JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL Nº 6

AUTOS: ASOCIACION DE DEFENSA DE CONSUMIDORES

ENTRERRIANOS - ADECEN C/ ENERGIA DE ENTRE RIOS S.A. S/
SUMARISIMO (CIVIL) – Expte. N° 15629.

Paraná, 6 de agosto de 2021.-

VISTOS:
Estos autos caratulados: “ASOCIACION DE DEFENSA DE
CONSUMIDORES ENTRERRIANOS - ADECEN C/ ENERGIA DE ENTRE
RIOS S.A. S/ SUMARISIMO (CIVIL)” - Expte. N° 15629; venidos a despacho
para dictar sentencia y de cuyas constancias;

RESULTA:
1. A fs. 49/76vta. se presenta el Dr. Raúl Omar Muñoz, legal
apoderado de ASOCIACION DE DEFENSA DE CONSUMIDORES
ENTRERRIANOS – A.DE.C.EN -, y promueve demanda sumarísima contra la
empresa ENERGIA DE ENTRE RIOS S.A. (E.N.E.R.S.A.), conforme los
fundamentos de hecho y derecho que seguidamente expone.
Expresa que la presente acción se imbrica en el ámbito del
Derecho de Consumo y las normas que reglamentan la relación de consumo.
Asimismo menciona los principios tuitivos que subyacen de la ley consumeril a
favor del consumidor, ya que justamente sobre ellos se estructura la
procedencia de la pretensión actoral.
Luego funda su legitimación activa en tanto asociación de defensa
de los consumidores en lo previsto por los arts. 42 y 43 de la Constitución
Nacional, que prevén la existencia de los derechos de incidencia colectiva y la
legitimación de las asociaciones creadas para actuar en defensa de esos
derechos y garantías, así como también en el art. 56 de la Constitución
Provincial.
Relata los requisitos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
previó para la procedencia de las acciones colectivas que persiguen la defensa
de los derechos de incidencia colectiva referente a intereses individuales
homogéneos.
Aclara que la acción tiene por objeto la defensa de la seguridad y
los intereses económicos de los consumidores emergentes de una “relación de
consumo” ámbito en el cual se admite la existencia de derechos de incidencia
colectiva; que se encuentran presentes los recaudos que acreditan la
existencia de “derechos colectivos referentes a intereses individuales
homogéneos”, a saber: 1) existe un hecho complejo y repetido -homogeneidad
fáctica– que causa la lesión a una pluralidad relevante de derechos subjetivos
individuales constituidos –por una parte- por la variación de los parámetros
tarifarios a mano de las Res. EPRE N° 67/14 (B.O. 5/06/2014), N°146/15 (B.O.
21/06/2016), N° 150/15 (B.O. 28/01/2.016) y N° 12/16 (B.O. 24/02/2016) que se
aplicaron en violación de normas que conforman el estatuto del consumidor
compuesto por las Leyes Provinciales Nº 8.916 y 8.973, Ley Nº 24.240, la Res.
Nº 53/2003 SCDYDC, los artículos 5 y 7 del Código Civil y Comercial de la
Nación, artículos 42 de la Constitución Nacional y 30 de la Constitución
Provincial y el punto 4.6 del Anexo II Reglamento de suministro aprobado por
Decreto N° 734/12 (B.O. 16/04/14); y –por la otra parte- la prestación del
servicio de distribución eléctrica a los usuarios residenciales urbanos,
suburbanos y rurales bajo cláusulas consideradas por el ordenamiento
consumerista como “abusivas” en tanto la proveedora impone no sólo un
exiguo e irrazonable plazo para la formulación del reclamo indemnizatorio por
daños derivados de la prestación del servicio sino que también fija supuestos
de limitación de la responsabilidad e irresponsabilidad in abstracto en
contravención del artículo 37 de la Ley Nº 24.240, su resolución reglamentaria
Nº 53/2003 SCDYDC y el artículo 42 de la Constitución Nacional, situaciones
estas que afectan a un extenso número de derechos individuales que
aproximadamente superan los 325.000 usuarios residenciales en toda la
provincia de Entre Ríos. 2) la pretensión está concentrada a los “efectos
comunes” que suscita la controversia y que son la declaración de nulidad y/o
ilegitimidad de las modificaciones de los parámetros tarifarios aplicados por la
demandada a principios del año 2016 derivada de las Resoluciones EPRE N°
67/14 (B.O. 5/06/2014), N°146/15 (B.O. 21/06/2016), N° 150/15 (B.O.
28/01/2.016) y N° 12/16 (B.O. 24/02/2016) y la consecuente devolución de
todos los montos dinerarios indebidamente percibidos, como así también la
declaración de nulidad y/o inconstitucionalidad de las cláusulas reglamentarias,
convencionales y/o legales que limiten y/o eximan de responsabilidad civil a la
proveedora frente al usuario residenciales por los eventos dañosos derivados
de la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica. 3) y porque de
no abordarse tanto la problemática como la solución del conflicto aquí
suscitado con una visión “colectiva” se advierte la existencia de una afectación
del acceso a la justicia de la “clase” afectada, lo cual torna absolutamente
perjudicial y desventajoso la promoción individual de demandas en procura de
su defensa.
Refiere a la determinación de “la clase” comprendida en la
demanda, la que se encuentra circunscripta a todos los usuarios residenciales
urbanos, suburbanos y rurales de la categoría “pequeñas demandas”
consumos;
Por último expresa que la Asociación actora cumple
satisfactoriamente con el recaudo de la “adecuada representación”, es decir
con la idoneidad para ejercer la acción para defender adecuadamente los
derechos e intereses de la clase afectada por la maniobra del proveedor
evitando que se susciten conflictos de intereses entre el ente que aglutina la
clase y sus integrantes.
Manifiesta que cuenta con el beneficio de la justicia gratuita, y, en
cuanto a los hechos, comienza relatando que ENERSA es la principal
distribuidora de energía eléctrica de la Provincia que concentra
aproximadamente al 70 % de los usuarios finales de energía eléctrica de la
Provincia de Entre Ríos y a las 18 Cooperativas que brindan el servicio al resto
de los usuarios finales, prestando servicios en un área de 56.300 km2 de la
Provincia de Entre Ríos que cuenta con una población aproximadamente de
900.000 habitantes.
Menciona las normas que integran el Estatuto del Consumidor
advirtiendo la vigencia de derechos fundamentales derivados de la relación de
consumo tales como el de “información”, a un “trato equitativo y digno”,
“protección de los intereses económico del usuario” y al “resarcimiento o
compensación de los daños derivados del bien o servicio prestado”, todo ellos
derechos “irrenunciables” y derivados de la Ley Suprema de la Nación.
Sostiene que no es objeto de la demanda indagar sobre la
legitimidad o ilegitimidad intrínsecas o extrínsecas de los actos normativos
emitidos por el EPRE a través de los cuales se materializaron las
modificaciones en el cuadro tarifario eléctrico, dado que excede el ámbito de
competencia de esta jurisdicción, sino la manera en que la demandada aplicó
dichas modificaciones a los usuarios residenciales (urbanos, suburbanos y
rurales), lo cual fue efectuado de manera totalmente ilegítima.
Señala que la primera resolución modificatoria del parámetro
tarifario es la Resolución Nº 67/14 EPRE del 21 de mayo de 2.014 (B.O.
5/06/2.014) por la cual se aprobó el cuadro tarifario que debería haber regido
desde el mes de “marzo de 2014 a junio de 2016”, el que lleva ínsito un
incremento de la “tarifa media venta global con peaje” del orden del 19,80 %,
definido en el Anexo I de la misma (Art. 1) conforme a valores del mes de
noviembre de 2.013 como fecha base; que sin embargo, en el artículo 2° de la
misma Resolución EPRE Nº 67/14 se dispuso la suspensión de su vigencia
hasta la culminación de la vigencia del Acuerdo Marco “Programa de
Convergencia de Tarifas Eléctricas y Reafirmación del Federalismo Eléctrico en
la República Argentina y del Convenio Instrumental para Obras de Distribución
Eléctrica en la Provincia de Entre Ríos” suscripto el 10/04/2014 entre el Estado
Provincial y el Gobierno Nacional.
Aduce que el 28 de diciembre de 2.015 el EPRE emitió la
Resolución EPRE Nº 146/15 por la que -en su artículo 1º- dispuso la
reactivación de la vigencia de la Resolución EPRE Nº 67/14 a partir del
01/01/2016 y con ello se pretendía dar vigencia al incremento en la tarifa media
venta global con peaje del orden del 19,80 % que había quedado en suspenso;
que además -en su artículo 4º- habilitó a la empresa ENER S.A. a que efectúe
la presentación de los cálculos de “actualización del cuadro tarifario” para el
período 1º al 31 de enero de 2.016; pero la causa de la ilegitimidad en la que
incurrió la demandada, es que la Resolución EPRE N° 146/15 que posee
indiscutiblemente carácter normativo, requiere para su vigencia -atento a lo
dispuesto en los artículos 5 y 7 del CCCN y en el 11 de la Ley N° 19.549- la
previa publicación en el Boletín Oficial, que en el caso de autos recién sucedió
el 24/06/2.016, es decir, 6 meses después de su dictado; que sin embargo,
pese a no estar debidamente publicada, la demandada aplicó el incremento
desde el 01/01/2.016, lo cual resulta manifiestamente ilegítimo dado que
además de ello –no estar publicada- no fue notificado a los usuarios con la
adecuada anticipación conforme lo exige tanto el artículo 45 inciso c de la Ley
Nº 8.916 como el punto 2.6 del Reglamento de Suministro (Aprobado por el
Decreto Nº 734/2012).
Explica que este no fue el único incremento que generó conflicto
dado que, con motivo de la autorización emitida por el ente regulador en el
artículo 4° de la Res. EPRE N° 146/15, ENERSA preparó los cálculos de las
adecuaciones trimestrales del costo de distribución del nuevo cuadro tarifario
para el período 1 al 31 de enero de 2016, el que fue resuelto favorablemente
por el EPRE mediante Resolución EPRE Nº 150/15 –del 30 de diciembre de
2.015- resultando un incremento promedio de la tarifa del orden del 37 % para
los usuarios, conformado por el 19,80 % de aumento autorizado por el EPRE
por la Res. Nº 67/14 más un 17,20 % promedio resultante de la adecuación de
costos de distribución previstos en el Anexo IV del contrato de concesión; que
la resolución EPRE Nº 150/15 tampoco fue aplicada de manera correcta a los
usuarios residenciales. En primer lugar, porque siendo la Res. EPRE Nº 15
titulado “Procedimiento para la determinación del cuatro tarifario” 150/15 una
directa derivación de la Res. EPRE N° 146/15 (en tanto que por la primera se
aprueban los incrementos provenientes de la aplicación de las adecuaciones
trimestrales del costo de distribución que había autorizado la segunda norma)
al no estar vigente esta última –por falta de publicación como lo hemos dicho-
la primera no tenía. En segundo lugar, porque la demandada también aplicó el
incremento en ella previsto desde el 01/01/2.016 sin haberlo notificado
previamente a los usuarios residenciales con la adecuada anticipación
conforme lo exige tanto el artículo 45 inciso c de la Ley Nº 8.916 y el punto 2.6
del Reglamento de Suministro (Aprobado por el Decreto Nº 734/2012).
Destaca también que ENERSA sometió a consideración del EPRE
el nuevo cuadro tarifario para aplicar desde el 1º de febrero hasta el 30 de abril
de 2016, aprobado por el Ente Provincial Regulador de la Energía mediante
Res. EPRE Nº 12/16 del 18 de febrero de 2.016 (B.O. 21/02/2.016). Este
incremento, al igual que todos los anteriores, se aplicó a los usuarios
residenciales de manera irregular desde el 01/02/2.016 no sólo por no estar
debidamente publicada en el Boletín Oficial – realizándose una aplicación
retroactiva- sino porque tampoco fue notificado a los usuarios residenciales con
la adecuada anticipación como lo exige el artículo 45 inciso c de la Ley Nº
8.916 y el punto 2.6 del Reglamento de Suministro (Aprobado30 por el Decreto
Nº 734/2012).
Refiere luego que el régimen de responsabilidad civil bajo el cual la
demandada presta el servicio tampoco es legítimo, destacando que el artículo
3° punto 3.6. del ANEXO II titulado “REGLAMENTO DE SUMINISTRO DE
ENERGIA ELECTRICA PARA LOS SERVICIOS PRESTADOS POR Energía de
Entre Ríos Sociedad Anónima - ENER S.A.”, referido a los DERECHOS DEL
TITULAR Y/O USUARIO y el luego de disponer que LA DISTRIBUIDORA
deberá hacerse cargo de la reparación y/o reposición correspondientes de los
artefactos, equipos y/o instalaciones de propiedad del usuario DAÑADOS por
deficiencias en la calidad del producto o en la calidad del servicio técnico
imputables a LA DISTRIBUIDORA, fija un plazo para la interposición del
reclamo de hasta 5 días hábiles a contar de ocurrido el daño; plazo que es
sumamente exiguo, y que la demandada lo hace valer como un plazo de
“caducidad” finalizado el cual y no interpuesto a su término el reclamo
resarcitorio, hace que el usuario “pierda definitivamente el derecho” a ser
indemnizado por los daños y los perjuicios derivados por la prestación del
servicio, y que ello constituye un fraude al régimen de responsabilidad del
proveedor previsto en el artículo 40 de la Ley Nro. 24.240, y a la reparación
integral.
Expresa que con la presentación de esta demanda pretende
corregir la ilegitimidad de la conducta de la demandada y los siguientes efectos:
I- Declaración de Ilegitimidad y/o Nulidad - Devolución de sumas
de dinero: La primera pretensión de la parte actora consiste en la
DECLARACION DE NULIDAD Y/O ILEGITIMIDAD de las modificaciones
tarifarias verificadas desde el 01/01/2016 y hasta el mes de octubre de 2016,
que afectaron a todos los usuarios residenciales vinculados a la demandada en
tanto fueron aplicadas sin haberlos notificado con la debida antelación y en la
factura y afectando el derecho a la información que el ordenamiento jurídico
consagra a su favor.
Sostiene que el estatuto del consumidor y usuario eléctrico prevé el
derecho a ser informado en forma clara y precisa acerca de las condiciones de
la prestación y de toda otra modificación que se produzca durante la vigencia
de la relación y que afecte a la misma, por lo cual, siendo la notificación de las
modificaciones una “condición necesaria” para la validez de las variaciones en
los parámetros tarifarios, su falta de cumplimiento convierte en ilegítimo y nulo
a todas las modificaciones operadas por las Res. EPRE N° 67/14, 146/15,
150/15 y 12/16, desde el mes de 1° de enero de 41 2016 y hasta el mes de
octubre de 2016 –aproximadamente- momento a partir del cual –en
cumplimiento de lo ordenado por la Dirección General de Defensa del
Consumidor de Entre Ríos-, por lo que solicita que sea así declarado. Como
consecuencia solicita se condene a la demandada a la devolución de todas las
sumas de dinero que percibió producto de las modificaciones declaradas nulas
e ilegítimas - desde el mes de 1° de enero de 2016 y hasta el mes de octubre
de 2016- a las que deberán adicionarse los correspondientes intereses
calculados sobre la Tasa Activa del Banco de la Nación Argentina y serán
acreditadas en las facturas por consumos se efectúen una vez quede firme la
sentencia que así lo ordene, en el caso de los usuarios residenciales activos, y
para el caso de usuarios residenciales no activos se procederá a acreditar
dichas sumas de dinero en una cuenta que se abrirá en el Nuevo Bersa – Suc.
Tribunales-.
Solicita como pretensión subsidiaria para el caso que la anterior
sea rechazada, que se declare LA NULIDAD Y/O ILEGITIMIDAD de las
modificaciones tarifarias aplicadas desde el 01/01/2016 sin estar debidamente
publicadas las Res. EPRE N° 67/14, 146/15, 150/15 y 12/16, y condene a la
demandada a que proceda a la devolución a todos los usuarios residenciales
las sumas de dinero percibidas en su consecuencia y hasta la fecha de
publicación de las Res. EPRE N° 67/14, 146/15, 150/15 y 12/16 en el Boletín
Oficial, a las cuales deberán adicionar los correspondientes intereses
moratorios calculados sobre la Tasa Activa del Banco de la Nación Argentina y
serán acreditadas en las respectivas facturas que se emitan una vez quede
firme la sentencia que así lo ordene, de la misma manera antes descripta para
usuarios activos y no activos.
II.- Declaración de nulidad de las cláusulas que eximen y limitan la
responsabilidad de la proveedora: En segundo término se solicita a V.S. se
sirva declarar abusiva y por lo tanto nula las disposiciones del punto 3.6. del
ANEXO II del “REGLAMENTO DE SUMINISTRO DE ENERGIA ELECTRICA
PARA LOS SERVICIOS PRESTADOS POR Energía de Entre Ríos Sociedad
Anónima -ENER S.A.”.
Solicita también se declaren abusivas y por lo tanto nulas a las
eximiciones y limitaciones en la responsabilidad de la Distribuidora demandada
previstas en las Tablas I y II del punto 7.4.1, 7.4.2 y 7.4.3. correspondientes al
Anexo VI “NORMAS DE CALIDAD DEL SERVICIO PUBLICO Y SANCIONES”
del contrato de concesión por quedar atrapadas en las previsiones del artículo
37 inciso A) de la Ley Nro. 24.240 y el inciso g del Anexo de la Res. N° 53/2003
SCDyCD.
Por último plantea de manera eventual la inconstitucionalidad del
punto 3.6. del ANEXO II del “REGLAMENTO DE SUMINISTRO DE ENERGIA
ELECTRICA PARA LOS SERVICIOS PRESTADOS POR Energía de Entre Ríos
Sociedad Anónima - ENER S.A.” y de los puntos 7.4.1, 7.4.2 y 7.4.3.
correspondientes al Anexo VI “NORMAS DE CALIDAD DEL SERVICIO
PUBLICO Y SANCIONES” del contrato de concesión aprobado por Decreto
Nro. 734/2012 GOB.-
Ofrece prueba, funda en derecho y peticiona además, se condene
en costas a la demandada.
 2. A fs. 77 se tiene por presentada a la actora, por medio de su
representante legal Dr. Muñoz, dándosele la intervención legal correspondiente.
A fs. 79 se corre vista al Agente Fiscal por la competencia del
Juzgado para entender en estos autos, la cual es contestada a fs. 83/87 en el
sentido de que la cuestión debe ser debatida ante el fuero contencioso
administrativo. A fs. 89/92 obra resolución de declaración de incompetencia
para entender en estas actuaciones, la cual es apelada por la actora, obrando a
fs. 138/141 obra resolución de la Cámara Contencioso Administrativa de
Paraná en la cual declara la incompetencia para actuar en causa, y remite los
autos al juzgado a mi cargo. A fs. 145, y atento a que la suscripta mantuvo su
criterio, se forma el cuadernillo a los fines de su elevación al Superior Tribunal
de Justicia para la resolución del conflicto negativo de competencia.
Mientras tanto se reanuda la tramitación de los presentes, por lo
que a fs. 148 se ordena librar oficio al Registro de Procesos Colectivos
haciéndosele saber los datos del presente proceso, a fines de que informe la
existencia de otro proceso que guarde sustancial semejanza de afectación de
derechos de incidencia colectiva que el presente, librándose el
correspondiente oficio por correo electrónico. A fs. 150 obra contestación del
Registro en el cual informan que 25/10/2018 se contestó un oficio de informe
de la Cámara Contencioso Administrativa en un proceso que contiene similar
objeto de la pretensión. A fs. 153/154 se resuelve librar oficio a la Excma.
Cámara Contencioso Administrativa a efectos de que brinden informe de los
autos brinden informes respecto de los autos "ASOCIACION DE DEFENSA DE
CONSUMIDORES ENTRERRIANOS C/ ENTE PROVINCIAL REGULADOR DE
LA ENERGIA DE ENTRE RIOS S.A. S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" Nº
580, referidos al estado actual de los mismos, así como también las
pretensiones que allí persigue la actora, y si se ha efectuado la registración del
proceso colectivo en los términos exigidos por la normativa vigente -Ac.
General Nº 33/16 y Ac. General Nº 23/17 del STJ-. A fs. 160 obra contestación
del informe mencionado, del cual surge que en los autos referenciados en
trámite ante la Cámara Contencioso Administrativo se declaró la admisibilidad
del planteo respecto de las pretensiones que allí se detallan. A fs. 165 de
ordena comunicar al S.T.J. que los autos "ASOCIACION DE DEFENSA DE
CONSUMIDORES ENTRERRIANOS C/ ENTE PROVINCIAL REGULADOR DE
LA ENERGIA DE ENTRE RIOS S.A. S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" Nº
580 se encuentra inscripto en el Registro de Procesos Colectivos desde el
6/2/2019, a los efectos que estime corresponder.
A fs. 323/327 obra lo resuelto por el Excmo. Superior Tribunal de
Justicia dirimiendo el conflicto de competencia, declarando la competencia del
Juzgado a mi cargo para entender en la acusa, por lo que a fs. 332 se admite la
tramitación de los presentes autos por ante este Juzgado, continuando los
mismos según su estado.
3. A fs. 340 se tiene por promovido en nombre de ASOCIACION
DE DEFENSA DE CONSUMIDORES ENTRERRIANOS – ADECEN, formal
juicio sumarísimo contra ENERGIA DE ENTRE RIOS S.A., ordenándose correr
traslado a la contraria.
4. A fs. 348/365, toman intervención los Dres. María Carolina
Marani, Gabriela A. Ferri y Marcelo Daniel Morales, legales apoderados de
ENERGIA DE ENTRE RIOS (ENERSA), y en tiempo y forma contestan la
demanda impetrada en autos, solicitando sea rechazada la misma en todas sus
partes, fundando la improcedencia de esta acción.
Niegan luego todos y cada uno de los hechos aducidos en la
demanda que no son objeto de un expreso reconocimiento.
Reconocen que ENERSA es la prestadora del servicio de
distribución de electricidad en la zona de concesión otorgada por el Decreto
734/12 que además dispone el CONTRATO DE CONCESION que rige la
actividad, siendo la Ley marco regulatorio la Ley 8916.
Seguidamente fundan cada uno de los puntos anteriormente
citados:
Oponen como defensa la “deficiente proposición de la litis”, por
cuanto teniendo presente la pretensión de declaración de ilegitimidad y nulidad
de actos administrativos emanados de órgano competente y la declaración de
abusivas y nulas normas contenidas en el Contrato de Concesión de ENERSA,
la actora debió tener presente los diferentes “roles o posiciones jurídicas” que
ocupan cada uno de los actores del mercado eléctrico en el régimen jurídico o
marco normativo eléctrico de la provincia. Aducen que el servicio público de
distribución de electricidad ha sido declarado tal por la Ley marco regulatorio
(8916) que en su artículo 1° precisó esa calidad; que el mismo marco normativo
definió los roles de los actores dentro del mercado eléctrico: PROVINCIA de
ENTRE RIOS – Poder Concedente (art. 3 in fine), DISTRIBUIDOR DE
ELECTRICIDAD EN LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS – persona jurídica
privada a la cual el PE (poder concedente) le ha otorgado la concesión (art. 3),
ENTE PROVINCIAL REGULADOR DE LA ENERGIA DE ENTRE RIOS –
EPRE. – Autoridad de Control y aplicación (art. 46) cuya función principal es
regular las concesiones otorgadas por el Poder Ejecutivo (art. 48); entonces,
precisando roles y funciones: a) el Poder Concedente, concede la concesión;
ello ha sido así respecto de ENERSA (en casi un 70 % del área de la provincia)
y de las 18 Cooperativas Eléctricas, cada una de las cuales tiene su propio
Contrato de Concesión. Respecto de su poderdante, le fue otorgada la
concesión mediante Decreto 2154/05 MEOSP., disponiéndose por Decreto
754/12 el Contrato de Concesión que regulara la prestación, en la zona de
concesión, del servicio de distribución de electricidad; que si bien refiere el
nombre de “contrato” es un acto unilateral del poder ejecutivo que fija derechos
y obligaciones de la Distribuidora en ejercicio de la concesión. b) Distribuidor.
En el presente caso ENERSA, titular de la concesión en la zona de concesión,
a partir del Decreto 2154/05 MEOSP, y con CONTRATO DE CONCESION
otorgado por Decreto 754/12 vigente desde el mes de abril de 2012; c) Ente
Provincial Regulador de la Energía de Entre Ríos, quien regula y controla la
actividad eléctrica concesionada a ENERSA y las 18 COOPERATIVAS. Las
funciones de este ENTE están previstas en el art. 48, que en su inciso A)
apartado 1 le otorga facultades normativas de la regulación de la actividad
eléctrica en la provincia; y en su inciso B) le otorga facultades fiscalizadoras en
cuanto a que las tarifas sean aplicadas de conformidad a fijado en los contratos
de concesión y a la propia ley marco. Asimismo, el art. 36 establece que la
única tarifa que las Distribuidoras pueden aplicar es la aprobada por el ENTE.
En consecuencia, fijadas estas pautas normativas, es dable colegir la deficiente
proposición de la Litis por cuanto la actora pretende que se declare la nulidad
o ilegitimidad de actos que la demandada no ha dictado sino que simplemente
se ha limitado a aplicar, y que lógicamente de ello también se desprende que
para “aplicar tarifas” debe existir un acto previo de “aprobación” por el ENTE.
En consecuencia si persigue la declaración de nulidad o ilegitimidad de tales
tarifas dispuestas por las siguientes resoluciones 67/14; 146/15; 150/15 y 12/16
debió demandar a su emisor.
A continuación expresan que la actora se arroga la representación
promiscua de los “usuarios residenciales” pero la Concesión del Servicio
Púbico fue otorgado por el Poder Ejecutivo Provincial a ENERSA y a las 18
Cooperativas Eléctricas, lo cual implica que los “usuarios residenciales” son
tanto de ENERSA como de esas 18 COOPERATIVAS ELECTRICAS; que la
actora, solo demandó a ENERSA, la ilegitimidad o nulidad de las Resoluciones
67/14, 146/15, 150/15 y 12/16; cuando su representación incluye a los usuarios
de las Cooperativas y cuando las Resoluciones atacadas fueron aplicadas no
solo por ENERSA sino también por esas 18 Cooperativas Eléctricas,
incurriendo en una violación al principio normativo eléctrico de unicidad de la
tarifa dentro de la misma jurisdicción eléctrica y dentro de la misma categoría
de usuario; que tener en el mismo territorio dos tarifas diferentes para la misma
categoría de usuario es inadmisible, debiendo confrontarse esta decisión como
“discriminatoria”, siendo inmoral la discriminación de privilegiar a unos usuarios
residenciales (los que obtendrían una sentencia favorable en estos autos y les
sería devuelto la eventual diferencia tarifaria) por sobre otros usuarios
residenciales.
Sostienen que en el Expte. Administrativo N° Único 1855478, se
explicó sobradamente a la aquí actora las imposibilidades de comunicar con
antelación a su aprobación y exigencia, el Cuadro Tarifario (explicaciones que,
por otra parte han sido contempladas como argumento suficiente en la Sala
Penal del Superior Tribunal de Justicia en oportunidad de resolver un amparo
promovido por ADECEN contra ENERSA y contra la COOPERATIVA DE
SERVICIOS PÚBLICOS DE CONCORDIA), no siendo condenada ENERSA a
pagar multa; que tampoco fue condenada a pago alguno en amparo colectivo
promovido por ADECEN, el cual fue rechazado tanto en primera instancia como
en la Sala Penal; que no obstante, la asociación actora, manifiesta que no ha
mediado notificación con la debida antelación a los usuarios, mas olvida que
participó en el proceso administrativo llevado adelante por la Dirección de
Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial de la Provincia (bajo Expte. N°
Único 1855478), donde ENERSA ha explicado suficientemente y documentado
que se ha limitado a aplicar los “cuadros tarifarios” aprobados por el Ente
Provincial Regulador de la Energía. Estos cuadros tarifarios han sido
aprobados por Resolución 146/15; 150/15 y 12/16; normas que habiéndose
cumplido con su publicación, han entrado en vigencia y, por ello, son
obligatorias tanto para su representada cuanto para el resto de las
Distribuidoras.
Explican que ENERSA, por su rol de DISTRIBUIDORA, carece de
atribuciones o facultades en todo lo atinente a los Costos Mayoristas de la
Energía Eléctrica que son regulados exclusivamente por el Ministerio de
Economía y Minería de la Nación; y los Cuadros Tarifarios aplicables a los
usuarios finales de las Distribuidoras Provinciales, de conformidad con el Marco
Regulatorio Eléctrico Provincial –Ley 8916 y su Decreto Reglamentario- y la
normativa nacional al respecto en cuanto a la compra de energía en el Mercado
Mayorista Eléctrico; que, precisamente, a partir de la aprobación de tales
Resoluciones por el Ente Provincial Regulador de la Energía, ENERSA
procedió respecto de las Resoluciones puestas en crisis, en forma inmediata a
publicar en su página web www.enersa.com.ar y además, encuadrar, publicar y
exponer en cada una de sus oficinas comerciales el mismo “Cuadro Tarifario”;
permitiendo su consulta en cada uno de los Salones Comerciales; contando en
cada uno de ellos y si el usuario así lo requiriese, con personal capacitado en
cada una de esas oficinas podía explicar el mismo; que por otra parte, se podía
hacer la consulta respecto del cuadro tarifario a aplicar, telefónicamente al
Servicio de Atención Telefónica Integral –SATI- cuyo número figura en el
anverso de la factura; que corroborando lo antes dicho, obran agregadas
muestras fotográficas de cada una de las exhibiciones en sus Salones
Comerciales del Cuadro Tarifario aprobado por el EPRE. y vigente, así como
también, una constatación notarial realizara en una terminal informática a
efectos de corroborar la existencia en el sitio web de ENERSA., de la
publicación del mismo cuadro tarifario, a lo cual se le suman las publicaciones
periodísticas que dan cuenta de la publicidad que se le dio al aumento tarifario
el que, demás está decir, no solo se materializó en la provincia de Entre Ríos,
sino que tuvo amplia difusión en los medios nacionales.
Resaltan que en los autos “ADECEN c/. ENERSA – Amparo Expte.
9235, la funcionaria actuante consideró que “si lo que corresponde dilucidar en
las presentes es si ENERSA incumplió el deber de información veraz y
adecuado que se debe a todo usuario y que prevé e art. 42 CN, en los términos
de manifiesta ilegitimidad que disponen los arts. 1 y 2 LPC- corresponde
anticipar que cumplidos los pasos legales informativos del cuadro tarifario y sus
modificaciones no se avizora que hubiera existido una situación de ausencia de
información adecuada y veraz” (fallo del 17.3.2018); que ello fue asi porque se
explicó con suficiente detalle el mecanismo que rige para la fijación de la tarifa
y para la adecuación de los costos de distribución.
Aducen que el Contrato de Concesión en el ANEXO IV -
Procedimiento para la Determinación del Cuadro Tarifario, establece que
trimestralmente se actualicen los valores de los Costos de Distribución en
coincidencia con las variaciones estacionales de los Precios Mayoristas; que el
punto D ADECUACIÓN DE LOS COSTOS DE DISTRIBUCIÓN del ANEXO IV,
establece la metodología de cálculo mediante la utilización de índices de
precios oficiales, se determina trimestralmente la actualización correspondiente
de los costos de distribución incluidos en las tarifas; que esas
ADECUACIONES del Cuadro Tarifario NO REQUIEREN AUDIENCIA
PÚBLICA, tal como lo pretende el actor; y así ha sido decidido también
judicialmente, en sentencia firme, cosa juzgada dictada en los autos
precedentemente señalados, tanto en primera instancia cuanto en Sala Penal.
Es así que, “respecto a la publicidad del cuadro tarifario, lo que determina la
norma de aplicación en el Anexo II citado es: "4.9. CARTEL ANUNCIADOR. Sin
perjuicio de otras medidas de difusión que considere adecuadas, LA
DISTRIBUIDORA deberá fijar en un cartel o vitrina adecuada, en cada una de
sus instalaciones donde se atienda al público, el Cuadro Tarifario y un anuncio
comunicando que se encuentran a disposición de los usuarios copias del
presente Reglamento de Suministro y de las Normas de Calidad del Servicio
Público y Sanciones, transcribiendo además en el anuncio el texto completo de
los Artículos 2º, 3º y 4º del primero y el punto 7.del segundo"; sin establecer
que tal deber de información se cumpla de manera individual a través de la
respectiva boleta, y, mucho menos, que deba serlo con alguna antelación
temporal respecto a su aplicación”. Sostienen que cumplidos estos recaudos
legales exigidos por el máximo tribunal, está cumplido, entonces el deber de
información que requiere el plexo normativo consumeril.
Expresan que ENERSA, apenas notificada de los cuadros tarifarios
aprobados por su regulador, no solo publicó los mismos en cada una de las
oficinas comerciales, sino que además subió a su página web de sencillo
acceso tal cuadro tarifario para que toda la población pudiera acceder a la
misma, conteniendo también la información correspondiente en cada una de
las facturas emitidas, por lo que ENERSA ha dado debido cumplimiento con las
normas que rigen la actividad eléctrica, aplicando debida y legalmente los
cuadros tarifarios aprobados por el EPRE; que estos cuadros tarifarios son los
contenidos en la Resolución 150/15 (fs. 259/316) y 12/16 (317/329); que ambos
cuadros tarifarios se encuentran publicados en el Boletín Oficial; son normas
legítimas, vigentes, ejecutorias, y cuya validez no ha sido discutida válida y
tempestivamente. Insisten en afirmar que, de acuerdo a los diferentes ROLES
que ocupan los diferentes actores del mercado eléctrico, ENERSA, como
Distribuidor, solo puede aplicarlos a partir de la fecha y/o periodo que indica su
ente de aplicación.
Afirman que resulta de cumplimiento imposible la pretensión ajena
al marco regulatorio especifica, en cuanto a “notificar en forma individual” tales
disposiciones en el tiempo y con la anticipación pretendida por el denunciante;
que los mecanismos de publicidad del cuadro tarifario están también
establecidos en la normativa eléctrica y en el caso de los actos administrativos
puestos en crisis, se han cumplido en forma correcta y conforme luego el STJ
ha sentenciado: en forma suficiente; la audiencia pública –para la fijación del
cuadro tarifario, que se realizó el 5.2.2014, que motivó el dictado de la
Resolución 67/14- o los diferentes mecanismos prácticos de información
(publicación de los cuadros tarifarios, exhibición en los salones comerciales, la
participación de la aquí actora en la tramitación del expediente administrativo);
así como las publicaciones periodísticas que dan cuenta del aumento tarifario
el que, demás está decir, no solo se materializó en la provincia de Entre Ríos,
sino que tuvo amplia difusión en los medios nacionales, cuando inicio la política
energética nacional de la quita de subsidios, por lo que ningún usuario de
ENERSA desconocía la aprobación del nuevo cuadro tarifario y sus posteriores
adecuaciones.
Citan lo referido por la Dra. Mizawak en autos “ADECEN c/.
ENERSA – Amparo”, sentencia del 6/4/2018, concluyendo que no existe
incumplimiento de su representada, dado que el caso de autos tiene igual
finalidad y similar objeto al resuelto en la acción de amparo reseñada.
Sostienen que la autoridad de control –EPRE- estableció la
Revisión Tarifaria Inicial mediante el dictado de la Resolución Nº 134/13 EPRE
cuyo objetivo era “Realizar, en cumplimiento de lo establecido en los Contratos
de Concesión, la Revisión Tarifaria Inicial que tendrá vigencia para el período
comprendido entre el 1º de Marzo de 2014 y el 30 de Junio de 2016.”; que la
Audiencia Pública para el tratamiento de la Revisión Tarifaria fue convocada
mediante Resolución Nº 171/13 EPRE, celebrándose la misma con total
normalidad en la ciudad de Villaguay el día 5 de febrero de 2014; que fue
debidamente convocada y publicitada, garantizando la participación de la
totalidad de los actores involucrados: usuarios, asociaciones de consumidores,
defensores del usuario y las defensorías del pueblo, entre otros; de todo ello se
colige que no puede esgrimirse válidamente que la participación ciudadana y el
acceso a la información en preservación del derecho a la información, no hayan
estado suficientemente garantizadas. Es más como puede apreciarse de los
considerandos de la Resolución 67/14, hubo participación activa de Defensores
de los usuarios: Ingeniero Héctor Ruben Lovera y Dr Alejandro Canavesio. Que
como resultado de la Audiencia Pública, el EPRE, dictó la Resolución 67/14
fijando el nuevo cuadro tarifario para el período 1º de Marzo de 2014 y el 30 de
Junio de 2016, la que en su art. 1 aprobó los parámetros a utilizar en los
Procedimientos para la Determinación del Cuadro Tarifario, no obstante en su
artículo 2° difirió la aplicación de la Tarifa Inicial 2014-2016 hasta el cese de la
vigencia del Acuerdo Marco Programa de Convergencia de Tarifas Eléctricas;
que por ello luce cumplido el recaudo de la publicidad exigido por el marco
regulatorio: la Resolucion 67/14 fue dictada aprobando un cuadro tarifario
previa celebración de una audiencia pública con la participación activa de
defensores del usuario.
No obstante el dictado de esta Resolución y en paralelo, el Poder
Ejecutivo Provincial, firmó con la Nación el “Programa de Convergencia de
Tarifas Eléctricas y Reafirmación del Federalismo Eléctrico en la República
Argentina” que entre otras cuestiones representó un congelamiento tarifario por
un año cuando en el Primer Componente del acuerdo establecía que “La
Provincia Firmante se compromete por un plazo de 365 días a partir del
01/04/14, a retrotraer y mantener sin modificaciones los cuadros tarifarios
vigentes al 31/12/13.”; que este convenio fue vinculante para el EPRE y se
aplicó; que ante la vigencia del congelamiento, no fue posible aplicar la norma y
en tal sentido en el Art. 2º se estableció “Diferir la aplicación de la Tarifa Inicial
2014 - 2016 hasta el cese de la vigencia del Acuerdo Marco "Programa de
Convergencia..."; que a fines del año 2014, los Gobiernos Provinciales
renovaron el Programa de Convergencia por un año más, generando una
nueva postergación de la aplicación de la Resolución Nº 67/14 EPRE, trayendo
como consecuencia dos años sin variación tarifaria (2014 y 2015); que por ello,
finalizada la vigencia del Programa de Convergencia Tarifaria, el EPRE, con el
dictado de la Resolución 146/15, puso en vigencia la Resolución 067/2014.
Destaca que la Resolución 67/14 que aprobó los parámetros a utilizar en los
procedimientos para la determinación del cuadro tarifario, reviste el carácter de
cosa juzgada administrativo, que el propio actor tuvo a su alcance la posibilidad
de participar en la audiencia pública convocada previamente a su dictado y
convocada, para preservar su derecho a la participación ciudadana y derecho a
la información, y también tuvo la posibilidad de ejercitar su derecho de objeción
a los términos de la misma a través de los recursos administrativos que la Ley
7060 ha previsto.
Refieren que nadie puede invocar su propia torpeza, y por ello no
habiendo objetado la misma en tiempo oportuno, dicha Resolución 67/14 se
encuentra firme y consentida e inconmovible aún en este proceso de defensa
de los derechos de los usuarios.
Manifiestan que reestablecido el cuadro tarifario quinquenal
surgido de la audiencia publica celebrada el 5.2.2014, y como es habitual,
ENERSA sometió a consideración del EPRE el Cuadro Tarifario a aplicar a
partir del 1º de enero de 2016, el cual fue resuelto mediante Resolución Nº
150/15 EPRE, lo que significó un incremento de aproximadamente el 37% en la
tarifa media, conformado por el resultado de la audiencia pública (19,8%) y por
aplicación de la adecuación de los costos de distribución previstos en el Anexo
IV punto D de los contratos de concesión (17,2%); recuerdan que en los
Contratos de Concesión está inserta una cláusula denominada “Adecuación de
los Costos de Distribución” , la cual se realiza en forma trimestral y no requiere
la celebración de audiencia pública ya que se trata de una adecuación y no de
una modificación del régimen tarifario.
Aducen que a la audiencia publica, el aquí actor tenía todas las
posibilidades de participar como Organización No Gubernamental en la misma,
mas no participó; que esta conducta se ha repetido en audiencias sucesivas.
Seguidamente alegan que existe litispendencia por conexidad con
la causa que se ventila en el fuero contencioso administrativo caratulada:
“ASOCIACION DE DEFENSA DE CONSUMIDORES ENTRERRIANOS
(ADECEN) c/ ENTE PROVINCIAL REGULADOR DE LA ENERGIA DE ENTRE
RIOS (EPRE) s/ Contencioso Administrativa” (Causa 580), la cual tiene idéntico
objeto que la presente, así como también identidad de una de las partes.
Asimismo, no comparten la expresión de caducidad del plazo ya
que el contrato de concesión no habla de las consecuencias para el usuario
que no efectúe su reclamo dentro de ese plazo máximo, quedando siempre la
instancia revisora del EPRE, autoridad de control, por lo cual los derechos a
reclamo de los usuarios ante daños en artefactos e instalaciones siempre han
estado preservados.
 Reiteran que el cumplimiento por parte de la Distribuidora del
deber de informar suficientemente a los usuarios ha quedado chequeado ya
desde el expediente administrativo iniciado por actora en la Dirección Provincial
de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial N.º único 1.855.478, por la
audiencia informativa del 06/07/2016, en la nota enviada a cada uno de los
usuarios luego del dictado de la Resolución 168/16 y la publicación en el
boletín oficial y página web de los cuadros tarifarios.
Ofrecen prueba y peticionan se rechace la demanda en todas sus
partes con expresa imposición de costas a la parte actora.
5. A fs. 372/383vta., la parte actora contesta el traslado conferido
en autos, solicitando se sirva citar al Sr. Fiscal de Estado a fin de que tome la
correspondiente intervención del art. 209 C.P. en las presentes actuaciones.
Alega la improcedencia de la defensa de “deficiente proposición de
la litis”, ya que el objeto de la litis en autos no se centra en el pedido de nulidad
y/o ilegitimidad de los actos reglamentarios que autorizaron los incrementos en
el régimen tarifario, lo cual además es materia litigiosa de otro proceso judicial
de naturaleza colectiva que tramita ante el fuero contencioso administrativo
local, sino que lo que se solicita en autos es la declaración de nulidad y/o
ilegitimidad de las modificaciones tarifarias que, pese a estar autorizadas por el
ente regulador local, la demandada las aplicó violando y desconociendo
normas de orden público comprendidas en el estatuto del consumidor cuya
observancia y cumplimiento se encuentran establecidas normativamente a su
cargo (art. 42 de la C.N.), por lo que es el comportamiento observado por el
proveedor demandado, al menos en lo que respecta a la modificación del
régimen tarifario, lo que termina provocando la invalidez de las modificaciones
tarifarias aplicadas en el servicio, sin perjuicio de estar autorizadas por el
EPRE.
Asimismo, manifiesta que es improcedente la defensa de
litispendencia por conexidad, ya que el proceso contencioso administrativo en
trámite ante la Excma. Cámara Contencioso Administrativa N.º 1 tiene por
objeto la declaración de nulidad y/o ilegitimidad de las resoluciones
mencionadas en función de adolecer vicios de ilegitimidad tales como vicio de
incompetencia, de procedimiento, vicio en la causa, etc. Y la presente acción
no tiene por objeto cuestionar la conducta del ente regulador, sino que muy por
el contrario, la conducta de la empresa demandada, sujeto de derecho privado
y proveedor en los términos de la Ley N.º 24,240 que bajo la excusa de aplicar
y ejecutar normas reglamentarias emitidas por el EPRE modificó los
parámetros tarifarios del servicio de energía eléctrica sin tener respaldo
normativo y sin cumplir ni menor aún observar previamente las pautas
informativas que el ordenamiento jurídico – ley y reglamento de suministro –
ponen en el ámbito de su responsabilidad como proveedor de manera
obligatoria y exclusiva.
En razón de todo lo cual peticiona se desestimen las defensas
opuestas por la accionada y por contestado en tiempo y forma el traslado
conferido.
6. A partir del 23 de junio de 2020, en virtud de lo dispuesto por la
Acordada Especial de fecha 27/4/2020, pto. 4, del STJER y el art. 18 del
Reglamento n° 1 de Presentaciones Electrónicas en el Contexto de Pandemia y
Emergencia Sanitaria Poder Judicial de Entre Ríos -Fueros no Penales-, el
presente proceso judicial continúa tramitando de manera digital.
7. A fs. 392 se presenta el Fiscal de Estado Dr. Julio Rodriguez
Signes y la Dra. María Lidia Leon, a tomar intervención conforme el art. 209
C.P., ratificando todo lo actuado por ENERSA.
8. A fs. 395 se dispone dar a publicidad el presente proceso
colectivo, a los fines de que los usuarios que quieran quedar fuera del proceso,
y no ser alcanzados por los efectos de la sentencia, lo manifiesten en el plazo y
por los medios allí dispuesto.
9. En fecha 18 de septiembre de 2020 tiene lugar la Audiencia
Preliminar, en la que se establece el objeto del presente juicio y se abre la
causa a prueba, y se acuerda que, si bien el presente es juicio sumarísimo por
lo que no habrá alegatos, las partes convienen hacer un resumen de la prueba
cuando finalice la producción de la misma.
10. En fecha 29 de marzo de 2021 tiene lugar la Audiencia de Vista
de Causa, en la que se realiza un detalle de la prueba producida, y luego de
finalizada la audiencia, la parte demandada presenta un resumen de prueba
por escrito conforme lo convenido en la audiencia preliminar.
11. En fecha 30 de marzo de corre vista al Ministerio Público
Fiscal. En fecha 18/05/2021 se presenta el dictamen fiscal, dictaminando que
se debe rechazar la demanda, conforme los argumentos que expone, y a los
cuales en mérito a la brevedad me remito.
Pasan luego los autos a despacho para el dictado del presente
pronunciamiento el día 14 de junio de 2021. En fecha 27/07/2021 se dicta una
medida para mejor proveer solicitando dos causas que tramitan ante la Cámara
Contencioso Administrativas admitidas como prueba, recibidas las mismas,
vuelven los autos a despacho en fecha 5/8/2021.

CONSIDERANDO:
1.- Que ASOCIACION DE DEFENSA DE
CONSUMIDORES ENTRERRIANOS -A.DE.C.EN- como parte actora,
interpone demanda colectiva contra ENERGIA DE ENTRE RIOS S.A.
(E.N.E.R.S.A.), siendo el objeto del presente a) la declaración de nulidad y/o
ilegitimidad de las modificaciones tarifarias verificadas desde 01/01/2016 a
octibre de 2016, sin estar debidamente notificadas a los usuarios del servicio
con antelación adecuada y en la factura las Res. EPRE Nº 67/14, 146/15,
150/15 y 12/16 en el Boletín Oficial; b) la declaración de nulidad y/o ilegitimidad
de las modificaciones tarifarias verificadas desde 01/01/2016, sin estar
debidamente publicadas las Res. EPRE Nº 67/14, 146/15, 150/15 y 12/16 en el
Boletín Oficial; c) la devolución a los usuarios residenciales de las sumas de
dinero percibidas en su consecuencia, es decir sin notificación anticipada y en
la factura del 01/01/2016 a octubre 2016, o, en subsidio, hasta la fecha de
publicación de las Res. EPRE citadas en el Boletín Oficial, más los intereses
moratorios calculados sobre la tasa activa del Banco de la Nación Argentina; d)
la declaración de nulidad -por ser abusivas- de las cláusulas que eximen y
limitan la responsabilidad de la proveedora, es decir de las disposiciones del
punto 3.6 del Anexo II del "REGLAMENTO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA
ELÉCTRICA PARA LOS SERVICIOS PRESTADOS POR Energía de Entre Ríos
Sociedad Anónima - ENER S.A." en cuanto fija para los usuarios un plazo de 5
días desde ocurrido el daño para realizar el reclamo indemnizatorio a la
distribuidora; e) la declaración de nulidad -por ser abusivas- de las cláusulas
que establecen las eximiciones y limitaciones en la responsabilidad de la
Distribuidora demandada previstas en las Tablas I y II del punto 7.4.1, 7.4.2 y
7.4.3, correspondientes al Anexo VI "NORMAS DE CALIDAD DEL SERVICIO
PUBLICO Y SANCIONES" del contrato de concesión aprobado por Decreto nº
734/2012 GOB, por quedar comprendidas en las previsiones del art. 37 inciso
A) de la ley 24.240 y el inciso g del Anexo de la Res. Nº 53/2003 SCDyCD;  f)
En subsidio, la declaración de inconstitucionalidad de las cláusulas detalladas
en los puntos d) y e).
No se encuentra controvertida la legitimación activa de la
actora en cuanto asociación de defensa de consumidores para la promoción de
la presente demanda, aunque sí está controvertido la procedencia en sí de las
pretensiones esgrimidas por la actora.
2.- En primer lugar, y si bien no se encuentra controvertida
la legitimación activa de la actora, es un control que la sentenciante igualmente
debe realizar. Al respecto cabe expresar que el art. 55 de la ley 24240
establece que las asociaciones de consumidores o usuarios constituidas como
personas jurídicas reconocidas por la autoridad de aplicación, están
legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o
amenazados los intereses de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de la
intervención de éstos.
Teniendo en cuenta la resolución Nº 41/04 de la Dirección
de Inspección de Personas Jurídicas que aprueba los estatutos sociales de la
actora y la autoriza a funcionar como persona jurídica,( ver fs. 12) y la
Resolución N° 82/13 DGDCyLC que dispone la plena vigencia y permanencia
de la asociación en el Registro de Asociaciones de Consumidores de la
Provincia (fs. 13), se desprende que la accionante se encuentra debidamente
inscripta y en consecuencia en principio legitimada para accionar.
En autos la Asociación Civil de Defensa de Consumidores
Entrerrianos promovió demanda en los términos del art. 53 y ccdts. de la ley
24.240 y de la Ley Pcial Nº 8.973 y modific. Ley Nº 9.138. Analizada la cuestión
surge que, en efecto, la parte actora se encuentra habilitada para accionar
como lo pretende en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, en
defensa de los derechos de los consumidores que considera afectados o
amenazados y legitimada en función de las previsiones contenidas en los arts.
52 y 54 de la LDC.
No obstante, y siguiendo las previsiones del fallo "Halabi"
(CSJN 24/2/2009) debe asimismo demostrar: la existencia de un hecho único
susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos; que la
pretensión esté concentrada en los "efectos comunes" para toda la clase
involucrada; y que de no reconocerse la legitimación procesal podría
comprometerse seriamente el acceso a la justicia de los integrantes del
colectivo cuya representación de pretende asumir (Conf. CSJ 361/2007 "Padec
c/ Swiss Medical S.A s/ Nulidad de cláusulas contractuales; CSJ 2/2009 "Unión
de Usuarios y Consumidores c/ Telefónica Comunicaciones Personales S.A.
Ley 24240 y otro amp. proc. sumarísimo"; CSJ 1193/2012 "Consumidores
Libres Cooperativa Ltda. Prov. Serv. Acc. Com c/ AMX Argentina (Claro) s/
Proceso de conocimiento").
Cabe entonces delimitar con precisión tres categorías de
derechos: individuales, de incidencia colectiva que tiene por objeto bienes
colectivos y, de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos y que, en todos esos supuestos, la comprobación de la existencia
de un "caso" es imprescindible ya que no se admite una acción que persiga el
control de la mera legalidad de una disposición. El "caso" tiene una
configuración típica diferente en cada uno de los supuestos mencionados, lo
que resulta esencial para decidir sobre la procedencia formal de las
pretensiones. ("Consumidores Libres Cooperativa Ltda. Prov. Serv. Acc. Com c/
AMX Argentina (Claro) s/ Proceso de conocimiento", considerando 6).
En el caso particular la actora plantea que la
homogeneidad fáctica se da por la lesión por parte de ENERSA, como principal
distribuidora de energía eléctrica de la provincia, a una pluralidad relevante de
derechos subjetivos individuales, en primer término, por la aplicación de los
incrementos tarifarios dispuestos por el EPRE en violación a las normas
protectorias del consumidor y a lo previsto en la Ley 8916 y en el punto 4.6 del
Reglamento de suministro aprobado por Dec. 734/12, y en segundo lugar, por
la prestación del servicio de distribución eléctrica a los usuarios residenciales
urbanos, suburbanos y rurales bajo cláusulas consideradas “abusivas” en tanto
la proveedora impone un exiguo plazo para la formulación del reclamo
indemnizatorio por daños derivados de la prestación del servicio, así como
también fija supuestos de limitación de la responsabilidad e irresponsabilidad in
abstracto, situaciones que afectan a un extenso número de derechos
individuales de usuarios residenciales en la provincia.
Asimismo la actora manifiesta que la pretensión está
concentrada a los “efectos comunes” que suscita la controversia y que son la
declaración de nulidad y/o ilegitimidad de las modificaciones de los parámetros
tarifarios aplicados por la demandada a principios del año 2016 derivada de las
Resoluciones EPRE N° 67/14 (B.O. 5/06/2014), N°146/15 (B.O. 21/06/2016),
N° 150/15 (B.O. 28/01/2.016) y N° 12/16 (B.O. 24/02/2016) y la consecuente
devolución de todos los montos dinerarios indebidamente percibidos por la
proveedora, como así también la declaración de nulidad y/o
inconstitucionalidad de las cláusulas reglamentarias, convencionales y/o
legales que limiten y/o eximan de responsabilidad civil a la proveedora frente al
usuario residencial por los eventos dañosos derivados de la prestación del
servicio de distribución de energía eléctrica.
Agrega la actora que de no abordarse el conflicto aquí
suscitado con una visión “colectiva” se advierte la existencia de una afectación
del acceso a la justicia de la “clase” afectada, lo cual torna perjudicial y
desventajoso la promoción individual de demandas en procura de su defensa.
Refiere por último a la determinación de “la clase”
comprendida en la demanda, circunscribiendo la misma a todos los usuarios
residenciales urbanos, suburbanos y rurales de la categoría “pequeñas
demandas” de consumos.
Expuestas las pretensiones y las premisas reseñadas,
entiendo que el colectivo que representa es el de los usuarios residenciales
urbanos, suburbanos y rurales de la categoría “pequeñas demandas” de
consumos del servicio de energía eléctrica brindado por ENERSA, delimitando
así la legitimación activa que invoca, y el tratamiento del presente como
proceso colectivo, más allá de la procedencia o no de las pretensiones
esgrimidas, conforme infra consideraré.
3.- En la presente causa, habiéndose admitido su
tramitación como proceso colectivo, bajo los lineamientos fijados por la CSJN in
re "Halabi" (Fallos 332:111), conforme supra se manifestara, se fijó la clase
afectada en las presentes, se dio suficiente publicidad y la posibilidad a los
usuarios que conforman la clase de excluirse de los efectos de la sentencia,
conforme establece el art. 54 LDC, recepcionándose por correo eléctronico en
la casilla del juzgado muchas expresiones de voluntad de usuarios individuales
en el sentido de quedar afuera del pleito y de sus efectos conforme el art. 54
mencionado, quienes no serán alcanzados por la cosa juzgada que recaiga en
las presentes.
El listado de usuarios que optaron por quedar excluídos
del proceso se encuentra en el expediente, agregado por proveído de fecha
5/8/2021, al cual me remito en mérito a la brevedad.
4.- Sentado ello, pasaré a analizar las defensas
esgrimidas por la demandada. En primer término consideraré lo planteado
como deficiente proposición de la litis, alegando que la actora debió tener
presente los diferentes “roles o posiciones jurídicas” que ocupan cada uno de
los actores del mercado eléctrico en el marco normativo eléctrico de la
provincia por Ley 8916: PROVINCIA de ENTRE RIOS – Poder Concedente (art.
1), DISTRIBUIDOR DE ELECTRICIDAD EN LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS
– persona jurídica privada a la cual el PE (poder concedente) le ha otorgado la
concesión (art. 3), ENTE PROVINCIAL REGULADOR DE LA ENERGIA DE
ENTRE RIOS -EPRE- Autoridad de Control y aplicación (art. 46) y que si bien
refiere el nombre de “contrato” es un acto unilateral del poder ejecutivo que fija
derechos y obligaciones de la Distribuidora en ejercicio de la concesión;
concluyendo que conforme dichas pautas normativas, la proposición de la Litis
por ha sido deficiente, ya que la actora pretende que se declare la nulidad o
ilegitimidad de actos que la demandada no ha dictado sino que simplemente se
ha limitado a aplicar, por lo cual debió demandar a su emisor.
Analizaré la debida integración de la litis al considerar
cada pretensión en particular, atento a que será necesario tratarlas por
separado por la complejidad de la cuestión.
5.- La demandada también plantea la litispendencia por
conexidad con la causa que se ventila en el fuero contencioso administrativo
caratulada: “ASOCIACION DE DEFENSA DE CONSUMIDORES
ENTRERRIANOS (ADECEN) c/ ENTE PROVINCIAL REGULADOR DE LA
ENERGIA DE ENTRE RIOS (EPRE) s/ Contencioso Administrativa” (Causa
580), porque aquella tiene idéntico objeto que la presente, así como también
identidad de una de las partes.
Al respecto debo decir que, del análisis de las
pretensiones esgrimidas en la causa en trámite ante la Cámara Contencioso
Administrativa -que tengo ante mí al resolver-, surge que si bien en dicha causa
persiguen objeto similar en cuanto a la solicitud de declaración de nulidad de
las Res. EPRE N° 146/15, 150/15, 12/16, el fundamento de la pretensión es
diferente al aquí esgrimido, así como también que en aquella solicitan la
nulidad de la Res. 111/16 que en el presente no se solicita, mientras que aquí
además persiguen la nulidad o ilegitimidad de la Res. EPRE N° 67/14, y la
declaración de nulidad por abusivas de cláusulas del Reglamento de
Suministro y del Contrato de Concesión. Además, en aquella causa el
demandado es el EPRE, mientras que en el presente caso es ENERSA. No
obstante, debo decir que en ambas causas se solicita la devolución de las
sumas de dinero percibidas de los usuarios residenciales urbanos por parte de
las Distribuidora como consecuencia de los actos normativos que aduce nulos
o ilegítimos.
Asimismo, ante el mismo tribunal ADECEN interpuso
medida cautelar pidiendo la suspensión de los aumentos dispuestos por las
normas que allí ataca, caratulada “ASOCIACION DE DEFENSA DE
CONSUMIDORES ENTRERRIANOS (ADECEN) c/ ENTE PROVINCIAL
REGULADOR DE LA ENERGIA DE ENTRE RIOS Y OTRO s/ MEDIDA
CAUTELAR (Causa 442), la cual tengo ante mí al resolver, y que fue rechazada
por entender los sentenciantes -entre otras cuestiones- que no se cumplía con
el requisito del peligro en la demora, por lo que ningún efecto tiene en la
resolución de la causa a mi cargo.
Por otro lado, cabe expresar que la presente causa se
encuentra en estado procesal más avanzado y llega a sentencia antes que la
causa en trámite ante la Cámara Contencioso Administrativa, en la cual aún se
encuentran corriendo plazos para contestar demanda de los terceros citados.
Conforme todo ello, no puede establecerse que la causa
fáctica sea común entre uno y otro proceso, por lo cual entiendo que no existe
conexidad del presente caso con lo planteado en la causa en trámite ante la
Cámara en lo Contencioso Administrativo, aunque en lo referido a la devolución
de las sumas de dinero percibidas de los usuarios residenciales urbanos por
parte de las Distribuidora, en caso de declararse nulas las Res. EPRE N°
67/14, 146/15, 150/15 y 12/16, y de corresponder ordenarse su devolución, no
podrá existir respecto de ENERSA similar condena en ambos procesos, o, en
todo caso, no se podrá exigir el cumplimiento de la devolución por el término
que aquí ya haya sido considerado, porque se produciría un enriquecimiento
sin causa de los usuarios, amén de significar un ejercicio abusivo del derecho
de la actora, lo cual está vedado por la ley.
6.- Ahora corresponde analizar las dos primeras
pretensiones, es decir la de declaración de nulidad y/o ilegitimidad de las
modificaciones tarifarias aplicadas en virtud de las Res. EPRE Nº 67/14,
146/15, 150/15 y 12/16 desde 01/01/2016 hasta octubre de 2016, sin haber
sido notificadas a los usuarios del servicio con la debida antelación y en la
factura, y la de la declaración de nulidad y/o ilegitimidad de las modificaciones
tarifarias sin estar debidamente publicadas las Res. EPRE Nº 67/14, 146/15,
150/15 y 12/16 en el Boletín Oficial, lo cual fijará la suerte del tercer planteo,
que es la devolución a los usuarios residenciales de las sumas de dinero
percibidas en su consecuencia, más los intereses moratorios calculados sobre
la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.
Siendo que lo que se cuestiona es la aplicación de los
aumentos tarifarios por ENERSA sin notificación adecuada a los usuarios del
servicio, con antelación y en la factura, como, según alega la actora, debe
hacer la empresa demandada, o la aplicación de aumentos tarifarios dispuestos
en una norma que no estaba vigente, la litis se encuentra correctamente
integrada, con ENERSA como demandada, y tomando intervención el Fiscal de
Estado de la Provincia en virtud de lo dispuesto por el art. 209 C.P.
Analizaré primero la alegada nulidad y/o ilegitimidad de los
aumentos tarifarios dispuestos por la Resoluciones del EPRE antes detalladas,
y que afectaron a todos los usuarios residenciales vinculados a la demandada
por entender la actora que fueron aplicados sin ser debidamente notificados o
informados con una anticipación adecuada y en la factura, en violación de lo
previsto por la Ley 24240 -a la cual la Provincia adhirió por Ley 8973-, el art. 42
C.N., 30 C.P., 1100 C.C. y C., 45 inc. c de la Ley 8916 y 4.6 de Reglamento de
Suministro aprobado por Dec. 734/2012.
Corresponde expresar que en cuanto al deber por parte
de ENERSA de brindar información adecuada, veraz y clara al usuario ante la
modificación del cuadro tarifario aprobado en las resoluciones mencionadas, se
debe hacer unas consideraciones previas, ya que al usuario del servicio de
energía eléctrica no se le puede aplicar solamente la normativa consumeril,
debido a que estamos ante una cuestión referida al servicio público de
distribución y comercialización de la electricidad, siendo lo relativo al mismo
reglamentado y regulado dentro del respectivo contrato de concesión -que en el
caso de ENERSA fue aprobado por Dec. 734/2012, el cual en copia obra en la
documental acompañada a autos-, así como también en lo previsto por la Ley
8916 Marco Regulatorio Provincial del Servicio de Energía Eléctrica. Y ello sin
desconocer que en el tema que nos ocupa resulta aplicable el deber de
información previsto por el art. 4 de la Ley 24240, el art. 1100 del Código Civil
y Comercial y el art. 42 de la Constitución Nacional, que en nuestro caso sería
el derecho del usuario del servicio de energía eléctrica de recibir en forma
cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales
del servicio que se provee y las condiciones de su comercialización -dentro de
las cuales se encuentra el aumento de las tarifas-, y el deber de la distribuidora
de brindar dicha información. Por ello, y con dichas particularidades, se debe
analizar la cuestión traída a resolver.
En el caso en estudio debemos recordar que los
aumentos de tarifas aplicados derivan de la primigenia Res. EPRE 67/2014, la
cual fijó los parámetros tarifarios para el período 2014/2016, con valores
establecidos a noviembre de 2013 como fecha base, luego de realizada la
correspondiente audiencia pública en la ciudad de Villaguay el 5/2/2014, con
debida representación de los usuarios, disponiendo en el art. 2 el diferimiento
de la aplicación de la Tarifa Inicial 2014 hasta el cese de la vigencia del
Acuerdo Marco "Programa de Convergencia de Tarifas Eléctricas..." suscripto
entre el Gobierno Provincial y el Nacional . Esta Resolución fue publicada en el
Boletín Oficial el 5/6/2014. -ver fs. 15/19-.
Luego, el 28/12/2015 se dicta la Res. 146/15 EPRE que
refiere a la puesta en vigencia de la Resolución 67/14 ante la finalización del
plan de convergencia de tarifas eléctricas que había congelado las tarifas en
2014, fijando, en su artículo 1° la vigencia de la Resolución 67/14 EPRE a partir
del 1° enero de 2016 con el cuadro tarifario allí dispuesto, y se invita a
ENERSA a presentar la readecuación de las tarifas pro la variación de los
costos y gastos, resolución que no fue publicada en el Boletín Oficial de
manera inmediata, sino recién el 21/06/2016 -ver fs. 20-.
A continuación se dictó la Res. 150/15 EPRE, del
30/12/2015, que conforme las variaciones de los costos, aprueba un nuevo
cuadro tarifario por el periodo 1/1/2016 a 31/1/2016, publicada en el Boletín
Oficial el 28/01/2016 -ver fs. 21-.
Por último, en fecha 16/02/2016 se dicta la Res. 12/16
EPRE, en su artículo 5 aprueba un nuevo cuadro tarifario, también por la
variación de los costos, que regirá a partir del 1/2/2016 al 30/4/2016, publicada
en el Boletín Oficial el 24/02/2016 -ver fs. 22-.
Es decir que todos los aumentos tarifarios aplicados en la
primera mitad del año 2016 derivan del cuadro tarifario previsto en la Res. N°
67/2014 EPRE, o de la variación de costos y gastos de la Distribuidora,
presentados posteriormente al EPRE y dispuestos por éste, pero calculados
sobre dicho cuadro tarifario aprobado luego de la audiencia pública llevada a
cabo en el año 2014.-
La pretensión de declaración de ilegitimidad y/o nulidad de
los aumentos tarifarios dispuestos por las normas antes mencionadas
efectuada la actora se basa en dos cuestiones, en que fueron aplicadas sin
haber notificados a los usuarios, en la factura y con antelación adecuada, en
violación a lo previsto por el art. 45 inc. c) de la Ley 8916 y el art. 4.6 del
Reglamento de Suministro aprobado por Dec. 734/2012, y en subsidio, en que
fueron aplicados desde enero de 2016 pese a que la Res. 146/15 EPRE recién
fue publicada el 24/06/2016 (sic).
En cuanto a la pretendida nulidad o ilegitimidad de los
aumentos tarifarios por la alegada falta de notificación a los usuarios en la
factura con antelación adecuada, debo decir que de ninguna de las normas
aplicables al caso surge que la obligación de informar sobre los aumentos de la
tarifa deba ser en las facturas y con la antelación adecuada pretendida.
En efecto, no surge ello del art. 4.6 del Anexo II del
Contrato de Concesión que fija el Reglamento de Suministro de Energía
Eléctrica para los Servicios prestados por ENER SA –ver fs. 38 de las carpetas
de prueba documental-, norma que regula la información que se debe
consignar en las facturas, la que establece: "La facturación deberá realizarse
suministrando la mayor información posible, con la frecuencia prevista en el
Régimen Tarifario y con una anticipación adecuada. Además de los datos
regularmente consignados y/o exigidos por las normas legales, en las facturas
deberá incluirse:
Fechas de primer y segundo vencimiento de cada cuota
de la factura.
Sanciones por falta de pago en término, con
especificación del plazo a partir del cual LA DISTRIBUIDORA tendrá derecho a
la suspensión del suministro.
Fecha a partir de la cual se procederá a suspender el
suministro por falta de pago de cada cuota
Fecha de vencimiento de la próxima factura.
 Lugar y procedimiento autorizado para el pago.
Identificación de la categoría tarifaria del usuario, valores
de los parámetros tarifarios (cargos fijos y variables).
Unidades consumidas y/o facturadas, precisando si
corresponden a lectura real o a estimación.
Unidades consumidas y/o facturadas en los períodos de
facturación correspondientes al semestre o año precedente, según establezca
la Autoridad de Aplicación.
Detalle de los descuentos, créditos y subsidios
correspondientes, así como de las tasas, fondos, gravámenes, así como la
contribución municipal que correspondiere aplicar, los que deberán estar
claramente explicitados.
Lugares y/o números de teléfonos donde el usuario pueda
recurrir en caso de falta o inconvenientes en el suministro o en los aspectos
comerciales vinculados al mismo".
Del análisis y lectura atenta de la norma no surge que
exista obligación de la Distribuidora demandada de informar en el cuerpo de la
factura y con anterioridad a su aplicación tal como pretende la actora, la
modificación del cuadro tarifario que dispone el EPRE. Y cuando habla de
anticipación adecuada, se está refiriendo sin dudas a que la factura le debe
llegar al usuario con la antelación suficiente para poder ser cumplido su pago
antes del vencimiento de la misma, factura que también debe tener los datos
que allí se consignan.
Y ello ya fue así resuelto por la Sala Penal y
Constitucional del Excmo. S.T.J. en dos procesos de amparo colectivo
planteados por la actora: "ADECEN C/ ENERSA" Causa 23217 del 6/4/2018 y
"ADECEN C/ COOPERATIVA ELECTRICA Y OTROS SERVICIOS DE
CONCORDIA LTDA." del 23/03/2018, fundados también la falta de notificación
individual y en la factura a los usuarios de las normas que dispusieron los
aumentos tarifarios y con antelación adecuada, los que fueron rechazados.
La Dra. Mizawak en su voto refiere en ambas causas que
respecto a la publicidad e información del cuadro tarifario, lo que determina la
norma de aplicación en el Anexo II del Contrato de Concesión en el 4.9. es la
colocación de un cartel anunciador, sin establecer que tal deber de información
de modificación del cuadro tarifario se cumpla de manera individual a través de
la respectiva boleta, y, mucho menos, que deba serlo con alguna antelación
temporal respecto a su aplicación.
Asimismo destaca la sentenciante que "la variación del
cuadro tarifario obedeció a decisiones tomadas por las autoridades nacionales
y provinciales competentes, tras sendas audiencias públicas conforme el
mecanismo legalmente previsto -Leyes Nacional Nº 24.065 "Régimen de
Energía Eléctrica" (arts. 46, 48, 73 y 74) y Provincial "Marco Regulatorio
Provincial -Nº 8.916. (art.36)-, dispuestas en resoluciones que fueron
debidamente dadas a conocer a través de los respectivos boletines oficiales;
amén de las distintas publicidades efectuadas a través de diversos medios de
comunicación de acceso a toda la comunidad ... ante ello -resalto, dentro del
reducido marco de apreciación que permite esta acción- considero que también
en el sub examine y por parte de ENER S.A. tal deber de información se
avizora como mínimamente cumplido."
En nuestro caso particular, las Res. 147/14, 150/16 y
12/16 que establecieron las variaciones del cuadro tarifario, fueron publicadas
en el Boletín Oficial luego de su dictado el 5/6/2014, 28/1/2016 y 24/2/2016, por
lo que el requisito de la publicidad se encuentra sin dudas cumplido, no
pudiendo argumentarse desconocimiento de las mismas, en virtud del principio
de inexcusabilidad y de conocimiento del derecho (art. 8 C.C. y C.).
Por otro lado, existen numerosas publicidades
periodísticas que refieren al aumento de la tarifa efectuado en los primeros
meses de 2016, así como también fue fijada una reunión por los Diputados
Provinciales que representan los intereses de los entrerrianos, con el
interventor del EPRE, el presidente de ENERSA y de cooperativas a los fines
de recabar información sobre los cuadros tarifarios, la cual fue llevada a cabo el
30/06/2016, y cuyo resultado fue publicado en numerosos medios informativos
y periodísticos -ver fs. 638/658 de la carpeta de documental-.
Asimismo, en el caso, los aumentos aplicados en la
primera mitad del año 2016 parten de los previstos en la Res. 67/2014, dictada
luego de realizada la audiencia pública correspondiente en Villaguay, con
participación de todos los sectores involucrados y con el Ing. Roberto Lovera y
el Dr. Alejandro Canavesio como representantes de los usuarios -ver fs. 225 de
la carpeta de documental y 16 de estos autos-. Es decir que fueron discutidos
en audiencia pública, que es el mecanismo fundamental de participación
ciudadana requerido para dar información a los usuarios y a la sociedad sobre
los valores del cuadro tarifario.
Por último, pero no por ello menos importante, respecto
del derecho de información de los usuarios y consumidores, cabe aclarar que
ante la afectación del mismo, no corresponde de modo directo y sin más
declarar la invalidez del acto o cláusula respectiva, ni tampoco ordenar una
indemnización, o, en nuestro caso, la devolución de lo percibido por aumento
tarifario, como pretende la actora, sino que debe alegarse y probarse el daño
que la infracción a dicho deber/derecho produce al consumidor. Así por
ejemplo, en nuestro caso podría haberse aducido la suspensión del servicio de
usuarios ante la falta de capacidad de pago producido por los aumentos
tarifarios de los que no tuvo información, o la desconexión del mismo por la
misma causa, o la notable desproporción entre los aumentos de tarifas y los
aumentos salariales ocurridos en determinado período de tiempo que lleva a
que el porcentaje que implica en el presupuesto familiar el pago de la tarifa
eléctrica sea tanto mayor que cause un daño al no haber podido preverlo, lo
cual de ningún modo ha sido alegado ni mucho menos acreditado por la
asociación actora.
En efecto, en el caso en estudio y a la fecha de la
aplicación de los aumentos no existía obligación legal que establezca el deber
de las distribuidoras notificar un aumento antes de realizarlo, y de hacerlo a
través de la factura, como pretende la actora, ni tampoco surge de ninguna
norma -ni del derecho del consumidor ni de las normas aplicables al servicio
público de energía, ni mucho menos de la Constitución Nacional- que la
sanción directa por la falta de notificación o deficiente información sea la
nulidad del acto, la devolución de las sumas percibidas, o la indemnización al
usuario, sino que en todo caso se deberá acreditar el daño que la infracción al
derecho de información produjo a los usuarios, lo cual se rige por las normas
generales del derecho de daños y por las del derecho del consumidor, las que
sin dudas implican que quien alega un daño, debe probarlo, lo que no
acontenció en el caso, en donde la pretensión de la actora no deja de ser una
pretensión genérica.
Ello no quiere decir que no sea conveniente y que resulte
necesario para otorgar la mayor claridad en todo lo referido a los valores de las
tarifas y a la aplicación de los diversos aumentos, que la empresa demandada
brinde la información al usuario respecto, en su página web, en sus oficinas
comerciales, y en las facturas de los usuarios, respecto de la fecha en que se
producirá el próximo reajuste trimestral tarifario aprobado por resolución del
EPRE, tal como fue acordado posteriormente en los autos "-A.DE.C.EN.- C/
ENERGIA DE ENTRE RIOS S.A. (E.N.E.R.S.A.) S/ ACCION DE AMPARO" en
fecha 18/03/2018.
Por otro lado, actora y demandada reconocen que en las
facturas enviadas desde aproximadamente agosto a octubre de 2016 ENERSA
está brindando información referida al aumento de cuadro tarifario, conforme lo
dispuesto por la Res. 913 del 19/7/2016 del Director General de Defensa del
Consumidor de la Provincia -obrando copia a fs. 23/32 de autos-, aunque debo
decir que no se puede conocer exactamente en qué consistió el reclamo
administrativo, ya que si bien la actora ofreció como prueba el Expte. N°
1.855.478/16, la cual se ordenó librándose el oficio correspondiente, luego no
se efectivizó, por cuanto la Dirección de Defensa del Consumidor manifestó
que el expediente no se encontraba físicamente en el organismo sino en
Fiscalía de Estado, no instando luego dicha prueba la actora, que era la
interesada en ello -art. 363 C.P.C. y C.-.
Llegado a este punto, y conforme todo lo antes analizado,
entiendo que al 30/06/2016 -fecha en la cual comenzó a tener vigencia la Res.
N° 146/15 EPRE, conforme infra explico- los usuarios ya estaban en
conocimiento respecto de los aumentos tarifarios dispuestos luego de realizada
la audiencia pública, por Resoluciones del EPRE que se encontraban vigentes
y que fueron debidamente publicadas en el Boletín Oficial, las que son actos
administrativos válidos y se presumen legítimos, y que fueron informados y
explicados ante la Comisión de Comunicaciones, Energía, Transporte,
Comercio y Asuntos Internacionales de la Cámara de Diputados de la
Provincia, y replicados en diversos medios periodísticos y de información
pública, por lo cual no se advierte afectado el derecho de información
adecuada previsto en el art. 4 de la Ley 24240 y 1100 CCyC, con las
particularidades previstas en el caso de usuarios de servicios públicos antes
explicada, por parte de la demandada.
7.- Respecto a la alegada ilegitimidad de los aumentos por
haber sido aplicados sin norma vigente, ya que desde el 01/01/2016 se
aplicaron los aumentos tarifarios dispuestos por la Res. 150/16 EPRE pese a
que la Res. 146/15 EPRE que restablecía la vigencia de la Res. 67/14 EPRE -
que cabe recordar fijaba el cuadro tarifario de 2014 a 2016, pero la misma
norma había suspendida su vigencia hasta la finalización de la Plan de
Convergencia que congelaba tarifas a 2014- no estaba vigente por no haber
sido publicada en el Boletín Oficial, advierto que asiste razón a la actora, ya
que como surge de fs. 20, dicha norma fue publicada en dicho Boletín recién el
21/06/2016.
Los aumentos que se dieron luego por Res. 150/15 EPRE,
que aprueba un nuevo cuadro tarifario por el periodo 1/1/2016 a 31/1/2016,
publicada en el Boletín Oficial el 28/01/2016, y la Res. 12/16 EPRE, que
aprueba un nuevo cuadro tarifario que regirá a partir del 1/2/2016 al 30/4/2016,
publicada en el Boletín Oficial el 24/02/2016, como dije anteriormente, son
correlativos y consecuencia de la Res. 67/14 EPRE y los parámetros tarifarios
que ella fija, la cual siguió estando suspendida hasta 8 días después de la
publicación en fecha 21/06/2016 de la Res. 146/15 EPRE que le restableció su
vigencia.
Conforme ello, y lo previsto en el art. 5 del C.C. y C. (y
antes en el art. 2 C.C.) la Res. 146/15 EPRE publicada en el Boletín el
21/6/2016 recién estuvo vigente el 30/6/2016, y por lo tanto desde ese
momento surte efectos, es obligatoria, y resultan aplicables los aumentos
tarifarios dispuestos como consecuencia de ella, tornando esto en ilegítimo el
accionar de la demandada al aplicar a los usuarios que conforman la clase
representada los nuevos cuadros tarifarios derivados de una norma que no se
encontraba vigente.
8.- Resuelto lo anterior, y conforme el principio de
irretroactividad de las normas y lo dispuesto por el art. 7 del C.C. y C., sólo
resultan legítimos los aumentos aplicados a partir del 30/06/2016,
correspondiendo ordenar la devolución a los usuarios residenciales que
conforman la clase que representa la actora de las sumas ilegítimamente
percibidas por la demandada en virtud del aumento de los cuadros tarifarios
dispuestos por las Res. 67/14, 146/15, 150/15 y 12/16 desde el 01/01/2016 al
29/06/2016.
A las sumas adeudadas en virtud de lo ilegítimamente
percibido, se le deberán adicionar intereses calculados con la Tasa Activa del
Banco Nación, desde el 01/01/2016 y hasta su efectivo pago.
Dicha devolución deberá hacerse por el mismo medio por
el que fueron percibidos, es decir en la factura de cobro del servicio de los
usuarios residenciales activos, realizándose la correspondiente compensación
entre los montos de la factura a cobrar y los que se deben a los usuarios en
virtud de la presente sentencia.
Para tal cometido, la empresa demandada deberá hacer
un cálculo actuarial por el área correspondiente, según la cantidad de usuarios
que conforman la clase aquí representada y las categorías tarifarias de los
usuarios según el consumo que ostentaban al 29/06/2016, y prorrateados luego
según el porcentaje que cada categoría representa en el total de la suma
correspondiente a los aumentos ilegítimamente percibidos, y a su vez según la
cantidad de usuarios de cada categoría.
Para el caso de de usuarios residenciales que no se
encuentren activos a la fecha del cumplimiento de la sentencia, el cumplimiento
de la devolución de los montos ilegítimamente percibidos que a ellos adeuda
ENERSA, queda a cargo de la demandada, quien podrá citarlos para el cobro a
sus oficinas comerciales por el medio que le parezca más conveniente -
notificación personal, notificación en medios periodísticos, publicidad en su
página web, carteles en sus oficinas comerciales, etc- acreditando luego de
vencido el plazo para el cobro de estos -que en el párrafo siguiente se fija-, el
pago realizado a los usuarios respectivos, ante la Asociación actora y ante el
juzgado, debiendo prestar ADECEN la debida y necesaria colaboración para el
efectivo cumplimiento de la sentencia a favor de los usuarios que representa.
En caso de que los usuarios residenciales que no se
encuentren activos a la fecha del cumplimiento de la sentencia pero que sí lo
estuvieron entre el 01/01/2016 y el 29/06/2016 no concurran a percibir sus
acreencias, pasado un año luego de realizada la notificación y/o publicidad
correspondiente de la sentencia y de que existen montos a percibir por ellos en
virtud de lo aquí resuelto, los fondos remanentes correspondientes a dichos
usuarios deberán ser depositados por ENERSA en una cuenta que se abrirá
en el Nuevo Bersa – Suc. Tribunales-, a nombre de estos autos, fondos que
serán destinados a la Biblioteca del Poder Judicial de Entre Ríos, con la
finalidad de adquirir material bibliográfico, primordialmente de la temática de
consumidores de servicios públicos, y de derecho de los consumidores en
general, logrando así el beneficio del colectivo representado y de todos los
consumidores de la provincia.
9.- Corresponde ahora analizar las restantes pretensiones
enunciadas en el considerando N° 1 que giran en torno a declarar nulas por
abusivas las cláusulas previstas en el punto 3.6 del Anexo II del
"REGLAMENTO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA PARA LOS
SERVICIOS PRESTADOS POR Energía de Entre Ríos Sociedad Anónima -
ENER S.A.", en cuanto establece un plazo para hacer el reclamo de daños
ante la empresa, y en las Tablas I y II del punto 7.4.1, 7.4.2 y 7.4.3,
correspondientes al Anexo VI "NORMAS DE CALIDAD DEL SERVICIO
PUBLICO Y SANCIONES", en cuanto limitan o excluyen responsabilidad, todas
ellas cláusulas del contrato de concesión aprobado por Decreto nº 734/2012
GOB. En subsidio, la actora pretende se declare la inconstitucionalidad de
dichas cláusulas.
Debemos nuevamente en este punto expresar que nos
encontramos ante la prestación de un servicio público, y como tal, reglado y
que debe ser prestado por el Estado -en este caso lo hace a través de las
concesionarias-, y sujeto a la autoridad de aplicación y control del organismo
de contralor correspondiente.
Asimismo, las cláusulas cuya nulidad o
inconstitucionalidad pretende la actora provienen de actos administrativos
emanados de órgano competente -que como tales, gozan de presunción de
legitimidad-, más específicamente del Contrato de Concesión de ENERSA
suscripto entre el Gobernador de la Provincia y el Presidente de ENERSA,
aprobado por Dec. 734/2012. Y en dicho Decreto y en la Ley 8916 se
establecen los diferentes “roles o posiciones jurídicas” que ocupan cada uno de
los actores del mercado eléctrico en el marco normativo eléctrico de la
provincia por Ley 8916: PROVINCIA de ENTRE RIOS – Poder Concedente (art.
1 Dec. 734/12), DISTRIBUIDOR DE ELECTRICIDAD EN LA PROVINCIA DE
ENTRE RIOS – persona jurídica privada a la cual el P.E. (poder concedente) le
ha otorgado la concesión, en nuestro caso es ENERSA (art. 3 Ley 8916 y Dec.
734/12 ), ENTE PROVINCIAL REGULADOR DE LA ENERGIA DE ENTRE
RIOS -EPRE- Autoridad de Control y aplicación (art. 46 Ley 8916) cuya función
principal es regular las concesiones otorgadas por el Poder Ejecutivo (art. 48
Ley 8916).
Los tres actores mencionados forman parte de la
prestación del servicio público de energía eléctrica, y tuvieron intervención en el
contrato de concesión del servicio aprobado por Dec. 734/2012, el P.E. como
poder concedente y ENERSA como distribuidora concesionaria del servicio,
concesión que está bajo el control del EPRE, al igual que la prestación del
servicio (art. 48 Ley 8916).
Por ello, en la presente causa respecto de las
pretensiones de declaración de nulidad de cláusulas por abusivas o su
inconstitucionalidad, es claro que existe deficiente proposición de la Litis, tal
como plantea la demandada, debiendo la actora haber demandado no sólo a
ENERSA, que es sólo uno de los actores, sino también al Estado Provincial y al
EPRE, lo cual no realizó, ni siquiera luego de que la demandada esgrimiera tal
defensa.
Es que no se puede dictar un pronuciamiento válido sin
violar el derecho de defensa de los restantes involucrados en el dictado de las
normas cuya declaración nulidad o inconstitucionalidad se persigue.
Aquí debo decir que si bien se notificó al Fiscal de Estado
de la demanda, ello fue de conformidad a lo previsto por el art. 6 de la Ley 7296
y el art. 209 C.P., es decir como parte legítima y necesaria en los juicios en que
se puedan ver afectados intereses del Estado, pero no se interpuso demanda
en su contra, por lo que no compareció como demandado. Ni tampoco se
demandó al EPRE.
Por ello, respecto de las pretensiones referidas a la
declaración de nulidad o inconstitucionalidad de cláusulas del contrato de
concesión aprobado por Dec. 734/2012 arriba detalladas, corresponde hacer
lugar a la defensa de deficiente proposición de la Litis, rechazando las mismas.
10.- Por último, en cuanto a las costas, y de acuerdo al
resultado del juicio en el que prospera la pretensión esgrimida en subsidio de
declaración de ilegitimidad de la aplicación de los aumentos tarifarios del
01/01/2016 al 29/06/2016 por haberlo hecho ENERSA sin que la norma se
encuentre vigente, y la consecuente devolución de los montos percibidos en
virtud de los aumentos ilegítimamente aplicados-, y son rechazadas las
restantes pretensiones -nulidad o ilegitimidad de los aumentos aplicados por
falta de notificación a los usuarios con la debida antelación y en la factura, la
declaración de nulidad -por ser abusivas- de las cláusulas que eximen y limitan
la responsabilidad de la proveedora previstas en el Anexo II y EN EL aNEZO
IV del contrato de concesión aprobado por Decreto nº 734/2012 GOB, y la
inconstitucionalidad de las mismas, corresponde imponerlas en un veiticinco
por ciento (25%) a la parte demandada, y sin costas a la parte actora, en virtud
de lo previsto en el art. 55, último párrafo, de la ley 24.240, conforme fallo
vinculante del STJ "Asociación de Defensa de Consumidores Entrerrianos c/
Swiss Medical s/ Diligencias preliminares", Expte. 7421, sentencia del
25/4/2017, y los arts. 65 y 68 del C.P.C.yC.
11.- En cuanto a la regulación de los honorarios
profesionales, corresponde diferirla hasta que exista base económica luego de
que se practique liquidación en juicio, de acuerdo a las pautas establecidas ut
supra.
Por lo expuesto, y teniendo en consideración los términos
del dictamen del Ministerio Público Fiscal, normativa y jurisprudencia citada, y
las normas de los artículos 31, 160, 484 ss. y cs. del CPCCER;

F A L L O:
I.- Rechazando las pretensiones de declaración de nulidad de
cláusulas por abusivas previstas en el Anexo II y IV del contrato de concesión
aprobado por Decreto nº 734/2012 GOB, y la inconstitucionalidad de las
mismas, por deficiente proposición de la Litis.
II.- Haciendo lugar parcialmente a la demanda promovida por
ASOCIACIÓN DE DEFENSA DE CONSUMIDORES ENTRERRIANOS
(A.DE.C.EN) contra ENERGIA DE ENTRE RIOS S.A. (E.N.E.R.S.A.) y, en
consecuencia, declarar la ilegitimidad de la aplicación de los incrementos
tarifarios efectuados por la demandada en virtud de las Resoluciones EPRE N°
67/14, N° 146/15, N° 150/15, y N° 12/16 desde el 01/01/2016 y hasta el
29/06/2016 inclusive, a los usuarios residenciales urbanos, suburbanos y
rurales de la categoría “pequeñas demandas” de consumos de ENERSA, que
conforman la clase representada.
III.- Condenando a ENERGIA DE ENTRE RIOS S.A. (E.N.E.R.S.A.)
a que en el plazo de noventa (90) días proceda a devolver a cada uno de los
usuarios de ésta que conforman la clase representada, las sumas
ilegítimamente percibidas por la demandada en virtud del aumento de los
cuadros tarifarios dispuestos por las Res. 67/14, 146/15, 150/15 y 12/16 desde
el 01/01/2016 al 29/06/2016, con más los intereses calculados con la Tasa
Activa del Banco Nación, desde el 01/01/2016 y hasta su efectivo pago,
conforme lo previsto y en la forma establecida en el considerando 8, al cual me
remito.
IV.- Imponiendo las costas en un un veinticinco por ciento (25%) a
la parte demandada, y sin costas a la parte actora, en virtud de lo previsto en el
art. 55, último párrafo, de la ley 24.240, y los arts. 65 y 68 del C.P.C.yC.
V.- Difiriendo la regulación de honorarios profesionales hasta que
hasta que exista base económica luego de que se practique liquidación en
juicio, de acuerdo a las pautas establecidas ut supra.
VI.- Ordenando que, firme que sea la presente, se devuelva la
documental reservada en Secretaría a sus presentantes.
VII.- Ordenando que, firme la presente, se remitan en carácter de
devolución los autos "ASOCIACIÓN DE DEFENSA DE CONSUMIDORES
ENTRERRIANOS (A.DE.C.EN) C/ ENERGIA DE ENTRE RIOS S.A.
(E.N.E.R.S.A.) S/ ACCION DE AMPARO" N° 9235 a la Cámara II Sala III.-
VIII.- Firme la presente, publíquese la misma en la Página Web de
la asociación actora y de la demandada, con un título con letra en gran tamaño
a fines de que se destaque, y de manera tal que quede siempre arriba del resto
de las publicaciones, así como también por el SIC del Superior Tribunal de
Justicia de Entre Ríos.
IX.- Firme la presente, comuníquese al Registro de Procesos
Colectivos del Poder Judicial de Entre Ríos.-
X.- Ordenando por Secretaría la devolución inmediata de las
actuaciones "ASOCIACiÓN DE DEFENSA DE CONSUMIDORES
ENTRERRIANOS (A.DE.C.EN) C/ ENTE PROVINCIAL REGULADOR DE LA
ENERGíA DE ENTRE Ríos (EPRE) S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO"
Causa 580, y "ASOClACION DE DEFENSA DE CONSUMIDORES
ENTRERRIANOS (ADECEN) S/ MEDIDA CAUTELAR" Expte. n° 442 remitidas
por la Cámara Contencioso Administrativo N° 1, a dicho organismo, donde se
encuentran en trámite.
Regístrese. Notifíquese conforme Arts. 1 y 5 Acordada 15/18 SNE.
La presente se suscribe mediante firma electrónica -Resolución STJER N°
28/20, del 12/04/2020, Anexo IV-.

SILVINA A. RUFANACHT
JUEZA