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Objetivos: En este capítulo el lector distinguirá las diferentes modalidades que toma el contrato de trabajo, además de las clasificaciones de éste
según nuestro Código. Asimismo, se familiarizará con las características tanto del contrato de trabajo típico o de derecho común, como también
con las del contrato a plazo y el contrato por obra o servicios. Por otro lado, veremos las particularidades del contrato de jornada parcial y los
aspectos más importantes de la subcontratación y del suministro de personal.
Palabras Claves: Contrato individual de trabajo, Contrato de trabajo típico, Contrato a plazo, Contrato por obra o faena, Contrato de trabajo de
jornada parcial, Subcontratación, Suministro de personal.
SECCIÓN 1: TEORÍA
Por la naturaleza de este manual sólo nos referiremos al contrato individual de trabajo.
Por un lado está el contrato de trabajo regulado en forma general en el CT y, por otro, los
contratos especiales de los arts. 77 y ss.
Por otra parte, podemos hablar de contrato de trabajo de derecho común o típico a diferencia
del CONTRATO ATÍPICO y de los CONTRATOS PRECARIOS.
En este punto cabe advertir que al hablar de atipicidad no aludimos a una situación de
desregulación legal (contrato innominado), sino de contratos que en el derecho laboral clásico han
tendido a ser más bien excepcionales. Con todo, igualmente están regulados por el CT. O sea, se
trata de contratos excepcionales por su temporalidad (plazo y obra o servicios) o por la forma de
organización empresarial (contrato a domicilio) (Caamaño, 2007: 14, 36 y nota 72).
Dado lo anterior, podemos decir que el contrato típico o de derecho común es el contrato
individual indefinido de jornada completa. Por el contrario, son atípicos (pero igualmente regulados
por el CT) el contrato part time, a plazo y por obra o servicios.
Ahora bien, hemos definido el CONTRATO DE TRABAJO TÍPICO en base a dos variables
copulativas:
¿Por qué se trata a este tipo de vínculo como el contrato típico o de derecho común? Por
consideraciones históricas y legislativas.
Además, existe la convicción más o menos arraigada y generalizada de que debe ser la
duración real del trabajo y no la voluntad de las partes, la que determine la extensión en el tiempo
del contrato (Plá, 1998: 225).
Esta preferencia por el contrato típico operará como criterio decidor en casos dudosos, a saber,
si nada se dice en la escrituración del contrato se entiende que es indefinido. Por el contrario, si
es de duración determinada (a plazo, por obra, etc.) debe estipularse expresamente dicha
modalidad. La duración determinada debe ser la excepción. En los casos difíciles debe preferirse
la duración indefinida.
Los contratos de trabajo pueden clasificarse en relación al tiempo en dos grandes grupos: los
de duración indeterminada y los de duración determinada (Plá, 1998: 224). El contrato a plazo es
un tipo de contrato de duración determinada.
Los contratos de duración determinada sólo se mantienen en vigencia un cierto tiempo, pueden
ser a plazo, por obra o servicio o sujetos a condición.
En el contrato a plazo las partes estipulan en forma expresa el plazo de duración de los
servicios. Como el legislador prefiere los contratos indefinidos, estatuye una serie de límites a la
contratación a plazo (art. 159 Nº 4 del CT):
a) LÍMITES TEMPORALES: Por regla general el contrato a plazo no puede durar más de un
año.
Excepcionalmente puede durar dos años, tratándose de gerentes o personas que tengan un
título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o
reconocida por éste.
¿Y si se pacta un plazo mayor? Vencido el máximo legal (uno o dos años según el caso), el
contrato se convierte en indefinido.
Cabe precisar, que el CT hace referencia al plazo en otras normas especiales, como por
ejemplo, en los arts. 84, 145-A, 152 bis D, 183 O y 183 AC.
b) LÍMITES DE RENOVACIÓN: El contrato a plazo podrá ser renovado una sola vez.
Entenderemos por renovación cuando, por voluntad de las partes, se acuerda mantener la
vigencia del contrato una vez finalizado el plazo, sin solución de continuidad.
¿La renovación opera dentro del plazo máximo o éste podrá contabilizarse nuevamente desde
la renovación? Pongamos un ejemplo: Francisco fue contratado a plazo por 11 meses y se
renueva el contrato a plazo. ¿La renovación puede tener como duración máxima un mes o podría
ser por 12 meses caso en el cual, en total, Francisco estaría a plazo un año y 11 meses?
Estimamos que, claramente, en el ejemplo propuesto la renovación sólo podría ser por el mes
restante del límite máximo estatuido por el CT, que es de un año.
La segunda hipótesis se produce cuando una vez expirado el plazo el trabajador continúa
prestando servicios con conocimiento del empleador. En este caso opera la primacía de la realidad
y el legislador entiende que hay acuerdo de las partes en la transformación del contrato en
indefinido.
Los requisitos para que opere esta presunción simplemente legal son:
a) Haber prestado servicios durante, a lo menos, doce meses.
d) Los doce meses se computan dentro de un período máximo de quince meses, contados
desde la primera contratación.
Cabe destacar que con anterioridad a esta norma hubo jurisprudencia reiterada en el sentido
de que si entre contratos ha mediado un lapso breve debe entenderse que la intención de las
partes ha sido celebrar un contrato continuo (Farren, 1988: 9 y 10). Este lineamiento
jurisprudencial se mantiene en la actualidad (Gamonal, 2004: 772).
La doctrina estuvo de acuerdo con estos criterios jurisprudenciales, destacándose que aceptar
"que pueden celebrarse contratos sucesivos con finiquito de igual carácter, sería aceptar la burla
de la Ley y de los derechos del trabajador el que podría encontrarse en forma indefinida contratado
a plazo fijo, sin derecho a desahucio e indemnización por años de servicios y con absoluta
inestabilidad en el empleo. Lo mismo sucede con los contratos sucesivos entre los cuales medien
algunos días, que también pueden prestarse para abusos..." (Farren, 1988: 10).
¿Qué ocurre si el empleador pone término anticipado al contrato? Debe indemnizar al trabajador
cancelando las remuneraciones futuras hasta el vencimiento del plazo pactado. La jurisprudencia
ha dicho que en estos casos se indemniza el lucro cesante cuando una de las partes no respeta
el período del contrato (Gamonal, 2004: 789 y 790).
El CONTRATO POR OBRA O SERVICIO es aquel celebrado para la realización de una obra o
faena determinada expresamente en el contrato.
Este contrato no está definido por el CT, aunque se alude a él expresamente en los arts. 159
Nº 5 y 305 Nº 1.
Por tanto, se trata de un contrato donde se conviene de antemano su duración (la duración de
la obra o faena), sin que exista certeza respecto del día en que dicha obra o faena concluirá. Por
ello, jurídicamente es un contrato a plazo indeterminado (Macchiavello, 1986: 494 y Lizama, 2003:
62). En efecto, el art. 1081 del CC precisa que el plazo puede ser cierto y determinado o cierto e
indeterminado. En este segundo caso se sabe que ha de llegar pero no se sabe cuándo, como el
día de la muerte de una persona.
Las CARACTERÍSTICAS de este tipo de contratos son las siguientes:
b) Es un contrato excepcional y, por tanto, su estipulación debe ser expresa (Lanata, 2006: 93
y 216). En caso contrario se entenderá como contrato indefinido (Thayer y Novoa, 1989: 374).
c) La obra o faena debe estar determinada de forma tal en el contrato que sea evidente para
ambas partes la conclusión de la misma. En consecuencia, debe estar convenido en forma
expresa cuándo debe entenderse concluido el trabajo o servicio (Lanata, 2006: 93 y 217).
La Corte Suprema ha sentenciado que la invocación de esta causal debe ser oportuna. Por el
contrario, su impetración extemporánea cuando el contrato de trabajo se ha mantenido en
ejecución no obstante haber finalizado la obra, implica un despido injustificado (Gamonal, 2004:
773).
¿Qué ocurre si el empleador pone término anticipado al contrato? Debe indemnizar al trabajador
por el período de la obra o faena. Como ha señalado la jurisprudencia, debe indemnizarse el lucro
cesante ascendente al monto de las remuneraciones futuras de haberse cumplido en su integridad
el contrato (Gamonal, 2004: 790).
¿Es aplicable para poner término al contrato la causal de necesidades de la empresa? La Corte
Suprema se ha pronunciado negativamente a este respecto (Lanata: 2006: 217). ¿Y proceden las
demás causales pertinentes, como la de caducidad, mutuo acuerdo o renuncia? Son aplicables
siempre que se cumplan los requisitos legales.
Como hemos visto, el contrato por obra o servicio es a plazo indeterminado. Pero ¿puede haber
un CONTRATO SUJETO A CONDICIÓN? Entendemos por condición "un acontecimiento futuro
que puede suceder o no" (art. 1473 del CC).
Alguna sentencia ha dicho que es lícito cuando, por ejemplo, se establece en el contrato de
trabajo que éste terminará por la finalización del "contrato de casino", si con ello no se vulneran
las normas irrenunciables y el término no se debe a un hecho del empleador (Nadal, 2003: 109).
Incluso jurisprudencia antigua ha permitido que un contrato de trabajo indefinido termine por
aplicación de la causal de "conclusión de la obra o servicio" cuando, por ej.: ha finalizado el
contrato de concesión y el empleador ha perdido la nueva licitación (Nadal, 2003: 113 y 119). En
el fondo, el contrato habría estado sujeto a la condición resolutoria de mantener la concesión, lo
cual traslada el riesgo de empresa al trabajador convirtiéndolo en una especie de socio, pero sin
los derechos propios de tal calidad.
Disentimos de estos criterios. El contrato por obra o servicio es a plazo indeterminado y, por lo
mismo, no es un contrato sujeto a condición. En consecuencia, un contrato sujeto a concesión no
puede terminar por esta causal. En el mismo sentido en forma reciente la sala laboral de la Corte
Suprema ha dictaminado, en la unificación rol Nº 4061/2014 que el prestar servicios para un
tercero en virtud de una concesión, no convierte al contrato de trabajo en uno por obra o faena.
La regla general en Chile es el contrato indefinido.
A propósito de los contratos de concesión, cabe hacer presente que la ley Nº 20.504 de 2011,
que modifica el régimen jurídico del transporte público concesionado, introduce una serie de
modificaciones a la ley Nº 18.696, que en lo pertinente establece normas sobre transporte de
pasajeros, para resguardar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores de
las concesionarias. Así, los atrasos u omisiones en el pago de sus remuneraciones y obligaciones
previsionales que excedan de tres períodos mensuales, o la existencia de más de cuatro
condenas ejecutoriadas dentro de un año calendario por infracciones a los derechos
fundamentales de los trabajadores o a la normativa sobre jornada de trabajo, feriados,
remuneraciones, protección de la maternidad, sindicalización y prácticas antisindicales, se
considerarán incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario, dando lugar a la
caducidad de la concesión.
Por esta vía, podríamos sostener incluso desde el punto de vista del derecho civil, que estas
condiciones son moralmente imposibles por consistir en un hecho prohibido por las leyes, u
opuesto a las buenas costumbres o al orden público (Abeliuk, 2005: 437), ya que vulneran el orden
público laboral.
Por tanto, estimamos que un contrato de trabajo sujeto a condición termina por las reglas
generales del art. 161 del CT.
¿Es posible transformar un contrato indefinido en uno a plazo o por obra o servicio
determinado? En principio sí, siempre y cuando no haya perjuicio para el trabajador y se le
indemnice por el término del contrato indefinido.
Evaluando en conjunto tanto al contrato a plazo como al contrato por obra o servicio, podemos
afirmar que en nuestro derecho existe una amplia FLEXIBILIDAD EN LA TIPOLOGÍA
CONTRACTUAL. Incluso parte de la doctrina postula que el principio o criterio de continuidad no
tendría cabida en nuestro ordenamiento jurídico, sobre todo por el hecho de que se permite
celebrar contratos temporales (a plazo y por obra) sin expresión de causa (Lizama y Ugarte, 1998:
123 y 124), a diferencia de lo que ocurre en numerosos ordenamientos comparados.
Por último, cabe hacer presente que los trabajadores contratados para el desempeño en una
determinada obra o faena transitoria o de temporada, no pueden negociar colectivamente, según
el art. 305 Nº 1 del CT.
Hemos visto que el contrato de trabajo típico es aquel de duración indefinida y de jornada
completa. No obstante, el contrato puede ser de media jornada, jornada reducida, JORNADA
PARCIAL O PART TIME. Incluso, un contrato de trabajo podría tener una jornada muy reducida,
por ej.: una hora diaria.
Desde el año 2001, con la ley Nº 19.759, se reconoció expresamente la procedencia de este
tipo de contrato de trabajo (arts. 40 bis y ss. del CT). Sin embargo, desde muchos años antes la
jurisprudencia administrativa había determinado la legalidad de estipular una jornada parcial.
El desarrollo del contrato a tiempo parcial se vincula fuertemente con la reducción de la jornada
laboral durante el siglo XX (Caamaño, 2007: 45).
Por otra parte, este tipo contractual ha sido una interesante modalidad para la inserción laboral
de los jóvenes que estudian, de las mujeres con hijos menores y también de los hombres que
cada día más asumen las responsabilidades familiares, sobre todo el cuidado de sus hijos.
Lamentablemente, en Chile esta forma de contratación se ha utilizado sólo excepcionalmente.
Como expresamos el CT y las interpretaciones de la jurisprudencia administrativa han permitido
esta figura hace muchísimos años, pero las prácticas laborales y la cultura de nuestro país tienden
a preferir un trabajo de jornada completa con presencia física del trabajador y rígido cumplimiento
de horario.
En derecho comparado se ha definido el contrato a tiempo parcial como aquel cuya duración
normal es inferior a la de los trabajadores a tiempo completo comparable. Se trata de una
definición amplia que permite flexibilidad para determinar si un trabajador es a tiempo parcial
atendiendo al lugar y a la rama de actividad en que se prestan los servicios (Caamaño, 2007: 52
y ss.).
b) Que se pacte una jornada de trabajo reducida. La jornada se podrá computar en horas, días,
semanas, en el mes o en el año.
c) Voluntariedad. O sea, que el trabajador opte por este tipo de modalidad contractual, ya sea
por razones de estudio o de responsabilidades familiares, entre otras. Cuando, por el contrario,
éste es la única opción frente al desempleo, se habla de TRABAJO A TIEMPO PARCIAL
INVOLUNTARIO asimilándose más a una situación de precariedad laboral o de subempleo.
En nuestro país el art. 40 bis del CT define el contrato a jornada parcial como aquel en que se
conviene una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria a que se refiere
el art. 22 (45 horas semanales). En consecuencia, son trabajadores contratados por 30 o menos
horas semanales.
Estos trabajadores gozan de los demás derechos que benefician a los trabajadores de jornada
completa (art. 40 bis B).
La jornada ordinaria deberá ser continua y no superior a 10 horas diarias, con un descanso
diario para colación que fluctúa entre 30 minutos y una hora (art. 40 bis A).
Podrán acordarse el número de alternativas que se estimen convenientes, sin perjuicio del límite
derivado de la obligación del empleador de dar certeza y seguridad a la relación laboral respectiva.
El derecho de opción del empleador, con una semana de antelación, conlleva la obligación de
comunicarle al trabajador la alternativa elegida con la misma anticipación (dictamen de la DT
Nº 339/27 de 30 de enero 2001).
La ley permite el pacto de horas extras (art. 40 bis A) y su pago no podrá ser inferior al ingreso
mínimo calculado proporcionalmente a las horas pactadas.
Se contempla, asimismo, una reducción proporcional de la gratificación legal del art. 50,
conforme la relación que exista entre el número de horas convenidas para la jornada parcial y la
jornada ordinaria de trabajo (art. 40 bis B).
El CT contempla una norma especial para el pago de la indemnización por años de servicios
(art. 40 bis D), del siguiente tenor: "Para los efectos del cálculo de la indemnización que pudiere
corresponderle al trabajador al momento del término de sus servicios, se entenderá por última
remuneración el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencia
de su contrato o de los últimos once años del mismo. Para este fin, cada una de las
remuneraciones que abarque el período de cálculo deberá ser reajustada por la variación
experimentada por el índice de precios al consumidor, entre el mes anterior al pago de la
remuneración respectiva y el mes anterior al término del contrato. Con todo, si la indemnización
que le correspondiere por aplicación del artículo 163 fuere superior, se le aplicará ésta".
Este precepto busca evitar fraudes. Si un trabajador a jornada completa ha reducido su jornada
a tiempo parcial y luego es despedido, debería ser indemnizado según la última remuneración
mensual. Pero como redujo jornada probablemente la última remuneración mensual será inferior
a la que devengaba al trabajar jornada completa. Por tanto, la ley para determinar la "última
remuneración mensual" (base de cálculo de la indemnización) obliga a calcular el promedio de lo
ganado en los últimos once años o durante la vigencia menor del contrato salvo que la última
remuneración mensual devengada (art. 163) sea mayor (por ej.: se redujo jornada pero el
trabajador había obtenido un magíster que implicó, en definitiva, que su valor hora aumentó y, a
pesar de la reducción de jornada, su remuneración aumentó).
Otra solución habría sido que, cuando un contrato de jornada completa se transformara en uno
de jornada parcial, primero debiera pagarse la respectiva indemnización por años de servicios, y
luego pactarse la jornada parcial.
Como vemos, esta regulación es bastante equilibrada, en el sentido de que permite esta figura
sin por ello desproteger al trabajador.
¿Qué ocurre con los trabajadores con una jornada menor de 45 horas y mayor de 30? La
jurisprudencia, específicamente la Corte Suprema, en el recurso de unificación de jurisprudencia
10889/2013, ha determinado que son trabajadores jornada completa y, por ello, no se les aplica
el principio pro rata temporis. En consecuencia, aunque la jornada de trabajo sea menor de 45
horas semanales, como laboran más de 30 tienen derecho al pago del ingreso mínimo en su
integridad. No existen jornadas parciales mayores a 30 horas semanales.
Por tanto, nos encontramos con que nuestro ordenamiento laboral permite ampliamente el part
time o contrato de trabajo a tiempo parcial, por medio de un régimen bastante razonable que
balancea entre tutela y flexibilidad.
Con esta amplitud de gestión, se facilitan las labores de la empresa y la adecuación del trabajo
a las necesidades del trabajador, al permitir la disminución de los tiempos totales (semanal o
anual) de trabajo.
Además, y por aplicación de las reglas generales del CT (artículo 44 inciso tercero), el ingreso
mínimo de los trabajadores part time también se reduce en proporción a su jornada.
Por tanto, el contrato a jornada parcial no implica un mayor costo para el empleador.
Por ende, en esta figura contractual las potestades empresariales se amplían en materias tan
solicitadas en el debate público como la polifuncionalidad o las jornadas flexibles tanto en la
duración (jornada parcial) como en la distribución del horario de trabajo.
En este contexto, su consagración en nuestro sistema debiera fomentar este tipo de
contrataciones, pero, lamentablemente, no ha sido así, ¿por qué?
Se ha destacado que el éxito de este tipo de contratación no sólo depende de su marco legal,
sino también de la existencia de un sistema de protección social que garantice una tutela efectiva
para aquellos trabajadores que, a través de esta forma de contratación, percibirán menores
ingresos (Caamaño, 2007: 3).
Desde la perspectiva legal, el contrato de jornada parcial puede ser pactado libremente por las
partes, sin límite de tiempo, sin necesidad de demostrar una causa objetiva que exija esta
modalidad, sin visación sindical, sin control preventivo de la autoridad administrativa, etc. Por
tanto, su poca utilización no se debe a rigidez legal sino más bien a inflexibilidad en la gestión del
personal y al contexto cultural donde se desarrolla.
Por otro lado, el mundo, la globalización y la sociedad del conocimiento caminan en un sentido
contrario. En efecto, la nueva organización empresarial se basa en prácticas de autonomía y de
participación, en estructuras descentralizadas, en redes de unidades multifuncionales, en
autonomía e interacción múltiple, en apertura al entorno, en adaptación, diversificación,
aprendizaje y reentrenamiento permanentes, en personal polivalente, etc. (Pérez, 2002). En este
contexto figuras como el contrato part time son muy útiles si se saben utilizar.
5. La subcontratación
En la subcontratación una empresa principal (EP) contrata una obra o servicio de otra empresa
contratista (EC), por medio de un contrato civil o comercial. A su vez, esta empresa contratista
cuenta con sus propios trabajadores bajo vínculo de subordinación y dependencia y asume estas
tareas a su propia cuenta y riesgo, a pesar de realizar su encargo en la sede de la empresa
principal o en uno de sus establecimientos. Por ej.: un banco contrata un servicio de limpieza o
un servicio de almuerzo para sus trabajadores.
En el suministro (que estudiaremos en el párrafo siguiente) una empresa usuaria principal (EU)
contrata un "servicio muy especial" con otra empresa suministradora de servicios transitorios
(EST): el traspaso de trabajadores de la (EST) a la (EU) para que se desempeñen bajo la
subordinación de la (EU), aunque "formalmente" trabajen para la (EST) (Walker, 2003: 420 y ss.).
Por tanto, nos encontramos frente a una RELACIÓN TRIANGULAR (Ugarte, 2004: 92 y ss.) que,
claramente, constituía un fraude a la legislación laboral. Por ej.: contratar una secretaria o un
cajero a través de una empresa de servicios transitorios.
En efecto, para el derecho del trabajo chileno el suministro de trabajadores era ilegal. Los
artículos 8º, 7º y 478 inciso primero (actual 507) del CT, en armonía con la primacía de la realidad
aplicada por la jurisprudencia, sancionaban con responsabilidad solidaria al que contrataba
trabajadores simuladamente a través de terceros.
Luego, la ley Nº 20.123 (que agregó al CT los artículos 183 A hasta el 183 AE) reguló, entre
otras materias, el trabajo suministrado. Como ya expresamos, en el próximo párrafo analizaremos
esta figura.
Por tanto, subcontratación y suministro de trabajadores son dos figuras absolutamente distintas.
En la primera, una empresa principal contrata la realización de una obra o servicio a una
contratista. En la segunda, se contrata la cesión o traspaso de trabajadores de una empresa a
otra.
A continuación, revisaremos los aspectos más importantes de las normas vigentes en materia
de subcontratación.
EXCEPCIONES: no se regirán por estas normas las obras o servicios que se ejecutan de
manera discontinua o esporádica (art. 183-A), como tampoco la construcción de edificios por un
precio único prefijado, cuando el que encargue la obra sea una persona natural (183-B inciso
final).
O sea, por el contrario, quedarán sujetas a estas normas de responsabilidad las labores
permanentes o habituales, entendidas por la jurisprudencia administrativa como aquellas cuyo
desarrollo implica permanencia, habitualidad, periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, esto
es, que no se realicen o respondan a necesidades específicas, extraordinarias u ocasionales.
Quedarían excluidas, por ej.: las actividades de reparación de maquinarias, de soporte técnico o
de aseo industrial (Lizama y Ugarte, 2007: 21).
Por último, destacamos que en esta y otras sentencias la Corte Suprema reafirma la vigencia
de la REGLA IN DUBIO PRO OPERARIO. En sus palabras: "Menos cuando redunda en el
sacrificio de una máxima inspiradora de un ordenamiento jurídico de excepción, como lo es el del
trabajo, cual la de favorecer al aforado, en caso de duda" (considerando 43º).
FRAUDES: en las obras o servicios que no cumplan con los requisitos del art. 183-A o que se
limiten sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el
dueño de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por el art.
507 (art. 183-A inciso final).
¿Qué deberemos entender por obligaciones de dar? La doctrina señala que son todas las
relativas al pago de remuneraciones y demás prestaciones en dinero que no tengan contenido
remuneracional, la retención y entero de las cotizaciones previsionales en el órgano respectivo y
las indemnizaciones por término de contrato que correspondan (Lizama y Ugarte, 2007: 36 y 39).
DEBER DE SEGURIDAD: La EP deberá adoptar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en la obra, empresa o faena,
cualquiera sea su dependencia, en conformidad a las normas generales en esta materia (art. 183-
E).
6. El suministro de personal
Como ya expresamos, en el suministro se produce una relación triangular donde una empresa
usuaria (EU) contrata los servicios de otra empresa suministradora (EST) para que le provea de
mano de obra por medio del traspaso de trabajadores desde la segunda a la primera, donde se
desempeñarán bajo subordinación aunque estén contratados por la (EST).
En forma bastante gráfica se habla en derecho comparado del "tráfico de mano de obra" (Supiot,
1999: 57).
La normativa estatuida es bastante detallista. En las próximas líneas intentaremos sintetizar sus
puntos principales. El nuevo artículo 183-F del CT define qué se entiende por empresa de
servicios transitorios, usuaria y trabajador de servicios transitorios para efectos de nuestro
derecho, a saber:
b) Usuaria: "toda persona natural o jurídica que contrata con una empresa de servicios
transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u
ocasionales, cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 183-Ñ de
este Código".
c) Trabajador de Servicios Transitorios: "todo aquel que ha convenido un contrato de trabajo
con una empresa de servicios transitorios para ser puesto a disposición de una o más usuarias
de aquélla".
¿Puede una EST ser una empresa individual de responsabilidad limitada de las reguladas por
la ley Nº 19.857? La doctrina ha opinado afirmativamente, dado que estas figuras constituyen una
persona jurídica distinta que la natural que le da origen (Lizama y Ugarte, 2007: 83).
La EST deberá constituir una GARANTÍA PERMANENTE a través de una boleta de garantía u
otro instrumento de liquidez, a nombre de la DT, por un monto de 250 unidades de fomento y con
un plazo de vencimiento no inferior a 120 días (será devuelta dentro de los 10 días siguientes a
la presentación de la nueva boleta). Esta garantía debe constituirse inmediatamente después de
practicada la inscripción a que nos referiremos a continuación y antes de empezar a funcionar.
El monto mencionado aumentará en una unidad de fomento por cada trabajador transitorio
adicional contratado por sobre los 100 trabajadores; 0,7 unidad de fomento por cada trabajador
transitorio contratado por sobre 150 trabajadores, y 0,3 unidad de fomento por cada trabajador
transitorio contratado por sobre 200 trabajadores. En consecuencia, se ajustará cada 12 meses,
tomando en consideración el número de trabajadores transitorios que se encuentren contratados
en ese momento.
Según el propio artículo 183-J del CT, que se refiere expresamente a ella, la garantía "constituye
un patrimonio de afectación a los fines establecidos en este artículo y estará excluida del derecho
de prenda general de los acreedores".
Los fines de la garantía a que hace referencia este precepto legal, consisten principalmente en
responder por las obligaciones legales y contractuales contraídas por la empresa con sus
trabajadores transitorios, como asimismo por las multas eventuales que pudieren corresponder
decretadas por una resolución administrativa ejecutoriada.
Cuando las empresas de servicios transitorios dejan de prestar servicios, el Director del Trabajo
ordenará la devolución de la garantía dentro de un plazo de 6 meses contados desde el término
de la empresa, siempre y cuando ésta acredite el cumplimiento de las obligaciones legales,
contractuales y de seguridad social que le corresponden respecto de sus trabajadores.
Las EST deben, además, inscribirse en un REGISTRO ESPECIAL Y PÚBLICO que llevará la
DT, según prescribe el artículo 183-K.
El nuevo artículo 183-AD establece que estas empresas deben necesariamente proporcionar
capacitación cada año calendario, al menos al 10% de los trabajadores que pongan a disposición
durante ese período, a través de alguno de los mecanismos previstos en la ley Nº 19.518. El
cumplimiento de esta obligación será fiscalizado por la DT.
En cuanto a las sanciones, si una persona natural o jurídica actúa como empresa de servicios
transitorios, sin cumplir con los requisitos de constitución y funcionamiento incorporados por esta
ley, deberá pagar una multa a beneficio fiscal de 80 a 500 unidades tributarias mensuales,
establecida por resolución fundada del Director del Trabajo. Esta resolución será reclamable ante
el Juzgado del Trabajo competente dentro del plazo de 5 días desde su notificación, según
establece el art. 183-L.
Además, según dispone el artículo 183-M, el Director del Trabajo puede ordenar la cancelación
de la inscripción en el registro por resolución fundada, por incumplimientos reiterados y graves de
la legislación laboral o previsional. Se entenderá que la empresa de servicios transitorios ha
incurrido en INCUMPLIMIENTOS REITERADOS cuando "ha sido objeto de tres o más sanciones
aplicadas por la autoridad administrativa o judicial, como consecuencia del incumplimiento de una
o más obligaciones legales, en el plazo de un año".
Por su parte, se entiende por INFRACCIONES GRAVES "todas aquellas infracciones que,
atendidos la materia involucrada y el número de trabajadores afectados, perjudiquen
notablemente el ejercicio de los derechos establecidos en las leyes laborales, especialmente las
infracciones a las normas contenidas en los Capítulos II, V y VI del Título I del Libro I de este
Código, como asimismo las cometidas a las normas del Título II del Libro II del mismo texto legal".
Es decir, infracciones a las normas que regulan la capacidad para contratar, el trabajo de menores,
las remuneraciones y su protección, y la protección de la maternidad.
Otro caso está configurado por tener la EST la calidad de deudora en un procedimiento
concursal de liquidación, en que también se podrá ordenar la cancelación de la inscripción en el
registro, a menos que se decrete la continuidad de sus actividades económicas (art. 183 M letra
b).
La ley establece una serie de requisitos que deben cumplir estos contratos, los cuales
enumeraremos a continuación.
Primero: debe constar por escrito (es solemne), dentro de los 5 días siguientes a la
incorporación del trabajador. En caso que la duración del contrato sea inferior a 5 días, debe
escriturarse dentro de los 2 días de iniciada la prestación de servicios. Si no se cumplen las
normas sobre escrituración recién expuestas, se entenderá que el trabajador es dependiente de
la usuaria según las reglas generales establecidas en la legislación laboral, sin perjuicio de las
demás sanciones que pudieren corresponder.
Segundo: debe precisar la causal invocada para la contratación de servicios transitorios según
lo dispuesto en el artículo 183-Ñ, el cual analizaremos más adelante. En consecuencia, se
consagra, al menos incipientemente, el PRINCIPIO DE CAUSALIDAD DE LA CONTRATACIÓN
TEMPORAL (Lizama y Ugarte, 2007: nota 89).
Tercero: debe indicar los puestos de trabajo para los cuales se realiza.
Sexto: debe especificar si los trabajadores puestos a disposición tendrán o no derecho, durante
la vigencia del contrato, a la utilización de transporte e instalaciones colectivas que existan en la
usuaria.
Séptimo: debe individualizar a las partes indicando el nombre, domicilio y número de cédula de
identidad, o en su caso, el rol único tributario de los contratantes. Si se trata de una persona
jurídica se debe individualizar, además, a su o sus representantes legales.
Por su parte, las nuevas disposiciones introducidas en el CT regulan los casos en que se
permite la celebración del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios
transitorios, en su artículo 183-Ñ, precisando además los plazos de duración de estos contratos
en el artículo 183-O, a saber:
d) Período de inicio de actividades en empresas nuevas. En este caso, el plazo de duración del
contrato de puesta a disposición de trabajadores transitorios no podrá exceder de 180 días, al
igual que en la situación anterior, sin posibilidades de poder renovar dicho plazo.
f) Por último, trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución
inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria.
Por su parte, el artículo 183-P enumera ciertos casos en los cuales se prohíbe la celebración
de un contrato de puesta a disposición de trabajadores transitorios. Se trata de los contratos para
realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la EU, tales como los gerentes,
subgerentes, agentes o apoderados; para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga
legal en el respectivo proceso de negociación colectiva, o para ceder trabajadores a otras
empresas de servicios transitorios (se prohíbe el SUMINISTRO DE SEGUNDO
GRADO, vid. Lizama y Ugarte, 2007: 93).
En el primer caso, de los trabajadores que detentan la facultad de representar a la EU, la
prohibición se explica porque estos trabajadores son representantes del empleador frente a los
trabajadores (art. 4º del CT), presunción de derecho que se vería afectada si fueran trabajadores
suministrados (Lizama y Ugarte, 2007: 92 y 93). Se trata de trabajadores de extrema confianza,
donde no habría espacio para un suministro. Por otro lado, se relativizaría absolutamente la
presunción del art. 4º si el gerente o administrador fuera un trabajador suministrado, sin un vínculo
directo con la empresa usuaria.
Por último, el artículo 183-Q establece que: "será nula la cláusula del contrato de puesta a
disposición de trabajadores de servicios transitorios que prohíba la contratación del trabajador por
la usuaria a la finalización de dicho contrato".
El art. 183-R en sus incisos segundo, tercero y cuarto establece ciertos requisitos que este
contrato debe cumplir, a saber, debe constar por escrito, dentro de los 5 días siguientes a la
incorporación del trabajador, o sea, es un contrato consensual.
Si la duración del contrato fuere menor a 5 días, debe constar por escrito dentro de los 2 días
siguientes a haberse iniciado los servicios. A lo menos deberá contener las menciones
contempladas en el artículo 10 del CT, que estudiaremos en el próximo capítulo.
Además, una copia del contrato de trabajo debe enviarse a la usuaria en la que el trabajador
prestará sus servicios.
Por su parte, el artículo 183-S señala en forma expresa que: "en ningún caso la empresa de
servicios transitorios podrá exigir ni efectuar cobro de ninguna naturaleza al trabajador, ya sea por
concepto de capacitación o de su puesta a disposición en una usuaria".
Por lo demás, si el trabajador continúa prestando servicios para la usuaria una vez terminado
el plazo de su contrato de trabajo, el cual como vimos se encuentra limitado por el mismo CT en
su artículo 183-O, el contrato de trabajo se transforma en un contrato de plazo indefinido. En
consecuencia, la usuaria pasaría a ser el empleador y, además, se considera que el trabajador
ha prestado sus servicios para esta última desde el inicio de la prestación de servicios, para
efectos de determinar su antigüedad.
Los derechos y obligaciones en este nuevo régimen serán los que detallaremos a continuación.
FERIADO: Si un trabajador de servicios transitorios ha prestado servicios, sea en forma
continua o discontinua, en virtud de uno o más contratos de trabajo celebrados con una misma
empresa de servicios transitorios, durante a lo menos 30 días en los 12 meses siguientes a la
fecha de celebración del primer contrato con esta empresa, tendrá derecho a una indemnización
compensatoria del feriado, la cual se devengará por cada nuevo período de doce meses
contado desde que se devengó la última compensación del feriado, según prescribe el artículo
183-V.
ASISTENCIA: Según prescribe el artículo 183-W, la usuaria tiene dos obligaciones en esta
materia.
Debe controlar la asistencia del trabajador de servicios transitorios a través de un registro que
contendrá a lo menos: el nombre y apellido del trabajador de servicios transitorios, el nombre o
razón social y domicilio de la empresa de servicios transitorios, el nombre o razón social y domicilio
de la usuaria y, diariamente, las horas de ingreso y salida del trabajador.
Además debe poner a disposición de la empresa de servicios transitorios copia del registro
donde conste este control.
Por su parte, la usuaria debe cumplir íntegramente con aquellas condiciones convenidas entre
el trabajador transitorio y la empresa de servicios transitorios, especialmente en lo que dice
relación con las siguientes materias: duración de la jornada de trabajo, descansos diarios y
semanales, naturaleza de los servicios y lugar de prestación de los mismos.
— gratificación legal,
— desahucio,
Por cierto que excluye la compensación del feriado establecida en el artículo 183-V, ya
analizado.
(2) La EU que contrate bajo estas condiciones será sancionada administrativamente con una
multa equivalente a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado, aplicada
por la Inspección del Trabajo.
Por su parte, la EU, según establece el nuevo artículo 183-AB del CT, será subsidiariamente
responsable de las obligaciones laborales y previsionales que afecten a las EST en favor de sus
trabajadores.
Como señalábamos al tratar al empleador como sujeto del contrato de trabajo, la EST y la EU
tienen la calidad de COEMPLEADORES, ya que la primera es quien contrata al trabajador (art.
183-R) y asume diversas obligaciones (por ejemplo arts. 183-V y 183-AD) y la EU es quien asume
las potestades clásicas del empleador (arts. 183-W, 183-X y 183-AB) (Gamonal y Prado, 2008:
64).
En nuestra opinión, las falencias y problemas de la ley Nº 20.123 pueden agruparse en dos
temas: a) no se promociona el derecho de negociación colectiva de los trabajadores puestos a
disposición y b) no se estatuye paridad de trato entre los trabajadores permanentes de la empresa
usuaria y los suministrados. No trataremos cada una de estas observaciones dada la naturaleza
de este manual.
SECCIÓN 2: GLOSARIO Y CUESTIONARIO
Glosario
• Contrato a plazo: aquellos donde las partes estipulan en forma expresa el plazo de duración de
los servicios.
• Contratos atípicos: se trata de contratos que en el derecho laboral clásico han tendido a ser más
bien excepcionales, aunque igualmente están regulados por el CT. Estas figuras son
excepcionales por su temporalidad (plazo y obra o servicios) o por la forma de organización
empresarial (contrato a domicilio).
• Contrato de jornada parcial o part time: aquel cuya duración normal es inferior a la de los
trabajadores a tiempo completo comparable. En Chile la ley lo define como aquel en que se
conviene una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria a que se
refiere el art. 22 del CT (45 horas semanales). En consecuencia, son trabajadores contratados
por 30 o menos horas semanales.
• Contrato de trabajo colectivo: el pactado por uno o más empleadores con una o más
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con
unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones
por un tiempo determinado.
• Contrato por obra o servicio: es aquel celebrado para la realización de una obra o faena
determinada expresamente en el contrato.
• Contratos precarios: aquellas relaciones laborales que se encuentran al margen del derecho
laboral y de la protección básica frente a las contingencias sociales.
• Faena transitoria o de temporada: aquella que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de
momentánea o temporal, situación que sólo puede determinarse caso a caso.
• Subcontratación: una empresa principal (EP) contrata una obra o servicio de otra empresa
contratista (EC), por medio de un contrato civil o comercial. A su vez, esta empresa contratista
cuenta con sus propios trabajadores bajo vínculo de subordinación y dependencia y asume
estas tareas a su propia cuenta y riesgo, a pesar de realizar su encargo en la sede de la
empresa principal o en uno de sus establecimientos.
• Suministro: una empresa usuaria principal (EU) contrata un servicio muy especial con otra
empresa suministradora de servicios transitorios (EST): el traspaso de trabajadores de la (EST)
a la (EU) para que se desempeñen bajo la subordinación de la (EU), aunque "formalmente"
trabajen para la (EST).
Cuestionario
1. Distinga entre contrato de trabajo típico o de derecho común, contrato de trabajo atípico y
contratación precaria.
7. Defina el contrato por obra o servicio. ¿Por qué se dice que es un contrato a plazo
indeterminado?
"El progreso llegará de la mano de la emergencia progresista, a lo largo del s. XX, de un Derecho del trabajo que pondrá su
empeño en reinsertar los valores extra-patrimoniales del trabajador-persona en la relación mercantil sobre el trabajo-cosa. Para
empezar dejará de ignorarse que, en el trabajo, es el cuerpo —la vida, la piel— del trabajador el que está comprometido: a partir
de entonces nos preocupamos de asegurar mejor la seguridad física (seguridad en el trabajo). A continuación tomaremos
conciencia de que, al comprometer su cuerpo, es toda la persona del trabajador la que está en juego: progresivamente cuidaremos
de garantizar la seguridad de su existencia más allá del mero tiempo de trabajo (seguridad mediante el trabajo). En definitiva,
nos daremos cuenta de que mediante el trabajo lo que gana el trabajador es una identidad...". Ost, François (2002), "Tiempo y
Contrato. Crítica del Pacto Fáustico", DOXA Nº 25, p. 618.
"La cesión de obra a cambio de un estipendio se encuentra en los orígenes de la Revolución Industrial que usa el trabajo
asalariado, caracterizado, a diferencia del trabajo servil, por la máxima movilidad y libre de los vínculos jurídicos establecidos
por el Antiguo Régimen en base a estructuras feudales, como en las artes, corporaciones y gildas. Si la sociedad por acciones es
la estructura jurídica que ha permitido la unión y utilización de los capitales, el contrato de trabajo es el instituto que ha permitido
organizar la producción en una escala jamás conocida, y, por lo mismo, ha permitido la reproducción del mismo capital".
Giugni, Gino, Lavoro legge contratti, Milán, Il Mulino, 1989, p. 255 (traducción de los autores).
SECCIÓN 4: ACTIVIDADES
2. Lea la sentencia González con Resk y Compañía, Corte Suprema, recurso de casación, rol
Nº 4615-03 en Lineamientos de Derecho del Trabajo (Gamonal, LexisNexis, 2006), pp. 136 y
ss. y responda las consultas que siguen en las pp. 147 y ss. del referido libro.
1. ABELIUK MANASEVICH, René (2005), Las Obligaciones, tomo 1, 4ª edición actualizada al 2001,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
3. FARREN PAREDES, Raúl (1988), Terminación del Contrato de Trabajo, Santiago, Ediar-ConoSur.
5. GAMONAL CONTRERAS, Sergio (2004), "Comentario de la Jurisprudencia Laboral del año 2003",
Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez,
Nº 1.
6. GAMONAL CONTRERAS, Sergio (2002), Derecho Colectivo del Trabajo, Santiago, LexisNexis.
7. GAMONAL CONTRERAS, Sergio (2000), El Daño Moral por Término del Contrato de Trabajo,
Santiago, Editrem.
8. GAMONAL CONTRERAS, Sergio (1998), Introducción al Derecho del Trabajo, Santiago, ConoSur.
9. GAMONAL CONTRERAS, Sergio y PRADO LÓPEZ, Pamela (2008), "El suministro de trabajadores
en la Nueva Ley Nº 20.123: acerca de la calidad de coempleador y la doble
subordinación", Revista Laboral Chilena, agosto 2008.
11. LIZAMA PORTAL, Luis (2003), Derecho del Trabajo, Santiago, LexisNexis.
12. LIZAMA PORTAL, Luis (1998), "La construcción dogmática de formas atípicas de contratación a
través de los dictámenes de la Dirección del Trabajo", IV Congreso Regional Americano de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Globalización Económica y Derecho Individual
del Trabajo, Santiago, Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
13. LIZAMA PORTAL, Luis y UGARTE CATALDO, José Luis (2007), Subcontratación y Suministro de
Trabajadores, Santiago, LexisNexis.
14. LIZAMA PORTAL, Luis y UGARTE CATALDO, José Luis (1998), Interpretación y Derechos
Fundamentales en la Empresa, Santiago, ConoSur.
15. MACCHIAVELLO CONTRERAS, Guido (1986), Derecho del Trabajo, Santiago, Fondo de Cultura
Económica.
16. NADAL SERRI, Daniel (2003), El Despido en el Código del Trabajo, Santiago, LexisNexis.
17. PÉREZ, Carlota (2002), "La Reforma Educativa a la luz del cambio de Paradigma Productivo",
en http://www.carlotaperez.org/Articulos/ficha-lareformaeducativaalaluz.htm
18. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo (1998), Los Principios del Derecho del Trabajo, 3ª edición
actualizada, Buenos Aires, Depalma.
19. SUPIOT, Alain (coordinador) (1999), Trabajo y empleo, Transformaciones del trabajo y futuro
del Derecho del Trabajo en Europa, Valencia, Tirant lo Blanch.
20. THAYER ARTEAGA, William y NOVOA FUENZALIDA, Patricio (1989), Manual de Derecho del
Trabajo, Tomo II, Derecho individual del trabajo, 9ª edición actualizada, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile.
21. W ALKER ERRÁZURIZ, Francisco (2003), Derecho de las Relaciones Laborales. Un derecho vivo,
Santiago, Editorial Universitaria.
22. UGARTE CATALDO, José Luis (2004), El Nuevo Derecho del Trabajo, Santiago, Editorial
Universitaria.