Tercer libro ordenado

© Enrique Véscovi, 1984. © Editorial Temis, S. A., 1984.

Calle 13, núm. 6-53, Bogotá.

ISBN 958-604-030-5 (Rúst.)

Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Talleres Gráficos

Nomos. Carrera 39 B, núm. 17-98, Bogotá.

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De la pagina 194 – 205 LEGITIMACION PROCESAL Y LITISCONSORCIO

Y esa existencia, que determina su capacidad, durará hasta que se extinga la

personalidad jurídica, la cual puede originarse por diversas causas (plazo fijado, cese,
pérdida de la personalidad, disolución, etc.).
Los códigos de comercio de nuestra área suelen decir que las sociedades comerciales
son personas jurídicas, esto es, que bastará demostrar, en ese caso, la constitución de
acuerdo con los requisitos legales, de la sociedad, para que quede demostrado,
automáticamente, que se trata de persona jurídica.
3.3. Otros casos especiales. Ciertas comunidades que no son personas jurídicas (ni
naturales para el derecho privado), igualmente, por razones de interés procesal, actúan
como tales en el proceso. O sea, que se permite considerarlas como una parte, a los
fines de ejercer sus acciones (pretensiones) o excepciones (contradicción, excepción,
defensa).
Entre otras señalemos, en primer lugar, la herencia yacente. En efecto, el
patrimonio sucesorio, pese a su unidad, no constituye una persona de derecho privado.
Por eso, frente a la herencia es necesario que los herederos actúen, o que se accione
contra ellos. Y es preciso emplazar a todos ellos para que la actuación sea válida.
En cambio, cuando se trata de la herencia yacente, esto es, la que no corresponde a
ningún heredero conocido, el derecho recurre a una ficción, al menos procesalmente,
puesto que le nombra un curador, el cual actúa en "representación de la masa", si es que
podemos decirlo así. O sea, que él puede iniciar todas las acciones que benefician al
patrimonio sucesorio. Igualmente podrá ser demandado.
En segundo término, debemos mencionar el concurso y la quiebra, cuyos patrimonios
tampoco constituyen entidades (personas) jurídicas separadas, no obstante lo cual, y
entre otros los efectos procesales, se nombra un curador o síndico, quien actúa en
representación de la masa (de créditos, de acreedores, al menos de los quirografarios) y
puede ser, en juicio, tanto actor como demandado (tercerista, etc.).
No enunciamos, en especial, el caso del ausente, porque este es una persona física a
la cual, por no estar presente, se le nombra también un representante (curador, etc.) que
actúa por ella en juicio; pero, en el fondo, estamos ante una aplicación de los principios
generales de la teoría general del derecho y el derecho civil (representación).
Finalmente digamos que existe el albacea de la sucesión, quien en realidad no la
representa en juicio, porque ni la herencia ni la sucesión tienen personería jurídica. Sin
embargo, cuando se le da la tenencia de bienes, puede ejercer pretensiones relacionadas
con la administración de ella y también puede ser llamado al proceso.
4. Problemas procesales derivados del tema de la capacidad.— El juez competente
para nombrar curador ad litem es el que está conociendo o el que debe conocer en el pleito.
Este último principio permite la designación por vía de diligencia preparatoria y aun
solicitada por la parte que debe demandar a un incapaz. El mismo criterio debe seguirse, a falta
de norma expresa, para el trámite de habilitación para comparecer en juicio, salvo lo referente al
lugar. A este respecto la ley establece que será el tribunal del domicilio del que la solicita.
La situación de incapacidad puede sufrir variaciones durante el proceso. Si el capaz
deviene incapaz, la consecuencia natural será la nulidad de lo actuado en adelante. Sin
embargo, cabe hacer dos precisiones: a) para que se produzca este efecto será necesario la
declaración (judicial) de incapacidad, no basta la simple iniciación del juicio (denuncia de
incapacidad, etc.), ni alegar que la parte sufre alteraciones mentales, está en tratamiento
siquiátrico, etc.; b) si la parte está representada en juicio por procurador, lo actuado es válido
mientras los habilitados para actuar no revoquen el poder.
La jurisprudencia acepta que la nulidad puede convalidarse por la ratificación
posterior de quien esté habilitado para hacerlo.
Si cesa la incapacidad, el representado podrá, a la vez, comparecer y continuar el juicio
por sí; no obstante, en defensa de los intereses de la contraparte y del propio proceso, la ley
establece que lo actuado no será nulo en tanto no comparezca.
Las mismas reglas se aplican a las personas jurídicas cuyos representantes pueden cesar
durante el juicio.
 ~t~ 5. Legitimación procesal. Legitimación en la causa.—Como sabemos, por la teoría
general, aun cuando el tema no esté definitivamente asentado e indiscutido, la capacidad es
una calidad del sujeto jurídico, mientras que la legitimación consiste en una relación entre el
sujeto y el objeto (jurídicos).
Estos conceptos son, también, aplicables a nuestra disciplina.
La capacidad nos dice quiénes pueden actuar en cualquier proceso (por sí mismos) por
tener la aptitud sicofísica requerida por la ley.
Sin embargo, esto no basta para poder ejercer válidamente los derechos o deducir
determinadas pretensiones, sino que es necesaria una condición más precisa y específica
referida al litigio de que se trata.
La legitimación procesal, entonces, es la consideración legal, respecto del proceso, a las
personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio y en virtud de
la cual se exige, para que la pretensión de fondo pueda ser examinada, que dichas personas
figuren como tales partes en el proceso.
TICIO es un sujeto plenamente capaz (capacidad procesal) pero, para demandar el desalojo,

debe demostrar o que es arrendador, o subarrendador, o titular de un derecho real de goce,

por ejemplo. Para reivindicar debe ser propietario, y así sucesivamente. Esa es la
legitimación (activa).
A su vez, para ser demandado deberá ser arrendatario, subarrendatario, etc., o
poseedor (legitimación pasiva).
La legitimación, entonces, puede definirse como la posición de un sujeto respecto al
objeto litigioso, que le permite obtener una providencia eficaz.
Es un concepto procesal, pero referido a la pretensión y al objeto del proceso, estoes,
al derecho sustancial reclamado. Por eso es por lo que hablamos de legitimación procesal
en el sentido de legitimación en la causa.
Debemos aclarar que este concepto es uno de los más controvertidos en nuestra
ciencia. Inclusive, el término es usado con diferentes sentidos. La cuestión es muy
ardua y la posición que adoptamos nos plantea muchas dudas. Pero es necesario aceptar
una y procurar que sea explicada con claridad.
Así es común que en las obras procesales se hable de legitimatio adprocessum y
legitimatio ad causam. Esta teoría, a nuestro entender, confunde la primera con la
capacidad.
Nos parece más claro que el concepto de legitimación —de raíz procesal y
extensión a toda la teoría general— se reserve a la relación sujeto-objeto. En
consecuencia la única legitimación que consideramos es la que se refiere a la titularidad
del derecho respecto del objeto del proceso. Es, por lo tanto, una peculiar situación
jurídica que tiene el sujeto que actúa en el proceso respecto del objeto que se controvierte,
que es lo que lo autoriza a pretender en forma eficaz. O, por parte del demandado, a
contradecir hábilmente.
La legitimación, entonces, es un presupuesto de la sentencia de mérito; el juez,
previamente (dicho en términos lógicos) a la decisión, debe analizar si las partes que
están presentes en el proceso ("las partes") son las que deben estar, esto es, aquellas que
son los titulares de los derechos que se discuten. Asi, si se demanda a dos condóminos por
la propiedad, y estos son tres, carecerán de legitimación. Si el actor es el esposo, pero el
bien es de los dos —marido y mujer— y aquel no puede actuar por su mujer respecto
de dicho bien, que es lo controvertido, carecerá de legitimación.
La falta de legitimación, que a veces se dice falta de cualidad o falta de acción, no
funciona, en la mayoría de los regímenes procesa les, como una cuestión previa (como una
excepción dilatoria) que hay que resolver liminarmente, antes de continuar el proceso, sino
en el momento de la sentencia final (de mérito), pero antes de entrar al fondo. Por excepción, en
algunos países (Venezuela, Brasil, Francia) funciona como cuestión previa.
En nuestro sistema, que sigue el de la mayoría, la falta de capacidad o de representación
da lugar a una excepción dilatoria, de previo y especial pronunciamiento, como veremos al
estudiar el procedimiento. En cambio, la falta de legitimación es una defensa de fondo y se
tramita y resuelve con las demás excepciones y defensas (no dilatorias), en la sentencia
definitiva. Aunque el juez, desde el punto de vista lógico, considerará previamente esta
cuestión, y si las partes —o alguna de ellas— carece de la necesaria legitimación, no efectuará
pronunciamiento sobre el mérito. En este sentido, la legitimación es un presupuesto procesal
(de la sentencia) de los cuales, según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, el propio
magistrado puede relevar de oficio, aunque la parte no lo haya señalado.
Es indispensable para que pueda dictarse una sentencia eficaz, la cual, naturalmente,
podrá ser favorable o desfavorable.
6. Sustitución de las partes durante el proceso.—Por regla general, los sujetos del proceso
no se modifican durante su desarrollo. Sin embargo, por circunstancias excepcionales —hay
que tener en cuenta la muerte, por ejemplo— se puede dar la sustitución.
Cuando se trata del juez, la cuestión no afecta al proceso por cuanto el órgano es el
mismo y su continuidad está dada aunque cambien las personas físicas que lo integran. Solo
excepcionalmente, ciertas causas personales que afectan al sujeto, no al órgano, pueden variar.
Así, si el juez había sido recusado o impedido por alguna razón personal, al cambiar
cesarán las causas de recusación o impedimento.
Respecto de las partes, en cambio, la sustitución tiene mayor importancia. Si se trata de la
muerte o incapacidad, como hemos visto, el proceso se detiene y debe continuar con los
herederos del causante o curador del incapaz (supra, núm. 2).
Más complejo todavía, es el fenómeno de la sucesión de partes por la transmisión de
los derechos en litigio (enajenación de la cosa litigiosa, cesión del crédito, etc.). En principio,
las partes iniciales continúan en el proceso y la sustitución debe ser resuelta expresamente por
el juez, con audiencia de la parte contraria. Estos son los requisitos que la doctrina más
relevante exige (RAMOS MÉNDEZ), aun. cuando la legislación uruguaya, así como la de la mayoría
de los países iberoamericanos, nada prevea sobre el tema. Salvo en lo que se refiere a algunas
situaciones sustantivas especiales. Y el caso de la acción subrogatoria, que permite ejercer al
subrogante la acción por el subrogado.
Por lo cual entendemos que, cuando se presente un vacío, debe recurrirse a la
doctrina más receptada.
7. Otras alteraciones. Remisión.—Puede darse el caso, asimismo, de la sustitución de la
legitimación, como sucede en el del sustituto procesal que estudiaremos en otro lugar
(infra, cap. xai).
Pero la ocurrencia más común es la de que ingrese al proceso un tercero, que
puede coadyuvar con una de las partes, o tender a excluirlas, en cuyo caso y al final del
juicio, podría darse la sustitución. Aunque, en general, ese tercero, como veremos, una vez
ingresado al proceso se convierte en parte.
Nos hallamos, entonces, en el proceso con pluralidad de partes, que estudiamos por
separado.
X.8. El proceso acumulativo. La conexión. El litisconsorcio.—El esquema común del
proceso lo constituye la dilucidación de un litigio entre dos personas. No obstante, puede
darse el caso de que el mismo litigio afecte varias personas o que se trate de la resolución
de más de una situación jurídica (o pretensión). Estamos ante fenómenos de conexión, que
dan lugar al proceso acumulativo.
En efecto, cuando existe dicha conexión, hay interés general en que el litigio se
resuelva en un solo proceso, por razón de economía procesal y a fin de evitar sentencias
contradictorias sobre un mismo asunto.
Este proceso acumulativo puede serlo en razón de las personas (acumulación
subjetiva) o en razón del litigio que se compone o la pretensión que se quiere satisfacer,
esto es, por virtud del objeto del proceso (acumulación objetiva). Aunque, en realidad, la
acumulación subjetiva se da, como veremos en seguida, si también existe cierta unidad de
objeto (salvo el caso de la acumulación de demandas en nuestra ley uruguaya).
A causa de encontrarnos en el estudio de las partes, y sin perjuicio de reconocer la unidad
del proceso acumulativo, vamos a estudiar aquí solamente el primero y no el segundo.
Digamos, por último, que este fenómeno ocurre tanto en el proceso civil como en el
penal. En este también es posible que varios sujetos en conjunto cometan un delito o,
inversamente, sean sujetos pasivos de él, existiendo la misma conexión de causas del
proceso civil.
8.1. El litisconsorcio.— Etimológicamente de litis (litigio, conflicto), con (junto) y sors
(suerte), el litisconsorcio es la situación jurídica en que se hallan diversas personas que actúan
en juicio conjuntamente, como actores o demandados.
Se requiere, entonces, que exista una cierta comunidad (conexión) entre los integrantes del
grupo que actúa conjuntamente, la que debe provenir de su propia legitimación, del hecho de
que la situación jurídica que se debate (objeto de la pretensión) sea común.
El litisconsorcio, por supuesto, puede ser activo, pasivo o mixto, según sean varios los
actores, los demandados, o ambos. Pero la clasificación que interesa es la referente al litisconsorcio
voluntario y al necesario. El segundo se da no cuando las partes pueden (o no) comparecer
conjuntamente, sino cuando deben hacerlo. Porque la relación jurídica debatida (relación
sustancial, pretensión deducida) es de tal naturaleza, que no puede decidirse válidamente si
no están presentes todos los litisconsortes.
Así, cuando el fiscal pide la nulidad del matrimonio, la parte demandada debe estar
compuesta por los dos cónyuges. Lo mismo si se pide por un tercero la nulidad de una
escritura, en la que deben ser demandados los dos (o más) contratantes; en una acción
relacionada
etc.
La doctrina y el derecho comparado hacen un estudio detallado de ambas figuras por
sus diferentes efectos procesales.
Así, el litisconsorcio voluntario depende del libre albedrío de las partes; el necesario, en
cambio, puede ser dispuesto de oficio por el juez, quien puede integrar la litis citando a
aquellas personas sin las cuales su decisión no tendría eficacia, o disponiendo que la
contraparte lo haga so pena de declarar improponible la demanda. La integración de la litis
está prevista en los códigos más modernos, como sucede, en Latinoamérica, con los del
Brasil y Colombia.
En cuanto a los efectos procesales, ellos son diferentes.
Si se trata del litisconsorcio voluntario, en virtud de que sus integrantes no están en una
idéntica relación jurídica sustancial (caso contrario, nos hallaríamos ante el litisconsorcio
necesario), en principio cada litisconsorte goza de una legitimación propia (dos víctimas
de un accidente, dos coacreedores, etc.) y son, en cierto modo, independientes.
Entonces la sentencia, aunque es una sola, puede afectar en forma distinta a cada
litisconsorte: uno puede apelar sin obligar al otro, cada uno puede oponer diversas defensas o
excepciones y el proceso puede terminar anormalmente de manera independiente: uno puede
desistir por sí solo, etc.
Únicamente los actos procesales, por ser el proceso uno solo, aparecen ligados, de modo que
el acto del impulso procesal de uno repercute sobre la suerte de los demás (interrupción de la
perención, rebeldía acusada a la contraparte, etc.).
En cambio, cuando se trata de un litisconsorcio necesario, la dependencia es total, puesto
que estamos ante el caso de una legitimación (causal) compleja o común en virtud de que la
relación jurídica sustancial (referente a la pretensión deducida) es común.
Las excepciones, se entiende, deben ser únicas; las sentencias afectan por igual a ambos
litisconsortes; los recursos los colocan a todos en situación de igualdad. Entonces habrá que
optar, o por que el recurso no vale, si no lo interponen todos, o, lo que es más aceptado,
por que basta la recurrencia de uno para que el recurso extienda su efecto a los demás. Con
mayor razón, los actos de impulso procesal. Y, por supuesto, los actos de disposición
(desistimiento, transacción, etc.) requerirán la voluntad de todos los litisconsortes
necesarios.
8.2. Regulación del litisconsorcio en un régimen como el uruguayo, que no lo prevé
especialmente.—Según hemos dicho, los códigos modernos prevén la regulación de este
instituto, aun los latinoamericanos más recientes. El Código de Brasil, inclusive, prevé tres
formas del litisconsorcio; el de Colombia lo regula detalladamente.
Sin embargo, la mayoría de nuestros códigos, o no regulan el litisconsorcio, siguiendo la
tradición de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o apenas tienen alguna disposición, a veces
indirecta, sobre nuestro instituto.
Así el derecho uruguayo, como muchos otros, prevé el instituto solo indirectamente a
través del régimen de procuración común, la demanda contra varias personas, la rebeldía en
ese caso, etc. (arts. 71, 177, 305 y 861 del C. de P. C. y 30 y 55 del C. de O. T.), utilizando
la doctrina y la jurisprudencia, además, el régimen de acumulación de acciones
(pretensiones) (art. 287) o de procesos (arts. 771 y ss.).
Es necesario entonces que la doctrina —y la jurisprudencia— construya el instituto,
inspirándose en las disposiciones análogas y aun en las doctrinas más recibidas del derecho
comparado, conforme a la norma general interpretativa prevista en la Parte general del Código
Civil (art. 16).
En ese sentido creemos oportuno sintetizar estos puntos de vista:
A) En cuanto a la procedencia del litisconsorcio, podemos afirmar que el voluntario
corresponde en caso de que a la simple conexión subjetiva pueda agregarse alguna
comunidad en la causa o el objeto de la pretensión (objeto del proceso o de la pretensión
deducida). Así, en la jurisprudencia uruguaya se ha rechazado la demanda común de varios
funcionarios destituidos por diversos motivos o causas. En cambio, ella cabría si lo hubieran
sido por el mismo hecho. O la demanda común basada en el mismo hecho ilícito
(accidente, etc.)
Sin embargo, en una amplitud quizá exagerada, nuestra ley permite acumular todas las acciones
(pretensiones) que se tengan contra el mis mo demandado, siempre que no sean contrarias
entre sí, correspondan a la misma jurisdicción (competencia) del juez y puedan sustanciarse
por los mismos trámites (art. 287 del C. P. C.). O sea, que no es necesario que tengan
una causa idéntica (conexidad objetiva). Y también permite reconvenir sin exigir la conexidad, lo
que constituye un error.
En cambio, el lilisconsorcio necesario es imprescindible para la correcta (válida)
resolución del litigio. Por lo cual, de no verificarse, la demand^a puede ser rechazada.
Discutible es si el juez, en ese caso, puede integrar de oficio el litisconsorcio en los
sistemas en que la ley no prevé expresamente la cuestión. En la duda, y conforme a la
tendencia de aumento de los poderes del juzgador para mejor cumplir la función pública
de decir el derecho, nos inclinamos por la afirmativa. Sobre todo, por admitir la posibilidad
de que intime a la otra parte que denuncie a todos los litisconsortes necesarios de su
pretensión, como forma de evitar un proceso inútil.
En el Proyecto de bases para un Código Modelo para la América Latina, se prevé esta
posibilidad luego de la audiencia preliminar y antes de la etapa posterior. Si no, es
necesario retrogradar todo el procedimiento, dando oportunidad de defensa y prueba al
nuevo litisconsorte.
B) En cuanto al procedimiento, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia se
inclina por aceptar, en general, los principios que analizamos y que son admitidos casi
unánimemente. Motivo por el que nos remitimos 3 lo ya expuesto (supra, núm. 8.1), pues
creemos que ellos son los que hay que admitir en países como el nuestro, a falta de una
reglamentación expresa. La cual, por supuesto, es deseable y conveniente que se establezca.
9. El tercero en el proceso.—Desde Roma se mantiene el principio de que los efectos del
proceso, en especial la cosa juzgada, no alcanzan a los terceros ("res Ínter olios iudicata
tertiis non nocet"). Por eso los romanos no admitieron la figura de terceros en el proceso,
fenómeno que solo aparece en la práctica judicial medioeval, desde donde llega hasta los
derechos positivos latinoamericanos. Muchos de cuyos ordenamientos, sin embargo, solamente
regulan la tercería en el juicio ejecutivo. Otros, como el uruguayo, establecen también un
capítulo de terceros dentro de los principios generales.
En esos códigos se admite, en principio, la intervención de un tercero en el proceso,
además de las partes, cuando tiene un interés propio (cierto y actual) en la litis que se
desarrolla. El caso más claro es el del tercero de dominio, que pretende un derecho propio
(excluyen-te) del que las partes alegan sobre un bien.
En dichos casos, y asimismo si el tercero pretende ayudar a una de las partes
invocando un interés coincidente (coadyuvante), se acepta, en general, la intervención en
un juicio entre otras partes.
También aquí, como en todo el proceso acumulativo, la conexidad aparece como
elemento esencial para admitir la intervención.
Suele designarse igualmente intervención o intervención de tercero en sentido amplio,
cuando una parte (normalmente el demandado) llama a un tercero para que asuma su
defensa en juicio, sobre el cual invoca una acción de regreso (llamada en garantía). Es
el caso del patrón demandado con motivo de un accidente producido por un vehículo
suyo que llama en garantía al obrero que lo manejaba.
Por último, en ciertos ordenamientos (Italia, Francia, etc.) se admite que el tercero
comparezca cuando se ha dictado la sentencia recurriendo contra ella (tierce-opposition).
En definitiva, digamos que en el derecho moderno, pese a atenerse al aforismo
romano de que la cosa juzgada no afecta a los terceros (principio que tiene sus
excepciones: art. 479 del C. P. C. uruguayo), se acepta, sin embargo, la intervención de
estos cuando demuestran tener un interés directo en la causa que se controvierte en el
pleito entre otras partes, así como su llamada cuando legalmente pueden ser responsables
de la pretensión deducida (llamada en garantía, caso de citación de evicción, etc.).
En estos casos, el tercero, una vez admitido en el proceso, se convierte en parte y
tendrá los derechos, deberes y cargas de esta.
 9.1. Diversas formas de intervención. Clases de tercerías.—De una primera división
resultan las tercerías voluntarías y las forzosas, esto es, la de quienes comparecen por sí
y quienes lo hacen porque son llamados al juicio. Las voluntarias están reguladas en los
códigos que reglamentan las tercerías; las forzosas no aparecen sino en los más
modernos.
Entre las voluntarias, que son las que regula el Código uruguayo, se encuentran las
coadyuvantes y las excluyentes. Según dicho Código, las primeras se constituyen en el
caso de "aquel cuya pretensión se opone a la del actor coadyuvando a la del reo o
viceversa", y las excluyentes, cuando se opone "a la de los dos" (se refiere a las dos
pretensiones).
Conforme a REDENTI, la tercería excluyeme es "una pretensión conexa pero en
contraste", puesto que el interviniente se opone a las dos pretensiones, com-o sucede en
el más claro ejemplo de la tercería de dominio interpuesta frente a otras dos partes que
discuten el dominio de un bien. Introduce un nuevo litigio en el proceso.
El Código de Procedimiento Civil uruguayo regula esta tercería en el capítulo general (arts.
520-525) y en el de juicio ejecutivo (arts. 942-948). En este último se distingue la tercería de dominio
de la de mejor derecho; en el primer caso, el tercero discute el dominio del bien embargado y
sujeto a la ejecución; en el segundo, alega una superior razón jurídica (de fondo) y reclama
preferencia (en el pago). En ambos se opone a la pretensión originaria de las partes y, por
consiguiente, altera la relación procesal y el desarrollo del procedimiento.
La tercería coadyuvante es aquella en la cual el tercero deduce no una pretensión
excluyeme, sino coincidente con la de una de la partes a la que se adhiere (coadyuvante o
adhesiva).
Según el citado Código, en este caso el tercero será tenido como una sola parte con
aquel al cual se adhiere, lo-que implicará un proceso acumulativo y un caso de litisconsorcio.
9.2. Presupuestos de la intervención de terceros.—El tercero puede entrar al proceso siempre que
se den ciertos presupuestos, los cuales deben ser verificados por el juez, ya que se trata de un
caso de excepción, pues, en principio, el proceso es una relación entre dos partes. Y la promoción
de la tercería supone una complicación en el procedimiento. A veces, inclusive se utiliza como un
medio de prolongación de este; hasta en colusión con una de las párteselo que puede calificarse, en
ciertos casos, de fraude procesal.
El primer presupuesto es la conexidad, esencia de todo proceso acumulativo. Es decir,
que l'a pretensión del tercero tiene que ser conexa con el objeto del proceso para permitir (o
determinar) que se trate y resuelva juntamente con este.
 En principio no puede admitirse que el tercero deduzca una nueva pretensión, sino que
debe ser conexa con la que las partes controvierten en el proceso en curso, sea coincidente o
excluyente (en contraste), pero siempre relacionada con aquella.
En segundo término, debe alegar un interés propio y actual en el proceso. Esto
resulta de la necesaria conexión ya analizada.
El Código uruguayo se refiere a él diciendo que, además de "propio", debe ser "positivo y
cierto en su existencia, aunque su ejercicio dependa de algún plazo o de alguna condición
que debe llegar" (art. 521). Lo cual resulta perfectamente explicable. En primer lugar, que
se requiera un interés propio y cierto para evitar la intervención de un tercero que alegue
un derecho ajeno al que se debate en el proceso (thema decidendum); luego, que sea actual,
lo que no implica que no pueda ser eventual, pero sujeto a una eventualidad cierta, esto es,
que se trate de algo que acaecerá, no una simple probabilidad. Es decir, que el tercero
puede aseverar: "este juicio^ por tal razón, me va a ocasionar, en el futuro, un perjuicio
según sea la decisión"; pero no: "a lo mejor me ocasiona un perjuicio".
Según algunos, el interés invocado debe ser "legítimo", esto es, basado en el
derecho, pues no basta el simple interés. En realidad, la pauta la debe constituir la misma
condición que permita ejercer legítimamente una acción (pretensión) independiente.
En último término, se requiere que haya un proceso pendiente. La tercería carece
de sentido si no está iniciado o se ha terminado.
Algunos códigos establecen precisamente los períodos en que puede interponerse. El
uruguayo, siguiendo muchos otros del área que regulan el instituto, dice que "puede salir a
la causa en cualquier estado que tenga y en cualquier instancia en que se halle" (art. 522),
lo cual implica, quizá, una exagerada amplitud.
En todo caso debe interpretarse que es hasta que se dicte el decreto de conclusión de la
causa (inteligencia de los arts. 605 y 524 in fine).
En Colombia, la tercería (excluyente) puede interponerse solo hasta la sentencia de
primera instancia (art. 53).
En principio tampoco cabría admitir la tercería en la etapa de ejecución de
sentencia, lo que parece la solución más aceptable. No obstante, conforme a las reglas
del juicio ejecutivo, es admisible la tercería de dominio hasta que se venda el bien
(solución de los arts. 494 y 944 del Código uruguayo).
9.3. Procedimiento de las tercerías y los efectos de la intervención.—a) En cuanto a
la competencia, naturalmente corresponde al juez de la causa, produciéndose un
fenómeno de ampliación de ella, como resultado de la conexión (y por razones de
economía procesal).
El problema es saber hasta dónde puede llegar esa ampliación. Así, por ejemplo, se
ha sostenido que no cabe por razón de la materia (o cambio de jurisdicción). Es decir, que
en este caso no cabría la tercería.
b) La demanda de tercería debe regirse por las reglas generales, a falta de otra
especial, y cumplir los requisitos generales (art. 284 del C. de P. C. uruguayo). Los
códigos más modernos exigen que se acompañe la prueba con la demanda (Colombia,
art. 52). En cuanto al procedimiento, la regla general es la de que toma la causa en el
estado en que se encuentra. Algunos códigos establecen reglas especiales. Así en el
uruguayo, en el caso de la tercería excluyente, si ya ha vencido el término de prueba, se
le abre uno especial, mientras no esté conclusa la causa (citación para sentencia) y aun en
segunda instancia (art. 524). En Colombia también se prevé la apertura a prueba,
naturalmente solo en primera instancia (art. 53).
Si se trata de una tercería coadyuvante, el procedimiento no se altera, pues el
tercero forma una sola parte con la primitiva. En cambio, en la excluyente la cuestión se
hace más compleja, sobre todo si no hay norma expresa, ya que estamos ante un
proceso a tres partes y todas las previsiones son para el caso normal, de proceso a dos
partes.

c) En cuanto a los efectos, es de señalar, en primer término, que la promoción de

una tercería implica un incidente en el juicio, que hay que sustanciar con las partes en el
mismo y dictar una sentencia (interlocutoria) que haga lugar (o no) a la admisión del
tercero.
En general, los códigos no lo establecen expresamente, y algunos, ni aun tácitamente.
Entendemos, sin embargo, que es la solución lógica, puesto que el juez debe verificar los
presupuestos (competencia, conexidad, interés, etc.) que hagan admisible la intervención, y si no
se cumplen, rechazar la tercería. Por lo cual, consideramos que hay una cuestión (incidental)
de previo y especial pronunciamiento. No es posible que, sin más, se introduzca un tercero
y haya que sustanciar todo el proceso principal con su intervención. Inclusive cabe aconsejar
un criterio restrictivo para la admisión, máxime teniendo en cuenta que si el tercero no entra
en el proceso, no estará afectado —en principio— por su resultado.
Sin embargo, hay quienes no opinan así, entre otros, nada menos que el maestro español
PAIREN GUILLEN.
 La admisión de la tercería significa, en nuestra opinión, no solo que el juicio se
seguirá con la nueva parte (pues al ser admitido, el tercero pasa a serlo), sino, también,
que la sentencia debe resolver la cuestión planteada por el tercero, junto con la pretensión
principal. Es decir, que una sola sentencia final resolverá la totalidad del litigio o litigios,
como cuando se ha producido la acumulación de autos o de acciones (pretensiones). No
creemos, como sostiene parte de la doctrina, que el juez pueda separar los litigios, si lo
considera necesario.
El Código uruguayo establece expresamente que se dictará una sola sentencia que
afecta por igual a partes e intervinientes (art. 525). Inclusive agrega que la sentencia causará,
respecto al tercero, el mismo grado que respecto de las partes. Lo cual quiere decir que si el
tercero entró en segunda instancia, la sentencia para él será de segunda y no de primera
instancia. Y por ende, inapelable y susceptible solo del recurso de casación, si correspondiere.
9.4. La intervención forzada en el proceso
9.4.1. Generalidades.—Hasta ahora hemos estudiado la intervención voluntaria de
terceros, pero puede darse el caso de una intervención forzada, por el llamado que hace el juez,
ya sea de oficio o a pedido de parte, a un tercero ajeno al proceso hasta ese momento,
con el fin de integrar la litis.

De la pagina 223 – 231 REPRESENTACION Y POSTULACION EN EL PROCESO

1. Generalidades. La capacidad de postulación.—La idea general de "capacidad" para

actuar en el proceso, que estudiamos, no es suficiente. Es que con la capacidad (en sentido
general) no basta; existe otra exigencia, que algunos autores ponen en el mismo plano de
aquella e inclusive la designan con ese nombre, aun cuando no tenga idéntica naturaleza. Se
trata de lo que se llama capacidad de postulación.
Técnicamente, y desde el punto de vista de la doctrina general del derecho, no es
estrictamente una capacidad, como la aptitud sicofísica estudiada. No obstante, siguiendo la
doctrina procesal más aceptada, la colocamos entre los requisitos de capacidad, pues se
manifiesta mediante la idea de que los sujetos procesales (partes) no pueden actuar en forma
directa, o por sí solos en el proceso, sino que deben hacerlo ya sea por medio de una
representación, una asistencia, o ambas a la vez. En cierto sentido, el abogado, como el
curador ad litem, completa la capacidad. Se trata, en este caso, de exigir un conocimiento
técnico para la defensa de los derechos, a fin de obtener una más correcta conducción del
proceso, en beneficio de la parte, y también en el del mejor desenvolvimiento del trámite, en
aras de la más correcta administración de la justicia. En este sentido, y salvo pequeños
períodos de la historia —especialmente en la época primitiva, en que los procesos requerían
actividad personal—, se conviene en la necesidad de un conocimiento técnico para la defensa de
los derechos. Y esta necesidad aparece en ambos procesos, pero de modo más evidente en el
penal, donde, generalmente, están en juego derechos de más trascendencia. Es por ello por
lo que la necesidad del defensor en el proceso penal se establece como una garantía
constitucional. Nos parecen exactas las siguientes expresiones de F. REDENTI, sobre el tema:
"El procedimiento, sabido es, está fatalmente erizado de formas y de términos, de nulidades,
inadmisibilidades, preclusiones, extinciones; el juez no puede decidir ultra petita; el fallo
absorba lo deducido y lo deducible; está el espectro de la carga de la prueba; está la
dificultad de reducir a términos jurídicos los hechos vulgares de la vida; la verdad y el buen
derecho están siempre en peligro en ese piélago del modus. Y no cabe pensar que el juez
pueda socorrer a las partes sino en medida reducidísima, o remediar sus errores de táctica o
de formas, ya que ello podría perturbar su imparcialidad y hacer que se le atribuyera
responsabilidades en daño de su prestigio. De aquí la necesidad de prescribir, aun en
interés mismo de la justicia, que las partes encomienden a técnicos del derecho...".
Por esas razones, en el proceso civil se exige que la parte que comparezca en juicio debe
estar representada por procurador (mandatario) o asistida por un abogado, o cumplir
ambos requisitos a la vez.
Se busca, de esa manera una seguridad de asistencia técnica, y de una conducción
más desapasionada del debate, colaborando los profesionales con la tarea judicial.
El patrocinio enjuicio comprende dos funciones: la de representar a las partes en los
actos procesales, y la de dirigir la defensa ante el tribunal. La primera la cumple el
procurador, y la segunda, el abogado. En ciertos países la exigencia es doble: se debe
comparecer por medio de procurador y contar con la asistencia del abogado. Así sucede
en la mayoría de los países europeos. Era el sistema de Francia, cambiado recientemente,
en que el procurador representaba a la pane (avoué) y el abogado debía, igualmente,
asistir (avocat). Lo mismo sucede en Inglaterra (con el solicitar y el barrister) y en España.
En Latinoamérica, si bien la presencia del abogado es indispensable, estableciéndose la
defensa letrada obligatoria, la representación, por medio del procurador, es voluntaria. Es
lo que ocurre en el Uruguay.
 También son distintos los sistemas que regulan el ejercicio de la profesión de
abogado y la de procurador. Hay países en los que ambas funciones son absolutamente
independientes, y hasta incompatibles (antes Francia, España), y otros en los cuales ambas
son ejercidas por una misma persona (Alemania, Grecia, Austria, donde inclusive ejercen
la profesión de escribano). Hay un tercer sistema, intermedio, en el cual si bien se
consideran la dos tareas como diferentes, y son ejercidas por personas distintas, pueden
también desempeñarse por una misma. Es el régimen de Italia y la mayoría de los países
latinoamericanos, incluyendo el Uruguay, donde el ejercicio de ambas profesiones es com-
patible. En este último país, inclusive, el abogado y el escribano, con ese título pueden
ejercer la profesión de procurador con solo inscribirse en la matrícula.
Nos corresponde ahora estudiar la regulación de ambas profesiones, iniciando el tema de
los procuradores con un análisis general de la representación en juicio, asunto que ya
hemos rozado en el capítulo xi al estudiar las incapacidades para actuar en el proceso, que
se resuelven, mediante una misma figura (supra, cap. xi).
2. Representación. Mandato y poder. Representación procesal.— Creemos oportuno,
para aclarar este tema, comenzar por la distinción de los diversos institutos, muy
relacionados entre sí.
La representación significa un obrar en nombre ajeno, y la consecuencia de que los
efectos jurídicos de los actos que realiza una persona (representante), recaen sobre otro
(representado), fenómeno que no se conoció en el derecho antiguo.
En su Vocabulario jurídico, COUTURE lo define como una "relación jurídica de origen legal,
judicial o voluntaria, por virtud de la cual una persona, llamada representante, actuando
dentro de los límites de su poder, realiza actos en nombre de otra, llamada representado,
haciendo recaer sobre esta los efectos jurídicos emergentes de su gestión''. El mandato, a su vez,
es un contrato con el fin de dar un encargo de hacer algo por cuenta de otro. Para el Código
Civil uruguayo, es "un contrato por el cual una de las partes confiere a otra, que lo acepta,
el poder para representarla en la gestión de uno o más negocios, por cuenta y riesgo de la
primera".
Digamos, de paso, que los civilistas admiten un mandato sin representación, es decir, aquel que existe
siempre que alguien actúa económicamente por cuenta de otro, aun sin habérsele otorgado tal facultad
(representación). Por último, el poder es una declaración unilateral de voluntad que el
representado dirige a los terceros, mediante la cual manifiesta que hace suyos los actos del
apoderado, dentro de los límites establecidos en aquel.
En materia procesal, lo que interesa es el fenómeno de la representación, que se acredita
mediante el poder, que, normalmente, tiene un carácter formal.
Para nuestra ciencia, lo esencial es el fenómeno externo, las relaciones del apoderado
(tercero) con la contraparte y el órgano judicial, quedando, en principio, fuera de nuestra
órbita las relaciones internas entre mandante y mandatario (límites, responsabilidades,
etc.).
Este representante procesal, si bien actúa por un poder o un mandato, regulados por el
derecho civil, sin embargo se rige por ciertos principios propios del derecho procesal. Lo que
hace que no siempre se puedan aplicar, subsidiariamente, las reglas del Código Civil.
La representación procesal tiene, en general, una reglamentación minuciosa en los
códigos; como afirma CALAMANDREI, es voluntaria en cuanto al otorgamiento, pero legal en
cuanto al modo de ejercerse.
Digamos, finalmente, que el representante judicial obra siempre en nombre ajeno (la
parte es quien actúa en nombre propio); no obstante ello y por excepción, hay casos en que,
cesado el mandato, continúa la representación, como ocurre cuando fallece el mandante o con
motivo de su incapacidad, y aun en la revocación.
Esto se explica por razones estrictamente procesales, en garantía a las demás partes en
el proceso. En dicho caso, en la mayoría de los países se admite la continuación de la
personería acreditada en juicio hasta que comparezcan los herederos o el curador.
Cuando una persona jurídica actúa en el proceso, por intermedio de sus órganos, es la
misma parte quien lo hace; es la misma entidad, que no tiene otra forma de manifestarse que
mediante dichos órganos naturales, según las reglas del derecho de fondo que determinarán,
en cada caso, si la persona existe y quiénes pueden actuar por ella.
Esa es la razón por la que no se aplica a este caso la regla de nuestro derecho, de
que quien actúa en representación de otro, debe tener título de procurador.
Por lo tanto, el representante no es parte en el proceso, sino su representado, lo cual
tiene una serie de consecuencias importantes en el procedimiento. En principio, porque los
efectos de la actuación en juicio del representante recaen sobre el representado, salvo norma
expresa (por ejemplo, la que establece obligaciones y responsabilidades del procurador).
Entonces la legitimación (en la causa) se determinará respecto del representado; también
el objeto del proceso, y sobre él recaerán los efectos de la sentencia, etc.
3. Representación legal. Representación convencional. Poder para pleitos.—Además de la
representación convencional, que es la que surge del contrato de mandato o del simple poder,
se mencionan la judicial y la legal.
Es representación judicial la que, conforme a lo establecido por la ley, supone que sea
el juez quien designe dicho representante. En definitiva, como la autorización a este órgano
proviene de la misma ley, puede también incluirse en la legal, pues de allí deriva, estrictamente,
su fuente.
Sucede así con el síndico de la quiebra y del concurso civil, y con los curadores
nombrados por el órgano judicial a un ausente, o a los incapaces que, por cualquier
circunstancia, carecen de representante, o este no puede actuar, como es el caso de colisión
de intereses con el representado. Son los llamados, en general, curadores especiales o
curadores "adlitem". Es también el caso, en la mayoría de los países, de la herencia yacente.
También del defensor judicial (defensor de oficio, etc.) de quienes son emplazados por edictos (o
personas inciertas o desconocidas) y no comparecen al juicio, según las diversas legislaciones.
La representación legal es la que proviene, exclusivamente, de la ley. Es el caso dt los
padres respecto de sus hijos menores, del marido respecto de la mujer (y esta de aquel), conforme a
los distintos sistemas del derecho sustancial.
Y luego está la representación convencional, que supone el contrato de mandato; al menos,
en principio, el poder.
Es de hacer notar que dicho poder en materia civil puede otorgarse por cualquier medio, ya
sea mediante escritura pública o privada, por correspondencia (telegrama, télex, etc.) y aun
verbalmente.
En cambio, el mandato judicial se rodea, por lo general, de más formalidades. En ese
sentido, en la mayoría de nuestros países se exige la escritura púlica (hecha por notario). Y se
establecen, generalmente, en los códigos procesales, algunos requisitos concernientes a la extensión
del mandato, que exigen una mención expresa en la propia escritura de constitución. Así, sin
llegar a la exigencia de algunos códigos (los más antiguos del área), que reclaman la referencia
expresa a ciertas facultades especiales (poner posiciones, desistir, interponer determinados
recursos como la casación), sin lo cual no se entienden comprendidas, en general se admite que el
poder otorgado para un juicio lo es para todas sus incidencias, recursos y procesos conexos
(cautelares, revisión, si es un proceso independiente, etc.). Por el contrario, se distingue según sea
general, para todo juicio, o especial para juicio determinado.
Este formalismo tiende a decrecer. Así, en algunos países se admite el poder (al menos el
especial para ciertos juicios) concedido por simple memorial ante el tribunal donde pende el
proceso (Colombia), o la simple firma del escrito por el abogado (con expresa declaración de
conocimiento de la parte de lo que ello supone) que autoriza a realizar la mayoría de los actos
(procuratorios) del proceso por aquel (Uruguay).
Digamos, finalmente, que pese al poder y a la necesidad de la representación (o
asistencia, según los países, del abogado), para ciertos actos se requiere la comparecencia
personal de la parte, ya sea para absolver posiciones (no en todos los países); para asistir a un
interrogatorio personal; para reconocer una firma; para asistir a una audiencia convocada por el
tribunal con el fin de oír a las partes o proponer medios conciliatorios; para una exhibición,
etc.
4. Duración del poder. Comienzo y extinción.—E\ poder, pese a ser un acto unilateral, en
cuanto a su otorgamiento, requiere la aceptación del apoderado, por lo cual comenzará a tener
efectos (y, natural mente, a crear derechos y obligaciones) solo a partir de ese momento. El
que, este sí, no requiere ninguna solemnidad, en general. Así, puede resultar de la propia
manifestación de voluntad en el acto del otorgamiento, compareciendo el apoderado en la
escritura (lo cual exigen algunos sistemas, los menos), pero también de cualquiera otro
acto, ya sea expreso o tácito, como la simple asunción del cargo (por ejemplo, compareciendo
en juicio en esa calidad).
La iniciación del mandato, entonces, no presenta mayores problemas; en cambio, sí los
ofrece su extinción.
Podemos establecer, como norma general, la de que se aplican, en principio, las reglas
del mandato civil, con algunas excepciones establecidas en función de la naturaleza del proceso
y su dinámica, persiguiendo evitar su paralización o también las consecuencias que perjudiquen
a las partes que litigan, o a quienes actúan por intermedio de apoderado, o el desarrollo
del proceso mismo.
4.1. Causales de extinción del poder derivadas de actos del poderdante.—Las comunes
causales que extinguen el poder, conforme al derecho sustantivo son, naturalmente, de
aplicación al mandato procesal: la revocación (acto voluntario del poderdante), la muerte, la
incapacidad, el término fijado (ya sea en período de tiempo, bien para la realización de una
función determinada o la comparecencia en un cierto procedimiento).
Sin embargo, el proceso tiene sus reglas propias que, en general, podríamos decir que se
derivan del hecho de que dichas causales solo tienen efecto cuando se hacen patentes en el
procedimiento, dentro del juicio.
Esto, lógicamente, depende de la regulación de cada código (de cada país; en los
países federales, de cada Estado o provincia, etc.). No obstante, siguiendo la tendencia
general podemos decir:
A) En cuanto a la revocación, que, por un lado, ella no causa efecto mientras no se
presente en el juicio, el cual ya ha sido iniciado con el poder que se revoca y este se ha
presentado en autos (en general, si ya se ha comparecido por el actor en la demanda, o por el
demandado en la contestación). Por otro lado, en cambio, la simple comparecencia del
poderdante en el mencionado juicio, con expresa manifestación de que revoca el poder, es
suficiente, en la mayoría de esos sistemas, para que produzca efectos, quedando el apoderado
separado del cargo.
Como es natural, esto persigue que la contraparte esté debidamente notificada (así como el
oficio judicial) de que se ha producido la revocación.
B) En cuanto a la muerte o la incapacidad, que constituyen causales normales de extinción del
mandato, permiten, sin embargo, la subsistencia del apoderamiento procesal si ya el mismo
se ha presentado en juicio (demanda o contestación, en general, como dijimos en el caso
anterior). Se produce así, a los efectos del procedimiento (el determinado, en el cual se está
actuando ya), una especie de continuación del apoderamiento, pese a la producción de la
causal de extinción. Dicho de otro modo: no se produce la extinción (al menos a los efectos
procesales concretos), sino hasta que se origina un acto que revela (oficialmente) en el referido
procedimiento, que se ha producido la causal. Para lo que se exige la comparecencia de quienes
sustituyen la personalidad del poderdante, ya sean sus herederos, en caso sucesorio, o su curador,
en caso de incapacidad. Es el mismo criterio que se aplica en varios países, si se trata de
un comerciante quebrado (fallido), pues aquí se produce, también, una incapacidad.
En el Anteproyecto de Código Civil Modelo para Iberoamérica, se mantienen estas
soluciones, que son las de la mayoría de nuestros códigos; pero se agrega el deber del apoderado
que conoce de la situación (muerte o incapacidad), de dar conocimiento del pleito a aquellos que-
sucederán la personalidad del poderdante.
En definitiva no se trata de soluciones tan alejadas del derecho sustancial que permite,
también, en general, la continuación de la gestión del mandatario —aun después de la muerte
o la incapacidad que se reconocen como causas de extinción del poder— si, de no hacerlo,
implicara un perjuicio.
4.2. Causales de extinción derivadas de circunstancias del mandatario. 4.2.1. .Muerte o
incapacidad. Aquí se produce, conforme también a las reglas generales, la terminación del
apoderamiento. Y esto sucede no solo con la muerte y la incapacidad general, sino también
con la especial, que puede sobrevenir de causales especiales para los procuradores o abogados,
que les impidan continuar en el ejercicio del cargo (inhabilitación, suspensión, etc.), las que
también, en el caso especial, terminan el mandato.
En este caso no hay otro remedio que el de suspender el proceso, y es necesario
emplazar a los poderdantes para que comparezcan por sí o nombren otro apoderado. Y, en
general, se indica que deben seguirse las reglas generales del emplazamiento de la demanda, o
 sea, una notificación personal.
Sin embargo, los códigos comparados de Latinoamérica registran dos casos de excepción a
esta suspensión del proceso. Uno de ellos es muy común: se trata de la circunstancia de que
exista un sustituto previsto en el propio poder (o este haya sido otorgado a más de una
persona para actuar separada o indistintamente: si deben hacerlo conjuntamente, no será
posible). La otra causal que admiten algunos códigos (como el uruguayo en su art. 480)
es la de que en el juicio ya hayan sido citadas las partes para sentencia y hasta después
de dictada esta (que no podrá ser notificada sino a los nuevos emplazados). Es decir,
cuando ya las partes no deben realizar actividad alguna y sí solo el tribunal debe
hacerlo. Por supuesto, si este reabriera de algún modo el debate o la simple actividad de
control de las partes, el proceso quedaría detenido. Si se decretan diligencias para mejor
proveer, se cita a las partes por cualquier motivo: interrogatorio, etc.
4.2.2. Renuncia del apoderado. En este caso igualmente habrá que emplazar a la parte.
Y recién en este caso, si se le ha notificado debidamente la renuncia por medio del
tribunal, dentro del procedimiento, o si comparece el poderdante, será posible que cese
la actividad del apoderado. Pues mientras tanto es su responsabilidad continuar gestio-
nando y actuando en defensa de los intereses que se le han confiado. Se entiende que al
aceptar la representación el mandatario ha asumido obligaciones y responsabilidades que
no terminan abruptamente y en perjuicio del mandante.
4.2.3. Sustitución. Esta es, también, una forma de remoción del mandatario; siempre
que en el poder se confiera la facultad de sustituir, pues se considera que este acto no puede
cumplirse sin que el poderdante lo haya autorizado.
La sustitución, asimismo, puede importar la revocación del mandato, si es simple, ya
que entonces entra a estar investido del poder otro nuevo titular, quedando el primitivo
despojado de aquel. Pero, por excepción, podría darse el caso de que la sustitución fuera
para algún acto concreto (por ejemplo, para actuar ante tribunal comisionado) o con la
reserva de la facultad para continuar actuando, lo cual, si se dice expresamente, es
aceptado (al menos en varios de nuestros sistemas).
5. Formas especiales de procuración. Procurador oficioso. Procurador común.—Nos
interesa poner de relieve estas dos figuras especiales.
En primer lugar, la procuración oficiosa, instituto de naturaleza procesal —pero
similar a la gestión de negocios del derecho sustantivo— por el que se permite actuar sin
poder. Se trata de casos especiales y para la defensa en juicio de derechos de quienes
corren peligro de perderlos por no poder apersonarse en el juicio por múltiples razones.
 Así, es tradicional que en el proceso penal se puede interponer el recurso de
"habeas corpus" por un detenido no sometido a juez, por cualquier persona. Se
entiende que la gravedad de la situación no es compatible con la exigencia de ningún
tipo de requisito.
En los procesos no penales se dan también situaciones parecidas, aun cuando no tan
extremas. Y es corriente que los códigos permitan la actuación —previa prestación de garantía
o fianza— de terceras personas en nombre de los interesados, ya sea —lo que es más común
— para defender (contestar, oponer excepciones, etc.) a quien no está en condiciones de
hacerlo por sí, por motivos de urgencia, o bien para demandar (en caso de vencimiento de
algún plazo, si no se inicia dicha demanda). La garantía, en general, queda a criterio del
tribunal y tiene por objeto responder por la afirmación del compareciente de que aquel por
quien actúa aprobará su gestión.
Generalmente, esta actividad queda limitada a los actos conservativos e indispensables.
Algunos códigos, como el uruguayo, con un criterio demasiado restrictivo, que no
siguen los más avanzados, exigen que el gestionante oficioso tenga alguna comunidad o
vinculación con el representado (pariente, coheredero, socio, comunero, etc.).
El procurador común es el que deben constituir las partes plurales si, en caso de no
hacerlo, se entorpece el trámite judicial.
Este instituto no existe en todos nuestros países; pero sí en algunos, como en el Uruguay,
y creemos que es útil.
Se trata de que cuando varias personas actúan, ya sea como demandantes o demandadas y,
según dice el Código Procesal uruguayo, sean unas mismas (o, podríamos decir, similares o
conexas) las acciones (pretensiones) o excepciones que oponen, deben hacerlo en el proceso
como una sola parte procesal, por medio de un procurador común. Esto es, de un solo
apoderado, el cual puede ser nombrado de común acuerdo, respetando primero la voluntad
de las partes; pero si no se avinieren a hacerlo, lo designará el tribunal.
Existe tendencia a que esta posibilidad —de imponer el procurador común— quede
librada a las facultades del tribunal, el que, según la marcha del procedimiento, podrá no
imponerlo o, por el contrario, disponer que sí se haga, si ve que se complica el desarrollo
procedimen-tal en razón de que una parte está integrada por varias personas.
6. Evolución de la abogacía.—Si la abogacía nace en Grecia, y es reglamentada por
Solón (sin perjuicio de haber existido ya en los pueblos primitivos asesores de los litigantes
y aun de los jueces), su verdadera organización técnica se realiza en Roma. Allí existieron ora-
dores muy famosos (Catón, Cicerón, Antonio, Casio, Escévola, etc.) que actuaban en el
foro, el senado y los comicios; pero la verdadera organización data del Bajo Imperio,
donde Justiniano estructura la abogacía en una corporación a la que se designa como
Orden.