uberrimae Fidei” que lo caracteriza a lo menos desde el punto
de vista ético frente a los demás actos de la vía civil o mercantil, nos dice el
destacado Jurista Efraín Ossa.234
234
Ossa, Efraín (1988): Teoría General Del Seguro (Editorial Temis, Bogotá), p. 45.
239
En este mismo orden de ideas, el Profesor Garriguez agrega que “de esta misma
lealtad debe responder el asegurador en la concepción de la póliza y la ejecución
del contrato, evitando clausulas lesivas para el asegurado o simplemente oscuras
e incompatibles con la exquisita observancia de la buena fe”235.
Más allá de sus características orientadas a su clasificación, se trata de un

contrato caracterizado por la Máxima Buena Fe. Si bien esta es un elemento
implícito de toda relación comercial, en el seguro adquiere especial relevancia,
por cuanto la calidad o cabalidad de la información que el asegurado entrega
sobre el riesgo que transfiere es esencial para que el asegurador lo asuma y
valorice, en tanto que este se obliga a un respeto irrestricto no solo de la letra
sino del espíritu del contrato, siendo de especial relevancia la intención de ambas
partes al proponerlo, aceptarlo y suscribirlo236.
Conforme a lo anterior, no solo el asegurador debe actuar con la máxima

diligencia y cuidado, sino que también el asegurado, lo cual se traduce que éste
debe leal y oportunamente declarar el riesgo que desea cubrir, declarando con
toda sinceridad y precisión el riesgo que desea cubrir, las características de la
cosa sobre la cual recaerá el seguro y cualquier otro antecedente que resulte
relevante y que deba ser conocido el asegurador, para que éste otorgue su
consentimiento debidamente informado.
11.4. Seguros en la Construcción
Como ya lo enunciáramos, durante la ejecución de un proyecto el propietario,

contratista, subcontratista, proveedores, dependientes, arquitectos, ingenieros,
calculista y otros, se ven expuestos a riesgos de las más diversas naturalezas. Es
por lo anterior que a continuación analizaremos los seguros que frecuentemente
se utilizan en la ejecución de una obra.
11.4.1. Póliza De Caución
Como lo analizáramos en el capítulo anterior a propósito de las garantías del

proyecto, es perfectamente posible garantizar con una póliza de caución los
riesgos referidos a la seriedad de la oferta de una licitación, el fiel y oportuno
cumplimiento del contrato de construcción, la correcta inversión del anticipo,
el canje de retención, la garantía adicional de fiel cumplimiento de contrato
235
Garrigues, Joaquín (1973): Contrato De Seguro Terrestre (Imprenta Aguirre, Madrid), p. 58 (ojo que máxima
buena fe en latín se escribe Uberrimae Bonae Fidei. Ver: Arellano Iturriaga, Sergio (2013): Ley de Seguro
(Editorial Legal Publicit), p. 17).
236
Arellano Iturriaga, Sergio (2013): Ley de Seguro (Editorial Legal Publicit), p. 17.
240
y garantía de correcta ejecución de la obra. Por lo anterior nos remitimos a lo
expuesto respecto del seguro de caución en el capítulo de las garantías.
11.4.2. Póliza De Todo Riesgo De Construcción
11.4.2.1 Consideraciones al momento de contratar este tipo de seguros
Se trata de una de las pólizas más utilizadas tanto en obras públicas como
privadas, y ellas son contratadas por el propietario en algunos casos, y por el
contratista general o los subcontratistas, pudiendo cada uno de ellos actuar por
cuenta propia o ajena. Sin embargo, lo habitual es que el tomador de la póliza
sea el Contratista General de la obra quien detenta un interés real y efectivo
en obtener una protección tanto de los equipos y maquinarias que utilizará
durante la ejecución de la obra, así como de la ejecución efectiva de la obra
y/o de la demora en la puesta en marcha del proyecto contratado, así como
también por los eventuales daños que durante la ejecución de la misma pueda
causar a terceros.
Antes de entrar al análisis de la cobertura y demás características de la póliza,

debemos advertir que se trata de un seguro complejo, cuyo entendimiento muchas
veces no es simple atendida la diversidad de riesgos cubiertos bajo la misma
póliza. En términos simples, la póliza de Todo Riesgo de Construcción otorga
una cobertura mixta “de daño” y “de responsabilidad”, se trata en consecuencia
de una póliza que contiene una cobertura amplia, pero limitada a los riesgos que
en ella se indican, debiendo tenerse una especial consideración las exclusiones
que en la póliza se consignan. Si bien el nombre de la póliza “Todo Riesgo de
Construcción” puede llevar a equívocos, es necesario precisar que mediante este
tipo de póliza se cubren los daños que específicamente se determinan en las
Condiciones Generales y Particulares que se contratan para cada proyecto.
Existen diversos condicionados de esta póliza, debiendo en consecuencia

contratarse en cada proyecto una póliza que contenga las coberturas necesarias
y/o adecuadas al proyecto a ejecutar. Este es uno de los motivos que hace
compleja la comprensión y extensión de los riesgos asegurados en esta póliza ya
que ellos variaran dependiendo del proyecto asegurado. Sin embargo, debemos
reconocer que ello es necesario ya que cada proyecto y cada obra poseen
características únicas. En efecto, la ubicación geográfica, el tipo de proyecto
a ejecutar, la complejidad del mismo etc., suponen que en cada proyecto se
determine el riesgo que este conlleva desde punto de vista de su ejecución,
luego de lo cual deberá contratarse una póliza de todo riesgo que contenga las
coberturas adecuadas para obtener la protección de los bienes y el patrimonio
241
del asegurado. No estamos en consecuencia ante una póliza estándar ya que el
riesgo cubierto, tampoco lo es.
Dicho lo anterior, debemos advertir que la contratación de este tipo de póliza

exige la oportuna y adecuada asesoría, así como la intervención de quienes
participaran en el proyecto, debiendo ambas partes, esto es, el asegurador y/o el
corredor de seguros, (entendiéndose por tal el propietario y/o el contratista en
general), analizar en conjunto los riesgos que suponen la ejecución del proyecto
y cuyos riesgos desean asegurarse. Es el asegurado, constructor o propietario,
quien conoce o debe conocer los riesgos que desea cubrir, y es en consecuencia
el asegurado quien debe manifestar con toda claridad y precisión los riesgos a
que se encuentra expuesto en la ejecución de la obra a asegurar.
Es obligación del asegurado “declarar sinceramente todas las circunstancias que

solicite el asegurador para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión
de los riesgos”237. En consecuencia, el contratista general o el propietario de
la obra según sea el caso, quienes deben informar todas las circunstancias
necesarias para que el asegurador pueda emitir la póliza, con los antecedentes
e información que le permitan efectuar el correcto análisis del riesgo cubierto.
En caso de duda o confusión en cuanto al riesgo que se desea cubrir, siguiendo

las reglas de la Máxima Buena Fe, el tomador de la póliza debe manifestar
sus dudas o aprensiones al asegurador y/o al corredor de seguros, quien debe
analizarla en conjunto si fuese necesario con el propio asegurado, de manera de
despejar las dudas respecto del riesgo y de la cobertura que se desea contratar.
Debemos llamar la atención en este punto por cuanto constituye una fuente
potencial de conflicto, que el asegurado por error o simple descuido no informe
cabal y oportunamente al asegurador los riesgos que desea transferir, por una
parte, y por la otra, si la Compañía de Seguros no efectúa un análisis detallado
de la cobertura solicitada, presumiendo que lo requerido por el tomador de
seguro corresponde a la cobertura que éste necesita.
11.4.2.2 Concepto
Una de las dificultades de este tipo de seguro, es que nuestra legislación mercantil
no hace referencia al riesgo de construcción, razón por la cual la póliza de
“Todo Riesgo de Construcción” se rige por las normas generales establecidas en
nuestro Código de Comercio.
237
242
La legislación de seguro no lo define, sin perjuicio de lo cual podemos afirmar
que el seguro de todo riesgo de construcción es aquel en virtud del cual el
asegurador se obliga, a cambio del pago de la prima, a indemnizar los daños
que sufran los equipos y maquinarias del asegurado, así como los perjuicios que
éste cauce a terceros durante la construcción de una obra, y de los cuales sea
civilmente responsable.
Se trata en consecuencia de una póliza de daño, que cubre tanto los riesgos físicos
como los patrimoniales. Los seguros de daños reales son aquellos que recaen
sobre un bien físico y determinado, en la especie son los que recaen sobre los
equipos, maquinaria y demás bienes especificados en las condiciones particulares
o adicionales de la póliza. Es patrimonial también, por cuanto protege de las
eventuales erogaciones o disminuciones que pueden verse afectado el patrimonio
del asegurado cualquier éste sea (mandante, contratista, subcontratista, etc.),
a consecuencia de ciertos actos dañosos que causan perjuicios a terceros, y de
los cuales sea civilmente responsable, existiendo una sentencia judicial que así
lo declare, o una transacción judicial o extrajudicial en la que se establezca o
reconozca -según sea el caso- la responsabilidad del asegurado en el daño causado
a un tercero y su obligación de indemnizar los perjuicios.
Atendida la extensión y especialidad de los riesgos que el asegurado desea

transferir al asegurador, es que resulta pertinente reiterar que en el evento que
la póliza haya sido contratada de forma directa, es decir, sin la intermediación
de un corredor de seguro, la Compañía Aseguradora se encuentra obligada a
prestar asesoría al asegurado, ofrecerle las coberturas más convenientes a sus
necesidades e intereses, ilustrarlo sobre las condiciones del contrato y asistirlo
durante toda la vigencia, modificación, renovación del contrato y al momento
del siniestro”238, obligación ésta que en materia de construcción resulta muy
necesaria, por cuanto la diversidad y complejidad de riesgo que supone la
ejecución de una obra, requieren la adecuada asesoría del asegurador. Igual cosa
sucederá, en caso que el tomador contrate la póliza con la intermediación del
corredor de seguro, que se encuentra obligado también a asesorar correctamente
al asegurado tanto respecto de las coberturas como necesidades que requiere la
obra, así como en lo que dice relación a la modificación, renovación del contrato,
y en especial al momento del siniestro.
La falta de la adecuada y oportuna asesoría al asegurado en la contratación de la

póliza, hace responsable al asegurador de las infracciones, errores y omisiones
238
243
cometido y de los perjuicios causados a los asegurados239. Respecto de los
corredores de seguros, ellos también son responsables, por cuanto la función
de intermediación supone la de prestar una adecuada y oportuna asesoría
al asegurado en todo momento, es decir, no solo se limita al momento de la
suscripción de la póliza, sino que también a la modificación de la misma y en el
evento de ser víctima de un siniestro.
De lo razonado precedentemente, se extrae una importante conclusión, cual es,

que en la contratación de una póliza de “Todo Riesgo de la Construcción” ya sea
en forma directa o con la intermediación de un corredor de seguros, el asegurado
deberá recibir la adecuada y necesaria asesoría respecto de la cobertura de la
póliza, de las limitaciones de la misma, de sus exclusiones, de su vigencia,
de sus cláusulas adicionales y demás antecedentes que permitan la adecuada
protección del riesgo que ha deseado transferir el asegurado, respondiendo el
asegurador y/o el corredor de seguros de los perjuicios sufridos por el asegurado
en caso de incumplirse con esta obligación.
11.4.2.3 Riesgo Cubierto
Como lo hemos venido enunciando, mediante la suscripción de esta póliza de

“Todo Riesgo de Construcción” el asegurado transfiere al asegurador los riesgos
que recaen en las maquinarias, equipos y demás bienes que se especifiquen, así
como los riesgos que se refieren a una eventual responsabilidad civil por los
daños causados a terceros durante la ejecución de una obra.
Conforme a nuestra legislación de comercio, el riesgo es la eventualidad de un

suceso que ocasiona el asegurado o beneficiario una pérdida o una necesidad
susceptible de estimarse en dinero240, razón por la cual resulta imprescindible
que en toda póliza se especifique la cobertura contratada.
La finalidad de esta póliza es cubrir los daños y/o pérdidas que pueda sufrir el
asegurado respecto de sus bienes y/o su patrimonio, durante la ejecución de
una obra.
11.4.2.4 Cobertura Básica
El seguro de “Todo Riesgo de Construcción” debe al menos amparar al asegurado

por los daños y/o pérdidas materiales que sufran sus bienes asegurados a
239
240
Articulo 513 letra T. Código de Comercio.
244
consecuencia de una causa accidental e imprevista. Asimismo, la póliza debe
amparar al asegurado por las pérdidas que sufra a consecuencia de los daños y
perjuicios causados a terceros, y de los cuales sea civilmente responsable.
De esta manera salvo que el asegurado solicite lo contrario, la Compañía de

Seguros indemnizará los daños físicos y/o pérdidas materiales que sufra los
bienes asegurados a consecuencia de:
a) Riesgos convencionales: incendio, robo, explosión, choque de vehículos.

b) Riesgos de la naturaleza: terremoto, maremoto, erupción volcánica, huracanes,
tempestades, inundaciones, desbordamiento y alza de las aguas, enfangamiento
o hundimiento o deslizamiento del terreno, derrumbe o desprendimiento de
tierra o de rocas.
c) Riesgos inherentes a la construcción: daños causados por el contratista
durante la ejecución de la obra y que se encuentren comprendidos dentro de las
obligaciones contenidas en el contrato de construcción.
d) Riesgos de equipos o maquinaria de construcción: Daños físicos que puedan
sufrir las maquinarias, equipos y herramientas de toda clase, que son utilizados
durante la construcción de una obra, sean esta de propiedad del asegurado o de
los cuales éste sea legalmente responsable.
e) Responsabilidad civil extracontractual: cubre los daños y perjuicios causados
a terceros de los cuales sea civilmente responsable el asegurado, en la medida
que ello ocurra durante la ejecución de un contrato de construcción de obra.
La póliza cubre también la responsabilidad civil extracontractual del asegurado

por lesiones corporales, incluyendo la muerte, producidas a personas que no
estén al servicio del asegurado o propietario de la obra, y que estén trabajando
en la ejecución de la misma. Se extiende también la responsabilidad por las
lesiones y/o muerte que se causen al personal del contratista o subcontratista que
se encuentren trabajando en la obra asegurada.
Por último, hacemos presente que ésta es la cobertura básica que debe poseer
una póliza de “Todo Riesgo de Construcción”, sin perjuicio de lo cual, las partes
pueden limitar o extender la cobertura del seguro.
11.4.2.5 Cobertura Adicional
a) Respecto De Los Bienes Físicos Asegurados
Las partes pueden convenir la ampliación de la cobertura de la póliza, debiendo

en dicho caso el asegurado pagar una prima adicional por esta cobertura. Para
245
lo anterior debe incorporarse a la póliza mediante la inclusión de cláusulas
adicionales las coberturas especiales, dentro de las cuales pueden convenirse
la protección del cronograma de avance de los trabajos de la obra y/o de su
montaje, extender la cobertura a bienes asegurados que se encuentran fuera del
sitio o lugar de la obra y/o del montaje, daños por huelga, motín y conmoción
civil, o extender la protección a los efectos personales de los empleados y
obreros de la obra, entre otras.
Para obtener dicha protección adicional, se necesita en consecuencia que ella

sea expresamente pactada entre las partes.
b) Responsabilidad Civil
i) Responsabilidad Civil Cruzada
La garantía de la responsabilidad civil puede ser ampliada pagando una

sobreprima, mediante la inclusión de la denominada responsabilidad civil
cruzada, en la que se da carácter de asegurado a todas y cada una de las empresas
implicadas en la obra, como si estas hubieran suscrito un seguro por separado.
Quedarían así cubiertos los siguientes daños: a) Daños personales causados a

empleados de contratistas y subcontratistas que intervengan en la relación de
las obras en las que participa el asegurado; b) Daños materiales causados por el
asegurado a intervinientes que no guarden con él ninguna relación contractual,
así como a subcontratistas dependientes de dichos intervinientes; c) Daños
personales causados entre subcontratistas del asegurado durante la ejecución de
los trabajos241.
ii) Responsabilidad Civil Patronal
Esta cobertura cubre la responsabilidad civil extracontractual del asegurado por

los daños corporales o muerte que sufran los trabajadores o dependientes del
propietario de la obra o del contratista general, y de otros subcontratistas del
proyecto.
Quedarán cubiertos en consecuencia bajo esta cobertura los siguientes daños

o perjuicios: a) las lesiones corporales que sufran los dependientes de la obra
241
Pacheco Jiménez, M.A Nieves (2008): Los Seguros en el Proceso de la Edificación (Ed. La Ley, España, 1ª
Edición), p. 604; (1076) VID. Infra: Capítulo VIII: El Seguro de Responsabilidad Civil: RC Cruzada, p. 656.
246
durante la ejecución de la misma, y que no sean calificados como accidentes del
trabajo; b) la muerte de los dependientes durante la ejecución de la obra, siempre
que la causa sea de responsabilidad del asegurado.
11.4.2.6 Exclusiones
Como lo hemos venido enunciando, en principio la póliza de “Todo Riesgo de

Construcción”, cubre al asegurado de los riesgos, daños y/o perjuicios a que éste
pueda verse expuesto durante la ejecución de la obra asegurada. Por lo anterior,
resulta de suyo importante determinar y precisar, cuales riesgos se encuentran
excluidos de la cobertura de la póliza, los cuales en evento de producirse
eximirán al asegurador de su obligación de indemnizar.
Es por lo anterior, que en las Condiciones Generales de la Póliza normalmente

disponen de un catálogo de exclusiones, las que pueden ser complementadas en
las Condiciones particulares de la misma.
Conforme a ello, la regla general es que mediante esta póliza el asegurador

asume la obligación de indemnizar los daños que sufre el asegurado durante
la ejecución de la obra, pero su responsabilidad se encuentra limitada por las
exclusiones contenidas en la póliza, ya sea que ellas estén estipuladas en las
Condiciones Generales, Particulares o Adicionales.
Por lo antes razonado, en las pólizas de “Todo Riesgo de Construcción” se

establecen con claridad y precisión los riesgos excluidos de la cobertura del
seguro. Así, entre otras se excluyen las pérdidas o daños a consecuencia de:
a) Dolo del asegurado o sus dependientes.

b) Actividades u operaciones declaradas de guerra, invasiones revolución,
rebelión, insurrección, conmoción civil, motines, conspiraciones, entre otras.
c) Reacciones nucleares, radiación nuclear, contaminación radioactiva.
d) Lucro cesante, paralización de la obra, sea total o parcial.
e) Desgaste o deterioro, corrosión de los bienes asegurados.
f) Daños sufridos durante el transporte de los bienes al sitio o lugar de la construcción.
g) Pérdida o daños sufridos a consecuencia de errores de diseño.
h) Daños o pérdidas causados en el equipo o maquinaria de construcción, por
defectos eléctricos o mecánicos, fallas, roturas o desarreglos de los mismos.
i) Sanciones impuestas al asegurado por incumplimiento de los contratos de
construcción de los bienes asegurados.
j) Daños o defectos de los bienes asegurados, existente al iniciarse los trabajos.
247
11.4.2.7 Delimitación Del Riesgo y Duración Del Seguro
Es una condición básica para que opere la cobertura de la póliza, que esta se
encuentre vigente al momento de producirse el siniestro. Por lo anterior resulta
necesario que la duración de la póliza coincida con el plazo del contrato de
construcción de obra.
Los riesgos empiezan a correr de cargo del asegurador desde el momento que
entra en vigencia la póliza, la que debe coincidir con el inicio de los trabajos,
vale decir, la póliza debe entrar en vigencia desde las labores de instalación de
faenas y/o de la entrega del terreno en el cual se ejecutaran los trabajos.
Respecto al término de la vigencia de la póliza, esta deberá regir, a lo menos,

hasta la recepción total o definitiva de la obra, de manera de garantizar al
asegurado una adecuada protección.
Si el siniestro se produce fuera del período de vigencia del contrato de seguro,

carecerá de cobertura, aun cuando diga relación con la obra asegurada.
11.4.2.8 Póliza por Obra o Abierta
El asegurado o el tomador puede contratar una póliza de “Todo Riesgo de

Construcción” por cada obra que ejecute, sin embargo, es condición para que
goce de cobertura el siniestro, que éste se produzca con ocasión y en relación a
dicha obra y en el lugar geográfico especificado.
Sin prejuicio de lo anterior, es perfectamente posible que el asegurado contrate

una “póliza abierta” conforme a la cual el asegurador otorga protección a todas
las obras que desarrolle o ejecute el asegurado durante un determinado un
período de tiempo o durante la vigencia del contrato de seguro.
Con este tipo de cobertura, en consecuencia, el asegurado transfiere los

riesgos de las distintas obras que ejecuta paralelamente o sucesivamente en
el tiempo. Lo anterior es frecuente para aquellas constructoras de tamaño
medio o mayor, en las que es habitual que estas acometan al mismo tiempo
distintas obras, con características diferentes, en lugares distintos, todas
las cuales podrán ser amparadas por la misma póliza siempre que se haya
contratado esta cobertura especial.
Es por lo anterior que el propietario o mandante, así como el contratista o

subcontratista de una obra que contrate este tipo de póliza, deberá analizar cuál
248
es su eventual exposición de riesgo, considerando para ello el tipo, naturaleza de
obra, su ubicación geográfica y demás consideraciones que permitan determinar
o al menos cuantificar cuál es la suma asegurada adecuada en relación al proyecto
a ejecutar, por cuanto no es la Compañía de Seguro la que determina o fija la
suma asegurada, sino que es el tomador o contratante quien debe determinarla,
estando obligado a pagar la correspondiente prima por ella.
11.4.2.9 Determinación y Pago del Siniestro
Producido el siniestro, el asegurado debe informar a la Compañía de Seguros

la ocurrencia del hecho que le supone un daño o deterioro, ya sea en los bienes
asegurados y/o la eventual responsabilidad que este pueda tener respecto a
determinados a actos o hechos que han causado o puedan causar daños a terceros.
Recibida la notificación del siniestro, el asegurador debe proceder a liquidar

el mismo, lo cual puede efectuarse en forma directa o bien encomendándole el
proceso a un liquidador oficial de siniestro242.
La finalidad u objetivo de la liquidación no es otra que la de investigar los hechos

o causas que ocasionaron el siniestro, y determinar si estos se encuentran o no
amparados por la cobertura de la póliza contratada, determinando el monto de la
indemnización a pagar al asegurado o beneficiario.
En este tipo de póliza, para determinar el monto de la indemnización hay que

distinguir si el siniestro afectó a los bienes asegurados o dice relación a la
responsabilidad asegurada. En el primer caso para determinar el monto de la
indemnización deberá considerarse dos elementos a saber: a) El valor real de los
bienes asegurados, esto es, el valor real a la fecha de siniestro de las maquinarias,
herramienta, vehículos, etc. b) La suma asegurada, que no es otra que la cantidad
máxima que el asegurador pagará en caso de siniestro. La suma asegurada –
desde el punto de vista jurídico – constituye el límite de la responsabilidad
máxima que el asegurador se encuentra obligado a pagar en caso de un siniestro.
Conjugando ambos elementos, el valor real y la suma asegurada, se determinará

el monto de la indemnización, la que reiteramos no podrá exceder el valor real
del bien asegurado, por cuanto el seguro es un contrato de mera indemnización
y jamás puede constituir una fuente de ganancia o de lucro para el asegurado.
Es pertinente destacar en este punto, que en el evento que la suma asegurada
242
Decreto Supremo 1055.
249
sea inferior al valor real del bien, existirá un infraseguro, razón por la cual la
Compañía de Seguros sólo estará obligada al pago de la indemnización del daño
sufrido a prorrata entre la cantidad asegurada y la que no lo esté.
Si el siniestro dice relación a la responsabilidad del asegurado, la indemnización

que deberá pagar la Compañía Aseguradora no podrá superar la suma asegurada
en la póliza, por cuanto esta constituye la responsabilidad o el límite máximo
de responsabilidad asumido por el asegurador. Por lo anterior, en caso que la
suma que deba pagar al asegurado exceda el monto cubierto por la póliza, dicho
exceso será de costo y cargo del asegurado.
Conforme a lo anterior, resulta relevante que la suma asegurada de la póliza tenga

relación con los riesgos que corra el propietario, contratista o subcontratista que
contrate la misma.
Con todo, debemos advertir que el informe de liquidación de siniestro no

obliga a las partes, quienes pueden impugnarlo, ya sea porque estiman que los
hechos que causaron el siniestro se encuentran amparados por la cobertura,
porque el monto de la indemnización a pagar por el asegurador no corresponde
o es insuficiente; o bien, se puede impugnar por cualquier otro motivo que se
estime pertinente.
De lo razonado, se infiere que el informe de liquidación no constituye más que

la opinión de un tercero independiente, pero que no resulta vinculante ni menos
exigible a las partes, quienes en caso de impugnarla o estar en desacuerdo con
el mismo, puede recurrir a los mecanismos de resolución de controversias que
establece la póliza de seguro contratada, que no es otra que la facultad de recurrir
ante la justicia ordinaria o arbitral, dependiendo si el siniestro excede o no las
UF 10.000 (diez mil unidades de fomento)243.
11.4.2.10 Sujetos Intervinientes
Nacerá la obligación de indemnizar por parte de la Compañía de Seguros,

cuando exista una sentencia judicial que determine y sancione la culpabilidad o
responsabilidad del asegurado, basada en hechos relacionados con el proyecto
u obra asegurada.
Intervienen o participan de este contrato de seguro de “Todo Riesgo de
243
Artículo 543 Código de Comercio.
250
Construcción” el asegurador, el asegurado y eventualmente los beneficiarios.
El asegurador es la Compañía de Seguros Generales que ha emitido la póliza,
y que asume sobre si los riesgos que se refieren tanto a los bienes como a la
responsabilidad del o los asegurados.
Considerando el interés asegurable que conlleva la suscripción de este tipo

de póliza, el asegurado puede ser el propietario, el Contratista General, y
eventualmente un subcontratista. Si bien cada uno de ellos tiene un interés
distinto por el cual contrata el seguro, todos ellos son perfectamente legítimos,
por cuanto cada uno de los contratantes de la póliza tiene un “interés asegurable”.
Si bien es cierto que lo normal y corriente es que el “Contratista General” sea
quien contrata o toma esta póliza, ello no opta a que pueda tomarla el propietario
o eventualmente un subcontratista.
Finalmente, debemos precisar que puede participar del contrato de seguro, el

beneficiario, que es aquel que sin tener ni poseer la calidad de asegurado, tiene
el derecho a recibir la indemnización en caso de siniestro.
Cuando el siniestro afecta a los bienes del asegurado, ya sea maquinaria,

herramienta, equipos etc., esta modalidad puede tener relevancia ya que el
pago puede destinarse a un tercero, quien a su vez puede ser el financista o
acreedor del asegurado, como sería el caso de un banco cuando hay créditos
de financiamiento del proyecto o eventualmente si existen maquinarias bajo la
modalidad de leasing u otros semejantes.
Cuando el siniestro tiene su origen en la responsabilidad civil del asegurado, el

pago de la indemnización debe necesariamente hacerse al tercero perjudicado
por los actos o hechos de los cuales el asegurado sea civilmente responsable.
11.4.3. Seguro de Responsabilidad Civil
11.4.3.1 La Póliza como Protección Patrimonial
Mediante la póliza de seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga

a indemnizar los daños y perjuicios causados a terceros, de los cuales sea
civilmente responsable el asegurado por un hecho y los términos previstos en
la póliza244.
244
Artículo 570 Código de Comercio.
251
El objeto de la póliza de responsabilidad civil no es otro que proteger el
patrimonio del asegurado respecto de las eventuales pérdidas o deterioros que
pueda sufrir éste, atendido a la obligación de indemnizar a un tercero por los
daños causados, y de los cuales es responsable. “El objetivo principal perseguido
por las pólizas de responsabilidad civil es corregir los deterioros patrimoniales
provocados por un accidente producido en el transcurso de las actividades que
integran el riesgo amparado por el contrato del seguro”245.
La finalidad de esta póliza en materia de construcción no es otra que la de

proteger el patrimonio del asegurado, es decir, del propietario y/o contratista,
de las eventuales obligaciones indemnizatorias por las que se vean expuestos
debido a la muerte o daños causados a terceros ajenos a la obra.
Este tipo de seguro puede cubrir la responsabilidad “contractual como

extracontractual, siendo sin embargo este último campo el más común para
estos contratos. Así mismo la responsabilidad a cubrir puede ser indistintamente
material, moral o patrimonial”246.
Se trata en consecuencia de un seguro de daño patrimonial, en donde la protección

recae sobre el patrimonio del asegurado. A contrario sensu, el riesgo cubierto
no recae sobre un bien físico determinado como puede ser una maquinaria, un
equipo, vehículos del contratista, etc.
Así entonces, el seguro de responsabilidad civil tiene por objeto cubrir al

asegurado el riesgo constituido por la amenaza de daño a su patrimonio, en el
evento incierto que deba responder patrimonialmente frente a un tercero por los
daños causados por el mismo o las personas por quienes responde247. Los riesgos
asegurados en consecuencia, no solo se refieren a actos o hechos del propio
asegurado, esto es, del propietario o contratista, sino que también de los terceros
de quien es civilmente responsable, es decir, de los trabajadores o dependientes
del mandante o contratista.
El riesgo cubierto mediante una póliza de responsabilidad civil no es otro que
245
Edición), p. 631.
246
247
Corral Talciani, Hernán (1995): “Responsabilidad Civil de los Constructores y Arquitectos por Ruin o
Construcción Defectuosa de Edificios”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tt. XCII, primera parte, p. 47.
252
la obligación de pagar una indemnización a que se ve sometido el asegurado,
cuando es compelido mediante una sentencia judicial firme y ejecutoriada que
así lo declare o mediante acuerdo judicial o extrajudicial celebrado con un
tercero. De esta forma, la cobertura habitual de la póliza de responsabilidad civil
es la de pagar la indemnización en caso de muerte de terceras personas o las
lesiones corporales, y/o por los daños causados a cosas o bienes pertenecientes
a terceros. A los primeros se les conoce en la jerga aseguradora como “lesiones
corporales”, y a lo segundo se le denomina como “daños materiales”.
La cobertura de la póliza se extiende en consecuencia al propietario, al mandante

y/o a los dependientes de estos, que durante la ejecución de la obra causen un
daño, “corporal” o “material”, a un tercero ajeno, y que exista la obligación legal
y/o judicial de indemnizar los daños sufridos por el tercero.
Atendido que los procesos constructivos muchas veces son riesgosos, es de uso
habitual la contratación de este tipo de seguro, ya el propietario o el contratista
posee un interés asegurable, que no es otro que proteger su patrimonio ya que
puede verse expuesto a pagar indemnizaciones por los daños que se causen a
terceros durante la ejecución de un determinado proyecto.
11.4.3.3 Cobertura Adicional
Con la finalidad de extender la protección de la póliza a quienes participan

en las distintas etapas del proceso constructivo, el Contratista General o
eventualmente el propietario de la obra, pueden tener interés en contratar una
cobertura adicional, que ampare a las empresas subcontratistas que colaboran en
la ejecución del proyecto. Dicha cobertura se le conoce en la jerga aseguradora
como “Responsabilidad Civil Cruzada”, que no es otra que aquella por la cual se
le da el carácter de asegurado a todas y cada una de las empresas implicadas en
la obra, como si estas hubieran suscrito un seguro por separado. También puede
extenderse la cobertura de esta póliza mediante una cláusula adicional conocida
como “Responsabilidad Civil Patronal”.
Si bien en las Condiciones Generales de cada modelo de póliza se establecen

las exclusiones que rigen, es de uso habitual que se excluya de la cobertura los
daños causados a bienes que le pertenecen o son de propiedad del asegurado o
de su cónyuge o parientes directos. La responsabilidad contractual normalmente
es excluida, al igual que la responsabilidad penal.
253
Son excluidas también de cobertura las utilidades, los daños causados
durante guerra, revolución, motín, entre otras, así como los daños causados
intencionalmente o mediante dolo del asegurado.
Adicionalmente, en las Condiciones Particulares o en un documento anexo

acordado entre las partes, los contratantes podrán establecer las restricciones y/o
condiciones de la cobertura atendida las características particulares o especiales
de la obra en cuestión.
11.4.3.5 Delimitaciones Del Riesgo
Salvo de tratarse de una póliza de Responsabilidad Civil General del asegurado,

normalmente el riesgo cubierto se delimita a un lugar geográfico determinado
en el cual se ejecuta la obra, razón por la cual será requisito que el daño causado
a un tercero se ocasione dentro de los lugares en los cuales se desarrollan las
faenas o en los lugares aledaños o circundantes a la misma.
Además de la delimitación geográfica del riesgo, existe otra limitación que

se refiere a la temporalidad del mismo, conforme al cual, para que opere la
cobertura de la póliza y nazca en consecuencia la obligación de indemnizar por
parte del asegurador, es condición que el siniestro y la reclamación del mismo
se efectué durante la vigencia de la póliza.
Esto es lo que se conoce en la jerga aseguradora como clausula “Claims Made”,

conforme a la cual el seguro cubre solo los siniestros ocurridos y reclamados
dentro del término de vigencia establecido en las Condiciones Particulares de
la póliza248.
La doctrina comparada ha definido estas cláusulas como “aquellas que estipulan

que el asegurador solo estará obligado a indemnizar cuando la reclamación por
el perjudicado se haga dentro del periodo de vigencia de la póliza o dentro de un
determinado plazo posterior a su extinción, con independencia de cuando tenga
lugar el hecho o daño249.
Se trata, por consiguiente, de una cláusula por la cual se delimita el riesgo y la

consecuente obligación de indemnizar por parte de la Compañía Aseguradora,
a una cuestión netamente temporal, con independencia de si finalmente el
248
249
Edición), p. 642.
254
asegurado se encuentra obligado a indemnizar o no a un tercero por los daños
causados. Es por ello que se trata una cláusula debatida, existiendo jurisprudencia
en el derecho comparado en donde se le ha negado validez.
El asegurado es la persona natural o jurídica que tiene un interés real y efectivo en

transferir el riesgo que dice relación al deterioro o menos cabo que pueda sufrir
su patrimonio a consecuencia de los daños que pueda causar en los bienes de
terceros o las lesiones corporales que puede ocasionar a terceros, incluyéndose
la muerte de éste último.
En materia de construcción, el riesgo de causar daños a terceras personas que

incluso pueden conllevar su muerte, se encuentra presente por cuanto la actividad
de la construcción supone muchas veces la ejecución de actividades riesgosas,
no siendo extraño que se causen daños ya sea a las personas o a los bienes de
terceros. Este es el motivo por el cual es de uso frecuente la contratación de
este tipo de póliza, donde el contratista busca transferir el riesgo que emana de
una eventual obligación indemnizatoria por los daños causados a terceros con
ocasión o durante la ejecución de un proyecto determinado.
También puede contratar la póliza el propietario de la obra, por cuanto éste

también posee un interés real y efectivo en proteger su patrimonio de eventuales
responsabilidades que le resulten imputables, por los daños causados a
tercero. También pueden contratar el seguro los subcontratistas o proveedores
de servicios durante la ejecución de la obra, por cuanto ellos también se ven
expuestos a causar daño a terceros.
Es por lo anterior que, dependiendo de la naturaleza y el tipo de proyecto, es usual

que el propietario y/o el Contratista General de una obra extienda la cobertura de
la póliza mediante las cláusulas de “Responsabilidad Civil Cruzada” o cláusulas
de “Responsabilidad Civil Patronal”, a los distintos potenciales responsables
del daño, quedando todos ellos amparados por la cobertura de la póliza de
responsabilidad civil.
Además del asegurador, que es la Compañía de Seguros Generales que ha

emitido la póliza, interviene también en este seguro el tercero o víctima del daño
del cual es responsable el asegurado. Si bien el tercero no es parte del contrato
de seguro, se ve beneficiado del mismo por cuanto el asegurador se encuentra
obligado a pagar la indemnización de la póliza al tercero perjudicado o víctima.
255
En algunas legislaciones comparadas se reconoce la denominada “acción
directa”, conforme a la cual en este tipo de póliza la victima posee una acción
directa en contra del asegurador para obtener el pago de la indemnización.
Nuestra legislación mercantil no reconoce tal acción, sin perjuicio de lo cual
dispone que el asegurador debe pagar la indemnización directamente al tercero
perjudicado. De esta manera entonces, a la compañía de seguros le está vedado
pagar la indemnización a su asegurado, debiendo pagar directamente a la víctima
del siniestro.
Como ya lo hemos explicado, esta póliza cubre o ampara la obligación de

indemnizar los daños y perjuicios causados a un tercero, siendo condición para
ello que exista una sentencia judicial ejecutoriada o bien, una transacción o
acuerdo judicial que así lo consigne, el que deberá ser aprobado previamente
por los contratantes.
Por lo anterior, para determinar la responsabilidad del asegurado en la muerte y/o

lesiones corporales causadas a un tercero o en los bienes de éste, se requerirá de
un procedimiento judicial, en el que finalmente se declare la responsabilidad del
asegurado de indemnizar los daños causados al tercero. Así, durante la ejecución
de una obra, si el asegurado o sus dependientes ocasionan daños materiales o
corporales a un tercero, nacerá la eventual obligación de indemnizar por parte
del asegurado, surgiendo para éste una importante obligación, cual es, la de
notificar inmediatamente al asegurador de cualquier reclamo, queja o amenaza
que reciba por parte de terceros.
El asegurado, durante la ejecución de una obra, tiene la obligación de notificar

a la Compañía de Seguros de cualquier accidente, acto u hecho que cause un
daño, ya sea corporal o material a terceros. Lo anterior es relevante, por cuanto
quien tiene derecho a llevar la defensa tanto extrajudicial como judicial del
asegurado, es la Compañía de Seguro, estándole prohibido al asegurado entrar en
negociaciones y menos alcanzar acuerdos indemnizatorios sin el conocimiento y
autorización previa del asegurador.
Considerando que finalmente la Compañía Aseguradora será quien deberá pagar

la indemnización a que eventualmente sea condenado el asegurado, ésta tiene
el derecho de asumir la defensa judicial frente a los reclamos y acciones que
interpongan terceros en contra del asegurado.
En lo que dice relación a la determinación del monto a indemnizar por parte del
256
asegurador, éste se determinará considerando dos factores, a saber: la obligación
legal y/o judicial de indemnizar, y suma asegurada.
El monto de la indemnización a pagar por los hechos de los cuales es responsable

el asegurado, será el que determine la sentencia judicial respectiva, o bien, el
acuerdo extrajudicial o judicial que se alcance con la víctima del daño. Sin
embargo, el monto de la indemnización que deberá el asegurador, jamás excederá
la suma asegurada por la póliza por cuanto dicha suma o monto constituye el
límite máximo de responsabilidad para la Compañía Aseguradora.
La suma asegurada constituye una cláusula de limitación de responsabilidad

del asegurador, por lo que jamás estará obligado a pagar una suma mayor a la
asegurada. En consecuencia, en el evento que una sentencia o acuerdo con el
tercero perjudicado, suponga un pago superior a la suma asegurada, el exceso
será de cargo del asegurado.
Es por lo anterior que en nuestro país se ha ido incrementando la contratación

de póliza de responsabilidad civil por parte de los distintos profesionales, en el
caso de la construcción, de arquitectos e ingenieros que prestan sus servicios
para una determinada obra.
11.4.4 Seguro de Responsabilidad Civil Profesional
No solo el propietario de una obra, el constructor o subcontratista se ven

expuestos a responder por los eventuales daños o perjuicios que causen con
ocasión de la ejecución de un proyecto, sino que también están sometidos a
tal contingencia los distintos profesionales que participan en la elaboración o
desarrollo del mismo.
Los arquitectos, ingenieros civiles y constructores civiles son responsables de

sus acciones u omisiones en el ámbito de sus competencias durante la ejecución
de un proyecto o de una obra250.
Los errores u omisiones en que puedan incurrir los profesionales, ya sea en la fase
de elaboración o diseño de un proyecto, o bien, durante la ejecución del mismo,
pueden generar daños o perjuicios de los cuales son civilmente responsables.
El desarrollo de los países conlleva una mayor toma de conciencia por parte de
sus habitantes de los derechos, obligaciones y responsabilidades que a cada uno
250
Artículo 17 Ley y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
257
de ellos les corresponde, por lo que el desplome de un puente, la destrucción de
un embalse, la ruina de un edificio supone que se haga exigible la responsabilidad
de los profesionales que participaron en el diseño y construcción de la obra.
En la póliza de seguro de responsabilidad civil profesional para arquitectos

e ingenieros, el riesgo cubierto se refiere a la obligación de indemnizar a
terceros por los daños causados a consecuencia de un acto erróneo, y del cual
resulte responsable el asegurado pudiendo hacerse extensiva la cobertura a sus
empleados o dependientes.
Se incluye dentro del riesgo cubierto, la perdida, daño o destrucción de los

documentos elaborados por el asegurado, y de los cuales este sea legalmente
responsable conforme a los servicios profesionales prestados. Adicionalmente,
en las Condiciones Generales de este tipo de póliza se establece una larga y
detallada enunciación de las exclusiones, con el objeto de delimitar el riesgo
cubierto, todas las cuales apuntan a excluir de la cobertura los daños causados
que no digan relación directa con los servicios profesionales prestados. De esta
manera, normalmente se excluyen de cobertura los daños que diga relación al
lucro cesante, incendio, guerra civil, revolución, insurrección, quebrantamiento
del secreto profesional, entre otras.
11.4.4.2 Delimitación Del Riesgo
Además de las exclusiones que se consigan en las Condiciones Generales de

la póliza, el asegurador delimita al riesgo solicitando muchas veces que la
responsabilidad del asegurado se encuentre limitada a una determinada obra o
proyecto específico.
Si bien lo anterior es posible, lo frecuente es que el asegurado contrate esta

póliza sin designación o referencia a un proyecto en particular, en cuyo caso
el seguro cubre cualquier error u omisión en que incurra el profesional en la
prestación de sus servicios con un tercero.
Una segunda delimitación del riesgo cubierto por éste tipo de seguro dice
relación con las denominadas clausulas “Claims Made”, conforme a las cuales
la póliza solo cubre los siniestros ocurridos y reclamados dentro del periodo de
vigencia establecidos en las Condiciones de la misma251.
251
Arellano Iturriaga, Sergio (2013): Ley de Seguro (Editorial Legal Publicit), p. Arellano Iturriaga, Sergio, Ley
del Seguro, Página 232., obra ya citada.
258
11.4.4.3 Determinación y Pago Del Siniestro
Es obligación del asegurado notificar a la Compañía cualquier reclamo y/o

acción judicial iniciados en su contra por los riesgos amparados bajo la póliza
de responsabilidad civil contratada. Los plazos para efectuar la notificación
normalmente son breves, en algunos casos las pólizas establecen 5 ó 10 días.
Lo importante es que el asegurado notifique a la Compañía a la brevedad de
cualquier potencial reclamo o acción por parte de terceros.
Por otra parte, si el asegurado toma conocimiento de cualquier acto erróneo o

defectuoso del que pueda razonablemente esperarse algún reclamo o acción por
parte de terceros, debe notificar también aquello al asegurador.
Recibida la notificación, la Compañía de Seguros debe proceder a liquidar el

siniestro, ya sea directamente o a través de un liquidador oficial de siniestro
conforme lo establecido en el Decreto Nº 1055, Reglamento de los Auxiliares
del Comercio de Seguro y Procedimiento de Liquidación de Siniestro.
Tal como lo explicábamos tanto respecto de la “Póliza de Todo Riesgo de

Construcción” como la de “Responsabilidad Civil en General”, la indemnización
a pagar por parte del asegurador, jamás podrá exceder la suma asegurada, por
cuanto aquella constituye el límite máximo al cual se obligó el asegurador.
Insistimos una vez más que la suma asegurada constituye una cláusula de
limitación de la responsabilidad del asegurador respecto del monto a pagar,
razón por la cual la indemnización jamás podrá exceder dicha suma, aun cuando
el perjuicio sufrido por el asegurado sea mayor.
11.4.5. Seguro de Accidentes Personales
Por el seguro de accidentes personales el asegurador se obliga, conforme a las

modalidades estipuladas, a indemnizar al asegurado o a su beneficiario, las
lesiones corporales, la incapacidad o la muerte que este sufra a consecuencia
de un accidente.
Constituye un riesgo inherente a la ejecución de una obra, la eventualidad de que

quienes participen en ella puedan sufrir algún accidente, que puede llegar hasta
costarle la vida, o bien causar un daño o una incapacidad, ya sea esta temporal
o permanente. Es por lo anterior que es usual que el Propietario o Contratista
contrate de este tipo de póliza, ya que el riesgo potencial de quienes participan
de la ejecución de una obra, está siempre presente.
259
Los riesgos cubiertos por esta póliza son los daños corporales que provengan
de un accidente, el cual cause o provoque lesiones, la incapacidad y/o la muerte
de las personas aseguradas, ya sea que sufra ésta con ocasión de la ejecución de
su profesión o durante del desempeño de su oficio o en un hecho común de su
vida privada.
Se entiende por accidente para efecto de este seguro, todo suceso imprevisto,
involuntario, repentino y fortuito, causado por medios externos, que afecta el
cuerpo u organismo del asegurado.
De esta manera, constituye un daño indemnizable por el asegurador, cuando se

produce la muerte accidental del asegurado, debiendo pagar la suma convenida
por las partes.
En caso que el daño consista en la incapacidad permanente del asegurado y/o sus
dependientes, el monto de la indemnización dependerá de la extensión y/o tipo
de daño accidental sufrido por el asegurado, y a lo establecido en las Condiciones
de la póliza. Así, por ejemplo, es frecuente que en caso de pérdida total de los
dos ojos o de ambos brazos, el asegurador pague el 100% de la suma asegurada,
pero en caso de que se produzca una incapacidad de un solo brazo u ojo la
indemnización puede ser reducida al 50%. Normalmente las condiciones de las
pólizas disponen porcentaje de indemnización a pagar en caso de incapacidad
permanente, dependiendo del tipo de daño o lesión que sufra el asegurado y/o
sus dependientes.
Constituye también un daño indemnizable, la incapacidad temporal del

asegurado para trabajar, en cuyo caso la Compañía Aseguradora pagará una
indemnización diaria de acuerdo a lo convenido previamente por las partes.
No se consideran accidentes indemnizables, bajo la cobertura de este tipo

de póliza, los daños sufridos por el asegurado a consecuencia de una guerra,
invasión, peleas o riñas, actos delictuosos cometidos por el asegurado, el
suicidio o tentativas de suicidio frustrado de éste, los daños o perjuicios sufridos
a consecuencia de actividades riesgosas e imprudente por parte del asegurado,
entre otros.
Sin embargo, si durante la ejecución de una obra se produce un accidente
260
del trabajo, y este no se encuentra expresamente excluido de la cobertura de
la póliza contratada, dicho accidente se encontrará amparado por la póliza,
debiendo el asegurador indemnizar por los daños sufridos por el asegurado y/o
sus dependientes.
La delimitación del riesgo de este tipo de póliza se refiere básicamente a

que el accidente que causa daño debe producirse en un lugar o espacio físico
determinado, como puede ser en alguna zona geográfica o incluso dentro de
determinado país. En materia de construcción, suele vincularse el riesgo a una
obra determinada o bien, a cualquier obra de construcción en que se desempeñe
el asegurado.
Asimismo, se delimita el riesgo del punto de vista temporal, por cuanto el

siniestro debe ocurrir durante la vigencia de la póliza, en caso contrario, el
accidente carecerá de cobertura.
Producido el accidente, el asegurado debe comunicar a la Compañía de Seguros

el hecho en el más breve plazo posible, debiendo proporcionar todos los
antecedentes que sean necesarios para establecer en forma clara y precisa las
causas de los daños o muerte del asegurado.
La investigación de los hechos se efectuará mediante el proceso de liquidación

de siniestros, en forma directa por la Compañía de Seguros o bien mediante un
Liquidador Oficial de Siniestro.
En cuanto al monto de la indemnización a pagar, éste dependerá de la extensión

del daño que cause el accidente, debiendo distinguirse si el siniestro causó la
muerte del asegurado o su incapacidad. En caso de muerte se pagará el 100% de
la suma convenida, en caso de incapacidad permanente se pagará al asegurado
un porcentaje de la suma asegurada dependiendo del tipo de daño o lesión
permanente sufrida por el asegurado.
En caso de incapacidad temporal para el trabajo, se pagará indemnización diaria

al asegurado conforme a lo convenido por las partes para estos efectos en las
Condiciones Particulares en la póliza de seguro contratada.

261
CAPÍTULO XII
RECEPCIÓN DE LA OBRA, LIQUIDACIÓN Y TERMINACIÓN DEL

CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN
La recepción de la obra, la liquidación del contrato y su terminación se encuentran

dentro del proceso normal de término del contrato de construcción, aun cuando
éste puede terminarse anticipadamente en algunos casos, por incumplimiento u
otras causales, según se verá más adelante en este capítulo.
12.1 Recepción de la Obra
Una vez que el contratista ha terminado de ejecutar las obras contratadas, deberá
proceder a solicitar su recepción.
Se entiende por recepción de la obra el acto mediante el cual el propietario o

mandante de la obra declara, expresa o tácitamente, que la obra encomendada
se ejecutó por el constructor o contratista de conformidad a los antecedentes del
proyecto y que no tiene objeciones fundamentales que formular. Equivale, en
consecuencia, a un reconocimiento que hace el propietario de que el contratista
cumplió en cuanto a ejecutar la obra conforme al contrato, de modo que el
propietario podrá utilizarla según su destino.
Cabanillas Sánchez252 define a la recepción de la obra como “aquel acto jurídico

por cuya virtud se entiende aprobada y recibida la obra construida”; y también
como “el acto que supone la aceptación de las obras construidas, con el efecto
jurídico consiguiente de tenerse por cumplidas las obligaciones del contratista”.
Es decir, la recepción supone necesariamente un acto del propietario que da

por recibida la obra, en cuanto a que ésta se ejecutó de acuerdo al proyecto
encomendado. Ello no es equivalente a la entrega de la obra que hace
previamente el constructor para los efectos de que el mandante se la reciba, pues
son momentos conceptualmente distintos. En efecto, una cosa es que al término
de las obras el contratista haga entrega de las mismas al propietario, pero ello en
sí mismo no es ni supone la recepción de las obras.
252
Cabanillas Sánchez, A. (1978): “La recepción de la obra”, en Anuario de Derecho Civil, tomo XXXI, pp. 288
y 289.
262
Lo que usualmente ocurre en la práctica es que el constructor pone en
conocimiento del propietario que ha finalizado las obras encomendadas, y en
consecuencia le solicita su recepción.
Una vez comunicado por el contratista al propietario la finalización de las obras,

éste deberá, conforme a los mecanismos contractuales convenidos, inspeccionar
las obras, de modo de verificar que ha sido ejecutada correctamente, conforme a
lo estipulado y a las reglas del buen arte de la construcción.
En doctrina comparada se distingue entre “la aprobación” y “la recepción”,

como actos diferentes. De este modo, la aprobación obedece más bien a una
operación técnica, una pericia, que tiene por finalidad verificar que la obra esté
bien hecha. Por su parte, la recepción es un acto más bien formal, mediante el
cual el propietario recibe la obra y comienzan los plazos de garantía.
Sánchez Calero define a la aprobación de la obra como “el acto jurídico mediante
el cual el comitente manifiesta su satisfacción por la prestación del contratista, y
en cuya virtud queda obligado a recibir la obra y a pagar su importe.”
La aprobación de la obra puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando el

propietario manifiesta de algún modo que acepta la obra ejecutada. Será tácita,
cuando la aprobación se deduce de actos que la suponen inequívocamente, como
cuando el propietario paga íntegramente el precio al contratista, sin reservas o
reparos; cuando la utiliza o celebra actos jurídicos con terceros que suponen el
uso y goce de la misma.
SI bien en legislaciones comparadas se distingue claramente entre la entrega,

aprobación y recepción de la obra, en nuestro derecho ello no es tan claro, pues
los momentos o etapas tienden a confundirse, especialmente entre la aprobación
y la recepción, etapas que usualmente se realizan en un mismo acto, mediante
el acta de recepción.
Ahora bien, lo habitual es que la recepción se realice mediante un acta de

recepción, por la trascendencia que tiene, mediante la cual se marca el inicio
del cómputo de los plazos por responsabilidades y garantías. De este modo la
recepción tiene un carácter formal, mediante el levantamiento de la respectiva
acta, que da cuenta de las partes que la suscriben; de si la recepción es total o
parcial; si es provisional o definitiva; de las reservas o reparos, si las hubiere; de
las garantías que deben constituirse o reemplazarse; entre otros antecedentes.
Lo anterior, dependerá en todo caso de lo que se haya estipulado en los respectivos
263
contratos, sean estos públicos o privados, y en éstos últimos, dependerá de su
tipo o naturaleza, según la normativa a la que se encuentren sujetos.
En los contratos entre privados, la labor de revisión y verificación de conformidad

de los trabajos conforme al proyecto la hace normalmente la ITO del propietario,
la que para estos efectos normalmente representa al mandante, aunque también
es usual que se estipule que la recepción misma deba ser emitida únicamente por
el propietario, previa aprobación de la ITO.
A diferencia de los contratos de obras públicas, en los contratos de construcción

entre privados, el procedimiento de recepción está regulado por las reglas
de formación y modificación del consentimiento, al tratarse de contratos
consensuales y no solemnes, por lo que los procedimientos pueden derivar en
actos menos formales y flexibles, dependiendo de cada caso.
Es por ello que se sostiene que la recepción puede ser expresa o tácita, y se
entenderá que es tácita cuando se deduce de ciertos actos o de la conducta
del propietario, como cuando toma posesión de la obra o dispone de ella sin
reservas o reparo alguno, o bien cuando paga al constructor el saldo del precio
del contrato, sin reservas.
En aquellos casos en que las obras, por su naturaleza o características, pueden

ser terminadas por etapas, por piezas, secciones, o por medidas independientes,
no vemos inconveniente en que el contratista requiera una recepción parcial,
aún en caso que no se haya pactado expresamente en el contrato, a menos que
se haya prohibido en éste. De más está decir que ello será perfectamente posible
cuando las partes así lo hayan pactado expresamente en el contrato o durante la
ejecución de las obras.
Lo anterior está expresamente contemplado en la Ley General de Urbanismo y

Construcciones (LGUC), al establecer que la recepción de una obra de edificación
o arquitectónica de aquellas que requieren de permiso de edificación, que regula
dicha ley, pueden ser objeto de recepción total o parcial, y podrá recibirse
parcialmente cuando parte de la misma pueda habilitarse independientemente.
En cualquier caso, siempre deberá haber una recepción definitiva total de las
obras.253 La facultad de otorgar la recepción de las obras corresponde al Director
de Obras Municipales.254
253
Art. 144 inc. 1° de la LGUC: “Terminada una obra – o parte de la misma que pueda habilitarse independientemente
– el propietario y el arquitecto solicitarán su “Recepción Definitiva” por la Dirección de Obras Municipales. Sin
perjuicio de las recepciones definitivas parciales, habrá, en todo caso, una recepción definitiva total de las obras.”
254
Art. 9° de la LGUC.
264
A diferencia de las obras reguladas por la LGUC, las obras públicas sujetas al
Reglamento de Contratos de Obras Públicas no contemplan la posibilidad de que
se efectúe una recepción parcial de las obras. Ello se desprende de lo previsto
en el artículo 166 del citado reglamento, al disponerse que “Se entenderá como
fecha de término el día en que el contratista terminó de construir el 100% de las
obras contratadas”.
Existe sin embargo otra clasificación de la recepción de las obras, en recepción

provisional y definitiva, que en la práctica se utiliza mayoritariamente en los
contratos entre privados, pero que también recoge el Reglamento para Contratos
de Obras Públicas, no así la LGUC.
En efecto, en los contratos de ejecución de obras, especialmente aquellas de gran

complejidad y tamaño, resulta habitual pactar una doble recepción – provisional
y definitiva – lo que se explica básicamente en la imposibilidad de poder
practicar un examen exhaustivo de las obras al tiempo de su entrega, fijándose
además un plazo de garantía de correcta ejecución de las obras entre la recepción
provisional y definitiva, con el objeto de asegurar el correcto cumplimiento de
las obligaciones del constructor.
El Reglamento para Contratos de Obras Públicas contempla expresamente la

doble recepción, provisional y definitiva, así como el procedimiento de recepción
por medio de una comisión designada al efecto255.
Al momento de la terminación de las obras y su recepción provisional, no

se requiere que la obra esté perfectamente acabada, pudiendo admitirse la
falta de realización de algunos detalles que no la afecten en lo fundamental,
entendiéndose por ello que no la “afecten la correcta utilización de la obra”256.
Se trata en definitiva de que el propietario deja constancia de las imperfecciones

que aprecie, que deberán ser subsanadas antes de la recepción definitiva de la obra.
255
Artículo 166 de la LGUC: “Una vez terminados los trabajos, el contratista solicitará por escrito la recepción de la
obra al inspector fiscal, quien deberá verificar dicho término y el fiel cumplimiento de los planos y especificaciones
del contrato, con la debida certificación de calidad de las obras que se indique en el Proyecto y en el plazo que
se indique en el mismo. Constatado lo anterior, deberá comunicarlo a la Dirección por oficio, en un plazo no
superior a 5 días, indicando la fecha en que el contratista puso término a la obra. Se entenderá como fecha de
término el día en que el contratista terminó de construir el 100% de las obras contratadas. La recepción provisional
de las obras correspondientes al Registro de Obras Mayores se efectuará por una comisión compuesta por tres
personas…”. Artículo 176: “La recepción definitiva se hará en la misma forma y con las mismas solemnidades que
la provisional, después que haya transcurrido el plazo de garantía.”
256
Concepto que utiliza el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, artículo 168.
265
Los defectos constructivos e imperfecciones se dejan constancia en el acta de
recepción provisional, cuya lista de defectos se denomina usualmente “punch
list” en la jerga de la construcción.
En los contratos de obras públicas se contempla expresamente la posibilidad

de efectuar una recepción provisional aun cuando existan imperfecciones
u observaciones257.
Entre la recepción provisional y la definitiva normalmente se pacta un plazo

de entre seis meses y un año258, período que se denomina “de garantía”, en el
cual el contratista deberá levantar las observaciones que se le hayan formulado,
debiendo responder además por cualquiera otra observación o defecto
constructivo que surja en ese período, para lo cual el propietario contará con
las respectivas garantías contractuales. A contar de la recepción provisional, el
propietario podrá hacer uso de la obra construida. Ello también es contemplado
en el Reglamento citado para las obras públicas259.
El período de garantía contractual que se convenga al efecto es sin perjuicio

de la garantía legal que se contempla en el Código Civil en sus Artículos 2003
regla tercera, 2004 y 2324; y en la Ley General de Urbanismo y Construcciones
en sus artículos 18 y 19. Lo mismo recoge el Reglamento para el Contrato de
Obras Públicas260.
257
Artículo 168. “Cuando los defectos a que se refiere el artículo anterior no afecten a la eficiente utilización de la
obra y puedan ser reparados fácilmente, la comisión procederá a recibirla con reservas, autorizando la devolución
al contratista de las retenciones conforme se indica en el artículo 169, salvo una suma equivalente a 5 veces el
valor en que se avalúa el costo de las reparaciones por realizar. La comisión le fijará al contratista un plazo para
que efectúe las reparaciones y la Dirección podrá ordenar la explotación inmediata de la obra. A solicitud del
contratista y por razones fundadas, la Dirección podrá modificar el plazo fijado para las reparaciones. Una vez
vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, la comisión deberá constituirse nuevamente para constatar la
ejecución de los trabajos y levantará, si procede, un Acta de Recepción Provisional, señalando como fecha de
término de la obra la indicada en el oficio del inspector fiscal. Si el contratista no subsanara los reparos observados
dentro del plazo fijado, éstos podrán ser ejecutados por la Dirección, en la forma señalada en el inciso 2º del
artículo 167, con cargo a las retenciones, quedando a beneficio fiscal el saldo de ellas en concepto de multa, si las
hubiere. Del hecho se dejará constancia en la Hoja de Vida del contratista”.
258
El Reglamento para Contratos de Obras Públicas hace expresamente la distinción de plazo dependiendo si se
trata de obras mayores o menores: Artículo 170. “El plazo de garantía de fiel cumplimiento del contrato por parte
del contratista, será de un año para las obras del Registro de Obras Mayores y de 6 meses para las del Registro de
Obras Menores, salvo que las bases administrativas fijen un plazo diferente, el que se comenzará a contar a partir
de la fecha fijada como término de la obra”.
259
Artículo 171. “Durante el plazo de garantía el Ministerio usará o explotará la obra como estime conveniente.
El contratista será responsable de todos los defectos que presente la obra por él ejecutada, a menos que se deban
a un uso o a una explotación inadecuada, o bien a errores de diseño no imputables al contratista, en cuyo caso se
aplicará lo establecido en el artículo 150”.
256
Art. 170 del Reglamento, inciso segundo: “Estos plazos se entenderán sin perjuicio del plazo de garantía legal
de cinco años, a que se refiere el artículo 2.003, número 3 del Código Civil.”
266
Una vez efectuada la recepción provisional de la obra y subsanados los posibles
defectos u observaciones, se procederá a la recepción definitiva de la obra, salvo
en el caso de las obras reguladas por la LGUC, en las que, como hemos visto, no
existe la recepción provisional, sino solo la definitiva.
La recepción de la obra – sea ésta total o definitiva, según el caso – produce

efectos jurídicos relevantes, pues a contar de esa fecha comenzarán a correr
los plazos para las garantías legales aplicables. Y para el caso de las obras
regidas por la LGUC, produce el efecto de posibilitar que la obra sea habitada o
destinada al uso establecido para ella, con lo que el propietario podrá celebrar los
contratos que tenga previstos con terceros, tales como arriendos, compraventas,
y cualquier otro de su interés.
En materia de contratos de concesiones de obras públicas, se establece un

régimen similar, pero considerando la naturaleza del contrato de concesión
– que no es propiamente tal un contrato de construcción – le establece a su
titular la obligación de “Puesta en Servicio” de la obra, una vez construida. De
este modo, una vez terminada la etapa de construcción de la concesión – sea
que haya construido la Sociedad Concesionaria directamente o por medio de
terceros - el concesionario deberá solicitar la Puesta en Servicio Provisoria de la
obra, y luego de transcurridos seis meses, deberá solicitar la Puesta en Servicio
Definitiva de la misma.
En dicho período, la Sociedad Concesionaria deberá subsanar y levantar las

observaciones que le haya formulado la Comisión de Puesta en Servicio Provisoria,
y cualquier otro defecto constructivo que surja en ese período, para luego de
transcurrido los seis meses siguientes a la obtención de la Puesta en Servicio
Provisoria estar en condiciones de solicitar la Puesta en Servicio Definitiva.
En la práctica, el proceso de recepción de una obra requiere de procedimientos

claros y preestablecidos, para evitar discrecionalidades que puedan afectar a las
partes, especialmente al constructor, que depende de la recepción de la misma
para poder dar por terminados sus trabajos y liberar sus garantías. Sin embargo,
en la práctica muchas veces ocurre lo contrario y el procedimiento de recepción
resulta ser un trámite tedioso, largo e incierto, especialmente cuando existen
problemas de construcción, desavenencias entre lo encargado y lo ejecutado;
o bien un mandante abusivo y con poco criterio, que sujeta la recepción hasta
límites más allá de toda razón en perjuicio del constructor.
En este sentido, no hay que olvidar que el proceso de recepción de una

obra impone a ambas partes el deber de sujetarse a lo establecido en el
267
correspondiente contrato, y en cualquier caso, a observar un estricto apego a
la buena fe como principio del derecho, que como hemos visto se expresa en
un deber de colaboración activa entre las partes de un contrato de construcción,
lo que también se extiende al proceso de recepción. Incumple, por ejemplo, un
contrato de construcción aquel mandante que rechaza la recepción por efectuar
una interpretación abusiva y extrema de los detalles de la misma, rechazando la
recepción provisional.
12.2 Liquidación del Contrato
Una vez terminados los trabajos, corresponde determinar los valores que se
deben pagar en definitiva al contratista, por todas las obras ejecutadas durante su
vigencia, menos los descuentos que pudieren corresponder, considerando para
ello lo ya pagado por los estados de pago y anticipos que se le hubieren cursado
durante todo el período de ejecución.
Ello, pues, como se ha visto anteriormente, si bien la aprobación de un estado

de pago que se haya efectuado durante el contrato sugiere un grado importante
de supervisión de la obra por parte del mandante, en estricto rigor no supone un
reconocimiento o aceptación formal ni irrevocable de los trabajos, ni tampoco
una liquidación de los trabajos, siendo una simple modalidad o sistema de
pago, que no hace más que reconocer la ejecución de trabajo por parte del
contratista y el desembolso total o parcial de los gastos incurridos por éste en
un período determinado261.
Adicionalmente, como es sabido, durante la ejecución de la obra es frecuente que

se hayan ejecutado obras adicionales, se haya modificado el proyecto, se hayan
efectuado ajustes o revisiones de precios, e incluso se haya podido modificar la
modalidad contractual en todo o en parte de las obras.
En consecuencia, una vez recepcionada la obra, corresponderá efectuar la

liquidación del contrato propiamente tal, que corresponderá a la determinación
del saldo o liquidación del precio del contrato, dando cuenta de las unidades de
obra ejecutadas.
261
Dicho criterio es confirmado por la normativa de contratos con el Estado. Así, de acuerdo al artículo 154 del
Reglamento para Contratos de Obras Públicas, los estados de pago serán considerados como abonos parciales que
efectúa el Fisco al contratista, a cuenta del valor de la obra que está realizando. Por su parte el Artículo 115 del
Reglamento SERVIU dispone que los estados de pago serán considerados como abonos que efectúa el SERVIU
durante el curso de los trabajos, y que tendrán sólo el carácter de anticipos concedidos al contratista a cuenta del valor
de la obra. Agrega la disposición que en ningún caso se considerarán estos anticipos como la aceptación por parte
del SERVIU de la cantidad y calidad de obra ejecutada por el contratista y a la cual corresponde el respectivo abono.
268
De esta manera, se puede definir la liquidación como “un documento mediante
el cual se constata, especifica y valora la obra realizada, en relación con el
proyecto, y se fijan los saldos que resulten a favor o en contra del contratista,
teniéndose también en cuenta las obras adicionales debidamente aprobadas por
el dueño de la obra”262.
En los contratos de obras públicas la liquidación del contrato se efectúa por

la Dirección correspondiente, considerando todas las resoluciones que haya
efectuado hasta la fecha, devolviendo al contratista la garantía de fiel cumplimiento
de contrato, dentro del plazo de 90 días desde la recepción de la obra.
La liquidación del contrato se efectúa en consecuencia de manera unilateral por

la respectiva Dirección del MOP, la cual debe ser puesta en conocimiento del
contratista para que éste la acepte o rechace. El contratista podrá reclamar de la
liquidación del contrato formulada por la Dirección, dentro del plazo de 90 días
desde la fecha de tramitación de la respectiva resolución. Si el contratista acepta
expresamente y por escrito la liquidación o bien no reclama dentro del plazo de
90 días antes indicado, dicha liquidación se entenderá aceptada para todos los
efectos, y no procederán reclamos y/o recursos posteriores.
Cabe tener presente que la reclamación de la liquidación de un contrato de

obra pública impone al contratista la carga procesal de mantenerlo activo
mediante las actuaciones que correspondan y estén a su alcance, de manera
que si el contratista no se hace cargo de aportar los documentos y/o pruebas
correspondientes, la reclamación se entenderá renunciada, lo cual se entenderá
de ese modo si su tramitación se suspende más de un mes por falta de diligencia
probada del contratista, calificada por el Director Nacional correspondiente263.
262
263
Artículo 184. La liquidación del contrato se hará por la Dirección conforme a las resoluciones adoptadas por ella,
con sujeción estricta a este Reglamento. Su aprobación se hará sin perjuicio de que el contratista pueda hacer valer
por su parte los recursos que procedan ante la Contraloría General de la República. La Dirección deberá formular la
liquidación del contrato, y devolver la garantía de fiel cumplimiento del contrato, dentro del plazo de 90 días contados
desde la fecha del acta de recepción definitiva o única; en casos especiales debidamente fundados por el Director
Nacional respectivo, se podrá prorrogar el plazo hasta por 180 días más, previa aprobación del Director General.
Dentro de estos mismos plazos, la Dirección informará al Registro General de Contratistas el monto final del contrato
y la fecha de su liquidación. Cuando la liquidación no se haya formulado en los plazos de vigencia de la boleta
bancaria o póliza de seguro señalados en el inciso primero del artículo 96, el MOP restituirá al contratista el dinero
que hubiese desembolsado para mantener vigente, después de transcurrido dicho plazo, la garantía del contrato. El
contratista que no haya aceptado la liquidación podrá reclamar de ella, dentro de un plazo de 90 días contados desde
la fecha de tramitación de la resolución pertinente. Transcurrido ese plazo, la liquidación se entenderá aceptada por el
contratista. La liquidación que no haya sido suscrita por el contratista deberá serle notificada, por la Oficina de Partes
correspondiente, al domicilio que tenga indicado en el Registro General de Contratistas, dentro del plazo de 30 días
de su tramitación, remitiéndole copia de la resolución que la apruebe. En caso de que ello no ocurra, el plazo que
éste tiene para reclamar se prorrogará en los días que corresponda. El reclamo o reserva de orden administrativo a la
liquidación efectuada por la Dirección, deberá formularse siempre por escrito dentro del mismo plazo y se entenderá
renunciado si su tramitación se suspende más de un mes por falta de diligencia probada del contratista, calificada por
el Director Nacional. Cuando la liquidación del contrato haya sido aceptada por el contratista, éste no podrá efectuar
ningún reclamo o recurso posterior.
269
Ahora bien, en caso de muerte del contratista que fuere persona natural, el
contrato quedará resuelto y se procederá a su liquidación, teniendo la Dirección
respectiva la opción de adquirir de su sucesión, los materiales que estuvieren
acumulados en la obra y que sean necesarios para seguir adelante con los
trabajos, debiendo en ese caso convenirse los precios, conforme a precios
de mercado. Ello, también resulta aplicable a las maquinarias, herramientas,
campamentos y materiales del propio contratista fallecido, previo acuerdo de
precios con su sucesión264.
El mecanismo antes indicado también se puede aplicar en los casos en que se

termine anticipadamente un contrato, previo informe favorable del Director
General. Incluso más, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 187 del
Reglamento, en los casos en que se ponga término anticipado a un contrato, la
liquidación y demás trámites se harán administrativamente, sin forma de juicio.
En este sentido, las facultades de la administración son amplias, pudiendo

incluso suspender un proceso de liquidación en espera de otro paralelo que
tuviese el mismo contratista, de manera de hacer las compensaciones de los
saldos favorables y desfavorables que pudieran resultar en unos y otros265.
12.3 Terminación del Contrato
La terminación del contrato debe analizarse considerando la naturaleza y

características del contrato de construcción.
Según lo hemos comentado en los capítulos anteriores, el Contrato de

Construcción posee las características de un contrato “intuito personae”, pues
se celebra en especial consideración a la persona del contratista, contrato que
participa de las características del mandato, en cuanto encargo personal, del que
proviene justamente la expresión “mandante”.
Incluso más, en los casos en que el contrato de construcción posee las

características de un contrato de arrendamiento de servicios para la ejecución
de obras materiales, el mandante o cliente está facultado para poner término
al contrato anticipadamente en cualquier momento, debiendo indemnizar al
contratista por dicho término anticipado, conforme a las reglas generales.
264
265
270
Compartimos en este sentido la opinión de don Eugenio Silva Bezanilla,
extractada de una sentencia arbitral, quien en lo pertinente dispone “Que de
acuerdo con la norma del Artículo 1999 del Código Civil, el que encargó la
obra podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos y dándole
lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra. Es,
pues, un derecho inherente al arrendador de servicios para la ejecución de
obras materiales, el de poner término anticipado al contrato celebrado con el
arrendatario – artífice o contratista – al solo arbitrio del primero. Esta facultad se
fundamenta en que a tal contrato le pertenecen características del mandato, que
es siempre revocable, y a que es un contrato que se celebra en consideración a la
persona del contratista. Es personalísimo. Pero tal atribución, si se ejerce, obliga
al arrendador a indemnizar al arrendatario en la forma que señala la citada norma
del artículo 1999 del Código Civil. No obstante, si el derecho de poner término
anticipado a la vigencia de un contrato se ejerce a causa o como consecuencia
de un acto u omisión culpable o dolosa, imputable al arrendatario, se sigue,
por aplicación de las reglas generales de los contratos, que al arrendatario no
le asistirá el derecho a ser indemnizado de los eventuales perjuicios que la
terminación anticipada le hubiere podido causar. Nadie puede beneficiarse de su
propio dolo o de su propia culpa”.
Además, atendida la característica del contrato de construcción como un contrato

de tracto sucesivo, significa que la terminación producirá efectos sólo hacia el
futuro, quedando en consecuencia a firme los derechos y obligaciones de las
partes hasta la fecha de su terminación.
En definitiva, en materia de contratos de ejecución diferida en el tiempo, y

especialmente en los contratos de construcción, una vez iniciadas las obras no
es procedente ejercer la acción de resolución de contrato a que se refiere el
artículo 1489 del Código Civil, puesto que la resolución importaría retrotraer
las cosas al estado anterior a la celebración del contrato, cuestión que resultaría
impracticable desde el momento que ya se han ejecutado obras materiales. De
acogerse la tesis de la resolución del contrato en el contrato de construcción,
importaría acciones de demolición de lo ya ejecutado, lo cual se traduciría en
costos y plazos adicionales, lo que hace que la resolución del contrato sea en
definitiva una acción improcedente.
Es por ello que, en materia de contratos de construcción, la acción de resolución

toma la forma de acción de terminación. Lo anterior es relevante ya que, por una
parte, el contratista tendrá derecho a percibir el pago de los trabajos ejecutados
hasta la fecha de la terminación, y a su vez el propietario se hará dueño de las
obras materiales ejecutadas hasta la fecha del término del contrato.
271
En consecuencia, la terminación del contrato, deja a firme los derechos y
obligaciones de las partes, sin que pueda pretenderse retrotraer las cosas a su
estado original.
Dicho lo anterior, cabe distinguir entre los contratos de construcción entre

privados y los celebrados entre un particular y el Estado a propósito de una
obra pública.
12.3.1 Terminación de contratos de construcción celebrados entre privados
Primeramente, en los contratos entre particulares, respecto de una obra de

propiedad privada, resulta aplicable el principio de autonomía de la voluntad
en toda su expresión, de manera que las partes pueden regular en el contrato
respectivo las diferentes causales de terminación del contrato, sin perjuicio de la
aplicación de las reglas generales de nuestro derecho civil.
Sin perjuicio de ello, los contratos de construcción en general contienen causales

similares entre unos y otros, que podríamos sintetizar en los siguientes ejemplos,
para el caso de aquellas atribuibles a hechos o culpa del contratista:
a) Si el contratista, no llevare a cabo sus trabajos con la rapidez y diligencia

requeridas, o demostrare incapacidad para ejecutar las obras, o paralizare las
obras durante tres días sin motivo justificado.
b) Si el contratista, en forma reiterada, no acatare las ordenes o instrucciones
impartidas por el mandante, o transgrediera cualquier disposición de los
documentos contractuales, o cualquier obligación laboral, municipal o de
cualquier otro organismo público, privado, previsional o de seguridad social a
que está sujeto respecto de sus trabajadores o empleados, relacionadas con la
ejecución de los trabajos encomendados.
c) En caso que el contratista registrare documentos protestados, o solicitare
su propia liquidación forzosa, fuere declarado en liquidación o estuviera en
situación de notoria insolvencia y/o presentare una solicitud de reorganización
concursal.
d) El incumplimiento de los plazos de ejecución establecidos en el Programa de
Trabajo.
e) La mala ejecución de los servicios o de una parte de ellos, y el empleo de
maquinarias y equipos inapropiados.
f) El incumplimiento de las Obligaciones Laborales (pago de sueldos, leyes
sociales, imposiciones, entero de los impuestos retenidos o en el pago de las
primas de las pólizas de seguro), o de las Normas de Prevención de Riesgos
Laborales y Protección del Medio Ambiente.
272
g) La falta de probidad, vías de hecho, injurias o conducta inmoral grave del
contratista o de su personal dependiente.
h) Incumplimiento por parte del contratista de cualquier obligación contenida en
el Contrato, o el incumplimiento de obligaciones contenidas en otros contratos
suscritos entre el contratista y el mandante.
Es también usual que ocurrido cualquiera de los eventos o circunstancias antes

descritas, se estipule que el mandante le otorgue un plazo al contratista para
que éste remedie la infracción y proponga aplicar medidas para subsanar las
faltas o evitarlas en el futuro, evitando de esa manera que se concrete el término
anticipado del contrato, mecanismo por cierto muy razonable, dadas las graves
consecuencias que tanto para el mandante como para el contratista conlleva el
término anticipado del contrato.
En esos casos, el mandante evaluará las medidas y remedios propuestos

y le fijará un plazo al contratista para implementarlas y para subsanar la
situación. Si transcurrido dicho plazo la situación persiste, normalmente el
mandante se reservará el derecho a comunicar su decisión de poner término
anticipado al contrato.
En caso que el mandante haga efectiva la terminación del contrato, por una
causa atribuible al contratista, aplicarán las reglas generales de nuestro derecho
- las que usualmente además se transcriben en las cláusulas del contrato –
mediante las cuales el mandante tendrá derecho a que el contratista lo indemnice
por cualquier pérdida o daño que haya experimentado y por cualquier costo
adicional que se tenga que pagar para terminar la Obra.
Para cubrir tales perjuicios y costos extras, el mandante podrá disponer de las
retenciones y garantías del contrato, así como de cualquier suma de dinero que
le adeude al contratista por obras ejecutadas y pendientes de pago, por obras
adicionales ejecutadas y pendientes de pago, y/o por concepto de materiales del
contratista que no se utilizaron por éste y pudieren utilizarse por el mandante
para la Obra, debiendo restituir el saldo, si lo hubiere, al contratista. Existen
fundamentos legales de derecho sustantivo que permiten compensar los daños
causados, sin perjuicio de lo cual estos mecanismos normalmente se adoptan
expresamente por las partes en las cláusulas de los contratos de construcción.
Asimismo, es habitual convenir en los contratos que una vez que el contrato
ha terminado en forma anticipada, el mandante podrá finalizar la obra por sí o
mediante un tercero, pudiendo disponer de todo lo ya ejecutado por la contratista.
273
Ahora bien, en la práctica, es también ocurrente que las causales atribuidas por el
mandante al contratista no sean aceptadas por éste, por haber hechos controvertidos,
o bien por existir causas de responsabilidad compartida entre las partes.
Dichas causas normalmente dicen relación con hechos que han afectado los plazos
del contrato, que son calificados como atrasos por el mandante, en tanto que el
contratista los califica como extensiones de plazo a los cuales tendría derecho.
Si bien es bastante excepcional que un mandante termine anticipadamente un

contrato, a veces ocurre, especialmente cuando ya no existen las confianzas
del caso para seguir adelante, o bien cuando el contratista no tiene fondos
para continuar, dadas las multas aplicadas por el propietario, lo cual lo lleva a
adoptar posiciones más duras, paralizando los trabajos o abandonando la obra
por falta de recursos o como medida de presión, casos en los cuales, muchas
veces el mandante adopta también una posición más extrema de terminar
anticipadamente un contrato.
Esta decisión se llevará a cabo sin perjuicio del derecho del Contratista para
reclamar ante el tribunal que corresponda una indemnización de perjuicios si
estima que el término anticipado está fundado de un hecho que no le es imputable.
Por el lado de los incumplimientos del mandante, el más esencial y básico

corresponde al pago íntegro y oportuno del precio. Sin perjuicio contratista
también podrá poner término al contrato por el incumplimiento de cualquier
obligación del mandante, por aplicación de las normas generales de nuestro
derecho civil.
Lo antes expresado, normalmente se expresa del modo siguiente en las cláusulas

del contrato:
a) Si el contratista no recibiere el pago de un Estado de Pago aprobado dentro de

los 60 días siguientes a la fecha en que la obligación se haya hecho exigible; o si
b) El Mandante no cumple con cualquiera de las obligaciones emanadas de este Contrato.
En esos casos, normalmente el contrato dispondrá de un plazo de notificación

previo de cargo del contratista, para poder dar por terminado unilateralmente el
contrato, luego de transcurrido dicho plazo.
Si bien es menos frecuente, existen también algunos contratos en los que las
partes regulan el derecho del contratista de suspender o paralizar actividades ante
el incumplimiento del mandante de su obligación de pago íntegro y oportuno de
uno o más estados de pago.
Ello, usualmente se establece como un derecho del contratista, que éste podrá
ejercer luego de haber dado aviso de ello al mandante con un plazo de anticipación,
274
por lo que una vez transcurrido dicho plazo sin haber recibido el pago, podrá
suspender o reducir el ritmo de los trabajos a los que afectare tal incumplimiento,
sin perjuicio del derecho a que se le otorgue una extensión de plazo por dicha
causa y que se le paguen los sobre costos por la desmovilización y removilización,
según corresponda.
12.3.2 Terminación de contratos de construcción de una obra pública
A diferencia de los contratos entre privados, en los de obra pública la terminación

de un contrato se encuentra reglado, debiendo seguirse en su caso las formalidades
propias de los contratos solemnes.
El Reglamento para Contratos de Obras Públicas, en su artículo 151, regula la

materia y establece las causales por las cuales la Dirección correspondiente podrá
facultativamente poner término anticipado al contrato266. Dichas causales son
efectivamente eventos suficientemente graves como para que la autoridad al menos
tenga la facultad de poner término anticipadamente al contrato, y se asemejan a las
establecidas por la costumbre para los contratos entre privados, agregando algunas
que dicen relación con el incumplimiento de ciertas formalidades propias de los
contratos de obra pública.
Una vez terminado el contrato de manera anticipada, el artículo 152 del

Reglamento dispone que se mantendrán las garantías y retenciones del contrato,
para responder del mayor precio que pueda costar la obra hecha por administración
o por un nuevo contrato, como asimismo, para el pago de las multas que afecten
al contratista, o cualquier otro perjuicio que resultare para el Fisco, con motivo
de esa liquidación.
Adicionalmente, le asigna una sanción pecuniaria por causa de la terminación, de

no menos de un 25% del valor de las garantías que caucionen su cumplimiento,
salvo algunas excepciones que el mismo artículo contempla.
266
Artículo 151. La Dirección podrá poner término administrativamente y en forma anticipada a uno o más contratos
en los siguientes casos: a) Si el contratista o alguno de los socios de la empresa contratista fuera condenado por delito
que merezca pena aflictiva, o tratándose de una sociedad anónima, lo fuese alguno de los directores o el gerente; b)
Si el contratista fuere declarado en quiebra, o le fueren protestados documentos comerciales, que se mantuvieren
impagos durante más de 60 días o no fueren debidamente aclarados dentro de dicho plazo; c) Si el contratista no
concurriere, dentro del plazo establecido en el artículo 137, a la entrega del terreno y trazado de la obra; d) Si el
contratista no diere cumplimiento al programa oficial o al programa de trabajo, según corresponda, a que se refieren
los artículos 76, 139 y 161, no iniciare oportunamente la obra o incurriere en paralizaciones superiores a los plazos
que estipula el artículo 139; e) Si el contratista no suscribiere o protocolizare el decreto o resolución a que se refiere
el artículo 90, o no entregare la garantía a que alude el artículo 96; f) Si el contratista no acatare las órdenes e
instrucciones que se le den de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 103, 104, 105, 117 y 143; g) Si por error en la
ejecución de los trabajos la obra quedara con defectos graves que no pudieran ser reparados y ellos comprometieran
su seguridad u obligaran a modificaciones sustanciales del proyecto; h) Cuando la Dirección de común acuerdo con el
contratista, resuelve liquidar anticipadamente el contrato; i) Si el contratista empleare subcontratistas en la ejecución
de las obras sin haber obtenido la autorización correspondiente, y j) Si el contratista se hubiere adjudicado el contrato
estando en situación de incumplimiento con los requisitos establecidos por este Reglamento para mantener vigente su
clasificación en el Registro de Contratistas.
275
Por su parte, la ley Nº19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de
Suministro y Prestación de Servicios, en su artículo 13, contempla asimismo las
causales por las cuales se puede terminar anticipadamente, esto es, por:
a) La resciliación o mutuo acuerdo entre los contratantes.
b) El incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante.
c) El estado de notoria insolvencia del contratante, a menos que se mejoren
las cauciones entregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el
cumplimiento del contrato.
d) Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional.
e) Las demás que se establezcan en las respectivas bases de la licitación o en
el contrato. Dichas bases podrán establecer mecanismos de compensación y de
indemnización a los contratantes.
Las resoluciones o decretos que dispongan tales medidas deberán ser fundadas
por la respectiva Dirección.
A su vez el Decreto 236 de Vivienda ya citado, también establece causales

expresas de término anticipado en su artículo 134, previniendo en su artículo 133
que ello se hará administrativamente, sin forma de juicio, mediante resolución
fundada del Director del SERVIU.267
267
Artículo 134. El SERVIU podrá poner término administrativamente y en forma anticipada a un contrato, con cargo
para el contratista, en los siguientes casos: a) Cuando el contratista fuere sometido a proceso por algún delito que merezca
pena aflictiva. Tratándose de sociedades, cuando lo fuere alguno de sus socios, miembros del directorio o apoderado.
b) Por quiebra, cesión de bienes o notoria insolvencia. Se presumirá notoria insolvencia del contratista cuando tenga
documentos protestados o se encuentre en mora en el pago de obligaciones previsionales o tributarias. c) Si el contratista
no concurriere, dentro de los plazos establecidos en este reglamento, a recibirse del terreno. d) Si por causa imputable al
contratista el avance de las obras no alcanzare el límite establecido en el artículo 82 de este reglamento, no se iniciaren
oportunamente las obras, o se incurriere en paralizaciones superiores a las permitidas en este reglamento, o en el Manual
de Inspección Técnica de Obras. e) Por incumplimiento reiterado de las condiciones técnicas de ejecución del proyecto. f)
Si el contratista no acatare las órdenes e instrucciones que le imparta la I.T.O., o las autoridades del SERVIU directamente,
conforme a lo dispuesto en este reglamento. g) Por incumplimiento del estándar de las obras requerido por el contrato,
de acuerdo a los procedimientos establecidos en el Manual. h) Por la negativa del contratista a la presentación de las
cartillas de control exigidas por el Manual. i) Si las obras quedaren con defectos graves que no pudieran ser reparados y
comprometieran la ejecución de ellas u obligaren a modificaciones sustanciales del proyecto, sin perjuicio que el SERVIU
adopte otras medidas que estimare procedentes. j) Si el contratista fuere una sociedad y ésta se disolviere o se hubiere
manifestado la voluntad de disolverla encontrándose pendiente la ejecución de las obras. k) Si durante el desarrollo del
contrato se comprobare que el contratista ha omitido información o la proporcionada al presentar su oferta no es veraz o
que tiene subcontratos no declarados o por un monto superior al indicado en las bases especiales, si corresponde, salvo que
se trate de la contratación de especialidades no consideradas en el reglamento del RENAC. l) Por negativa del contratista
a suscribir el contrato para la ejecución de obras extraordinarias o de obras complementarias o aumentos de obras, en
cuanto, conforme al artículo 101 de este reglamento, se haya suscrito el respectivo convenio ad referéndum y el SERVIU
hubiere anticipado el pago de hasta un ochenta por ciento de la obra realizada. m) Si el contratista no diere cumplimiento
oportuno al pago de las remuneraciones o imposiciones previsionales correspondientes al personal ocupado en la obra.
n) Si el contratista se negare a renovar las garantías del contrato al expirar su vigencia. o) En caso de ocurrir cualquier
accidente, falla o acontecimiento inesperado en las obras contratadas, como consecuencia del proceso constructivo, y el
contratista fuere incapaz o renuente a solucionar de inmediato tales hechos. p) En caso de no restituirse las sumas pagadas
en exceso a que se refiere el artículo 120 de este reglamento. q) Si a raíz de modificaciones de cualquier naturaleza
introducidas en cualquier parte del proyecto adjudicado, sin las indispensables autorizaciones escritas del SERVIU, el
contratista se negare a efectuar a su costa las rectificaciones pertinentes. r) Por otras causales indicadas en el presente
reglamento que establezcan dicha medida.
276
Agrega además dicho Decreto de Vivienda, que en caso que se ponga término
anticipadamente a un contrato por cualquiera de las causales señaladas en
el artículo anterior, se hará efectiva la boleta de garantía que cauciona el fiel
cumplimiento del mismo, la que servirá para responder del mayor precio que
puedan costar las obras por hacer, rehacer o reparar, o de cualquier perjuicio que
resultare para el SERVIU a raíz de la conducta del contratista. Y que en los casos
en que el SERVIU ponga término anticipado al contrato, serán de su propiedad
las obras que el contratista hubiere construido o iniciado, sin que este último
tenga derecho a cobrar indemnización alguna268.
268
Artículo 135.
277

CAPITULO XIII
MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
13.1 Origen de los Conflictos
Conforme a la práctica internacional y a nuestra experiencia local, es normal

y frecuente que un proyecto sea objeto de modificaciones, adecuaciones
y coordinaciones. Asimismo, es común que el propietario solicite obras
extraordinarias o adicionales, y también es frecuente encontrar que los proyectos
requieren de una necesaria adecuación y perfeccionamiento en la etapa de
ejecución del mismo.
En teoría, al momento de celebrarse el contrato, las partes que intervienen

en su desarrollo supuestamente han revisado cuidadosamente los planos, las
especificaciones técnicas de la obra; han discutido y clarificado sus alcances y
partidas, y en consecuencia, tienen claro y están de acuerdo en el proyecto que
deben ejecutar, la manera que éste debe enfrentarse, los recursos que deberán
utilizarse para ello, etc.
Por lo general en esta etapa del proyecto los distintos participes del mismo son
optimistas, tienen una relación y comunicación fluida, no hay desconfianza sino
todo lo contrario, existe la voluntad y el deseo de acometer el proyecto en forma
conjunta, amistosa, buscando el bien de la obra y el interés de los partícipes de
la misma.
Al momento de suscribir el contrato de construcción y dar inicio a la obra, las

partes no visualizan, ni menos desean tener un conflicto, y es por ello que, en
la práctica, no siempre se regulan adecuadamente los distintos mecanismos
que permitan resolver las eventuales controversias que surjan a lo largo de la
ejecución de la obra.
A pesar del optimismo inicial de los contratantes, en materia de construcción

es habitual que existan errores, discrepancias, deficiencias, incongruencias y
otros inconvenientes en el proyecto, que hagan surgir distintos puntos de vista
y distintas interpretaciones a diversas cuestiones de índole técnica, económica
e incluso legal.
278
Desde el punto de vista constructivo, la regla general es que el proyecto sufra
adecuaciones y cambios, mayores o menores, que suponen el entendimiento
recíproco entre quienes participan de la obra, entiéndase proyectistas, arquitectos,
propietario, contratista, subcontratistas y proveedores. De esta manera, la
excepción será aquel proyecto que no requiera de cambios o adecuaciones, o en
el cual no se presenten dificultades y controversias entre las partes.
La evolución de la ingeniería y la creación de nuevas tecnologías, ha permitido

el desarrollo de proyectos cada vez más complejos, en lugares muchas veces
de difícil acceso o inhóspitos para desarrollar los trabajos, lo cual no ha sido un
impedimento para el desarrollo de obras de gran envergadura. Por otra parte, no
debe perderse de vista que la actividad de la construcción, sin lugar a dudas, supone
la asunción de riesgos, por cuanto para desarrollar una obra deberán acometerse
distintas actividades, muchas de las cuales pueden ser riesgosas, por lo que un
error, defecto o contradicción en el proyecto o en la ejecución del mismo, puede
rápidamente derivar en el nacimiento de un conflicto entre las partes.
Ante la discrepancia, por ejemplo, del entendimiento o comprensión de un

plano o especificación técnica, o ante eventuales contradicciones entre ellos y
otros documentos técnicos o del contrato, se dará origen a un conflicto, cuyas
consecuencias muchas veces pueden impactar directamente los costos y plazos
de ejecución del proyecto.
En otros casos, las partes discutirán respecto del origen o causas por las cuales se
ha ocasionado un accidente durante la ejecución de la obra; en otros discutirán
si la ejecución de una determinada labor o faena se encuentra o no comprendida
en el proyecto encomendado. Así, el contratista considerará que se trata de una
obra extraordinaria o adicional por la cual debe recibir un precio adicional y
eventualmente un plazo adicional; por su parte, el propietario sostendrá que el
proyecto es claro y preciso y que conforme a él no puede entenderse que se trate
de una obra extraordinaria y/o adicional, sin que le corresponda en consecuencia
asumir un pago adicional u otorgar un plazo mayor para la ejecución de la obra.
Conflictos como los mencionados son comunes durante la ejecución de un

proyecto, y es por ello que resulta necesario y conveniente que las partes regulen
anticipadamente las distintas alternativas para resolverlos.
Durante la negociación del contrato, tanto el propietario como el contratista

son más bien reacios a tratar los mecanismos de solución de controversias,
básicamente porque los consideran innecesarios o porque pueden incrementar
los costos del proyecto. Es más, nuestra escasa legislación en materia de
279
construcción, básicamente el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, no
contempla mecanismos de solución amistosa o temprana de controversias, que
puedan suscitarse entre las partes a lo largo de la ejecución de un proyecto. Igual
cosa sucede con los contratos de construcción celebrados entre particulares, en
donde es poco frecuente que el propietario y el contratista dispongan métodos
amistosos de solución de controversias269.
Lo habitual es que los contratantes den poca o escasa importancia a este tema,
resultando sintomático el hecho de que habitualmente las cláusulas contractuales
referidas a la solución de controversias sean las últimas establecidas en la
convención, y que normalmente las partes no se detengan a analizar su contenido,
lo cual es un reflejo del optimismo y deseo de que el proyecto se ejecute correcta y
amistosamente, haciendo perder de vista su verdadera importancia. Ello constituye
un error en el que algunas veces incurren tanto el propietario como el contratista,
de manera que cuando ya se encuentran frente a un conflicto, les resulta más difícil
buscar mecanismos idóneos que sean verdaderamente adecuados para resolver sus
diferencias antes que estas escalen a un conflicto mayor.
13.2 Negociación directa entre las partes
El mecanismo más simple, rápido y económico es que las partes negocien y

solucionen sus problemas directamente, sin necesidad de recurrir a otras
instancias. Sin embargo, esto que parece tan evidente en la práctica no siempre
resulta tan fácil de lograr precisamente porque quienes negocian son partes
interesadas en el problema a resolver.
Muchas veces la negociación directa fracasa cuando los involucrados se

ocupan más en reiterar sus propios argumentos, desoyendo los contrarios, que
en encontrar aquellos puntos en los que se puede coincidir para llegar a un
acuerdo exitoso que beneficie a todos. Por ello, la capacidad de poner distancia
y objetividad para no empantanar las negociaciones que se inician en una etapa
temprana y superar amigablemente cualquier anomalía, es la clave para lograr
resultados positivos. Es aquí donde cobra todo su valor el principio de la buena
fe como conducta debida, vale decir, aquella fundada en la mutua cooperación
y en los deberes de lealtad e información cuyo cumplimiento permite superar
los problemas que inevitablemente se presentan en una relación contractual
compleja que se prolonga en el tiempo.
269
La excepción más reciente en esta materia lo constituye el Mecanismo de Resolución Temprana de Controversias
(MRTC) que el Metro de Santiago S.A. ha incorporado para las obras civiles de la Líneas 3 y 6, una excepción digna
de observarse y evaluarse en el tiempo. Dicha iniciativa surge por sugerencia de la Cámara Chilena de la Construcción
y se implementa en los contratos a partir del año 2012. Sin embargo, no ha tenido la aplicación esperada.
280
Tales criterios básicos se ponen a prueba, por ejemplo, cuando se trata de
cuestiones técnicas en las que los administradores de contratos o ingenieros
de terreno de ambas partes esgrimen interpretaciones antagónicas las
que, precisamente por su carácter especializado, reducen los márgenes de
negociación, obligando a redoblar los esfuerzos para salvar el contrato a través
de medidas correctivas que, como ya lo hemos explicado, son fundamentales
para mantenerlo en vigencia.
En un contrato de obra pública, para poner otro ejemplo en que los márgenes de
negociación se reducen, resulta difícil alcanzar un acuerdo cuando el mandante
deba reconocer algún error o defecto del proyecto que amerite una indemnización
para el contratista o un mayor plazo para la ejecución de la obra, por cuanto -
aun cuando ello sea plenamente procedente - el mandante, como representante
del ente estatal, redoblará sus precauciones y rigidizará sus planteamientos,
llevado por el comprensible temor de incurrir en responsabilidad funcionaria
que podría derivar, incluso, en un eventual juicio de cuentas, por lo que tiende a
dilatar o eludir un compromiso con el administrado, aunque posea competencias
para hacerlo.
Influye en ese comportamiento dilatorio la tesis de responsabilidad personal

del funcionario público, impulsada en los últimos años por la Contraloría
General de la República, que ha provocado serios trastornos en la búsqueda de
soluciones directas entre las partes en los contratos de obra pública, generando
una suerte de parálisis en la solución directa de controversias y afectando, de
paso, los intereses de los contratistas, quienes muchas veces se ven obligados
a judicializar las diferencias por causa de la nula capacidad de gestión que ha
demostrado la administración pública, temerosa de caer en responsabilidad por
el solo hecho de reconocer o aceptar el pago de indemnizaciones a las que ha
tenido derecho indiscutible el contratista.
Por otra parte, como lo hemos visto anteriormente, existe la creencia, por cierto
equivocada, de que en los contratos a suma alzada el contratista ha asumido bajo
el mismo precio la totalidad de los riesgos ante los imprevistos o imperfecciones
de proyecto, incluso ante los hechos constitutivos de caso fortuito o fuerza
mayor270, lo que provoca que los mandantes o sus inspectores muchas veces tengan
la tendencia a sostener que – incluso ante dichas circunstancias excepcionales –
el precio y el plazo son fijos y no revisables, cerrándose a cualquier negociación
o revisión de sus posiciones en tanto un tribunal no resuelva lo contrario.
270
Salvo que se hubiesen asumido contractualmente esos riesgos en forma expresa.
281
Esa pretensión consistente en atribuir el costo de los incumplimientos del
mandante a todo evento sobre el contratista, ha sido impugnada por la
jurisprudencia de la Corte Suprema reiterando en un reciente fallo que, el hecho
de tratarse contratos públicos a suma alzada... “no significa que el contratista
asuma dentro del precio acordado los efectos de los incumplimientos del
mandante de la obra”. La Corte insiste en el mismo predicamento, añadiendo
que...”no puede pretenderse que le corresponda asumir (al contratista) todos
los gastos extraordinarios que provengan de las condiciones diferentes en que
debió ejecutarse la obra, como consecuencia de la alteración sustancial de la
secuencia constructiva, originada en las modificaciones que el MOP ordenó
para solucionar las inconsistencias y errores de que adolecía la obra diseñada
exclusivamente por él”271.
Es interesante constatar que nuestro máximo Tribunal admite que, en los

contratos de construcción de obra pública bajo la modalidad de suma alzada,
cuando concurren determinados eventos, debe regir siempre el principio de la
reparación integral del daño y el equilibrio de las prestaciones (Considerando
31°, fallo citado).
La responsabilidad personal funcionaria no puede convertirse en un obstáculo

para la aplicación esos criterios jurisprudenciales. Las negociaciones directas
como primer paso de solución temprana de controversia para impedir que escalen
los conflictos nos parecen un mecanismo necesario para reducir los índices
de conflictividad que todavía son altos entre mandante y contratista en Chile.
Y como ello no ocurre a menudo, la litigación como última ratio, se vuelve un
fenómeno frecuente, provocando dilaciones y altos costos para ambas partes.
Suele ocurrir que para sortear la amenaza de un riesgo de responsabilidad

funcionaria, se buscan soluciones imaginativas mediante un sistema de pago
de “obras extraordinarias” como un modo de compensar al contratista por los
costos que tienen su causa en defectos de proyecto.
Más allá de las motivaciones que cada cual pueda tener en una situación concreta,
estimamos que no es razonable ni prudente modificar la verdadera naturaleza
de los problemas, ni menos lo es desconocer posibles errores de proyecto para
intentar evitar la responsabilidad del Estado, pues según nuestra experiencia,
la indefinición y postergación de la divergencia de las partes suele terminar
causando incluso mayor daño que la solución del problema original. En efecto,
271
Corte Suprema. Tercera Sala: Proceso Rol: 33634-2015. Agosto 30 año 2016. Véase también: Corte Suprema,
Proceso Rol: 375- 2013.
282
las demoras en las definiciones y cambios de proyecto generan normalmente
más sobre costos que las obras modificadas propiamente tales.
Para que las negociaciones directas se conviertan en una práctica normal para
las partes, es necesario que estas incluyen una cláusula especial en el contrato en
la que se fijen el procedimiento o mecanismo conforme al cual llevarán adelante
tales las negociaciones, el plazo que ellas tendrán y quienes participarán de la
misma, siendo recomendable en este último punto que en la negociación no solo
participen las partes directamente involucradas en el problema de que se trate,
sino también terceros, sean ingenieros, arquitectos o abogados, que no hayan
tenido una participación previa y directa en el conflicto.
Obviamente este procedimiento voluntario de resolución temprana no tiene el

carácter de jurisdiccional ni vinculante, dejando abierta la posibilidad que los
involucrados acudan, en caso de fallar la negociación directa, a otros medios de
solución de las controversias.
No obstante, es un hecho que las tratativas directas, las conversaciones asertivas y

cara a cara, suelen despejar el área de la conflictividad, fortaleciendo la confianza
mutua y dando lugar a soluciones creativas en beneficio de los contratantes.
13.3 Mecanismos de solución temprana de controversias con participación

de terceros.
Encontrándose las partes frente a una falta de entendimiento sobre cuestiones

importantes de orden técnico, económico o legal que no pudieron ser resueltas
en negociaciones directas – sea porque estas fracasaron o no tuvieron lugar
– disponen de otras fórmulas consensuadas para evitar la judicialización del
conflicto, y el dispendio de tiempo, recursos y energías que ello supone.
Es forzoso reconocer que, en la mayoría de los casos, iniciado un proceso

judicial, las confianzas de las partes se desvanecen, los recelos aparecen con
mayor facilidad, el ánimo de colaboración para ejecutar la obra disminuye
sustantivamente alterando la debida y necesaria relación armoniosa entre los
contratantes, lo cual muchas veces se traducen en imputaciones recíprocas de
culpas, incumplimientos y negligencias en las que una parte hace responsable
a la otra como causante del problema y, obviamente, por los daños y perjuicios
que sufre a consecuencia de la ejecución del proyecto.
Antes de entrar a esa etapa de franca litigación, resulta del todo aconsejable que
las partes, al momento de negociar el contrato, acuerden lo que se acostumbra
283
a denominar “mecanismos de solución temprana de las controversias”, el que
normalmente se inserta en las respectivas Bases de Licitación o del contrato, de
manera que su existencia y reglamentación se encuentren pactadas desde el primer
momento. El procedimiento así convenido se aplicará durante la ejecución de la
obra o bien una vez concluida la misma. Sólo en el caso que esos mecanismos
fracasen, los contratantes podrán optar por la búsqueda de otras soluciones.
Hay que hacer la salvedad que esos mecanismos no excluyen la vía de los
acuerdos directos que siempre estarán disponibles para los contratantes si les
parece conducente. Pero, existiendo un pacto previamente establecido en el
contrato sobre solución temprana de controversias y, por ende, siendo parte
integrante del mismo, tales reglas y procedimientos deben cumplirse según lo
pactado antes de derivar la solución de las discrepancias a alguna sede judicial.
Es por esa razón que un elemento básico de tales pactos es que tengan una
duración precisa y determinada dentro del cual se produzca una proposición
concreta de solución a la controversia por parte de la comisión designada -
que las partes podrán o no aceptar - dándose por concluido el proceso. Esto
último deja en claro que el mecanismo no necesariamente tenga que llegar a
una “solución” de la controversia, pero ciertamente su aplicación demuestra una
intención positiva de ambas partes de actuar de buena fe y amistosamente para
superar sus desavenencias. Este antecedente puede resultar importante a la hora
en que un juez tenga que analizar el comportamiento de las partes durante la
ejecución del contrato.
Los mecanismos de solución temprana de controversias, en la práctica, consisten

en que los contratantes llaman a considerar la cuestión en disputa a terceros de
su confianza para que propongan una solución al problema que no han podido
solucionar por sí mismos. Lo más frecuente es convocar un comité o comisión
conformada por tres personas, designadas una por cada parte y el tercero por los
propios miembros ya designados. Su función es, básicamente, escuchar a las
partes sobre sus desavenencias, revisar los documentos y argumentos de cada
cual, y concluir el procedimiento mediante una recomendación no vinculante
para ellas.
En todo caso, es recomendable que las partes - utilizando su autonomía

contractual y conocedoras de las peculiaridades de cada proyecto - establezcan
reglamentaciones y normas claras sobre la constitución de la comisión, sus
funciones, plazos y costos asociados, todo lo cual anticipará y facilitará el
desenvolvimiento y tratamiento de las desavenencias en el futuro cuando se
presenten durante el desarrollo de las obras.
284
Vemos en estos sistemas de solución temprana de controversias un método
rápido de salir al paso de problemas en que las partes requieren de asistencia
para mantenerse apegadas a una relación no controversial y pacífica. Por ello,
nos parece necesario incentivar la costumbre de incorporar al contrato de
construcción cláusulas específicas sobre esta importante materia.
13.3.1 “Dispute Boards”
Se trata de un mecanismo de solución temprana de controversias más

formalizado institucionalmente, que ha tenido amplio desarrollo en la
contratación internacional272.
En nuestro país, el Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio

de Santiago entrega servicios de Dispute Board, al que define como un sistema
alternativo y anticipado de resolución de controversias, en virtud del cual un
panel de expertos independiente, constituido normalmente al inicio de la
ejecución del contrato, ayuda a las partes a resolver sus desacuerdos a través de
la asistencia informal y la emisión de Recomendaciones o Decisiones, según el
modelo que se adopte. Por su naturaleza, opera en contratos con cierto contenido
técnico, que son de ejecución de mediano a largo plazo y en los que la solución
oportuna de alguna desavenencia presenta un provecho especialmente atractivo
para las partes”273.
Los Dispute Boards274 pueden perfectamente constituirse ad-hoc para un

determinado proyecto de construcción, por voluntad de los contratantes y
reglamentado por ellas mismas. Normalmente se constituye un cuerpo colegiado
integra por tres miembros independientes, uno designado por el propietario, otro
por el contratista y un tercero designado de común acuerdo. Lo que caracteriza
a este organismo es que sus miembros se reúnen regularmente para revisar el
272
Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio CAM Santiago: “Son varios los países que han
institucionalizado el sistema de Dispute Boards, esto significa que cuentan con un reglamento y un ente administrador
de tales servicios. Por nombrar algunas, la American Arbitration Association tiene reglas sobre estos mecanismos
desde el año 2000; el International Centre for ADR de la Cámara de Comercio Internacional tiene un reglamento
Dispute Board y ofrece el servicio desde el año 2004; la Japan International Cooperation tiene su reglamento
propio desde el año 2012 y recientemente en mayo de 2014, el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de
la Pontificia Universidad Católica de Perú elaboró un Reglamento de Dispute Boards. Asimismo, a nivel gremial
existe una Federación Internacional de DB y una fundación mundial de promoción de los DB, llamada Dispute
Resolution Board Foundation, con quien el CAM Santiago, firmó un convenio de colaboración en octubre de 2014,
transformándose así en el primer país sudamericano en suscribir un convenio con esta institución”.
273
Ver: www.camsantiago.cl/dispute_board.
274
El CAM Santiago consulta tres modalidades : “ Según cada caso, el término “Dispute Board”, o la sigla “DB”,
significará asimismo un “Dispute Review Board” (“DRB”), un “Dispute Adjudication Board” (“DAB”) o un
“Combined Dispute Board” (“CDB”), en conformidad al Reglamento.
285
estado de la obra y los potenciales problemas. Para cumplir ese seguimiento, los
integrantes visitan regularmente la obra y en la medida de lo posible concurren
personalmente al lugar donde se originan los problemas.
Detectadas las dificultades, lo que busca el Dispute Board es incentivar

la cooperación y darle solución a los problemas, colaborando tanto con el
propietario como con el contratista en la búsqueda de soluciones que sean
aceptables o al menos tolerables para ambas partes.
Para que cumpla cabalmente sus funciones es necesario que el mecanismo sea
establecido desde un inicio en las cláusulas del contrato, las que establecerán
la forma de su funcionamiento, las vías para designar a sus miembros, la forma
de sufragar sus costos, entre otras materias de carácter orgánico, además del
alcance de sus facultades.
Tal como lo reconoce el profesor Robert Rubín, este método de solución temprana
de controversias tiene dos grandes ventajas en relación a los demás mecanismos
existentes de solución de controversias. La primera, es que los problemas o
dificultades que se suscitan en la obra pueden resolverse en el momento en
que éstos aparecen, de tal manera que mandante y contratista dispongan de
propuestas de solución en forma rápida. La segunda ventaja consiste en que este
sistema permite disminuir las distensiones, evitando la animadversión entre las
partes o la exacerbación de los problemas para que estos no interfieran el normal
desarrollo de la obra275.
Entendemos que en esa dirección apunta la ley 20.410 del año 2010, que
modificó el Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, al disponer
que las discrepancias de carácter técnico o económico entre el propietario y el
concesionario, puedan ser sometidas a la consideración de un panel técnico,
cuyas recomendaciones no resultan vinculantes para las partes, pudiendo ellas
recurrir posteriormente a la instancia arbitral pertinente.
Si bien este panel técnico no funciona ni opera exactamente como un Dispute

Board, constituye a lo menos una innovación en los métodos de solución amistosa
de controversias. A la fecha de la elaboración de este libro los paneles técnicos
no han operado con la profusión que se esperaba a pesar de haber transcurrido
varios años desde la entrada en vigencia de la ley, por lo que resulta imposible
analizar sus bondades o defectos en materia de concesión de obras públicas.
275
286
Sin perjuicio de lo anterior y siguiendo la práctica internacional, el mecanismo
del Dispute Board resulta aplicable también a proyectos o contratos de
construcción más pequeños, caso en que se recurre a un solo miembro que
concite la confianza de las partes y posea los conocimientos y experiencias
adecuados para proponer alternativas viables de solución a los problemas que se
presenten durante el trayecto de las obras.
Resulta importante, sin embargo, precisar que el Dispute Board no constituye

una instancia de mediación o conciliación, por cuanto lo que busca es intervenir
periódicamente durante el desarrollo de la obra, sin que necesariamente haya
conflictos entre las partes. En otras palabras, lo que pretende este mecanismo es
evitar precisamente que surja un conflicto mediante un seguimiento sistemático
de los diversos temas durante el proceso de ejecución del contrato para prevenir
disputas y de ahí su utilidad práctica.
A la luz de lo que hemos expuesto, la adecuada elección de los miembros

que integren el Dispute Board pasa a ser fundamental para el correcto
funcionamiento de este mecanismo de solución temprana de controversias. La
experiencia profesional, unida a los conocimientos técnicos y la dedicación de
sus integrantes, se convertirán en un valioso apoyo para que las relaciones entre
mandantes y contratistas discurran en un plano de mutua colaboración y con el
menor grado posible de conflictividad entre ellos.
13.3.2 Mediación
Un mecanismo distinto de solución temprana de controversias es la mediación,

conforme a la cual las partes en disputa negocian directamente, pero asistidas
por un mediador276.
El mediador puede ser un tercero independiente designado de mutuo acuerdo

por las partes al momento de celebrar el contrato de construcción o bien ser
designado al momento en que nace el conflicto entre el propietario y el contratista.
276
El campo de la mediación en Chile ha experimentado un notable desarrollo en diversos aspectos: Mediación
Laboral, Mediación Familiar (Ley 19.968), Mediación por Daños en Salud, Mediación en Justicia Vecinal, etc.
Ver: Centro de Estudios de Justicia en las Américas: “Mediación en Chile”, trabajo colaborativo de los autores
Eduardo Alfaro, Tomás Rojas, Consuelo Sierra y Paula Vásquez, en www.cejamerica.org. El artículo 103 de la
Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia establece que la mediación es “aquel sistema de resolución de
conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por
sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos”. En el ámbito de dicha ley, la mediación es
un trámite previo y obligatorio. Por su parte, el Consejo de Defensa del Estado posee una unidad de mediación,
asimismo, la Dirección” Chilecompra” cuenta con un sistema de mediación, por solo nombrar algunas de las
experiencias existentes en la materia.
287
El requisito básico del mediador es que cuente con la confianza de las partes
que lo designan, de manera tal que las opiniones o sugerencias que emita tengan
valor e influyan positivamente en la decisión final de las partes en disputa. La
función del mediador se traduce en tratar de avenir a las partes buenamente,
proporcionándoles condiciones de arreglo que ellas son libres de aceptar o no277.
En materia de construcción, el mediador debiera ser un profesional con una

vasta y reconocida trayectoria en materia de ingeniería, arquitectura y/o de
construcción de manera que, a la luz de su experiencia y conocimientos, sea
capaz de entender la posición de cada parte y proponer soluciones adecuadas a la
situación, debidamente fundadas, para que los interesados puedan, sirviéndose
de ellas, arribar a un acuerdo.
Una variante de la mediación así planteada la constituye la mediación

institucional, conforme a la cual las partes voluntariamente se someten al
proceso de mediación que lleve la institución al cual se adscriban.
En Chile, el Centro de Arbitraje y Mediación de La Cámara de Comercio de

Santiago, posee un cuerpo de mediadores expertos e independientes, quienes
poseen habilidades, destrezas y conocimientos que permiten a las partes acercar
posiciones y obtener acuerdos que difícilmente podrían alcanzar de forma directa.
Lo que caracteriza a una mediación institucional es que el mediador se selecciona

entre personas reconocidamente preparadas, con conocimientos, técnicas y
habilidades en materia de conciliación o mediación. Además, cuenta con un
reglamento en el cual se precisan los términos y condiciones de la mediación.
En los procesos de mediación solo pueden participan las partes y los

representantes que al efecto designan, siendo de carácter confidencial, lo que
implica que la información entregada durante el proceso es secreta y no puede
ser dada a conocer por el mediador a terceros ni a la justicia en caso de un
eventual conflicto judicial posterior, salvo que los hechos de que se trate den
origen a un delito.
Una vez concluida la mediación, todos los antecedentes acompañados al proceso

serán eliminados o restituidos a la parte a quien le pertenezcan, con lo cual la
información no puede ser luego usada en contra de las partes que intervinieron
en la mediación.
277
Aylwin Azócar, Patricio (2005): El Juicio Arbitral (Editorial Jurídica de Chile, 5º edición), p. 30.
288
Finalmente, caracteriza la mediación, en estos casos, que ésta es voluntaria, es
decir, que su resultado – normalmente una propuesta efectuada por el mediador
- no es vinculante u obligatoria para quienes participan en la misma.
Para que la mediación prospere será necesario entonces que el mediador posea la
capacidad de conducir la discusión, orientando a las partes para que encuentren
fórmulas de acuerdo que hagan sentido tanto para el propietario como para el
contratista.
La ventaja más evidente de la mediación es que puede resolver una disputa en

un tiempo y costo razonable. Sin embargo, quizás lo más relevante sea que, a
través de un diálogo asertivo, permite recomponer las relaciones y las confianzas
entre el mandante y el contratista, lo cual resulta fundamental para la adecuada
ejecución de un proyecto. Es más, si las partes son capaces de resolver un primer
problema, existe una alta probabilidad de que los siguientes desencuentros
también puedan ser resueltos por la vía de la mediación.
Atendidas las ventajas que presenta esta solución temprana de controversias es

que parece del todo recomendable establecer expresamente la mediación en el
contrato, de manera que las partes conozcan desde el inicio que, en el evento de
tener una disputa o desavenencia durante la ejecución de la obra, tendrán a mano
un mecanismo amistoso para enfrentarlas en lugar de arriesgarse a un juicio de
resultados inciertos.
13.3.3 Minitrials
Se trata de un procedimiento desconocido en nuestra legislación, pero que ha sido

utilizado con éxito en otros países, especialmente Estados Unidos en los contratos
de construcción. Se le denomina “mini juicio” (“minitrials”) y es similar a una
mediación, pero más estructurada. Las partes que enfrentan una disputa presentan
sus puntos de vista a través de sus abogados ante un tercero quien, luego de
escuchar las argumentaciones de carácter técnico, económico o legal, formula una
recomendación - no una sentencia vinculante - que generalmente es confidencial
y que las partes tienen la libertad de aceptar o rechazar278.
El mini juicio se lleva a cabo en una o más audiencias en que los abogados
de las partes desarrollan sus argumentos frente a los ejecutivos de ambas
278
289
empresas, mandante y contratista. Bajo la presidencia de un tercero neutral en
lo posible, un abogado experto en materias relacionadas con la construcción y la
mediación, elegido de común acuerdo. El presidente elegido se limita a ordenar
el procedimiento, presentando un informe o recomendación, si así se conviene
por los interesados, y asistiendo a los directivos en su proceso de negociación,
luego de las exposiciones de los abogados.
En el mini juicio, las partes tienen la facultad de presentar documentos o

pruebas que resulten importantes, incluso testigos, que ilustren a quien preside,
quien propondrá una fórmula, a menos que los ejecutivos presentes, una vez
terminada la audiencia, logren un acuerdo directo. Se resguarda la información
que se intercambia durante la audiencia para mantenerla en un plano de
confidencialidad, conforme a un protocolo convenido previamente.
Lo importante es que mediante este procedimiento informal se abre un debate

argumentado y se escucha al oponente en busca de una salida consensuada que
puede evitar recurrir a otras instancias.
Aunque el mini juicio es una práctica desconocida en nuestro país y bastante

alejada de la concepción formal de un juicio que normalmente termina con
una sentencia, posee gran potencial para superar discrepancias, creando un
espacio donde se contrastan argumentos en un clima ordenado y ajustado en
el tiempo. Tal como lo señala el profesor Rubin el minitrials ha sido exitoso
probablemente porque, acudiendo a este mecanismo, las partes manifiestan una
genuina intención de resolver informalmente sus diferencias279.
13.4 Resolución de Controversias
Tal como lo hemos venido explicando, es habitual que en materia de construcción

existan discusiones o conflictos entre las partes, pero en un número importante
de casos, el propietario y el contratista son capaces de alcanzar ciertos acuerdos
mediante algunas de las alternativas de solución temprana de controversias a las
que nos hemos referido precedentemente, sea mediante la negociación directa,
una mediación, e incluso en algunos casos mediante las recomendaciones de
un Dispute Board. Sin embargo, existe un número importante de casos en que
los contratantes, por distintos motivos o circunstancias, no logran solucionar
amistosamente sus diferencias.
279
290
De hecho, en nuestro país - siguiendo las tendencias del derecho comparado
- hemos ido apreciando un incremento lento pero sostenido de los conflictos
en materia de construcción. Las estadísticas avalan un aumento importante en
los últimos años de controversias judiciales en materia de construcción, y de
ahí la importancia de tener presente los distintos mecanismos de solución de
controversias.
Conforme a las reglas generales de nuestro ordenamiento jurídico, la disputa

respecto al cumplimiento o incumplimiento, interpretación, validez y/o
terminación de un contrato de construcción, debe ser sometida al conocimiento
y resolución de nuestros tribunales ordinarios de justicia.
De acuerdo a lo anterior, si la ley o el contrato de construcción aplicables al

caso nada dicen respecto al mecanismo de solución de controversias, serán los
tribunales ordinarios los llamados a conocer y resolver las disputas.
Sin embargo, en los contratos entre privados, las partes pueden convenir
cláusulas compromisorias que sujeten la discusión al conocimiento y resolución
de un árbitro o un tribunal arbitral. Habrá otros casos en que es la propia ley la
que regula un mecanismo diferente, según veremos a continuación.
13.4.1 Controversias con motivo de Contratos de Obras Públicas
Las controversias que surgen en los contratos suscritos con el Estado, por
regla general, deben someterse al conocimiento y resolución de los tribunales
ordinarios de justicia, salvo las excepciones legales, que, en algunos casos,
como veremos a continuación, permiten someter las controversias a arbitraje.
El Reglamento para Contratos de Obras Públicas no hace mención expresa

a esta materia, razón por la que, siguiendo las reglas generales, los contratos
de ejecución de obras celebrados con el Ministerio de Obras Públicas, sus
direcciones generales, servicios, por la empresas e instituciones que se relacionen
con el Estado por su intermedio, deberán someter el conocimiento y resolución
del conflicto a la justicia ordinaria.
De acuerdo a nuestra experiencia, esta es una cuestión que debe ser ponderada
por el contratista en su matriz de riesgos contractuales al momento de celebrar
un contrato de obra con el Estado, por cuanto normalmente este tipo de
conflictos tiene un componente técnico importante, que se traduce en fórmulas
y expresiones que algunas veces no son de simple comprensión para un lego
y que aún los abogados y los jueces se ven en dificultades para analizarlas
291
apropiadamente. Es por ello que explicar ciertas costumbres o prácticas que se
utilizan en la construcción, más aún ante quienes tienen que dirimir un conflicto
en el que se maneja un lenguaje especializado que resulta poco conocido o
difíciles de validar si no poseen las claves para entenderlo a cabalidad, hace
recomendable acudir a profesionales competentes.
Como veremos más adelante, la rendición de la prueba es compleja, por cuanto

deberán acreditarse hechos o circunstancias sucedidas durante la ejecución de
la obra, pero que habrán desaparecido una vez terminada la misma haciendo en
consecuencia más difícil la acreditación de la modificación de la obra, falla o
defecto constructivo que eventualmente se alega en el pleito.
Acreditar en un juicio - como lo exige la ley - un defecto en la instalación de una

faena o actividad específica; demostrar que ha existido retardo en la respuesta de
los requerimientos del contratista; probar que la modificación del proyecto afectó
la ruta crítica de la obra o que impactó la secuencia constructiva de la misma;
acreditar los perjuicios por improductividad, mayores costos directos, gastos
generales y utilidad, no resulta una tarea sencilla, en especial si se considera
que la obra se encontrará normalmente concluida con bastante anterioridad a la
fecha que deba acreditarse en juicio las causas que originan la acción deducida.
A lo anterior, debe agregarse también un componente distinto para el correcto

análisis de riesgo del conflicto, consistente en el tipo de contrato de construcción
que se ha celebrado. En efecto, en caso de haberse celebrado un contrato a suma
alzada, el que se caracteriza, entre otras cosas, en que el precio de la obra es
fijo e inamovible, y en el que el contratista asume los riesgos de cubicación y
mediciones de la obra encomendada, resulta aún más complejo un juicio de esta
naturaleza, por cuanto el juez llamado a resolver la contienda deberá estarse
en primer lugar a lo establecido por las partes en el contrato celebrado que
conforme al artículo 1545 de nuestro Código Civil, que es una verdadera ley
para las partes280.
280
Dictamen 25.962 de fecha 7 de mayo de 2012 de la Contraloría General de la República: “es menester tener
presente que la jurisprudencia de este Ente de Control -contenida, vgr., en su dictamen N° 48.629, de 2011- ha
sostenido que en un contrato a suma alzada, como el de la especie, donde las cantidades de obras se entienden
inamovibles, el pago de las partidas se realiza sobre la base de las cantidades de obras estimadas para la correcta
ejecución del contrato al momento de su celebración, aun cuando la cubicación final de lo efectivamente realizado sea
diversa, asumiendo el contratista las diferencias que pudieran existir y con ello la contingencia de ganancia o pérdida
de dicha cuantificación, sin que sea posible que durante su ejecución se pacten ulteriores aumentos o disminuciones
de partidas, a menos que se trate de obras nuevas o extraordinarias. También, que en relación con estas últimas, la
misma jurisprudencia ha puntualizado que en el caso de los contratos a suma alzada sólo procede su pago cuando
derivan de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta
conforme a los antecedentes de la licitación, y fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio.”
292
Es por lo anterior que, en nuestra opinión, el contratista que suscriba un contrato
de construcción de obra pública con el Estado a suma alzada, debe considerar
en su análisis de riesgo las dificultades o complejidades que deberá asumir o
enfrentar en el evento de un conflicto judicial.
En caso de celebrarse un contrato por administración delegada o de precios

unitarios con el Estado, si bien las complejidades de prueba siguen presentes,
a lo menos existe una mayor flexibilidad, por cuanto en esta modalidad de
contratos no estamos frente a cantidades que se presuman fijas e inamovibles.
Por último, otro factor que también debe considerarse en esta materia, dice
relación al costo y tiempo que conlleva un proceso de esta naturaleza. Tal como
lo hemos señalado, lo frecuente es que un contrato de construcción tenga un
alto componente técnico o bien se centre sobre materias poco conocidas por
los jueces y abogados, lo cual aumenta el grado de dificultad de la controversia,
haciendo más lenta su tramitación.
No solo eso, conforme a la regla general, contra la sentencia de primera instancia

que se dicte en este tipo de juicios, proceden todos los recursos que reconocen
nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual es frecuente que el proceso sea
conocido en segunda instancia por la Corte de Apelaciones respectiva. Incluso
más, eventualmente también puede ser sometido al conocimiento y resolución
final de nuestra Excelentísima Corte Suprema, lo que supone un litigio cuyo
costo es considerable y de plazo extenso.
Por esa sola razón, resultaría interesante que se pudieran concretar las iniciativas
que han surgido en una parte de la doctrina especializada, en cuanto a que los
contratos de obras públicas pudiesen incorporar mecanismos de resolución de
controversias sujetos a jurisdicción arbitral, como de hecho ocurre ya en países
vecinos con bastante éxito, especialmente por el menor tiempo que requieren
tales procedimientos.
13.4.2 Controversias en Contratos de Concesión de Obras Públicas.
A diferencia del Reglamento para contratos de obras públicas, la ley de

concesiones de obras públicas y su reglamento hace expresa referencia a un
mecanismo de resolución de controversias o reclamaciones que se produzcan
respecto al cumplimiento o incumplimiento, interpretación, ejecución o
terminación del contrato.
Uno de los factores que toma en especial consideración un inversionista que
293
suscribe un contrato de concesión de obra pública de largo plazo con el Estado,
es el mecanismo de resolución de las controversias que surgen a lo largo de la
concesión. Es por ello que la ley de concesiones estableció un estatuto jurídico
especial para las concesiones de este tipo.
Dentro de las particularidades de este procedimiento, y desmarcándose de

la regla general – que según ya hemos visto es la someter los conflictos al
conocimiento y resolución de nuestros tribunales ordinarios de justicia - la ley
de concesiones establece que las disputas o reclamaciones serán sometidas a
una comisión conciliadora, panel de expertos o panel técnico, y solo en caso
que ellos fracasen se podrá constituir la comisión conciliadora, como tribunal
arbitral, la que en definitiva deberá resolver la disputa.
Desde la dictación de la ley de concesiones de obras públicas281 hasta

la modificación, introducido por la Ley N° 20.410 de 2010282, todas las
controversias o reclamaciones que surjan entre el concesionario y el ministerio
de obras públicas, deben ser sometidas en primer lugar al conocimiento de una
comisión conciliadora, la cual está integrada por tres miembros, de manera
que cada parte designa a uno de ellos, en tanto que el tercero que la preside
es designado de común acuerdo por los contratantes. A falta de acuerdo, este
último es designado por el Presidente de la ilustrísima Corte de Apelaciones de
Santiago. La finalidad de la comisión conciliadora no es otra que la de buscar
un acuerdo amistoso entre las partes, tratando de avenir buenamente y conciliar
las posiciones de los contratantes. Se trata, según ya vimos, de un mecanismo
de solución temprana de controversias, en donde un órgano colegiado intenta
mediar entre las partes con el objeto de alcanzar una solución al conflicto o
reclamación suscitado entre ellas, ya sea que se refiera a la etapa de construcción
de la concesión o bien a la de explotación de la misma.
Las controversias que se susciten en la etapa de la construcción normalmente son

distintas a las que luego se presentan en la etapa de explotación, sin embargo, en
ambos casos, resulta necesario que esta comisión tenga la capacidad de entender
a las partes, para lo cual debe necesariamente conocer las argumentaciones y
antecedentes básicos del conflicto, debiendo tener la facultad y habilidad de
proponer bases de acuerdo lo suficientemente atractivas para ambas partes, que
las hagan desistir de un eventual reclamo judicial.
281
Texto refundido coordinado y sistematizado DFL NOP Nº 164 de 1991.
282
Artículo 36 Ley de Concesiones (Decreto Supremo MOP 900).
294
La existencia de un mecanismo de solución temprana de controversias, como lo
es la comisión conciliadora, sin duda es una novedad para nuestro ordenamiento
jurídico y constituye una excepción, por cuanto en general el Estado es renuente
a resolver sus controversias a través de este tipo de mecanismos.
Si bien estas comisiones conciliadoras en muchos casos han fracasado,

no logrando que las partes avengan o suscriban un acuerdo conciliatorio,
conforme a nuestra experiencia su funcionamiento ha sido útil, ya que por una
parte sirve para que el ente público y la concesionaria expongan sus distintos
planteamientos o entendimientos frente a un determinado problema; y por otra,
porque ha permitido que los miembros de la comisión comprendan el sentido y
alcance de la contienda. Es más, aún por defecto en algunos casos ha sido útil el
proceso conciliatorio, por cuanto las partes han arribado a la conclusión de que,
a pesar de sus esfuerzos, la única manera de resolver la controversia es a través
de un procedimiento arbitral que concluya con una sentencia judicial que dirima
la contienda.
En caso de que la mediación no prospere y las partes en consecuencia no alcancen

un acuerdo conciliatorio, el concesionario puede solicitar la constitución de la
comisión en carácter de arbitral, la que estará integrada por los mismos miembros
que conocieron del proceso conciliatorio, pero que a partir de la constitución
del tribunal arbitral estarán investidos de facultades como jueces especiales,
debiendo resolver la controversia conforme a las reglas de la sana crítica y la
equidad, o bien a Derecho, lo cual según veremos más adelante resulta relevante.
Este tribunal o comisión arbitral, respecto de los contratos anteriores a la dictación

de la ley N°20.410, actúa de acuerdo a las normas que rigen a los árbitros
arbitradores, y en consecuencia posee amplias facultades para conocer o tramitar el
proceso, debiendo en definitiva resolver la contienda conforme a las normas de la
equidad y la sana critica, por lo que en la etapa de construcción de la concesión –y
también durante la etapa de la explotación- el tribunal arbitral no solo considerara
para la acertada resolución de la controversia lo dispuesto en el contrato de
concesión, en la ley y en su reglamento, sino que además podrá considerar las
practicas o usos de la construcción, en especial las referidas a las reglas del buen
arte de construir, pudiendo en consecuencia respetar las costumbres y practicas
aplicables a este tipo de obra, todo lo cual se traduce en que la comisión arbitral
finalmente detentará amplias facultades para valorar las alegaciones de las partes,
considerando en todo momento la buena fe que resulta exigible a los contratantes
y el equilibrio económico financiero que las prestaciones mutuas de este contrato
suponen, pudiendo finalmente la contienda ser resuelta conforme a la ley, a las
máximas de la experiencia, la sana critica, la prudencia y la equidad.
295
En nuestra opinión, los concesionarios han valorado este mecanismo de solución
de controversias, en especial por cuanto su contraparte es el Estado de Chile,
representado por el Ministerio de Obras Públicas, y porque adicionalmente en un
contrato de concesión de esta naturaleza, que por su esencia es de largo plazo, es
esperable que en algún momento del tiempo durante la vigencia de la concesión
surjan diferencias entre las partes, por lo que el mecanismo de solución de las
mismas pasa a ser un factor a considerar al momento de contratar con el Estado.
La sentencia definitiva que resuelva la controversia no es susceptible de recurso

alguno y en consecuencia lo resuelto por la misma no está sujeto a revisión por
los tribunales superiores.
Si bien la disposición de la Ley de Concesiones que establece que las sentencias

son de única instancia y no revisables se mantiene vigente, en la práctica se
da una revisión. El origen de ello se produjo hace algunos años atrás, en un
caso en el que el Ministerio de Obras Públicas, ante una sentencia adversa
emanada de una Comisión Arbitral, referido a la construcción y explotación de
cárceles públicas concesionadas, decidió interponer un recurso excepcional e
irrenunciable como es el recurso de queja.
Este recurso es de carácter disciplinario ya que solo procede cuando los

sentenciadores han cometido una falta o abuso grave en la tramitación y/o la
dictación de su sentencia. Se trata en consecuencia de un recurso que busca
sancionar a él o los jueces que, en el ejercicio de sus facultades, han vulnerado
en forma grave y manifiesta los derechos de las partes.
Al ser un recurso de carácter excepcional y disciplinario, es de interpretación

y aplicación restrictiva, y su interposición no permite anular o dejar sin efecto
la resolución dictada por el juez o los árbitros en este caso, salvo que se haya
cometido una falta o abuso grave por los sentenciadores. En otras palabras, no
se trata de un recurso mediante el cual se solicite que el superior jerárquico
conozca nuevamente de la cuestión debatida y confirme o revoque el fallo de
primera instancia.
Aun cuando la ley estableció que no procede recurso alguno en contra de la

sentencia que dicte la comisión arbitral, el Ministerio de Obras Públicas, en
varios casos, ha deducido recurso de queja, siendo algunos de ellos acogidos por
nuestras Cortes, abriendo con ello un camino nuevo en la solución de este tipo
de controversia.
Lo anterior no hace más que agregar un componente adicional a la incertidumbre
296
de un conflicto, por cuanto por esta vía, el Ministerio ha ido sentando un
precedente, en el sentido de que en el evento de resultarle desfavorable un
fallo, las partes podrán eventualmente recurrir al tribunal superior por la vía del
recurso de queja.
Si bien ello es procesalmente admisible, y en casos graves y justificados resulta

procedente que el Estado y/o el particular defienda su interés patrimonial,
en nuestra opinión los concesionarios deben considerar esta posible nueva
contingencia en sus análisis de riesgo, quienes en razón de esta nueva práctica, no
detentan de un certeza jurídica como la buscada originalmente por el legislador
al consignarse que no procede recurso alguno respecto de la sentencia definitiva
que dicte la comisión arbitral.
13.4.3 Aspectos relevantes de la modificación de la Ley de Concesiones de

Obras Públicas y su Reglamento.
La ley 20.410 que entró en vigencia el año 2010, introdujo una serie de
modificaciones a la ley de concesiones y su reglamento, dentro de las que
destaca la referida a la resolución de las controversias mediante la inclusión de
un panel técnico.
A este panel técnico solo le corresponderá conocer de las discrepancias o

conflictos de carácter técnico o económico que se susciten entre las partes
durante el contrato de concesión. A diferencia de la comisión conciliadora, el
panel técnico está integrado por cinco miembros, debiendo dos de ellos tener la
calidad de abogados, dos la calidad de ingeniero y un profesional especializado
en ciencias económicas o financieras, y sus miembros son designados por el
Consejo del Alta Dirección Pública, conforme a lo establecido en la ley N°19.882.
Sus miembros permanecen 6 años en sus cargos sin poder ser reelegidos por
periodos sucesivos.
El panel de expertos solo podrá conocer de cuestiones técnicas o económicas

dentro de las cuales se consideran las referidas a la condición técnica y económica
de las inversiones realizadas por el concesionario, su estado de avance, sus costos
y plazos, así como también puede conocer de las causas de costos adicionales; las
controversias referidas a las condiciones a las obras adicionales; las cuestiones
referidas a la tasa de descuento, riesgo del negocio costo financiero y demás
factores económicos necesarios para calcular las compensaciones económicas
que pudieren corresponderle al concesionario 283.
283
Articulo 36 Ley de Concesiones (Decreto Supremo MOP 900).
297
De lo señalado, se deduce una diferencia importante con las comisiones arbitrales,
por cuanto el panel técnico no está facultado para conocer de las controversias
o reclamaciones que se refieren a la interpretación, cumplimiento, ejecución o
aplicación del contrato de concesión, debiendo ella ser sometidas al conocimiento
de la Comisión o Tribunal Arbitral o a la Corte de Apelaciones de Santiago.
Sin perjuicio de lo antes señalado, en nuestra opinión la diferencia más sustantiva

entre la comisión arbitral y el panel técnico se refiere al funcionamiento y
amplitud de cada uno de ellos como método solución temprana de controversias.
Como ya lo hemos explicado, el objetivo de la comisión arbitral es obtener una
mediación o conciliación, para lo cual debe no solamente interiorizarse de
las controversias y sus detalles, sino que debe buscar distintos mecanismos o
soluciones que permitan a las partes alcanzar un acuerdo conciliatorio. El panel
técnico, en cambio, no lleva adelante un proceso de mediación o conciliación,
sino que su función es recabar, analizar y estudiar los antecedentes que originaron
la discrepancia, sea esta técnica o económica, y luego de oír las alegaciones o
las posiciones de las partes, efectuarles una recomendación técnica, la cual no
tiene el carácter de obligatorio o vinculante para los contratantes, pudiendo ella
ser aceptada o desechada. Si bien las propuestas efectuadas por la comisión
conciliadora tampoco son vinculantes, la diferencia sustantiva está en que la
mediación lo que busca es alcanzar algún tipo acuerdo que no necesariamente
debe respetar una cuestión técnica o económica, por cuanto su objetivo es evitar
o precaver un litigio o conflicto judicial.
Si bien el panel técnico, como solución temprana de controversias, entró en

vigencia el año 2010, hasta la fecha ha tenido una escasa aplicación, por lo
que su funcionamiento y eficacia solo podremos evaluarlo una vez que hayan
transcurrido varios años.
Otra modificación sustantiva que introdujo la Ley 20.410 respecto de la solución

de los conflictos, dice relación con la comisión arbitral, ya que las controversias
o reclamaciones podrán ser sometidas a la comisión arbitral o a la Corte de
Apelaciones de Santiago. Conforme a lo anterior, a partir del año 2010 existen
dos instancias distintas para conocer estas controversias, una es la Comisión
Arbitral y la otra es la Corte de Apelaciones de Santiago, abriendo de esta
manera las opciones y alternativas de solución de controversias.
Otra diferencia importante que estableció la nueva ley se refiere a la integración

de la comisión arbitral, la que, si bien es integrada por tres miembros, se precisó
que dos de ellos deben ser abogados a lo menos, pero ellos deben ser designados
de común acuerdo por las partes a partir de dos nóminas de expertos, una de
298
las cuales es elaborada por la Excelentísima Corte Suprema y la segunda por
profesionales designados por el Tribunal de Defensa de Libre Competencia
mediante concurso público.
Más relevante que la forma en que se integra el tribunal, es lo relativo a las

facultades que detenta con la nueva ley, por cuanto se estableció que respecto del
procedimiento lo tramitará como árbitro arbitrador, debiendo apreciar la prueba
conforme a las reglas de la sana critica, pudiendo además admitir cualquier otro
medio de prueba que sea apto para acreditar los hechos sustanciales, pertinentes
y controvertidos.
Sin embargo, en lo que representa el cambio más sustantivo, se establece que la

sentencia definitiva debe ser dictada con arreglo a derecho, lo que significa que
al tribunal arbitral le está vedado resolver la controversia conforme a las reglas
de la equidad y la sana critica.
Si bien la conveniencia e inconveniencia de que un tribunal falle en equidad o

conforme a derecho resulta opinable, atendida la complejidad y tecnicismo que
muchas veces supone un conflicto referido especialmente a la construcción de
la obra dada en concesión, nos parece que lo más aconsejable es que el tribunal
posea amplias facultades, pudiendo fallar conforme a equidad. De este modo, el
sentenciador no solo podrá considerar la ley y el contrato, sino que también podrá
ponderar las practicas, los usos y costumbres que en materia de construcción son
muy relevantes, pudiendo aplicar también las practicas del buen arte de construir
y otras que resultan pertinentes a la actividad de la construcción.
Se trata en consecuencia de una modificación sustantiva, por cuanto se alteran

las reglas de fondo aplicables, por lo que los concesionarios deben tener en
consideración que a partir del año 2010 las controversias se resolverán mediante
un mecanismo de solución temprana de carácter técnico y que en el evento
fracasar, deberán someter su disputa ante un tribunal arbitral que falla conforme
a derecho estricto, o bien recurrir a la Corte de Apelaciones de Santiago, la cual
también deben resolver la controversia conforme a derecho.
13.4.4 Solución de controversias en el Contrato de Construcción en general.
Como lo hemos venido enunciando en el contrato de construcción celebrado

entre un propietario y su contratista, la regla general será someter las diferencias
que surgen entre las partes al conocimiento y resolución de los tribunales
ordinarios de justicia. Sin embargo, la práctica nos indica que el mecanismo
más utilizado para resolver las disputas es el arbitraje, estableciéndose dicho
299
mecanismo en la mayoría de los contratos de construcción entre privados,
mediante la correspondiente clausula compromisoria, en virtud de la cual
mandante y contratista acuerdan someter sus controversias al conocimiento y
resolución de un árbitro o de un tribunal arbitral.
Lo anterior se justifica debido a que los contratantes son conscientes de que

en el evento de surgir una controversia ella será de carácter eminentemente
técnica o económica, razón por la cual, para la acertada resolución del conflicto
se requerirá de una vasta experiencia en materia de construcción y de sus
especialidades, deberán aportarse pruebas de índole técnico, cuya comprensión
no siempre resulta común para aquellos que no poseen experiencia en
construcción. Deberán así mismo respetarse y validarse las prácticas y reglas
del buen arte de construir, que suponen conocimiento y experiencia en estas
materias, y que ellas sean aplicadas conforme a los criterios de la ley y del
contrato. De esta manera, un juicio de construcción de una obra, no es de simple
comprensión ni menos resolución, como ya lo hemos señalado a lo largo de éste.
En construcción muchas veces existen responsabilidades compartidas, por lo
que resulta complejo determinar la responsabilidad de uno y de otro contratante.
En algunos casos una modificación del proyecto puede afectar la ruta crítica
del programa de trabajo, impactando con ello los costos y plazos del contrato.
También puede existir un conjunto de modificaciones que individualmente
podrán resultar de poca trascendencia, pero que analizadas en su conjunto
pueden eventualmente afectar la mala ejecución de la obra, impactando los
plazos de la misma y con ello los costos del proyecto. En otros casos, la entrega
tardía de un terreno hará imposible la ejecución de una obra o de una parte de
ella, pudiendo afectar la marcha de los trabajos o eventualmente ser irrelevante,
en el caso de que el contratista pueda ejecutar otras labores sin afectar los hitos
por la falta de entrega de una parte del terreno.
En definitiva, existen una diversidad de situaciones y casos que habrá que analizar
en su contexto, pero para ello, sin lugar a dudas, se requerirá del conocimiento
tanto técnico como práctico de la obra, además de considerar las obligaciones
que impone el contrato, todo lo cual finalmente deberá ser analizado bajo la
óptica de la buena fe y de las prestaciones recíprocas, para arribar a una acertada
y justa resolución de la contienda.
De acuerdo a nuestra practica y a la experiencia internacional en materia de

construcción, los conflictos son una realidad que frecuentemente las partes no
desean asumir al momento de contratar, pero que una vez iniciada la ejecución
del proyecto se ven enfrentados a la necesidad de resolver de alguna manera.
300
En la mayoría de los contratos de construcción que se celebran en Chile no
se contemplan mecanismos de solución temprana de controversia tales como
la negociación directa, la mediación, Dispute Boards u otros. Sin embargo, es
frecuente que se establezca una clausula compromisoria conforme a la cual las
controversias son sometidas al conocimiento y resolución de un árbitro o de un
tribunal arbitral.
Sin perjuicio de lo anterior, tanto el propietario como el contratista ponen poco

hincapié en esta materia al momento de negociar y suscribir el contrato de
construcción. El optimismo y confianzas mutuas que existen entre las partes
al momento de celebrar la convención y dar inicio a los trabajos, muchas veces
desincentiva el analizar y convenir los mecanismos de solución de controversia.
Tanto el mandante como el contratista priorizan otro tipo de materias técnicas,
dejando en un segundo plano lo referido a la solución de las posibles controversias.
Resulta revelador el hecho de que normalmente lo referido a la solución de

controversias es una de las ultimas cláusulas que contienen los contratos
de construcción.
Así, por ejemplo, cuando el mandante es una compañía de gran tamaño, como
una empresa minera, de gas, petróleo u otra equivalente, normalmente impondrá
ciertas condiciones contractuales a sus contratistas sin entrar en discusiones,
dentro de las cuales se incluye lo referido a la solución de controversias. En ese
escenario, no siempre el mandante está dispuesto a negociar dichas cláusulas
y, a su vez, al contratista le resultará muy difícil lograrlo, por lo que preferirá
renunciar a esa discusión para enfocarse derechamente en los aspectos técnicos
del contrato.
Sin embargo, de acuerdo a la tendencia jurisprudencial más reciente de los

tribunales las cláusulas impuestas son sometidas al examen de la sana crítica
y muchas veces pueden ser ignoradas por los jueces en los casos que vulneren
principios básicos de justicia contractual. Tal como lo hemos explicado a
propósito de las reglas de la interpretación de los contratos de construcción, es
altamente probable que un tribunal arbitral no valide las cláusulas contenidas en
un contrato en que el mandante impone al contratista una serie de limitaciones
o exigencias “a fardo cerrado”, a las que este debe adherirse si quiere ganar la
propuesta. También el juez puede relativizar efectos de tales cláusulas, cuando
contradicen el principio basal de la buena fe o el equilibrio de las prestaciones.
Las facultades del árbitro, sus competencias, los eventuales recursos que
procedan respecto a su fallo y las reglas de procedimiento a las que se sujetaran
301
las partes, son materias que deben ser cuidadosamente discutidas al momento de
celebrar el acuerdo contractual.
13.11 Tipos de Arbitraje
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce básicamente tres tipos de arbitraje,

dependiendo de la calidad que tenga el árbitro designado para resolver la
controversia
13.5.1 Árbitro de Derecho: Según lo señalan el artículo 223 del Código

Orgánico de Tribunales: “Los árbitros de derecho se someterán tanto en la
tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas
que la ley establece para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción
deducida”. Ello significa que el árbitro tramita y falla conforme a la ley, y
respecto del cual, salvo renuncia expresa, proceden todos los recursos ordinarios
que reconoce nuestro ordenamiento jurídico. En el procedimiento se aplican las
normas comunes y aunque las partes pueden acordar algunas modificaciones
o suprimir algunos trámites, en ningún caso pueden alterar substancialmente
el procedimiento establecido en la ley. Como bien lo indica María Fernanda
Vásquez284: “una consecuencia relevante de este tipo de arbitraje es que su
elección implica aceptar que aquel tendrá en muchos casos una competencia
compartida con la jurisdicción ordinaria por cuanto, si las partes no renuncian
expresamente los recursos en contra de las resoluciones emitidas por el árbitro,
será posible deducir todos los recursos que podrían presentarse en contra de una
resolución emitida por un juez ordinario (Art. 239 COT) de forma tal que, en la
práctica conocerá el árbitro en una primera instancia y la jurisdicción ordinaria
en una segunda, lo que provoca un proceso “cuasiarbitral””.
13.5.2 Árbitro Arbitrador: El Código Orgánico de Tribunales en su artículo 223

establece: “El arbitrador fallará obedeciendo a lo que su prudencia y equidad
le dictaren, y no estará obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo
otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del
compromiso, y si estas nada hubieren expresado, a las que se establecen en este
caso en el Código de Procedimiento Civil”.
Se trata de árbitros de equidad o “amigables componedores” que tramitan el

procedimiento conforme a las bases de procedimiento acordadas por las partes
284
Véase sobre esta materia Vásquez, María Fernanda (2011): Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su normativa y
jurisprudencia” (Abeledo Perrot - Legal, Publishing Chile, 2a Edición).
302
o propuestas por el tribunal, y que resolverá el asunto según las reglas de la
sana crítica. Se trata, en consecuencia, de un sentenciador que posee amplias
facultades para conocer y resolver los asuntos sometidos a su conocimiento
conforme a su recto entendimiento, a la prudencia y a los principios generales
del derecho, lo que se traduce en la facultad del sentenciador de respetar y de
considerar las reglas del buen arte de construir, los usos y costumbres en materia
de construcción, así como también lo convenido por las partes en el contrato y
la buena fe.
En todo caso, si bien los arbitradores fallan según su leal saber y entender, les
está vedado incurrir en el capricho y la arbitrariedad al emitir sus fallos285. Así
lo ha resuelto la Corte Suprema en diversos fallos: “La facultad del arbitrador de
fallar en conciencia no lo exime de la obligación de fundamentar sus decisiones,
ni autoriza la arbitrariedad judicial”. Asimismo: “Los árbitros deben de fallar
conforme a la equidad, y siendo éste un precepto objetivo, en su virtud deben
los jueces árbitros respetar las normas de derecho positivo que tienen el carácter
de orden público”286.
Respecto de la sentencia del árbitro arbitrador, no proceden recursos en contra de

ella, razón por la cual la controversia concluirá normalmente con la dictación del
fallo., a menos que las partes expresamente convengan en una segunda instancia,
lo que también constituye una distinción respecto del árbitro de derecho y con
el mixto, según se ha visto.
13.5.6 Árbitro Mixto: Es un árbitro de derecho que goza de las facultades

de un árbitro arbitrador, pudiendo tramitar el procedimiento según lo acordado
por las partes o fijarlo por el mismo, en caso que estas nada señalen al efecto,
debiendo apegarse en la dictación de la sentencia definitiva estrictamente a la
ley. Respecto de éstos árbitros proceden por regla general todos los recursos
ordinarios al igual que el árbitro de derecho. La diferencia sustantiva entre el
285
“Se comete un grave error cuando se afirma que los árbitros arbitradores tramitan y fallan en conciencia y como
mejor les parezca, pudiendo fijar cualquier norma de procedimiento. Los arbitradores no tienen amplia libertad en
cuanto a la tramitación del proceso. Distinto es en materia de la sentencia o fallo, en cuyo pronunciamiento los
arbitradores sí tienen mayor libertad, ya que las partes se entregan a su prudencia y equidad, a su sentido de justicia.
Un árbitro arbitrador del CAM Santiago, deberá estarse en primer lugar a las normas de procedimiento que las
partes le señalen y en segundo lugar a las normas establecidas por el legislador en los artículos 636 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, a las disposiciones comunes a todo procedimiento y a las del reglamento procesal
de arbitraje. En todo caso al fijar normas de procedimiento, deberá hacerlo con sujeción a la prudencia y equidad a
que está obligado”. Pomés Pirotte, Juan Pablo (sin año): Facultades de un Árbitro Arbitrador: Alcance y Limitaciones
(Disponible en: http://www.camsantiago.com/articulos_online/Juan%20Pablo%20Pom%C3%A9s.pdf).
286
Sentencias citadas por Vásquez, María Fernanda (2011): Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su normativa y
jurisprudencia” (Abeledo Perrot - Legal, Publishing Chile, 2a Edición), p. 77 y ss.
303
árbitro de derecho y el mixto radica en la apreciación de algunas pruebas, las
cuales podrán ser ponderadas por el árbitro mixto conforme a las reglas de la
sana crítica, lo que no aplica en el árbitro de derecho según hemos comentado.
13.6 Cláusula Compromisoria y procedimiento de designación del árbitro
Es una práctica frecuente que el propietario y contratista convengan en el

contrato una clausula compromisoria conforme a la cual las diferencias o
controversias que surjan en relación al contrato de construcción, su cumplimiento
o incumplimiento, ejecución de la obra, errores defectos del proyecto y demás
materias relacionadas a la convención, deberán ser sometidas al conocimiento y
resolución de un árbitro o eventualmente de un tribunal arbitral.
La cláusula compromisoria es “una convención por la cual los interesados

sustraen determinados asuntos litigiosos presente y/o futuros al conocimiento
de la competencia ordinaria, y lo someten al fallo de ciertos árbitros que
designan”287.
“Los tribunales pierden su jurisdicción para conocer de los asuntos sometidos a

arbitraje y quedan radicalmente privados de todo poder para juzgarlos; en este
sentido debe interpretarse la expresión corriente, aunque inexacta, de que los
tribunales ordinarios son incompetentes para avocarse litigios comprometidos.
En realidad, en estos casos los tribunales comunes no sólo son incompetentes,
sino que carecen en absoluto de jurisdicción respecto de las materias y partes
comprendidas en el compromiso”288.
Al convenir el propietario y contratista la cláusula compromisoria, lo que están

en definitiva acordando es entregar el juzgamiento de una eventual controversia
a un simple particular que toma la calidad de juez, pero que tal como lo apunta
acertadamente el profesor Aylwin “la facultad de resolver un litigio declarando
el derecho o la justicia con decisión obligatoria para los contendientes, importa
precisamente un poder jurisdiccional que no puede derivarse en ningún caso
de la simple voluntad de las partes, porque ellas no lo tienen, sino que solo el
Estado a través de la ley”289.
287
Picand Albónico, Eduardo (2005): Arbitraje Comercial Internacional, Tomo I (Editorial Jurídica de Chile), p. 67;
haciendo referencia a la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, de fecha 20 de septiembre de 2004, publicada
por la Semana Jurídica año 4, nº 209, noviembre 2004, p. 6.
288
Corte Suprema, Primera Sala, 3 de septiembre de 2014, Proceso Rol 8205-2013.
289
Aylwin Azócar, Patricio (2005): El Juicio Arbitral (Editorial Jurídica de Chile, 5º ed.), p. 41.
304
Acordada la cláusula compromisoria, los contratantes pueden designar
inmediatamente en ella a la persona del árbitro, o bien pueden convenir que su
designación se efectuará al momento de que nazca el conflicto. Otra alternativa
es encomendar a un tercero normalmente un centro de arbitraje para que este
designe de entre sus miembros un árbitro.
Lo más adecuado es que las partes intenten al momento de negociar el contrato

acordar la persona del árbitro o del tribunal arbitral, ello debido básicamente a
que, tal como ya lo hemos venido explicando, en caso de surgir una controversia
en materia de construcción, ella normalmente es compleja y esta revestida de
cuestiones técnicas y económicas, razón por la cual resulta fundamental que el
árbitro posea conocimientos y experiencia sobre estas materias.
En el evento de no designarse el árbitro, se corre el riesgo que no se pueda

convenir su designación al momento de que surja el conflicto, en cuyo caso
normalmente las cláusulas compromisorias utilizadas disponen que dicha
designación deberá efectuarla la justicia ordinaria. Con lo anterior, se corre el
riesgo de designar un juez árbitro que no posea los conocimientos y experiencia
necesaria para la adecuada y justa resolución de este tipo de controversias, en las
cuales resulta fundamental poseer los conocimientos y formación profesional
adecuada para resolver especialmente las cuestiones de carácter técnico y
práctico que se susciten en un juicio de esta naturaleza.
Insistimos que la designación de la persona del árbitro puede resultar de

vital importancia al momento de recurrir a este mecanismo de solución de
controversias, ya que en caso de tener que asumir judicialmente el conflicto,
lo más importante será contar con un juez árbitro que tenga la experiencia y
conocimientos necesarios para la adecuada y justa decisión de este tipo de litigio.
Es por ello que las partes, en la etapa de negociación del contrato, deben intentar
convenir la designación de la persona del árbitro o del panel correspondiente.
En caso de que ello no sea posible, lo más adecuado es al menos encomendar

dicha función a un centro de arbitraje, de manera tal que, en el evento de surgir
la controversia, sea ésta institución la que lo designe de entre alguno de sus
miembros, pudiendo incluso, en la misma clausula compromisoria, establecer
ciertos requisitos o condiciones que deba poseer el árbitro que se designe,
como por ejemplo que posea una determinada profesión: abogado, ingeniero,
arquitecto u otra que se estime adecuada; que posea una experiencia mínima
en materia de construcción o del ejercicio de su profesión, y cualquiera otra
característica que se estime necesaria para la solución de la disputa.
305
También resulta relevante pactar el plazo dentro del cual el árbitro o tribunal
arbitral deberá resolver la contienda. Uno de los requisitos de la justicia es que
ella sea oportuna, y en el caso de la construcción resulta muy aplicable dicho
requisito, ya que sin duda la resolución oportuna del conflicto en un tiempo
razonable, será un factor en algunos casos determinante para decidir si llevar
adelante o no el juicio. Es por lo anterior, que es perfectamente posible que
las partes, propietario y contratista, convengan un plazo dentro del cual deba
resolverse la contienda. En todo caso, si nada se dice, el plazo máximo del
arbitraje es de dos años contados de la fecha de aceptación del encargo290.
13.7 Arbitraje Institucional
Ya hemos visto que resulta de importancia la designación del árbitro, siendo

lo más aconsejable que las partes, al momento de suscribir el contrato de
construcción, convengan o acuerden la persona del árbitro o miembro del
tribunal arbitral que resolverá la controversia, fijándole sus facultades y plazos
para ello.
Otra alternativa que también resulta recomendable es convenir en la cláusula

compromisoria que el conocimiento y resolución de la controversia, así como
la designación del árbitro, será sometido a las reglas de un centro de arbitraje.
En la legislación comparada, el arbitraje institucional en materia de construcción

es ampliamente reconocido y utilizado, tendencia que ha tomado vigor en nuestro
país. Lo anterior se justifica ya que en los centros de arbitraje encontramos
procedimientos, mecanismos y controles que permiten resolver adecuadamente
la controversia, en un tiempo y con costos previamente conocidos y determinados,
todo lo cual resulta importante al momento de que se genere un conflicto.
La independencia, conocimiento, prestigio y dedicación de los árbitros que

integran los centros institucionales, permiten al propietario y contratista tener un
mayor grado de seguridad en cuanto a que su controversia o disputa será resuelta
bajo los requerimientos y exigencias que supone un conflicto de construcción, el
que como ya hemos señalado anteriormente, es complejo y posee componentes
técnicos y económicos de no fácil comprensión.
En este sentido, el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio

de Santiago, por ejemplo, posee un reglamento de arbitraje, el cual se va
290
Artículo 235 Código Orgánico de Tribunales.
306
actualizando y modernizando con cierta periodicidad, el cual contiene una serie
de normas destacables, como por ejemplo que el plazo del arbitraje durará seis
meses, pudiendo ser prorrogado por seis meses adicionales, por una sola vez.
Así mismo, el costo del arbitraje será previamente conocido por las partes, y
éste se determinará en función de la cuantía de la cuestión debatida. Así también
resulta destacable que los miembros del centro de arbitraje están sometidos a un
riguroso control ético y profesional, lo cual sin duda constituye una fortaleza
tanto para el mandante como para el contratista al momento de tener que
enfrentar una disputa.
Es por lo anterior que, en nuestra opinión, en caso de no convenirse la persona

del árbitro, resulta altamente conveniente someter el conocimiento y la solución
de la controversia a un centro de arbitraje reconocido y prestigiado.
13.8 Los medios de prueba en el juicio de construcción
Como lo hemos venido explicando, una de las complejidades del juicio de

construcción, se refiere a la dificultad de probar en el proceso los hechos y
circunstancias que acreditan las alegaciones sostenidas en el pleito. Un principio
básico en materia judicial es el que se conoce como “Onus Probandi”, conforme
al cual la parte que alega debe probar con los medios de prueba correspondiente,
los hechos y perjuicios que reclama.
La complejidad y dificultad en un juicio de esta naturaleza viene dado por que

muchas veces se trata de cuestiones técnicas cuyos efectos o consecuencia no son
de simple acreditación. Así, por ejemplo, cuando se introducen modificaciones al
proyecto en ejecución que afectan la ruta crítica de la obra o impacta la secuencia
constructiva de la misma, los efectos de dichas modificaciones deben acreditarse
judicialmente, razón por la cual será necesario contar con la documentación
técnica y económica que acredite el impacto que ella ocasione.
En otros casos, deberá acreditarse que el cambio de las especificaciones

técnicas afectó el desarrollo de la obra e implicó un mayor plazo de la misma
y/o el costo de ella; mientras que en otros deberá acreditarse que la ejecución
de las obras extraordinarias solicitadas por el propietario, impactaron el
plazo de ejecución de la obra, o de alguna etapa o hitos de la misma. En fin,
podrá discutirse también si la falta oportuna de entrega del terreno o la falta
de respuesta oportuna de los requerimientos de información solicitados por
el contratista afectaron finalmente los plazos de ejecución de la obra, entre
muchos temas diversos que se pueden presentar.
307
Desde el punto de vista del propietario, éste algunas veces deberá probar en
un juicio, por ejemplo, la falta de coordinación interna del contratista, que
explica el retraso de ejecución de la obra; la falta de maquinaria o profesionales
adecuados para cometer el proyecto encomendado; que los trabajos ejecutados
por el contratista son defectuosos, contienen fallas o errores imputables
a su responsabilidad o a la de sus dependientes o subcontratistas entre otras
circunstancias que pueden darse durante la ejecución de un proyecto.
A riesgo de ser reiterativos, en un juicio de este tipo, normalmente la controversia

versará sobre cuestiones técnicas, sobre si el proyecto era completo y definitivo,
si estaba debidamente detallado y coordinado con las especialidades; si poseía
las especificaciones técnicas adecuadas, si cumplía con la normativa ambiental,
técnica u otra aplicable al proyecto en cuestión etc.
En consecuencia, para la correcta y acertada resolución de un litigio en materia

de construcción, necesariamente deberán considerarse los aspectos técnicos del
conflicto, cuestión que muchas veces son complejas, y además deberán analizarse
los derechos y obligaciones de las partes conforme al contrato celebrado entre
ellos, así como la responsabilidad que al propietario y contratista les corresponda
de acuerdo a la ley y al contrato, debiendo todas ellas analizarse bajo la óptica de
la buena fe y de las practicas del buen arte de construir.
Tal como ha venido razonándose, resultará fundamental para la adecuada y justa

resolución del conflicto, que las partes puedan acreditar ante un juez los hechos
y el derecho en el cual amparan sus acciones o defensas.
13.8.1 Principales Medios de Prueba
Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, las partes deberán acreditar sus

alegaciones, excepciones y/o defensas utilizando los medios de prueba que
reconoce nuestro Código de Procedimiento Civil, el cual dispone como medio
de prueba válido en juicio: los instrumentos y/o documentos, la prueba de
testigos, la confesión de parte, la inspección personal del tribunal, el informe de
peritos y las presunciones.
Sin perjuicio de lo anterior, según veremos a continuación, existen otros medios

de prueba que eventualmente podrán acompañarse al proceso, y que permitirán
acreditar los hechos o acciones alegados.
Dada su importancia, a continuación, analizaremos los principales medios de

prueba que suelen utilizarse en un juicio de construcción.
308
13.8.1.1 La prueba documental
Se trata de uno de los medios de prueba más importantes en un juicio de este tipo,
por cuanto el contrato y el proyecto en sí mismo conllevan una gran cantidad de
documentación, tales como planos, especificaciones técnicas, bases generales
de licitación, bases especiales, aclaraciones y enmiendas de las mismas,
eventualmente modificaciones del contrato, así como del proyecto, además de
una gran cantidad de comunicaciones entre las partes y documentos emanados
de terceros y autoridades.
Se trata de un medio de prueba muy recurrente en los pleitos de construcción, ya

que con ellos se pueden acreditar los hechos que sucedieron durante la ejecución
de la obra.
De acuerdo a nuestra experiencia, resulta fundamental que a lo largo de la

ejecución del proyecto, propietario y contratista dejen constancia escrita de
las circunstancias o hechos que reclaman, y de ahí la trascendencia de las
comunicaciones entre las partes. No cabe duda que el libro de obras puede
resultar vital al momento de analizar la controversia, por cuanto es el documento
escrito que contiene la “bitácora” del día a día del proyecto, y en él, propietario y
contratista deben dejar constancia escrita de los distintos hechos o circunstancias
que diariamente afectan la obra, así como de las instrucciones, reclamos,
recomendaciones, prevenciones y demás que se estimen pertinentes.
El manejo adecuado y oportuno del libro de obra puede resultar fundamental

al momento de tener que acreditar en juicio las dificultades o cuestionamientos
que se presentaron durante la ejecución de la obra. Es muy relevante entonces
que las partes dejen constancia escrita de sus posiciones en el libro de obra, en
cartas, correos electrónicos, minutas de reuniones u otro medio fehaciente por
los cuales dejen expresadas oportunamente las circunstancias y causas de los
problemas del proyecto o incumplimientos de la contraria.
Uno de los errores frecuentes que cometen tanto el propietario como el

contratista, es no darle importancia a estas materias, y muchas veces ello es
lo que explica en parte la existencia o el nacimiento de las controversias. Es
usual que los temas relevantes se conversen y acuerden informalmente, pero al
no estar respaldados oportunamente luego se malinterpretan o hasta incluso se
desconocen, sin que luego sea posible acreditar su existencia, sentido, alcance
y validez.
Este tipo de dificultades revela la importancia de dejar constancia escrita de
309
las cuestiones que surjan, especialmente de las diferencias, para lo cual es
aconsejable que tanto el propietario como el contratista tengan un equipo
multidisciplinario adecuado para tales efectos.
Así, por ejemplo, una parte le envía a la otra una carta o correo electrónico
requiriendo una determinada información de proyecto, respecto de lo cual
la contraria nada dice. Dicho silencio podrá constituir un antecedente a
considerar por el sentenciador para interpretar el alcance de las obligaciones
de las partes y su grado de cumplimiento. En esa misma línea, si el contratista
solicita en reiteradas oportunidades que el mandante resuelva o aclare ciertas
descoordinaciones o faltas de precisión del proyecto, y éste no lo realiza en
forma oportuna, ello podrá generar responsabilidad para el comitente, cuyas
comunicaciones constituirán un medio de prueba que permita acreditar el hecho
alegado.
De no existir estas comunicaciones escritas, difícilmente podrá acreditarse

tiempo después que esa solicitud existió y que no fue contestada oportunamente
por el propietario. Igual cosa sucederá si el dueño de la obra solicita al contratista
una determinada obra extraordinaria o adicional, y este último no responde
oportunamente o no entrega el presupuesto de la ejecución de la misma, o
entregándolo nada dice respecto si le impacta el plazo. En dicho evento, el
silencio o falta de explicación del contratista será una prueba en su contra,
por cuanto, ante el requerimiento de una obra extraordinaria o adicional, el
contratista diligente no solo debe proponer su costo, sino que también indicar su
impacto en el plazo y gastos generales asociados, de tal manera que el mandante
tenga la facultad de aceptar o rechazar la obra extraordinaria por el requerida.
Desde el punto de vista del conflicto, lo relevante es que de todo este tipo de
circunstancias quede constancia por escrito, ya sea en el libro de obra, cartas,
correos electrónicos, minutas de actas de reunión u otro medio.
Es común que en un proyecto existan muchas diferencias, las cuales deben

analizarse por separado, constituyendo cada una de ellas un “mini juicio”, en el
sentido de que cada situación debe analizarse en su mérito, siendo fundamental,
en consecuencia, contar con la documentación escrita que permita probar los
hechos alegados por las partes. En caso contrario resultará de suyo complejo
probar posteriormente en un juicio este tipo de circunstancias.
Por otra parte, a medida que el proyecto avanza, resultará fundamental ir dejando
constancia escrita de los distintos acuerdos o entendimientos alcanzados por
las partes durante la ejecución de la obra, siendo en este caso muy importante
que dichos acuerdos consten por escrito, de manera que exista un “principio de
310
prueba por escrito”, es decir, que del análisis de los distintos documentos pueda
concluirse los acuerdos o entendimientos alcanzados por las partes. De ahí la
relevancia, por ejemplo, de llevar correctamente las minutas de reunión de obra,
en las cuales mandante y contratista - incluso la ITO - deja constancia de las
dificultades y/o de los acuerdos que han alcanzado en relación a las materias
tratadas, ya sean técnicas, económicas o de cualquier otra índole.
Además del libro de obra, cartas, correos electrónicos, minutas de reunión y

otros medios escritos, puede también resultar de utilidad fotografiar o tomar
filmaciones de la obra o parte de ella circunscrita al conflicto, ya que todo ello
servirá para ilustrar al tribunal al momento de resolver.
Luego de terminadas las obras resulta muy difícil acreditar ciertas cuestiones de
índole factico o prácticas que se han dado durante la ejecución del proyecto, por
cuanto no se podrá acceder a los trabajos ejecutados y de ahí la importancia de
contar con este tipo de pruebas.
De lo señalado queda en evidencia la importancia que tiene “pre-constituir”

pruebas en la etapa de ejecución del proyecto, de manera de dejar constancia
de los hechos y circunstancias que en definitiva son la causa de los problemas
encontrados durante la vigencia del contrato, respecto de los cuales versará la litis.
13.8.1.2 Prueba de testigos
Otro medio de prueba que en un juicio de construcción puede resultar relevante

se refiere a la declaración de testigos, entendiéndose por tales aquellos que se
han relacionado de algún modo con la ejecución de la obra y/o con los hechos
que se debaten en el juicio pleito de que se trate.
Una cuestión que muchas veces no se tiene presente es que la declaración de los
testigos tiene valor probatorio en la medida que ellos declaren sobre hechos que
les constan. De esta manera, las opiniones, creencias, estimaciones, sugerencias
u otros que expresen los testigos carecen de valor probatorio y el juez debe
desecharlos completamente.
Solo tendrán valor probatorio en el juicio las declaraciones de los testigos que
versen sobre hechos que les constan personalmente – o al menos de oídas – a
quienes declaran en juicio.
Los testigos tendrán un valor probatorio a considerar en la medida además que

posean la independencia e imparcialidad necesaria para darles credibilidad
311
y verosimilitud a sus declaraciones. Es por esta razón que nuestro código de
enjuiciamiento señala que son testigos inviables para declarar en el juicio
los ascendientes, descendientes o hermanos, los pupilos, los trabajadores o
dependientes de la persona en cuyo favor rinden testimonio, los que carezcan de
la imparcialidad necesaria para declarar por tener un interés directo o indirecto
en la controversia o aquellas que tengan amistad íntima con las personas que
representan291.
Es por lo anterior que muchas veces las declaraciones que presenten los
representantes del propietario o el contratista, o los dependientes de estos,
no serán consideradas por el sentenciador, por cuanto se presume de que
ellos declaran en favor de quienes representan, o que a lo menos carecen de
la imparcialidad necesaria por cuanto son parte involucrada y eventualmente
responsable del conflicto respecto del cual están prestando su testimonio.
En nuestra experiencia – sin embargo – la declaración de ciertos testigos tiene

mucha relevancia en un juicio de construcción. Nos estamos refiriendo por
ejemplo al testimonio que pueda presentar la inspección técnica de obras (ITO),
que, si bien es un representante técnico del mandante, no es menos cierto que es
un profesional independiente del mismo, razón por la cual su testimonio puede
ser del todo verosímil.
Es habitual que la ITO conozca en detalle la obra, los problemas que se han
suscitado en la misma, la conducta que han tenido el propietario y el contratista
para enfrentar aquellos. Incluso, en muchas oportunidades la inspección técnica
de obra actúa como un canal de comunicación entre las partes, y no es inusual
que la ITO contribuya a la solución técnica a los problemas que presentan en la
obra. Es por lo anterior que el testimonio que preste la Inspección Técnica de
Obra puede ser de utilidad al momento de resolver la controversia.
En los proyectos complejos o de gran envergadura normalmente la ITO es una

empresa especializada en inspección técnica de obras, por lo cual posee un
equipo interdisciplinario integrado por ingenieros, arquitectos, constructores
civiles u otros con experiencia en materia de construcción, razón por la cual el
valor probatorio de sus testimonios será relevante, en especial si se considera
que han participado desde el inicio de la ejecución del proyecto hasta su término.
Además de la ITO, podrán tener valor probatorio importante en el juicio la
291
Artículo 358 Código de Procedimiento Civil.
312
declaración que presenten los terceros que, sin estar vinculados con el propietario
o el contratista, han participado en la obra. Nos estamos refiriendo ahora a
los subcontratistas, a los proveedores o a terceros que han sido consultados o
contratados para una labor específica. En este último estamos haciendo alusión a
ingenieros, arquitectos o empresas que presten servicios a la construcción, sobre
todo cuando la cuestión debatida se refiere a materias técnicas por las cuales el
propietario y/o el contratista han requerido la opinión del tercero.
Se trata de un independiente, que lo más probable es que no tenga un interés

directo en el juicio, razón por la cual su testimonio puede ilustrar al tribunal, no
solo respecto de la cuestión técnica debatida, sino que también de la conducta
desplegada por los contratantes frente a los hechos que originaron el juicio.
Un valor probatorio menor pero no por ello irrelevante, es el que pueden prestar
aquellos que tienen relación con una de las partes, ya sea con el propietario o
con el contratista. Así, por ejemplo, en un contrato de obra pública, la inspección
fiscal podrá declarar y su testimonio servirá principalmente para ilustrar
al tribunal en cuanto a la comprensión o entendimiento del conflicto y de la
interpretación que ésta tiene por parte del propietario o dueño de la obra.
Como contrapartida, el contratista a su vez puede solicitar la declaración

del gerente o administrador del contrato, del jefe de obra de los ingenieros
o arquitectos que han trabajado directamente en la ejecución del mismo.
Obviamente se trata de una declaración que en general no posee la imparcialidad
necesaria para formar una convicción en el juez, pero en nuestra experiencia
tiene la utilidad de permitir que el sentenciador comprenda el conflicto, y
además para dilucidar la conducta que han desplegado las partes a lo largo de la
ejecución del proyecto.
Si bien la prueba de testigos no es la más importante en un juicio de construcción,

las declaraciones rendidas por quienes han prestado servicios para el propietario
y el contratista, tienen el mérito de colaborar en la comprensión de las dificultades
vividas durante la ejecución de la obra y sirven para ilustrar al tribunal respecto
de la cuestión técnica de fondo, así como para acreditar el grado de diligencia y
cuidado de las partes.
En cualquier caso, la fuerza probatoria de la declaración de los testigos deberá ser

ponderada por el tribunal considerando la imparcialidad que posea el testigo, así
como el conocimiento real de los hechos sobre los cuales declare, sin considerar
sus opiniones o convicciones personales sobre los mismos.
313
13.8.1.3 Informe de peritos
El informe de peritos es probablemente el medio de prueba más relevante en un

juicio de construcción, debido al componente técnico que normalmente tienen
las materias debatidas, lo cual requiere de conocimientos en el ámbito de la
ingeniería y de la construcción.
Normalmente, las dificultades que se presentan durante la ejecución de la obra

afectan el plazo de ejecución de la misma y/o a su costo, razón por la cual
deberá probarse no solo la existencia real y efectiva de la causa alegada, sino que
también los supuestos efectos en costo y plazo.
Se requerirá analizar y ponderar antecedentes técnicos, económicos, financieros,

prácticos, entre otros, para determinar un eventual aumento de plazo o el
incremento del costo de la ejecución de la obra, siendo en muchas oportunidades
el medio más idóneo para ello el recurrir a personas o terceros expertos que
ilustren al tribunal sobre esta materia, mediante un informe.
La falta de entrega oportuna del terreno o de una parte de éste puede implicar o
no un retraso de la obra; la falta de coordinación de un proyecto y la respuesta
oportuna a los requerimientos y aclaración del mismo pueden afectar o no el plazo
de ejecución de la obra, la solicitud de obras extraordinarias o de modificaciones
del proyecto pueden o no afectar el plazo fijado para la ejecución de la obra o el
precio convenido para la misma. Son este tipo de materias las que normalmente
se discuten en un juicio de construcción, y de ahí la necesidad de recurrir a
terceros expertos que informen o ilustren al tribunal respecto de la existencia y
consecuencia que alguno de estos hechos puede ocasionar.
Los peritos son terceros independientes e imparciales, que no deben tener

vínculos o relaciones directas o indirectas con el propietario o el contratista, y
son designados de común acuerdo por las partes. En caso de falta de acuerdo,
podrá ser designado por el tribunal. Al efecto, nuestro Código de Procedimiento
Civil dispone que puede oírse el informe de perito “sobre puntos de hecho para
cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o
arte”292. En consecuencia, los peritos deben informar respecto los hechos sobre
los cuales mandante y contratistas mantienen un diferendo, debiendo para ello
emitir su opinión a la luz de sus conocimientos, experiencia y comprensión de
los hechos controvertidos.
292
Artículo 411, n°1 Código de Procedimiento Civil.
314
En un juicio en el cual se haya discutido que el proyecto entregado por el
propietario era insuficiente o poseía descoordinaciones sustantivas, no se
encontraba suficientemente definido, o que sus especificaciones técnicas eran
inadecuadas, defectuosas o bien; se discutiere si las modificaciones introducidas
por el propietario afectaron el plazo o la secuencia constructiva de la obra, o en
otro caso, si el suelo en el cual debía excavarse resultó de una dureza distinta a la
considerada en el proyecto, debiendo en consecuencia cambiarse la maquinaria
ofertada o incluso la metodología constructiva, son cuestiones obviamente
de carácter eminentemente técnico, pero que además tienen un importante
componente económico, ya que en el evento de que la modificación afecte
al plazo de ejecución estimado de la obra, ello conllevará un aumento de los
costos, tanto directos como indirectos del proyecto, naciendo en consecuencia
el reclamo del contratista.
En otro caso, el mandante podrá afirmar que el suelo o la dureza de la roca u

otro componente geológico distinto del informado en el proyecto, no resulta
justificable para incrementar el plazo de ejecución de la obra, o bien no es efectivo
que exista tal diferencia geológica, todo lo cual concluirá en un complejo debate
técnico entre las partes.
De lo anterior queda en evidencia la necesidad de recurrir a la opinión de un

tercero experto, que, a la luz de sus conocimientos técnicos y profesionales, así
como de su experiencia en construcción, pueda ilustrar al tribunal respecto de
los hechos controvertidos por las partes, y de la conducta que han desplegado
ellas frente al conflicto.
Normalmente los jueces árbitros son abogados, razón por la cual no poseen los
conocimientos en este tipo de materias, siendo habitual que las partes o que el
propio tribunal –como una medida para resolver- solicite el informe a terceros,
para que ilustren al juez sobre uno o varias materias determinadas. De hecho, es
habitual que en un conflicto existan varios peritajes, uno, por ejemplo, referido
a cuestiones netamente técnicas o ingenieriles o constructivas, y otro referido a
asuntos de carácter económico, en el cual se determinarán los costos directos,
gastos generales y utilidades.
En la legislación comparada el informe de peritos es ampliamente reconocido y

utilizado en los juicios de construcción. En el derecho anglosajón se les conoce
como “terceros expertos”, y consisten en informes emitidos por terceros a
solicitud de la parte que lo presenta en juicio, pudiendo la contraria interrogarlos
en la etapa de la audiencia de prueba.
315
Nuestra legislación en cambio, consigna que el perito debe ser un tercero
independiente del propietario y del contratista, expresándose que, para detentar
la calidad de perito judicial, debe figurar en la lista de peritos que lleva la
Corte de Apelaciones, la cual es actualizada periódicamente. Al efecto, nuestro
Código de Procedimiento Civil dispone que “para formar las listas, cada
Corte de Apelaciones convocará a concurso público, al que podrán postular
quienes posean y acrediten conocimientos especiales de alguna ciencia, arte o
especialidad, para lo cual tendrán especialmente en cuenta la vinculación de los
candidatos con la docencia y la investigación universitaria”293.
Sin perjuicio de lo anterior debemos precisar que no es un requisito figurar en

la nómina de peritos judiciales que lleva la Corte de Apelaciones, por cuanto las
partes de común acuerdo o el propio árbitro, pueden designar a terceros de su
confianza profesional y técnica, en la medida que detenten los conocimientos
experiencia e idoneidad para informar respecto de las materias que se le
requieren. De hecho, es bastante habitual que las partes o el juez pida informe
de peritos a alguna universidad, a un reputado profesor o profesional destacado
sobre ciertas materias. La exigencia, en consecuencia, dice relación con su
capacidad profesional, idoneidad y experiencia en este tipo de materias.
Emitido el informe pericial, su valor probatorio será ponderado por el tribunal

de acuerdo a las reglas de la sana crítica, entendiéndose por tales “el conjunto
de normas lógicas y de sentido común que el juez debe emplear para valorizar
o ponderar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativo no jurídico,
que sirva el juez en posición de hombre normal, o sea, en actitud prudente y
objetiva, para emitir una apreciación acerca del dictamen que le ha presentado
un científico o técnico”294.
En la práctica, el informe de peritos será relevante para el juez no solo por las
conclusiones técnicas a las que arribe, sino que también por la experiencia
profesional que tenga el perito y su grado de especialización respecto de los
temas objeto del juicio. La confianza profesional que tenga el juez árbitro en
un perito es fundamental para la acertada resolución de la controversia, pues
permitirá al árbitro comprender mejor las conclusiones técnicas a las que llegue
el perito en su informe, y le otorgará el valor probatorio que estime pertinente.
Es por ello que este medio probatorio resulta tan importante en un juicio de
Artículo 416 bis Código de Procedimiento Civil.

293
294
Casarino Viterbo, Mario (2002): Manual de Derecho Procesal, Tomo 4 (Editorial Jurídica de Chile, 4°
Edición actualizada).
316
construcción, el que muchas veces resulta ser la prueba angular para la acertada
resolución de la controversia.
Es común que el sentenciador valide las opiniones que peritos independientes

emitan a la luz de los antecedentes y hechos sobre los cuales se les ha pedido
informar. Para un juez que habitualmente tendrá la formación de un abogado,
resulta sumamente difícil poder apreciar cuestiones técnicas, por cuanto en
definitiva carece de los conocimientos y experiencia necesaria en este tipo
de materias.
Determinar por ejemplo el efecto en el plazo del contrato que una modificación
del proyecto supone en la ruta crítica del programa; las características geológicas
del suelo; por nombrar solo un par de ejemplos, es demostrativo que son materias
que evidentemente se encuentran fuera de órbita y las capacidades profesionales
de un abogado u otro profesional que no tiene la formación de un ingeniero
o constructor civil. Lo mismo sucederá con la determinación de los daños y
perjuicios que ha sufrido alguna de las partes a consecuencia del incumplimiento
imputable a la otra, la cuantía exacta de los costos directos, gastos generales y la
utilidad, costos de aceleración, entre otros.
Si bien la prueba pericial, en estricto rigor, no es vinculante para el juez, en el

sentido de que ésta constituye una mera opinión técnica, en la práctica será muy
determinante para aquel juez que puede contar con un buen y completo informe
pericial, emitido por una persona competente y seria, respecto de la cual tiene
una opinión de respeto profesional, casos en los cuales el informe de peritos
pasa a ser sin lugar a dudas una de las pruebas más relevantes.
Por lo anterior, y dado que será el perito el que para emitir su informe revisará
toda la documentación del proyecto y las comunicaciones de las partes, resulta
fundamental que las partes “pre-constituyan” pruebas por escrito de los hechos
que luego deberán probar en un juicio.
Es más, la prueba y registros que dejen durante la ejecución de la obra deben

apuntar no solo a una argumentación legal o contractual, sino que también deben
poseer un correcto y detallado análisis técnico, por cuanto serán los peritos los
que luego la examinen y conforme a ella emitan su opinión al tribunal.
Un aspecto que las partes deben meditar en materia de peritajes dice relación
con la necesidad de contar o no con un peritaje de parte, lo que se denomina
un “peritaje adjunto” al informe de peritos ordenado por el tribunal. Ello podrá
ser necesario en la medida que el perito designado por el tribunal no tenga las
317
competencias suficientes, o bien, que el grado de especialización exhibido no
esté muy relacionado con las materias cuyo informe se requiere.
En dichos casos, el informe de un perito adjunto podrá ser útil para ilustrar
al Tribunal sobre aquellos aspectos no cubiertos adecuadamente por el perito
designado por el tribunal.
No hay que olvidar que, conforme a las normas generales del Código de
Procedimiento Civil, las pruebas deben versar sobre los hechos controvertidos
del juicio. Por tanto, el informe de peritos deberá versar sobre todos los aspectos,
en este caso técnicos, del juicio, según éstos hayan sido fijados por el juez en la
interlocutoria de prueba.
En ese contexto, y si bien las partes podrían acompañar sus pruebas antes de que
se inicie la fase probatoria del juicio (desde la presentación de la demanda en
adelante), lo usual es que el informe de peritos adjunto, en caso de que se tenga, sea
desarrollado en paralelo al informe del perito designado por el Tribunal. Incluso
más, en algunas ocasiones, los tribunales permiten que los peritos intercambien
opiniones sobre las materias debatidas antes de emitir sus respectivos informes.
Todo ello dependerá de la flexibilidad que tenga el tribunal, lo cual normalmente
se debiera desarrollar en audiencias con la presencia de ambas partes.
En los juicios internacionales, regulados por estatutos como los de la ICC, Uncitral
u otros, cuyas normas procesales han sido obtenidas del modelo anglosajón, las
pruebas deben ser acompañadas junto con la demanda y contestación, según
corresponda. Ello también en relación a los informes de peritos, denominados
“expertos”. Es decir, al momento de presentar la demanda, se deben acompañar
los informes de peritos, lo cual constituye una cierta limitación para la preparación
del juicio, aunque asegura tener la demanda bien fundamentada desde lo técnico,
pues podrá apoyarse en un informe de un tercero experto.
Si durante el juicio internacional surgen otros hechos controvertidos, diferentes

a los tenidos a la vista por las partes en sus informes periciales, no hay
inconveniente en que los informes de peritos presentados por las partes amplíen
sus informes, a petición de parte y de acuerdo a lo que resuelva el tribunal.
Existe, sin embargo, en estos juicios, especialmente en aquellos conducidos bajo

las normas de ICC, una práctica que resulta completamente ajena a nuestras
tradiciones procesales, en cuanto a que el tribunal no siempre ordena la práctica
de un informe pericial independiente al presentado por las partes. Es decir,
para la resolución de la controversia, el tribunal solo contará con los informes
318
presentados por ambas partes, y no con un informe preparado por un perito de
su confianza profesional.
En nuestra opinión, ello constituye un riesgo, pues supone una hipótesis que no
siempre se da en la práctica: que los peritos sean independientes de las partes
que los presentan. Es más, difícilmente una parte presentaría una opinión pericial
que no le otorgue la razón, además de pagar sus honorarios.
En esos casos el tribunal contará con dos opiniones técnicas sobre un mismo asunto,
pero radicalmente opuestas, preparadas antes de que comience el juicio, y deberá
estudiarlas sin contar con los conocimientos técnicos adecuados ni suficientes
para discriminar cual es la opinión técnicamente correcta. Dicho sistema, aplicado
a los juicios de construcción, está altamente posible que se cometan injusticias,
pues las sentencias que se apoyen en informes contradictorios entre sí, es difícil
que sean acertadas, a menos que se trate de un juez muy avezado en conocimientos
técnicos, lo cual, como hemos visto, es la excepción.
Esta discusión sobre la necesidad de contar con un peritaje independiente

designado por el tribunal es ya bastante antigua, y se fundamenta en visiones
distintas sobre un mismo asunto. Conforme al derecho anglosajón, el juez debe
mantener siempre la independencia para que sea él quien resuelva la contienda,
y no los peritos. Se dice que, si se dan muchas facultades a un perito nombrado
por el tribunal, entonces el juez quedará “prisionero” de sus conclusiones
técnicas, y de hecho perderá competencia. En el otro extremo, se sostiene que un
juez que no cuenta con peritajes emanados de personas técnicas de la confianza
profesional del juez, no podrán ser bien entendidos y podrán llevar a equívocos
en la sentencia, con conclusiones técnicamente erradas.
En definitiva, no se trata de lo uno ni de lo otro, sino de contar con un peritaje

útil al tribunal, para que éste tome de dicho informe lo que estime relevante
para decidir la cuestión controvertida. No hay que olvidar que los peritajes
son opiniones, y en ningún caso restringen las facultades del tribunal.
Incluso más, es común que los jueces árbitros consideren parcialmente las
conclusiones de los peritos designados por el propio tribunal, especialmente
cuando éstos se inmiscuyen en temas del ámbito de lo legal y hacen
calificaciones sobre incumplimientos de obligaciones contractuales que solo
corresponden al juez hacerlas.
Sin embargo, en nuestra opinión, al menos en nuestro medio local, es más

riesgoso en el sentido de llegar a tener sentencias erróneas, que sea el juez el que
decida y valore cuestiones técnicas sobre la base de dos informes contradictorios,
319
pues para que ello sea confiable, ese juez tendría que tener un alto grado de
formación técnica en aspectos ingenieriles, lo cual en la práctica es escaso.
13.8.1.4 Inspección personal del Tribunal
Se trata de un medio de prueba que resulta bastante ilustrativo por cuanto es una
diligencia que muestra al sentenciador el lugar en que se han desarrollado los
hechos y las características de las obras objeto de la discusión.
En obras complejas, como por ejemplo la construcción de un embalse en un lugar

geográfico de difícil acceso, la construcción de un hotel en un lugar apartado,
la construcción de una línea subterránea de transporte, la construcción de un
“liner” en faenas mineras, la visita del juez y de los peritos no solo ilustrará al
tribunal en cuanto a este tipo de cuestiones, sino que también permitirá entender
en terreno otros aspectos, como los accesos, la logística, la altura y cualquier otra
característica que haga comprender mejor el contexto de las faenas contratadas,
sus posibles cambios y dificultades.
Si bien es cierto que la inspección ocular del tribunal como medio de prueba en
sí mismo, probablemente no va a resolver la controversia, sí posee un valor desde
el punto de vista práctico, por cuanto el tribunal podrá apreciar personalmente
las dificultades o complejidades en terreno de la obra en cuestión.
Por ello estimamos que este medio de prueba puede ser relevante para la
adecuada comprensión de las dificultades alegadas en el conflicto y pueden
contribuir al proceso lógico y de convicción al que debe llegar el sentenciador.
13.9 Decisión de las controversias: factores a considerar por el juez al

momento de resolver la disputa.
Concluidas las distintas etapas del proceso judicial, esto es, la etapa de
discusión, conciliación y de prueba, corresponde al sentenciador dictar su
sentencia definitiva por medio de la cual deberá resolver la controversia
sometida a su conocimiento.
En un juicio de construcción, en nuestra opinión el sentenciador deberá considerar

y conjugar a lo menos tres factores, a saber, las facultades del Tribunal; el tipo
de Contrato de Construcción celebrado; y, los medios probatorios acompañados
al proceso.
Al momento de dictar su sentencia el juez tendrá en consideración las facultades
320
que las partes o la ley le han otorgado para resolver la contienda. En efecto,
como ya lo hemos señalado, si se trata de un árbitro de derecho tendrá que
dilucidar el asunto con estricto apego y de conformidad a lo establecido en el
contrato de construcción y la ley.
En cambio, en caso de detentar la calidad de árbitro arbitrador, para resolver la

contienda el juez deberá estarse a las reglas de la sana critica, de la prudencia y
la equidad, lo que se traduce en que el sentenciador tendrá la facultad de resolver
la disputa conforme a su entendimiento, a la luz de su experiencia, de las reglas
de la buena fe, de la prudencia y la equidad, lo que se traduce en una mayor
amplitud al momento de zanjar la disputa, ya que la sana critica o prudencia
puede o no coincidir con el contrato o la ley.
En el evento que en su fuero interno o convicción el sentenciador considere

que en el caso particular a resolver no resulta aplicable el contrato o la ley, por
las razones que debe exponer en su sentencia, podrá dirimir la contienda bajo
su sano y equilibrado juicio y entendimiento, debiendo razonar en su fallo de
manera que éste resulte fundado en la equidad.
Otro factor que deberá considerar el juez es el tipo de contrato que han celebrado
el propietario y contratista, por cuanto, de haber convenido un contrato de suma
alzada, debe considerar que por dicho contrato el propietario transfirió el riesgo
de la construcción de la totalidad de la obra al contratista, quien estuvo dispuesto
a ejecutarla de acuerdo al proyecto entregado por el mandante, a cambio de un
precio fijo y no revisable.
Sin embargo, si en opinión del sentenciador han existido hechos o circunstancias

que no son de responsabilidad del contratista, teniendo la facultad de arbitrador
– cuestión que es más difícil ante un árbitro de derecho - podrá alterar las reglas
de la suma alzada, en la medida de que, luego de un proceso lógico razonado,
haya llegado a la convicción de que procede aplicar la equidad, a la luz de los
hechos que han ocurrido durante la ejecución de la obra.
Distinto será el caso que el contrato de construcción se haya celebrado bajo

la modalidad de administración, por cuanto en dicho caso normalmente el
contratista tendrá derecho al pago de determinada suma de dinero por la
ejecución de la obra, radicándose en el propietario el riesgo de la construcción
de la misma. Sin embargo, el contratista será responsable de ejecutar correcta,
adecuada y oportunamente los trabajos necesarios para acometer el encargo.
Caso similar será cuando las partes han celebrado un contrato de construcción
321
a serie de precios unitarios, por cuanto el sentenciador deberá tener siempre
presente que los volúmenes de trabajo y el valor final del contrato, no pudo ser
determinado en sus inicios.
Más complejo puede ser aun el caso que – tal como lo explicamos – en el
contrato de construcción celebrado entre el propietario y el contratista, éstos
hayan convenido una parte a suma alzada y otra por administración o por
precios unitarios. En este caso, en nuestra opinión el sentenciador debe tener la
habilidad de desentrañar la parte que corresponde a la suma alzada y la otra a la
administración o precios unitarios, lo cual por cierto puede resultar complejo,
pero necesario para la adecuada y justa resolución de la contienda.
Finalmente, como en todo juicio, el juez deberá resolver y dictar su veredicto

luego de estudiada, analizada y ponderadas las distintas pruebas acompañadas al
proceso, debiendo asignarles el valor probatorio que indica nuestra legislación
de fondo en el caso de ser un árbitro de derecho, o a la luz de la prudencia y la
equidad en el caso de detentar la calidad de árbitro arbitrador.
Es frecuente que en este tipo de juicios la prueba acompañada al proceso sea

fecunda, diversa y de distinta naturaleza, lo cual impone una exigencia y carga
adicional para el sentenciador, quien deberá efectuar un análisis acabado y
concienzudo de las pruebas rendidas, e incluso, en el evento de considerar que
le faltan elementos de convicción, podrá en esta etapa decretar lo que se conocen
como medidas para mejor resolver, conforme a las cuales el tribunal de oficio
requerirá de antecedentes o pruebas adicionales que estime necesarias para
arribar a la convicción requerida para dictar su fallo.
En este tipo de juicios, en algunos casos el juez podrá requerir de ciertos informes
periciales, sobre determinadas materias que en su opinión no hayan sido
suficientemente acreditadas, y que se requieren para la correcta resolución del
pleito. Asimismo, podrá solicitar a las partes cierta información o documentos
de manera de arribar a la convicción necesaria para la dictación del fallo.
Considerando los factores antes mencionados, el juez deberá dictar su sentencia,

y en ella deberá efectuar una exposición de las alegaciones y defensas de las
partes, así como de las pruebas rendidas en el proceso, para luego razonar –
según el caso - conforme a la ley, a la equidad, a la buena fe y a los principios
generales del derecho, para concluir con la resolución de la cuestión que ha sido
sometida a su conocimiento, debiendo resolver todas y cada una de las materias
debatidas en el proceso.
322

CAPÍTULO XIV
EXPERIENCIA Y APLICACIÓN PRÁCTICA
En este capítulo abordaremos brevemente algunos aspectos contractuales

y judiciales que habitualmente se dan en la práctica entre un mandante y su
contratista, que según nuestra experiencia son usualmente fuente de conflicto
entre las partes.
14.1 GESTIÓN Y DOCUMENTACIÓN CONTRACTUAL
Como ya lo hemos señalado, el Contrato de Construcción está normalmente

conformado por un conjunto de antecedentes contractuales, bases de licitación
administrativas y técnicas, especificaciones, planos, anexos más la oferta técnica
y económica presentada por el contratista, entre muchos otros documentos.
Dicha documentación es frecuentemente muy abundante, y requerirá de un

manejo adecuado por las partes, no solo para tener claridad sobre el alcance del
encargo objeto del contrato de construcción, sino que también para poder ejercer
a tiempo sus derechos contractuales.
14.1.1 Orden de Prelación de los Documentos
Una primera cuestión que se plantea en esta materia, dice relación con la
atención que las partes deben poner, durante la negociación del contrato, para
fijar el orden de prelación de los diversos documentos contractuales. Como es
natural, el cliente o mandante buscará superponer el texto del contrato y las bases
de licitación por sobre la oferta del contratista. Desde su punto de vista, ello
es razonable y entendible especialmente porque el contrato es un instrumento
jurídico normalmente redactado por el mismo y que contiene diversas cláusulas
que constituyen resguardos suficientes a la posición de riesgo que se fijó al
desarrollar el respectivo proyecto.
Por su lado, el contratista normalmente pretenderá que su oferta técnica y

económica esté ubicada en un lugar preferente por sobre otros documentos
contractuales, lo cual también es entendible si se considera que muchas veces
el contratista presenta en su oferta diversas condiciones para la realización de
323
los trabajos y que, desde su perspectiva, modifican las especificaciones técnicas
y eventualmente económicas establecidas, por ejemplo, en las Bases Técnicas
entregadas por el licitante.
Más allá de los esfuerzos de uno y otro por imponer a la otra parte un orden
de prelación determinado, lo que verdaderamente debiese llamar la atención
de ambas partes, dice relación con la necesidad de establecer con claridad el
alcance de las obligaciones del contratista, y en ello, la importancia de que
los documentos del contrato estén debidamente armonizados y coordinados
entre sí, especialmente en los ámbitos de carácter técnico y de ejecución de
los trabajos contratados.
No hay que olvidar que la cláusula en la cual se establece el orden de prelación

de los documentos contractuales, solo entrará en aplicación en caso de que
exista contradicción o una confusión entre dichos documentos. Es por ello que
entendemos ventajoso para el mejor entendimiento de las partes que éstas destinen
un mayor tiempo a las definiciones necesarias en esta etapa pre-contractual.
Posteriormente, durante la etapa de ejecución de las obras, el orden de prelación

de los documentos suele ser una materia que se entrega al olvido de las partes, y
muchas veces las negociaciones y acuerdos, así como las comunicaciones entre
ellas, no consideran dicho orden de prelación, de manera que cuando éstas se ven
enfrentadas a un conflicto, recién allí toman la precaución de hacer un análisis
de los documentos emitidos y suscritos por éstas y de cómo éstos se relacionan
entre sí en virtud del orden de prelación de los documentos. Muchas veces surgen
sorpresas - no siempre agradables - a la hora de interpretar el contrato respecto
de la aplicación del orden de preferencia de documentos que las mismas partes
se dieron al negociar y celebrar un contrato, que podría evitarse con un mejor y
más oportuno control preventivo de la documentación emitida.
14.1.2 Falta de precisiones técnicas en el contrato para determinar el

alcance del Contratista. ¿Exceso de cláusulas legales? ¿Carencia de
definiciones técnicas?
En la actualidad es bastante usual encontrar contratos de construcción que

contienen múltiples y extensas cláusulas de contenido más bien legal, en cuanto
a la responsabilidad del contratista, sus garantías, prevenciones y consecuencias.
Sin embargo, a la hora de determinar con precisión y exactitud el alcance de

los trabajos que deben ejecutarse, muchas veces la descripción contractual en
lo técnico es pobre, escasa, deficiente y hasta confusa, y como si fuera poco,
324
normalmente queda relegada a los últimos anexos del imponente conjunto de
documentos contractuales.
No hay que olvidar que, más allá de las consideraciones legales - que por cierto
los abogados tendremos siempre la tentación de destacar hasta el infinito – lo
más esencial y relevante del contrato de construcción es precisamente el alcance
contratado, la determinación de lo que el contratista “debe construir”, y en eso
las partes no deben escatimar esfuerzos para la necesaria, adecuada y oportuna
comprensión del proyecto. Todo lo que se haga en ese sentido es ahorro posterior,
de costo, de plazo y de eventuales conflictos.
Gran parte de los litigios de construcción se originan en la falta de acuerdo de

las partes y en sus eternas discusiones respecto de alcance de las obligaciones
contratadas, especialmente de las que le correspondería asumir al constructor.
En dichos litigios se aprecia por un lado al mandante exigiendo al contratista que
debe realizar tal o cual actividad constructiva, incluso advirtiéndole del eventual
cobro de las garantías, multas, etc., si no ejecuta lo contratado; y por otra parte,
al contratista, señalando que la obligación que con tanta energía se le exige,
simplemente “no está dentro de su alcance”.
Nuestra experiencia nos dice que las partes deben destinar todo el tiempo que
sea necesario para definir con la mayor precisión posible el alcance de los
trabajos que debe ejecutar el contratista. Es mejor buscar esa claridad en la
etapa de la elaboración del proyecto, en las bases técnicas de una licitación o en
la negociación del contrato, que tener que desgastarse posteriormente durante
su vigencia, interpretando lo que se habrá querido decir y convenir, cuando se
estableció de un modo normalmente breve y quizás incorrecto, el alcance de los
servicios encomendados.
14.1.3 Deficiente control y manejo de la documentación contractual en terreno
Otro aspecto que es comúnmente apreciable en las primeras etapas de un proyecto,

tiene que ver con el escaso manejo de la documentación contractual que tienen
las partes, especialmente aquellos que – en terreno - son los encargados por cada
lado de emitir las cartas contractuales, suscribir las minutas de reunión, enviar
los correos electrónicos y emitir notas en el Libro de Obra.
Lo anterior es por lo demás bastante entendible si consideramos que quienes

están en obra reciben una infinidad de documentos, muchas veces sin mayor
análisis y sin una necesaria evaluación entre los mismos. Es el administrador
del Contrato quien recibe la instrucción de ejecutar tal o cual obra, y éste,
325
normalmente apremiado por los plazos iniciales y la movilización de faenas, deja
a un lado el conjunto de documentos contractuales y se centra exclusivamente en
los aspectos técnicos de la obra.
Así, el contrato - que quizás fue intensa y exhaustivamente negociado por las
partes en la etapa previa a la ejecución de la obra - pasa literalmente al olvido,
para seguramente resurgir desde mediados del avance de la obra en adelante,
cuando ya los conflictos arrecian, los atrasos o extensiones de plazo son
ampliamente discutidos; y las multas y garantías se asoman como herramienta
de coacción del cumplimiento de las obligaciones del contratista.
Para que un proyecto - y la ejecución de la obra que lo contiene - sea exitoso,

necesariamente debe contar con un control y manejo riguroso de toda la
documentación contractual. Será la única manera que las partes puedan ejercer
adecuada y oportunamente sus derechos contractuales. Las comunicaciones que
se emitan deben estar en línea con los derechos y obligaciones asumidas por
cada parte, o al menos con lo que ella entienda de éstas. Si sólo hacemos revivir
el contrato – nos referimos a éste en términos materiales – cuando se está en
presencia de un conflicto, será ya muy tarde, pues seguramente algunas de las
posiciones que las partes adoptaron antes de ello serán contradictorias con lo
que éstas han pactado.
En este sentido, para las personas a cargo de la ejecución de las obras, los
gerentes del proyecto y los administradores del contrato, serán muy útiles las
minutas que puedan hacer las partes para identificar los riesgos contractuales
asumidos en la respectiva contratación de un proyecto. En ellas se identifican y
seleccionan los aspectos más críticos que deben observarse para resguardar el
cumplimiento de las obligaciones asumidas. Normalmente se refieren también
a los distintos plazos que debe manejar el administrador para efectuar sus
comunicaciones y no perder los derechos del contratista; los eventos de multas
y todas las obligaciones más críticas que dicho administrador deberá tener
presente en la etapa de ejecución del proyecto.
En este ámbito, suele producirse una desconexión entre los equipos de una
empresa que están a cargo de la fase de estudio y licitación de una propuesta con
aquellos que están luego a cargo de la fase de ejecución de la obra. Las empresas
constructoras – sobre todo aquellas de un tamaño considerable – muchas veces
cometen el error de no saber traspasar el análisis de riesgo efectuado en la fase
de licitación a quienes administrarán el contrato. En la práctica ocurre que los
equipos de propuesta terminan su trabajo con la adjudicación, y los equipos de
proyecto recién comienzan con aquella.
326
Esta es una de las tantas razones que permiten explicar los conflictos que luego
surgen dentro de la ejecución de un proyecto.
14.1.4 Necesidad de un equipo multidisciplinario
Es una realidad que la suerte y éxito de un proyecto no se juega únicamente en

la realización de las tareas constructivas. Las obras no solo se construyen, se
administran, y requieren por tanto de un equipo técnico, administrativo, financiero,
contable y legal, que soporte adecuada y oportunamente la carga que significa
poder atender a los requerimientos recíprocos que surgen del mandante y del
contratista, así como las necesidades del proyecto. Con el máximo respeto que
se les debe a los ingenieros y constructores, sin cuya intervención sencillamente
una obra no sería posible, en nuestra opinión es un error – lamentablemente muy
común – acometer una obra de construcción con un equipo compuesto solo de
constructores o ingenieros, sin el apoyo de otros profesionales.
Es muy cierto que una obra no se construye sin ingenieros ni constructores,

profesionales que obviamente resultan fundamentales para estas tareas. Sin
embargo, para que una obra se “administre” correctamente, se requiere del
apoyo de un equipo multidisciplinario, que tenga la capacidad y la organización
suficiente para poder responder oportunamente los requerimientos que se
vayan presentando.
Dichos profesionales expertos estarán en distintos ámbitos normalmente fuera

de lo que es la construcción, pero que la afectan de un modo directo, como en
los temas ambientales, de recursos humanos, de seguridad, aspectos laborales,
financieros y administrativos en general.
Desde lo legal, estamos convencidos de que una correcta y oportuna intervención

de asesores legales, que estén vinculados estrechamente a las obras, puede
ayudar de manera sustantiva a interpretar adecuadamente la documentación
contractual, así como a ejercer una asesoría contractual preventiva, colaborando
con el ejercicio de los derechos contractuales que a cada parte corresponda,
mediante comunicaciones que representen jurídicamente la posición asumida
por el mandante o el contratista según el caso.
Por su parte, las modificaciones a los contratos requieren de una visión conjunta
desde lo técnico, económico y legal, de manera que lo que la gerencia de la
compañía asuma como riesgo y posición contractual, quede efectivamente
reflejado de ese modo en los documentos contractuales.
327
La revisión legal de los documentos de un contrato, de sus modificaciones y de sus
comunicaciones no puede ser abstracta ni aislada del resto de los profesionales
que interactúan en la obra, pues si se hace aisladamente va destinada al fracaso,
dado que probablemente quedarán fuera del análisis diversos ángulos o enfoques
técnicos que podrían hacer variar las conclusiones desde lo legal.
Lo anterior tiene especial relevancia, por ejemplo, en la revisión de los

addendums o modificaciones de contratos por obras extraordinarias, que serán
normalmente aprovechados por el propietario de la obra para exigir sendas
renuncias y finiquitos al contratista, el que podría creer – equivocadamente -
que tales renuncias no producen efecto ni limitan su posibilidad de reclamar
posteriormente otros perjuicios, por concepto de sobre costos indirectos y gastos
generales provocados por extensiones de plazo por causa de indefiniciones
existentes en el proyecto que hayan producido paralizaciones.
De no existir una correcta y oportuna conexión de los diversos profesionales de

la obra y del equipo legal de la misma, muchas veces la posición de la contratista
podría verse seriamente perjudicada por un equivocado entendimiento de los
conceptos legales, en relación a la naturaleza de los acuerdos que se adoptan por
los administradores del respectivo contrato.
La interacción permanente entre el administrador del contrato y sus abogados es

una herramienta que muchas veces se utiliza tardíamente, una vez que los efectos
preventivos de una posible intervención han sido superados por circunstancias
irrevocablemente adversas.
14.1.5 Comunicaciones entre las partes
Las comunicaciones entre las partes resultan fundamentales para determinar con
mayor precisión el entendimiento que éstas han tenido del contrato durante su
vigencia, pues son demostrativas de la aplicación práctica que le han dado, que
como hemos visto es una regla de interpretación muy relevante aplicable a los
contratos de construcción.
En efecto, las diversas comunicaciones, sean éstas efectuadas por cartas, libros
de obras o minutas de reunión y hasta correos electrónicos, son muy útiles en el
sentido antes indicado.
A diferencia de otros países, en Chile es común que en las obras de cierta

envergadura existan literalmente miles de cartas y comunicaciones entre
las partes durante la vida de un proyecto. A medida que avanza la obra ello
328
normalmente se hace más intensivo, y tanto el mandante como el constructor
deben destinar parte importante de su tiempo a contestar cartas y requerimientos,
más que a desarrollar las faenas contratadas.
Es bastante usual poder observar, durante la ejecución de un proyecto, que las

comunicaciones no se adaptan en su contenido a las cláusulas contractuales
convenidas, tanto en la forma como en el fondo. En principio, ello es una falla
importante, que producirá diferencias entre lo pactado y el posterior manejo
contractual, lo cual puede incidir en los derechos y obligaciones convenidas,
generando riesgos para ambas partes, diferencias que incluso podrían tener la
capacidad de modificar tácitamente el contrato.
En la práctica, algunos administradores contractuales “recuerdan” que tienen

un contrato firmado ya bastante avanzada la obra, cuando comienzan a surgir
los conflictos entre las partes, y en ese momento se dan cuenta que – en sus
comunicaciones - han sostenido posiciones que resultan contradictorias con
lo pactado en el contrato, o de algún modo han aceptado exigencias de su
contraparte que van más allá de sus obligaciones, perjudicando su posición de
riesgo adoptada por la empresa al contratar.
Es por ello que es muy relevante que todas las comunicaciones entre las partes,
sean éstas formales, “oficiales”, y no formales, incluso correos electrónicos,
sean coincidentes con el entendimiento que cada parte tiene de lo pactado en
el Contrato.
Frecuentemente se comete el error de creer que no es necesario contestar una

comunicación de la otra parte, porque el contrato establecería una estipulación
diferente al contenido de tal o cual comunicación. Muy por el contrario, siempre
es necesario reafirmar los conceptos contractuales, en caso de que la otra
parte pretenda una modificación tácita del contrato mediante comunicaciones
confusas, erróneas o de interpretación diferente a lo que se haya pactado.
Un Juez que conozca una controversia entre los contratantes, podría dar por
sentado que una parte aceptó tácitamente lo aseverado por su contraparte del
contrato, al no haberse dado respuesta a una determinada comunicación.
Es por todo ello que las comunicaciones resultan una prueba fundamental de la
voluntad de las partes y del entendimiento que han tenido sobre sus obligaciones
y derechos, comunicaciones que deben ser coherentes con la posición que se
intenta sostener, fundando ello en el contrato o en algún mecanismo contractual
que permita justificar tal posición.
329
Tanto o más importante que el contrato es como éste se ejecuta en la realidad.
Esta es una regla básica en materia de contratos de construcción que no debe
olvidarse.
14.1.6 Necesidad de emitir comunicaciones claras y coherentes con la

posición contractual asumida.
También resulta importante, para la adecuada resolución de una controversia

futura, y para no crear situaciones confusas, que cada parte señale y describa su
posición contractual en forma precisa y con toda claridad, sin ambigüedades.
Asimismo, es fundamental que la conducta de las partes, expresada en sus
comunicaciones, sea coherente con la posición contractual que cada una de ellas
haya asumido.
En ese sentido, resulta bastante usual – por ejemplo – que un contratista que ha
encontrado interferencias ocultas en el subsuelo, no informadas en proyecto, y que
por tanto en su opinión le asiste el derecho a extensión de plazo, al ser requerido
por el mandante por el incumplimiento de los plazos originales del programa
de trabajo, sostenga que “pondrá todo su esfuerzo para recuperar los atrasos”,
generando con ello una afirmación que – en ese caso – provoca una situación
de profunda contradicción con la posición contractual que verdaderamente tiene
el contratista, lo que haría dudar a un Juez sobre la veracidad de su posterior
reclamación de mayor plazo.
Lo mismo se da frecuentemente en obras respecto de la conducta y comunicaciones

del mandante, cuando por ejemplo pide cotizaciones al contratista respecto de
partidas de obra o suministro de equipos que antes le ha rechazado; cuando
pone a disposición del contratista equipos que antes le comunicó que no le
correspondía aportar; o derechamente, cuando paga una factura de sobre costos
que antes había rechazado.
Dichas conductas contradictorias e incoherentes con la posición contractual

expresada con anterioridad, ponderada con otros antecedentes, tendrá
jurídicamente la aptitud de modificar el contrato, de ahí el cuidado que debe
guardarse a las comunicaciones, manteniendo la coherencia en la conducta de
las partes en general.
En este mismo sentido, la claridad de las comunicaciones es vital para que luego,
en caso de conflicto, el juez pueda entender cronológicamente el desarrollo de
los hechos y la posición de las partes respecto de cada uno de ellos, en la medida
que se fueron presentando.
330
En el ámbito de la construcción es muy entendible que – al menos en una
primera etapa – los contratistas mantengan una posición bastante pacífica frente
a su cliente, precisamente porque es su cliente y en el afán de colaborar con el
desarrollo del proyecto que se le ha confiado. Esto se conjuga con el consabido
optimismo que tienen las partes al comenzar los trabajos.
Sin embargo, más allá del sentido de colaboración, es importante que ambos
contratantes fijen sus posiciones con claridad, desde un principio, para no caer
luego en interpretaciones contradictorias que pudieren jugarles en contra. Y ello
no tiene por qué ser en un tono de discusión o controversia, pero es un deber
hacerlo, para que ambas partes conozcan lealmente y con toda claridad los
inconvenientes que está enfrentando el proyecto.
Lo mismo debe ocurrir respecto de cualquier hecho o circunstancia que pudiere

afectar al proyecto, sea ésta una fuerza mayor o cualquier evento que afecte la
obra de manera sustantiva. La oportunidad de las comunicaciones es relevante
para que ambas partes, en un escenario de colaboración, adopten las medidas
que a cada una le corresponda.
En este mismo sentido, el control de los costos y plazos del proyecto, es

fundamental que vaya quedando reflejado periódicamente, de manera que
cualquier desviación del presupuesto y de los hitos de plazo intermedio y
del plazo final se conozcan a tiempo, para adoptar las medidas correctivas de
aceleración u otras que correspondan.
En algunas oportunidades es posible apreciar que los contratistas van registrando

ciertos hechos o situaciones que en su opinión afecta la ruta crítica del programa,
pero no la acompañan de un análisis de plazo, y tampoco con un nuevo programa
que refleje los impactos reales en relación al plazo final contratado. En este
orden de ideas, estimamos útil que las alegaciones y argumentaciones de las
partes, en este caso del contratista, vayan acompañadas de un nuevo programa
que se le presente al mandante, para que éste se pronuncie en base a un análisis
concreto. Más allá de que lo acepte o rechace, sea ello justificado o no, existirá
un documento concreto sobre el cual pronunciarse, incluso por sobre las
argumentaciones conceptuales.
La buena fe impone a las partes el deber de actuar con lealtad en la oportunidad en

la que una parte debe poner en conocimiento de la otra cualquier hecho que afecte
el desarrollo de las obras, de manera de prevenir al máximo sus consecuencias
nocivas, y no dejar su solución para las últimas etapas del proyecto, cuando ya
todo tendrá una solución más costosa y hasta irreversible en algunos casos.
331
14.2 MECANISMOS Y PLAZOS PARA IMPUGNAR INSTRUCCIONES
Y DECISIONES DEL MANDANTE EN LOS CONTRATOS DE
CONSTRUCCIÓN.
14.2.1 Consideraciones Generales
Durante la vigencia de un contrato de construcción se emiten una serie de

comunicaciones entre las partes, especialmente respecto de los aspectos
técnicos del proyecto; dudas del contratista sobre su forma de ejecución; grado
de cumplimiento de las obligaciones de ambas partes; actos de supervisión y
fiscalización del mandante al contratista, ejecución de obras extraordinarias;
extensiones de plazo; pago de gastos generales; sobre costos; impedimentos
para construir y suspensiones de obras, entre otros.
Muchas de esas comunicaciones se transforman en decisiones o instrucciones

del mandante, mediante las cuales éste resuelve una situación específica y
determinada, ya sea por iniciativa propia o bien como respuesta a una petición
o solicitud del contratista.
Tanto los contratos entre privados como aquellos celebrados con el Estado
normalmente tendrán disposiciones - en las respectivas bases de licitación -
que regulen los mecanismos contractuales mediante los cuales el mandante se
encuentra habilitado para dictar tales resoluciones y/o instrucciones. Del mismo
modo, se regularán las vías para que el contratista pueda impugnar dichas
decisiones, su plazo y forma de hacerlo.
Sin embargo, ello tiene consideraciones distintas si se trata de contratos privados

de construcción respecto de los contratos de obras públicas.
En los contratos entre privados, desde un punto de vista legal, existe una mayor
flexibilidad a la hora de hacer exigibles los plazos y las formalidades que
establece el contrato. Si bien los avisos, notificaciones, acciones e impugnaciones
deben hacerse dentro de los plazos y mediante las formas contempladas en el
contrato, no es menos cierto que probablemente un juez árbitro, examinando las
circunstancias del caso específico en su contexto contractual, difícilmente privará
al contratista de sus derechos esenciales de reclamar por alguna circunstancia a
la que tenga derecho por el solo hecho de que éste no haya ejercido sus derechos
en el plazo establecido en el contrato.
Ello, en la medida que haya existido colaboración y buena fe del contratista,

en el entendido de la necesaria lealtad que debe existir en materia de contratos
332
de construcción, y siempre y cuando su posible omisión, aviso o notificación
tardía, no haya perjudicado al mandante y no le haya generado al contratista un
beneficio indebido.
Salvo esas situaciones excepcionales, en nuestra opinión existen argumentos

legales y principios generales del derecho que sustentan adecuadamente que no
es dable privar al contratista de sus derechos por no haber dado cumplimiento
oportuno a los mecanismos establecidos en el contrato para acceder a sus
derechos, pues de hacerse se estaría lesionando sus derechos en la esencia por
una consideración meramente formal, criterio que incluso la Contraloría ha
recogido en sus dictámenes para los contratos de obras públicas295.
Lo que en definitiva debe inspirar el cumplimiento de un contrato, especialmente

aquellos como el contrato de construcción, que como hemos visto son contratos
de duración en el tiempo, es el deber de colaboración permanente entre las
partes. Será en virtud del principio de buena fe que el contratista tiene que
actuar siempre con la diligencia y oportunidad contractual que corresponda,
manteniendo la lealtad hacia el mandante e informándolo de las circunstancias
que pudieran agravar la posición de éste.
Pero al mismo tiempo, si el contrato contiene disposiciones que establecen

plazos perentorios para notificar situaciones de fuerza mayor, interponer
reclamaciones, hacer evaluaciones de daños, etc., y esos plazos son tan breves
que hacen que el contratista en la práctica no los pueda cumplir, en nuestra
opinión no es válido que el mandante pretenda cercenar derechos básicos de
reclamación del contratista, en la medida que el contratista actúe de buena fe y
remedie su atraso a la brevedad que le sea posible.
295
A modo de ejemplo, véase el Dictamen N°21.990 de 1986: “Determinar si obras extraordinarias
correspondieron a la exigencia impuesta por el contrato supone efectuar una labor comparativa entre las obras
realmente ejecutadas y las impuestas por la convención. Analizadas las especificaciones técnicas especiales del
proyecto y del trabajo efectivamente ejecutado por la empresa recurrente, la responsabilidad por la ejecución
de lo realizado incumbe a la Administración puesto que ello, más que el empleo por parte del contratista de
un método constructivo diferente, significó la realización de una obra distinta a la programada, debido a la
incongruencia del proyecto, el cual fue elaborado y proporcionado por el Servicio, incongruencia que fue
detectada tanto por la Inspección Fiscal como por la empresa contratista durante el curso de los trabajos. Así,
no se puede mantener incólume la responsabilidad de la Administración en virtud de lo acontecido, aunque se
invoquen los artículos del Reglamento que obligan al contratista a someterse a las órdenes del Inspector Fiscal y
establecen las oportunidades en que se pueden ejercer los derechos de reclamo y de apelación por esas mismas
órdenes, ya que no procedía reclamar o apelar respecto de aquello en lo que hubo uniformidad de criterio. De
sostenerse la tesis opuesta, vale decir, que por la confección de las obras reclamadas sólo se debe la suma
alzada convenida, importaría infringir principios tales como el de buena fe que debe imperar en la celebración
y cumplimiento de los contratos, el equilibrio económico que debe preservarse en todo convenio de carácter
conmutativo, como el de enriquecimiento sin causa, entre otros”.
333
A diferencia de lo que ocurre en los contratos de construcción entre privados, los
derechos de impugnación y reclamación en contra del Estado han sido objeto de
regulación más precisa. Asimismo, derivado de la naturaleza pública de la actuación
administrativa, se ha establecido con toda claridad que, en aquellos contratos
celebrados con el Estado, la actuación del inspector técnico, inspector fiscal y
cualquier otro funcionario público, deben someterse siempre a las facultades y
atribuciones que le fueron concedidas expresamente por el marco legal. Así
también lo dice la Contraloría en relación a los contratos de construcción296.
De este modo, en los contratos con el Estado, el contratista habrá de ser

muchísimo más cuidadoso que en un contrato privado respecto del cumplimiento
de las formalidades, porque si las actuaciones no se condicen las bases de
licitación aplicables al contrato y con la normativa administrativa vigente,
simplemente el funcionario público no podrá conceder derechos alegados, cuyas
reclamaciones o acciones administrativas no se han formulado en los plazos
y en las oportunidades que correspondan, pues como hemos visto, sólo puede
actuar dentro de la órbita de las facultades regladas que se le han concedido por
el marco legal y regulatorio.
En este sentido, el acto administrativo constituye la base fundamental de la

actividad jurídica del Estado, la que en materia de procedimientos administrativos,
se rige por la ley Nº 19.881, que estableció las bases de los procedimientos
administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.
Resulta muy relevante tener presente dicha ley en todos los procedimientos
administrativos relacionados con el contrato de construcción de obras públicas,
pues su inobservancia, esto es, la infracción de sus reglas de procedimiento, puede
traducirse en un vicio del acto administrativo, dando así lugar a su ineficacia297.
Ahora bien, en cuanto a la impugnación de las decisiones de la autoridad, le

ley N°19.881 otorga al interesado – en este caso el Contratista - el derecho
de discutir ante la misma Administración los términos del respectivo acto,
a objeto de que sea aclarado, reconsiderado, modificado o revocado por la
propia Administración.
296
Dictamen N°36258 de 1975 reafirma un principio básico en materia de alcance de la actuación administrativa
de los funcionarios públicos, al sostener que “La autoridad administrativa contratante debe cumplir sus
obligaciones en la forma contraída y deberá estarse a lo pactado; ello porque en Derecho Público ningún
funcionario o institución puede atribuirse más facultades que las que expresamente se les ha conferido o les
permiten ejercer las leyes”.
297
La Ley N°19.881 define al procedimiento administrativo señalando que “es una sucesión de actos trámite
vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por
finalidad producir un acto administrativo terminal”.
334
Si el contratista no desea controvertir lo dispuesto por la Administración, el
acto se hace eficaz y ejecutable, a menos que haya efectuado una reserva para
discutirlo en una etapa posterior.
Cabe tener presente que en caso de que se interponga un recurso administrativo,

los tribunales de justicia quedarán inhabilitados de pronunciarse sobre la misma
pretensión, así como la Administración será incompetente para conocer una vez
deducidos los recursos jurisdiccionales, todo ello en los términos del artículo 54
inciso primero de la Ley N°19.881 sobre procedimientos administrativos.
Asimismo, una vez que se ha interpuesto un recurso administrativo se interrumpe

el plazo para ejercer la acción jurisdiccional, según lo dispone el artículo 54
inciso segundo de la ley citada, en el sentido de que se suspende la prescripción
por el término de duración del procedimiento de impugnación, continuando su
cómputo desde la fecha que se notifique el acto que lo resuelva o se entienda
desestimada, por aplicación de las normas del silencio negativo.
Debe tenerse presente que la resolución de un recurso administrativo, cualquiera

que sea el recurso, en ningún caso puede agravar la situación inicial que se
impugna con el recurso.
Finalmente, transcurridos los plazos sin que se hubieran interpuesto los recursos,
la decisión queda a firme, de ahí la importancia de interponer los recursos que
correspondan dentro de los plazos legales.
En materia de recursos administrativos, la ley distingue cuatro tipos de

recursos: reposición, jerárquico, aclaración o rectificación y revisión, según
veremos a continuación.
14.2.2 Recurso de Reposición
Se trata del más elemental de todos los recursos que garantiza el debido proceso.
Es el recurso que se interpone directamente ante el mismo órgano que adoptó

la decisión, con la finalidad de que éste la modifique o deje sin efecto,
reemplazándola o revocándola.
El plazo para interponerlo es de cinco días hábiles siguientes a contar de

la notificación del acto. Los plazos de días de la ley N°19.881 son de días
hábiles, y se consideran inhábiles los sábados, domingos y festivos. Por su
parte, el plazo para que la autoridad resuelva un recurso de reposición no
335
puede ser superior a treinta días, en los términos del artículo 59 inciso quinto
de la ley.
Para que sea eficiente, debe existir coherencia entre lo dispuesto en el acto
administrativo y lo objetado por el recurrente, en el sentido de que lo pretendido
por el interesado debe corresponder a una controversia sobre lo decidido.
Dicho recurso procede no solo contra las decisiones del Inspector Fiscal, sino
que en contra de una decisión, instrucción o resolución de toda autoridad que
emita una decisión sobre cualquier materia objeto del contrato.
En general es recomendable ejercer el recurso de reposición dentro de los

plazos establecidos, pues es común que sirva de oportunidad para que la
autoridad conozca la posición de la contratista y eventualmente rectifique su
actuar. Si bien la mayoría de las veces la autoridad no rectifica sus posiciones
ya expresadas por escrito mediante oficios o resoluciones, también es cierto que
en algunas ocasiones lo hace, especialmente cuando no ha tenido a la vista o no
ha considerado algunos antecedentes de hecho o disposiciones de las bases que
regulan la materia de una forma diferente a cómo se ha resuelto.
En este sentido, en términos generales, somos de opinión de ejercer los

derechos que correspondan mediante el recurso de reposición y no recurrir
derechamente de recurso jerárquico, pues de esa manera se le da la oportunidad
amistosa a quien haya dictado la correspondiente resolución de enmendar
y corregir su acto administrativo, cuando así corresponda luego del análisis
técnico y jurídico del caso.
Es también recomendable que las reposiciones sean bien fundamentadas, con

todos los antecedentes de respaldo posibles de acompañar. Si no se pueden
acompañar todos los antecedentes en esa oportunidad, dentro del plazo de 5
días, nada impide complementar el recurso con antecedentes adicionales antes
de que sea resuelto.
14.2.3 Recurso Jerárquico
El recurso jerárquico se interpone directamente o en subsidio del recurso

de reposición, ante el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto
impugnado, con el fin de que éste lo modifique o revoque. Si se ha interpuesto
recurso de reposición, el recurso jerárquico se interpone en subsidio de la
reposición cuando ésta es interpuesta.
336
En la práctica, corresponde a interponer simultáneamente los dos recursos, el
de reposición y el jerárquico, uno en subsidio del otro, en el plazo de los cinco
días siguientes a ella. Al igual que para el caso del recurso de reposición, la
resolución de un recurso jerárquico no puede ser superior a treinta días.
Cabe tener presente que el recurso jerárquico no procede cuando se trata de

funcionarios respecto de los cuales no exista superior jerárquico, según lo
dispuesto en el artículo 50 de la ley de procedimientos administrativos ya
citada: “no procederá este recurso jerárquico contra los actos del Presidente de
la República, de los ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes superiores
de servicios públicos descentralizados. En estos casos, el recurso de reposición
agotará la vía administrativa”.
En el caso del recurso jerárquico, la autoridad que debe resolverlo deberá oír
previamente a la autoridad recurrida, el que podrá formular sus descargos por
cualquier medio, escrito o electrónico.
Como se ha dicho, el recurso jerárquico se puede interponer directamente, sin

haberse deducido recurso de reposición. Sin embargo, en términos generales,
parece prudente interponer siempre primero el recurso de reposición, según
hemos comentado.
14.2.4 Recurso de aclaración
El recurso de aclaración procede en cualquier momento para aclarar los puntos

dudosos u obscuros de una decisión administrativa, rectificar los errores de copia,
de referencia, de cálculo, y en general los puramente materiales, o de hechos
que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo, según lo establece el
artículo 62 de la Ley N°19.881.
El recurso de aclaración procede a petición de parte, pero también procede de

oficio por la autoridad que lo dictó. Se puede interponer en cualquier momento
desde que el acto administrativo se encuentre vigente.
Sólo procede frente a simples equivocaciones materiales, y la rectificación no

puede afectar la subsistencia del acto, ni acarrear su invalidación o revocación.
14.2.5 El recurso de Revisión
Finalmente, la ley ya citada, en su artículo 60, contempla el denominado

Recurso Extraordinario de Revisión, que procede únicamente en contra de
337
las causales establecidas en dicho artículo, en contra de los actos que se
encuentran a firmes.
Un acto administrativo se encontrará a firme cuando han transcurrido los plazos

previstos para su impugnación ordinaria y ya no es susceptible de recurso
administrativo. De ahí su denominación como un recurso extraordinario.
Se trata en consecuencia de un recurso que tiene por finalidad corregir

resoluciones que se estiman injustas, cuyas circunstancias ocurren o bien se
conocen después de vencidos los plazos para interponer los recursos ordinarios.
Ahora bien, las causales por las cuales se puede interponer un recurso
extraordinario de revisión, son las siguientes:
a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento.

b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que
éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren
documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados
al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente
administrativo en aquel momento.
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó
como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación
fraudulenta; y
d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o
testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella
resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por
el interesado.
El recurso de revisión se interpone ante la autoridad que dictó el acto recurrido,

y será esa misma autoridad el que lo resolverá.
El plazo para interponerlo es de un año contado desde que se dictó la resolución,

en los casos de las letras a) y b). Para el resto de las causales, el plazo se
contabilizará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda
a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará
desde el día siguiente al de la notificación de ésta.
Se trata de uno de los recursos menos aplicados en materia de contratos de

construcción de obras públicas, precisamente porque es extraordinario, y
también porque su existencia es bastante desconocida por los contratistas.
338
Dentro de las causales contempladas para su interposición, en materia de
construcción es la causal de la letra b) del artículo 60 ya citado, la que
usualmente tiene mayor aplicación práctica, pues precisamente procede
cuando la autoridad en sus actos o resoluciones hubiere incurrido en
manifiesto error de hecho, y ese error haya sido determinante para la decisión
adoptada. También procede cuando aparecieren documentos de valor esencial
para la resolución del asunto, que hayan sido ignorados al dictarse el acto
administrativo, o cuando éstos no hayan sido posible de acompañarlos en
aquel momento.
14.2.6 Recursos administrativos y su relación con los procedimientos de las

Bases de Licitación.
En la práctica muchas veces las Bases de Licitación, especialmente aquellas

reguladas por la ley 19.886 sobre compras públicas, contienen mecanismos de
resolución de controversias que en algún sentido pueden ser contradictorios
o paralelos con los procedimientos y recursos establecidos por la ley 19.881
ya tratados.
En efecto, muchas veces se establece que las resoluciones del Inspector Técnico
serán “apelables” para ante el Director del Servicio, quien resolverá el asunto
previo informe de la Comisión Técnica que se establece en las mismas bases.
En estos casos, más allá de los procedimientos que contengan las bases, éstos
no pueden privar al contratista de ejercer sus acciones e interponer los recursos
administrativos que establece la ley N°19.881.
El problema se produce porque en nuestra opinión las bases así establecidas no

están bien coordinadas con los procedimientos generales de nuestra legislación
administrativa, y por tanto en algún sentido se puede producir una duplicidad.
Por ello, es recomendable que se deduzcan siempre todos los recursos posibles,
y se agoten las instancias de análisis, pues todo ello irá finalmente en beneficio
del proyecto.
Debe eso sí destacarse que por el hecho de que se establezca un sistema

de impugnación paralelo en las bases, no por ello se suspenden los plazos
de la ley N°19.881 para interponer recursos de reposición y jerárquico,
y por tanto, podría perderse la oportunidad administrativa de impugnar
válidamente un acto que no ha sido objetado por la vía de la ley de
procedimientos administrativos.
339
14.2.7 Silencio Administrativo
En términos generales, se entiende que hay silencio administrativo cuando

una autoridad administrativa no resuelve una petición, reclamación o recurso
interpuesto en este caso por un contratista.
La ley N°19.881 establece la institución del silencio administrativo como una

forma de prevenir la pasividad o negligencia administrativa, suponiendo una
interpretación positiva de la voluntad de la autoridad, aunque excepcional.
En cuanto al silencio positivo, el artículo 64 de la ley establece que en los

procedimientos iniciados a solicitud del interesado, transcurrido el plazo máximo
para resolver, sin que la Administración se pronuncie sobre ella, aquél podrá
denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que debe resolver
el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su solicitud. Dicha autoridad
deberá otorgar recibo de la denuncia, con expresión de su fecha, y elevar copia
de ella a su superior jerárquico dentro del plazo de veinticuatro horas. Si la
autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco
días contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud del interesado se
entenderá aceptada. En dichos casos, el interesado podrá pedir que se certifique
que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado será
expedido sin más trámite.
En cuanto al silencio negativo, se establece que se entenderá rechazada

una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el
patrimonio fiscal. Lo mismo se aplica en los casos en que la Administración actúa
de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos
administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de
petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política.
En todos estos casos, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud
no ha sido resuelta dentro del plazo legal. El certificado se otorgará sin más
trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan
a correr los plazos para interponer los recursos que procedan. Los plazos para
interponer recursos, en caso de silencio negativo, se contarán desde la fecha de
expedición de la certificación.
La Administración debe expedir el respectivo certificado “sin más trámite”, de

manera que los interesados podrán pedir esta certificación transcurrido el plazo
de cinco días hábiles fijados para que la autoridad dicte la resolución omitida.
La institución del silencio administrativo puede ser especialmente útil en casos
340
en que la autoridad dilata sus decisiones más allá de lo prudente, afectando
el desarrollo del proyecto. Sin embargo, resulta un mecanismo poco utilizado,
considerando que normalmente el contratista no querrá obligar a su mandante
a dictar resoluciones de manera forzada, primero, porque con ello seguramente
obtendrá resoluciones negativas, y segundo, porque no hay que olvidar que
el mandante es finalmente el cliente del contratista, en este caso el Estado de
Chile, y resultará complejo para el contratista hacer denuncias de este tipo en
ese contexto.
14.3 ESTRUCTURA GENERAL DE UN RECLAMO O “CLAIM” DE

COSTO Y PLAZO
Durante la ejecución de una obra, es inevitable que surjan problemas y conflictos

entre mandante y contratista, especialmente en obras complejas, con proyectos
deficientes, y en los cuales se cuenta con plazos breves para su ejecución.
Los conflictos son normalmente de variada naturaleza, pero generalmente

dicen relación con discusiones entre las partes acerca de obras adicionales o
extraordinarias, en cuanto a si están o no en el “alcance” de las obligaciones
del constructor; de los “aportes” que debe efectuar el propietario; de si ciertos
hechos constituyen o no “fuerza mayor o caso fortuito”; de hechos supuestamente
“imprevistos”, especialmente en temas de roca o subsuelo; de los denominados
“servicios afectados”, de la falta de liberación de terrenos para trabajar; de la
falta de autorizaciones municipales o ambientales, entre muchos otros hechos
que afectan la marcha de un proyecto y sus costos asociados.
Ante dichas circunstancias, el contratista se verá en la necesidad de hacer una

presentación al mandante, en la cual le explique las razones y hechos que han
afectado al proyecto, y sus impactos en costo y plazo. A dicha presentación
normalmente se le denomina “reclamación” o “Claim” - en su versión inglesa -
concepto ya muy popular en nuestras latitudes.
La presentación de un “Claim” por el contratista al mandante normalmente

se hace durante el desarrollo de las obras, en paralelo a su avance, o una vez
terminadas éstas, de manera de poder tener la visión completa de todos los costos
e “impactos” al programa. Si no es posible llegar a acuerdos satisfactorios,
entonces el contratista muy probablemente elevará la resolución del asunto a los
tribunales arbitrales u ordinarios que correspondan, conforme al mecanismo de
resolución de controversias que se haya convenido en el contrato.
Durante la evolución de los trabajos, es usual que el contratista vaya dejando
341
registros de los inconvenientes que se le fueron presentando, y cuando éstos ya
tienen un grado de significación importante para comprometer más severamente
sus finanzas o el balance económico del contrato, requiera al mandante su solución
definitiva. Lo mismo con el registro de los eventos que en su opinión han ido
afectando el plazo, registrando y poniendo en conocimiento del propietario los
hechos que en su opinión afectan el programa de trabajo. Posteriormente, una
vez que se tienen suficientes elementos de análisis y/o la capacidad de evaluar
su real impacto, presentará al propietario una solicitud de extensión del plazo
contractual, con análisis de la “Ruta Crítica” del programa.
Ahora bien, enfrentado el contratista a la necesidad de realizar una presentación

al mandante, debe determinar cuál es la forma más adecuada de estructurar
dicha presentación.
Es bastante usual encontrarse con reclamaciones que no presentan coherencia

contractual ni un orden mínimo que permita al mandante evaluar adecuadamente
su procedencia. Algunas reclamaciones no expresan metodologías de cálculo;
no hay análisis de programación; no hay análisis de precios; y lo que es más
común, se presentan diversos conceptos en forma simultánea sin explicar su
relación entre ellos.
Sin embargo, la mayor falencia que es posible apreciar en la elaboración de las

reclamaciones de costo y plazo, es que muchas veces no se ha aprecia ni explica
– precisamente – la relación entre el costo y el plazo, limitándose algunos
contratistas a presentar diversos costos en forma aislada, o en forma individual,
pero sin relación al plazo contractual.
Si bien es correcto sostener que en algunas obras sólo existirán partidas de costos
directos afectadas, y que no necesariamente tendrán relación ni afectarán el
plazo contractual, en nuestra experiencia esa situación normalmente constituye
la excepción a la regla.
En efecto – y por cierto, tratando el tema en forma no absoluta – lo usual es que

las obras extraordinarias y adicionales afecten el plazo contractual, dependiendo
ello de la aptitud e idoneidad de cada una de esas obras extraordinarias, para
afectar la ruta crítica del programa de trabajo o “Carta Gantt”.
De esta manera, por ejemplo, si el mandante instruye una modificación o ampliación

del proyecto, que consista en modificar una parte de las obras o adicionar un
nuevo trabajo, y ello provoca una redefinición de la ingeniería del proyecto - y
eventualmente una indefinición del proyecto original a la espera de la ingeniería
342
- claramente nos encontraríamos en presencia de una obra extraordinaria que
afectará al plazo contractual. Incluso más, si esa actividad está en la Ruta Crítica
del proyecto, podrá afectar también el plazo final de la obra.
Ese efecto también podrá presentarse cuando exista tal cantidad de indefiniciones
y/o modificaciones al proyecto, y el mandante, el proyectista y/o el contratista,
según el caso, no tengan los equipos de trabajo, la capacidad organizacional y los
recursos para poder resolverlas oportunamente sin afectar los plazos del proyecto.
De este modo, en nuestra opinión, los plazos de la obra se podrán ver afectados
no solo por algunas modificaciones de proyecto que sean materialmente
sustantivas, sino también cuando existe gran cantidad de modificaciones, quizás
menos importantes individualmente consideradas, pero que, por su volumen, los
equipos a cargo de la administración del contrato no serán capaces de resolverlas
oportunamente para permitir el avance de la obra conforme a lo programado.
Algunos peritajes que se emiten en los juicios sobre construcción olvidan

ponderar – equivocadamente a nuestro juicio – la cantidad de modificaciones
efectuadas, centrándose únicamente en las más relevantes. Si el análisis se hace
sobre la aptitud de “cada” modificación para evaluar si ésta afecta el plazo, y
se olvida el análisis sobre el volumen de modificaciones, evidentemente que se
arribarán a conclusiones erróneas e inexactas, que no tendrán conexión con la
realidad del problema durante el desarrollo de la obra.
Es por ello que, en nuestra opinión, las reclamaciones deben estructurarse primero
y antes que nada mediante un análisis del plazo contractual, y luego analizar y
obtener las desviaciones presupuestarias del costo o precio del contrato.
Los sobrecostos podrán o no tener relación con el plazo, según cada caso, pero
no podremos determinarlo si antes no se hace un análisis del programa de trabajo
impactado, y de ello poder concluir los sobrecostos indirectos y gastos generales
por extensión de plazo, además de los costos directos correspondientes.
A veces ocurre, especialmente en obra, que el análisis se hace en forma inversa,

se evalúan únicamente los sobrecostos directos, según cada modificación de
proyecto, y se deja para una etapa posterior el análisis del programa y de plazo.
Pensamos que no se puede tener una verdadera dimensión de los sobrecostos sin
antes hacerse un análisis del programa de trabajo, de sus impactos, de la ruta crítica,
de todo lo cual se derivarán normalmente gran parte de los perjuicios sufridos.
El programa de trabajo constituye no solo la planificación de la obra; una
343
vez iniciada ésta, se transforma en la principal herramienta de evaluación de
la misma, una especie de registro cardiológico de la vida del proyecto, que
identificará las actividades constructivas planificadas y sus holguras en relación
a su resultado real y definitivo, permitiendo medir los avances, reorganizar los
recursos, mitigar atrasos y hacer esfuerzos de aceleración, en caso necesario.
Tanto para el propietario de la obra, quien la ha encargado, como para el

constructor, será una herramienta indispensable para evaluar con seriedad
cualquier reclamación del contratista. Sin ello, simplemente no será posible, a
menos que se trate únicamente de modificaciones de proyecto que no afecten los
plazos, que como hemos dicho, sería la excepción a la regla, especialmente en
los mega-proyectos de ingeniería y construcción.
Incluso más, en nuestra opinión el propietario debiera razonablemente negarse

a evaluar una petición de indemnización o pago de obras extraordinarias o
modificaciones de proyecto de una cierta cuantía, si éstas no van acompañadas
del correspondiente análisis del programa. Y en la misma línea, cualquier
reclamación de plazos parciales, debiera ir también acompañada de un nuevo
programa, de manera de poder determinar si el plazo reclamado verdaderamente
afecta o no los plazos intermedios o finales de la obra, y si ha consumido o no
las holguras previstas.
Es común que se diga que las reclamaciones normalmente son “de costo
y plazo”. En nuestra opinión, las reclamaciones son de plazo, y por ende de
costos, en ese orden.
De ahí la importancia de contar con un programa detallado de actividades

constructivas, que haya sido objeto de un buen análisis por parte del mandante
y del contratista, para verificar que refleje el flujo de actividades constructivas
planificadas con sus respectivas holguras. De igual manera, debe examinarse
que los plazos asociados a cada actividad sean realistas, según la organización
prevista y recursos asociados.
El programa, normalmente elaborado por el contratista y presentado luego para

la aprobación del mandante, será en definitiva un buen reflejo de la organización
que el contratista ha dado a los recursos comprometidos para realizar la obra. Con
un poco de experiencia, se podrá detectar si la concatenación de las actividades
tiene o no relación con los recursos disponibles y sus curvas de avance, de
manera que, si el contratista presenta algo inconexo difícil de cumplir, podría
ser detectado en el análisis del programa.
344
Si, por ejemplo, la curva de avance es muy pronunciada hacia el final de la obra,
significará que el contratista habrá dispuesto de una gran cantidad de actividades
para el tramo final de los trabajos, lo cual podría ser cuestionado en términos de
su posibilidad real de cumplimiento.
Más allá de las opiniones, el programa es sin duda un elemento fundamental

para el análisis de las metas previstas para el cumplimiento de un contrato
de construcción, así como para supervisar el grado de cumplimiento de los
avances propuestos.
Los hechos y circunstancias que afectan los plazos intermedios o finales

comprometidos se denominan normalmente “impactos” al programa. Un
“programa impactado” corresponderá al programa contractual – aquel programa
vigente – con los impactos en plazo de los hechos que lo afectan.
Por su parte, la “Ruta Crítica”298 de un programa corresponde a la secuencia

y duración de cada una de las actividades de un proyecto y sus holguras de
tiempo, determinando el plazo final en el que es posible terminar las obras.
Cualquier atraso en una actividad que se encuentre en la ruta crítica del
proyecto, una vez consumidas las holguras de tiempo, afectará la fecha de
término fijada para el proyecto.
Si el resultado de un programa impactado es que se afecta su ruta crítica, significará

entonces que, manteniendo los ritmos de producción constantes, el plazo final de
la obra se desplazará hacia una fecha futura más allá de la inicialmente pactada.
La nueva fecha corresponderá todavía a una fecha “teórica”, en el sentido de que
es una fecha proyectada hacia el futuro, un cálculo de lo que arroja el programa
con los ritmos y avances actuales.
Con la nueva fecha de término de obras que arroje el programa impactado,

mandante y contratista podrán adoptar las medidas que estimen procedentes.
Pero ello dependerá del grado de cumplimiento de las obligaciones de cada cual.
Si los hechos que afectan la ruta crítica son de responsabilidad del contratista,
el mayor plazo corresponderá propiamente tal a un “atraso” del constructor. Si,
por el contrario, los hechos que afectan la ruta crítica del proyecto no son de
responsabilidad del contratista, éste tendrá derecho a “extensión de plazo”299.
298
También conocida como “Camino Crítico”, corresponde a un sistema de cálculo (en inglés “CPM” o “Critical
Path Method”), fue desarrollado en 1957 en los Estados Unidos de América, por un centro de investigación de
operaciones para las firmas Dupont y Remington Rand, buscando el control y la optimización de los costos
mediante la planificación y programación adecuadas de las actividades componentes del proyecto.
299
Habrá que ver, eso sí, lo que se haya pactado contractualmente respecto de los hechos que afectan al plazo
contractual y quien asumió el riesgo del mayor plazo, por ejemplo, por razones de fuerza mayor.
345
Normalmente constructor y propietario no estarán de acuerdo en la calificación
contractual de los hechos y en su mérito para ser considerados de responsabilidad
de uno u otro. Existirán largas discusiones en las que se debaten los efectos y la
autoría de las circunstancias que afectan el programa. El mandante podrá aplicar
las multas del contrato, incluso hasta las garantías. El Contratista, por su parte,
alegará incumplimientos del propietario o fuerza mayor, lo cual le daría derecho
a extensión de plazo y a las indemnizaciones correspondientes. Lo cierto es
que de no haber acuerdo, y habiendo recurrido a los mecanismos de solución
temprana de controversias sin éxito, será el Juez de fondo quien determine, con
la asistencia de peritos, a quien debe asignársele la responsabilidad de un hecho
que afecta la ruta crítica del programa, y los sobrecostos que de ello se deriven.
Pero más allá de las imputaciones de responsabilidad - en cuanto a quien debe

asumir y soportar los efectos adversos del mayor plazo y las consecuencias
económicas de ello, incluida la posible aplicación de multas por atraso - lo cierto
y concreto es que el programa impactado arrojará una nueva fecha de término
de las obras.
Ante ello, las partes podrán adoptar medidas para mitigar la extensión de
plazo, incorporando nuevos y mayores recursos para anticipar la nueva fecha
proyectada de término. Dicho sobre esfuerzo en la incorporación de mayores
recursos para mitigar total o parcialmente los atrasos se denomina corrientemente
“aceleración” de plazos.
Será responsabilidad del mandante o contratista soportar el “sobre-esfuerzo” de

aceleración, así como los “sobre-costos” por mayor permanencia en obra por
causa del plazo extendido, según quién de ellos sea en definitiva el responsable
de los hechos que dieron lugar a los atrasos o extensiones de plazo, conforme lo
determine el juez que conozca de la controversia.
Sin embargo, es bastante usual que las causas que han generado el impacto al
programa sean de responsabilidad compartida, esto es, que ambas partes, de
algún modo u otro, con sus actos, omisiones, hechos de terceros o fuerza mayor,
hayan contribuido a provocar los hechos que generaron el mayor plazo.
Ante ello, habrá que analizar cada uno de los hechos que afectó el programa y
determinar su efecto preciso en el plazo.
En casos de una supuesta responsabilidad compartida por los hechos o

incumplimientos que afectan el plazo, es posible apreciar que, en algunas
oportunidades, ambas partes intentan minimizar los efectos de sus propios
346
incumplimientos o hechos de su responsabilidad, y a exagerar los hechos que
son de responsabilidad de la contra parte. De este modo, se produce una natural
tensión por demostrar que la Ruta Crítica fue afectada o “pasa” por tales o cuales
actividades que son de responsabilidad de la contraria.
Si bien es cierto que la Ruta Crítica pasa únicamente por el conjunto de

actividades que presentan atraso y que a la vez tienen la virtud de desplazar
el plazo final de la obra, no es menos cierto que ello no tiene la capacidad de
ocultar el resto de los atrasos, aunque éstos no pasen en ese momento por la Ruta
Crítica del Programa.
De este modo, aplicando un criterio de equidad y las reglas de interpretación

de los contratos, un Juez podría llegar razonablemente a la conclusión de
que resulta procedente aplicar el principio de responsabilidad compartida,
pues no sería completamente justo y equitativo que los atrasos de una parte
produzcan el efecto de ocultar totalmente los atrasos del otro. Dicho criterio de
asignación de responsabilidades proporcionales por atraso en los plazos ante
hechos de responsabilidad compartida, es un criterio usualmente aplicado en las
legislaciones anglosajonas, y ciertamente nos parece muy interesante.
Una vez efectuado el análisis del plazo de contrato conforme al programa

impactado y su ruta crítica, corresponderá evaluar los “sobre-costos” e impactos
económicos en el precio del contrato.
Para definir ello habrá que estarse a las estipulaciones contractuales

convenidas, a lo que las partes pactaron y a lo que cada una de ellas asumió
respecto de estos eventos que estuvieron fuera de lo inicialmente previsto por
ellas al pactar el precio y el plazo del contrato. Si ello no es claro, o se tratare
de cláusulas que por alguna razón se pudieren estimar inválidas, habrá que
estarse a las reglas generales de nuestro derecho en cuanto a la procedencia de
la indemnización contractual.
En virtud de dichas reglas, aplicadas a los contratos de construcción, se puede

concluir que todos los “sobre-costos”, o gastos adicionales, en definitiva, toda la
indemnización que provenga del plazo adicional, deberá ser asumida por quien
haya sido el responsable de los atrasos o extensiones de plazo.
De este modo, los gastos generales y los costos indirectos por mayor permanencia
en obra en todo el lapso que va desde el plazo contractual original, hasta la nueva
fecha que arroje el programa impactado, será de cargo de quien sea determinado
como el responsable de dicha extensión de plazo.
347
Normalmente, será el contratista el que intente sustentar que tiene derecho
a extensiones de plazo por diversas razones, y por tanto, el propietario debe
indemnizarlo con los “sobre-costos” asociados a esa mayor permanencia en
obra, del personal y recursos asociados a gastos generales, que básicamente
corresponden a la estructura de administración del proyecto en obra, más un
cargo de “casa matriz”, también conocido como “overhead”, por el soporte
gerencial y de recursos hacia la obra.
Algunos sobrecostos indirectos, distintos de los gastos generales, también podrán

ser reclamados en estos casos por el contratista. Entre dichos costos indirectos
se cuentan todos los servicios generales de la obra, vale decir, los servicios de
guardia y seguridad, las asesorías ambientales, los servicios básicos, el arriendo
de instalaciones de faena, entre muchos otros.
Si en definitiva no hay acuerdo entre las partes y un Juez determina que las
causas del mayor plazo son atribuibles única o mayoritariamente al contratista,
será éste quien deberá asumir en definitiva los sobrecostos por concepto de
gastos generales y costos indirectos. En dicho caso, al no aceptarse la extensión
de plazo reclamada por el contratista, éste no solo deberá asumir tales sobre
costos, sino que, peor aún, también le podrán ser aplicadas o quedarán a firme
las multas contractuales ya aplicadas por el mandante, por concepto de atrasos e
incumplimiento del plazo contractual.
Un elemento que habitualmente está presente en las discusiones entre las

partes respecto de las causas de las extensiones de plazo, dice relación con las
limitaciones que las partes hayan pactado, usualmente a instancias de cláusulas
impuestas por el mandante, respecto de las consecuencias económicas de la
extensión del plazo.
En efecto, en muchos contratos es posible verificar que el contratista, al celebrar el

contrato, ha renunciado anticipadamente a su derecho a percibir indemnizaciones
por alguno de esos conceptos. Por ejemplo, no es poco usual que el contratista
renuncie anticipadamente a reclamar sobre costos o indemnizaciones de
cualquier tipo cuando la extensión de plazo tiene su fundamento en un hecho
constitutivo de fuerza mayor, regulándose que en esos casos sólo tendrá derecho
a la extensión del plazo, pero no a las indemnizaciones de los sobrecostos por
gastos generales, indirectos u otros, como costos financieros. Otros, regulan que
sólo se tendrá derecho a gastos generales debidamente comprobados, pero no a
otros rubros, como utilidad y gastos financieros.
La procedencia del pago de la indemnización al contratista habrá que verla
348
en cada caso según lo que se haya pactado, revisando por cierto la validez de
las cláusulas que restringen dichas indemnizaciones, apartándose de las reglas
generales de nuestro derecho.
Si nada se dice, el contratista deberá ser indemnizado de todos los gastos

generales y costos indirectos en los que se haya incurrido durante la extensión
de plazo, siempre y cuando, como hemos visto, la extensión no se deba a hechos
o incumplimientos que le resulten imputables.
Determinados los costos indirectos, deberán adicionarse los costos directos de

las obras adicionales o extraordinarias, así como los costos directos consistentes
en recursos humanos y materiales que hayan estado paralizados o suspendidos
(también denominados recursos “stand–by”) durante la extensión de plazo.
Por ejemplo, si la extensión de plazo se debe a indefiniciones de ingeniería, y
ello ha provocado que el contratista no ha podido avanzar ejecutando obras, en
justicia le deberán ser indemnizados los recursos propios y de proveedores y
subcontratistas que debió mantener contratados y detenidos durante el período
de paralización.
Una discusión bastante corriente es si en estos casos el contratista tendrá o no

derecho a que se le pague como parte de la indemnización una utilidad adicional
a la convenida.
Dado que normalmente en el desglose de precios es posible determinar el

porcentaje o proporción que tiene la utilidad sobre el precio total del contrato,
estimamos que es razonable que el contratista tenga derecho a percibir utilidad,
que resulte de aplicar el porcentaje de utilidad sobre las mayores obras
ejecutadas. Será también discutible si el contratista tiene derecho a percibir
utilidad sobre los recursos extraordinarios gastados en un proyecto, ya no por
obras extraordinarias o adicionales, sino, por ejemplo, respecto de recursos que
han estado paralizados o “stand by”.
En nuestra opinión, podría estimarse que respecto de tales recursos se habrá

provocado un daño por “lucro cesante”, dado que esos mismos recursos
aplicados a otras obras, razonablemente habrían de haber generado una utilidad,
que, al estar ahora paralizados, no la han producido, debiéndose en consecuencia
indemnizar al contratista por dicha razón.
Ello, no se extendería a los gastos generales y costos indirectos, sobre los cuales
en nuestra opinión no cabe aplicar un porcentaje de utilidad, al no consistir en
obras materiales, sino en gastos y servicios generales de la obra.
349
Ahora bien, los conceptos que en definitiva se reclamen, deben estar
adecuadamente respaldados, de manera que mediante su revisión se pueda
acreditar razonablemente el “sobre-costo” que se reclama.
En términos generales, el instrumento básico para acreditar un pago de sobre

costos será la factura. Sin embargo, no siempre se puede disponer de las facturas
que acrediten todo el perjuicio reclamado, especialmente cuando el contratista
ejecute las obras con maquinaria y equipos propios. En esos casos, no tendrá
facturas que exhibir, salvo que el contrato de construcción se haya celebrado por
el mandante con un consorcio constructor que consista en una entidad jurídica
distinta a sus consocios, formado por las empresas que realizarán los trabajos.
En esos casos, dichas empresas podrán facturar sus trabajos al consorcio y
éste podrá demostrar los perjuicios al mandante exhibiendo tales facturas y la
contabilidad del consorcio.
Lo mismo ocurrirá con las facturas de los subcontratistas y proveedores del contratista.
Al recibirlas podrá acreditar al mandante la existencia de los trabajos subcontratados
y la provisión de suministros. Igual cosa ocurrirá en la figura de las concesiones de
obras públicas, en las que el constructor normalmente será una empresa distinta de
la sociedad concesionaria, con contabilidades separadas, aun cuando en la práctica la
gran mayoría de las veces pertenecerán al mismo grupo empresarial.
Los gastos de personal y trabajadores propios de la constructora se podrán

acreditar con los respectivos contratos de trabajo y comprobantes de pago
de remuneraciones y cotizaciones previsionales y de salud. Para el caso del
personal de los subcontratistas y proveedores, aplicará la regla de la factura,
pues en esos casos, los costos de personal formarán parte de la facturación que
tales subcontratistas y proveedores harán llegar al contratista.
Si bien la compra de materiales de construcción debe tener el respaldo de la

respectiva factura de compra, en un proceso constructivo los mayores costos
no siempre estarán asociados a compra de insumos, salvo en las obras de
edificación, en las que la mayor parte del costo se lo llevarán la compra de
materiales de construcción y la mano de obra.
En las obras de ingeniería de mayor complejidad, la mayor parte del costo

estará asignado usualmente a equipos y maquinaria de construcción. Si como
hemos dicho, la maquinaria es aportada por subcontratistas de la obra, la factura
correspondiente será un instrumento más que adecuado para acreditar el sobre
costo. Sin embargo, al no existir facturas, deberá recurrirse a otros métodos de
cálculo para intentar acreditar el perjuicio causado.
350
Una forma de acreditar tales sobre costos de maquinarias y equipos, será
mediante los denominados “reports” de uso de tales equipos, esto es, el registro
diario de utilización de maquinarias, normalmente identificado por horas diarias
de utilización. Otras serán los Estados de Pago emitidos por el contratista
Adicionalmente, se podrán recurrir a cálculos de productividad, de manera de

establecer cuál debió ser la tasa de producción del contratista según sus medios
y organización de recursos planificados y dispuestos para la obra. Obteniéndose
dicha tasa de productividad se puede proyectar la capacidad de producción del
contratista y por ende de avance con los recursos que estaban destinados a la obra.
Otra alternativa es la que en derecho anglosajón se denomina el cálculo del

“Global Cost”, que corresponde a la determinación del costo promedio diario o
mensual del contratista según su presupuesto inicial, aplicado a los días o meses
de extensión de plazo. Corresponde a sostener que si el contratista, por ejemplo,
tenía previsto gastar MM$100.- en 10 meses, su costo mensual promedio sería
de MM$10.- y al tener derecho a una extensión de plazo de 2 meses, tendrá
igualmente derecho a una indemnización de MM$20.
A todo lo anterior habrá que descontar una razonable tasa de improductividad o

ineficiencia del contratista.
Las reclamaciones de los contratistas suelen estar conformadas por un conjunto de

antecedentes y cálculos que los llevan a sustentar sus alegaciones. Normalmente
es una combinación de documentos de contabilidad, estados de pago, facturas de
subcontratistas y terceros, contratos de servicios celebrados con terceros, nóminas
de personal con sus comprobantes de pago; más cálculos de avances teóricos y
tasas de producción de recursos activos o paralizados en “stand by”, todo ello
relacionado con el análisis ya tan comentado del programa impactado.
Para sustentar tales reclamaciones, normalmente el contratista se hará asesorar

de una firma experta en reclamaciones o “Claims”, compuesta de peritos
ingenieros, que analizan la documentación y el programa y emiten su informe
que valide en todo o en parte los cálculos elaborados por el contratista, para ser
presentados al cliente o al juez según el caso.
Si bien cada caso será probablemente único respecto de la calidad de la

documentación existente, resulta relevante destacar la importancia de recurrir
simultáneamente a diferentes métodos de cálculo para afirmar las cifras
reclamadas, de manera que el juez tenga diferentes herramientas para evaluar
lo que se le presente.
351
14.4. PRINCIPALES TEORÍAS JURÍDICAS USUALMENTE
INVOCADAS PARASUSTENTAR RECLAMACIONES EN
CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN
Así como los reclamos y eventuales demandas de un contratista deben estar muy
bien fundamentados desde una perspectiva técnica, igualmente lo deberán estar
desde una perspectiva legal.
Si bien el objetivo de esta obra en ningún caso es dar recomendaciones

profesionales sobre las argumentaciones legales que pudieran ser aplicables
a contratos de construcción y sus posibles situaciones adversas - pues éstas
dependerán de los antecedentes de cada caso en particular - hemos estimado
necesario hacer algunas reflexiones generales en esta materia, que pudieran ser
útiles para una mejor comprensión de aspectos de derecho que usualmente se
alegan y sirven de sustento a tales reclamaciones.
Una primera cuestión que el reclamante deberá definir es lo que entre abogados
usualmente se denomina la “Teoría del Caso”, esto es, la tesis jurídica que sustenta
una determinada argumentación técnica, que tenga base en las disposiciones del
contrato, en la ley, en los principios generales del derecho y/o en tesis jurídicas,
doctrinales o jurisprudenciales que la avalen.
Dado que un juicio o reclamación de construcción puede tener entre sus

antecedentes múltiples reclamaciones específicas o “mini juicios”, como lo
hemos denominado, entonces habrá que darle a cada una de ellas su respectiva
y precisa argumentación legal, cuidando además que entre ellas no exista
contradicción.
De esta manera, habrá algunas situaciones reclamadas que podrán tener sustento
en incumplimientos contractuales del mandante, otras en fuerza mayor, otras
en un error sustancial, en la ruptura de la buena fe o en el desequilibrio de las
prestaciones y así sucesivamente, dependiendo de la naturaleza y situaciones de
cada situación particular.
14.4.1. Incumplimiento de obligaciones contractuales
En nuestra experiencia, será mucho más sencillo para un tribunal que las
reclamaciones se fundamenten primeramente en las cláusulas del mismo
contrato. Ello, no es porque las teorías jurídicas doctrinales o jurisprudenciales
no tengan validez – lo mismo valga para los principios generales del derecho
- pero evidentemente tendrá mucha fuerza una reclamación o demanda si se
352
fundamenta en cláusulas expresas del contrato que han sido incumplidas,
precisamente porque dichas cláusulas representan cómo las partes han querido
regular esa relación contractual específica.
En este sentido, y según hemos visto, la regla madre en materia de interpretación

de los contratos es la voluntad de las partes expresada en sus cláusulas, por lo
que, si se tiene la posibilidad de sustentar una reclamación en dichas cláusulas,
sin duda que será una herramienta muy eficaz de cara al eventual litigio. Lo
anterior resulta esencial para efectos de la interpretación del Contrato, ya que
permite conocer cuál fue la intención de las partes al momento de celebrar el
Contrato300.
Ello, porque el principio de “pacta sunt servanda”, que en nuestro derecho se

contiene en el artículo 1545 del Código Civil, en cuanto a que el contrato es una
verdadera ley para las partes, tiene mucho peso argumental para fundamentar
cualquier posible reclamación.
Algunos contratos establecen, por ejemplo, mecanismos expresos de ajustes de

precios y de plazos, con miras a conservar la equivalencia de las prestaciones y,
por ende, las condiciones económicas del Contrato301.
En esos casos, no cabe duda de que las partes se representaron la posibilidad

de que las condiciones de construcción de la obra pudieran ser distintas de las
previstas al tiempo de contratar, afectando el costo y tiempo de ejecución de las
obras del Proyecto, y en base a ello regularon expresamente en sus cláusulas el
riesgo de tales circunstancias, distribuyendo los riesgos económicos del Contrato.
De esta manera, no cabe interpretación y aplicación del Contrato que desconozca

la intención de las partes claramente expresada, en el sentido de conservar la
naturaleza oneroso-conmutativa del mismo y la consiguiente imposición del
riesgo. Así, cualquier esfuerzo interpretativo y aplicación práctica del Contrato
debe necesariamente tomar como punto de partida dicha premisa.
En este sentido, por tratarse entonces de una obligación contractual, la negativa

del propietario a reconocer un derecho expresamente otorgado al contratista
300
En virtud de ello, una correcta interpretación de las cláusulas del Contrato, a la luz de lo dispuesto en el artículo
1.560 del Código Civil, permite llegar a la firme convicción de que, considerando la naturaleza oneroso-conmutativa
del Contrato, las diversas cláusulas relativas a mecanismos de ajuste de plazo pueden y deben ser aplicadas de manera
tal que permanezca inalterada la distribución de riesgos expresamente convenida por las partes.
301
Lo mismo ocurre con el Reglamento para Contratos de Obras Públicas en sus artículos 102, 103,104, 105 y 147,
entre otros.
353
para el ajuste del precio y/o del plazo del contrato - en aquellos casos en que el
contrato lo haya previsto expresamente - supone un incumplimiento contractual
que hace civilmente responsable al mandante de los daños y perjuicios que
ello pueda ocasionar al contratista, de acuerdo a las normas generales que
reglan esta materia302. Ante dicho incumplimiento, se generará la consecuente
responsabilidad civil por incumplimiento de una de las partes.
Lo mismo ocurrirá cuando el propietario no cumple su obligación de extender

el plazo del contrato en aquellos casos en los que, conforme a sus cláusulas,
corresponde otorgar una ampliación de plazo, pudiéndose constituir el mandante
en mora de cumplir su obligación303.
De conformidad a lo preceptuado en el art. 1556 del Código Civil, una obligación

se incumple cuando falta la satisfacción íntegra y oportuna de la obligación.
El que incumple su obligación debe indemnizar los perjuicios causados, los que
se deben desde que el deudor se ha constituido en mora (art. 1557 Código Civil),
entendiéndose por ésta el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación,
unido al requerimiento o interpelación por parte del acreedor, interpelación que
normalmente será de aquellas contempladas en el N°2 del artículo 1551 del
Código Civil.
Por “Perjuicios” debemos entender todo detrimento que sufre una persona, ya
sea en su patrimonio material o moral.
La indemnización de perjuicios materiales “comprende el daño emergente y

lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”304.
Si bien la ley civil no los ha definido expresamente, en doctrina se entiende

que el “daño emergente” es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el
302
Al respecto, es del caso tener en consideración que el artículo 1.556 del Código Civil dispone, en su inciso primero,
lo siguiente: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provengan de no
haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”.
303
El artículo 1.551 del Código Civil establece lo siguiente: “El deudor está en mora, 1.° Cuando no ha cumplido la
obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora; 2.° Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo,
y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3.° En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor”. Por su parte, el artículo 1.557 del Código Civil dispone lo que sigue: “Se debe la
indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde
el momento de la contravención”.
304
Artículo 1556 Código Civil.
354
patrimonio del acreedor de una obligación305, o también, “la privación que sufre
el acreedor al no incorporar a su patrimonio el objeto de su obligación”306.
A su vez, el “lucro cesante” se define como la utilidad que deja de percibir

el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación307,
o también, “la privación de las ganancias que podría obtener el acreedor de la
prestación una vez incorporada ésta a su patrimonio”308.
En lo que respecta a los daños o perjuicios extramatrimoniales, podría caber

responsabilidad por el “daño moral contractual”, emanado directamente del
incumplimiento de obligaciones contractuales.
En consecuencia, en estos casos cabría aplicación del denominado “Principio

de Reparación Integral del daño”, en cuya virtud, y a la luz del artículo 2314
del Código Civil, de aplicación general en esta materia, la reparación debe ser
total, integral, completa, sin limitaciones cuantitativas ni cualitativas, principio
ampliamente reconocido por la Jurisprudencia nacional e internacional.
Lo anterior, implica, en primer lugar, que la cuantía de la indemnización debe

determinarse por la extensión del daño, así como por la gravedad de los hechos
que lo causan; en segundo término, que la reparación debe ser completa en
cuanto a su contenido, comprendiendo todos los perjuicios causados, sean éstos
materiales - por daño emergente o lucro cesante - o morales; contractuales o
extracontractuales; previstos e imprevistos; presentes y futuros; y en tercer
lugar, que la reparación debe ser, a lo menos, equivalente el daño causado.
Este principio de reparación integral podrá encontrar excepciones contractuales,

en caso que las partes libremente hayan pactado limitaciones a la responsabilidad
del mandante o del contratista. En este sentido, es usual que se pacten limitaciones
a la responsabilidad total del contratista por sus posibles incumplimientos o
multas, en montos que habitualmente ascienden al 10% del monto del contrato.
14.4.2. Fuerza mayor
La fuerza mayor, como exención de responsabilidad de las partes, especialmente

del contratista, es bastante recurrente en el ámbito de los contratos de construcción.
305
306
Gaceta de los Tribunales, 1933 N°82 p. 334
307
308
Gaceta de los Tribunales, 1933 N°82 p. 334.
355
Conforme al artículo 45 de nuestro Código Civil, se entiende por fuerza mayor
“el imprevisto a que no es posible de resistir, como un naufragio, un terremoto,
el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etc.”.
Conforme a dicha definición, debe tratarse de un evento imprevisto e irresistible,

según lo ha confirmado además nuestra Corte Suprema de Justicia.309 Además,
el hecho constitutivo de la fuerza mayor no debe ser imputable al deudor, de
manera que no provenga de la culpa o negligencia de quien debía cumplir la
obligación, pues en ese caso estaremos en presencia de un incumplimiento
contractual, no de una fuerza mayor.
En este sentido existen algunos autores que han sostenido que en el sistema
chileno (la ausencia de culpa del deudor) es el primero y más importante de los
elementos del caso fortuito. Si el caso de fuerza mayor exonera al demandado,
es porque se excluye la culpa. Si la culpa del deudor es la fuente del hecho
invocado como constitutivo de caso fortuito, el demandado no será exonerado.
La culpa excluye el caso fortuito.
Si bien no está dentro de los objetivos de este libro profundizar acerca de la

fuerza mayor, pues ella ha sido suficientemente desarrollada por diversos
tratadistas del derecho civil, sí es importante destacar algunos aspectos de ella
en el contexto del Contrato de Construcción.
En primer lugar, cabe hacer presente que en la industria de la construcción

es bastante habitual que un proyecto se vea enfrentado a hechos que puedan
calificarse como caso fortuito o fuerza mayor, precisamente porque se trata de
contratos de larga duración en el tiempo, en los que ocurren eventos muchas
veces imprevistos e irresistibles, tanto para el propietario de la obra como para
el constructor.
En efecto, por ejemplo, en los contratos cuyo objeto son obras subterráneas,
309
La Corte Suprema se ha pronunciado sobre la fuerza mayor. Así se ha dicho por la Corte «el caso fortuito o
fuerza mayor es el imprevisto a que no es posible resistir, concepto jurídico definido por el legislador que supone
un acontecimiento imprevisible e irresistible, esto es, cuando no hay ninguna razón especial para creer en su
realización y cuando no es posible evitar sus consecuencias. El hecho constitutivo del caso fortuito debe ser
imprevisto e inevitable en sí mismo, es decir, que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas
circunstancias de tiempo y lugar, habrían podido precaverlo o resistirlo. La determinación de si un suceso constituye
un caso fortuito, depende de su naturaleza y de las circunstancias que lo rodean y los jueces del fondo establecerán
soberanamente los hechos materiales que se invoquen como caso fortuito y un mismo suceso, por consiguiente,
puede o no tener ese carácter y todo dependerá de si el agente estuvo o no en la absoluta imposibilidad de preverlo
y evitarlo”, Excma. Corte Suprema, 2 de mayo de 1963, RDJ, t. LX, sec. 1ª, p. 59.
356
que requieren excavaciones bajo tierra, es bastante usual que la información
de proyecto entregada al contratista para construir, no necesariamente coincida
con lo que el contratista encuentra luego en terreno. Mientras más deficiente sea
el proyecto en cuanto a la preparación de sondajes representativos del terreno
donde se ejecutarán las obras, mayor riesgo habrá de que la realidad supere las
peores predicciones.
Si la representación que ambas partes se han hecho de la realidad es

sustantivamente diferente de lo encontrado en terreno, sin duda que podríamos
encontrarnos frente a un caso de fuerza mayor.
Lo mismo podrá ocurrir con los hechos que provienen de una acción u omisión
imprevista emanada ya no de la naturaleza, sino que de la autoridad, caso en el
cual la fuerza mayor toma el nombre de “caso fortuito”. Aunque en la doctrina
moderna, son expresiones sinónimas, por lo que nos referiremos a ambas como
“fuerza mayor”310.
Los hechos de fuerza mayor en el ámbito de la construcción, también se presentan

en aquellos casos en que se requiere una autorización o permiso de un tercero,
sea éste la autoridad o un privado, por ejemplo la obtención de un terreno que
debía ser expropiado en una fecha determinada, o bien un terreno sobre el cual
debían constituirse servidumbres por parte de terceros y éstos se niegan a hacer
entrega física del terreno dentro del plazo razonable que las partes del contrato
previeron en la convención.
También podrá darse cuando para construir se debía obtener un permiso

ambiental dentro de un plazo que se estimó por las partes como plausible, y
ello no ocurre por alguna razón fuera del control de ambas partes, por acciones
u omisiones de terceros o de la propia autoridad que puedan calificarse como
irresistibles para ellas.
En cualquier caso, para que se pueda estar en presencia de fuerza mayor, debe
tratarse de hechos ajenos a la responsabilidad de ambas partes, de lo contrario
podremos estar ya no en presencia de un evento de fuerza mayor, sino que de un
incumplimiento que le resulte imputable a alguna de ellas.
310
Los autores nacionales entienden que las expresiones fuerza mayor y caso fortuito como sinónimas.
Alessandri Rodríguez, Arturo (1943): De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno (Editorial
Universitaria, Santiago), p. 599; Abeliuk Manasevic, René (2008): Las Obligaciones, Tomo 2 (Editorial Jurídica
de Chile), p. 744; Rodríguez Grez, Pablo (1999): Responsabilidad Extracontractual (Editorial Jurídica de Chile),
p. 437.
357
Así como la responsabilidad subjetiva supone una acción u omisión de una de
las partes, un perjuicio, y una relación de causalidad entre dichas acciones u
omisiones y el perjuicio causado; la fuerza mayor supone un evento imprevisto
e irresistible, que libera del cumplimiento de sus obligaciones.
Un caso fortuito o fuerza mayor puede resultar muy perjudicial para el desarrollo
de una obra, pues como lo hemos visto, podría consistir en circunstancias que
obliguen a suspender su ejecución, paralizándolas hasta que se logren superar
los impedimentos que ella haya develado para la obra.
Supongamos por ejemplo la ocurrencia de un hallazgo consistente en un

cementerio indígena o restos óseos. Ese sólo hecho, por su importancia,
mantendrá paralizado el proyecto por varios meses, y requerirá la intervención
de autoridades de todo tipo. Lo mismo ocurrirá en caso de que aparezca una
instalación subterránea que no se encontraba informada en los antecedentes
del proyecto311.
Un evento de fuerza mayor podrá suspender las actividades constructivas, y si

dichas actividades se encuentran en la ruta crítica del proyecto – o bien llegan a
serlo en el tiempo – entonces la paralización de actividades tendrá efectos que
podrán ir mucho más allá de la actividad específica suspendida, afectando el
plazo total del contrato, generando sobre costos indirectos y gastos generales
por mayor permanencia en obra.
Ahora bien, verificado un hecho que califique de fuerza mayor - como el

antes indicado - la pregunta que deberá formularse es quién responderá de sus
consecuencias, y en concreto, de los efectos que dicho evento imprevisto haya
producido en el contrato de construcción.
Para contestar ello habrá que examinar este asunto desde varios ángulos.
En primer lugar, si las partes nada han dicho en el contrato respecto de la

fuerza mayor, entonces se aplicarán las reglas generales de nuestro derecho
en esta materia, que básicamente se pueden resumir en el aforismo jurídico
de que “las cosas perecen para su dueño”, haciendo aplicable la regla general
contenida en el artículo 1550 de nuestro Código Civil. En otras palabras, el
riesgo de la fuerza mayor deberá ser asumido íntegramente por el propietario
311
Aunque en este último ejemplo podría tratarse más bien de una onerosidad sobreviniente, es decir un hecho que
haría más oneroso el cumplimiento de la obligación, lo cual no necesariamente será un caso de fuerza mayor, sino
que podría dar lugar a la denominada Teoría de la Imprevisión.
358
de la cosa, que para estos efectos corresponde al propietario de la obra objeto
del contrato de construcción.
Ello tiene sentido, si se piensa que se está en presencia de un hecho que

constituye un imprevisto que no ha sido posible de resistir para el contratista, y
que por tanto configura una exención de responsabilidad, de las contenidas en
nuestra legislación civil. Una conclusión en sentido contrario provocaría una
lesión importante en el patrimonio del contratista.
Sin embargo, lo habitual en materia de contratos de construcción es que las partes

regulen expresamente la fuerza mayor en sus cláusulas y estipulaciones, y ello
tiene mucho sentido, precisamente por lo antes comentado de que es bastante
recurrente que durante la ejecución de la obra se presenten circunstancias
imprevistas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones contratadas.
En efecto, como lo hemos indicado anteriormente, para nuestra legislación es

una estipulación lícita que las partes de un contrato convengan que todo o parte
del riesgo asociado a eventos de fuerza mayor, sea transferido al contratista,
pues ello dependerá en definitiva del riesgo que ambas estén dispuestas a asumir
en un proyecto concreto. Es común también que el mandante busque limitar
los efectos nocivos que la fuerza mayor pueda ocasionar al avance de la obra,
y eso también es una práctica habitual en los contratos de construcción que se
celebran con el Estado.
Las cláusulas que suelen convenirse en esta materia tienen muchas variantes, lo
cual tiene que ver con varios factores, como la calidad del proyecto desarrollado
para construir; el tipo de contrato pactado, entre muchos otros.
Así, mientras más desarrollado se encuentre el proyecto de ingeniería, habrá

teóricamente menos posibilidades de encontrarse con hechos imprevistos, pues
el propietario habrá agotado sus posibilidades mediante un proyecto en extremo
detallado y cuidadoso. Por su parte, en aquellos contratos del tipo EPC, en los
que los riesgos de la ingeniería habrán sido traspasados casi en su integridad
al contratista EPC, será muy difícil que éste alegue un hecho imprevisto, pues
justamente la naturaleza de ese tipo de contratos hace que ese riesgo corresponda
a quien ha debido desarrollar el proyecto contratado312.
312
Ello, salvo que existan ciertos supuestos que hayan sido asumidos por el propietario, en la información que éste
ha entregado al contratista para el desarrollo de la ingeniería, y dichos supuestos resulten finalmente incorrectos,
caso en el cual las nuevas circunstancias podrían calificarse de imprevistos.
359
Entre las alternativas de estas cláusulas se encuentran aquellas que buscan
traspasar íntegramente el riesgo de la fuerza mayor al contratista y aquellas
que establecen algunas modalidades intermedias y más equilibradas. Entre
éstas últimas podemos encontrar aquellas cláusulas que contemplan a favor del
contratista un derecho de extensión de plazo, pero sin derecho a pago de gastos
generales, los que son asumidos por el constructor.
Una solución más radical se produce en aquellos casos en los que el mandante
solicita que el constructor cotice en su oferta los “imprevistos”, y les asigne un
precio determinado o un porcentaje del precio total del contrato. En esos casos,
podrá sostenerse que el contratista asumió íntegramente el riesgo de la fuerza
mayor, incluso aunque no lo haya pactado expresamente en el contrato, por haber
asumido íntegramente la partida de imprevistos en el itemizado del contrato.
En cualquier caso, habrá que estar a las disposiciones contractuales de cada

contrato en particular para poder determinar los límites y extensiones de la
fuerza mayor y de sus efectos en el contrato de construcción de que se trate.
Ahora bien, como hemos dicho, uno de los elementos o requisitos para que un
evento pueda ser calificado como fuerza mayor, y que por tanto sea calificado
como exención de responsabilidad de la parte que debía cumplir su obligación,
es la ausencia de culpa o negligencia de quien debía cumplir esa obligación.
En efecto, no es admisible invocar fuerza mayor cuando quien lo hace ha

contribuido a provocarla, por su negligencia. En ese caso, ya no estaremos en
presencia de una fuerza mayor, sino que de incumplimiento de las obligaciones
del contrato.
Habrá también otros casos en los que el evento podrá calificarse de fuerza
mayor, pero sus efectos dañosos habrán sido provocados por la negligencia
del contratista, y por tanto, en esos casos, los efectos en costo y plazo ya no
necesariamente serán atribuibles al propietario de la obra, sino que podrían ser
imputables al contratista.
Ello ocurrirá, por ejemplo, en aquellos casos en que en un contrato de

construcción cuyo proyecto ha sido desarrollado por el propietario,
se descubre una interferencia subterránea no informada en los planos
o antecedentes del proyecto, y el contratista no advierte ni informa de
ello inmediatamente al mandante, transcurriendo un largo plazo, todo lo
cual retrasa la obra e impacta el programa de trabajo. En ese ejemplo,
el propietario no será responsable del impacto en el plazo del programa
360
durante el cual el contratista no le informó del hecho constitutivo de la
fuerza mayor.
En otras palabras, una cosa es la fuerza mayor y otra sus efectos en costo y
plazo, y si bien la regla general es que el propietario será responsable de la
fuerza mayor y sus efectos, podría ocurrir que la negligencia del constructor lo
haga responsable de dichos efectos, en todo o en parte.
En los litigios de construcción este es un tema recurrente, y también lo es la

calificación de los hechos, entre fuerza mayor e incumplimiento.
A la inversa, desde la perspectiva de las obligaciones del mandante, también es usual

que se dé la discusión entre las partes respecto de si un hecho es verdaderamente
un imprevisto, o más bien corresponde a un incumplimiento contractual.
Así, por ejemplo, en caso de que un proyecto entregado por el mandante al

contratista, supuestamente completo, destinado a construir un edificio, resulte en
definitiva incompleto, porque no previó la existencia de una tubería subterránea
o porque no detectó las características reales del material rocoso, al no haber
realizado suficientes sondajes, podrá constituir un incumplimiento a la obligación
del propietario de entregar un proyecto apto e idóneo para ser ejecutable sin
contratiempos, más que un evento de fuerza mayor. Y como incumplimiento,
dará derecho al contratista a la indemnización de los perjuicios del caso.
Ese límite, a veces muy fino e incluso difuso, entre fuerza mayor e incumplimiento,
es habitual fuente de controversias en los tribunales que conocen juicios de
construcción, y sólo a ellos corresponde calificar si se está en presencia de
fuerza mayor o de incumplimiento, o de ambos.
La discusión no es menor y tiene muchas implicancias, pues dependerá de

cómo se ha regulado la fuerza mayor y sus efectos en el respectivo contrato
de construcción.
De esta forma, si el riesgo de la fuerza mayor ha sido asumido total o parcialmente

por el contratista, evidentemente éste pretenderá sostener que se está en presencia
de un caso de incumplimiento del contrato por parte del mandante en cuanto a
no haber entregado un proyecto construible y completo. El propietario por su
parte podrá intentar lo inverso, en cuanto a que sí se trata de fuerza mayor, pero
que ésta ha sido asumida por el contratista conforme a las cláusulas del contrato
válidamente convenidas.
361
Este tipo de situaciones es lo que hace fundamental un análisis adecuado no solo de
las cláusulas del contrato, sino que muy especialmente de las características de los
hechos que se han verificado en concreto, de manera de poder determinar técnica y
legalmente, si se está en presencia de una u otra situación, o de una combinación de
ambas, así como de las facultades del Sentenciador para resolver la eventual contienda.
Finalmente, podrá darse otra discusión en torno a la fuerza mayor y sobre el

cumplimiento de sus requisitos, ya no solo del carácter imprevisto de un hecho
determinado, sino que de su carácter de irresistible. En efecto, como hemos
visto, para que un evento sea fuerza mayor, sus circunstancias deben ser
imprevistas e irresistibles, de manera que la obligación afectada por la fuerza
mayor derechamente no sea posible de cumplir.
Si la obligación es posible de cumplir, pero su cumplimiento resulta más costoso,

más oneroso para el contratista, ya no estaremos en presencia de una fuerza
mayor, pues faltará el elemento de la irresistibilidad, caso en el cual estaremos
en presencia de la Teoría de la Imprevisión.
14.4.3 Principios Generales del Derecho
En el Derecho existen ciertos principios básicos elaborados a través de una larga

experiencia jurídica recogida desde los romanos que se proyecta en nuestro
sistema normativo a través de numerosas reglas de contenido ético, orientadas a
conducir el tráfico jurídico por la vía de la armonía social y el equilibrio de las
prestaciones. La experiencia demuestra que el intercambio negocial basado en
esos principios es más eficiente y efectivo para conseguir el resultado que a las
partes contratantes tuvieron en vista al celebrar el acuerdo313.
Esas reglas o principios ocupan un lugar central a la hora de interpretar todo

contrato y de integrar las lagunas que la legislación no ha podido cubrir en casos
especiales. Tratándose del contrato de construcción, en atención a su carácter
“intuito personae”, en que el factor confianza en las calidades y condiciones de
la contraparte, sea el mandante o el contratista, son determinantes para inducir a
la firma del contrato, es frecuente recurrir a esos principios generales cuando se
producen comportamientos anómalos por alguna de las contrapartes o cuando
se trata de corregir o adaptar el contrato por circunstancias imprevistas que
alteran las prestaciones comprometidas. Cuando las partes no logran un acuerdo
312
Los principios se hacen aplicables en el derecho chileno en forma supletoria a todas las reglas de interpretación
de la ley (arts. 19 a 23) y se encuentran tipificados en dos grandes grupos bajo los conceptos de “equidad natural”
y “espíritu general de la legislación”. Barros Bourie, Enrique (2010): Tratado de Responsabilidad Extracontractual
(Editorial Jurídica).
362
directo, el juez llamado a resolver la contienda recurrirá a esos principios a falta
de una ley explícita que le imponga una conducta determinada o frente a una
laguna legal, integrando al contrato esas doctrinas del Derecho para llegar a la
más justa solución del conflicto.
A continuación, haremos referencia a algunos de esos principios fundamentales

debido a la relevancia que adquieren en el contrato de construcción.
14.4.3.1 Principio de la buena fe contractual
El Artículo 1546 del Código Civil establece: “Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no solo a todo lo que en ello se expresa, sino
a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o
que por la ley y la costumbre pertenecen a ella”.
La norma transcrita consagra el principio un básico de rectitud en la ejecución de

las prestaciones mutuas a que se obligan las partes en todo contrato, cualquiera sea
la índole de este y sus diversas modalidades. El contrato de construcción es por
naturaleza de máxima buena fe, vale decir, impone un deber de conducta imperativo
e irrenunciable que ha de cumplirse durante la etapa de preparación, concertación
y ejecución de la obra, para obtener el resultado que se tuvo en vista al celebrarlo.
En el campo de la construcción, el tiempo de ejecución es largo y largo debe ser

también el compromiso de lealtad mutua y colaboración entre las partes, porque
la letra del contrato muchas veces no anticipa el cambiante futuro, ni puede
prevenir trastornos que escapan a la previsión de quienes lo celebran. A nuestro
entender, este es un tema clave para lograr el resultado que se espera en todo
contrato de construcción -cualquiera sea su modalidad y las partes intervinientes
- que no es otro que satisfacer el interés que las movió a concurrir al contrato.
La tendencia a interpretar la buena fe como conducta colaborativa se aparta del

énfasis tradicional que descansa en la culpa como eje central del incumplimiento,
enfocando la atención en si se ejecutó por las partes el “comportamiento debido”,
vale decir, la conducta esperada, aquella que las personas honestas emplean para
cumplir sus compromisos314. No deja de ser importante ese enfoque ético del
comportamiento contractual porque la mayoría de los conflictos que se suscitan
314
Ello también se aplica a los contratos con el Estado. A modo de ejemplo, en Dictamen N° 3149, de 24 de
enero de 2002, la Contraloría señaló lo siguiente: “En todo contrato bilateral y conmutativo están presentes, entre
otros principios, el del cumplimiento de buena fe de sus obligaciones y el de no enriquecimiento sin causa de las
partes, de modo que no procede que la administración desconozca un impedimento real y objetivo no imputable
al Contratista, que se presentó durante el desarrollo de las obras. Sin desmedro de que una conclusión en contrario
permitiría a la Administración beneficiarse de su propia imprevisión en perjuicio de un Contratista que actuó de
buena fe.” En la misma línea, los Dictámenes 26538 de 1985 y 21990 de 1986: “En los contratos administrativos
debe imperar el principio de buena fe, tanto en su celebración como en el cumplimiento de sus disposiciones, como
asimismo el equilibrio económico que debe preservarse en todo convenio de carácter conmutativo”.
363
entre mandantes y contratistas derivan del abandono de conductas colaborativas
orientadas a salvar el contrato en los momentos en que surgen situaciones que
lo ponen en riesgo.
Que el contrato sea suscrito y deba cumplirse de buena fe, significa, además, que
ambos contratantes deben ocuparse lealmente de proteger el patrimonio de su
contraparte, con la atenta preocupación de no deteriorar la equivalencia de las
prestaciones recíprocas. En el comitente, esta diligencia tiene por objeto hacer
posible el cumplimiento exitoso del contrato sin que, por una falta del apoyo
exigible en la velocidad y acierto de las soluciones inherentes a este tipo de
contratos, deba el otro incurrir en perjuicios. Se trata de cumplir con diligencia
todo cuanto le empece a cada uno y responder con prontitud en todo cuanto le
atañe.
Con relación al cumplimiento de los contratos, en su más reciente texto, el

profesor Cristián Boetsch Gillet advierte que “las normas del Art. 1445, 1546
del Código Civil, sobre la buena fe y el cumplimiento de los contratos tienen
carácter imperativo, de lo que se deriva que su infracción se sanciona de diversas
formas; son de orden público -aunque insertas en el derecho privado- por lo que
tienen el carácter de irrenunciable e indisponible para las partes, se aplican a
toda clase de contratos y a toda persona, es comprensiva de todas las funciones
de la buena fe contractual y pese a su tenor literal, puede aplicarse a todas las
etapas del contrato envuelta en él. Si algún contrato postulara que la letra del
mismo puede prescindir de estas normas o algún juez sostuviera lo mismo en
una sentencia, ello sería nulo de conformidad con el artículo 1681, del Código
Civil por objeto ilícito por ser un hecho contrario al orden público, a la moral
y a las buenas costumbres, de modo que se trata de una norma no prescindible
ni sustituible. En el ámbito contractual la buena fe constituye un modelo de
conducta que valoriza y moraliza a las posiciones de todas las partes, pasando a
formar parte del contenido del negocio para evitar que bajo la apariencia de un
respeto a su tenor literal estricto, se lesione el interés del acreedor a ser satisfecho
o del deudor a no sacrificarse más allá de lo razonable. Se presenta así: como un
deber de cooperación recíproco que se impone a las partes del contrato para así
cumplir de modo positivo la expectativa de la otra parte...impondrá al deudor el
deber de satisfacer la legítima expectativa del acreedor, e impondrá a éste último
el deber de ejercer sus derechos según la confianza depositada por el deudor”315.
El mismo autor señala que ella cumple “en primer lugar una función integradora
315
Boetsch Gillet, Cristian (2011): La Buena Fe Contractual (Editorial Jurídica de Chile), pp. 177 y 178.
364
del contrato”: integrará los vacíos que presente y creará especiales deberes de
conducta que serán plenamente exigibles a los contratantes por dos motivos: (i)
por el hecho de que la buena fe es un principio general del derecho y (ii) porque así
lo dispone de manera expresa nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1546
del Código Civil, debiendo recalcarse que la fuerza normativa del principio existe
sin necesidad de consagración positiva y que la norma referida solamente reafirma
el principio316. Además “se constituye como un límite de la autonomía privada
ejerciendo una función correctora; se encuentra en ella- sea que se entienda
formando parte de las buenas costumbres o bien del orden público- un límite a su
capacidad de autorregularse, y por ende, si en un contrato contraría de algún modo
a la buena fe, adolecerá de objeto ilícito (Art. 1461) o causa ilícita (Art. 1467),
según el caso, lo que acarreará la nulidad absoluta (Art. 1682).
“La buena fe, además, cumple una función interpretativa de los contratos, aun
cuando no existe norma expresa al respecto. Interpretar según la buena fe se
traducirá en que toda aplicación de una norma contractual que conduzca a un
resultado deshonesto, debe ser rechazada”.
También cumple una función en las tratativas preliminares, si bien todavía no

existe una relación contractual, hay un vínculo especial derivado del contacto
social entre dos esferas de intereses, por lo que los negociadores se verán en
la obligación de actuar de buena fe, lo que se traducirá en deberes de lealtad,
de veracidad, de información y de confidencialidad de cuyos incumplimientos
surgirá una responsabilidad precontractual regida por la responsabilidad extra
contractual.
Son acertados a este respecto los conceptos de Ruggiero Luzzatto contenidos

en su “Compraventa”, página 556317: “La buena fe es el alma de los negocios,
es aquella fuerza benéfica que previene las dificultades, o bien las allana, que
representa el equilibrio entre los intereses opuestos, que proviene de los mejores
sentimientos del espíritu humano que después se difunden y se refuerzan con el
mismo espíritu de la buena fe”.
Del mismo modo lo son las de Emilio Betti318 cuando advierte: “La buena fe
contractual consiste no ya en un estado de ignorancia sino en una actitud de
316
Boetsch Gillet, Cristian (2011): La Buena Fe Contractual (Editorial Jurídica de Chile), p. 178.
317
Reproducidos por Laneri, Fueyo (1958): Artículo Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LV Nºs 7 y 8,
pp. 96 y ss.
318
Betti, Emilio (1969): Teoría general de las Obligaciones (Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid), p. 77.
365
activa cooperación que lleva a cumplir la expectativa ajena, con una conducta
positiva propia, la cual se desarrolla a favor de un interés ajeno”.
Existe el deber de colaboración directa o indirecta de parte del acreedor. El

estará obligado, por lo menos mientras el deudor tenga en ello un interés digno
de protección, a no impedir la prestación del mismo, y aún más, a hacerla posible
en tanto esto dependa de él.
Más allá de las consideraciones sobre infracción a normas de orden público

ya citadas, la sanción por el incumplimiento de la buena fe en la ejecución
de un contrato de construcción no produce la nulidad de las obligaciones ni
del contrato, sino que su infracción según lo dispone el artículo 1553 Nº 3 del
Código Civil, da al acreedor, a elección suya, una de tres opciones, entre las que,
la 3ª, es que el deudor indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción
del contrato.
En concreto, el contrato debe cumplirse de buena fe, esto es, ocupándose

lealmente cada parte de proteger el patrimonio de su contraparte con la atenta
preocupación de cooperación para que ambas puedan cumplir su obligación. Ello
es particularmente exigible en el contrato de construcción a suma alzada que pone
el riesgo del precio en el contratista. El contrato requiere la atenta mirada del
comitente y su plena colaboración con el contratista para que, en efecto, se pueda
cumplir la equivalencia de las prestaciones en beneficio de ambos.
De conformidad con el Art. 1546 del Código Civil, ello obliga no sólo a lo que
el contrato dice expresamente, sino que además a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley o la costumbre
pertenecen a ella. Aquí, la naturaleza de la obligación, la ley y la costumbre
surgen, por ejemplo, de la corrección del proyecto que elabora el comitente; de
la pertinencia de las especificaciones técnicas del mismo; de si los elementos
de estudio y juicio que se deben proporcionar al contratista son suficientes para
que éste pueda realmente establecer el plan de trabajo, determinar el plazo y el
precio de su oferta, a fin de que éste pueda ejecutar la obra conforme al modelo
que se le ha entregado.
En suma, el contrato de construcción, por su naturaleza, requiere de la rigurosa

y atenta mirada del comitente, y de su plena colaboración con el contratista, para
que cada vez que se presenten dudas y situaciones no previstas o mal previstas
por el comitente, se puedan resolver haciendo cada parte, con diligencia, lo
que le corresponde, y pueda mantenerse la equivalencia de las prestaciones en
beneficio de ambos, habida cuenta de la existencia de un plazo fijo de ejecución.
366
La conducta contractual colaborativa ha sido firmemente respaldada por
nuestros tribunales. La Corte Suprema en numerosos fallos ha sosteniendo que
el principio de la buena fe es una categoría fundamental del Derecho: “Conforme
a los dictados de la buena fe contractual, las partes conjugan sus actos en
una conducta de colaboración mutua en cumplimiento de sus obligaciones,
orientados a todo aquello que deriva de la naturaleza de la obligación que cada
quien debe acatar. Mirado en ese contexto, el principio de la buena fe impone a
las partes de un contrato el deber de lealtad y corrección frente a la otra durante
todo el inter contractual. O sea, desde las conversaciones preliminares o fase
precontractual, pasando por la celebración, hasta la ejecución del contrato y las
relaciones post contractuales”319.
Es digno de citarse también un fallo de la Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre

Cerda de fecha 4 de marzo de 1988: “Décimo: Que conforme al Art.1546
del Código Civil, los contratos deben ejecutarse de buena fe, sin apego a la
letra rigurosa de ellos, ni a un derecho estricto. Ninguno de los contratantes
debe aislarse en su literalidad inflexible para dar menos ni para exigir más,
arbitrariamente, al influjo del interés propio y mezquino; antes bien, debe
dejarse expresar al contrato ampliamente su contenido”320.
Por su parte, la línea jurisprudencial emanada de las sentencias arbitrales

del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago
(CAM) ha sido profusa y consistente aplica el principio de la buena fe como
pilar o basamento para interpretar e integrar los contratos de construcción en
sus diversas variables o tipos. Citaremos una de las muchas sentencias libradas
sobre la materia que resume lo que hemos venido planteando: “Veintiuno: Que
para los efectos de su análisis, el precepto del Artículo 1546 del Código Civil,
puede descomponerse en dos reglas que están íntimamente relacionadas entre
sí, pero que miran a dos aspectos distintos del cumplimiento contractual: Una
de ellas está destinada preferentemente a definir el universo normativo al que
se integra el contrato que se debe aplicar; mientras que la otra mira a la actitud
que el contratante debe tener, al cumplir el contrato. Veintidós: Que la regla
relativa a la integración presupone que el contrato, en definitiva, no obstante ser
una ley privada, cuyo valor normativo se dirige principalmente a las partes que
lo celebran (Artículo 1545 Código Civil), se integra al ordenamiento jurídico
general. Por tal razón, deben entenderse incorporadas al contrato, no solo las
reglas expresamente convenidas por quienes lo celebran, sino que también todas
319
Excma. Corte Suprema. Primera Sala. Proceso Rol: 6307-2011. En el mismo sentido: Proceso Rol: 2073- 2013.
320
Revista Derecho y Jurisprudencia, t.85.sec.2, p. 9.
367
las que forman parte del ordenamiento jurídico nacional y resultan relevantes a
la correspondiente figura contractual, sea que se encuentren expresadas en la ley
o en la costumbre o que pertenezcan a la naturaleza de la obligación respectiva”.
Veintiséis: Que de este modo, que el contrato deba ejecutarse de buena fe,
significa que el contratante, al poner en obra aquello a que está obligado, debe
hacerlo de un modo particular: Debe actuar leal, correcta y honestamente (en
esto la buena fe jurídica no es muy distinta de lo que supone el uso vulgar de la
misma expresión). Veintisiete: Que, por lo mismo, la ejecución de buena fe de
un contrato supone, en la perspectiva del acreedor, que puede exigir su derecho
plenamente, pero sin abusar de él o sin ocasionar un daño al deudor con ocasión
del cumplimiento. En la perspectiva del deudor, supone cumplir con lo que se ha
comprometido cabalmente, sin trampas ni reticencias”321.
Entre los agentes involucrados en el área de la construcción, la Cámara

Chilena de la Construcción menciona el principio de la buena fe como una
regla obligatoria a para sus asociados. El “Código de Buenas Prácticas en la
Industria de la Construcción” publicado por la Cámara establece: “La regla o
principio de Buena Fe impone a las partes el deber de comportarse correcta y
lealmente en las relaciones mutuas, desde el inicio de las tratativas preliminares
del Proyecto hasta momentos incluso ulteriores a la terminación del mismo. En
consecuencia, las partes deben obrar en forma íntegra, en cada una de las etapas
contractuales, con la finalidad de resguardar la buena fe, la transparencia y los
aspectos éticos”322.
En el ámbito de los contratos administrativos de obras públicas, la buena fe

contractual sea asocia al principio de proporcionalidad como parámetro
regulador de las potestades exorbitantes de la Administración. La Contraloría
General de la República en diversos Dictámenes ha sostenido: “En los contratos
administrativos debe imperar el principio de la buena fe, tanto en su celebración
como en el cumplimiento de sus obligaciones, como asimismo el equilibrio
económico que debe preservarse en todo convenio de carácter conmutativo”323.
En otro Dictamen el órgano contralor señala que “debe entenderse restringido

el ejercicio de la potestad invalidatoria de la Administración cuando el acto
321
Ver Andrés Cúneo Macchiavello, “Sentencias Arbitrales” CAM Santiago Fallo de fecha 29 de julio de 2010.
Proceso Rol 1087-2009. Véase también en CAM Santiago (1999-2000): Sentencias Arbitrales, Tomo II (Editorial
Salesianos) , Fallos Proceso Rol : 715 - 734 - 943 - 1019 - 1041 - 1087 - 1137 - 1278.
322
Ver: “Programa de Buenas Prácticas” (Disponible en: www.cchc.cl). Se mencionan catorce conductas concretas
orientadas a resguardar la buena fe durante el desarrollo de la obra por parte de quienes intervienen en el proyecto
, además de normas protección del medio ambiente, prevención de riesgos y salud ocupacional, relaciones con la
comunidad y trato recíproco de los intervinientes.
323
Dictámenes Contraloría General de la República N° 3149 24 / 2002, N°4154 / 1980, N°21990/86.
368
administrativo ilegal atenta contra los principios de la seguridad jurídica o la
certeza derivada de ella y la buena fe de los terceros involucrados, esto es, la
creencia de encontrarse en una situación regular y legítima”.
En suma, el carácter personalísimo del contrato de construcción - en el que la

reputación, capacidad económica y técnica y la experiencia de los contratantes
son fundamentales para hacer surgir el vínculo obligacional basado en la
confianza - exige que el comportamiento de buena fe de ambas partes durante
todas las etapas del iter contractual, lo sea en un grado máximo.
14.4.3.2 Principio de equilibrio de las prestaciones
Como principio general del Derecho, el equilibrio contractual se encuentra

establecido en la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales con la finalidad
de corregir las desproporciones graves entre las prestaciones de las partes en
los contratos conmutativos, especialmente aquellos de ejecución diferida en el
tiempo, como sucede en el contrato de construcción.
Lo normal en todo contrato bilateral y oneroso, según lo dispone el Art. 1441

del Código Civil, es que la obligación que contrae una de las partes, construir un
edificio, por ejemplo, “se mire” como equivalente (no se afirma que la equivalencia
sea matemática) a la obligación que la otra asume de pagar el precio estipulado por
la obra. Las partes quedan atadas voluntariamente por el contrato, según lo dispone
el Art. 1545 del mismo Código, al señalar que todo contrato es una ley para las
partes contratantes, sin que estas puedan invalidarlo salvo por su consentimiento
mutuo o por causas legales. El principio “pacta sunt servanda”, los pactos son para
cumplirlos es, sin duda, la regla general en todo contrato de construcción por lo que
el deber de acatar y honrar el compromiso adquirido afecta por igual al mandante y
al contratista.
En aquellos casos en que se celebra un contrato en que el cumplimiento de la prestación

es diferida -modalidad que es típica del contrato de construcción- las condiciones
que imperaban al momento de contratar pueden cambiar, haciendo que la prestación
comprometida se vuelva gravemente onerosa para uno de los contratantes. En tal caso,
el principio de la buena fe contractual se erige en un límite a la eficacia vinculante del
contrato porque, tal como lo declara nuestra jurisprudencia, citando al tratadista Don
Luis Claro Solar “pugnaría evidentemente con ella que uno de los contratantes pudiera
exigir las ventajas que el contrato está llamado a otorgarle, repudiando, sin embargo,
las cargas que, como compensación, para la otra parte le impone”324.
324
Excma. Corte Suprema, Proceso Rol: 9540- 2009, 26 julio de 2011.
369
Restablecer “la equivalencia “a la que hace mención el Código pasa a ser una
exigencia de justicia contractual, impuesta por el principio de equidad en el
intercambio (equality in the change). Efectivamente, no resulta equitativo que
una parte exija la ejecución de un contrato completamente desequilibrado,
reclamando una prestación que ha llegado a ser inicua para el otro contratante
a consecuencia de hechos que no le son imputables y que ocurrieron luego de
haberlo celebrado. La ecuación económica - financiera del contrato supone una
correspondencia en las prestaciones correlativas, pero, además, requiere que tal
equivalencia se mantenga durante todo el desarrollo del vínculo obligacional,
de suerte que al finalizar el mismo ambas partes obtengan el interés que se
propusieron al celebrar el contrato.
Como bien lo señala la doctrina “no debe generar perplejidades un aparente

contraste entre el equilibrio contractual y la regla “pacta sunt servanda”, pues
esta última no es intangible dado que está gobernada también por el principio
de la buena fe, valga decir, de buena fe y equidad, que no solo obliga a las
partes a cumplir lo pactado, sino también a mantener una conducta leal y seria
en todo momento, y particularmente en caso de circunstancias especiales de
desequilibrio, la equidad de la cooperación las llama a revisar el contrato y a
sanar amigablemente entre ellas a cualquier anomalía, antes de abrir camino a
las sanciones que el derecho prevé para estos casos”325.
La justicia contractual supone que la prestación a cargo de una de las partes

no se vea agravada groseramente como consecuencia de circunstancias que no
fueron previstas o resultaron imposibles de prever, obligándola a soportar un
daño desmesurado, muy lejano al interés que la movió a celebrar el contrato,
generándose con ello una situación injusta que repugna al derecho y al sentido
de equidad.
Así, por ejemplo, cuando un contratista presenta su oferta, normalmente lo

hace luego de un proceso de análisis de costos y beneficios que le permiten
proyectar la utilidad que espera conseguir Su interés consiste en obtener ese
resultado, lo que ocurrirá si las prestaciones idealmente previstas mantienen su
equivalencia durante el período de ejecución del contrato. Sí no lo consigue, la
ley del contrato lo obliga a cumplir y soportar el riesgo de una eventual pérdida.
Pero el riesgo o ventura que sume el contratista no puede sobrepasar ciertos
límites ni convertirse en una fatalidad irremediable, porque si así fuera, se
estaría afectando la naturaleza onerosa conmutativa del contrato, vale decir, un
elemento propio de su naturaleza.
325
Felix Charmie, José (2008): “Equilibrio contractual y cooperación entre las partes: El deber de revisión del
contrato”, en Revista de Derecho Privado, N°14, p. 115.
370
En esa línea de razonamiento, una precursora sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago ha sostenido “Que no pudiendo calificarse jurídicamente el contrato
celebrado entre las partes sino como oneroso conmutativo, la equivalencia de las
prestaciones resulta fundamental por cuanto dicha característica es un elemento
de la naturaleza de este tipo de contrato, esto es, según lo dispone el Art.1.444
del Código Civil., “aquellas cosas que no siendo esenciales en él se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”. De manera que al alterarse
la equivalencia en las prestaciones, se lesiona el contrato mismo, situación que
permite consecuentemente, su revisión”326. La Corte Suprema, en reciente fallo,
al referirse al equilibrio de las prestaciones lo califica como un “estándar de
razonabilidad y justicia”327.
Coincidimos con aquella parte de la doctrina que ha definido el equilibrio

contractual como “aquel en virtud del cual las desproporciones significativamente
importantes acaecidas durante la conclusión del contrato (equilibrio inicial u
originario) o durante su ejecución (equilibrio funcional o sobrevenido) deben
ser corregidas y sancionadas. Y es que tal desproporción determina que el
contrato pierda su base negocial, lo que justifica su adaptación para restablecer
la simetría prestacional que representa el interés de los contratantes, que debe
traducirse en un reflejo de la composición armoniosa del contenido del contrato
y de la ejecución de las prestaciones de las partes”
No debe olvidarse que el contrato de construcción es un contrato de adhesión y

que, como acertadamente lo indica un autor “el rasgo decisivo de la adhesión se
encuentra en el desequilibrio del poder negociador de los contratantes”328. Con el
andar del tiempo, es frecuente que en este tipo de contratos de ejecución diferida
surjan los efectos negativos de un poder negocial inicialmente desequilibrado
o se presenten factores imprevisibles, como sería los incumplimientos, los
denominados “hechos del príncipe” o la imprevisión, que obliguen a la
adaptación del contrato para que, corregidas las prestaciones, este pueda seguir
cumpliendo su finalidad.
El criterio, dirigido a la “salvación del contrato”, ampliamente recogido en la
326
Alcalde Rodríguez, Enrique (2007): “Corte de Apelaciones de Santiago y teoría de la imprevisión. Un hito
fundamental en la evolución de nuestra justicia ordinaria”, en Comentarios de Jurisprudencia, Revista Chilena de
Derecho, vol.34, n°2, p. 361.
327
Excma. Corte Suprema 20.02.2012.”Así, conceptualizada, la lesión enorme implica una desigualdad tal entre
las prestaciones recíprocas de las partes en un contrato conmutativo que quiebra de manera insostenible para el
derecho la equivalencia que debe imperar en esta clase de contratos (sentencia de remplazo, considerando 1°,
Primera Sala, Proceso Rol:30306-2014).
328
371
normativa internacional329, es coherente con el principio basal de la buena fe que
exige a las partes actuar con lealtad durante todo el iter contractual.
En términos prácticos, esos estándares de conducta se traducen en que mandante

y contratista deben asumir un comportamiento colaborativo para salvaguardar
la conservación del contrato en lugar de su frustración, de modo que pueda
producir un resultado útil330. De esa forma, las disputas interminables en las
que cada parte se aferra a su propia versión, son reemplazadas por una lógica
negociadora orientada a corregir los desequilibrios y obstáculos imprevisibles
que se presentan, priorizando aquella interpretación que mantenga apto al
contrato para satisfacer el interés de los contratantes.
En relación a los contratos administrativos de construcción de obra pública,

la necesidad de garantizar el equilibrio de las prestaciones por parte de la
Administración ha sido reconocida en diversos Dictámenes de la Contraloría
General de la República, uno de los cuales indica:” Si bien los Contratos de
obra pública no pueden ser modificados durante su ejecución otorgando nuevos
o mejores derechos al contratista, es procedente modificar las cláusulas del
Contrato si no ha podido cumplirse este en parte, por razones económicas o
circunstancias especiales no imputables al contratista aun cuando ello importe
un mejoramiento de las condiciones primitivas a favor del contratista particular,
en atención a que en tal evento no se estaría mejorando una prestación sino tan
solo nivelando la equivalencia de las obligaciones ajustándose al principio de
la buena fe en la ejecución de los Contratos” El ente contralor ha reiterado que
en materia contractual debe imperar el respeto al equilibrio de las prestaciones
mutuas, tanto en las ofertas como en la ejecución de los contratos que se celebra
con la Administración con los particulares. En otros Dictámenes indica que, si
329
En La Haya (2000): Principios de Derecho Europeo de los Contratos, pp. 1-93, se establecen (Sección 2)
deberes generales, como los siguientes: cada parte tiene la obligación de actuar de buena fe, tiene el deber
de colaborar con la otra parte para que el contrato surta plenos efectos. El Art 6. 111, se refiere al cambio
de circunstancias , indicando que: (1) las partes deben cumplir sus obligaciones aun cuando les resulten más
onerosas como consecuencia de un aumento de costes o disminución de la contraprestación que recibe, (2) sin
embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o poner fin al mismo si el
cumplimiento resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de circunstancias sobrevenido con posterioridad
a la conclusión y sin haber podido preverse. A la parte afectada no se le puede exigir que cargue con el riesgo de
tales de circunstancias.
330
Lorenzo Sixto Sánchez se refiere a la onerosidad extrema en los siguientes términos: “la imposibilidad
económica u “onerosidad extrema” es el fruto de una circunstancia sobrevenida que altera el equilibrio económico
del contrato de forma absoluta o dramática. No es un mero encarecimiento de la prestación, sino una disfunción
absoluta de la economía del contrato que supera sin duda alguna el alea razonablemente exigible. No consiste en
una imposibilidad física, pues el deudor puede estar en condiciones económicas de asumir el cumplimiento, pero
éste no resulta exigible en la medida en que produce una onerosidad insoportable para el deudor”. Sixto Sánchez,
Lorenzo (2005): “La Frustración del Contrato en el Derecho Comparado y su incidencia en la Contratación
Internacional”, en Revista de la Corte Española de Arbitraje, N°46.
372
bien en los contratos administrativos rigen los factores de riesgo y ventura, estos
no tienen un carácter absoluto porque pueden ser modificados o alterados por
situaciones que dan derecho al contratista para reclamar que la Administración
participe en el costo331.
En todo caso, quien demanda la aplicación del principio de equilibrio de las

prestaciones a su favor - como tendremos la oportunidad de desarrollarlo
al examinar la litigación en los contratos de construcción – debe hacerlo de
buena fe. Por tanto, no corresponde que un contratante que se ve enfrentado
a los avatares propios de un contrato de larga duración y ante la eventualidad
de una pérdida, acuda al referido principio como un pretexto para cubrir
sus expectativas frustradas, más que como una justa compensación por el
desequilibrio sobreviniente, puesto que tratar de “recuperar rápidamente lo
invertido y eliminar todo riesgo e incertidumbre en el desarrollo del negocio,
no sólo es contrario a cualquier idea básica que se tenga sobre contratos, riesgo
e inversiones llevadas bajo condiciones normales de mercado, sino también
contrario a la misma distribución normal de riesgos ya establecida en las bases
de licitación”332.
Puede concluirse, en consecuencia, que el principio de equilibrio contractual

no es una abstracción jurídica si no que, como lo sostiene una autora “tiene
un contenido preciso, obedece a un fundamento determinado y resulta de gran
utilidad no solo para las partes sino para los terceros que se vinculan del ámbito
jurídico con ellas, permitiéndole a los contratantes conservarlo en aquellos casos
que la ley no sanciona el desequilibrio prestacional con la nulidad o la resolución
y adaptarlo en el caso concreto, de común acuerdo o a través de la intervención
judicial”333. Podemos agregar, por nuestra parte, que en el campo normativo
nacional la equivalencia de las prestaciones es un principio jurídico de amplias
proyecciones que subyace en todo el sistema legal chileno y que inspira diversas
doctrinas, como el enriquecimiento sin causa, la fuerza obligatoria del contrato,
la excepción de contrato no cumplido, el concepto de fuerza mayor y el abuso
del derecho334.
331
Contraloría General de la República. Dictámenes N°6502/2004, N°2151/2009, N°28728/2012, N°41409/1994
y 10624/2006.
332
Martínez Layuno, Juan (2014): “El equilibrio económico en los contratos públicos”, en Documentos de Trabajo
de la Universidad Alberto Hurtado, Facultad de Derecho, N°3/2014.
333
López Díaz, Patricia (2015): “El principio de equilibrio contractual en el Código Civil chileno y su particular
importancia como fundamento de algunas instituciones del moderno derecho de las obligaciones en la dogmática
nacional”, en Revista Chilena de Derecho Privado, n°25.
334
Véase: Pablo Rodriguez Grez.Ob.citada.Pag.163.
373
14.4.3.3 Principio de los actos propios
Como lo hemos tratado en el capítulo referido a la interpretación de los contratos,

verificar la coherencia entre lo convenido en el contrato y la conducta posterior
de las partes resulta fundamental para entender cómo estas aplicaron el contrato
en la práctica. La posible contradicción entre lo pactado y lo ejecutado podrá ser
objeto de diversas interpretaciones, según la situación concreta y su contexto,
pero en todo caso no resultará indiferente para el Derecho.
La concurrencia de conductas contradictorias sustenta lo que en doctrina se

conoce como la Teoría de los Actos Propios. La Excma. Corte Suprema, en
uno de sus fallos ha definido esta doctrina como: “Aquel principio general del
derecho fundado en la buena fe que impone un deber jurídico de respeto y
sometimiento a una situación jurídica creada por la conducta del mismo sujeto,
evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente”335.
Esta doctrina, a su vez, se fundamenta en el principio jurídico, cuyas raíces se

encuentran en el derecho romano, de que nadie puede ir contra sus propios actos
causando un perjuicio a terceros336. El principio de los actos propios – “venire
contra factun propium non valet” - posee un amplio respaldo en la doctrina
y la jurisprudencia nacional, las que han internalizado el predicamento que la
buena fe no solo impone conductas negativas, como el actuar sin culpa, sino que
comportamientos positivos, inspirados en el valor de la confianza fundada, vale
decir, en el convencimiento que el comportamiento de las partes será coherente
y congruente con sus conductas anteriores.
El fundamento ético de tal exigencia radica, según lo indica nuestra Corte

Suprema, en que no es admisible que “una persona afirme o niegue la existencia
de un hecho determinado, en virtud de haber ejecutado un acto, hecho una
afirmación o formulado una negativa en el sentido precisamente opuesto, pues
de acuerdo con este principio, nadie puede contradecir lo dicho o hecho por él
mismo, con perjuicio de un tercero”337.
Agrega la Corte , en otro fallo: “la buena fe objetiva –principio general de derecho
sirve de sustentación a la doctrina de los actos propios también llamada buena
335
Excma. Corte Suprema, 9 de Mayo de 2001 “Villanueva Jaramillo, Luisa C. con Sanhueza Espinoza, Manuel
Recurso de casación en el fondo.
336
Ekdahl Escobar, María (1989): La Doctrina de los actos propios: El deber jurídico de no contrariar conductas
propias pasadas (Editorial Jurídica de Chile).
337
Excma. Corte Suprema, Primera Sala. Proceso Rol 11.092 año 2014. Id. Proceso Rol.N°4.877-12.
374
fe en sentido ético o buena fe lealtad, consiste en la creencia y confianza que
tiene un sujeto en que una declaración surtirá en un caso concreto los mismos
efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales. Es decir,
son las reglas objetivas de la honradez en el comercio o en el tráfico, que llevan a
creer en la palabra empeñada y en que el acto sea concertado lealmente, obrando
con rectitud”. “Es que debe exigirse a las partes un comportamiento coherente,
ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda actuación
que implique un obrar incompatible con la confianza que –merced a tales actos
anteriores- se ha suscitado en otro sujeto. Ello es así, por cuanto no sólo la buena
fe sino también la seguridad jurídica se encontrarían gravemente resentidas si
pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien traba una relación jurídica con
otro y luego procura cancelar parcialmente sus consecuencias para aumentar su
provecho. Nadie puede ponerse de tal modo en contradicción con sus propios
actos y no puede –por tanto- ejercer una conducta incompatible con la asumida
anteriormente”338 339.
Existe acuerdo en la jurisprudencia y doctrina nacional que se requiere la

concurrencia copulativa de los siguientes requisitos para que pueda aplicarse
el principio de los actos propios para invalidar conductas contradictorias por
razones de propia conveniencia : a) una conducta jurídicamente relevante y
eficaz por parte del sujeto, manifestada con anterioridad a aquélla que, luego,
pretende contradecir, b) una pretensión antagónica con el comportamiento
precedente, exteriorizada mediante el ejercicio, por el mismo sujeto, de un
derecho subjetivo, originándose con ello una situación litigiosa debido a la
contradicción de ambas conductas, con afectación del principio de la buena
fe, c) perjuicio grave para terceros que han ajustado su proceder a la conducta
anterior y que resultan afectados por el cambio posterior de ésta; y d) identidad
entre el sujeto que desarrolló la conducta original y el que, con posterioridad,
pretende desconocerla, desplegando un comportamiento en sentido contrario.
Al momento de interpretar las conductas de las partes y decidir si efectivamente

cabe aplicar la doctrina de los actos propios para invalidar comportamientos
contradictorios que causan perjuicios a terceros, los jueces deben considerar si
en el ordenamiento jurídico existen normas explícitas que resuelvan el caso,
dado que la doctrina del “venire contra factum propium”, tiene un carácter
338
Borda, Alejandro (2000): “La teoría de los actos propios. Un análisis desde la Doctrina Argentina”, en Venire
contra factum proprium: Escritos sobre la fundamentación, alcance y límites de la doctrina de los actos propios,
Cuadernos de Extensión, Universidad de los Andes N°18, pp. 36 y 35. Corte Suprema: Rol 5136-2010; en el
mismo sentido Roles 2274-2013, 18.031-2014, 8023-2011).
339
Excma. Corte Suprema: Proceso Rol 5136-2010. En el mismo sentido ver Procesos Roles 2274-2013, 18.031-
2014, 8023-2011.
375
residual o subsidiario, vale decir, constituye un límite excepcional y supletorio
para el ejercicio de los derechos subjetivos porque, como bien lo señala el
profesor Hernán Corral Talciani , la regla general es respetar el cambio de
opinión o de conducta del prójimo: “Es propio de la libertad de la persona
humana poder cambiar de opinión o convicciones y contradecir sus palabras
o hechos anteriores. Establecer lo contrario de manera absoluta sería ahogar
toda innovación y libre determinación. Por eso la ineficacia del cambio o de la
conducta incoherente debe ser siempre una regla excepcional, que tenga una
justificación proporcionada para limitar de este modo la libertad de pensamiento
y de autonomía”340.
En el ámbito de la contratación de obras públicas, el principio de los actos

propios encuentra su apoyo en la doctrina de la buena fe y de la seguridad
jurídica. Existen Dictámenes de la Contraloría General de la República en
ese sentido341. La doctrina ha llegado más allá, desarrollando el principio
denominado “protección de la confianza legítima” consistente, según lo
indica el profesor Jorge Bermúdez, en que “un órgano administrativo no puede
emitir una resolución -sin cumplir los requisitos legales pertinentes- opuesta
y contradictoria respecto de otra anterior que reconociera derechos subjetivos.
De esta manera, la irrevocabilidad de los actos administrativos que reconocen o
declaran derechos es la proyección administrativa de la doctrina general de que
nadie puede ir válidamente en contra sus propios actos: “venire contra factum
proprium non valet”342.
Según el mismo autor, con el que coincidimos, el principio de protección

de la confianza debe operar para impedir que la Administración invalide un
acto administrativo que ha sido objeto de toma de razón por la Contraloría,
pretendiendo variar la interpretación del ordenamiento jurídico hecho por esta o
cuando el acto administrativo tiene más de dos años de antigüedad y, finalmente,
cuando la Administración pretende dejar sin efecto un acto administrativo
desfavorable o de gravamen que es válido, cuando dicho acto ha sido aplicado a
más de un ciudadano o se ha repetido respecto de otros en una situación similar.
El alto nivel de conflictividad que se observa en los contratos de construcción
340
Corral Talciani, Hernán (2010): “La doctrina de los actos propios en el Derecho de Familia chileno”, en Venire
contra factum proprium: Escritos sobre la fundamentación, alcance y límites de la doctrina de los actos propios,
Cuadernos de Extensión, Universidad de los Andes N°18, pp. 103-139.
341
Dictamen Nº 026996 de 27 de mayo de 2004 la Contraloría General de la República señala: “habiendo ellos (los
actos administrativos) dado origen a situaciones jurídicas consolidadas por el transcurso del tiempo, generando
derechos patrimoniales a favor de terceros, permite que los titulares de los mismos los incorporen definitiva e
irrevocablemente a su patrimonio, en la forma en que primitivamente se otorgaron”.
342
Bermúdez Soto, Jorge (2005): “El principio de confianza legítima en la actuación de la Administración como
límite a la potestad invalidatoria”, en Revista de Derecho (Valdivia) v.18 n.2.
376
en nuestro país proviene en buena medida, de los cambios de conducta
contradictorios con la confianza generada por actos anteriores del mismo sujeto
que los pretende desconocer por propia conveniencia. El principio de los actos
propios es de una gran aplicación práctica a la hora de discernir las conductas
coherentes con la lealtad contractual de aquellas se alejan de la buena fe.
14.4.3.4 La Teoría de la Imprevisión
De conformidad a las definiciones que se contienen en el Título I del Libro IV

del Código Civil, “De las Obligaciones en general y de los Contratos”, hemos
visto que el contrato de construcción es de carácter “bilateral”, por cuanto las
partes contratantes se obligan recíprocamente; es “oneroso”, toda vez que tiene
por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose uno en beneficio del
otro; es “conmutativo”, por cuanto cada una de las partes se obliga a dar algo
que se mira como equivalente a lo que la otra debe dar o hacer; es “principal”,
por cuanto subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención; y, es
“consensual”, por perfeccionarse con el solo consentimiento, con la excepción
del contrato de ejecución de obras públicas con el Estado, que como hemos visto
es solemne.
Conforme a ello, el contratista se obliga a construir las obras, mientras que

el propietario por su parte se obliga a pagar por ellas un precio equivalente
a dicha prestación, estando en presencia de un contrato bilateral y oneroso.
En definitiva cada una de las partes tiene en vista al momento de celebrar el
Contrato la obtención de un beneficio económico mediante el cumplimiento de
sus obligaciones recíprocas, las cuales se estimaron como equivalentes.
Lo anterior reviste la mayor importancia, toda vez que dicha naturaleza oneroso-
conmutativa es crucial para efectos de determinar el verdadero sentido y alcance
de las estipulaciones del Contrato y, en consecuencia, el modo como deben ser
aplicadas e interpretadas durante el tiempo en que se ejecuta la obra y el contrato
se mantiene vigente.
En efecto, hemos visto que el contrato de construcción es de “tracto sucesivo”,

por cuanto el Constructor asume la obligación de ejecutar una determinada obra
en un lapso de tiempo, en etapas previamente programadas, y el mandante, por
otra parte, pagará el precio del contrato a medida que dicha obra se va ejecutando,
mediante los correspondientes estados de pago343.
343
Esta característica del contrato en cuanto a ser uno de duración en el tiempo, es de singular importancia para la
aplicación de la denominada “Teoría de la Imprevisión”; de la cláusula de “excesiva onerosidad sobreviniente”, y
de la teoría del “enriquecimiento sin causa”.
377
De este modo, durante ese tiempo, si por acaecer circunstancias extraordinarias
e imprevisibles y el contrato se ve en tal forma alterado, que de haber sido
previsibles tales circunstancias, una de las partes no habría consentido en el
contrato, es evidentemente atentatorio en contra de la buena fe contractual y en
contra del contrato mismo.
Violaría la norma que ordena a los contratantes que se comporten de buena

fe, el acreedor que le exige a su deudor un cumplimiento mucho más gravoso
del previsto al celebrar el contrato, susceptible incluso de arruinarlo. La buena
fe impone tener en cuenta el cambio de circunstancias, porque si éstas varían
después de celebrado el contrato, y afectan gravemente la conmutatividad de la
convención, el favorecido debe ceder parte del beneficio imprevisto, aceptando
modificar equitativamente las cláusulas del contrato.
La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones es en consecuencia el límite

natural de la regla “pacta sunt servanda”, que no puede entenderse de manera
absoluta, porque la fuerza obligatoria del contrato es un concepto relativo e
incumbe a las propias partes, o a falta de acuerdo entre éstas, a los Tribunales
pesar el cambio de circunstancias y decidir si excepcionalmente la regla de la
buena fe autoriza modificar las cláusulas inicialmente estipuladas, restableciendo
así la justicia conmutativa al contrato.
El contrato deja de ser legítimo cuando un desequilibrio profundo se produce

entre las prestaciones recíprocas que originalmente y en la intención de los
contratantes, se miraron como equivalentes.
Por consiguiente, a falta de acuerdo previo entre las partes, sobre el cambio
de circunstancias que han generado un desequilibrio transcendental y grave
en las prestaciones recíprocas, incumbe al Juez proveer lo conveniente, a fin
de establecer la conmutatividad y equidad que deben imperar en el contrato
de confección de obra, materia de este juicio, propósito que expresamente las
partes buscaron al constituir el compromiso.
Nuestro Código Civil también lo confirma, al establecer una importante

restricción al principio de fuerza obligatoria del contrato de construcción,
disponiendo en el artículo que se cita lo siguiente:
“Artículo 2003: Los contratos para construcción de edificios celebrados entre un

empresario, que se encarga de toda la obra por un precio prefijado, se sujetan
además a las reglas siguientes: 2ª. Si circunstancias desconocidas, como un
vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el
378
empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá
ocurrir al Juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de la obra,
y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda”.
Esta excepcional disposición legal transcrita, contempla la posibilidad de

que se altere lo estipulado en un contrato de confección de obra, en razón o
consecuencia del conocimiento de nuevas circunstancias, de modo que frente
a la ocurrencia efectiva de los supuestos de hecho de la norma, las partes no
modifican lo pactado por mutuo acuerdo de voluntades, el contratante que desea
la revisión del contrato puede ejercer una acción judicial, solicitándole al Juez
que declare que la modificación se ha producido, y éste, aplicando la norma
legal, declarará que lo primitivamente estipulado en el contrato debe modificarse
de la manera que indicará.
Dicha revisión judicial es lo que se conoce como “Teoría de la Imprevisión”,

la cual se puede definir, siguiendo la definición del profesor don Lorenzo de la
Maza, como aquella doctrina jurídica que sostiene que “el Juez puede intervenir
a petición de cualquiera de las partes en la ejecución de la obligación, con
el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos
imprevisibles para las partes en el momento de formarse el vínculo jurídico,
ajenos a su voluntad y que producen perturbación grave con relación a toda
una categoría de contratantes, la ejecución de la obligación se hace más difícil
o más onerosa, y siempre que aquél llegue a formarse la convicción de que
siendo previsibles esas perturbaciones, las partes no se habrían obligado en las
condiciones fijadas”344.
En cuanto a los supuestos que deben verificarse para que tenga aplicación la teoría
de la imprevisión, son básicamente los siguientes: (i) debe tratarse de un contrato
de carácter bilateral, oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo o cumplimiento
diferido; (ii) debe haberse verificado un imprevisto sobreviniente y; (iii) el
cumplimiento de la obligación debe importar al deudor una excesiva onerosidad.
Dicha doctrina resulta plenamente aplicable a los contratos de tracto sucesivo

o ejecución diferida, esto es, cuando existe un lapso entre la época de la
celebración del contrato y su cumplimiento en el tiempo intermedio, cual es
el caso precisamente de los contratos de construcción, en los que la prestación
del constructor se ha hecho excesivamente onerosa por acontecimientos
344
Lorenzo de la Maza Rivadeneira, “Teoría de la Imprevisión, en relación al Derecho Civil Chileno”, Memoria de
prueba para optar al grado de Licenciado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile
1933
379
imprevisibles encontrados en una época posterior a la fecha de la propuesta y de
celebración del contrato.
De lo contrario, se estaría vulnerando la buena fe contractual, además de

provocar un enriquecimiento injusto para el mandante, a costa del constructor.
Dicha conclusión, plenamente compartida por nuestra doctrina y jurisprudencia,

se basa en el análisis comparativo de diversas normas del Código Civil, en lo
que respecta a la “causa”; y en relación a la naturaleza del contrato en cuestión,
en tanto contrato bilateral, oneroso y conmutativo, que implica equivalencia
de prestaciones recíprocas. Además de ello, encuentra sus fundamentos en
el principio de buena fe en la ejecución de los contratos; y por último, en la
integración por equidad.
En este sentido, el profesor Juan Carlos Dörr Zegers, en su trabajo “Notas sobre
la teoría de la imprevisión”345, y en armonía con la doctrina mayoritaria, sostiene
que la referida teoría es perfectamente compatible con la legislación chilena, sin
necesidad de norma explícita que la regule, y para ello se basa en el análisis de
diversas disposiciones de nuestro Código Civil.
En primer lugar, señala que conforme a lo dispone el artículo 1467 inciso

segundo del Código Civil, se entiende por causa, “el motivo que induce al acto o
contrato”, en otras palabras, “el fin perseguido por las partes”, la que, siguiendo
a Capitant, interviene no solo al momento de concertarse las voluntades, esto es,
al momento de celebrarse el contrato, “sino que su influencia se deja sentir hasta
cuando el contrato ha sido puesto en ejecución”346.
Y concluye, “es indudable que la parte afectada por estos sucesos extraordinarios
e imprevisibles tiene derecho, a la luz de las disposiciones de nuestro Código
Civil, a recurrir de amparo jurisdiccional para poner remedio a la situación en
que se encuentre por la destrucción de la relación de equivalencia en el contrato
o su pérdida de sentido. Y el Juez, interpretando la ley, más que recurriendo a la
345
Revista Chilena de Derecho Vol 12 N°2 de 1988.
346
Por su parte, en cuanto a la naturaleza del contrato, debe atenderse al artículo 1440 del Código Civil, en cuanto
señala que el contrato es “oneroso” cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada
uno a beneficio del otro; y es “conmutativo”, conforme al art. 1441, cuando cada una de las partes se obliga a dar
o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte deba dar o hacer a su vez.
Además, el art. 1444 del mismo Código, establece que son elementos de la esencia de un contrato aquellos sin
los cuales el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro distinto, lo cual, armonizado con las normas
antes citadas, y a juicio del profesor Dörr, resulta que en consideración a que los contratos onerosos miran a la
utilidad de ambos contratantes, no se produce cuando como consecuencia de hechos imprevistos, extraordinarios y
sobrevinientes, la obligación de una de las partes, en este caso de IPSA, se hace excesivamente onerosa.
380
equidad, deberá adoptar las medidas necesarias para restituir el equilibrio roto
en las contraprestaciones de dicho contrato”.
Cabe hacer presente que inclusive en el ámbito del Derecho Público, donde los
criterios son mucho más estrictos que en Derecho Privado, se ha determinado
que corresponde ajustar las condiciones de un contrato cuando, por causa de
circunstancias imprevistas o por información errónea, se ha visto afectada la
equivalencia de las prestaciones.
En este sentido también lo ha dispuesto la Contraloría General de la República,

en cuyos dictámenes queda en evidencia que la realidad del terreno distinta
a los antecedentes proporcionados por la administración autorizan a una
empresa constructora a solicitar un aumento del precio del Contrato. Dicho
pronunciamiento corresponde al Dictamen N° 24029, de 05 de julio de 1999, en
el que se estableció lo siguiente:
“(…) Debe asimismo pagarse al contratista suma que acredite haber

excedido el valor primitivamente considerado para la partida excavaciones,
labores en las que primó la utilización de mano de obra de costo superior
al requerido al utilizarse equipos mecanizados lo que no se hizo por errores
de la administración (…) no constituye impedimento al pago referido la
declaración de la empresa en orden a haber visitado el terreno y conocer su
topografía y demás características que incidían en la ejecución de la obra,
pues esa aseveración se basó en antecedentes equívocos proporcionados
por la administración, que no permitieron a la constructora desprender de
su estudio en conjunto con la revisión del lugar, un conocimiento cabal de
la calidad del terreno donde se emplazaría el liceo, porque los puntos de
referencia no estaban determinados ni aún el día de entrega del terreno.
También procederá pagar a la recurrente mayores valores proforma que
reclama, si acredita que tales gastos los realizó para responder a obligaciones
que no eran conocidas con exactitud al solicitarse la licitación o convenir los
tratos en la propuesta pertinente”.
Si bien el dictamen citado se refiere a un caso ocurrido en el ámbito del Derecho

Público, con mayor razón ha de aplicarse el mismo criterio en Derecho Privado,
toda vez que en Derecho Público los criterios son mucho más estrictos. En
efecto, si por causa de circunstancias imprevistas o por información errónea,
se ha visto afectada la equivalencia de las prestaciones, corresponde ajustar
equitativamente las condiciones contractuales originalmente pactadas.
Por lo demás, cabe señalar que el dictamen antes citado no es aislado, sino
381
que se enmarca en una doctrina uniformemente sostenida por la Contraloría
General de la República347.
Otra teoría que es bastante recurrente, es la denominada “teoría del

enriquecimiento sin causa”, plenamente reconocida en nuestro derecho, en los
artículos 2325; 1688 y 904 del Código Civil.
Para que se considere su aplicación, es necesario que exista una parte que
se ha enriquecido, y otra que tuvo un empobrecimiento correlativo; el
enriquecimiento ha sido injusto y sin causa; y la víctima de éste no ha tenido
otro medio para obtener la reparación, según los requisitos establecidos por la
doctrina y la jurisprudencia.
14.4.3.5. Error sustancial
Es también usual que se alegue el error sustancial o en una calidad esencial de

su objeto, en los términos del artículo 1454 del Código Civil348.
La referida norma contempla expresamente como causal de nulidad de un acto

o contrato, la existencia de un error con respecto a la sustancia, es decir, la
materialidad del objeto sobre que dicho contrato recae, o bien, sobre una calidad
esencial del mismo, entendiendo por tal aquella que ha sido primordial para las
partes, y sin la cual no hubieran contratado (o lo habrían hecho en condiciones
radicalmente distintas).
En casos, por ejemplo en los que se construyen faenas subterráneas o de túneles,

la calidad de la roca donde se construyen dichas obras resulta esencial, puesto
347
A modo de ejemplo, en Dictamen N° 3149, de 24 de enero de 2002, la Contraloría señaló lo siguiente: “En todo
contrato bilateral y conmutativo están presentes, entre otros principios, el del cumplimiento de buena fe de sus
obligaciones y el de no enriquecimiento sin causa de las partes, de modo que no procede que la administración
desconozca un impedimento real y objetivo no imputable al Contratista, que se presentó durante el desarrollo de
las obras. Sin desmedro de que una conclusión en contrario permitiría a la Administración beneficiarse de su propia
imprevisión en perjuicio de un Contratista que actuó de buena fe”.
En el mismo sentido, la Contraloría, en Dictamen N° 35471, de 1 de agosto de 2006, determinó lo siguiente:
“Empresa tiene derecho a que se le paguen las obras adicionales ejecutadas en el contrato de construcción de
aula multiuso para la unidad educativa, pactado con el Parque Metropolitano, puesto que en el desarrollo de la
obra se encontraron aspectos estructurales que no estaban contemplados en el proyecto original (…) Lo contrario
significaría que el Parque Metropolitano habría pretendido imponer a la constructora un contrato que afectaría el
equilibrio económico de las prestaciones, lo que se traduciría en soportar el costo de construir sobre un terreno
hecho de albañilería reforzada en lugar de hormigón armado, con el correspondiente incremento del valor
contractual, lo que es jurídicamente inaceptable”.
348
El artículo 1454 del Código Civil dispone en su inciso primero lo siguiente: “El error de hecho vicia asimismo
el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de
lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una
masa de algún otro metal semejante”.
382
que de ella depende no sólo la viabilidad técnica y económica del mismo, el
diseño adecuado para el sostenimiento del túnel después de la excavación y los
costos aproximados de las obras, sino también, el tiempo que se estima durarán
los trabajos. Ello significa, por consiguiente, que la calidad de la roca reviste el
carácter de calidad esencial del Contrato, en los términos del artículo 1454 del
Código Civil.
En consecuencia, ello podría significar que las partes sufrieron un error de hecho
en lo que respecta a la efectiva calidad de la roca y, por tanto, a una calidad
esencial del objeto del Contrato y consecuentemente procedería la rescisión
del mismo. Ello, con el consiguiente derecho del Contratista a ser restituido al
mismo estado en que se habría encontrado en el evento que no hubiera celebrado
el Contrato, lo que supone de parte el pago de todos los costos efectivos en que
incurrió el contratista en la ejecución del Proyecto.
383

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Carlos Molina Zaldívar Víctor Ríos Salas

Carlos Molina Zaldívar Víctor Ríos Salas

Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad

Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad

2.1. Quienes Participan 64

3.1 Formación del Consentimiento en contratos de construcción celebrados

5.1 Conceptos Generales 118

6.1 El precio como elemento de la esencia del contrato 139

7.1 El Plazo como un elemento determinante del Contrato 153

8.1 Relación entre el Contratista y el Subcontratista 184

9.1 Reglas Generales de Responsabilidad en materias de Construcción 193

10.1 Obligación de Rendir Garantías 211

11.1. Consideraciones Generales 235

12.1 Recepción de la Obra 262

13.1 Origen de los Conflictos 278

14.1 Gestión Y Documentación Contractual 323

Lo anterior, motivado también por el escaso desarrollo que en nuestro país ha

Desde luego, la organización societaria y corporativa que definan los partícipes

A su vez, el proyecto de ingeniería, usualmente elaborado por el mandante - en

El contrato de construcción, por su naturaleza oneroso conmutativa, y de

Resulta una práctica bastante usual en materia de proyectos de ingeniería

En este ámbito, los mecanismos de resolución temprana de controversias, paneles

Finalmente, como se verá a lo largo de este libro, un adecuado mecanismo de

Nuestro ordenamiento jurídico no define el contrato de construcción, pero hace

En la doctrina nacional se ha definido el contrato de construcción como “aquel

En la legislación comparada, Castán Tobeñas define al contrato de construcción

De manera más específica, nos inclinamos por definir el contrato de construcción

Fiel a su tradición romana, nuestro Código Civil se refiere al contrato de

El contrato de construcción de obra se considerará “venta” cuando el constructor

Según lo dispone el Código de Bello, la distinción entre uno y otro tipo de

En doctrina el contrato de construcción propuesto por el Código de Bello ha

La práctica constructiva y las modalidades que los agentes de la construcción

La necesidad de perfilar el contrato de construcción como un contrato especial

La índole expansiva que ha ido adquiriendo el contrato de construcción con

Es así como el contrato de construcción ha logrado alcanzar una fisonomía

En su base conceptual el contrato de construcción supone un proceso de

Según sea el aspecto que se considere, el contrato de construcción puede

3.1. Contrato Consensual

Atendiendo al modo en que se forma el acuerdo de voluntades, el contrato de

En la práctica, son escasos los contratos de construcción entre privados que

De acuerdo al principio de autonomía de la voluntad, las partes pueden dar a un

Pero la regla general de la consensualidad se desvanece cuando se trata de

Sin embargo, las entidades públicas constituidas como sociedades anónimas

En términos generales, y a pesar de que la tendencia moderna, tanto de la doctrina

Es más, a medida que el proyecto a ejecutar es más complejo, la escrituración

3.2. Contrato Bilateral

Atendiendo a las obligaciones que genera, el contrato de construcción es

El propietario es la persona natural o jurídica que encarga la ejecución de un

De la naturaleza bilateral del contrato de construcción, en que las obligaciones

Como requisitos generales para oponer la excepción de contrato no cumplido es

Sin entrar en el debate doctrinario sobre si el incumplimiento de la obligación

La segunda consecuencia que se deriva del carácter bilateral del contrato de

Es de toda justicia que, existiendo incumplimiento de una obligación imputable

Atendiendo a la utilidad que reporta a los contratantes, los contratos pueden

En el contrato de construcción el precio del contrato es la prestación que asume el

Mosset Iturraspe agrega que “en la búsqueda de la justicia contractual, del

3.4. Contrato de resultado

Se ha discutido en la doctrina tanto nacional como extranjera si el contrato de

Para distinguir entre una y otra obligación, se atiende a si la prestación

Se ha sostenido que tratándose del contrato de construcción en que interactúan

En nuestra opinión, creemos que lo que caracteriza al contrato de construcción es