DERECHO

CONSTITUCIONAL

Tomo I

Facultad de Derecho Uncuyo

Catedra II
Año 2015
Primera Parte: Derecho Constitucional
y Teoría de la Constitución
Unidad 1
I. Derecho Constitucional
A. Concepto
La necesidad de definir los términos útiles o fértiles que habitualmente emplea,
partiendo de las nociones más elementales, es una característica básica del
conocimiento científico. De este principio se infiere que el primer interrogante
que plantea el derecho constitucional es el relativo a su significado.
El derecho constitucional, conforme a su objeto, pertenece al campo las
ciencias reales o materiales, y dentro de ellas, a las llamadas "ciencias de la
cultura".
Si confrontamos las diferentes definiciones del derecho constitucional,
observaremos que es posible diferenciar dos concepciones distintas, que están
relacionadas con el periodo de la historia en que han sido formuladas.
Para la doctrina clásica o tradicional, el derecho constitucional está referido al
estudio de las constituciones. Así, si tomamos la obra Manual de la
Constitución Argentina de Joaquín V. González cuya primera edición data de
1897, comprobaremos que el derecho constitucional aparece claramente
definido como "la rama de la ciencia jurídica que trata del estudio de la
constitución de un país o de las constituciones en general"
En cambio, si la misma indagación la hacemos en obras de prestigiosos
autores contemporáneos, podremos apreciar que el derecho constitucional, en
un enfoque más moderno o actual, si bien se sigue ocupando del estudio de las
constituciones, excede de ese alcance. Lo que está en discusión, en estos
casos, es en qué consiste ese complemento o plus que más allá de las
constituciones es estudiado por nuestra disciplina.
Dentro de este último enfoque, Bidart Campos considera que el derecho
constitucional es aquel· "que estudia la estructura fundamental u organización
política de la Nación, en lo referente al régimen de la libertad y al
funcionamiento de los poderes públicos, dentro de las finalidades esenciales y
progresivas del Estado.
Linares Quintana, en cambio, prefiere definirlo como "El Sistema de normas
positivas y de principios que rigen el ordenamiento del Estado de derecho, y
cuya finalidad suprema es el amparó y garantía de la libertad del hombre.
Observemos, en esta última definición, cómo se recoge la innegable influencia
del iusnaturalismo en la génesis del derecho constitucional, con la mención de
los "principios" como objeto de estudio, junto con las normas positivas.
Por último, aparece la mención de la libertad y la dignidad del hombre como
finalidad suprema del derecho constitucional: ella sigue siendo, como en sus
orígenes, el objetivo primero y fundamental de nuestra materia.

B. Fuentes
La palabra "fuentes", aplicada en el campo del derecho, tiene diferentes
acepciones. Algunos la identifican con los modos de expresión del derecho;
otros, con el origen de éste.
Las fuentes, del derecho constitucional, ordenadas jerárquicamente conforme a
su importancia son: La constitución, los tratados internacionales, la ley, la
jurisprudencia, la doctrina y la costumbre.
Si bien la constitución es una ley, su carácter de norma fundamental, tanto
desde la perspectiva jurídica como de la política, la ubica en una grada
preferente. Alberdi la llamaba, con justicia, "la ley de leyes". Inmediatamente
después, cabe mencionar a ley que necesariamente debe estar en armonía con
la constitución. No creemos, que el derecho se agote de manera alguna en la
ley. Esto no impide, sin embargo, que le reconozcamos un lugar de privilegio
entre las fuentes del derecho constitucional. Las leyes son instrumentos de
aplicación de la constitución destinados a regir frente a determinadas
realidades; ellas no tienen, habitualmente, la pretensión de futuridad que
caracteriza a las constituciones; actúan como elementos de adaptación
permanente a la realidad.
Tratados internacionales, como los que versan sobre derechos humanos, sobre
la integración a organizaciones supraestatales, el Acuerdo de 1966 con la
Santa Sede, la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, etcétera.
La reforma constitucional de 1994 ha introducido una importante modificación
en este ámbito, cuando el art. 75 inc. 22 reconoce a determinados tratados de
derechos humanos la misma jerarquía de la constitución.
La jurisprudencia tiene, en nuestra materia, un lugar relevante como fuente del
derecho constitucional. Nuestra propia ley fundamental le ha reservado al
poder judicial el control de la constitucionalidad de las leyes. La jurisprudencia,
al interpretar la constitución, evita su cristalización y la adapta a las cambiantes
condiciones que ofrece la realidad. ,_En este aspecto, cobran particular
relevancia los pronunciamientos del más alto tribunal de la República (La Corte
Suprema de Justicia de la Nación) que en nuestro sistema institucional es el
intérprete último y definitivo de la Constitución nacional.
El juez norteamericano Charles Evans Hughes, que fue presidente de la Corte
Suprema de los Estados U nidos, expresó con profundo realismo: "La
Constitución es lo que los jueces dicen que es". También se ha sostenido, con
referencia a la Corte norteamericana, que ella es una convención constituyente
en sesión permanente. Lo mismo se puede decir con respecto a la
jurisprudencia de nuestro tribunal superior nacional. En muchas oportunidades,
la modificación de criterios jurisprudenciales genera, en la práctica,
consecuencias casi similares a las de una reforma constitucional.
En nuestro país, en algunos casos, la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha
anticipado incluso a la propia legislación, como en las causas "Siri, Angel", de
1957, y "Kot, Samuel, S.R.L.", de 1958, en las cuales reconoció la acción de
amparo antes de que estuviese establecida en la ley.
La doctrina es la opinión de los cultores de la ciencia del Derecho
Constitucional, “incluso la más autorizada nunca puede crear normas jurídicas”
(Biccaretti)
Para Seisdedos ella ha sido fuente indirecta o inmediata del D Constitucional.
Ej. Las bases del Alberdi.
Así mismo orienta a los poderes constituidos a encontrar respuestas acordes a
la constitución. Guía al legislador y alumbra a los jueces.
La doctrina ante las lagunas constitucionales anticipa criterios para aplicar o
interpretar a la CN. Contribuye a crear derecho nuevo.
La costumbre, como fuente del derecho, consiste en la repetición de conductas
durante un lapso determinado, con la convicción de su obligatoriedad jurídica.
Tiene, entonces, dos elementos: uno objetivo y el otro subjetivo. El primero de
ellos está expresado por la reiteración de conductas; el segundo, también
llamado "animus" o "elemento psicológico", consiste en la convicción
predominante sobre la necesidad jurídica de tal comportamiento.
En el derecho privado, la costumbre constituye una fuente importante del
derecho. No ocurre lo mismo en el derecho público, particularmente en el
derecho constitucional.
Algunos autores reducen la costumbre a su mínima expresión. Así, Kelsen
sostiene que ella ha de ser considerada como un hecho creador de derecho si
la propia constitución así lo instituye.
En cambio, Sánchez Agesta piensa que hay prácticas y usos que no tienen
carácter jurídico, pero que aun así deben ser considerados como elementos
integrantes del orden constitucional.
En nuestro sistema institucional, la procedencia .de la costumbre como fuente
del derecho, en principio, colisiona con el postulado de legalidad establecido en
el art. 19 de la Constitución nacional, según esta norma, "ningún habitante de
la Nación será obligado hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe". Pese a esta manifestación del constituyente, creemos que los
usos y las costumbres constitucionales no deben ser excluidos en su carácter
de fuente de derecho en materia constitucional.
Linares Quintana considera de utilidad diferenciar las distintas clases de
costumbres conforme a la tradicional tipología romano canonista: la costumbre
secundum legem o interpretativa; la costumbre praeter legem o supletoria, y la
costumbre contra legem o modificatoria. El citado autor se inclina por admitir en
el ámbito constitucional la primera, pero desecha las dos últimas. Sostiene,
acerca de la costumbre contra legem, que es inadmisible, desde todo punto de
vista, en el sistema de la constitución escrita rígida, la cual puede ser
modificada única y exclusivamente por el procedimiento especial y estricto que
ella misma prevé en su texto.
Compartimos, desde luego, el criterio contrario a la admisión de la costumbre
contra legem, cuando mediante ella se pretende construir un atajo para
violentar la esencia misma de la Constitución.

C. Método
El método es el conjunto de medios o procedimientos utilizados para el
conocimiento del objeto propuesto.
Existen los métodos: (i) iusnaturalista (principios superiores); (ii) histórico
(costumbre); (iii) jurídico (normas sin elementos extraños); (iv) Métodos
sociológico (manifestación social); (v) finalista (valorativo); (vi) integral o
complejo (tiene en cuenta todos los elementos)
Particular: se circunscribe a un solo estado, y a su constitución, apunta a lo
individual o singular. Ej Derecho Constitucional Argentino.
General: se aproxima a diversas constituciones con la finalidad de elaborar una
“teoría general”, enunciando “principios y directrices constitucionalmente
válidos para una determinada época y cultura.
Comparado: Busca destacar semejanzas y diferencias entre constituciones
para mejorar la aplicación de los ordenamientos constitucionales singularizados
o para perfeccionarlos.

D. Relaciones con otras ramas del derecho y disciplinas

científicas
Relaciones con otras ramas del derecho
En las normas del Derecho Constitucional se encuentran establecidos los
principios básicos de todas las ramas de la ciencia jurídica. En ellos
encontramos expresados los grandes lineamientos a los cuales deberán
adecuarse las legislaciones civil, comercial, penal, administrativa, laboral,
procesal, impositiva, militar, aeronáutica y las restantes ramas del derecho. La
función de todas ellas, en el marco de una relación de subordinación, es la de
desarrollar los principios genéricos del Derecho Constitucional.
La relación que media entre el Derecho Constitucional y las diversas ramas del
derecho reviste particular importancia con respecto al Derecho Administrativo.
El Derecho Administrativo tiene por objeto la organización y el funcionamiento
de la administración pública y la regulación de las relaciones generadas por la
actividad administrativa del Estado.
Sin embargo, la importancia de las normas del Derecho Administrativo en
atención a su objeto no significa que el Derecho Constitucional resulte privado
de su condición de derecho básico del cual se desprende la validez de las otras
ramas de la ciencia jurídica. Es así que, como la administración se desenvuelve
dentro del marco establecido por la constitución y las leyes que se dictan en su
consecuencia, los productos del Derecho Constitucional se imponen frente al
Derecho Administrativo en una relación de subordinación.
Un fenómeno similar se plantea con motivo de la relación que media entre el
Derecho Constitucional y el Derecho Internacional, cuyo significativo desarrollo
en el siglo XX ha conducido, a veces, a pretender imponerlo sobre las normas
constitucionales
El Derecho Internacional, como técnica destinada a concretar la paz entre las
naciones y la vigencia de los derechos humanos, no puede ser concebido en
conflicto con el Derecho Constitucional de las sociedades democráticas, donde
desempeña el rol de una técnica para la libertad.
La paz, mediante la organización internacional, y la libertad, mediante la
vigencia del Derecho Constitucional personalista, son objetivos inseparables.
Ello a pesar de que el Derecho Internacional siempre ha estado a la zaga del
Derecho Constitucional, ya que la concreción de los grandes objetivos del
primero está condicionada a la efectiva vigencia de los sistemas políticos
personalistas.
En el orden interno las reglas del Derecho Internacional que no son
incorporados al mismo, están subordinadas a las normas del Derecho
Constitucional de un Estado con poder soberano, que originan el
funcionamiento de la entidad que es sujeto de las relaciones internacionales. Si
no existe esa subordinación, es porque así lo establece el derecho interno.
En el sistema constitucional argentino, las normas del Derecho Internacional
contenidas en los tratados o convenciones internacionales celebrados por el
órgano 'ejecutivo, sancionados por ley del
Congreso Nacional y ratificados por el Presidente de la República, son parte
integrante del derecho interno. Sus normas podrán ser programáticas u
operativas, pero en ambos casos integran el derecho local con los efectos
previstos en el artículo 31 de la Constitución Nacional.
Sin embargo, y aunque se cumplan los recaudos formales para la inserción de
la norma internacional en el derecho interno, la validez de la misma no está
determinada por un acto internacional sino por su adecuación a la Ley
Fundamental.
De ello se deriva que si la cláusula de un tratado se opone a la Constitución, si
no respeta el principio expuesto en su artículo 27, carecerá de validez y deberá
ser declarado inconstitucional por los tribunales judiciales en el ejercicio de su
función de controlar la constitucionalidad de las normas jurídicas aplicando el
principio de la supremacía constitucional.
Constituye un grave error equiparar las normas internacionales a las cláusulas
de la Constitución o, inclusive, subordinar estas últimas a aquellas. Ello importa
desconocer el carácter soberano del poder estatal, la división entre el poder
constituyente y los poderes constituidos y el principio de la supremacía
constitucional que afirman la existencia internacional de un Estado como
organización política global independiente.
Relaciones con otras disciplinas científicas
Existe una estrecha relación entre el Derecho Constitucional y la Ciencia
Política, a punto tal que, como consecuencia de la integración de ambas
disciplinas operada en el curso del siglo XX, las mismas constituyen una unidad
o, si se quiere, cabe afirmar que el Derecho Constitucional integra la Ciencia
Política.
Si el objeto de la Ciencia Política es el poder político, el Derecho Constitucional
se limita a estudiar la estructuración de ese poder en una sociedad global
políticamente organizada. Tanto la Ciencia Política como el Derecho
Constitucional se proyectan sobre un objeto común, pero mientras que para la
primera el poder se presenta en forma general, para el segundo se limita al
aspecto constitutivo de la sociedad global.
La realidad política y jurídica nos revela que una gran cantidad de criterios
políticos se han Introducido en el ámbito del derecho, y que un número no
menor de criterios jurídicos han penetrado en la órbita política. Así como el
derecho es la institucionalización de una idea política dominante en la
sociedad, la política necesita imperiosamente del derecho para poder ser
expresada en una realidad social dotada de organización.
La política, como ciencia, tiene por objeto el estudio de los fenómenos del
poder en su amplia gama de manifestaciones. A su vez, el Derecho
Constitucional, como rama de aquella ciencia, se ocupa de ese estudio 'en su
relación con las normas jurídicas fundamentales y con la organización de la
sociedad global. Por tal razón es correcto sostener que el Derecho
Constitucional sin la Ciencia Política es una fantasía, y que la Ciencia Política
sin la guía del derecho es un fantasma.
La manifestación del factor económico en el curso de la vida social es
permanente y gravita decisivamente sobre las instituciones políticas. Tanto el
derecho constitucional como la economía procuran satisfacer las necesidades
del hombre en ámbitos de la convivencia social donde lo político se relaciona
con lo económico.
Muchos problemas políticos tienen una profunda raíz económica y, viceversa,
conflictos de orden económico aparecen frecuentemente determinados por los
lineamientos políticos. Asimismo, no podemos desconocer la influencia decisiva
que han tenido sobre la organización política global los fenómenos económicos
gestados por las relaciones comerciales de índole internacional.
Sin embargo, es un error creer que la política está inexorablemente
determinada por la economía. Prueba de ello son los numerosos planes y
concepciones económicas cuyo fracaso no obedeció a sus defectos teóricos,
sino a su desconocimiento e inaplicabilidad frente a una realidad política
determinada.
También el derecho constitucional está relacionado con las ciencias históricas.

II. Constitución
A. Concepto
El concepto de constitución no es sinónimo de Derecho Constitucional.
Generalmente, y debido a la aplicación excluyente del enfoque jurídico, el
concepto de constitución suele ser identificado con el concepto de Derecho
Constitucional. Sin embargo, y a pesar de tratarse de vocablos que están
estrechamente vinculados entre sí, ellos definen universos diferentes.
El Derecho Constitucional es una disciplina científica que tiene por objeto el
estudio de la constitución y de las instituciones políticas, estén o no previstas
en un texto constitucional. Abarca los contenidos del orden constitucional y del
orden político. Entonces el objeto del Derecho Constitucional incluye el estudio
de la constitución, pero no se agota con ella, porque se proyecta sobre las
instituciones políticas extraconstitucionales y sobre la realidad política, cuya
composición no siempre coincide con la que debería resultar de la estricta
aplicación del orden jurídico previsto en la constitución.
La palabra constitución tiene varios significados, aunque no todos ellos de
interés específico para el Derecho Constitucional.
La palabra "constitución", utilizada en el lenguaje cotidiano, alude a la esencia y
calidad de una cosa, que la constituye como tal y la diferencia de las demás.
Así, decimos que la persona, por ejemplo, tiene buena o mala constitución.
Etimológicamente, deriva de las voces latinas "statuere" o "estatum", que
significan "reglar", "establecer", "ordenar".
El lenguaje jurídico utiliza el vocablo "constitución" atribuyéndole parecida
significación a la del uso vulgar. Generalmente, con esta palabra se hace
referencia a la ley fundamental de un estado, tanto desde la perspectiva política
como de la jurídica.
El concepto de "constitución" en la etapa del constitucionalismo liberal cuando
adquirió amplia difusión y una delimitación precisa. En la actualidad, es amplio
el consenso en la doctrina para asociar el término "constitución" con la
ordenación fundamental del Estado. Sin embargo, ese acuerdo se diluye
cuando se trata de cualificarlo.
Para los enfoques más estrechamente vinculados al positivismo jurídico, el
carácter de ley fundamental es resaltado como el atributo esencial de toda
constitución. Aquí prevalece, en consecuencia, un criterio amplio, que
privilegia, por sobre todas las cosas, su ubicación en el ordenamiento jurídico
del Estado.
Desde la perspectiva más próxima a los enfoques iusnaturalistas, en cambio,
se pone especial acento en los contenidos. No se discute su carácter de ley
fundamental; se subraya que ese solo rasgo no alcanza. Una constitución que
se precie de tal deberá reconocer los derechos naturales del hombre, asegurar
ciertas formas de protección de ellos y una razonable limitación y distribución
del poder.
Las constituciones fundan y organizan los Estados, pero no crean las naciones,
que habitualmente existen con mucha antelación a las constituciones; recogen
las tradiciones, costumbres, mitos, leyendas y realidades sociales, y los
plasman en una ley fundamental.
Las constituciones se proponen unir, afianzar, promover, asegurar. Son el
resultado de agregar a las culturas preexistentes nuevas formas de cultura, que
vienen a contribuir al progreso integral de la persona.
Una constitución es el resultado de un pensamiento profundo, elaborado
durante mucho tiempo, que se expresa básicamente en un plexo de valores y
en una estructura organizativa.
La constitución formal
Si la pensamos en su tipo clásico de constitución escrita o codificada, podemos
describirla conforme a las siguientes características:
a) La constitución es una ley.
b) Por ser la ley suprema, se la considera como súper ley.
c) Esa ley es escrita.
d) La formulación escrita está codificada, cerrada, o reunida en un texto único y
sistematizado.
e) Por su origen, se diferencia de las leyes ordinarias o comunes en cuanto es
producto de un poder constituyente que, también formalmente, aparece
elaborándola.
De este esquema deducimos que la constitución formal pone el acento
fundamentalmente en el aspecto normativo.
La constitución material
El derecho constitucional material remite a la dimensión sociológica, y utiliza el
concepto de constitución material, o real, que equivale también al de régimen
político o sistema político.
Si buscamos sinónimos, decimos que la constitución material es la constitución
vigente y eficaz (derecho constitucional positivo) de un estado, "aquí" y "ahora"
en tiempo presente. Una constitución es material cuando tiene vigencia
sociológica, actualidad y positividad.
La constitución material se atiene, fundamentalmente, al fenómeno de la
vigencia sociológica, a diferencia de la formal que, primariamente, destaca la
normatividad.

B. Tipología de los conceptos

Para comprender la tipología de nuestra constitución, necesitamos hacer
previamente un breve esquema de los tipos y las clases de constitución que
manejan la doctrina y el derecho comparado.
Racional normativo: La Constitución es un sistema de normas jurídicas que son
fruto o producto de la razón, define a la constitución como conjunto de normas,
fundamentalmente escritas, y reunidas en un cuerpo codificado. Piensa y
elabora a la constitución como una planificación racional o sea suponiendo que
la razón humana es capaz de ordenar constitucionalmente a la comunidad y al
estado; profesa la creencia en la fuerza estructurada de la ley, es decir que, las
normas son el principio ordenador del régimen constitucional y de que tienen
en sí mismas, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir que la
realidad sea tal como las normas la describen; la constitución es un esquema
racional de organización, un plan o programa formulado con pretensión de
subsumir toda la dinámica del régimen político en las previsiones normativas.
El tipo racional-normativo se supone apto para servir con validez general a
todos los estados y para todos los tiempos. Históricamente, responde a la
época del constitucionalismo moderno o clásico, iniciado a fines del siglo XVIII.
El tipo racional-normativo apunta fundamentalmente a la constitución formal.
Su finalidad es la 1) garantía de los derechos individuales. 2) poniendo como
técnica constitucional al servicio de su efectiva vigencia a la división de
poderes. Le preocupa la VALIDEZ de la Constitución.
Histórico-tradicional: El tipo historicista, en oposición al racional normativo,
responde a la idea de que cada constitución es el producto de una cierta
tradición en una sociedad determinada que se prolonga desde el pasado y se
consolida hasta y en el presente. Cada comunidad, cada estado, tiene "su"
constitución así surgida y formada. La constitución no se elabora ni se escribe
racionalmente, la constitución es algo propio y singular de cada régimen. Por
eso descarta la generalidad y la racionalidad del tipo racional-normativo, para
quedarse con lo individual, lo particular, lo concreto.
Sociológico: Contempla la dimensión sociológica presente digamos que se
enfoca a la constitución material tal cual funciona "hoy" en cada sociedad como
derecho con vigencia actual, en presente. No le ·preocupa que la vigencia
sociológica provenga o no de una línea precedente de tradición histórica, o que
sea reciente. Así como el tipo historicista pone el acento en la legitimidad de la
constitución a través del tiempo y del pasado, el sociológico encara la vigencia
sociológica de la constitución material presente.
Se puede decir que el tipo historicista y el tipo sociológico se apartan (total o
parcialmente) de la planificación racional y abstracta, porque ven a la
constitución como un producto del medio social, o sea, como constitución
material.

C. Clasificaciones
Entre las clases de constitución involucramos:
a) la escrita, formal o codificada, que se caracteriza por la reunión sistemática
de las normas expresamente formuladas en un cuerpo unitario;
b) La no escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser: b’)
totalmente no escrita; b'') parcialmente no escrita y parcialmente escrita en
normas dispersas; b''') totalmente escrita en normas dispersas. El tipo más
frecuente de constitución no escrita es el mencionado en el subinciso b'');
c) la constitución formal, definida en el inc. a) por la forma externa de la
codificación normativa;
d) la constitución material, que es la vigente y real en la dimensión sociológica
del tiempo presente, como modo de estructura y ordenación de un régimen;
e) la constitución rígida es la que, surgida de un poder constituyente formal, no
se puede modificar sino mediante procedimientos diferentes a los de la
legislación común; la rigidez puede consistir fundamentalmente en que: e')
debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un órgano también
especial que hace la reforma; o sea que procedimiento y órgano reformatorios
difieren de los legislativos comunes; a este tipo de rigidez se le llama orgánico;
e") basta seguir un procedimiento especial a cargo del mismo órgano legislativo
(parlamento o congreso); o sea que el procedimiento es distinto al de la
legislación común, pero. el órgano es el mismo; a este tipo de rigidez más
benigno se lo denomina rigidez por procedimiento agravado, o rigidez formal;
f) la constitución flexible es la que admite su enmienda mediante el mismo
mecanismo empleado para la legislación común; por eso, en las constituciones
flexibles o elásticas suele decirse que falta la distinción entre poder
constituyente y poder constituido, porque el poder legislativo está habilitado
para modificar la constitución como si fuera una ley común. Sin embargo; los
demás órganos de poder distintos del legislativo carecen de esa competencia,
por lo que cabe decir que quedan subordinados a la constitución y que,
respecto de ellos, ésta no es flexible;
g) la constitución se considera pétrea si además de ser escrita y rígida se
declara irreformable; no parece posible hablar de una constitución totalmente
pétrea, debiendo reservarse el concepto para algunos contenidos de la
constitución que no son susceptibles de reforma, o de alteración, o de
supresión. Sin embargo, sería viable reputar a una constitución íntegramente
pétrea durante los períodos de tiempo en que su reforma está prohibida. Los
contenidos pétreos pueden estar expresamente establecidos, o surgir
implícitamente;
h) la constitución es otorgada cuando un órgano estatal la concede o establece
unilateralmente;
i) la constitución es pactada cuando deriva de un acuerdo, compromiso o
transacción entre un órgano estatal y la comunidad, o un sector de ella;
j) la constitución es impuesta cuando se la supone emanada del poder
constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo formal en
ejercicio del mismo poder
k) Una constitución es originaria cuando sus cláusulas contienen formulaciones
realmente novedosas, o ella adopta principios fundacionales absolutamente
nuevos.
l) La constitución es derivada cuando sigue los modelos constitucionales
nacionales o extranjeros, implementando tan sólo una adaptación a las
necesidades locales.
m) Las constituciones normativas son observadas lealmente por todos los
interesados; están plenamente integradas a la sociedad. Sus normas dominan
el proceso político, y éste se adapta y se somete a sus disposiciones.
n) Las constituciones nominales son aquellas que no están plenamente
integradas a la sociedad que pretenden regir. En estos casos los presupuestos
sociales y económicos imperantes en la realidad operan en forma opuesta a
una concordancia entre las normas constitucionales y el proceso del poder.
Aspiran a convertirse en un futuro más o menos lejano en una constitución
normativa.
ñ) Las constituciones semánticas son aquellas que en vez de servir a la
limitación del ejercicio del poder, son instrumentos para estabilizar y eternizar la
intervención de los dominadores fácticos del poder político. De constitución
sólo tienen el nombre. Pueden ser comparadas con un traje que no es tal, sino
más bien un disfraz
o) Son constituciones ideológico-programáticas aquellas que exhiben un claro
sesgo ideológico, que están impregnadas de ideología.
p) Las constituciones utilitarias son aquellas ideológicamente neutrales.
Estas dos últimas clasificaciones en nuestro criterio (Ziulu), peca de irreal.
Dado que la constitución, es la ley fundamental de un Estado, tanto en sentido
político como jurídico, no nos parece posible hallar en la realidad constituciones
desprovistas de ideología.

D. Normas operativas y programáticas

La clasificación más atractiva es la que distingue normas operativas y normas
programáticas
Normas operativas
Normas operativas (o autosuficientes, o autoaplicativas), son las que por su
naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y
directos, sin necesidad de ser reglamentadas por otra norma. La operatividad
no impide esa reglamentación: solamente no la exige como imprescindible.
Normas Programáticas
Normas programáticas son, como lo indica el adjetivo, las que proponen un
programa y, por ende, son incompletas, viéndose requeridas de otra norma
ulterior que las reglamente y les permita funcionar plenamente. Se suele decir
que son de aplicación diferida, hasta que aquella norma posterior las complete.
Y ello no es así porque, de serlo, se plantea un serio problema en relación con
la supremacía de la constitución. En efecto: si se dice que una norma
programática contenida en la constitución no puede funcionar hasta que los
órganos de poder la reglamentan mediante otra norma derivada más precisa,
parece que la supremacía de la constitución queda postergada, bloqueada o
relegada hasta que el órgano del poder actúa; y si acaso no actúa, la falta de
reglamentación de la norma programática enerva aquella misma supremacía.
Tan Compleja cuestión nos obliga a decir, sumariamente, que la existencia de
las normas programáticas no viola, por sí sola, la supremacía de la
constitución. Lo que sí aclaramos es que la inactividad de los órganos del
poder que omiten reglamentar mediante normas más precisas a las normas
programáticas de la constitución, es inconstitucional por omisión.
Como principio, se ha de interpretar que las normas de la constitución que
declaran derechos personales fundamentales, son operativas, y deben ser
aplicadas aunque carezcan de reglamentación

III. Interpretación constitucional

Interpretar implica dotar de significado a ciertas cosas, signos, fórmulas o
acontecimientos. Es asignar sentido a determinados hechos, signos o palabras;
es pasar el lenguaje simbólico al lenguaje significativo. Si bien la problemática
de la interpretación jurídica es estudiada por todas las ciencias jurídicas
particulares, ha de reconocérsele a la filosofía jurídica los aportes más
relevantes.
Bien podemos señalar que el intérprete es una especie de mediador que les
comunica a los demás, en lenguaje común, el significado que se les atribuye a
ciertas cosas, signos o acontecimientos.
La interpretación constitucional tiene características específicas y distintivas
que hacen necesaria la elaboración de reglas propias.
Se puede hacer un desdoblamiento de la interpretación constitucional en: a)
interpretación "de" la constitución; b) interpretación "desde" la constitución.
La interpretación "de" la constitución toma en cuenta las normas de la
constitución formal; diríamos que las interpreta en sí mismas, y en su plano.
La interpretación "desde" la constitución desciende hacia abajo, o sea, hacia el
plano infraconstitucional. Empieza valiéndose de la interpretación "de" la
constitución y, una vez que la ha efectuado, la proyecta a las normas inferiores
a la constitución y la utiliza para interpretar, "desde" la constitución, todo el
resto del orden jurídico derivado.

A. Pautas
Interpretación literal, semántica o gramatical
Se denomina interpretación literal la que valiéndose del método gramatical,
procura conocer el sentido lingüístico de las palabras que la norma emplea.
Interpretación sistemática
Por medio de ella se destaca que la Constitución es un conjunto armónico de
disposiciones, en el cual el significado de cada parte debe ser entendido en
armonía con las restantes. Se ha de presumir, entonces, la coherencia y la
homogeneidad de las normas constitucionales, sin que ninguna disposición
pueda ser considerada aisladamente y con independencia de las restantes.
Interpretación teleológica o finalista
Es la que tiene en consideración, principalmente, los fines de la Constitución
racional; está vinculada a la interpretación axiológica, en la cual cobran
relevancia tanto el Preámbulo como la parte dogmática de la Constitución,
como manifestación de su ideología y de su vocación política. Es auxiliar a la
interpretación sistemática. Es necesario hacer una interpretación de los fines
de la constitución, de los fines previstos y no con un enfoque histórico los fines
no previstos.
Interpretación práctica
La Constitución es un instrumento de gobierno, de manera tal que no hay que
otorgar a sus prohibiciones y restricciones una amplitud que impida el normal
ejercicio de los poderes del Estado.
Interpretación progresista
Toda constitución tiene vocación de futuridad, porque se la crea para perdurar.
Ello implica que frecuentemente sus disposiciones deben ser adaptadas a una
realidad diferente de la que imperaba en el momento de su sanción. Por eso, la
hermenéutica constitucional debe ser evolutiva, cuidando la estabilidad, pero
también haciendo suficientemente flexibles sus disposiciones, de manera de
comprender los nuevos desafíos sociales a la luz de sus principios.
Interpretación extensiva y restrictiva
Si la norma constitucional dice menos de lo que el constituyente quiso decir, es
obligación del intérprete ampliar el texto para hacerlo coincidir con el espíritu
del constituyente. Un caso típico es el del art. 33 de la Constitución Nacional,
que indica que los derechos no enumerados no importan la negación de otros,
emergentes de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Aparentemente, los derechos no enumerados serían, por tanto, de índole
política; pero escudriñando los antecedentes de la norma, en la Convención
Constituyente de 1860, resulta que allí se propuso incluir todos los derechos
naturales de los hombres y de las sociedades.
El derecho a la vida, a la honra, a la dignidad personal, etc., son también
derechos no enumerados, pese a no tener naturaleza típicamente política.
A la inversa, si la letra de la constitución dice más de lo que el constituyente
tuvo el ánimo de decir, cabe achicar su sentido, e interpretarla restrictivamente.
Interpretación, estática y dinámica.
La primera implica comprender sus disposiciones a partir de su letra y sus
antecedentes; particularmente de la voluntad del constituyente. En este caso el
intérprete dirige su mirada hacia atrás, buscando el entendimiento de la norma.
La interpretación dinámica, además de considerar aspectos indicados en la
anterior se preocupa por adaptar las disposiciones constitucionales a las
circunstancias obrantes al tiempo de su aplicación; es, en consecuencia,
esencialmente práctica. En constituciones -como la nuestra- que contienen
normas muy antiguas, se impone la aplicación de esta hermenéutica como
única vía de adaptarlas a la realidad. Debe ser ejercida, empero, con suma
prudencia y moderación, evitando la distorsión de los fines y valores que
inspiran a la ley fundamental.
Interpretación histórica institucional
No es desentrañar la voluntad del poder originario, tampoco se trata en negar
toda utilidad a la búsqueda de la voluntad del constituyente.
Lo que queremos rescatar es el proceso histórico en el moldeado de la
Constitución y, en última instancia, en su interpretación. Los procesos
constituyentes explican muchas cuestiones constitucionales.
Unidad 2
I. El constitucionalismo
A. Concepto
El constitucionalismo es el proceso histórico en virtud del cual se van
incorporando, a las leyes principales de los Estados, disposiciones que
protegen la libertad y la dignidad del hombre, y limitan adecuadamente el
ejercicio del poder público.
El constitucionalismo es el movimiento juridico-politico enderezado a plasmar
una organización estatal de poderes limitados ya que la división de poderes
está al servicio del control del poder político. Y a su vez es el medio idóneo
para garantizar un espacio de libertad de logar el respeto a la persona humana
y el efectivo goce del derecho.

B. Evolución histórica ideológica

Hay autores que mencionan etapas del constitucionalismo remontándose a la
antigüedad. Sin embargo, nosotros creemos que –más allá de lo valioso de los
antecedentes de épocas remotas- el “constitucionalismo” como tal surge con
las revoluciones francesa y norteamericana, con caracteres propios que le
otorgan identidad: una revalorización del rol del Estado y de la sociedad, con
una jerarquización de los derechos del hombre, y una separación de la Iglesia y
el Estado.
Por ello, entendemos que cuando se mencionan las distintas etapas del
constitucionalismo, nos referimos solamente a: a) constitucionalismo clásico, b)
constitucionalismo social, c) constitucionalismo finisecular.
Constitucionalismo clásico
Situamos al constitucionalismo clásico en el siglo XVIII, con la Revolución de
los EE.UU. de 1776 y la Revolución Francesa de 1789. Grandes postulados
fueron pronunciados, tales como: la legalidad, la representación, la separación
de los poderes constituidos y del poder constituyente y fundamentalmente la
defensa de la libertad como valor eminente y preeminente de la dignidad
humana.
Liberalismo e individualismo
El punto de partida del liberalismo es John Locke (1632-1704) filósofo inglés,
autor del "Ensayo sobre el entendimiento humano" y "Dos tratados sobre el
gobierno civil" ambos en 1690.
El Estado sólo debe declarar que los derechos del hombre existen, pero no los
debe crear. Los derechos, decía Locke, deben ser reglamentados para que los
mismos sean asegurados, sin negarlos ni violarlos.
El Estado era un Estado mínimo (“Estado Gendarme”), que debía limitarse a la
aplicación del derecho civil, a la organización militar, y a muy pocas cosas más.
Cualquier otra función que el Estado reclamara para sí, podía insinuar volver a
la época reciente del absolutismo, que se había dejado atrás.
La realidad demostró que la libertad jurídica (libertad de contratar y propiedad
privada) no alcanzaba para acercarse a la idea de la igualdad económica.
Regía en exceso el principio de la autonomía de la voluntad, que establece:
"Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a
la cual deben someterse como a la ley misma".
Sus Postulados
A) legalidad;
B) representación política;
C) separación de poderes
D) libertad individual.
E) Separación del poder constituyente y los poderes constituidos.
F) El principio de razonabilidad como límite al ejercicio de los poderes
constituidos.
Constitucionalismo Social
Con esa denominación se indica la etapa posterior al constitucionalismo clásico
o liberal en la cual se produce una doble transformación: del Estado gendarme
se pasa al Estado intervencionista en lo económico-social, y se complementan
los derechos individuales con estos nuevos derechos correspondientes a
protagonistas o titulares sectorizados, con “nombre propio” (trabajadores,
mujeres, niños, ancianos, gremios, familia), para corregir, remediar o morigerar
las injusticias sociales más notorias engendradas bajo el Estado liberal
burgués. Es decir, que se especifican distintos titulares y nuevos contenidos
que antes se disolvían en el genérico y abstracto concepto de persona y
derecho individual, y aparece una nueva gramática de los derechos humanos
con la incorporación progresiva de nuevos sujetos en situación de desventaja
fáctica dotados de nuevas facultades.
No son derechos a la propia conducta, sino a la de un tercero (el o los
empleadores o el Estado), quien debe cumplir con las prestaciones indicadas
en el texto constitucional a favor de distintos sujetos: individuales (trabajadores,
mujeres, niños, ancianos, discapacitados) o grupales (caso de los derechos
gremiales y familiares).
Se quiere destacar la necesidad de proteger más eficazmente al sector, o a sus
integrantes, más débil de una situación social determinada (por ej. en la
relación laboral, los trabajadores), y también el perjuicio social que la falta de
dicha protección provocaría. La consecuencia inmediata de calificar como
social el derecho a determinadas prestaciones ha sido otorgarle calidad de
orden público, con el efecto de ser considerados irrenunciables (tanto para sus
titulares, quienes no pueden disponer de ellos, como para ambos sujetos,
quienes no pueden disminuir esos derechos pero sí mejorarlos).
Antecedentes
Las primeras constituciones propias del Constitucionalismo Social son la de
México de 1917, la de Weimar de 1919 y la de Austria de 1920.
Luego de la 2º Guerra Mundial, se produce una nueva etapa de este,
incorporándose en la mayoría de las Constituciones modernas e influyendo en
las políticas de los principales Estados del mundo.
El direccionamiento del accionar del estado social se dirige no sólo a la
protección del trabajo en todas sus formas, sino también a la consecución de la
incorporación de trabajadores al mercado de trabajo y la protección de la
libertad sindical como elemento esencial de la capacidad
organizativa/defensiva del sujeto colectivo.
Los elementos esenciales del reconocimiento de los derechos sociales o de
“Segunda Generación”, se reflejan en los siguientes aspectos: 1) las relaciones
entre el capital-trabajo; 2) las pautas distributivas del ingreso, 3) la estabilidad
en el empleo y, 4) el protagonismo sindical y de los partidos políticos; 5)
concepción antropológica del “hombre situado" (al decir de Burdeau); 6)
concepto amplio del poder de policía – facultad/obligación del Estado de
propender a la prosperidad y del bienestar, sustituyendo a la vieja concepción
restrictiva de la seguridad, moralidad y salubridad-.
Tendencias del Constitucionalismo: Constitucionalismo Finisecular: (“de
fin de siglo”)
Surgen los "derechos de la tercera generación": derecho de los consumidores y
usuarios, el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado, las libertades
informáticas, etc. (CN. arts. 42 y 41 respectivamente).
Nuevos mecanismos de control: Defensor del Pueblo, Auditoría General de la
Nación, Consejo de la Magistratura, etc.
Revalorización de “viejos derechos” con concepciones más amplias: derechos
personalísimos, Derechos Humanos, etc.
Reconocimiento de la jurisdicción de Organismos Internacionales (v.gr. Corte
Interamericana de Der. Hnos.) y fortalecimiento del Derecho Comunitario o
transnacional.
II. La Constitución Argentina
A. Caracterización
La estructura de la Constitución es la siguiente: tiene un preámbulo y un
cuerpo, dividido éste en partes, títulos, secciones y capítulos, seguido de
disposiciones transitorias.
Sus caracteres son:
a) Dispersa: Se trata de una constitución inicialmente codificada, vale decir,
escrita y sistematizada, con pretensiones de unicidad, a la que se adosaron las
reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 Y 1994. Sin embargo, esta última dio
jerarquía constitucional, en su art. 75, inc. 22, a una serie de instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos y ha previsto que otros
tratados y convenciones sobre derechos humanos, aprobados por el Congreso
con una mayoría calificada de los dos tercios de la totalidad de los miembros
de cada cámara, tengan también en el futuro jerarquía constitucional, hipótesis
concretada ya en dos oportunidades. Por ello, bien puede rotularse a la actual
Constitución argentina como dispersa, en sentido estricto, no codificada
b) Extensa: El anterior texto de 1853-1860, corto, de ciento diez artículos, fue
reemplazado en 1994 por otro mucho más amplio en número de artículos y
extensión (la Constitución creció en un 70%), a lo que cabe agregar los
instrumentos actuales y futuros con nivel constitucional, según el art. 75, inc.
22.
c) Cronológicamente Mixta: La Constitución conserva segmentos del texto de
1853-1860 decididamente antiguos, inspirados en concepciones doctrinales
típicamente decimonónicas. A su vez, las reformas de 1957 y 1994 han
introducido dispositivos y nuevos derechos que no siempre empalman con el
esquema constitucional preexistente.
En definitiva, la Constitución tiene tramos viejos y tramos muy modernos,
circunstancia que obliga a sus operadores a realizar una inteligente y obligada
labor de compatibilización entre ambos.
d) Relativamente Rígida: La Constitución de 1853-1860 es de difícil reforma, ya
que su art. 30, si bien permite modificarla en todo o en cualquiera de sus
partes, demanda un proceso preconstituyente en el Congreso, donde debe
declararse la necesidad de reforma, con los dos tercios de votos de cada
cámara, y otro constituyente mediante una asamblea especial, sistema que,
históricamente, ha desalentado las enmiendas.
Ahora bien, como la reforma de 1994 da jerarquía constitucional a ciertos
futuros instrumentos internacionales en materia de derechos humanos,
aprobados por el Congreso con una mayoría calificada de votos, eso quiere
significar que estas nuevas normas internacionales deben tener el mismo valor
que las actuales en la Constitución, por voluntad del Poder Legislativo y del
Ejecutivo, al aprobar esos tratados o convenciones. En síntesis, la Constitución
es potencialmente flexible.

B. Fuentes
Nuestros constituyentes de 1853, al redactar la Constitución Nacional, tuvierón
en consideración diversas fuentes. Entre los antecedentes es posible distinguir
dos grandes aportes: a) las fuentes nacionales y b) las fuentes extranjeras.
Respecto de los antecedentes nacionales, cabe mencionar el proyecto de
Constitución de Alberdi, la constitución de 1826, el Pacto Federal de 1831, los
otros pactos preexistentes, y en menor medida, los anteriores ensayos
constitucionales.
En los antecedentes extranjeros corresponde citar en primer término la
Constitución de los Estados Unidos de 1787 y sus diez (10) primeras
enmiendas. Muchos de sus principios (supremacía constitucional, control
judicial de constitucionalidad de las leyes, separación de poderes, sistema
federal de organización del Estado, presidencialismo, etc.) pasaron a integrar
nuestro sistema constitucional. Y en menor medida también cabe destacar la
Constitución Suiza de 1848.
También han de ser consideradas como antecedentes mediatos la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en Francia; las
Constituciones francesas sancionadas entre 1791 y 1795; la Constitución de
Cádiz de 1812; La Constitución de Chile de 1833, y las Constituciones de
algunos Estados de Estados Unidos sancionadas con anterioridad a 1787
((Virginia de 1776, Maryland de I776, Massachusetts de 1780, New Hampshire
de 1783).
Las fuentes formales de nuestra constitución en primera medida es la propia
constitución formal. A ella añadimos:
a) Normas escritas dispersas: como lo son las leyes dictadas por el congreso
(ordinarias en cuanto a origen y forma) que regulan materia constitucional; a
título de ejemplo, señalamos la ley de acefalía, la de ministerios, la de partidos
políticos, la electoral, la de amparo, la de expropiación, la de ciudadanía, etc.
Las llamamos "leyes constitucionales" (por su materia o contenido).
La reforma de 1994, que ha dado a la constitución una textura muy abierta,
derivó expresamente al congreso la competencia para dictar numerosas leyes
de complementación, determinación o reglamentación de normas
constitucionales.
b) Tratados internacionales: como los que versan sobre derechos humanos,
sobre la integración a organizaciones supraestatales, el Acuerdo de 1966 con
la Santa Sede, la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, etcétera.
La reforma constitucional de 1994 ha introducido una importante modificación
en este ámbito, cuando el art. 75 inc. 22 reconoce a determinados tratados de
derechos humanos la misma jerarquía de la constitución.
C. Contenido e ideología
La ideología es la concepción sobre la naturaleza del hombre y de la sociedad.
Implica una referencia a la filosofía jurídica, caracterizada por la organización
de los valores, el predominio de creencias y principios.
Nuestra Constitución Nacional tiene desde sus propios orígenes, una ideología
liberal, de ella ha tomado la, preeminencia de la libertad, la soberanía popular,
el principio de legalidad, la división de poderes y la representación política,
entre otros aspectos capitales.
También es posible advertir en nuestra Constitución originaria otras influencias,
como la derivada de la doctrina católica y la proveniente del aporte de nuestros
más destacados pensadores y forjadores de nuestra nacionalidad (doctrina de
mayo). La primera se manifiesta en el respeto por los derechos naturales del
hombre y el reconocimiento de su dignidad, en la invocación de Dios, en la
preeminencia de valores sustanciales, y también en la regulación de las
relaciones entre el Estado y la Iglesia.
Luego de las sucesivas reformas constitucionales, estas bases ideológicas han
recibido aportes provenientes de otros enfoques. Así las cláusulas del art. 14
bis, incorporado por la reforma constitucional de 1957, y el agregado efectuado
al entonces inc. 11 del art. 67 (actual inc. 12 del art. 75), están motivados en las
concepciones del constitucionalismo social. Este mismo enfoque había
inspirado a la reforma constitucional de 1949.
Las modificaciones introducidas por la reforma de 1994 mantuvieron, según
entendemos, las líneas esenciales del constitucionalismo liberal, aun cuando
esta última incorporo nuevos aportes del constitucionalismo social.
La referencia a los intereses difusos, la incorporación de nuevos instrumentos
de participación, así como la preocupación por la preservación del ambiente,
con vista a las generaciones futuras, parecen abrir muy limitadamente una
perspectiva al constitucionalismo más actual.

III. Los postulados del constitucionalismo en la

Constitución Nacional y Provincial
A. Legalidad
El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental,
conforme al cual todo ejercicio de un poder público debería realizarse acorde a
la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las personas. Si un Estado
se atiene a dicho principio entonces las actuaciones de sus poderes estarían
sometidas a la constitución actual o al imperio de la ley.
El art. 19 de la Ley Fundamental establece que ningún habitante de la Nación
puede ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe.
El principio de legalidad resultante de dicha norma, se proyecta en el art. 18 de
la Constitución cuando dispone que nadie puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Si bien la cláusula constitucional alude a los juicios penales, consideramos que
ella es aplicable a todo tipo de proceso judicial o adniinistrativo, porque en
todos ellos rige el principio de legalidad. La función del juez, al ejercer el poder
jurisdiccional del Estado, consiste en aplicar la ley vigente para solucionar los
conflictos sujetos a su decisión.

B. Representación política
En política, la representación es el acto mediante el cual un representante (sea
este gobernante o legislador) actúa en nombre de un representado (elector en
el caso de las democracias) para la satisfacción de sus intereses. El
representado no puede controlar ni exigir que el gobernante cumpla con sus
responsabilidades; exclusivamente, por medio de mecanismos electorales
institucionalizados podrá castigar a su representante o partido político en las
siguientes elecciones.
Así, el concepto de representación política describe cómo el poder político es
alienado de un gran grupo y conferido a manos de un subconjunto más
pequeño de tal grupo por cierto período. La representación usualmente se
refiere a democracias representativas, donde los funcionarios electos
(denominados representantes) hablan en nombre de sus electores en la
legislatura. En general, solo a los ciudadanos se les concede la representación
en el gobierno en forma de derechos de voto; sin embargo, algunas
democracias han ampliado aún más este derecho.
La representación política consiste en hacer presentes las voces, opiniones y
perspectivas de los ciudadanos en el proceso de elaboración de políticas
públicas. La representación política ocurre cuando los actores políticos hablan,
abogan y actúan en nombre de otros en la arena política. El concepto de
representación política posee dimensiones múltiples debido a que puede
involucrar concepciones diferentes y conflictivas sobre cómo los representantes
políticos deben representar a sus electores.

C. Separación de poderes
La separación de poderes o división de poderes es un orden y distribución de
las funciones del Estado, en la cual la titularidad de cada una de ellas es
confiada a un órgano u organismo público distinto. Junto a la consagración
constitucional de los derechos fundamentales, es uno de los principios que
caracterizan el Estado de Derecho moderno.
Modernamente la doctrina denomina a esta teoría, en sentido estricto,
separación de funciones o separación de facultades, al considerar al poder
como único e indivisible y perteneciente original y esencialmente al titular de la
soberanía (nación o pueblo), resultando imposible concebir que aquél pueda
ser dividido para su ejercicio.
D. Libertad individual
La Libertad Individual es el valor constitutivo de la persona humana en cuanto
tal, fundamento de sus deberes y derechos, conforme al cual cada uno puede
decidir autónomamente sobre las cuestiones esenciales de su vida.
Haciéndose responsable ante la sociedad de las consecuencias de sus
decisiones y de los resultados de su propia acción.
Para algunas ideologías y filosofías, especialmente libertarias, la libertad
individual tendría su origen natural y su fundamento ético en la soberanía
individual o propiedad de un individuo sobre sí mismo.
Libertad personal, es vivir tu propia vida, tener tu espacio, tener decisiones,
libertad, es la creación del yo personal que se puede considerar de cómo vivir
con tu propio yo sin necesidad de un propio el, o un tal vez, libertad es ser tú,
sin necesidad de querer ser un otro. Y considerar vivir, la vida como tú te la
creas.

E. Separación del poder constituyente y los poderes

constituidos
El principio de separación de poderes ha sido plasmado de forma diferente
dentro de los diversos sistemas de Gobierno, este principio doctrinal que de
facto convertía al parlamento en el poder central fue modificado de acuerdo con
la doctrina de la separación entre el poder constituyente y los poderes
constituidos de Sieyès donde la separación de poderes deja paso a una
interrelación (la separación de poderes no desaparece para evitar el control por
un solo grupo u hombre, pero su interrelacionan de una forma muy intensa), el
Estado deja de ser abstencionista y se hace enorme al intervenir en la
sociedad, otorga el sufragio universal ( no solo para la burguesía) y surgen los
partidos políticos de masas, originándose el estado actual, el Estado Social,
donde se rompe con la idea de parlamento igual a nación, ahora la ley es la
expresión de la voluntad de la mayoría, cuando cambia la formación del
parlamento, cambian las leyes, por lo que la ley deja de ser la expresión de la
razón, de la soberanía, para ser la de la mayoría.
Desaparece la legitimación del sistema jurídico como consecuencia de estos
cambios y por eso se adopta la distinción de Sieyès entre "poder constituyente"
y "constituido", el constituyente es el pueblo ejerciendo su poder soberano
mediante el que aprueba la constitución y crea los poderes constituidos, el
ejecutivo, el legislativo y el judicial; y ahora el legislativo va a aprobar las leyes,
leyes que a partir de ahora van a estar por debajo de la Constitución la cual
expresa los valores compartidos por todos y se crea el Tribunal Constitucional
como garante de estos valores
F. El principio de razonabilidad como límite al ejercicio de los
poderes constituidos
Este principio de razonabilidad implica que las leyes que establecen derechos y
deberes, y los decretos reglamentarios del poder ejecutivo deben ser acordes
al espíritu de la constitución Nacional, a la que no deben contradecir, pues son
el medio que debe conducir a su plena vigencia y eficacia.
Este principio está expresamente dispuesto en el artículo 28 de la Constitución
de la Nación Argentina al expresar que los principios, derechos y garantías que
reconoce la Constitución, no pueden alterarse por las leyes reglamentarias. El
artículo 99 inciso 2 de la misma Constitución atribuye al Poder Ejecutivo la
potestad de expedir instrucciones y reglamentos necesarios para ejecutar las
leyes, pero con la salvedad de no modificar su espíritu con excepciones
reglamentarias.
El espíritu de la Constitución estaría dado por los valores y principios que la
sustentan. Por ejemplo una ley que estableciera privilegios estaría atentando
contra el fundamental principio de igualdad ante la ley. La falta de razonabilidad
de tales leyes y decretos dan lugar a demandas de inconstitucionalidad, por lo
cual la existencia y supervivencia de este principio es una tarea del juez, como
controlador del Poder Legislativo y Ejecutivo, y de velar por la prevalencia del
orden constitucional.
La jurisprudencia reconoce que el ejercicio de los derechos no es absoluto y
puede dar lugar a restricciones, sobre todo en circunstancias excepcionales o
de crisis, por razones de orden público superior, pero no pueden ni por esa
razón, los derechos ser destruidos o aniquilados, sino solo mermados en forma
prudente o razonable. El control de constitucionalidad por parte de los jueces
les da un poder amplio de apreciación que deberá merituarse en cada caso
concreto.

G. Control
El Control de constitucionalidad es el mecanismo jurídico por el cual, para
asegurar el cumplimiento de las normas constitucionales, se realiza un
procedimiento de revisión de las normas ordinarias, y en caso de contradicción
con la Constitución se procede a la invalidación de las normas de rango inferior
que no hayan sido hechas en conformidad con aquellas. El fundamento de este
control es el mantenimiento del Principio de Supremacía Constitucional.
El control de constitucionalidad tiene como fundamento el principio de
supremacía constitucional, esto es que la Constitución de un país es la norma
de mayor jerarquía a la cual deben sujetarse las normas de rango inferior,
entendiéndose por tales a las leyes dictadas por el parlamento, los decretos y
demás resoluciones dados por el Poder Ejecutivo o por entidades autárquicas y
las sentencias y demás resoluciones de los jueces, por lo cual las normas que
presuntamente no se ajusten al texto o normas constitucionales serán
sometidas a este procedimiento.
IV. El preámbulo
Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso
General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en
cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional,
afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el
bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra
posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos,
decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación Argentina.

A. Concepto
El Preámbulo de la Constitución es la introducción al texto constitucional, en la
cual se proclaman los grandes principios, propósitos y fines de la Ley
Fundamental.

B. Valor o utilidad
Algún sector de la doctrina ha sostenido que el Preámbulo no integra la
Constitución y carece de contenido normativo (Bielsa).
Según Badeni, el Preámbulo no forma parte del texto constitucional
propiamente dicho, y sus disposiciones no pueden tener un alcance contrario al
resultante de las cláusulas de la Ley Fundamental. Sin embargo, es un
elemento básico y decisivo para la interpretación y aplicación de esas
cláusulas, al expresar los fines que motivaron su sanción y la idea política
dominante sobre la cual se basan.
No nacen derechos ni obligaciones del Preámbulo. Sirve como instrumento de
interpretación de la Constitución
Sin embargo, según Sagüés el Preámbulo cumple jurídicamente los siguientes
papeles:
Integra la Constitución: Puesto que está insertado en ella por el constituyente,
como su prólogo o introducción.
Sanciona la Constitución: Pues, en su parte final, indica: "ordenamos,
decretamos y establecemos esta Constitución"; es decir, que la sanciona.
Adopta una doctrina de poder: En segundo término, al invocar a Dios ("fuente
de toda razón y justicia"), el Preámbulo asume una postura teísta, reconoce la
fuente divina de la autoridad humana e impone límites a ésta (la ley divina y la
ley natural derivada de aquélla).
Ratifica los pactos preexistentes: Así lo indica, de modo expreso, el Preámbulo,
ya que la Constitución se dicta "en cumplimiento de pactos preexistentes". Esto
significa que el poder constituyente argentino está condicionado por ciertos
convenios y tratados previos a la Constitución.
Interpreta la Constitución: En el sentido de que sus cláusulas deben entenderse
en consonancia con los fines y objetivos del Preámbulo, y viceversa.
Marco de constitucionalidad de las normas subconstitucionales: En tal sentido,
la Corte Suprema ha puntualizado que las grandes metas políticas de la
Constitución están fijadas en el Preámbulo, y que cabe al Poder Judicial
evaluar la razonabilidad de las normas dictadas para lograr aquéllas; y que los
principios de cooperación, solidaridad y justicia están "normativamente
comprendidos en la Constitución". En otras sentencias ha resuelto casos
aplicando normas del cuerpo de la Constitución y del Preámbulo. Así, en
"Portillo", en materia de objeción de conciencia, donde se basa en los arts. 14,
20, 21 y en las frases preambulares sobre la necesidad de proveer a la defensa
común y asegurar los beneficios de la libertad (CSJN, Fallos, 312:496).

C. Fundamento ideológico
Alberdi en su preámbulo de proyecto de constitución expresamente señaló “Los
derechos naturales de los habitantes…”concepción ideológica naturalista que la
tomaría del liberalismo.
Al igual que la ideología de la constitución, entendemos que el preámbulo al
hablar de Dios, reconoce a la fuente hispánica de carácter teísta

D. Análisis de sus partes

Titular del Poder Constituyente: "Nos los representantes del pueblo de la
Nación Argentina...": los constituyentes se encontraron legitimados por la
representación invocada en nombre del pueblo de la Nación Argentina, esto es,
los habitantes de las provincias que constituyeron en 1853 el conjunto de la
Nación;
Antecedentes Históricos fundamentales: "pactos preexistentes” (Federal de
1831; San Nicolás de los Arroyos 1852; y San José de Flores de 1859)
Constituir la unión nacional: Directriz que satisface una meta histórica concreta
(reunir un país entonces disperso en catorce provincias), erigiendo un Estado
federal; y una meta permanente: consolidar un sistema nacional perpetuo y
asegurar la supervivencia de la sociedad argentina.
Afianzar la Justicia: En un doble sentido: realizar el valor justicia y tutelar una
recta administración de ésta. Como consecuencia, se desprende la
inconstitucionalidad de normas y sentencias injustas.
Consolidar la Paz interior: Propósito destinado a concluir con décadas de
guerra civil. La Constitución habla de "paz", concepto más exigente que el mero
"orden", ya que la paz requiere legitimidad o justicia en el orden.
Proveer a la defensa común: Fin que complementa al anterior, ya que obliga a
adoptar las medidas necesarias para repeler agresiones exteriores y custodiar
la seguridad colectiva.
Promover el bienestar general: Objetivo de suma importancia, ya que, como
vimos, significa para la Corte Suprema declarar el bien común como fin del
Estado (el art. 75, inc. 2, habla de "bien general" del Estado;)
Asegurar los beneficios de la libertad: Esto se proclama "para nosotros, para
nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en
el suelo argentino". La Constitución adopta, así, enfáticamente, una definición
antiautoritaria y antitotalitaria.
Destino de la Constitución: "para nosotros, para nuestra posteridad y para
todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino", es un
llamado claro y a la vez amplio a todos los hombres del mundo a fin de poblar y
asentarse en nuestro territorio, lo que hace que nuestra Constitución sea una
de las más generosas del mundo;
Invocación divina: "invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y
justicia," marca lo teísta de nuestro preámbulo, pero además es colocar a la
Nación Argentina y sus instituciones, bajo la protección divina;
Parte imperativa: "… ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución
para la Nación Argentina", refleja que imperativamente la Constitución se
sanciona sin sujeciones de ninguna índole.

E. Comparación
Preámbulo Argentino: “Nos los Preámbulo EE.UU: “Nos el pueblo”
representantes de la Nación
Argentina”
Mientras los constituyentes de Santa Fe tenían poderes expresos para
sancionar la CN, los de Filadelfia no se consideraron con atribuciones
suficientes para hacer lo mismo y sometieron su constitución al voto popular de
los diferentes estados. Una vez que la convención de 1787 terminó su obra, el
proyecto sometido a consideración de 13 convenciones estaduales.
Preámbulo Argentino: "por voluntad y Preámbulo EE.UU: No lo señala
elección de las provincias que la
componen"
En los EEUU se estableció una unión más perfecta, estableciendo un gobierno
federal que actuara con mayores poderes. En cambio en nuestro país, la
historia ha determinado la personalidad política y jurídica de las provincias,
como estados federativos. Por ello, la eficacia del congreso constituyente,
debía tener la conformidad de las provincias.
Preámbulo Argentino: ”en Preámbulo EE.UU: No lo señala
cumplimiento de pactos
preexistentes"
El más importante fue el acuerdo de San Nicolás de los arroyos, suscripto por
todas las provincias y rechazado por la legislatura de Bs.As.
Preámbulo Argentino: ”con el objeto Preámbulo EE.UU: "con el objeto de
de constituir la unión nacional" constituir una unión más perfecta"
Los constituyentes norteamericanos al formar “una unión más perfecta” se
propusieron que esa unión no fuera, como en la confederación, un mero
tratado, para afianzar su posición como país frente al exterior.
Preámbulo Argentino: “Afianzar la Preámbulo EE.UU: ”establecer la
Justicia” justicia"
En los EEUU por el propio sistema confederativo no se establecieron tribunales
de justicia con jurisdicción suficiente para resolver conflictos y litigios de
carácter nacional. De allí que era necesario establecer y organizar la justicia
federal. En nuestro país la cláusula constitucional alude a que si bien la justicia
existió, la misma no era independiente merced gobernantes despóticos.
Preámbulo Argentino: ”consolidar la Preámbulo EE.UU: ”asegurar la paz
paz interior” interior"
Las prolongadas guerras civiles en nuestro país, luego de la emancipación,
hicieron indispensable consolidar el ámbito interno del país. En cambio en los
EEUU, esta cláusula solo tenía el carácter de una mera prevención,
manifestándose su necesidad cuando la guerra de secesión convulsionó al
país.
Preámbulo Argentino: ”proveer a la Preámbulo EE.UU: ”proveer a la
defensa común" defensa común"
Sin dudas, constituye un deber fundamental de todo estado velar por su
defensa y la de sus instituciones
Preámbulo Argentino: ”promover el Preámbulo EE.UU: ”promover el
bienestar general" bienestar general"
Esta cláusula también denominada de “progreso”, constituye el propósito de
llevar igualdad a todas las provincias, y obliga al Estado a promover el
bienestar general. En forma concurrente con las provincias, el art. 125 obliga a
éstas a realizar conjuntamente con la Nación, todos los actos útiles y
necesarios para el logro de las metas de prosperidad y progreso
Preámbulo Argentino: “asegurar los Preámbulo EE.UU: "asegurar los
beneficios de la libertad para beneficios de la libertad para
nosotros, para nuestra posteridad, y nosotros y para nuestra
para todos los hombres del mundo posterioridad,"
que quieran habitar el suelo
argentino"
La concreción de la universalización se encuentra en el art. 20, que se refiere a
que “los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos
civiles del ciudadano” y asimismo el art. 15 dispone “en la Nación no hay
esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta
constitución”…y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan
libres por el solo hecho de pisar el territorio de la república,
Preámbulo Argentino: "invocando la Preámbulo EE.UU: No lo señala
protección de Dios fuente de toda
razón y justicia"
Unidad 3
I. Poder Constituyente
A. Concepto
El poder constituyente es la potestad suprema que tiene el pueblo (por sí o por
medio de sus representantes) para establecer una constitución o para
modificar una anterior cuando sea necesario o conveniente.
Calificamos a esta facultad del pueblo como suprema -porque como expresión
de poder, no reconoce otra superior. La puede ejercer el pueblo en forma
directa (caso difícil en la actualidad) o en forma indirecta, eligiendo a este fin a
sus mandatarios, o combinando ambos procedimientos. Algunas constituciones
disponen que sus modificaciones serán efectuadas por el órgano legislativo
ordinario, pero luego el pueblo, mediante el sufragio, deberá pronunciarse por
su aceptación o rechazo (Constitución de Mendoza por ejemplo).
Bidart Campos explica que "si por «poder entendemos una competencia,
capacidad o energía para cumplir un fin, y por <<constituyente>>, el poder que
constituye o da una constitución al Estado, alcanzamos con bastante precisión
el concepto global: poder constituyente es la competencia o capacidad o
energía para constituir o dar una constitución al Estado, es decir, para
organizarlo".
Linares Quintana lo caracteriza como "la facultad soberana del pueblo a darse
su ordenamiento jurídico político fundamental originario por medio de una
constitución, y a revisar a ésta, total o parcialmente, cuando sea necesario".

B. Clases
Poder Constituyente "interno" o "externo"
Normalmente, una constitución es producto del poder constituyente de su
propio país. En síntesis, del poder constituyente interno.
Sin embargo, algunas veces la constitución de un país es producto del poder
constituyente de una o más naciones extranjeras, ya de modo total, ya parcial.
En otros supuestos, un poder extranjero, aunque no dicte normas
constitucionales nacionales, influye en el poder constituyente interno. Es
factible, entonces, hablar de un poder constituyente externo.
Ejemplo de lo primero han sido constituciones como las de Canadá (1867),
Australia (1901) o Sudáfrica (1909), dictadas por el Parlamento británico. De lo
segundo, la Constitución japonesa de 1947, casi impuesta por las autoridades
estadounidenses, victoriosas sobre el Imperio de Japón.
Poder Constituyente "Originario y Derivado"
Esta diferenciación, muy importante, asume las siguientes características:
Poder Constituyente Originario: Éste, no en el sentido cronológico, sino en
cuanto a su cuota de poder, no está sometido a normas jurídicas preexistentes
de derecho positivo. Se lo puede considerar, pues, revolucionario e ilimitado
(respecto del derecho positivo).
Puede ser fundacional, cuando dicta la primera constitución del Estado, al
crearse éste, y siempre que actúe sin topes normativos, o posfundacional, si
opera después de haberse creado el Estado, pero también libre de reglas
jurídicas preexistentes.
Poder Constituyente Derivado (o Constituido): Es el sometido a reglas jurídicas
preexistentes de derecho positivo. Casi siempre importa un poder de reforma o
enmienda de una constitución previa; pero en otros casos posee también poder
de reemplazo, ya que puede estar facultado para sustituir una constitución por
otra.
En su etapa derivada, el poder constituyente participa de la naturaleza que
tiene en su etapa originaria. Se trata, en ambos casos, de un mismo poder
constituyente cuyas diferencias no están dadas por su naturaleza sino por los
alcances de su ejercicio. El poder constituyente originario es ilimitado, mientras
que, él derivado, sólo se puede ejercer dentro de los límites resultantes del
anterior.
El rasgo esencial del poder constituyente derivado reside en su subordinación
originaria respecto de la manifestación del poder constituyente fundacional. Sin
embargo, y una vez puesto en funcionamiento conforme a la constitución
vigente, puede llegar a transformarse en un poder constituyente fundacional si
establece y organiza una nueva sociedad política global. Esta situación se
podrá presentar si se faculta, mediante el ejercicio del poder constituyente
derivado, a reformar íntegramente una Constitución no solamente en su texto
sino también para adecuada a una nueva idea política dominante.
En este caso, revestirá el carácter de poder constituyente derivado frente a la
constitución preexistente, por cuanto su ejercicio se habrá basado en el acto
constituyente originario y se habrá desarrollado conforme al mismo. Pero
también será un poder constituyente originario frente a los actos constituyentes
que se produzcan en lo sucesivo y sobre la base de ese antecedente
constitucional, siempre y cuando con ellos no se opere la creación y
organización de una nueva sociedad política global.

C. Titularidad
Hay coincidencia en la doctrina contemporánea en atribuir al pueblo la
titularidad del ejercicio del poder constituyente. Ello es consecuencia
insoslayable de la ideología democrática a la cual éste, desde sus orígenes,
encarnó.
Sin embargo, Sieyes atribuía dicha titularidad a la nación, entendida como un
cuerpo de asociados que viven bajo una ley común y están representados por
la misma legislatura. En su concepción iusnaturalista, la nación era
preexistente y suprema, y de ella debía emanar el poder constituyente.
Claramente no se diferenciaba entre los conceptos de "nación" y "pueblo".
La Constitución nacional adoptó el principio según el cual el pueblo es el titular
del poder constituyente. En su Preámbulo, al hacer referencia a la autoridad de
quien emana la ley fundamental se expresa: "Nos los representantes del pueblo
de la Nación Argentina" El art. 33 reconoce el "principio de la soberanía del
pueblo" que el art. 30 tácitamente admite, al establecer que la reforma
constitucional "no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto".
El nuevo art. 37, incorporado por la reforma de 1994, garantiza. el pleno
ejercicio de los derechos políticos con arreglo al principio de la soberanía o
popular".

D. Ejercicio
Dicho ejercicio puede ser efectuado a través de actos que otorgan o imponen la
constitución a quienes deben obedecerla; en este Caso ,se dice que el poder
constituyente se ha ejercido autocráticamente, porque quienes deben
obedecerla no han intervenido en el acto de otorgamiento (o ejercicio
heterónomo del poder constituyente, destacándose el carácter impuesto de la
constitución), en este caso el operador del poder constituyente es unipersonal (
Un caso moderno es el de Rainiero III al dictar por sí solo la Constitución de
Mónaco de 1962)
En cambio, cuando el ejercicio del poder constituyente se efectúa con
intervención de los que deben obedecer a la constitución, se dice que dicho
ejercicio es democrático (o ejercicio autónomo del poder constituyente pues los
destinatarios de la constitución concurren a crearla).
El sistema es paralitico (o múltiple) en los casos, en que el operador es plural.
El caso típico es el de una convención o asamblea constituyente de origen
popular, pero también han ejercido el poder constituyente un partido político
(como el Funk, en Camboya, 1976); gobiernos militares de facto (como en la
Argentina, en 1956, al derogar la Const. de 1949), o civiles de facto (p.ej., el
Comité Nacional Checoslovaco, que en 1918 dictó la primera Constitución
provisional de ese país). De vez en cuando, el Parlamento común ha asumido
el poder constituyente (p.ej., leyes constitucionales de Hungría, de 1920).

E. Límites
Poder Constituyente originario
Según Ekmekdjian, el poder constituyente originario o fundacional no tiene
límites de naturaleza jurídica, o sea que es ilimitado.
Ziulu estima que el calificativo de ilimitado con que se pretende encuadrar al
poner constituyente originario es demasiado presuntuoso, aun cuando sea
efectivamente muy amplio. La libertad no es legítima para hacer el mal, o si es
utilizada en contra del bien común
Ziulu, dice que "hay límites que condicionan al poder constituyente. Bidart
Campos los ha resumido muy claramente en tres categorías: a) los límites
derivados del derecho natural; b) los límites derivados del derecho internacional
público; y c) los límites que provienen del condicionamiento de la realidad
social.
Poder Constituyente Derivado
Según Ekmekdjian, el poder constituyente reformador o derivado, como toda
competencia estatal (aunque ésta sea excepcional y ad hoc), y a diferencia de
lo que sucede con el poder constituyente originario o fundacional, sí tiene
límites jurídicos. Éstos son de tres tipos: temporales, formales y de fondo
1) Limitaciones temporales: Se refieren al tiempo en que se debe hacer la
reforma. Hay constituciones que establecen la revisión obligatoria y periódica
de sus normas (constituciones de Portugal, de Polonia de 1921, etc.). Otras
prohíben su revisión durante determinado lapso (nuestra Constitución antes de
la reforma de 1860), o durante la vigencia de un Estado de excepción (la
Constitución española, la del Brasil, etc.).
2) Limitaciones Formales: Son las relativas al procedimiento o a la competencia
del órgano reformador en las constituciones denominadas rígidas. En tales
casos, los límites los da el propio texto constitucional, como, por ejemplo,
cuando establece un órgano especial para el ejercicio de esta competencia o
un procedimiento agravado para la sanción de las normas reformadas o ambas
cosas a la vez. Así sucede con el artículo de nuestra Constitución. También se
da en el ejercicio del poder constituyente de segundo o tercer grado, tanto
originario como reformador, ya que en tales casos siempre existen limitaciones
previstas en la norma de grado superior.
3) Límites de fondo: En este tema existe una antigua polémica, tanto en el
derecho comparado como en el derecho argentino, sobre el particular.
El tema está ligado con la existencia o no de las llamadas (por algunos autores)
"cláusulas pétreas" en la constitución. De reconocerse tal carácter a algunas
normas constitucionales, ello impediría la modificación de éstas, aun conforme
al procedimiento y por el órgano previsto en la propia constitución.
La polémica está directamente relacionada con otra de antigua data: la
controversia entre quienes sostienen la existencia de principios jurídicos que
están por encima del derecho positivo y que, por tanto, son inviolables incluso
por una reforma constitucional. Estos principios superiores al derecho positivo
pueden provenir, ya sea del derecho natural o del concepto racional del poder
constituyente.
Según Ekmekdjian, un cuerpo normativo codificado con cualquier contenido no
basta para ostentar legítimamente el título de Constitución, aunque así se lo
denomine. Para elÍo debe tener los contenidos mínimos que la caractericen
como un instrumento de la ingeniería la libertad para frenar los abusos del
poder, tal como se la diseña en el art. 16 de la ya varias veces citada
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Sin embargo Ekmekdjian, concluye que, lo anterior no implica desconocer que
el art. 30 de nuestra Constitución establece que ella puede ser reformada "en el
todo o en cualquiera de sus partes". Esta afirmación pareciera significar una
negativa a reconocer la existencia de cláusulas pétreas en la Constitución.
Además, según Ziulu, el reconocimiento de contenidos constitucionales pétreos
o intangibles no puede quedar sujeto a la interpretación que cada uno haga de
la Constitución.
Sin embargo, agrega Ekmekdjian, que el art. 18 de la norma fundamental
expresa: "la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código
Penal argentino" y "quedan abolidas para siempre la pena de muerte por
causas políticas, toda especie de tormento y los azotes". Como se puede
apreciar, la cuestión no es sencilla, ya que pese a la amplitud del art. 30, en el
propio texto constitucional existen límites específicos al ejercicio del poder
constituyente reformador.

F. Validez, vigencia y eficacia de la Constitución

Validez
Validez de la constitución es el criterio para determinar la pertenencia de una
constitución dentro de un sistema u ordenamiento jurídico. Cuando decimos
que una constitución es válida es porque afirmamos que ella pertenece (existe)
a un determinado ordenamiento. Hay tantos criterios de validez constitucional
como teorías constitucionales, según ya vimos al abordar la tipología de
conceptos de constitución
Para el historicismo la validez de una constitución depende de su
correspondencia con el pasado o devenir histórico, según sus distintas
tendencias
Para el normativismo iusnaturalista la validez de una constitución depende de
su concordancia con los principios axiológicos que postula la escuela, en
especial con la Justicia.
Para el normativista iuspositivista la validez de una constitución depende de
que haya sido dictada de acuerdo con los procedimientos normativos previstos;
pero no da respuesta sobre la validez de la primera constitución, cuestión que
pretende ser solucionada dentro de la tendencia por la teoría pura del derecho.
Para ésta, la validez de una constitución está dada por una norma supuesta (no
puesta) o hipotética (la norma fundamental) que tiene este enunciado: si A
manda y B obedece generalmente, entonces debe ser que A mande y B
obedezca.
Para el sociologismo la validez de una constitución equivale n la efectividad de
la misma con los factores reales y efectivos de poder.
Para el decisionismo la validez de una constitución radica en que respete las
decisiones fundamentales del pueblo sobre su modo y forma de gobierno.
Vigencia
Vigencia de la constitución es el grado de probabilidad de que ella sea aplicada
por los órganos públicos en el futuro, sobre la base de su eficacia en el pasado
hasta el presente.
Eficacia
La efectividad o eficacia de la constitución es la obediencia y acatamiento n la
constitución por parte de todos los destinatarios de la misma (órganos públicos
y particulares).

G. Poder constituyente y revolución

Revolución es según Mario Cattaneo “el quebranto de un ordenamiento jurídico
y la instauración de otro nuevo, efectuados en forma ilegal, es decir, con un
procedimiento no previsto en el ordenamiento precedente”. Aquí vemos como
reaparece la temática del poder constituyente.
La revolución es el medio más radical de realizar el cambio social. Mientras la
reforma constituye un cambio instrumental basado en un procedimiento, la
revolución siempre parte de la ruptura como un medio de irrupción en el poder,
que supone cambios estructurales y transformaciones institucionales. La
revolución es la ruptura de la serie lógica de sus antecedentes.
La revolución no se limita al cambio de gobernantes, sino que altera la
representación social y sustituye al orden anterior por uno nuevo mediante un
cambio violento y repentino de las instituciones.
Distintos son los golpes de estado, pues permanece el orden institucional
intacto, si bien se sustituye a las personas que lo gobiernan (Art.36).

H. Poder Constituyente Provincial (arts. 5 y 126 C.N.)

La adopción del federalismo como forma de Estado por nuestra Constitución
nacional derivó en el reconocimiento de las autonomías provinciales.
Uno de los rasgos primarios que caracterizan a la autonomía de las provincias
es la atribución que éstas tienen de dictarse sus propias normas locales,
conforme a lo establecido por nuestra ley fundamental nacional. Entre esas
facultades que las provincias se han reservado figura la de dictarse su propia
constitución local.
El poder constituyente que las provincias ejercen es siempre de segundo grado
o secundario, porque en virtud de la relación de subordinación típica de todo
Estado federal está sujeto a las restricciones que el constituyente federal
primario o de primer grado haya establecido.
En nuestro caso, los arts. 5 y 126 de la Constitución prevén limitaciones, el
primero dispone cinco limitaciones del poder constituyente local. La
constitución que dicte deberá: a) instaurar el sistema republicano y
representativo de gobierno; b) garantizar el respeto de los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución nacional; c) asegurar la
administración de justicia; d) establecer su régimen municipal; y e) garantizar la
educación primaria.
El art. 126 corresponde a la masa de funciones que las provincias han
delegado al gobierno central. Fundamentalmente, tal delegación aparece en los
arts. 75, 99, 116 y 117 de la Constitución.
Además de éstos, existen otros artículos que prevén funciones delegadas al
gobierno central y, por ende, prohibidas a los gobiernos provinciales: arts. 2, 4,
21, 23, 24, 26, 27, 30, 39, 49, 53, 60, 61, 64, 66, 71, 88, 100, 106, 112, 113,
118 (in fine), 119 (in fine) y 126.
El poder constituyente provincial puede ser originario o derivado, según tenga
carácter fundacional o reformador. Así lo entiende, entre otros, Bidart Campos,
con criterio que compartimos.
En cambio, Vanossi le atribuye en todos los casos la calidad de derivado o
reformador, porque está subordinado a límites expresos determinados por la
Constitución nación".

II. Reforma constitucional nacional

A. Procedimiento
Artículo 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de
dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una
Convención convocada al efecto.

Etapa preconstituyente
Tiene lugar en el congreso de la Nación, a cuyo cargo está el acto de declarar
la necesidad de la reforma de la Constitución.
Naturaleza jurídica de la declaración
El primer problema consiste en determinar si la "declaración" del Congreso es
una ley o si, al contrario, debe instrumentarse por sendas resoluciones o
declaraciones de cada Cámara o de la Asamblea Legislativa, esto es, por las
dos cámaras reunidas. Si se lo efectúa en forma de ley -se dice-, podría ser
vetada por el Poder Ejecutivo. Sin embargo el art. 30 no menciona la
intervención del Poder Ejecutivo en el proceso de reforma y siendo nuestra
una constitución rígida, es la excepción que los poderes constituidos (como el
Poder Ejecutivo) puedan ejercer atribuciones de reforma constitucional, por
esto, dicho artículo debe ser interpretado restrictivamente. En otras palabras,
el veto no es admisible porque sería una intromisión del Poder Ejecutivo en el
proceso de reforma, que no ha sido establecida expresamente en el texto
constitucional. De todas maneras nada impediría que el congreso en vez de
hacerlo por ley lo hiciera en forma de declaración, lo cual está -entendemos-
esencialmente previsto por la norma en análisis.
¿La declaración debe ser aprobada por ambas cámaras en conjunto o
separadamente?
Otra discusión que ha suscitado el aparentemente inocente segundo párrafo
de) art. 30, se refiere al procedimiento legislativo para sancionar la declaración
de necesidad de la reforma, esto es, si ella debe emanar de ambas cámaras
reunidas en Asamblea legislativa, es decir, votando en forma conjunta o bien
en forma separada como trabajan de ordinario.
Personalmente nos inclinamos (Ekmekdjian) de que ambas cámaras deben
sesionar separadamente y que el cómputo de los 2/3 debe hacerse sobre los
miembros de cada una de ellas. De otro modo, siempre prevalecería la decisión
de la Cámara de Diputados por una simple cuestión numérica. En otras
palabras, la decisión de la reforma constitucional quedaría en manos de las tres
o cuatro provincias más pobladas, en perjuicio y detrimento de las restantes,
con lo que (nuevamente) se violaría el principio fundamental del sistema
federal, que es la igualdad que deben tener las provincias en su participación
en el gobierno federal.
El cómputo de los dos tercios de los miembros
La norma en análisis puede ser interpretada, al menos, de tres maneras
distintas: A) los 2/3 del total de los miembros nominales de cada Cámara; B)
los 2/3 de todos los miembros en ejercicio (en este caso se excluiría a los
miembros con licencia, las bancas no cubiertas y los ausentes con aviso, cuya
lista se publica en la primera hoja del diario de sesiones de cada sesión); C) los
2/3 de los miembros presentes en la respectiva sesión, siempre que -
obviamente- haya quórum suficiente para sesionar.
En lo personal nuestro criterio coincide con la doctrina que exige que los dos
tercios se computen sobre el total nominal de los legisladores de cada cámara
(Criterio A) o al menos sobre el total de los miembros en ejercicio (criterio B)
(Ekmekdjian).
Etapa Constituyente
Implica el ejercicio efectivo del poder constituyente por el pueblo, su legítimo
titular. El art. 30 hace una referencia escueta a esta etapa, al expresar,
después de mencionar la declaración de necesidad de la reforma por parte del
Congreso, que ésta "no se efectuará sino por una Convención convocada al
efecto". Nada dice acerca de cómo se integrará, quiénes la compondrán, dónde
y cómo funcionará, ni con qué recursos podrá disponer.
La cláusula constitucional es categórica en el sentido de que las reformas sólo
podrán ser efectuadas por la Convención. Los demás interrogantes debemos
resolverlos por vía de la interpretación constitucional.
Siendo el pueblo el indiscutido titular del poder constituyente (Preámbulo y arts.
33 y 37), cabe concluir que la Convención deberá estar integrada por sus
representantes (arts. 1 y 22), quienes tendrán que ser elegidos por medio del
sufragio.
Entendemos que la forma el tiempo y las modalidades de elección deben ser
establecidas por el Congreso, haciendo uso de sus facultades implícitas (art.
75, inc. 32). El art. 30 no especifica el número de miembros que compondrán la
Convención.
El derecho consuetudinario ha resuelto correctamente esta cuestión, que ha
quedado en una discusión puramente académica. En efecto, la ley 172,
sancionada el 14 de junio de 1866, que declaró la necesidad de la reforma
efectuada ese año, reguló las condiciones de la elección de los convencionales
y el lugar de reunión. Estableció que la Convención sesionaría con un número
igual al de los legisladores que integraban la Cámara de Diputados, y con el
mismo sistema electoral utilizado para ellos. La ley 3507, que declaró la
necesidad de la reforma efectuada en 1898, fijó en ciento veinte el número de
convencionales que integrarían la Convención Constituyente, fijando la
cantidad de ellos por cada distrito (provincias y capital federal). La ley 13.233,
que declaró la necesidad de la reforma efectuada en 1949, fijó el número de
convencionales en el mismo que el de diputados nacionales Y el sistema
electoral de lista incompleta. El decreto-ley 3838/57, que declaró la necesidad
de la reforma de 1957 estableció en doscientos cinco convencionales,
distribuyéndolos por cada distrito, y como sistema electoral el de
representación proporcional (variante D'Hondt), etc.
En otras palabras, como se adelantó más arriba, el derecho constitucional
consuetudinario ha resuelto correctamente la omisión del artículo en análisis,
estableciendo -con algunas diferencias de detalle en algunos casos- que los
convencionales constituyentes son elegidos directamente por el pueblo, según
el mismo sistema utilizado para la elección de los legisladores nacionales.
Atribuciones de la Convención Constituyente
Sagüés apunta, acertadamente, que una vez constituida la Convención
Constituyente, ésta -como todo órgano del Estado- tiene poderes explícitos e
implícitos. Los explícitos son los que le han sido conferidos por la ley de
declaración de necesidad de la reforma, y los implícitos son los propios de todo
órgano del poder. Son poderes implícitos el dictar su reglamento interno, elegir
sus autoridades, integrar sus comisiones, fijar sus días de reunión y el lugar de
ellas, otorgar licencias a sus miembros, establecer el quórum y las mayorías,
decidir sobre la validez de las elecciones derechos Y títulos de sus miembros,
aplicarles sanciones disciplinarias, decidir su desafuero, llegado el caso,
tomarles el Juramento de estilo, etc.
Respecto a las remuneraciones y a las inmunidades de sus miembros, algunos
autores opinan que también estas decisiones forman parte de los poderes
implícitos de la Convención. Pensamos que, por aplicación analógica de los
arts. 68, 69 y 74 de la Constitución, tienen las mismas inmunidades que los
legisladores y su remuneración deben ser fijada por ley. Éste ha sido, por otra
parte, el criterio usual (confr. art. 14 de la "ley'' 24.309).La Convención puede
requerir informes o explicaciones a cualquier funcionario, no para controlarlo,
sino para el mejor desempeño de su misión.
Los poderes explícitos de la Convención surgen, fundamentalmente, de la
propia ley que declara la necesidad de la reforma.
Consisten, fundamentalmente, en el estudio tratamiento y decisión de los
puntos sobre los cuales la ley respectiva decide someter a la decisión de
aquélla.
La cuestión acerca de la soberanía de la Convención. ¿Puede ésta tratar
puntos no previstos en la convocatoria?
El art. 30 nada prevé al respecto.
Hay quienes sostienen la tesis de la soberanía de la Convención y, por tanto, la
capacidad de ésta de incluir puntos no previstos en la declaración de necesidad
de la reforma, se fundan en varios argumentos.
Así, por ejemplo, se pretende que las normas bajo las cuales actúa el poder
constituyente son de conveniencia política y que ese poder las respetará o no,
conforme al grado de adhesión que les merezca; que no es posible reconocer
el control de constitucionalidad de la reforma constitucional, porque ello
desplazaría el ejercicio del poder constituyente hacia la Corte Suprema de
Justicia, y al no ser viable el control de constitucionalidad de la reforma, en los
hechos, ello implica la soberanía de la Convención y la falta de límites.
También, interpretando al pie de la letra la frase del art. 30, ésta limita la
intervención del Poder Legislativo (etapa preconstituyente) a la declaración de
necesidad, pero de ningún modo el texto constitucional establece limitaciones a
la Convención Constituyente. Otro argumento de esta doctrina sostiene que el
poder constituyente derivado, una vez corporizado en una convención
constituyente, se desvincula de toda normatividad restrictiva para reasumir la
soberanía delegada por el pueblo. En otras palabras, si la Convención ejerce el
poder constituyente opera como instancia máxima en representación del
pueblo. El Congreso (poder constituido) no puede limitar al poder constituyente,
del cual se deriva.
En cambio, quienes sostienen que la Convención Constituyente reformadora
está sujeta a los límites impuestos por el Congreso en la declaración de
necesidad de la reforma se fundan en que el ejercicio del poder constituyente -
reformador o derivado- tiene límites; ya que -en caso de no respetarse la regla
de los antecedentes- se estaría ejerciendo -en forma revolucionaria- el poder
constituyente fundacional.
Además, la apelación a la presunta soberanía de la Convención implica una
confusión semántica de términos, ya que el único soberano es el pueblo y
todos los órganos del poder -tanto constituyente como constituidos- están
integrados por representantes de aquél. Finalmente, el derecho
consuetudinario ha venido a refrendar esta tesis. Las distintas convenciones
constituyentes nunca admitieron el tratamiento de temas que no hubieran
estado incluidos en la declaración de necesidad de la reforma. Nuestra opinión
se inclina por la segunda tesis (Ekmekdjian).
La Convención ¿está obligada a tratar todos los puntos previstos en la
declaración de necesidad de reforma, efectuada por el Congreso?
En genera la respuesta doctrinal es negativa. La propuesta de reforma
elaborada por el Congreso nacional no es vinculante para el órgano
reformador, en el sentido de que lo obligue a tratar todos los puntos previstos.

III. Reformas de la Constitución Nacional

A. 1860
Corresponde señalar, preliminarmente, dos aspectos generales importantes de
la reforma de 1860, antes de analizar sus contenidos principales. ,
La Convención Constituyente de 1860 inauguró la aplicación de un criterio de
representatividad innovador respecto del utilizado en 1853. En virtud del art. 3
del Convenio Complementario del Pacto de San José de Flores, se dispuso
que la distribución de representantes sería efectuada conforme al art. 34 (hoy,
46) de la Constitución, que determina una distribución distinta para las
diferentes provincias. La Convención de 1853 estuvo integrada por dos
representantes por cada provincia que participó en ella.
Fueron reformadas varias normas de la Constitución de 1853, con relación a la
capital de la República, se dispuso suprimir la cláusula que determinaba que
sería "Buenos
Aires" estableciendo que habría de designarla el Congreso, previa cesión,
hecha por una o más legislaturas provinciales, del territorio que fuera a ser
federalizado (art. 3).
Se hizo más restrictiva la intervención federal (art. 6). Fueron establecidos los
·nombres del Estado (art. 35). Se trató de tutelar de toda injerencia federal la
libertad de imprenta (art. 32).
Se suprimió el control político previo del Congreso de la Nación respecto de las
constituciones provinciales (art. 5); también, la cláusula de intangibilidad
temporal por diez años (art. 30), lo mismo que la posibilidad de juicio político
del Congreso Nacional a los gobernadores de provincia, se eliminó la exigencia
según la cual le correspondía a la Cámara de Senadores iniciar el proceso de
declaración de necesidad de la reforma constitucional (art. 51).
Se estableció que los impuestos a la exportación seguirían siendo federales
hasta 1866, fecha en la cual cesarían como impuestos nacionales y no podían
ser provinciales (arts. 4 y 67, inc. 1).
Se suprimió la exigencia referida a la gratuidad de la enseñanza primaria en las
provincias (art. 5). ·
Se incorporó la cláusula de los derechos y garantías implícitos (art. 33).
Se dispuso, también, suprimir la fijación constitucional del número de miembros
de la Corte Suprema de Justicia, que el art. 91 (actual 108) de la Constitución
de 1853 había establecido en nueve jueces y dos fiscales. En adelante, su
determinación sería facultad del Congreso de la Nación.
La reforma de 1860, que introdujo veintinueve modificaciones en la
Constitución de 1853, representa una de las revisiones constitucionales más
relevantes, y aparece en el juicio de la historia como justificada, prudente y
oportuna, Su advenimiento enriqueció notablemente el magnífico edificio que
nos habían legado los constituyentes de 1853.

B. 1866
El 9 y el 13 de junio de 1866, respectivamente, el Congreso de la Nación
sancionó las leyes 171 y 172, por medio de las cuales declaraba la necesidad
de la reforma parcial de la Constitución y establecía la composición y las
condiciones de funcionamiento de la Convención Nacional Constituyente. El
único objeto de la convocatoria era la revisión del art. 4 y del inc. 1 del art. 67
(actual 75), en lo atinente a los derechos de exportación.
La Convención, que fue presidida, al igual que en 1860, por Mariano Fragueiro,
deliberó en Santa Fe, y el 12 de septiembre de 1866 sancionó dos
modificaciones del texto constitucional vigente.
Eliminó, en el art. 4, la expresión: "hasta 1866 con arreglo a lo estatuido en el
inc. 1 del art. 67, relacionada con los derechos de exportación, que había sido
incorporada por la Convención de 1860; y suprimió, en el inc. 1 del art. 67,
parte final, la frase "hasta 1866, en cuya fecha cesarán como impuesto
nacional no pudiendo serlo provincial", con referencia también, a los derechos
de exportación.

C. 1898
La Convención Reformadora constituida en Buenos Aires el 24 de febrero de
1898 resolvió modificar los actuales arts. 45 y 100 de la Constitución.
El art. 45, antes de la reforma establecía que correspondía elegir un diputado
"por cada veinte mil habitantes, o de una fracción que no baje del número de
diez mil".
Considerando que la rigidez de la cláusula conducía a un desmesurado
incremento del número de diputados nacionales, los convencionales decidieron
que el número de diputados era de uno por cada treinta y tres mil habitantes o
fracción que no baje de diez mil quinientos. Asimismo, para dotar de mayor
flexibilidad al texto constitucional y evitar que la causa de la reforma se
presentara nuevamente, resolvieron que "Después de la realización de cada
censo, el congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo
aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado".
Es la actual redacción del art. 45, que no ha sido respetada desde 1983. No
solamente porque el Congreso no adecuó la representación al incremento de
habitantes resultante de los censos nacionales, sino también por otorgar, a los
habitantes de algunas provincias, la facultad de nombrar un número de
diputados mayor al que le correspondería por la cantidad de personas que
residen en sus territorios.
El actual art. 100 de la Ley Fundamental, prescribía la existencia de cinco
ministerios y el ámbito de la competencia de cada uno de ellos: interior;
relaciones exteriores; hacienda; justicia, culto e instrucción pública; guerra y
marina.
Sin modificar el "ministerio constitucional" sustituyéndolo por el "ministerio
legal", los convencionales de 1898 decidieron elevar a ocho el número de
ministerios, facultando al Congreso para deslindar "los ramos del respectivo
despacho de los ministros".
La reforma constitucional de 1994, al suprimir el número de ministerios y
facultar al Congreso para establecer la cantidad que considere conveniente,
sustituyó el "ministerio constitucional" por el "ministerio legal".
La Convención Reformadora de 1898 concluyó su labor el 15 de marzo de ese
ario.

D. 1949
Convocada por ley 13.233, la Convención Constituyente sesionó en Buenos
Aires desde el 24 de enero hasta el 16 de marzo de 1949. Los términos de la
convocatoria fueron amplios, sin topes normativos.
En concreto, ésta introdujo una gran cantidad de enmiendas parciales al texto
de 1853-1860, pero finalmente aprobó un "texto ordenado" de la Constitución
nacional. En conclusión, la Convención Constituyente de 1949 diagramó una
nueva Constitución, inspirada en una concepción ideológica distinta de la
precedente; esto es, inspirada en la visión social del justicialismo.
Popularmente se la conoce como "la Constitución peronista".
Entre las particularidades del nuevo texto, figura la constitucionalización del
hábeas corpus, la inserción de los conceptos de justicia social y función social
de la propiedad; de los derechos del trabajador; de la familia y de la ancianidad;
la educación y la cultura; la prestación de los servicios públicos por parte del
Estado y la propiedad de los minerales, caídas de agua, yacimientos de
petróleo y fuentes de energía; inclusión del estado de prevención y de alarma
(además del estado de sitio); el desconocimiento de las organizaciones que
sustenten principios contrarios a las libertades constitucionales o al sistema
democrático, etcétera.
En el ámbito orgánico fue importante la elección directa del presidente; la
posibilidad de su reelección; la elección directa de los senadores; el jury de
enjuiciamiento para magistrados inferiores a la Corte Suprema, y el
otorgamiento a ésta del papel de corte de casación en temas de derecho
común, con jurisprudencia vinculante en tal función y en materia del recurso
extraordinario, etcétera.
La Constitución de 1949 no tuvo un trámite fácil: su validez fue objetada desde
la convocatoria (donde se le imputó no contar con los dos tercios de votos de
los miembros de cada Cámara, sino sólo de los presentes, aunque tal presunto
defecto había ya acaecido en anteriores reformas). En su contenido, se ha
cuestionado su fuerte partidización (circunstancia reconocida en el seno de la
propia Convención Constituyente), y un robustecimiento preocupante de los
roles del Estado y del Poder Ejecutivo. En su favor obra una visión más
solidaria y social de la vida económica y política.

E. 1957
Por decr. 3838/57, invocando el ejercicio de "los poderes revolucionarios", el
gobierno de facto ejerció los poderes preconstituyente que la Constitución
nacional asigna al Congreso en el art. 30, y declaró la necesidad de reforma de
una larga serie de artículos. Otros decretos (4300/57 Y 6809/57)
complementaron al primero.
La Convención Constituyente, reunida en Santa Fe desde el 30 de agosto
hasta el 14 de noviembre de 1957, declaró el 23 de septiembre la vigencia de
la Constitución de 1853-1860, con las reformas de 1866 y 1898; incorporó el
art. 14 "nuevo" (comúnmente llamado art. 14 bis) y modificó en parte el art. 67,
inc. 11.
La reforma fue significativa tanto por el reconocimiento de derechos laborales y
sociales, ideológicamente vinculados con el estado social de derecho, como
por la variación ideológica que eso significaba, con relación al texto de 1853-
1860, que tenía una fuerte presencia liberal e individualista.
La enmienda de 1957 ha sido criticada en su trámite, tanto por el hecho de no
haberla convocado el Congreso, en infracción al art. 30 de la Const. Nacional,
como por las proscripciones políticas habidas en la elección de los
constituyentes (con la interdicción del partido mayoritario entonces, el
justicialista). No obstante, tal vez por la legitimidad del contenido de sus
reformas, ha tenido vigencia posterior.

F. 1972
El 24 de agosto de 1972, el gobierno de facto de la Revolución Argentina dictó
un estatuto reformando la Constitución. Este Estatuto preveía su vigencia hasta
el 24 de mayo de 1977, pero si una convención constituyente no decidía su
incorporación definitiva al texto constitucional o su derogación total o parcial
antes del 25 de agosto de 1976, su vigencia quedaba prorrogada hasta el 24
de mayo de 1981.
Previamente, el gobierno de facto designó una comisión asesora para el
estudio de la reforma institucional. Estuvo integrada por prestigiosos juristas y
politólogos: Germán Bidart Campos, Carlos Bidegain, Natalia Botana, Carlos
Fayt, Mario Justo López, Julio Oyhanarte, Roberto Peña, Pablo Rarnella,
Adolfo Rouzaut, Alberto Spota y Jorge Vanossi. A su vez, la Fundación Rizzuto,
organizó un ciclo de conferencias en la cual, otros distinguidos juristas como
Segundo V. Linares Quintana, César Romero, Carlos Sánchez Viamonte y
Sebastián Soler manifestaron su abierta oposición a toda reforma constitucional
que se concretara al margen del art. 30 de la Ley Fundamental, sin perjuicio de
resaltar que ella era absolutamente innecesaria.
Fue la primera vez que un gobierno de facto procedió a reformar directamente
la Ley Fundamental, usurpando la función constituyente sin dar intervención
algima al pueblo a través de sus representantes reunidos en una convención
reformadora. De todos modos, cabe recordar que esa reforma,
manifiestamente inconstitucional, fue aceptada y convalidada por los partidos
políticos mayoritarios.
Las enmiendas introducidas en 1972 se limitaron a la parte orgánica de la
Constitución. Se unificaron los mandatos de diputados y senadores en cuatro
años; se elevó a tres el número de senadores por cada provincia y la Capital
Federal, elegidos en forma directa; el mandato presidencial se redujo a cuatro
años, permitiendo su reelección por un período; la elección era directa y por
mayoría absoluta de votos; el juicio político para los jueces de los tribunales
inferiores debía desarrollarse ante un jurado integrado por miembros de los
poderes Legislativo, Ejecutivo y por abogados; la duración de los mandatos de
los legisladores y gobernadores provinciales debía ser igual al de los cargos
correlativos nacionales, y su elección simultánea con la de éstos. Además, se
preveían importantes modificaciones destinadas a brindar mayor agilidad a la
actuación del Congreso.
Estas reformas, con la salvedad de las electorales, aplicadas en los comicios
de 1973, en la práctica no tuvieron vigencia y caducaron, formalmente en 1981.
Muchas de ellas fueron reincorporadas con la reforma constitucional de 1994, a
través de la propuesta concretada por el radicalismo en el Pacto de Olivos
celebrado entre Carlos Menem y Raúl Alfonsín.

G. 1994
En 1993, el presidente Menem, al no lograr inicialmente reunir los dos tercios
de votos en ambas cámaras exigidos por el art. 30 de la Const. Nacional para
declarar la necesidad de reforma, dictó el decr. 2181/93 (complementado por el
decr. 2258/93), por el que se convocaba a una consulta popular voluntaria y no
vinculante, para que la ciudadanía expresase su opinión al respecto. Ella no fue
necesaria, ya que el 14 de noviembre de 1993 Menem y Alfonsín suscribieron
el llamado "Pacto de Olivos", corroborado el 13 de diciembre del mismo año
por el "Pacto de la Casa Rosada", según el cual los dos partidos mayoritarios
(Justicialista y Radical) acordaron sobre las bases de convocatoria a la
enmienda de la Constitución.
La ley 24.309, sancionada poco después, instrumentó ese llamado,
distinguiendo dos áreas de posibles reformas: la primera, denominada "Núcleo
de coincidencias básicas", reproducía los aspectos esenciales del "Pacto de
Olivos", y obligaba a la Convención Constituyente a aprobar o desechar en
bloque las enmiendas. El segundo tramo, en cambio, era de debate libre, al
estilo tradicional de las convenciones argentinas. La constitucionalidad de la ley
24.309 fue muy discutida, tanto por su trámite, que no se ajustó al art. 71 de la
Const. de 1853-1960, como por la "cláusula cerrojo" que imponía a la
Convención el voto global del referido paquete de reformas.
Los convencionales constituyentes fueron elegidos el 10 de abril de 1994,
iniciaron sus sesiones el 25 de mayo y las culminaron el 22 de agosto. La
Convención funcionó en las ciudades de Santa Fe y Paraná. El nuevo texto
constitucional fue jurado el 24 de agosto de 1994.
La reforma de 1994 resultó amplia. Entre otros temas, en materia de derechos,
añadió un nuevo capítulo (el segundo) a la Parte Primera de la Constitución,
con derechos y garantías de índole política (de resistencia a los gobiernos de
facto, garantías al sufragio, a formar partidos, igualdad entre el hombre y la
mujer, iniciativa y consulta popular), y otros de índole general, llamados "de
tercera generación" (ver § 853), referentes a la ecología y a los consumidores y
usuarios. También acopló, al reformar la Parte Segunda de la Constitución,
derechos relativos a los niños, madres, trabajadores, indígenas, educandos,
autores, etcétera. Dio rango constitucional al hábeas corpus, al amparo y al
hábeas data, e incorporó ciertos instrumentos internacionales (art. 75, inc. 22).
Ideológicamente, reforzó el segmento constitucional identificado con el Estado
social de derecho (art. 75, inc. 19).
En cuanto a la estructura del poder, programó al Ministerio Público como ente
extrapoder; autorizó la reelección por un período consecutivo del presidente de
la Nación (eje central de la reforma); creó un "jefe del Gabinete de Ministros",
especie de ministro coordinador, simplificó el trámite de elaboración de las
leyes, constitucionalizó al ombudsman ("defensor del pueblo") y la Auditoría
General de la Nación; previó un tercer senador para cada provincia y la Ciudad
de Buenos Aires, así como la elección popular de los miembros de la Cámara
alta; dio autonomía a los municipios y en particular a la Ciudad de Buenos
Aires, para la cual convocó a una asamblea que dictó su estatuto organizativo.
En el ámbito judicial, el texto de la reforma quita a la Corte Suprema de Justicia
el gobierno del Poder Judicial, confiriéndoselo al Consejo de la Magistratura, a
quien le toca administrar dicho Poder, ejercer funciones disciplinarias sobre los
jueces, realizar concursos para su preselección y elaborar ternas de candidatos
para su posterior remisión al Poder Ejecutivo (los jueces de la Corte Suprema
conservan el régimen anterior de nominación, salvo una mayor exigencia en la
cantidad de senadores que debe acordarla). También contempló la reforma la
posibilidad de que las provincias creen regiones, un sistema de leyes-convenio
para la coparticipación de ciertos tributos, etcétera.
En términos generales, la reforma fue, como se dijo, extensa, polémica, no muy
coherente con la fisonomía y los anteriores preceptos de la Constitución, y en
cierta manera inconclusa, ya que puntos tan vitales como la precisa
conformación del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento de
los magistrados, la organización del Ministerio Público, el régimen de iniciativa
y consultas populares, la regulación final de los decretos de necesidad y
urgencia, etc., quedaron a merced de leyes de desarrollo constitucional que
debe dictar el Congreso, tarea que éste no ha consumado totalmente.
La amplitud de la reforma y el hecho de haber aprobado la Convención un texto
ordenado nuevo, con distinta numeración que el anterior, trajo la duda de si se
estaba ante una reforma o una nueva Constitución. Algunas de las cláusulas
transitorias aprobadas se referían, en efecto, a esta Constitución como si fuese
una distinta de la anterior. Sin embargo, otras cláusulas emplearon la palabra
"reforma", y así fue jurada el 24 de agosto de 1994.
Resta añadir que las objeciones sobre la constitucionalidad del proceso
reformista parecen haberse acallado. La Corte Suprema de Justicia, en
"Polino", desestimó (bien que por razones de falta de legitimación procesal de
los actores) el cuestionamiento sobre el trámite de la ley 24.309 (LL, 1994-C-
291); y en cuanto al voto en bloque del "paquete" del Pacto de Olivos, la propia
Convención aceptó su tratamiento de esa manera.

III. Reforma de la Constitución de la Provincia de

Mendoza
A. Procedimiento reformador (arts. 219 a 225)
Reforma total o parcial
Art. 219º Esta constitución podrá ser reformada en cualquier tiempo total o
parcialmente en la forma que ella determine.

Etapas
Artículo 220º - Podrá promoverse la reforma en cualquiera de las dos Cámaras o por
iniciativa del Poder Ejecutivo, pero la ley que declare la necesidad de la reforma
deberá ser sancionada por dos tercios de los miembros que componen cada Cámara y
no podrá ser vetada.
Artículo 221º - Declarada por la Legislatura la necesidad de la reforma total o parcial
de la Constitución, se someterá al pueblo para que en la próxima elección de
diputados, se vote en todas las secciones electorales en pro o en contra de la
convocatoria de una Convención Constituyente. Si la mayoría de los electores
(sinónimo empadronados) de la Provincia votase afirmativamente, el Poder Ejecutivo
convocará a una Convención que se compondrá de tantos miembros cuantos sean los
que componen la Legislatura. Los convencionales serán elegidos en la misma forma
que los diputados.
Art. 222º - La Convención se reunirá 10 días después que la Junta Electoral de la
Provincia haya practicado el escrutinio y otorgado el diploma provisorio a los
convencionales electos, a fin de pronunciar el juicio definitivo sobre las elecciones.
Una vez constituida la Convención procederá a llenar su cometido dentro del término
de un año, vencido el cual caducará su mandato.

Enmienda de un sólo artículo

Art. 223º - La necesidad de enmienda o de reforma de un solo artículo de esta
Constitución, podrá ser declarada y sancionada también por dos tercios de los
miembros que componen cada Cámara. Una vez dictada la ley que sancione la
enmienda o reforma, se someterá al pueblo para que en la próxima elección de
diputados se vote en todas las secciones electorales, en pro o en contra de la reforma
sancionada. Si la mayoría de los electores de la Provincia votase afirmativamente, la
enmienda quedará aprobada por el pueblo y deberá ser promulgada por el Poder
Ejecutivo e incorporada al texto de esta Constitución.
Art. 224º - Las reformas de la Constitución, a que se refiere el artículo anterior, no
podrá votarse por la Legislatura, sino con un intervalo de un año por lo menos.
Art. 225º - Para ser convencional se requieren las mismas calidades que para ser
diputado a la Legislatura, no pudiendo ser electo el gobernador de la Provincia. No
podrán ser convencionales más de 10 ciudadanos naturalizados, y en caso de ser
electo mayor número, se eliminarán por sorteo que deberá efectuar la Junta Electoral.
Los convencionales gozarán de las mismas inmunidades que los miembros de la
Legislatura.
Unidad 4
I. Supremacía de la Constitución
La supremacía constitucional es uno de los principios básicos en que se
asienta el orden constitucional. En su expresión más generalizada, implica
reconocer a la constitución como norma fundamental de un Estado, o sea,
adjudicarle la calidad de norma superior.
La constitución es la ley fundamental del Estado en cuanto representa la base
o cimiento sobre el cual se asienta toda la estructura política y jurídica de él; y
es suprema, además, porque ella está por encima de todas las demás normas
jurídicas que constituyen el ordenamiento del Estado.
Este principio es universalmente reconocido como una de las manifestaciones
imprescindibles para asegurar la libertad y la dignidad del hombre.

A. Antecedentes
El principio de la supremacía constitucional surgió en la época del
constitucionalismo liberal, es decir, con las primeras constituciones. Esta
afirmación no impide, desde luego, obviar la búsqueda histórica de diversos
precedentes que han contribuido a delinear esta importante garantía para la
libertad.
En Atenas, durante el llamado "siglo de Pericles" (siglo V a. de C.), tuvo
vigencia una acción, denominada "graphé paranomón", por medio de la cual los
ciudadanos atenienses podían actuar como acusadores contra el autor de una
moción que pretendiera lesionar las leyes fundamentales de la polis. Un
tribunal podía anular la propuesta ilegal, y castigar a su autor con severísimas
penas. Con el tiempo, esta institución se fue trasformando en un instrumento
protector de los abusos de la autoridad pública, convirtiéndose en un escollo
insalvable para modificar las leyes, y también en una seria amenaza para la
libertad de palabra, que era uno de los atributos más importantes de la
democracia ateniense.
Otro antecedente importante -al cual algunos autores le atnbuyen el origen de
la formulación de la doctrina de la supremacía constitucional- es la sentencia
del juez inglés Edward Coke al fallar, en 1610 en el célebre caso del Dr.
Thomas Bonham. Este médico , inglés, que ejercía su pro(esión en Londres,
había sido sancionado con arresto y multa por el Real Colegio de Médicos, por
no tener autorización de éste. Bonham recurrió ante el juez Coke, sosteniendo
que la sanción que se le había aplicado violaba un postulado fundamental del
.common law: precisamente, el que establece que nadie puede ser al mismo
tiempo juez y parte. Basaba su argumentación en que el destino de una porción
de la multa que le había aplicado el Colegio de Médicos quedaba. en poder de
éste El Colegio, por su lado argumentó la existencia de disposiciones legales
que lo facultaban para reglamentar el ejercicio profesional y castigar con prisión
y multa las infracciones. El juez Coke le otorgó la razón a Bonham, sosteniendo
que en muchos casos el common law, en virtud de sus principios
fundamentales, limitaba las leyes del Parlamento, y éstas debían ser
consideradas inválida.
La Constitución de los Estados Unidos es la que enuncia en forma categórica el
principio, al estatuír, en su art. VI, cláusula segunda, que "esta Constitución, las
leyes de los Estados Unidos que en su consecuencia se dicten, y todos los
tratados celebrados o a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos,
serán la ley suprema del país, y los jueces en cada Estado estarán sujetos a
ella, no obstante cualquier disposición en contrario contenida en la Constitución
o en las leyes de cualquier Estado".

B. Jerarquía de las normas

Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema
de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a
ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859.

Lo que genéricamente se denomina "orden jurídico positivo" incluye a todo el

vasto universo de normas y actos jurídicos de un determinado Estado, tanto los
emanados de los órganos del propio Estado, como 'los de los particulares.
Ese orden jurídico no es un conjunto amorfo de normas y actos, juntados de
cualquier manera y al azar. Al contrario, todos esos actos y normas están
rigurosamente estructurados en un ordenamiento jerárquico, el cual puede
representarse gráficamente como una pirámide en la cual están insertadas las
normas jurídicas en distintos planos, según su jerarquía. En la cúspide de ella
está la Constitución, la superley que da fundamento y contenido a todas las
restantes.
Debajo de ella se van ubicando, según su rango, las restantes normas: primero
los tratados, luego las leyes, más abajo los decretos, las resoluciones, las
sentencias judiciales, los contratos, etc
A medida que se desciende en la jerarquía, la pirámide se ensancha. Esto
significa que la cantidad de las normas de menor jerarquía es cada vez mayor.
Las jerarquías de este orden dependen, por supuesto, de lo que establezca la
norma constitucional de cada Estado, pudiendo haber variaciones importantes
de uno a otro. Sin embargo, en el derecho comparado actual existen ciertos
patrones típicos que en general, y simplificando mucho la cuestión, permiten
afirmar que existen seis gradaciones básicas: primero la constitución. En el
caso argentino se hallan en el mismo nivel los tratados incorporados a ella en
el nuevo art. 75, inc. 22 (antes art. 67, inc. 19), segundo los tratados, tercero
las leyes, cuarto los decretos reglamentarios, en quinto lugar los otros actos
normativos de carácter general y, por último, las sentencias judiciales que son
normas jurídicas individuales.
Si bien los decretos del Poder Ejecutivo no están mencionados expresamente
en el art. 31 de la Constitución nacional, ellos también se hallan incluidos en la
pirámide. Los decretos reglamentarios y los reglamentos delegados,
inmediatamente debajo de las leyes a las cuales reglamentan o integran, en su
caso (art. 99, inc. 2, y art. 76;)
Por supuesto que esta jerarquía puede variar, como se expresó más arriba.
Además, se trata de una simplificación del tema, al solo objeto de clarificar la
exposición de él.

C. Supremacía del derecho federal.

Dado que la República Argentina es un país federal las normas de ese nivel:
Constitución, leyes de la Nación que se dicten en su consecuencia por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras están por encima del
ordenamiento local que debe Subordinarse a esa supremacía.
Las leyes nacionales dictadas conforme a la Constitución, son normas básicas
de la Nación, y a ellas deben adecuarse todos los actos gubernamentales, ya
sean de las autoridades nacionales o provinciales.
En el orden jerárquico de la Constitución, las leyes sancionadas por el
Congreso son inmediatamente posteriores a las disposiciones de la Ley
Fundamental y de los tratados internacionales. A ellas se deben adecuar las
normas provinciales, así como también los actos normativos emanados de los
restantes poderes gubernamentales. Pero la validez de esta conclusión está
supeditada a que las leyes nacionales no alteren los principios, garantías y
derechos regulados por la Constitución, tal como lo establece su art. 28.
Además, en el caso previsto por el art. 75, inc. 30, el ámbito físico para la
aplicabilidad de las leyes del Congreso se circunscribe al territorio de la Capital
de la Nación y de los espacios sometidos a la jurisdicción federal cuando, por
su materia, no están destinadas a regir en todo el país.
Así, no todas las leyes sancionadas por el Congreso tienen supremacía sobre
las normas provinciales o sobre los actos dictados por los demás poderes
gubernamentales. Esa 'supremacía será jurídicamente efectiva sólo si la
sanción de las leyes nacionales es consecuencia de las atribuciones que, en
forma expresa o implícita, le otorga la Constitución al Congreso.
Después de la reforma de 1994, la Constitución establece expresamente que
los tratados Internacionales disfrutan de una jerarquía superior a la
correspondiente para las leyes nacionales (art. 75, inc. 22). Sin embargo,
consideramos que este principio no es absoluto cuando se trata de acuerdos
internacionales aprobados por simple mayoría en las cámaras del Congreso.
Esta situación plantea un interrogante: ¿puede un tratado internacional,
aprobado por simple mayoría, modificar las disposiciones de una ley que, por
imposición constitucional, sólo puede ser sancionada por mayorías especiales?
Entendemos que no, aunque admitimos que se trata de una hipótesis
improbable por los contenidos diferentes que tendrían tales normas. Es poco
probable que un tratado regule, en forma directa o indirecta, las materias
citadas en el párrafo anterior.
A pesar de la disposición del art. 75, inc. 22, la solución del problema debe ser
efectuada conforme a una interpretación sistemática y no meramente literal.
Caso contrario, y a través de los tratados internacionales, sería viable
reglamentar ciertas instituciones mediante aprobaciones emanadas del
Congreso carentes de las mayorías que exige la Constitución para dotar de
validez a las leyes locales que las regulan. El consenso especial impuesto por
la Ley Fundamental para regular ciertos ternas podría ser dejado sin efecto
mediante tratados internacionales.
Por tal razón, en todos aquellos casos que la Constitución exige mayorías
especiales para la validez de los actos del Congreso, ellos no podrán ser
alterados o las materias no podrán ser reguladas mediante tratados
internacionales que no fueron aprobados por el Congreso por mayorías
similares a las impuestas por la Ley Fundamental para la validez de sus actos.

D. La supremacía en la Constitución Provincial

Supremacía del derecho federal sobre el derecho local (art. 148)
El arto 31 de la Consto nacional establece que ésta, las leyes de la Nación "que
en su consecuencia se dicten" y los tratados son ley suprema de la Nación "y
las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales".
Por tanto, no toda norma nacional tiene prioridad sobre una provincial, sino sólo
aquella ley (o decreto, resolución, ordenanza, etc.) dictada en consecuencia
con la Constitución, es decir, dentro de los poderes conferidos por ella al
Estado federal, expresa o implícitamente
El art. 148 de la constitucion de Mendoza dice:
Art. 148º - Los tribunales y jueces deben resolver siempre según la ley, y en el
ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución, las leyes y
tratados nacionales como ley suprema en todos los casos, y la Constitución de
la Provincia como ley suprema respecto de las leyes que haya sancionado o
sancionare la Legislatura.
Supremacía de la Constitución de la Provincia (arts. 148 y 48).
El Art. 148 en su última parte establece que "Los tribunales y jueces deben
resolver siempre según...la Constitución de la Provincia como ley suprema
respecto de las leyes que haya sancionado o sancionare la Legislatura.";
mientras que el Art. 48 dice "Toda ley, decreto, ordenanza o disposición
contrarios a las prescripciones de esta Constitución o que impongan al ejercicio
de las libertades y derechos reconocidos en ella, otras restricciones que las
que los mismos artículos permiten, o priven a los habitantes de las garantías
que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los
jueces. ".
De manera tal que expresamente se consagra que la Constitución de la
Provincia de Mendoza es la ley suprema de todo el ordenamiento jurídico
provincial.

II. Los tratados internacionales en relación con la

Constitución y las leyes nacionales
El art. 31 de la Constitución califica como ley suprema de la Nación a los
tratados internacionales, Habrá que determinar, en consecuencia, si éstos
ocupan el mismo escalón jerárquico que la Constitución o, al contrario, si se
hallan por encima de ésta o subordinados a ella. A esta última conclusión
parece llevarnos el art. 27 de nuestra ley fundamental, al estatuir: "El gobierno
federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en esta Constitución". Este criterio
es coherente con el principio de supremacía que implica el reconocimiento de
un poder constituyente y de poderes constituidos. Si se aceptase el criterio
opuesto, habría que concluir que la Constitución podría ser modificada por los
poderes constituidos, por medio de tratados internacionales, cuando éstos así
lo dispusiesen.

A. Jurisprudencia
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacional ha acogido,
en general, este enfoque, conocido con el nombre de dualismo, porque parte
del supuesto del reconocimiento de dos ordenamientos jurídicos: uno interno,
propio de cada Estado, y otro internacional, que deberá subordinarse al
primero.
Sin embargó, la propia Corte Suprema· ha aceptado, por excepción, la
aplicación de la tesis monista, que parte del reconocimiento de un único
ordenamiento jurídico internacional, al cual queda necesariamente subordinado
el ordenamiento jurídico de cada Estado.
Esta interpretación fue la que fundamentó el caso "S.A. Química Merck c.
Gobierno de la Nación", de 1948. Mediante este pronunciamiento judicial, la
Corte legitimó la incautación de los bienes de la empresa alemana Merck, por
considerar que en épocas de guerra no era aplicable el enfoque dualista y
prevalecía el criterio monista.
Más recientemente, el auge de los procesos de integración y la trascendencia
que ha adquirido el derecho internacional han contribuido decisivamente a
formular nuevos criterios. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
expresado, en el caso "Ekmekdjian, Miguel Angel, c. Sofovich, Gerardo, y
otros", de 1992, que "la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de
Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado
ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la
omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al
incumplimiento del tratado internacional".
Estaba suficientemente claro que a partir de ese momento los tratados
internacionales ostentaban una jerarquía superior a las leyes. Creemos que
ello, en principio, no conmueve al postulado de supremacía constitucional, por
cuanto los tratados internacionales deben estar "en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en esta Constitución" (art. 27, C.N.).
Esta línea jurisprudencia! fue ratificada por la Corte Suprema - en los casos
"Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", de
1993, y "Cafés La Virginia S.A.", de 1994 Cueto Rúa y Sagüés entienden que
entre el -caso "Ekmekdjian" y el caso "Fibraca" media una diferencia notoria,
porque en el primero, al referirse la Corte a la supremacía del derecho
internacional por sobre las normas del derecho interno, no excluyó a la propia
Constitución. En cambio, en el caso "Fibraca" señaló que ese principio era de
aplicación una vez respetados en el tratado los principios de derecho público
de la Constitución. Nos permitimos discrepar de tan autorizadas opiniones.
Creemos que en ambos casos la Corte trasmitió idéntico mensaje: los tratados
ocupan un rango privilegiado, por encima de las leyes, pero deben
subordinarse a la Constitución.

B. La delegación de competencias en órganos supraestatales

Art. 75 Inc. 24: Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas
dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con
otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros
presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y
sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.

El fenómeno de integración supraestatal en diversos niveles, supone una

transformación de la soberanía tal como se la concebía cuando nacieron los
estados nacionales en el siglo XV y que se definían a sí mismos con relación a
la extranjería represen rada por las otras naciones.
La convención constituyente de 1994 siguió sobre el punto la tendencia
integracionista y sancionó -junto al inciso 22 del art. 75 que consagró la
jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos y la supremacía
de todos tos tratados por sobre las leyes- el inciso 24 en el art. 75, acerca del
alcance, características y requisitos de la integración. En consecuencia de esta
disposición, corresponde al Congreso aprobar tratados de integración que
deleguen competencias-atribuciones- y jurisdicción en organizaciones
supranacionales. En otras palabras, los tratados de integración pueden ordenar
la constitución de parlamentos, consejos y tribunales con capacidad de
decisión y de obligar a los Estados integrantes del acuerdo de integración, y a
los habitantes de cada uno de ellos, a crear. En suma, derecho comunitario.
De acuerdo al art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema, los tratados -cualquiera que
sea su contenido o materia- sólo son jerárquicamente superiores a las leyes.
Por lo tanto aquellos se encuentran por debajo de la Constitución Nacional del
mismo modo el art. 75, inc. 24, dispone que las normas dictadas en su
consecuencia son superiores a las leyes. Esta cláusula tal como está redactada
y en concordancia con el inc. 22 de art. 75, significa que las normas legales y
jurisprudenciales emanadas de los organismos supranacionales en los cuales
se delegan competencias y jurisdicción, están por encima de las leyes de orden
interno. Una interpretación contraria, que restringiera la supremacía por sobre
las leyes sólo a los tratados de integración seria redundante, pues ello ya está
dispuesto en el inc. 22 del art. 75.
Dado que todo e! derecho de la integración está por debajo de la Constitución
Nacional, sobre él cabe ejercer control de constitucionalidad en los casos
concretos y, una vez ejercido, si lo cuestionado en su constitucionalidad es el
tratado, la República Argentina debería denunciarlo. Aunque es la solución
jurídicamente correcta, el criterio adoptado por la Convención Constituyente de
1994 evidencia que se ha elegido el primer estadio hacia la integración.
Por otro lado, constituyen condiciones necesarias para la delegación de
competencias y jurisdicción en organizaciones supraestatales, la reciprocidad e
igualdad entre los estados firmantes del acuerdo de integración y el respeto,
por éstos, del orden democrático y los derechos humanos. En consecuencia, la
ruptura del orden constitucional en alguno de !os estados integrados, autoriza a
!a República Argentina a retirarse de la organización y denunciar el tratado, o a
.propiciar la salida del Estado infractor del sistema del pacto.
La Constitución Nacional diferencia el procedimiento de aprobación de los
tratados de integración según se celebren con Estados de Latinoamérica o con
los de otras latitudes. El criterio es discutible, en primer lugar porque no con
todos los países de Latinoamérica -en el supuesto de que pudiera precisarse
cuáles lo son- la República Argentina mantiene los mismos lazos en materia
de intercambios culturales y económicos.
Como quiera que fuese la Constitución exige para el caso de los tratados de
integración con estados de Latinoamérica la aprobación en cada Cámara del
Congreso con la mayoría absoluta de la totalidad de sus miembros. Si los
tratados se celebran con estados de otras áreas debe efectuarse una doble
votación. En la primera, la mayoría absoluta de los miembros presentes de
cada Cámara deberá declarar la conveniencia de la aprobación del tratado
Pasados 120 días del acto declarativo, se requerirá la aprobación mediante el
voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.
Por el caso de denuncia de los tratados de integración, por las causas que
fuesen, se exige la previa aprobación de la mayoría absoluta de los miembros
de cada una de las cámaras del congreso. Este constituye un requisito
insoslayable (que no se puede esquivar) para que el Poder Ejecutivo, como jefe
del estado, inicie los procedimientos internacionales pertinentes.

C. El derecho comunitario o supranacional

Ordenamiento jurídico que se integra en el sistema jurídico de los Estados
miembros, que se impone a sus órganos jurisdiccionales, que tiene su origen
en una transferencia de competencias de los Estados a favor de la Comunidad
y cuyos destinatarios son tanto los Estados miembros como los particulares.
El Derecho Comunitario constituye un nuevo ordenamiento jurídico que se
diferencia del Derecho Internacional en dos puntos importantes: En primer
lugar, el Derecho Internacional clásico es un derecho de cooperación, mientras
que el ordenamiento comunitario es un derecho de integración. Además, el
Derecho Internacional es básicamente un derecho de carácter convencional,
mientras que el Derecho Comunitario, aunque tiene su origen en los Tratados
fundacionales, es desarrollado a través de la actividad normativa de sus
instituciones que ejercen una verdadera potestad legislativa que da lugar al
Derecho Comunitario derivado.
La relación entre el Derecho Comunitario y los ordenamientos internos de los
Estados miembros se fundamenta esencialmente en tres principios:
El principio de autonomía del Derecho Comunitario es consecuencia de la
transferencia de competencias realizada por los Estados miembros a favor de
la Comunidad y que son ejercidas por las instituciones comunitarias.
El principio de primacía del Derecho Comunitario respecto al derecho interno
de los Estados miembros.
El principio de eficacia directa en el sentido de que se trata de un ordenamiento
cuyos destinatarios no son exclusivamente los Estados miembros sino,
además, sus nacionales respecto de los que genera derechos y obligaciones.
Además, es un ordenamiento que debe ser aplicado por los jueces nacionales
que, en cooperación con el Tribunal de Justicia, se convierten en jueces
comunitarios.
III. Control de constitucionalidad
La supremacía de la Constitución y los Tratados que comparten ese rango
sobre los demás tratados, leyes, decretos, sentencias y actos emanados de
autoridad o de particulares, tiene que ser garantizada mediante algún sistema
de fiscalización dirigido a asegurar que las normas superiores prevalezcan
sobre las normas o actos inferiores del ordenamiento jurídico.
En sentido estricto, el control de constitucionalidad, consiste en cotejar la
norma o acto impugnados con la norma suprema y, en caso de constatar su
incompatibilidad formal o sustancial, desplazar a los primeros, a cuyo efecto se
los declara inconstitucionales. El control de constitucionalidad puede llevarse a
cabo a través de tres sistemas:

A. Sistemas
a) jurisdiccional: La generalidad de los autores y de las constituciones
modernas se inclinan decisivamente por un sistema judicial de control de
constitucionalidad. Si bien ese control tiene efectos políticos, su contenido
constituye una tarea esencialmente jurídica que incumbe al órgano mejor
capacitado en esa materia.
El control de constitucionalidad no consiste en analizar las bondades o defectos
de una ley, así como tampoco su utilidad o conveniencia, que son funciones
reservadas a los órganos políticos. Consiste, simplemente, en verificar
jurídicamente si media o no oposición con los principios contenidos en la
Constitución.
Esto no significa que los órganos políticos del gobierno estén subordinados al
poder judicial, o que éste se encuentre subordinado a los órganos políticos.
Esa subordinación solamente existe con motivo del ejercicio de atribuciones
propias y exclusivas de alguno de estos poderes, pero no porque alguno de
ellos sea superior en jerarquía. Todos los poderes están en un plano de
igualdad, pero también en un plano de subordinación cuando se trata de
funciones que la constitución les asigna exclusivamente.
b) Políticos: El control político consiste en asignar a un órgano de naturaleza
política, ya sea ordinario o extraordinario, la función de velar por la supremacía
de la Constitución.
Si bien el análisis de la concordancia entre una norma inferior y otra superior es
una tarea técnica y esencialmente jurídica, los efectos de una declaración de
constitucionalidad o inconstitucionalidad son de naturaleza política por las
consecuencias que deparan para la conformación del orden jurídico. Tal
circunstancia avalaría la razonabilidad del control político.
Los sistemas judiciales de control se subdividen a su vez en difusos (cualquier
juez puede evaluar la constitucionalidad de una norma o acto, este es el
sistema Argentino) o concentrados (centralizado en un "tribunal constitucional"
que opera como órgano extrapoder), según exista o no pluralidad de órganos
encargados de ejercer la función.
c) Mixtos: La fórmula de armonización puede ser la siguiente: todo juez puede
conocer en litigios de constitucionalidad (régimen estadounidense), tomando
decisiones con valor para el caso concreto; pero ciertas acciones, que pueden
promover sólo determinados sujetos (p.ej., el presidente o el fiscal general), se
diligencian exclusivamente en el tribunal constitucional; y la sentencia de éste
tiene efectos erga omnes. En ciertos casos, determinados fallos de los jueces
del Poder Judicial son revisados por el tribunal constitucional.

IV. Control de Constitucionalidad: Sistema

Argentino
El principio de la supremacía constitucional, que subordina la validez de las
normas jurídicas a su adecuación formal y sustancial a las disposiciones
contenidas en la ley fundamental, carecería de relevancia práctica si estuviera
desprovisto de alguna técnica apropiada para hacerlo efectivo frente a un
tratado, una ley, decreto del poder ejecutivo, sentencia judicial, acto
administrativo o actos de los particulares que estén en pugna con la
Constitución.
No resulta suficiente con proclamar dogmáticamente la supremacía de la
Constitución, sino que además es necesario establecer algún procedimiento
que permita su instrumentación y determinar cuál será el órgano que tendrá a
su cargo velar por la aplicación de aquel principio.
El control de constitucionalidad tiene por objeto verificar, en cada caso
concreto, si una norma jurídica de jerarquía inferior responde a las directivas
resultantes de una norma superior de la cual depende la validez de la primera.
La concordancia de un acto administrativo con el decreto sobre el cual se
sustenta, o del decreto dictado en virtud de las prescripciones contenidas en
una ley, son materias propias del control de constitucionalidad en virtud del
orden jerárquico establecido por la Constitución.
Si frente a las violaciones constitucionales no existiera algún procedimiento
idóneo para restablecer el orden constitucional descalificando el acto lesivo
para la Ley Fundamental, se estaría desconociendo la separación que media
entre el poder constituyente y los poderes constituidos, la división de los
poderes constituidos, la distinción entre el poder constituyente originario y
derivado, que son algunas de las técnicas forjadas por el movimiento
constitucionalista para preservar la libertad y dignidad del ser humano dotando
de seguridad jurídica a las relaciones sociales.
En definitiva, sin un efectivo control de constitucionalidad el ejercicio del poder
se torna autocrático al estar desprovisto de límites efectivos para su
desenvolvimiento.
A. Requisitos y características
En nuestro país se ha fijado el criterio de control de constitucionalidad judicial, y
difuso. En nuestro país, el sistema de revisión de constitucionalidad es
complejo, ya que está ejercitado por distintos sujetos. El órgano más
importante es el Poder Judicial, no por encargo expreso de la Constitución (ya
que ella nada dice de modo explícito, salvo, después de 1994, una escueta
referencia al amparo), sino por construcción jurisprudencial y legislativa,
siguiendo las directrices de la Corte Suprema de los Estados Unidos de
América, principalmente en "Marbury v. Madison".
De todos modos, al decir el arto 116 de la Const. Nacional que el Poder Judicial
de la Nación debe conocer y decidir "todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitución", está indicando que debe aplicar su texto e
inaplicar el derecho contrario a ella.
Las notas básicas del control judicial de constitucionalidad merecen ser
analizadas individualmente.
Es Difuso: Corresponde a todos los jueces, sin distinción de categorías o
jurisdicciones, nacional o provinciales ("Strada", Fallos, 308:490, y "Machicote",
Fallos, 300: 642), aunque de modo particular lo ejerce la Corte Suprema, como
tribunal de garantías constitucionales.
Fundamentalmente Letrado: Ya que habitualmente es ejercido por jueces con
título de abogado; pero en las jurisdicciones donde hay jueces legos, también
les compete a ellos.
Permanente: Es decir, ejercido por órganos que tienen continuidad, incluso en
los períodos de feria judicial, en que actúa el tribunal correspondiente.
Es reparador: En cuanto normas (no hay en nuestro país control judicial
preventivo, anterior a la sanción de la ley), pero es mixto -reparador o
preventivo- respecto a hechos y actos.
Sujetos que lo promueven: Dada su amplitud, puede ser articulado por las
partes de un proceso, incluso por cualquier denunciante en la acción de hábeas
corpus (art. 5°, ley 23.098). Hay acción popular, también, en el amparo
ambiental (ley 25.675).
Vigila normas, actos y omisiones: La revisión de constitucionalidad abarca
normas (generales o individuales) de cualquier tipo (leyes, decretos,
ordenanzas, resoluciones ministeriales, constituciones provinciales y demás
normas locales, etc.) y también actos concretos, hechos (de particulares o
estatales) y omisiones, por ejemplo, por medio del amparo.
Es Decisorio, aunque sometido a la Jurisdicción supranacional: Las
resoluciones judiciales en materia de análisis de constitucionalidad son
obligatorias. Para cumplirlas, en ciertos casos, la Corte Suprema ha debido
sancionar con apercibimiento al órgano renuente a obedecerlas, invocando
facultades conminatorias. Conviene alertar que después de la ley 23.054, que
aprobó para la Argentina el Pacto de San José de Costa Rica, los fallos de la
Corte Suprema pueden ser dejados sin efecto por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (art. 67, Pacto), si violan aquella Convención.
Lo Resuelto se ciñe al caso concreto, Salvo los fallos de la Corte suprema: El
principio jurisprudencial, en este punto, es que lo decidido en una causa se
aplica sólo a ella, sin derogar a la norma reputada inconstitucional, sin afectar
además a las normas análogas, ni a normas futuras. Si se declara
inconstitucional una parte de la ley, el resto de ella permanece intacta.
Pese a lo dicho, la Corte Suprema ha extendido el valor de su propia
jurisprudencia, dándole efecto vinculante, aunque condicionado, configurando
así una regla de derecho constitucional consuetudinario.
En ciertos casos argumentó que los jueces tenían el deber moral de seguir sus
directrices y en otros alegó un deber institucional con una salvedad: los jueces
pueden apartarse del criterio de la Corte Suprema dando fundamentos
suficientes, y siempre que ese alejamiento no signifique desconocimiento
deliberado de la autoridad y prestigio del alto tribunal.
Efectos Retroactivos y Restitutivos: El efecto preciso en el juicio donde se
declara la inconstitucionalidad de una norma, consiste en que el juez debe
resolver la causa como si la norma no existiera ("Gregolinsky y Cía.", Fallos,
202:184). Desde esta perspectiva, el efecto de la declaración es retroactivo (ex
tune).
Cuando lo que se declara inconstitucional es un acto o hecho, en un caso será
posible darle al fallo efectos restitutivos (p.ej., si en un amparo se resuelve
concluir con una clausura de un negocio, se procederá a su reapertura).

B. Las cuestiones “políticas” y el llamado “gobierno de los

jueces”
La jurisprudencia de nuestros tribunales, siguiendo el criterio de los tribunales
de los Estados. Unidos, excluye del control de constitucionalidad las causas
políticas, por considerar que éstas no son judiciables.
No se trata, en el caso, de seguir un mandamiento constitucional específico,
sino, más bien, de una autorrestricción del Poder Judicial que tiene su
fundamento principal en el principio de la división y el equilibrio de los poderes,
propio de la forma republicana de gobierno. Se sostiene, siguiendo esta línea
argumental, que si los jueces y tribunales juzgasen acerca de cuestiones
estrictamente reservadas a los poderes políticos, se distorsionaría el reparto
de competencias previsto en la Constitución, y estaríamos ante un sistema de
gobierno de los jueces.
Según esta doctrina, cada uno de los poderes políticos del Estado (Legislativo
y Ejecutivo) tiene una zona de reserva que no puede ser invadida por el Poder
Judicial. Se trata de decisiones políticas, en las cuales el mérito, la oportunidad
o la conveniencia del acto son sustanciales.
El reconocimiento de las cuestiones políticas como no judiciables tiene, en
nuestro país, una tradición más que centenaria. Se reconoce como uno de los
antecedentes más relevantes y añejos en la Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación al caso "Cullen, Joaquín M., c. Llerena,
Baldomero", de 1893. Algunos autores -como Bianchi- refieren que el primer
antecedente lo constituye el caso Procurador fiscal de Santa Fe c. Francisco
Hué" · de 1867.
Dentro de esta categoría de cuestiones políticas no judiciables la jurisprudencia
de la Corte Suprema, que no ha desarrollado una doctrina sistemática sobre el
tema, ofrece una amplia y difusa casuística que incluye, entre otras, las
siguientes materias: la declaración de la intervención federal; la declaración del
estado de sitio (respecto de ésta se ejerce el control de legitimidad previsto por
el art. 4 de la ley 23.098); la reforma constitucional; la declaración de la utilidad
pública en la expropiación; el proceso de formación y sanción de las leyes; el
ejercicio de los poderes de guerra, el juicio político; el indulto, y la acefalía
presidencial. Esta mención meramente enunciativa, y en varios de los temas
señalados hay importantes excepciones en la doctrina judicial de la Corte.
Sin embargo, la jurisprudencia no nos brinda un concepto claro y unívoco
acerca de qué es una cuestión política.
En la doctrina constitucional imperan diversos criterios. Así, Bidegain,
Oyhanarte y Bianchi comparten, en general, el criterio amplio seguido por la
Corte. Otros autores se pronuncian por el reconocimiento de las cuestiones
políticas, pero reclaman su delimitación (Linares Quintana, Haro, Vanossi,
Marienhoff); finalmente, están quienes tienen una postura fuertemente crítica
respecto de la exclusión de estas causas del control de constitucionalidad (Boffi
Boggero, Bidart Campos, Sagüés, Zarini,).
En general, quienes se ubican en esta última posición entienden que la
Constitución nacional es suficientemente clara y concreta, al establecer en el
art. 116 que le corresponde al Poder Judicial "el conocimiento y decisión de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución". "El
adjetivo todas", empleado por el constituyente con relación a las "causas" ,
significa que ninguna puede ser excluida de su Judiciabilidad ni, por tanto, del
control de constitucionalidad.
Las cuestiones políticas, bajo el pretexto de respetar el ámbito de discreción de
los poderes políticos, crean en favor del Poder Judicial una zona ambigua de
discrecionalidad, que es riesgosa para la seguridad jurídica. La realidad
muestra que la caracterización de una causa como política sirve, en algunas
oportunidades, para que el Poder Judicial cierre sus puertas a la judiciabilidad;
en otras, para que acelere marcadamente su intervención, o, al contrario, para
que retrase el pronunciamiento. En estos últimos casos, claro está, no son
invocadas formalmente las razones políticas, que sí se esgrime en el primero.
Desde la perspectiva elevada de los principios y fines que inspiran a la
Constitución, nos inclinamos por el criterio de la plena judiciabilidad, que
deberá estar inexorablemente armonizado con la existencia de jueces
independientes y prudentes. Lo primero, para no convertirse en operadores
políticos de turno; lo segundo, para reconocer que aun aceptando la plena
judiciabilidad de todos los actos, las decisiones políticas gozan de una facultad
de arbitrio que sólo debe ser invadida por el Poder Judicial cuando es
manifiestamente irrazonable.
El gobierno de los jueces significa concretamente que el exceso del control
judicial eventualmente puede condecir que toda actividad política estatal esté
condicionada al criterio judicial. Así aconteció en EEUU cuando los 5
integrantes de la corte declaraban inconstitucionales las leyes que por impulso
de Roosevelt sancionaba el congreso.
En 1965, en la causa “partido justicialista” la corte declaró que el gobierno de
los jueces constituye una anomalía constitucional y axiológica, y una gran
desviación de la justicia que implica la destrucción de la separación de
poderes, de ahí que no coincida con la tradición republicana el gobierno de los
jueces.

C. Inconstitucionalidad de una reforma de la Constitución.

Una reforma constitucional, ¿puede ser declarada inconstitucional? Este
problema que nos planteamos ha sido debatido en el campo de la doctrina, y
fue objeto de controversia, especialmente en los Estados Unidos de América,
en donde a la luz. de la jurisprudencia y de la opinión de diversos autores,
últimamente es apoyada ampliamente la tesis de que es posible declarar la
inconstitucionalidad de una reforma a la Constitución, si bien hay que tener
presente que la mayoría de las cuestiones llevadas ante el alto tribunal de los
Estados Unidos se refieren al procedimiento, y no a su contenido.
Dentro de nuestro sistema institucional corresponde al poder judicial la función
de controlar la constitucionalidad de las leyes, convirtiéndose en el verdadero
guardián de la constitución.
Debemos encarar el estudio desde dos puntos de vista: a) considerar los
aspectos de forma (procedimiento); y b) el aspecto de fondo (contenido de las
reformas constitucionales)
a) Concretándonos a nuestra Constitución nacional, en su art. 30 se dispone lo
siguiente; “La constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso con el
voto de las dos terceras partes, al menos de sus miembros; pero no se
efectuara sino por una convención convocada al efecto". O sea la reforma
constitucional debe hacerla una convención. La declaración del Congreso no
obliga a la Convención; según unos autores, los poderes de ésta son plenos y
absolutos, en el sentido de que, por ser elegida popularmente, investida por la
soberanía nacional, con el mandato especial de resolver sobre la reforma de la
ley fundamental, procede con plena libertad, sin ser de manera alguna trabada
por la declaración previa del Congreso. Y, en cambio, son limitados, según
otros, en cuanto ella no puede revisar más puntos que aquellos comprendidos
en la ley de reforma. La Constitución es la ley suprema de la Nación, y, por
consiguiente, a sus prescripciones deben ajustarse necesariamente las normas
inferiores. Las normas constitucionales son preferentemente formales en el
sentido de que primero establecen el procedimiento para la producción de
normas inferiores; en consecuencia, si estas normas inferiores no han sido
producidas de acuerdo con la forma que señala la superior, carecen de validez.
Con arreglo a lo expuesto, si se introduce una reforma a la constitución
violando el procedimiento que la constitución establece, resulta afectada la
validez lógica de la reforma y entonces los jueces podrán declarar
inconstitucional la reforma introducida.
b) Entramos a tratar el aspecto que hemos denominado la cuestión de "fondo"
de una reforma constitucional.
La constitución ha sido hecha para asegurar la unión y la armonía; a tal fin, era
indispensable que ella fuese suprema, y de tal modo, lo establece nuestra
constitución en su art. 31 cuando dice que es la ley fundamental de la nación, o
sea que no hay ninguna superior a ella, y por lo tanto, todas las leyes, ya sean
nacionales o provinciales, deben estar de acuerdo y en concordancia con lo
que prescriben sus disposiciones.
Frente a esta norma suprema de la Nación, si se propicia una reforma y ésta
vulnera el fondo, es decir, la esencia de la Constitución, nos preguntamos:
¿Puede dicha reforma ser declarada inconstitucional?
Diremos antes de responder, que reformar una Constitución es modificar o
enmendar la Constitución vigente. Es esta una facultad extraordinaria pero no
es ilimitada "una facultad de reformar la Constitución atribuida por una
normación legal-constitucional significa que una o varias regulaciones legales-
constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legales-
constitucionales, pero sólo bajo el supuesto de que queden garantizadas la
identidad y continuidad de la Constitución considerada como un todo".
En algunas constituciones se determinan, dentro de su mismo articulado,
limitaciones al contenido de cualquier ulterior reforma. Con ellas no se
presentarla ningún problema, ya que todo se reducirla a la observancia de
normas constitucionales expresas y categóricas.
En tales casos, la ley que convoca a la Asamblea Constituyente para
considerar la reforma de esos artículos carecería de validez, pues dicha
reforma no puede encararse por vía constitucional, ya que esa misma ley
suprema, de la cual deriva la validez del ordenamiento jurídico inferior, se
encarga de establecer para siempre que determinadas normas no podrán
dictarse. Por ejemplo, en un pasaje del art. 18 de la Constitución nacional se
dice: "Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas,
toda especie de tormento y los azotes... "; si se propiciara una reforma a dicho
artículo, estableciendo la pena de muerte por causas políticas, dicha reforma
podría ser declarada inconstitucional por el Poder Judicial.
Si una reforma se encuentra en pugna con el ordenamiento legal que la propia
constitución ha impuesto, con sus principios fundamentales, esa reforma puede
ser declarada inconstitucional por el poder judicial. En caso contrario, o sea, en
el de aceptar esa reforma, estaríamos frente a una desnaturalización del
ordenamiento legal; ya no podríamos hablar de reforma sino de supresión o
destrucción de la Constitución.
Sintetizando, trascribimos la opinión de Cuelo Rúa, que dice: "Es posible
declarar judicialmente la inconstitucionalidad de cualquier reforma
constitucional si para establecerla no se ha seguido el procedimiento
establecido en la Constitución. Es posible declarar judicialmente la
inconstitucionalidad de una reforma de la Constitución si el contenido de la
reforma se halla prohibido para siempre por la misma Constitución que se
pretende reformar", O sea que el defecto de forma en el proceso constituyente
y el defecto de fondo en la materia o contenido de la enmienda afectan de
inconstitucionalidad a la reforma. En el primer caso, la inconstitucionalidad
deriva de no haberse efectuado la revisión con sujeción a las normas
preestablecidas para la habilitación válida de la instancia constituyente; en el
segundo, de alterarse aspectos que han quedado sustraídos de toda ulterior
modificación. Pero todo esto queda desvirtuado con la jurisprudencia de la
Corte.
Por si las dudas le agregó lo que dice el resumen de la franja morada
Hay 2 tesis acerca d la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de
una reforma de la CN:
1-Tesis amplia (Bidart Campos) sostiene: es inconst. La reforma cuando la
misma haya sido sancionada en violación a aspectos formales establecidos en
la CN modificada y también cuando el contenido de la reforma se haya
prohibido en forma expresa por una constitución enmendada. Asimismo cuando
la reforma viola principios básicos e inalterables
2-Tesis restringida: es inconst. Cuando en la sanción de la reforma se hubiese
violado el procedimiento establecido por la CN modificada, y cuando el
contenido de la reforma fuera violatorio de una prohibición expresa de la CN
reformada.
*Leer el caso Fayt.

V. El control judicial en la Provincia de Mendoza

A. Jurisdicción de la Suprema Corte de Justicia: originaria y
por vía de apelación para entender por inconstitucionalidad
(art. 144 inc. 3). Requisitos.
Art. 144º - La Suprema Corte tendrá las siguientes atribuciones y deberes, sin perjuicio
de los demás que determine la ley: 3 - Ejerce jurisdicción originaria y de apelación
para conocer y resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes,
decretos, ordenanzas, resoluciones o reglamentos que estatuyan sobre materia regida
por ésta Constitución y se controviertan por parte interesada.

Competencia originaria: Es cuanto, como órganos jurisdiccionales, los altos

cuerpos deben dirimir cierto tipo de cuestiones en forma exclusiva y excluyente
y en única instancia.
En cuanto conoce y resuelve acerca de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las leyes, decretos o reglamentos que estatuyan sobre
materias regidas por las constitución provincial y se controvierta por parte
interesada.
Cabe destacar que la mayoría de las cortes o tribunales superiores,
interpretado los respectivos dispositivos constitucionales, limitan su
competencia sólo a aquellos casos en que se solicita el amparo de un derecho
o garantía reconocido en forma originaria y autónoma por las cartas locales,
quedando excluida de ella los supuestos en que el cuestionamiento se efectúa
a la luz de las normas de la constitución Nacional, en cuyo caso la tarea de
dirimir el conflicto corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por
ser esta su custodio natural.
Competencia de alzada o por vía de apelación: Implica el ejercicio de una
facultad revisora de las sentencias dictadas por los tribunales inferiores y que
llegan a esa máxima sede por medio de los recursos que la constitución o las
leyes procésales establecen.
Todas las constituciones provinciales (Mendoza entre ellas) regulan esta vía
procesal como competencia de grado de las cortes y tribunales superiores
reconoce el mismo fundamento que el supuesto de acción de
inconstitucionalidad, con la única variante que procede contra sentencias de los
tribunales inferiores en dos supuestos: cuando en el pleito se haya cuestionado
la validez de una ley, decreto o reglamento, bajo la pretensión de ser contrarios
a la constitución, y la decisión en última instancia haya sido por su validez, y
cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la inteligencia de alguna
cláusula de la constitución, y la resolución de los jueces o tribunales de última
instancia haya sido contrario a la validadas del título, derecho garantía o
exención que se materia del caso y que se funde en dicha cláusula.
Art. 48º - Toda ley, decreto, ordenanza o disposición contrarios a las prescripciones de
esta Constitución o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos
en ella, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los
habitantes de las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser
aplicados por los jueces.
Las personas que sufran sus efectos, además de la acción de nulidad, tendrán
derecho a reclamar las indemnizaciones por los juicios que tal violación o menoscabo
les cause, contra el empleado o funcionario que los haya autorizado o ejecutado.
Art. 148º - Los tribunales y jueces deben resolver siempre según la ley, y en el
ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución, las leyes y tratados
nacionales como ley suprema en todos los casos, y la Constitución de la Provincia
como ley suprema respecto de las leyes que haya sancionado o sancionare la
Legislatura.
Art. 177º - Habrá un fiscal de Estado encargado de defender el patrimonio del fisco,
que será parte legítima en los juicios contenciosoadministrativos y en todos aquellos
en que se afecten intereses del Estado.

Tendrá también personería para demandar ante la Suprema Corte y demás

tribunales de la Provincia, la nulidad de toda ley, decreto, contrato o resolución,
contrarios a las prescripciones de esta Constitución o que en cualquier forma
perjudiquen los intereses fiscales de la Provincia.
Como surge de los artículos anteriores y normativa reglamentaria, en Mendoza
la Inconstitucionalidad de una norma puede ser planteada ante la S.C.J., de
dos maneras: a) de oficio por el Fiscal de Estado (30 días desde su
publicación) y conlleva su nulidad: b) por el afectado (30 días desde que se le
afectan sus derechos).
 Segunda Parte: El Estado
Constitucional Argentino
Unidad 5
I. Forma de gobierno y forma de Estado
Una expresión y una frase del texto constitucional son particularmente
importantes para la hermenéutica de· esté artículo. En efecto, los
constituyentes de 1853 no crearon una forma de gobierno sino que (según los
miembros informantes de la comisión que redactó el proyecto, Gorostiaga y
Gutiérrez) la adoptaron tomando la del modelo norteamericano. Pero la
elección de ese modelo (representativo, republicano y federal) lo fue conforme
lo establecido por la misma Constitución.
Esa decisión constituyente de adoptar un sistema de gobierno ya creado pero
otorgándole perfiles propios, ha constituido el fundamento para que la Corte
Suprema Argentina haya interpretado la constitución a la luz de la
jurisprudencia creada por la Corte Suprema de EE.UU, elaborando al mismo
tiempo, una doctrina propia a partir y en armonía con las demás disposiciones
constitucionales.
De ese modo, el gobierno de la república democrática en la Argentina tiene las
notas y características que emanan de la Constitución Nacional y el estado
federal está diseñado a través de las· relaciones establecidas entre Nación y
provincias en el texto de la Ley Suprema originaría y en las normas
incorporadas por las sucesivas reformas. Por eso, una regla hermenéutica
establecida por la Corte Suprema y mantenida a través de sus diferentes
integraciones, exige que al examinarse el alcance y límites de las atribuciones
de los poderes establecidos por la Constitución, se interpreten en armonía con
todo el ordenamiento constitucional de modo tal que ninguno de aquéllos
resulte anulado por los otros.
Si bien es cierto que, en principio, el art 1 es formalmente una declaración que
no crea derechos subjetivos para las personas, esta norma ha conformado una
fuente relevante en el desarrollo de los derechos y en el afianzamiento de las
garantías constitucionales, pues ha marcado los límites del poder en la
reglamentación de aquéllos. Así pues, pueden alegarse los principios y notas
de la república y las demarcaciones de competencias del federalismo en la
defensa administrativa o judicial de derechos y garantías
Aunque la Constitución no diferencia la forma de gobierno de la forma de
estado, puede afirmarse que la primera (forma de gobierno) responde a la
pregunta sobre quién ejercita el poder y la segunda (forma de estado) acerca
de cuántos centros territoriales de decisión política existen en un estado.
A. Democracia, autocracia y totalitarismos: conceptos y
diferencias
La democracia es el régimen de libertad política. Esta existe cuando el
ciudadano participa en la elaboración del ordenamiento jurídico al cual
posteriormente quedará sujeto. En los regímenes democráticos, hay una lucha
política abierta y franca entre dos o más partidos políticos. También existen
libertades públicas.
En la democracia, las diversas funciones propias del poder se hallan
convenientemente distribuidas entre sus diferentes órganos.
La autocracia es el régimen de la servidumbre política; En ella, los súbditos
están excluidos de participar en la formación de las normas jurídicas, es una
concentración de la autoridad, que acapara el desempeño de todas las
funciones de gobierno. Los regímenes autocráticos no ofrecen la posibilidad de
una lucha política libre, hay una sola autoridad que es suprema. Existen las
autocracias moderadas y las autocracias totalitarias. En las primeras se acepta
cierta oposición al régimen y se admite la posibilidad de cierto disenso, en el
segundo as no se permite oposición alguna, por lo cual ésta sólo puede existir
en la clandestinidad.
En síntesis La autocracia se manifiesta como un sistema de concentración de
poder que carece, consecuentemente, de distribución. El poder es absoluto;
por tanto, no se ejerce control efectivo sobre él. Se excluye en definitiva, la
participación de los propios destinatarios del poder.
Loewenstein cita, a manera de ejemplo, tres distintas formas de autocracia: la
monarquía absoluta, el cesarismo plebiscitario y el neopresidencialismo.
• La monarquía absoluta se refiere al sistema que tuyo amplia difusión en
Europa, en especial antes del constitucionalismo clásico.
• Una muestra clara del cesarismo plebiscitario es el régimen napoleónico. En
este caso, a configuración autoritaria del poder aparece cubierta por una facha
a democrática tras la cual se oculta la autoridad.
• El neopresidencialismo sería, en este esquema, un refinamiento del anterior,
estructurado sobre bases más modernas pero igualmente autocráticas. Tiene
toda la apariencia de un estado constitucional, pero todas las instituciones, en
realidad, están sometidas, en definitiva, al jefe de Estado.
El totalitarismo aspira a algo más que excluir a los destinatarios del poder
pretende modelar la vida humana sometiéndola a su propia ideología, que debe
penetrar profundamente en todas las estructuras sociales. Sus instrumentos
son un fuerte aparato policial y el partido único. Constituyen ejemplos de
Estados totalitarios, entre otros, el nacional-socialismo alemán, el fascismo
italiano y el comunismo soviético.
B. Estado de derecho, Estado unitario, Estado federal y
Confederación. Conceptos y características.
Estado de Derecho
La concepción del Estado de Derecho, como forma de manifestación del poder
estatal opuesta al llamado Estado de Policía, es una creación doctrinaria
formulada por la Escuela Alemana del Derecho
Constitucional. Toda la actividad estatal se debe adecuar a las normas jurídicas
dictadas por el propio Estado. La obligatoriedad de tales normas no se limita a
los particulares, sino que se extiende al Estado, cuyo desenvolvimiento debe
concretarse en el marco de la ley y nunca fuera de ella.
El propósito perseguido por este enfoque jurídico fue el de dotar de seguridad a
los derechos de los hombres para que ellos no fueran desnaturalizados a
través de un ejercicio abusivo del poder que, como tal, se opone a la ley.
El Estado de Derecho es la forma política de organización de la vida social por
la que las autoridades que lo gobiernan están limitadas estrictamente por un
marco jurídico supremo que aceptan y al que se someten en sus formas y
contenidos. Por lo tanto, toda decisión de sus órganos de gobierno ha de estar
sujeta a procedimientos regulados por ley y guiados por absoluto respeto a los
derechos fundamentales.
Un Estado de derecho es aquel que se rige por un sistema de leyes e
instituciones ordenado en torno de la constitución, la cual es el fundamento
jurídico de las autoridades y funcionarios, que se someten a las normas de
ésta. Cualquier medida o acción debe estar sujeta a una norma jurídica escrita.
A diferencia de lo que sucede ocasionalmente en muchas dictaduras
personales, donde el deseo del dictador es la de una gran medida de acciones
sin que medie una norma jurídica. En un estado de derecho las leyes organizan
y fijan límites de derechos en que toda acción está sujeta a una norma jurídica
previamente aprobada y de conocimiento público (en ese sentido no debe
confundirse un estado de derecho con un estado democrático, aunque ambas
condiciones suelan darse simultáneamente). Esta acepción de estado de
derecho es la llamada "acepción débil" o "formal" del estado de derecho.
Estado de derecho en sentido formal
Un Estado de Derecho es aquel en el que la ley es el instrumento preferente
para guiar la conducta de los ciudadanos. La transparencia, predictibilidad y
generalidad están implícitas en él. Esto conlleva a que se facilite las
interacciones humanas, permite la prevención y solución efectiva, eficiente y
pacífica de los conflictos; y nos ayuda al desarrollo sostenible y a la paz social.
Para un Estado de Derecho efectivo es necesario:
- Que el Derecho sea el principal instrumento de gobierno.
- Que la ley sea capaz de guiar la conducta humana.
- Que los poderes la interpreten y apliquen congruentemente.
El Estado de Derecho en sentido material
El vínculo a la observación de las leyes sería inútil e ineficaz si no se pudiera
garantizar que las leyes que ellos mismos son los garantes de los derechos
fundamentales. Por lo tanto, los elementos formales del Estado de Derecho se
han desarrollado y ampliado por parte de elementos materiales del Estado, en
particular mediante la adopción de normas que protegen los derechos
fundamentales.
El Estado de Derecho no es un puro concepto jurídico, sino que se trata de una
figura institucional y que sirve para deslindar las autocracias de las
democracias. Es decir, la organización del poder mediante el derecho,
conforme a las pautas basadas en la democracia y el pluralismo, la soberanía
popular, la creación del derecho con intervención de los administrados, etc.
Además el estado de derecho, es un estado garantista destinado a preservar la
legalidad y orientado a salvaguardar los derechos subjetivos de las personas.
Estado Unitario
Esta categoría constituye la máxima expresión de la centralización política.
Existe un solo núcleo de autoridad con competencia territorial en todo el ámbito
geográfico del país. En algunos casos se admite cierta descentralización, pero
ésta es meramente administrativa, y no política.
Este, mediante sus agentes y autoridades locales, delegadas de ese mismo
poder central, y en su mayoría; puede contar con un solo aparato legislador;
salvo ciertas excepciones, que legisla para todo el país; un poder judicial, que
aplica el derecho vigente a todo el territorio del Estado y en cuyo seno se
establece una Corte Suprema de Justicia, la cual tiene jurisdicción a nivel
nacional; un solo poder ejecutivo, que está conformado por todos los
gobernantes (presidente, gobernadores, alcaldes, etc.); y una sola constitución
política, que rige en todo el territorio y a la cual se hallan sometidas todas las
autoridades y habitantes del Estado. En otras palabras, en el Estado unitario se
da la cuádruple unidad: unidad de ordenamiento jurídico (derecho), unidad de
autoridades gubernativas, unidad de gobernados o destinatarios del
ordenamiento jurídico y de las decisiones políticas y unidad de territorio
La mayor parte de los Estados actuales, están organizados con esta
modalidad. Constituyen ejemplos de Estados unitarios, entre otros, Bélgica,
Francia, Suecia, Noruega, Uruguay, Chile y Perú.
Estado Federal
La federación es la forma más difundida de descentralización política. También
implica la unión de una pluralidad de Estados que se realiza por medio de una
constitución. Los Estados son autónomos pero carecen de soberanía la cual
recae únicamente en el Estado federal. Tampoco ejercen los Estados
miembros los derechos de nulificacion y de secesión, que resultan
inadmisibles.
Las federaciones normalmente exhiben una estructura administrativa en la que
dos niveles de gobierno ejercen sus facultades sobre una sola jurisdicción,
quedando algunas atribuciones reservadas al gobierno federal, otras a los
gobiernos locales, y un tercer grupo de ellas que pueden ser concurrentes.
Pueden darse excepciones en las cuales algunas partes de la federación
quedan bajo control directo del gobierno federal,
Su origen histórico se ubica en la Constitución de los Estados Unidos de 1787.
En la actualidad existen diversas variantes de Estados federales. Se puede
citar como ejemplo entre otros, los casos de Suiza, Alemania, Argentina,
Brasil, México, Venezuela, Canadá y Australia.
Confederación
La confederación es la unión de Estados independientes, basada en un pacto o
tratado, con el propósito de defender exteriormente sus intereses y mantener
en su interior la paz. Supone el máximo grado de descentralización política.
Los Estados miembros conservan para sí el ejercicio de la soberanía y pueden
ejercer los derechos de nulificación y de secesión. El primero de ellos los
autoriza a revisar, y eventualmente censurar las normas jurídicas que dicta el
Estado central. El derecho de secesión implica la posibilidad de que un Estado
miembro pueda separarse del resto de los Estados confederados.
La confederación, como forma de organización de un Estado, constituye en
nuestro tiempo una categoría virtualmente inexistente. Es posible, empero,
mencionar algunos ejemplos históricos: la Confederación de los Estados
Unidos de Norte América entre 1776 y 1787; la Confederación Suiza, entre
1815 y 1848, y la Confederación Germánica, entre 1867 y 1871.
En sentido histórico, se puede observar que la confederación suele presentarse
como una etapa preliminar de la conformación de un Estado Federal.

II. Órganos y formas de gobierno

A. Presidencialismo
El presidencialismo concentra la función ejecutiva en un órgano independiente
del legislativo y judicial. Puede ser puro o atenuado. También unipersonal o
colegiado.
En el presidencialismo puro, el titular del órgano ejecutivo carece, virtualmente,
de controles internos o intraórgano. A igual que en el presidencialismo
atenuado y mixto existe una clara separación entre los tres órganos del
gobierno, aunque ella es más intensa en algunos sistemas políticos, tal como
acontece en los Estados Unidos.
Los ministros o secretarios de Estado, son simples colaboradores o consejeros
del órgano presidencial ejercido por una persona que es elegida, directa o
indirectamente, por los ciudadanos.
Es atenuado cuando, si bien el órgano ejecutivo es unipersonal en cuanto a su
titularidad, los ministros disponen de medios constitucionales para controlar la
actuación del presidente mediante el refrendo y legalización de sus actos. Se
gesta, de tal manera, un control intraórgano que tiene más relevancia política
que jurídica, pese a estar previsto en los textos constitucionales. Ello obedece
a que, tanto el nombramiento como la remoción discrecional de los ministros es
potestad exclusiva del presidente.
El presidencialismo puro y atenuado encuentra su origen en la Constitución de
los Estados Unidos. Es notorio el éxito que tuvo ese sistema en dicho país,
como también en la generalidad de los Estados latinoamericanos para
consolidar la unidad nacional y su organización estatal. Ello obedeció a razones
históricas y al rechazo de las estructuras monárquicas imperantes .en Europa.
Las diferencias fundamentales que existen entre un sistema presidencialista y
el parlamentario, son las, siguientes:
1. En los sistemas parlamentarios, la separación de las funciones del gobierno
es mucho más tenue que en los regímenes presidencialistas, y existe una real
preeminencia del parlamento sobre el órgano ejecutivo cuya intensidad es
variable (1840). En cambio, en los sistemas presidencialistas, el equilibrio e
independencia entre los órganos gubernamentales es mucho más clara e
intensa.
2. En los sistemas parlamentarios la constitución y subsistencia del titular del
órgano ejecutivo dependen de la voluntad del parlamento. A través del voto de
censura o la negativa del voto de confianza, la continuidad del titular del órgano
ejecutivo está condicionada a la conformidad del parlamento. En los sistemas
presidencialistas, la continuidad en su cargo por parte del presidente no puede
ser alterada por el órgano legislativo, salvo a través del mecanismo del juicio
político cuyo contenido es mucho más específico y limitado que el del voto de
confianza o censura.
3. En los sistemas parlamentarios, como regla general, el gabinete que con su
titular ejerce la función ejecutiva del gobierno está integrado con miembros del
parlamento. En los sistemas presidencialistas los integrantes del órgano
legislativo no pueden ser designados para ejercer cargos ejecutivos del
gobierno en forma simultánea.
4. El gabinete, que está integrado por el primer ministro y sus ministros, es una
proyección del parlamento frente al cual responde políticamente en forma
solidaria, aspecto este último que no se presenta en el presidencialismo (1841).
5. En los sistemas parlamentarios el órgano ejecutivo no es unipersonal. Junto
al primer ministro, que reviste el carácter de jefe de gobierno, comparte el
ejercicio de la función ejecutiva un jefe de Estado políticamente irresponsable
con el título de presidente, en los regímenes republicanos, o de rey en los
regímenes monárquicos. Por su parte, en los sistemas presidencialistas, el
órgano ejecutivo es unipersonal.
6. En los sistemas parlamentarios el jefe de Estado puede disolver el
parlamento, mientras que en los sistemas presidencialistas el grado de
separación existente entre los órganos del gobierno priva al presidente de una
facultad similar frente al órgano legislativo.
7. En los sistemas parlamentarios, el primer ministro es designado por el jefe
de Estado a propuesta del parlamento, o bien en forma directa por el propio
parlamento. A su vez, el jefe de Estado en los regímenes parlamentarios
republicanos, también es designado generalmente por el parlamento, cuyos
componentes son los únicos que revisten un mandato conferido por elección
popular. En cambio, en los sistemas presidencialistas, el titular del órgano
ejecutivo es elegido, en forma directa o indirecta, por los ciudadanos y
permanece en el ejercicio de su cargo con prescindencia de la confianza que
pueda merecer del órgano legislativo.

B. Régimen Parlamentario
En los sistemas parlamentarios existe una dependencia política e institucional
del órgano ejecutivo frente al parlamento, que debilita la nítida separación de
las funciones del gobierno tal como se presenta en el presidencialismo. En
cierto modo, el órgano ejecutivo es simplemente una proyección del parlamento
sobre la función ejecutiva.
La titularidad del órgano ejecutivo reside en dos personas, cuyas funciones no
se superponen porque están claramente separadas. El jefe de Estado es el rey,
en las monarquías parlamentarias, o el presidente en las repúblicas
parlamentarias. Este último, es normalmente designado por el parlamento. El
jefe de Estado tiene funciones protocolares, representa externamente al
Estado, disuelve al parlamento a pedido del jefe de gabinete y nombra
formalmente a este último en la persona que lidera al partido político que tiene
mayor número de miembros en el parlamento, o al candidato propuesto por un
acuerdo concertado por los partidos políticos mayoritarios.
En cambio, el ejercicio del grueso de las funciones políticas y administrativas
del órgano ejecutivo corresponden al jefe de gabinete. Tanto él, como los
ministros que designa para integrar el gabinete, fueron previamente elegidos
miembros del parlamento. La duración de su mandato coincide, en principio,
con la de los parlamentarios.
Pero, con la totalidad del gabinete, debe renunciar a su cargo si su actuación
merece un voto de censura del parlamento o si, al requerir un voto de confianza
del mismo, no le es concedido.
C. Colegiado
El gobierno es un órgano colectivo, un directorio de carácter ejecutivo sin que
la asamblea federal (PL) pueda obligar a renunciar al consejo federal y a
ninguno de sus miembros por medio de un voto de censura diferente al
gobierno de asamblea. El control político lo ejerce el electorado.

D. Asamblea
El gobierno de asamblea consiste en concentrar el ejercicio de todas las
funciones gubernamentales, o al menos la legislativa y ejecutiva, en un órgano
multitudinario cuyos miembros son elegidos por los ciudadanos. No es una
forma de democracia directa o semidirecta, porque el pueblo no participa en la
adopción de decisiones políticas, sino que lo hace a través de sus
representantes.
Mientras que en los sistemas parlamentarios resulta tenue la separación que
existe entre los órganos legislativo y ejecutivo, en los gobiernos de asamblea
esa separación no existe.
Al desnaturalizar la esencia de la doctrina que impone la distribución de las
funciones del gobierno entre diversos órganos, es un sistema que
inevitablemente conduce al absolutismo.

E. El ejecutivo y el Parlamento en la actualidad

Al crear el órgano encargado de ejercer la función ejecutiva del gobierno, los
constituyentes acudieron a su fuente más importante que es la Constitución de
los Estados Unidos de América. Fue ella la que, por primera vez en la historia
constitucional, estableció la forma presidencial para organizar el órgano
ejecutivo de una manera distinta a la resultante del parlamentarismo y del
ejecutivo colegiado.
Sin embargo, también gravitó sobre los constituyentes de 1853160 el
pensamiento de Alberdi que, para consolidar la unidad nacional y evitar la
reiteración de los conflictos internos que asolaron el país durante casi
cincuenta años, propicié la creación de un Poder Ejecutivo vigoroso que tuviera
mayor gravitación política que el organizado por la Constitución de los Estados
Unidos (1845). Destacaba que el Poder Ejecutivo debía tener todas las
facultades que hacen necesarios los antecedentes y condiciones del país, y la
grandeza del fin para el que es instituido. Pero es indudable que el modelo al
cual acudió Alberdi fue la Constitución estadounidense.
La creación de un órgano ejecutivo unipersonal respondió a las tradiciones y
necesidades del país. Los antecedentes más remotos que forjaron esas
tradiciones se expresaron en la época colonial. Los adelantados, capitanes
generales, gobernadores y virreyes ejercieron las funciones ejecutivas del
gobierno colonial sujetas al control de organismos colegiados locales o
residentes en España.
El constante aumento del volumen de los asuntos que competen al gobierno, y
su complejidad, ha sido paralelo con el crecimiento de las funciones del órgano
ejecutivo y de su importancia. El Presidente se ha convertido en el foco de la
responsabilidad gubernamental y en el artífice principal del proceso de
adopción de las decisiones políticas. Su gravitación es tal que las miradas de
los gobernados están concentradas sobre su persona, y los períodos
gubernamentales se identifican con ella haciéndola responsable de los éxitos y
fracasos de la gestión particular y global del gobierno.
Si bien el rol fundamental que desempeña el Presidente determina un aumento
considerable de su influencia, de igual modo se acrecientan sus actividades
indispensables para dar cumplimiento a su misión política. Aumenta la
influencia presidencial y, junto a ella, crece el volumen y complejidad de sus
funciones. El número cada vez mayor de decisiones fundamentales que es
preciso adoptar, para ofrecer una respuesta inmediata y satisfactoria al
creciente dinamismo de la vida social, han impuesto al Presidente cargas sin
precedentes como centro vital de las acciones y decisiones de todo el gobierno.
De un modo u otro, hoy día el Presidente es el principal artífice del destino de
la Nación al armonizar, coordinar y controlar el vasto conglomerado del
gobierno.
La incorporación de la figura del jefe de gabinete con la reforma de 1994 (art.
100), en modo alguno significa que se hubiera abandonado la tradicional
organización presidencialista. Es así que el art. 87 de la Constitución dispone
claramente que "El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un
ciudadano con el título de Presidente de la Nación Argentina". Por otra parte, la
gravitación del Jefe de Gabinete como mecanismo de control presidencial, ha
sido inexistente hasta la actualidad.

III. Régimen Constitucional Argentino

A. Características
Nuestro sistema constitucional en su art. 1 adopta para si el sistema
"Representativo, Republicano y Federal”, hay una unidad lógica jurídica, los 3
sistemas están juntos. No hay prevalencia ni orden entre ellos.

B. La forma de gobierno representativa, republicana y federal

adoptada (arts. 1, 22 y 33 C.N.)
El art. 1 de la Const. Nacional dice "La Nación Argentina adopta para su
gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la
presente Constitución.”
La forma Representativa
El art. 1° declara adoptada la forma "representativa... según lo establece la
presente Constitución". El art. 22 añade: "El pueblo no delibera ni gobierna,
sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta
Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los
derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición".
Conforme a ese rígido esquema inicial de 1853-1960, el pueblo no resultaba
órgano de gobierno, sino solamente órgano de designación o de elección (no
adoptaba pronunciamientos en nombre del Estado; no decidía sobre leyes, paz,
guerra, planes económicos, etcétera).
El sistema, pues, era básicamente representativo y muy escasamente
participativo, ya que la intervención popular en los negocios públicos se
limitaba a elegir a los electores de presidente y a los diputados. A esto se suma
que la representación de estos últimos es libre, puesto que la Constitución no
prevé ningún mandato imperativo que pueda ligar al representante con el
pueblo representado, o quedé derechos al pueblo para revocar el mandato de
los legisladores.
La expresión constitucional de que el pueblo gobierna por medio de sus
representantes puede ser engañosa, en el sentido de que haga suponer que es
el pueblo quien efectivamente se gobierna. En realidad, éste sólo elige a
muchos de los que gobiernan, atribución, por cierto, significativa, pero que no
implica ni nombrar a todos los que gobiernan ni adoptar las decisiones de
gobierno.
Este art hace alusión a la democracia (como gobierno del pueblo).
En el pueblo reside la soberanía originaria: los representantes los meros
funcionarios públicos, mandatarios, ejercen poderes delegados por el pueblo.
El panorama descripto sufrió en la reforma de 1994 un vuelco sensible, ya que
se reconoció al pueblo el derecho a proponer leyes (art. 39) e incluso a
aprobarlas (art. 40, párr. l°), además de poder ser consultado por el Congreso o
el presidente (art. 40, párr. 2°;). Y se acentuó la participación popular en la
integración de los poderes al preverse la elección popular de los senadores a
partir del año 2001 (art. 54 y disposición transitoria cuarta), y disponerse la
elección popular directa del presidente de la Nación.
La forma republicana
La palabra "república" significaba antiguamente Estado. Posteriormente, se la
contrapone a monarquía (gobierno de uno solo). Por tal razón, Montesquieu
distingue dos tipos de repúblicas: las aristocráticas, donde gobiernan varios,
pero no la mayoría, y las democráticas, donde el poder reside en la mayoría del
pueblo.
Actualmente algunos Estados se presentan como repúblicas democráticas y
populares (p.ej., art. 1°, Consto de China). Son -generalmente- naciones que
aspiran a eliminar la división de la sociedad en clases y erigir un sistema
político-económico de tipo socialista.
¿Qué tipo de república patrocina el art. 1° de la Const. Nacional? Una primera
lectura indica que postula una república democrática, ya que es el pueblo el
que elige a los diputados (art. 45), senadores (art. 54) y al presidente (art. 94),
como al vicepresidente. También postulan un sistema democrático,
expresamente, los arts. 36, 38 y 75, incs. 19 y 24. Asimismo, hay derechos
constitucionales que emanan "de la soberanía del pueblo" (art. 33).
El marco ideológico de la república del art. 1° es múltiple: tiene bases liberales
y cristianas, y a partir de la reforma de 1957, las de un Estado social de
derecho (§ 272). Rechaza posturas totalitarias de cualquier signo, al reconocer
los derechos naturales de los hombres y de las sociedades (art. 33;); y en lo
económico, descarta un esquema básicamente colectivista (art. 17). Requiere a
gobernantes y gobernados una virtud republicana, al erigir a la moral pública
como valor constitucional (art. 19).
Características de la república en el marco de la Constitución
El art. 1° idea una república "según lo establece la presente Constitución".
Aparte de lo ya indicado en cuanto a su filiación ideológica, hay ciertas notas
estructurales que emergen del texto constitucional y que veremos a
continuación.
a) Periodicidad en el desempeño de los cargos públicos fundamentales: Cabe
mencionar, con respecto a los poderes Ejecutivo y Legislativo, que quienes los
ocupan actúan por períodos determinados, es decir que una de sus
características consiste en la periodicidad en la renovación de los cargos. No
así para los jueces (Poder Judicial), que son vitalicios, mientras conserven su
buena conducta (art. 110, Const. nacional). El art. 99, inc. 4, que estableció en
1994 un tope de edad, fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema.
b) Responsabilidad de los gobernantes: Ello se evalúa mediante tres
mecanismos clave: el juicio político al presidente, vicepresidente, ministros y
jueces de la Corte Suprema (arts. 53, 59 y 60); la corrección o remoción de los
legisladores, por decisión de cada cámara (art. 66); y el jurado de
enjuiciamiento, para los jueces federales inferiores a la Corte (art. 115). Sin
embargo, los dos primeros dispositivos han funcionado con muy escaso éxito,
ya que ningún presidente, vicepresidente o ministro fue siquiera acusado por la
Cámara de Diputados, por mal desempeño en su cargo, en toda la historia
argentina, y ningún diputado o senador, por ejemplo, ha sido removido por no
concurrir habitualmente a las sesiones de las cámaras, o por no presentar
proyectos legislativos durante su mandato.
c) Publicidad de los actos de gobierno: Es un presupuesto indispensable para
efectivizar el principio de responsabilidad. No obstante, existen en la Argentina
más de un centenar de leyes secretas, y miles de decretos secretos, ignorados
incluso por el Poder Judicial; a partir del dictado de la ley 26.134 se ordenó su
publicación.
d) Igualdad ante la ley: Pese a ello, la Constitución inicial de 1853-1960 (art.
16) no programó ningún sistema de igualdad real de condiciones, o de igualdad
real de oportunidades, limitándose a enunciar una igualdad puramente formal.
Obviamente, las desigualdades económicas y culturales hacen disminuir -y
algunas veces impiden- el efectivo ejercicio de ciertos derechos
constitucionales, civiles y políticos, para quienes se hallen en inferioridad de
condiciones.
Pero es cierto que la reforma constitucional de 1994 cambió ese panorama,
previendo precisamente acciones positivas para asegurar una igualdad real de
oportunidades, en materia del ejercicio de derechos políticos, para varones y
mujeres (art. 37), o respecto de personas vulnerables, como mujeres, niños,
ancianos y discapacitados (art. 75, inc. 23).
e) División de los poderes: La Constitución diseña tres poderes: el Legislativo
(art. 44) a cargo de dos cámaras, la de Diputados y la de Senadores; el
Ejecutivo, desempeñado por un presidente (art. 87), y el Judicial, a cargo de los
jueces de la Nación (art. 108).
La reforma de 1994 incluyó una cuarta sección en el esquema de los poderes,
dedicada al Ministerio Público (fiscales y defensores). Aparentemente, éste
tiene fisonomía de "cuarto poder", aunque en rigor de verdad es un órgano
extrapoder, esto es, una nueva figura institucional, con importantes
atribuciones, aunque no equiparable a uno de los tres poderes clásicos.
La independencia funcional de estos poderes es relativa. Si un partido político
domina en el Poder Ejecutivo y es mayoría en ambas cámaras, la efectiva
división de poderes puede entrar seriamente en crisis (p.ej., por falta de control
del Poder Legislativo en cuanto a los actos del presidente) máxime cuando el
presidente, con acuerdo del Senado, nombra a los jueces de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, y el Congreso mediante el juicio político, está
habilitado para remover a tales magistrados, o para aumentar discrecional e
ilimitadamente su número (art. 108).
La Corte Suprema ha dicho que el principio de división de los poderes debe
complementarse con el de equilibrio de esos mismos poderes ("Recchia de
Sedrán", Fallos, 305:504).
República y Soberanía del Pueblo
El art. 33 de la Const. Nacional incluye dos conceptos que deben conciliarse:
soberanía del pueblo y forma republicana de gobierno. La expresión "soberanía
popular" aparece igualmente en el art. 37.
La expresión soberanía del pueblo puede dar a entender que éste se encuentra
habilitado para adoptar la forma de gobierno que desee (incluso una totalitaria),
reconocer los derechos personales que quiera admitir y, en síntesis, hacer lo
que le plazca.
Tal interpretación del art. 33 de la Const. Nacional es errónea. Primero, porque
el pueblo, como cuerpo electoral, elige a legisladores y al presidente o
vicepresidente, pero -como establece la ley 23.298- únicamente puede hacerlo
entre los candidatos que presenten los partidos políticos.
También nombra, por derecho consuetudinario, a los miembros de la asamblea
constituyente, aunque son éstos, y no el pueblo, quienes elaboran la reforma
constitucional, según el art. 30 de la Const. Nacional.
Por otro lado, el art. 33 de la Consto nacional (según su fuente histórica, la
reforma constitucional de 1860) reconoce derechos naturales de los hombres y
de las sociedades, previos y superiores a cualquier constitución positiva, y que
ninguna puede desconocer, de tal modo que una reforma constitucional -
aunque tuviera apoyo social- que intentase defenestrarlos, resultaría
inconstitucional y jurídicamente ilegítima, al ir contra preceptos de derecho
natural.
Además, debe tenerse presente que el intérprete final de la Constitución y del
derecho argentino (y quien, define y dirime los conflictos constitucionales y
determina -de haber juicio- las cuotas de poder en el Estado, y entre el Estado
y los particulares) es el Poder Judicial y, en particular, la Corte Suprema, pero
no el pueblo.
En resumen, técnicamente hablando, el pueblo no es soberano (en un sentido
literal y absoluto) dentro del esquema constitucional de 1853-1860, salvo que
por soberanía popular se entienda que tiene los siguientes derechos
fundamentales: a) residencia en él del poder constituyente, recibido de Dios
("fuente de toda razón y justicia", según el Preámbulo); b) con derecho de
adoptar y cambiar la forma de gobierno que repute mejor, en función del bien
común; c) con la obvia facultad de designar a parte de sus gobernantes, y d)
con la atribución de reglar las relaciones entre las personas y el Estado, pero
sin desconocer los derechos naturales de los hombres y de las sociedades.
La Forma Federal
Partiendo del supuesto de que "las constituciones deben ser adecuadas al país
que las recibe", Alberdi propuso en su proyecto de constitución un sistema
mixto (inevitable, añadía) que "abrace y concilie las libertades de cada
provincia y las prerrogativas de toda la Nación". La tesis de la fusión entre las
formas de unidad y federación perfila el régimen que la Constitución nacional
llama "federal" en su art. 1°.
En concreto, la Constitución diseña un Estado intermedio (como también lo
rotuló Alberdi) entre una federación y un país unitario, con un "Gobierno
federal" (así lo llama, p.ej., en los arts. 2° y 4°), Y "gobiernos de provincia"
(como los denomina en el Título Segundo de la Segunda Parte). El Gobierno
federal y los de provincias forman en su conjunto las "autoridades de la
Nación", según la terminología empleada como título de la Segunda Parte de la
Constitución nacional.
Por esa estructura semifederal, o mixta, las provincias son autónomas, en el
sentido de que eligen sus propias autoridades (art. 122), dictan sus
constituciones locales, bajo ciertos recaudos (art. 6°), y cuentan con una
Cámara en el Congreso nacional (el Senado), formado por los senadores de
las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires (art. 54).
Esto último importa, teóricamente, la participación de la voluntad provincial en
la elaboración del derecho nacional, en la designación de algunas autoridades
federales, como jueces, militares superiores y embajadores (art. 99, incs. 4°, 7°
Y 13) Y en la adopción de ciertas decisiones políticas (p.ej., en la declaración
del estado de sitio por ataque exterior, que pronuncia el presidente con acuerdo
del Senado -art. 99, inc. 16, Const. nacional-).
Las ecuaciones de poder entre el Gobierno federal y los provinciales se
concretan, además, con un reparto de competencias: poderes exclusivos de la
Nación, exclusivos de las provincias, poderes concurrentes, poderes prohibidos
para la Nación y prohibidos para las provincias. Los poderes no otorgados por
la Constitución de la Nación, pertenecen a las provincias (art. 121).
La Corte Suprema ha calificado a la federación argentina como una "unión
indestructible de provincias indestructibles" ("Bressani", Fallos, 178:9), tesis
que, sin embargo, no es absoluta). También ha dicho que la Constitución
abraza el ideal federalista con idéntico fervor que el republicano ("Montes de
Oca", Fallos, 315:2780) y que, por ende, este último, es de "unidad en la
diversidad".
Repliegue del federalismo argentino
El sistema federal originariamente planeado por la Constitución de 1853-1860
ha sufrido grandes desequilibrios, en favor del Gobierno federal y en desmedro
de los provinciales. Tal mutación, tiene varias causas.
a) Una evolución natural, común a muchas federaciones, por la cual el poder
tiende a concentrarse en las autoridades centrales.
b) La falta de vocación federalista de la dirigencia política, que ha transformado
a los senadores de representantes de las provincias en representantes de los
partidos a los que pertenecen.
c) La existencia de grandes partidos nacionales, que han impuesto sus
directivas tanto a legisladores federales cuanto a gobernadores y legisladores
provinciales.
d) El cesarismo presidencial.
e) Un uso arbitrario de las intervenciones federales.
f) La vigencia en todo el país, durante lapsos prolongados (un cuarto del siglo
xx), de gobiernos de facto que adoptaron una estructura unitaria de gobierno.

IV. Régimen constitucional de la Provincia de

Mendoza
A. Autonomía (art. 1)
Artículo 1º - La Provincia de Mendoza es parte integrante e inseparable de la Nación
Argentina y la Constitución Nacional es su Ley Suprema.
Su autonomía es de la esencia de su gobierno y lo organiza bajo la forma republicana
representativa, manteniendo en su integridad todos los poderes no conferidos por la
Constitución Federal al Gobierno de la Nación.
Sus yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos, como así también toda otra
fuente natural de energía sólida, líquida o gaseosa, situada en subsuelo y suelo,
pertenecen al patrimonio exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado Provincial.
Su explotación debe ser preservada en beneficio de las generaciones actuales y
futuras

El art. 122 de la Const. Nacional, refiriéndose a las provincias, indica: "Se dan
sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores,
sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del
Gobierno federal".
El art. 123 añade: "Cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo
dispuesto por el art. 5°".
La Corte Suprema, en diversas sentencias, habló de la soberanía absoluta de
las provincias en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nación.
También sostuvo que los poderes de la soberanía se encuentran divididos,
según la Constitución, entre el Gobierno nacional y los provinciales; los del
primero "revisten la calidad de supremos y absolutos", en todo el territorio de la
República. En cuanto a los segundos, tienen el mismo carácter, pero se ejercen
únicamente en el perímetro de cada provincia. Paralelamente, en otros
pronunciamientos señaló que la Constitución quiso hacer un solo país para un
solo pueblo, pero no en forma de Nación centralizada, sino que ha fundado
"una unión indestructible de Estados indestructibles". También sostuvo,
finalmente, que las provincias son "soberanas e independientes entre sí", esto
es, "Estados independientes entre sí"
Sin embargo, otras sentencias de la Corte Suprema hablan de autonomía
provincial, en lugar de soberanía aunque subrayan su condición de Estados, y
no de meras divisiones administrativas de la Nación Jurídicamente, las
provincias se perfilan, según la Corte, como personas de existencia necesaria.

B. Forma de gobierno republicana representativa (arts. 1, 12,

47, 49)
“Artículo 12 - El gobierno de la Provincia será dividido en tres poderes distintos:
Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ninguno de éstos podrá arrogarse, bajo pena
de nulidad, facultades que no le estén deferidas por esta Constitución, ni
delegar las que le correspondan.”
“Artículo 47 - La enumeración y reconocimiento de derechos que contiene esta
Constitución, no importa denegación de los demás que se derivan de la forma
republicana de gobierno y de la condición natural del hombre.”
“Artículo 49 - La representación política tiene por base la población.”

C. Soberanía del pueblo (arts. 4, 47, 60, 109, 221, 223)

“Artículo 4 - La soberanía reside esencialmente en el pueblo, del cual emanan
todos los poderes.”
“Artículo 60 - La acción para acusar por faltas o delitos definidos en la ley
electoral, será popular y se podrá ejercer hasta dos meses después de
cometidos aquéllos. El procedimiento será sumario y el juicio deberá
substanciarse y fallarse en el término de treinta días, a instancia fiscal o de
cualquier ciudadano.”
“Artículo 109 - El gobernador de la Provincia y sus ministros, el vicegobernador,
los miembros de la Suprema Corte y el procurador de ésta, son acusables en
juicio político ante la Legislatura por mal desempeño, desorden de conducta,
faltas o delitos en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes.
Cualquier habitante de la Provincia, en pleno goce de su capacidad civil, puede
presentar su acusación a los efectos de provocar el enjuiciamiento. Toda
acusación contra un funcionario sujeto a juicio político por la Legislatura,
deberá presentarse a la Cámara de Diputados, donde se observarán los
trámites y formalidades siguientes:
1- La acusación se hará por escrito, determinando con toda precisión los
hechos que le sirvan de fundamento.
2- Una vez presentada, la Cámara decidirá por votación nominal y a simple
mayoría de votos, si los cargos que aquella contiene importan falta o delito que
dé lugar a juicio político. Si la decisión es en sentido negativo, la acusación
quedará de hecho desestimada. Si fuere en sentido afirmativo, pasará a la
comisión a que se refiere el inciso siguiente.
3- En una de sus primeras sesiones ordinarias la Cámara de Diputados
nombrará anualmente, por votación directa, una comisión encargada de
investigar la verdad de los hechos en que se funden las acusaciones que se
promuevan, quedando a este fin revestida de amplias facultades.
4- El acusado tendrá derecho de ser oído por la Comisión de Investigación, de
interrogar por su intermedio a los testigos y de presentar los documentos de
descargo que tuviere y hacer uso de todos los medios de prueba admitidos por
la ley.
5- La Comisión de Investigación consignará por escrito todas las declaraciones
y demás pruebas relativas al proceso, el que elevará a la Cámara con un
informe escrito, en que expresará su dictamen fundado, en favor o en contra de
la acusación. La comisión deberá terminar su cometido en el perentorio término
de 30 días hábiles.
6- La Cámara decidirá si se acepta o no el dictamen de la Comisión de
Investigación, necesitando para aceptarlo, cuando el dictamen fuese favorable
a la acusación, el voto de dos tercios de los miembros que la componen. Para
aceptar el dictamen favorable al acusado, bastará la mayoría de los miembros
presentes en sesión.
7- Desde el momento en que la Cámara haya aceptado la acusación contra un
funcionario público, éste quedará suspendido en sus funciones.
8- En la misma sesión en que se admite la acusación, la Cámara nombrará de
su seno, una comisión de tres miembros para que la sostenga ante el Senado,
al cual será comunicado inmediatamente dicho nombramiento y la acusación
formulada.
9- El Senado se constituirá en Cámara de Justicia y en seguida señalará el
término dentro del cual deba el acusado contestar la acusación, citándosele al
efecto y entregándosele en el acto de la citación copia de la acusación y de los
documentos con que haya sido instruida. El acusado podrá comparecer por sí o
por apoderado y si no compareciese será juzgado en rebeldía. El término para
responder a la acusación no será menor de 9 días ni mayor de 20.
10- Se leerán en sesión pública tanto la acusación como la defensa. Luego se
recibirá la causa a prueba, fijando previamente el Senado, los hechos a que
debe concretarse y señalando también un término suficiente para producirla.
11- Vencido el término de prueba, el Senado designará un día para oír en
sesión pública a la comisión acusadora y al acusado, sobre el mérito de la
información producida. Se garantiza en este juicio la libre defensa y la libre
representación.
12- Concluida la causa, los senadores discutirán en sesión secreta, el mérito de
la acusación y la defensa, como asimismo de las pruebas producidas en
relación a sus fundamentos. Terminada esta discusión, se designará un día
para pronunciar en sesión pública el veredicto definitivo, lo que se efectuará por
votación nominal sobre cada cargo, por sí o por no.
13- Ningún acusado podría ser declarado culpable sin una mayoría de dos
tercios de votos de los miembros del Senado presentes en sesión. Si de la
votación resultase que no hay números suficientes para condenar al acusado,
se le declarará absuelto. En caso contrario, el Senado procederá a redactar la
sentencia, que no podrá tener más efectos que los determinados en el artículo
165, inciso 10 de esta Constitución.
14- Declarado absuelto el acusado, quedará ipso facto restablecido en la
posesión del empleo y reintegrado en todos sus derechos con efecto al día de
la suspensión.
15- La duración del trámite en cada Cámara no excederá de 60 días hábiles, so
pena de quedar sin efecto el juicio.”
“Artículo 221 - Declarada por la Legislatura la necesidad de la reforma total o
parcial de la Constitución, se someterá al pueblo para que en la próxima
elección de diputados, se vote en todas las secciones electorales en pro o en
contra de la convocatoria de una Convención Constituyente. Si la mayoría de
los electores de la Provincia votase afirmativamente, el Poder Ejecutivo
convocará a una Convención que se compondrá de tantos miembros cuantos
sean los que componen la Legislatura. Los convencionales serán elegidos en la
misma forma que los diputados.”
“Artículo 223 - La necesidad de enmienda o de reforma de un solo artículo de
esta Constitución, podrá ser declarada y sancionada también por dos tercios de
los miembros que componen cada Cámara. Una vez dictada la ley que
sancione la enmienda o reforma, se someterá al pueblo para que en la próxima
elección de diputados se vote en todas las secciones electorales, en pro o en
contra de la reforma sancionada. Si la mayoría de los electores de la Provincia
votase afirmativamente, la enmienda quedará aprobada por el pueblo y deberá
ser promulgada por el Poder Ejecutivo e incorporada al texto de esta
Constitución.”

D. Elementos: territorio (arts. 1, 3).

Artículo 1º - La Provincia de Mendoza es parte integrante e inseparable de la
Nación Argentina y la Constitución Nacional es su Ley Suprema.
Su autonomía es de la esencia de su gobierno y lo organiza bajo la forma
republicana representativa, manteniendo en su integridad todos los poderes no
conferidos por la Constitución Federal al Gobierno de la Nación.
Sus yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos, como así también toda
otra fuente natural de energía sólida, líquida o gaseosa, situada en subsuelo y
suelo, pertenecen al patrimonio exclusivo, inalienable e imprescriptible del
Estado Provincial. Su explotación debe ser preservada en beneficio de las
generaciones actuales y futuras
Art. 3º - Toda ley que modifique la jurisdicción pública actual de la Provincia,
sobre parte de su territorio, ya sea por cesión, anexión o de cualquier otra
manera, deberá ser sancionada por dos tercios de votos del número de
miembros que componen cada Cámara.

E. Extranjeros (art. 31).

Art. 31º - Los extranjeros gozarán en el territorio de la Provincia, de todos los
derechos civiles del ciudadano y de los que la Constitución y las leyes les
acuerden.
Unidad 6
I. Derechos políticos
A. Concepto
La categoría de los derechos políticos no puede definirse solamente por la
finalidad que persiguen, porque muchos derechos clásicamente considerados
“civiles” son susceptibles de ejercerse con fines políticos, y no por eso se
convierten en derechos políticos. (Así, el derecho de reunión y el de petición a
las autoridades, la libertad de expresión e información, se usan con finalidad
política en una campaña preelectoral por ejemplo
Por eso pensamos que los derechos políticos son tales cuando, únicamente:
a) se titularizan en sujetos que son: ciudadanos —o siendo extranjeros, reciben
excepcionalmente esa titularidad en virtud de norma expresa— o entidades
políticas reconocidas como tales —por ej: los partidos
b) no tienen ni pueden tener otra finalidad que la política. De este modo, el
área de los derechos políticos se estrecha, pero adquiere una caracterización
bien concisa, que los diferencia de los derechos civiles.

B. Nacionalidad, ciudadanía y Naturalización

Nacionalidad
La nacionalidad, desde un punto de vista sociológico tradicional, es la relación
social en virtud de la cual los integrantes de una población se identifican como
parte de un grupo social común y está determinada por la unidad de lenguaje,
la comunidad de costumbres y tradiciones, un destino e intereses comunes.
Sin embargo, la nacionalidad de la que se ocupa el derecho constitucional es
una noción jurídico-política dispuesta por cada ordenamiento jurídico, que
puede o no coincidir con el concepto sociológico. Desde esta perspectiva, los
Estados adoptan criterios diversos respectos a quiénes deben ser
considerados jurídicamente como nacionales: los países de inmigración -como
la Argentina- utilizan el principio del ius solí (la nacionalidad la determina el
lugar de nacimiento); los países de emigración utilizan el ius soli y el ius
sanguinis (la nacionalidad está determinada por la de los padres).
En síntesis la nacionalidad desde el sentido jurídico-político es el vínculo
jurídico de un hombre con el Estado, según el criterio que este adopta (ius solis
o ius sangüinis).
Ciudadanía
La ciudadanía es la relación jurídica de los nacionales con el Estado a través
de la cual ellos intervienen en la formación del gobierno y participan de la vida
política. Al igual que la nacionalidad, la ciudadanía también es un concepto
jurídico-político que atribuye derechos y establece obligaciones. Implica la
aptitud (capacidad) jurídica de sus titulares para ejercer exclusivamente los
derechos políticos (cívicos y electorales).
Sin embargo, para que haya ciudadanía no basta poseer derechos políticos:
ellos deben estar referidos a la formación del gobierno federal por parte de los
nacionales y no de los extranjeros. De este modo se aclara la situación de los
extranjeros que tienen derechos políticos para elegir y ser elegidos autoridad
provincial y municipal: en tal caso, los extranjeros no son ciudadanos a pesar
de tener derechos electorales (ver su estudio en derechos políticos).
La Constitución hace uso de la expresión "Ciudadano “muchas veces, con
sentidos diversos: "ciudadano de cada provincia", en el art. 8°; "ciudadano
nativo" (se supone argentino nacido en el país), en el art. 89; "ciudadano por
naturalización", en el art. 21 (argentino por haber adoptado voluntariamente la
ciudadanía argentina, siendo originalmente extranjero); "ciudadano extranjero"
(individuo no argentino), art. 116, y el art. 20 habla de "ciudadano", a secas,
pero parece referirse al habitante argentino.
La palabra ciudadano no tiene, pues, en la Constitución, un uso claro.
La ciudadanía es entonces una cualidad jurídica (o condición jurídica) de una
persona que consiste en el ejercicio de los derechos políticos.
Naturalización
La naturalización o nacionalización (léase también el artículo "nacionalización")
es el proceso por el cual un ciudadano de un Estado adquiere la nacionalidad
de un segundo con el cual ha adquirido algunos vínculos producto de la estadía
mantenida de manera legal en dicho país u otros motivos, como el matrimonio
o ascendencia directa (padres, abuelos, etc.). Para aquellas personas que
cumplen con los requisitos para la mayoría de edad, al adoptar una
nacionalidad por naturalización, adquieren también la calidad de ciudadanos de
ese país.
La mayoría de Estados establecen que para que un ciudadano de otro país
adquiera su nacionalidad, debe primero renunciar a su nacionalidad anterior
ante un funcionario público de su país. Sin embargo existen convenios
bilaterales o multilaterales por el cual los ciudadanos de un país pueden
adquirir la nacionalidad y la ciudadanía del otro país sin necesidad de renunciar
a la anterior, resultando una doble nacionalidad.
La naturalización se encuentra regulada por el art. 20 de la Constitución
Nacional, la Ley 346 y su decreto reglamentario 3213/84. Sólo se requiere
tener al menos 18 años de edad, haber vivido en el país por dos años y solicitar
la carta de ciudadanía a un juez federal. El decreto establece como causales
de rechazo el estar procesado en causa criminal, haber estado en la cárcel por
más de 3 años en los últimos 5 años, tener un medio de vida deshonesto o
haber cometido actos contra la democracia, delitos de lesa humanidad o que
importen la concentración del poder. A diferencia de otros países, no hay un
nexo causal entre la residencia legal y la ciudadanía. Es decir, se puede
solicitar la ciudadanía argentina aún estando indocumentado ya que el requisito
es el de haber vivido en la Argentina por 2 años. Las cortes han aceptado el
trabajo irregular como trabajó honesto así como la Corte Suprema reconoce
desde 1928 que el ingreso irregular puede ser subsanado por constituir el
hogar con ánimo de arraigo en el país. El requisito de los 2 años puede ser
sorteado por tener hijos y/o cónyuge argentino. Hay otras causales también.

C. Ley 346 y legislación complementaria

La ley distingue tres categorías básicas de argentinos: nativos, por opción y
naturalizados.
El régimen de la nacionalidad está regulado por la ley 346, sancionada el 1° de
octubre de 1969, con las modificaciones establecidas por las leyes 16.801 y
20.835.
Conforme al régimen legal vigente son
Argentinos Nativos
1) Las personas nacidas en el territorio nacional, cualquiera fuese la
nacionalidad de sus padres, con excepción de los hijos de ministros y
miembros de delegaciones extranjeras residentes en la República.
2) Los hijos de argentinos nativos nacidos en el extranjero que optaren por la
nacionalidad argentina.
3) Los nacidos en las legaciones y buques de guerra de la Nación.
4) Los nacidos en las repúblicas que forman parte de las Provincias Unidas del
Río de la Plata, antes de la emancipación de aquélla, que habiendo residido en
el territorio de la Nación manifiesten su voluntad de ser argentinos nativos.
5) Los nacidos en mares neutrales bajo pabellón argentino.
Argentinos por opción
El art. 1°, incs. 2 y 4, de la ley 346 declara argentinos por opción a los hijos de
argentinos nativos que, habiendo nacido en país extranjero, eligieren la
ciudadanía de origen de sus padres.
La reforma de 1994 admitió explícitamente la categoría de ciudadanos por
opción (art. 75, inc. 22). La Corte Suprema ha indicado, con acierto, que la
ciudadanía por opción es excepcional, y que los recaudos del caso deben
exigirse restrictivamente.
Para obtener la nacionalidad por opción, el art. 50 de la ley dispone que deben
acreditar, ante el juez federal, su calidad de hijo de argentino. No se impone la
sustanciación de un proceso judicial, sino solamente la acreditación de la
nacionalidad de sus padres.
Sobre tal base, el decreto 1601/04, reglamentario de la ley 346, prevé tanto un
procedimiento consular como uno ante el Registro Nacional de las Personas,
sin intervención de un juez federal. Así:
1) Cuando se trate de hijos menores de 18 años de padre o madre argentinos
nativos que se hallan en el extranjero, la opción por la nacionalidad argentina
debe ser formulada por quienes ejercen la patria potestad ante el cónsul
argentino, quien inscribirá al menor en el libro de las personas del consulado,
previa verificación del vínculo de parentesco y la calidad de argentino nativo del
padre o de la madre,
2) Cuando se trate de hijos mayores de 18 arios de padre o madre argentinos
nativos, que residan en el extranjero, ellos podrán solicitar la inscripción
consular, previa acreditación del vínculo de parentesco y de la nacionalidad
argentina nativa del padre o la madre.
3) En ambos casos, la opción se puede concretar en el territorio nacional ante
el Registro Nacional de las Personas acreditando los dos extremos citados en
los casos anteriores.
Si bien la norma alude a los hijos de argentinos nativos, consideramos que es
extendible a los hijos de argentinos por opción.
Del texto legal resulta que, si bien la base para discernir la nacionalidad nativa,
natural, de origen o por nacimiento es el principio constitucional del jus solis,
existen importantes excepciones que consagran la regla del jus sanguinis.
Argentinos por naturalización
Se trata de los extranjeros que obtienen la nacionalidad argentina. El art. 20 de
la Const. Nacional expresa que la adquieren residiendo dos años continuos en
el país; "pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite,
alegando y probando servicios a la República". La ley 20.855 expresa que no
podrá negarse la ciudadanía “por razones políticas, ideológicas, gremiales,
religiosas o sociales, modificando así el arto 11 de la ley 346.
Cabe preguntarse en qué medida puede una ley tratar a los argentinos
naturalizados en inferioridad de condiciones a los argentinos nativos. Salvo que
esa discriminación surgiese de la Constitución, la respuesta resulta en principio
negativa. En "Sanhueza", la Suprema Corte de la provincia de Mendoza
concluyó, con acierto, que violaba la Constitución la norma local que impedía al
argentino naturalizado desempeñarse en la policía, por más que esta función
incluyese actos de ejercicio de imperium.
Para ser argentino por naturalización, la ley establece que la concesión de la
nacionalidad será otorgada por el juez federal (art. 6°) a:
1) Los extranjeros mayores de dieciocho años de edad que residan en el país
dos años en forma continua, y solicitan la adopción de la nacionalidad
argentina ante el juez federal. La decisión la pueden adoptar directamente sin
requerir la conformidad de sus padres y sin ser asistidos por el ministerio
pupilar.
2) Los extranjeros que sin tener una residencia mínima de dos años acrediten
ante el juez federal haber desempeñado con honradez empleos nacionales o
provinciales dentro o fuera de la República; haber servido en las fuerzas
armadas o haber asistido a una acción de guerra en defensa de la Nación;
haber establecido en el país una industria nueva o una invención útil; ser
constructor o empresario de ferrocarriles en cualquiera de las provincias;
formar parte de las colonias establecidas en el territorio del país, poseyendo en
ellas alguna propiedad inmueble; habitar o poblar territorios nacionales en las
líneas de frontera o fuera de ellas; haberse casado con una mujer argentina;
ejercer el profesorado en cualquiera de los ramos de la educación o de la
industria.
Los argentinos nativos o naturalizados que hubieran cumplido los dieciocho
años de edad son titulares de los derechos políticos que establecen la
Constitución y las leyes reglamentarias, conforme a sus prescripciones. Así lo
dispone la ley 346, añadiendo que no podrán ejercer los derechos políticos
quienes se naturalizan en un país extranjero; los que aceptan empleos u
honores de gobierno extranjeros sin permiso del Congreso; los quebrados
fraudulentos y los sancionados con sentencias condenatorias que impongan
penas infamantes o de muerte.
Consideramos que la pérdida de los derechos políticos debe ser dispuesta por
el juez federal en el marco de un proceso legal. Si es notorio el cese de la
causal inhabilitante, la rehabilitación del ejercicio de la ciudadanía la decreta de
oficio el juez electoral y, de lo contrario, a petición del interesado acreditando
aquella circunstancia (art. 9°).
La nacionalidad por naturalización es esencialmente voluntaria. Solamente se
otorga a pedido del interesado (art. 20 C.N.), quien además es libre de prestar
o no el servicio militar por el lapso de diez arios contados desde el día que
obtuvo la nacionalidad (art. 21 C.N.), siempre que tal prestación se imponga
obligatoriamente.

D. Extranjeros (art. 20)

Art. 20.- Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos
civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes
raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto;
testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a
pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo
dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor
del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República.

La noción de extranjero se define por oposición a la de nacionales: son todos

los individuos nacidos fuera del territorio de la República o que no se
encuentren en las condiciones de excepción previstas por la ley para ser
considerados nativos. A fin de determinar su situación en el derecho argentino
los extranjeros pueden clasificarse según se encuentren dentro o fuera del
país.
Extranjeros dentro del país: Según la forma de ingreso y/o permanencia
(conforme o no a las normas internas sobre la materia) es necesario distinguir
entre los extranjeros habitantes y aquellos casos en que se discute si poseen
esta condición. Sin perjuicio de esto, todo extranjero cuando estuviere en juicio
tiene la facultad de optar por el fuero federal como garantía de imparcialidad
(art. 116, CN).
1) Extranjeros habitantes: son los que ingresan al país cumplimentando los
requisitos que marcan las normas infraconstitucionales sobre migraciones (ley
de facto 22.439/81 y sus decretos reglamentarios 1434/87 y 1023/94). De esta
forma, obtienen la calidad de habitante en los términos de la Constitución y por
ello, en principio, tienen todos los derechos de los nacionales, excepto los
derechos políticos (art. 20, CN), pero sujetos a las restricciones de tiempo y
lugar que resulten necesarias. Según dichas normas, existen:
a) Extranjeros residentes no permanentes: los que ingresan con el propósito de
permanecer un tiempo limitado en el país, por lo que se los autoriza a quedarse
en él durante un período variable según las subcategorías que prevé la ley.
Están sujetos al orden jurídico del país y privados de ciertos derechos no
políticos (ej., no tienen derecho de trabajar los que ingresan como turistas).
Tienen derecho a obtener su radicación definitiva (equivale a la residencia
permanente) justificando su buena conducta y atendiendo al interés
socioeconómico y demográfico del país
b) Extranjeros residentes permanentes: los admitidos en esta categoría pueden
permanecer sin límite de tiempo en el país, pero están obligados a no
ausentarse más de 24 meses del país (término prorrogable en casos previstos
por la ley, por no más de 12 meses), bajo advertencia de perder su condición
de residencia permanente. Obviamente que también están sujetos al orden
jurídico del país y tienen todos los derechos que la Constitución otorga a los
habitantes, salvo los políticos (por excepción, y de acuerdo con determinados
regímenes municipales y provinciales, podrán votar y ser elegidos en cargos
electivos). Sin embargo, en numerosas ocasiones se les han desconocido, en
forma inconstitucional, esenciales derechos y libertades.
2) Extranjeros irregulares: son los que ingresan y permanecen en el territorio,
por vez primera, sin someterse a control migratorio, o violando los requisitos
legales de dicho control, o permaneciendo luego de vencida la autorización
respectiva. Esta categoría pone en tensión, por un lado, la apertura al mundo
que emana de varias normas constitucionales (Preámbulo, art. 25, CN), y por
otro, la potestad estatal de policía demográfica.
No teniendo ningún derecho constitucional el carácter de absoluto, cuando el
artículo 14 CN dice que “Todos los habitantes [...] gozan de los siguientes
derechos”, supone que ellos han cumplido con los recaudos que la ley exige
para convertirse en habitantes. Sin embargo, los residentes ilegales tendrán el
derecho a la jurisdicción a fin de proteger el cumplimiento de los actos jurídicos
celebrados en el territorio y reparar los daños provenientes de delitos o de
restricciones a sus derechos que ellos sufrieran. Se les reconoce el derecho de
solicitar la regularización de su situación migratoria, pero -en rigor están
obligados a ello cuando así lo disponga la autoridad, con el riesgo de sufrir la
expulsión cuando ésta lo decrete.
-Extranjeros Fuera del País: Por no ser habitantes sólo tienen el derecho a
obtener el visado de su pasaporte para ingresar al país, y obtener una
radicación temporaria o permanente, según los casos (esto necesariamente se
vincula con el tema de la inmigración).
El derecho de ingreso, y el consiguiente de admisión, no son absolutos. El
ingreso no consiste en una mera entrada física que coloca al extranjero
material y geográficamente dentro del territorio. El ingreso se institucionaliza,
al contrario, mediante condiciones razonables que la ley establece, y con cuya
verificación y aceptación se produce la “admisión” con fines de una cierta
permanencia (lo cual no excluye algún tipo de control sobre la entrada de
extranjeros en calidad de simples “transeúntes”).
Algunos autores han puntualizado que la Constitución impone reconocer,
además de las personas físicas extranjeras, a las personas jurídicas o ideales
extranjeras (constituidas o con domicilio en el exterior). No nos parece que ella
obligue a ese reconocimiento, sin perjuicio de que sí lo haga (o no) la
legislación infraconstitucional.
El asilo político
La admisión de extranjeros guarda cierta relación con el tema afín del asilo de
exiliados políticos. No obstante, las normas que rigen al asilo político son
de naturaleza diferente y especial, habiéndose situado normalmente en el
campo del derecho internacional público.
El derecho a buscar y recibir asilo en territorio extranjero está reconocido en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos
con los políticos, de acuerdo al derecho interno de cada estado y a los tratados
internacionales.
Los refugiados
Debe también tenerse en cuenta el llamado derecho de refugiados, que se
refiere —como derecho internacional que es— a la protección de personas que
han debido abandonar su país de origen a causa de temores fundados de
persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a
determinado grupo social, u opiniones políticas.
Derechos de los extranjeros
Ha resuelto la Corte Suprema que los residentes no nacionales pueden
reputarse habitantes a los fines del art. 14 de la Consto nacional siempre que
hubiesen ingresado legalmente.
En el art. 20, la Constitución enuncia una serie de derechos específicos para
los extranjeros, sin perjuicio de gozar también de "todos los derechos civiles del
ciudadano"; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes
raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente
su culto; testar y casarse conforme a las leyes.
Además, los extranjeros tienen derechos negativos, como no ser obligados a
convertirse en ciudadanos argentinos, pagar contribuciones forzosas o
extraordinarias (art. 20, Const. nacional), no prestar el servicio militar, si éste
fuere obligatorio, durante los diez años posteriores al día en que hubiesen
obtenido su carta de ciudadanía, si la han requerido (art. 21, Const. nacional).
Un interrogante constitucional frecuente gira sobre la diferenciación de
derechos civiles entre nacionales y extranjeros, establecida por ciertas normas
que requieren la condición de argentino para desempeñar algunas funciones.
En la misma Constitución figuran algunos casos, como la condición de
argentino para ser presidente, vicepresidente, senador o diputado o miembro
de la Corte Suprema (arts. 48, 55, 89 Y 111).
Respecto de la exigencia de ciudadanía argentina dispuesta por leyes o
decretos, la Corte ha dicho reiteradamente que es un recaudo compatible con
la Constitución, "para el desempeño de funciones vinculadas con la soberanía y
seguridad de la Nación, en tanto no infrinjan los límites de la razonabilidad o no
se concreten propósitos persecutorios o de hostilidad" como si se exigiera la
condición de argentino para ejercer la profesión de práctico de puerto, o para
ejercer la docencia con carácter titular o suplente en la actividad privada.
En "Gottschau", la Corte Suprema entendió que toda exigencia de nacionalidad
argentina para desempeñar ciertos empleos tiene una presunción de
inconstitucionalidad, que justifica un escrutinio riguroso por la Corte, a fin de
evaluar la razonabilidad y la efectiva necesidad de lo así requerido, respecto de
funciones básicas del Estado.
Lo que sí resulta incompatible con el art. 20 de la Const. Nacional es la
diferencia de precios y tarifas para extranjeros, más gravosas que para los
nacionales, con relación, por ejemplo, a hoteles, excursiones, pasajes o
aranceles educativos, que últimamente han proliferado de manera lamentable
en la Argentina.
En cuanto a los derechos políticos, la Constitución no se los otorga a los
extranjeros (art. 20). Nada impide, sin embargo, que la legislación
infraconstitucional los conceda (así, en varias provincias se les otorga la
posibilidad de votar en las elecciones municipales).
Política inmigratoria
La Constitución nacional tuvo una clara política inmigratoria: "gobernar es
poblar", afirmaba enfáticamente Alberdi. Todo el esquema constitucional debía
responder a ese objetivo: al extranjero debía garantizársele la libertad religiosa,
el matrimonio, prodigarle la ciudadanía y el domicilio.
El art. 25, siguiendo el modelo alberdiano, indica: "El Gobierno federal
fomentará la inmigración europea". En particular, el pensador tucumano
reclamaba inmigrantes ingleses: "Sin la cooperación de esa raza es imposible
aclimatar la libertad y el progreso material en ninguna parte" y de ahí la norma
citada.
El contenido de esta cláusula es, pues, de índole racista, y es, por tanto,
ilegítimo. Hay aquí un caso de carencia axiológica de norma, que impide
aplicarla tal como está. Cabe interpretarla descartando esa connotación étnica.
La ley 25.871 de migraciones, con acierto, impone el principio de igualdad de
trato para los extranjeros, y su acceso igualitario al país (arts. 5° y 6°),
prohibiendo, además, actos discriminatorios por motivos, por ejemplo, de etnia,
religión, nacionalidad, ideología, opinión pública o gremial, sexo, género,
posición económica o caracteres físicos (art. 13).

II. El sufragio
A. Concepto
"El sufragio es una ''función" política de naturaleza electoral, y de carácter
individual" según Bidart Campos
Según Fayt es “El derecho político subjetivo de naturaleza política,
constituyendo una forma de energía o actividad política, que es la
materialización del poder electoral” (Carlos Fayt)
El sufragio “... es el ejercicio del derecho electoral activo por parte de los
ciudadanos mediante el cual se expresa la voluntad del soberano, ya sea para
elegir a las personas que ocuparán los cargos electivos en el gobierno, o bien
para tomar una decisión en una materia que afecta a la política general o local
(en los casos de democracia semidirecta).” Según Ekmekdjian.
Naturaleza Jurídica
- Histórica: El Sufragio es un privilegio personal
-Jurídica: El Sufragio está constituido por la función de un órgano (cuerpo
electoral) para la formación de otro órgano (órgano representativo).
- Clásica: El sufragio es un Derecho de ciudadanía.
- Personalista: El sufragio es un derecho individual a participar y ser oído en las
decisiones políticas.
Características
Universal: Un hombre un voto. No está condicionado a requisito alguno. Solo la
mayoría de edad 18 años.
Secreto: Por su manera de emisión en el cuarto oscuro.
Igual: Distinto del sufragio reforzado.
Obligatorio: El ciudadano debe votar, sino acarreará una sanción legal.

B. Funciones
a) Como medio para elección de los gobernantes
La Constitución histórica no reguló las características del sufragio ni la
existencia de partidos políticos.
Estableció, por el contrario, el sistema a aplicar para la elección de los distintos
poderes, determinando un “criterio territorial” -Capital y provincia- para su
elección, y un “criterio poblacional”, para la determinación del número de
diputados, que puede aumentar pero no disminuir luego de la realización de
cada censo nacional (hoy es un diputado cada 161.000 habitantes o fracción
que no baje de 80.500. Hay un mínimo de 5 por provincias).
Estableció, el sufragio indirecto –transformado en directo a partir de la Reforma
de 1994- para la elección de presidente y vicepresidente y senadores
nacionales, mientras que dispuso el voto directo para los diputados nacionales.
Hoy todos estos candidatos se eligen en forma directa.
Artículo 37- Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos
políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se
dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a
cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.
b) Como instrumento de decisión política
Formas semidirectas de democracia
Las formas semidirectas de democracia, son mecanismos complementarios en
un sistema representativo de gobierno, como el que prevé el art. lo de la
Constitución, que le asignan al pueblo una participación inmediata en la
formulación de ciertos actos gubernamentales y en la determinación de la
voluntad del Estado.
Se tratan de técnicas con las cuales se requiere la intervención del pueblo,
representado a su vez por el cuerpo electoral, para que mediante el ejercicio
del sufragio adopte decisiones gubernamentales sobre actos políticos,
constituyentes, legislativos, administrativos o de índole judicial que,
normalmente, deben emanar de los órganos ordinarios o extraordinarios de un
gobierno representativo.
Los contenidos y características de las formas semidirectas son amplios y
variables. Las más conocidas son el plebiscito, el referéndum o consulta
popular, la iniciativa y la revocatoria.
El plebiscito consiste en el pronunciamiento que emite el pueblo sobre la
viabilidad de ciertos actos políticos fundamentales para la organización del
gobierno o del Estado. En su contenido predomina el aspecto político sobre el
jurídico. Son actos plebiscitarios la ratificación de un golpe de estado o
revolución, la concentración del poder en una persona, la determinación de la
forma de gobierno que debe ser impuesta en un Estado, el juzgamiento de la
conducta política de un gobernante o figura pública, la anexión de un Estado, el
pronunciamiento de los habitantes de una región sobre el Estado al cual ella
debe ser incorporada.
El referéndum o consulta popular es la potestad conferida al pueblo para
ratificar o rechazar actos o proyectos de actos del gobierno. Puede recaer
sobre actos constituyentes, legislativos, ejecutivos y judiciales. La convocatoria
y decisión correspondiente puede tener carácter obligatorio o no vinculante. En
el primer caso, la decisión adoptada por la mayoría del cuerpo electoral
produce los efectos de un acto del gobierno mientras que, en el segundo caso,
puede ser desechada por el gobierno configurando una especie de encuesta
popular. También puede ser anterior o posterior a un acto de gobierno. Es
anterior cuando tiene por objeto la sanción de un acto gubernamental, y es
posterior cuando responde al propósito de ratificar un acto de gobierno.
La iniciativa es la facultad otorgada a un determinado número de ciudadanos
para imponer la aplicación del referéndum o el tratamiento de un proyecto de
acto constituyente, legislativo, ejecutivo y judicial, por los órganos competentes
del gobierno. Se puede propiciar el tratamiento de un proyecto de acto ya
elaborado, o de un proyecto en abstracto cuyo contenido será formulado por el
gobierno pudiendo, o no, ser sometido a un referéndum a los fines de su
validez.
La revocatoria es el derecho político reconocido al pueblo para decidir, por
votación popular mayoritaria, la destitución de un gobernante o la abrogación
de un acto de gobierno, cualquiera sea su naturaleza.
"Los constituyentes argentinos de 1853/60 tenían pleno conocimiento sobre las
formas semidirectas de democracia. Muchos de ellos las habían padecido en
carne propia, con motivo del plebiscito consultivo de 1835 que confirmé la
concesión, a Juan Manuel de Rosas, de la suma del poder público. En esa
especie de consulta popular votaron 9326 vecinos, de los cuales solamente 4
se pronunciaron contra el otorgamiento de tales potestades: Juan Bosch, Juan
Escobar, Gervasio Espinosa y Jacinto Rodríguez Peña.
Seguramente esa experiencia, y sus secuelas dolorosas para una vida en
libertad, impulsaron a los constituyentes de 1853/60 a descalificar las formas
semidirectas de democracia, estableciendo una forma de gobierno republicana
y representativa (art. 11 C.N.), y disponiendo categóricamente que el pueblo no
delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades
creadas por la Constitución (art. 22 C.N.)." (Badeni).
Los convencionales de 1994, apartándose de estos antecedentes nacionales e
internacionales, optaron por seguir el temperamento prudente adoptado por
algunas constituciones parlamentarias europeas posteriores a la Segunda
Guerra Mundial, e incorporaron, en los arts. 39 y 40 de la Ley Fundamental, el
derecho de iniciativa y la consulta popular.
Iniciativa (art.39)
Art. 39.- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley
en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del
término de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por
ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada
distribución territorial para suscribir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

La iniciativa es la facultad otorgada a un grupo de ciudadanos para requerir la

producción de un acto gubernamental.
El art. 39 de la Constitución reconoce a los ciudadanos el ejercicio del derecho
de iniciativa sujeto a las condiciones siguientes:
1) Solamente puede consistir en la presentación de proyectos de leyes.
2) Tales proyectos deben ser presentados únicamente ante la cámara de
Diputados que actuará, necesariamente, como cámara de origen.
3) Los proyectos de leyes generados por la iniciativa popular no pueden versar
sobre temas atinentes a la reforma constitucional, los tratados internacionales,
a los tributos, al presupuesto y a la materia penal.
4) Consideramos (Badeni) que tampoco pueden ser objeto del derecho de
iniciativa aquellos proyectos de leyes que solamente pueden ser aprobados por
mayorías especiales fijadas por la Constitución, así como tampoco aquellos
proyectos para los cuales la cámara de origen es el Senado. Tales serían,
entre otras hipótesis, la ley reglamentaria de la Auditoría General de la Nación
(art. 85), la ley especial que regula los alcances y el trámite de la intervención
del Congreso cuando el Presidente de la Nación dicta decretos de necesidad y
urgencia (art. 99, Inc. 30) y la ley especial que regula el Consejo de la
Magistratura (art. 114). En todos estos casos la Constitución exige que los
proyectos de leyes sean aprobados por la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada cámara del Congreso. Otro tanto acontece con la
aprobación dela ley convenio prevista en el art. 75, inc. 20, párrafo cuarto, de la
Constitución, no solamente porque se exige una mayoría igual a la de los casos
anteriores, sino también porque el Senado es la cámara de origen. De todas
maneras, consideramos que las leyes convenio recaen sobre una materia
impositiva, de las expresamente previstas en el art. 39 de la Ley Fundamental,
que vedan la aplicación del derecho de iniciativa popular.
5) La inviabilidad de tratar proyectos de leyes sobre reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, el presupuesto y la materia penal, determina
la exclusión de aquellas propuestas que contengan, de manera tangencial o
secundaria, referencias sobre aquellas materias.
6) La presentación de proyectos de leyes que, de manera general o tangencia',
versen sobre materias vedadas por la Constitución, ya sea en forma expresa o
implícita, no impide que la Cámara de Diputados, o la propia Cámara de
Senadores, adopten como propia la sugerencia formulada por los ciudadanos y
le asignen trámite legislativo. Sin embargo, en tal caso los ciudadanos no
habrán ejercido el derecho de iniciativa, sino el derecho de peticionar a las
autoridades previstas por el art. 14 de la Constitución.
7) Para el ejercicio del derecho de iniciativa es indispensable la sanción de una
ley reglamentaria, ya que la cláusula del art. 39 no es operativa. Esa ley, y toda
modificación que se le introduzca, deben ser aprobadas por la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros que componen cada una de las
cámaras del Congreso. No será suficiente la mayoría de los miembros
presentes, aunque se cumpla con el quórum del artículo 64, si ella no coincide
con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
8) La ley reglamentaria del derecho de iniciativa no puede exigir, para que sea
vinculante el ejercicio de este último, un apoyo explícito mayor del 3% del
padrón electoral nacional. Esto impone el deber de mantener actualizado el
padrón electoral o, al menos, de establecer lapsos regulares y breves a los
fines de su actualización.
9) La ley reglamentaria debe contemplar una adecuada distribución territorial
para suscribir la iniciativa. Esto significa que esa ley puede obviar un porcentaje
global del padrón nacional y tornar viable el ejercicio del derecho de iniciativa
sobre la base de la obtención de ese porcentaje en algunos distritos. Pero si en
un solo distrito se llegara a obtener el porcentaje mínimo del padrón nacional
que establezca la ley reglamentaria, el ejercicio del derecho de iniciativa será
vinculante para la Cámara de Diputados aunque, en los restantes distritos, las
adhesiones sean ínfimas o carentes de significación.
10) Ejercido el derecho de iniciativa dando cumplimiento a las condiciones
establecidas por la ley reglamentaria, la Cámara de Diputados debe dar curso
al tratamiento del proyecto conforme a su reglamento interno y dentro del plazo
de doce meses.
11) La obligación de suministrar un tratamiento expreso al proyecto generado
por la iniciativa no significa que el Congreso tenga el deber de sancionarlo con
fuerza de ley. Si es rechazado en su totalidad por la Cámara de Diputados, o
por la Cámara de Senadores previa aprobación por la primera, quedará
agotado su tratamiento (art. 81 C.N.), Además, tanto la Cámara de Diputados
como la de Senadores pueden introducir modificaciones al texto del proyecto
presentado por la iniciativa. Es que, si pueden rechazarlo en su totalidad, no
habrá reparos para que lo hagan en forma parcial insertando nuevas
disposiciones en sustitución de las que fueron objetadas.
12) El proyecto de ley originado en la iniciativa y aprobado por ambas cámaras
del Congreso, puede ser objeto de veto total o parcial por el Poder Ejecutivo.
En tal caso, se aplicará el procedimiento previsto por el art. 83 de la
Constitución.
* Ley 24.747 *
La ley 24.747, publicada el 24 de diciembre de 1996, reglamentó el ejercicio del
derecho de iniciativa.
Establece que la iniciativa requiere la firma de un número de ciudadanos no
inferior al 1,5% del padrón electoral utilizado en la última elección de diputados
nacionales y que representen, por lo menos, a seis distritos electorales.
Asimismo, si la iniciativa es de interés regional, ese 1,5% se determinará sobre
la base del padrón electoral que corresponda únicamente a las provincias que
integren esa región. En este caso, no se requerirá la representación de seis
distritos (art. 4).
Como la ley no determina la integración de las regiones ni el criterio que
procede emplear para su composición, corresponderá al Congreso decidir
sobre la cuestión en cada caso concreto.
La iniciativa debe contener la petición redactada en forma de ley; una
exposición de motivos; nombre y domicilio de los promotores de la iniciativa;
detalle del origen de los recursos consumidos por los gastos realizados para
formular la iniciativa; nombres, documentos, domicilios y firmas de los
peticionarios (art. 5).
Las planillas de recolección de firmas para promover la Iniciativa deben
contener un resumen impreso del proyecto de ley y la individualización de los
promotores de la iniciativa. Ese resumen debe ser presentado al Defensor del
Pueblo al menos diez días antes de su circulación y recolección de firmas (art.
6.).
La ley no prevé el curso de acción para el supuesto que el Defensor del Pueblo
formule objeciones al resumen por entender que e insuficiente, carente de
claridad o confuso. Entendemos que si las observaciones del Defensor del
Pueblo no son satisfechas por los promotores, no se podrá proseguir con el
proceso de la iniciativa. Sin embargo, si los promotores consideran que esas
observaciones son improcedentes o irrazonables, podrán acudir a la vía judicial
en salvaguarda de su derecho político.
Antes de ingresar el proyecto a la Cámara de Diputados, deberá ser
presentado a la justicia nacional electoral para verificar la existencia y
autenticidad de la firma de los peticionarios. A tal fin, dentro de un plazo de 20
días, que puede ser prorrogado por un lapso similar, el tribunal electoral
efectuará esa verificación sobre la base de una muestra que no podrá ser
inferior al 0,5% de las firmas presentadas. El juez puede ampliar la muestra, y
es conveniente que así lo haga, si se constatan firmas adulteradas o el nombre
de peticionarios inexistentes. De todas maneras, el proyecto objeto de la
iniciativa será desestimado por la justicia electoral si se constatan aquellas
irregularidades al menos en un 5% de la nómina de los peticionarios. En todos
los casos, verificada la irregularidad, se procederá a deducir del número de los
peticionarios para la determinación del porcentaje exigido por el art. 4° de la ley
(art. 70).
Presentada la iniciativa en la Cámara de Diputados, será remitida a su
Comisión de Asuntos Constitucionales para que, en el plazo de 20 días hábiles,
dictamine sobre la admisibilidad formal de la iniciativa. Las observaciones
formales que realice esa Comisión deben ser corregidas o subsanadas por los
promotores para dar curso a la iniciativa (art. 8°).
Si bien el art. 90 de la ley dispone que el rechazo efectuado por la Comisión de
Asuntos Constitucionales no admite recurso alguno, consideramos que los
promotores pueden recurrir a la vía judicial acreditando la inexistencia,
arbitrariedad o ilegalidad de las observaciones formales formuladas por la
Comisión.
Admitido formalmente el proyecto de ley, que no puede versar sobre las
materias vedadas por el art. 39 de la Constitución, y previo paso por la
Comisión de Labor Parlamentaria que organiza las tareas internas de la
Cámara de Diputados, el proyecto podrá ser remitido a sus comisiones
competentes por razón de la materia para que se expidan sobre su contenido
en el plazo de 15 días. Los promotores están facultados para participar en las
reuniones de las comisiones, a fin de fundamentar la petición o brindar las
explicaciones que les requieran los legisladores aunque, claro está, no
intervienen en las votaciones internas (arts. 5 y 10).
Vencido el plazo de 15 días, y aunque no existan dictámenes de las
comisiones, corresponderá el tratamiento del proyecto por la Cámara de
Diputados dentro del plazo de 12 meses (art. 11). Aprobado el proyecto por la
Cámara de Diputados, el Senado se deberá expedir sobre el mismo y, de ser
aprobado, quedará sancionada la ley si la promulga el Poder Ejecutivo.
La ley no prevé cuáles son las consecuencias que acarrea la falta de
tratamiento del proyecto. Entendemos que esa actitud debe ser interpretada
como un rechazo al proyecto sin que sea viable acudir al órgano judicial para
que obligue a las cámaras del Congreso a emitir un pronunciamiento expreso.
Se trataría de una cuestión política insusceptible de control judicial.
El art. 12 de la ley prohíbe que el financiamiento de los proyectos de leyes por
iniciativa popular se realice mediante contribuciones anónimas, con excepción
de las colectas populares y siempre que el aporte que realice una persona no
supere los cincuenta pesos. También prohíbe los aportes de entidades
autárquicas o descentralizadas, sociedades anónimas con participación estatal,
empresas concesionarias de servicios u obras públicas o de empresas que
exploten juegos de azar; aportes de gobiernos extranjeros o de entidades
extranjeras que tengan fines de lucro; contribuciones nominadas que superen
los treinta mil pesos; y contribuciones provenientes de asociaciones sindicales,
patronales o profesionales (art. 12).
Conforme al art. 39 de la Ley Fundamental, la eventual sustitución o
modificación de la ley No 24.747 solamente podrá ser concretada por decisión
de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada una de las
cámaras del Congreso,
La ley sancionada como consecuencia del ejercicio del derecho de iniciativa,
puede ser modificada o derogada en cualquier momento por el Congreso y está
sujeta al control jurisdiccional de constitucionalidad.
Consulta popular (art. 40)
Artículo 40.- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a
consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El
voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su
promulgación será automática.
El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias,
podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será
obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta
popular.

La consulta popular es la facultad otorgada al gobierno para requerir a los

ciudadanos que produzcan un acto gubernamental o emitan su opinión sobre
un proyecto o acto del gobierno.
El art. 40 de la Constitución prevé dos tipos de consulta popular: la vinculante,
que solo puede versar sobre materias legislativas, y la no vinculante que puede
recaer sobre materias de competencia del Congreso o del Poder Ejecutivo.
En ambos casos se impone necesariamente la convocatoria del cuerpo
electoral para que los ciudadanos formulen su voto de aprobación o rechazo
sobre el tema que les somete a su consideración el gobierno.
* La consulta popular vinculante u obligatoria presenta las siguientes
características constitucionales: *
1) Sólo puede ser convocada por ley del Congreso a iniciativa de la Cámara de
Diputados. Teniendo en cuenta el carácter excepcional de las formas de
democracia semidirecta en nuestro sistema representativo y la interpretación
restrictiva en orden a la extensión de tales formas, entendemos que la
convocatoria no puede ser efectuada por el Poder Ejecutivo mediante la
emisión de un decreto de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 30, Constitución
Nacional), ni como consecuencia de una delegación legislativa (art. 76,
Constitución Nacional).
2) Necesariamente debe versar sobre un proyecto de ley que pueda tener
origen en cualquiera de las cámaras del Congreso. No hay reparos para que la
convocatoria se realice sobre un proyecto que ya tiene trámite congresual.
Asimismo, aunque un proyecto de ley esté sujeto a la consideración y debate
de la Cámara de Senadores del Congreso, la Cámara de Diputados puede
promover la sanción de la ley de convocatoria a consulta popular sobre el
contenido de aquel proyecto.
3) Tanto la ley de convocatoria a una consulta popular vinculante como la
sanción de la ley por el voto afirmativo de los ciudadanos, no pueden ser
vetadas por el Poder Ejecutivo. El art. 40 lo establece expresamente para la ley
de convocatoria, pero entendemos que el principio es extensible a la
aprobación de la ley por el pueblo porque, el mismo art. 40 dispone que la sola
aprobación del proyecto lo convierte en ley y que su promulgación será
automática.
4) En la consulta popular vinculante, el voto es obligatorio para los ciudadanos
con las características contempladas en el art. 37 de la Constitución.
5) La cláusula constitucional que establece la consulta popular vinculante no es
operativa. La aplicación de esta forma semidirecta de democracia está
condicionada a la previa sanción de una ley reglamentaria, que deberá ser
aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada una
de las cámaras del Congreso. En esa ley serán previstas las materias,
procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
6) Al margen de lo que disponga la ley reglamentaria, entendemos que la
consulta popular no puede ser aplicada en materia de reforma constitucional,
de tratados internacionales, tributos, presupuesto y en materia penal. Son los
temas que el art. 39 de la Ley Fundamental excluye para el ejercicio del
derecho de iniciativa. A ellos se agregan todas aquellas materias cuya
regulación legislativa requiere de mayorías especiales, y aquéllas respecto de
las cuales el Senado debe actuar como cámara de origen por mandato
constitucional. Si bien, como consecuencia de una interpretación literal, el texto
del art. 40 de la Constitución es permisivo, de una interpretación sistemática de
la Ley Fundamental y restrictiva de las formas semidirectas de democracia,
resulta la imposibilidad de incluir en el ternario de una consulta popular
aquellas cuestiones que, de manera expresa o implícita, no pueden ser objeto
del derecho de iniciativa.
* En cuanto a las características de la consulta popular no vinculante, son las
siguientes: *
1) Solamente puede ser convocada por ley del Congreso o decreto del Poder
Ejecutivo.
2) Necesariamente debe versar sobre materias que son de competencia
constitucional del órgano convocante. El Presidente de la Nación no puede
requerir una consulta popular sobre ternas que son de competencia del
Congreso o del Poder Judicial, ni el Congreso puede realizar la convocatoria
para que la ciudadanía se expida sobre temas cuyo tratamiento la Constitución
reserva a los órganos ejecutivo o judicial.
3) La ley de convocatoria a una consulta popular no vinculante sobre materias
de competencia del órgano legislativo no puede ser vetada por el Poder
Ejecutivo.
4) En la consulta popular no vinculante, el voto no es obligatorio. Tampoco la
decisión que adopte la ciudadanía es jurídicamente obligatoria para el órgano
convocante.
5) Consideramos que, a falta de ley reglamentaria, si bien no es viable la
convocatoria a una consulta popular vinculante, no acontece lo propio con la
consulta carente de obligatoriedad. La cláusula constitucional que prevé este
tipo de consulta es operativa.
6) La consulta popular no vinculante dispuesta por el Congreso solamente
puede tener por objeto aquellas materias sobre las cuales se puede convocar a
una consulta obligatoria.
7) La consulta popular no vinculante es una especie de encuesta oficial con la
cual se recaba la opinión de la ciudadanía. Esa opinión, si bien carece de
relevancia jurídica, fundamenta la legitimidad política del acto gubernamental
que, eventualmente, la adopte mediante una ley o decreto según se trate del
Congreso o del Poder Ejecutivo.
* Ley 25.432 *
La ley 25.432, sancionada el 23 de mayo de 2001, reglamentó la consulta
popular.
Con respecto a la consulta popular vinculante establece que, por iniciativa de la
Cámara de Diputados, el Congreso nacional puede someter a consulta todo
proyecto de ley con excepción de aquellos que, conforme a la Ley
Fundamental, requieran la intervención específica de una cámara de origen, o
cuya sanción imponga la expresión de una mayoría calificada (art. 10).
La ley de convocatoria debe ser tratada en una sesión especial y aprobada con
el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada una de las
cámaras (art. 2.). Convocada la ciudadanía a una consulta popular vinculante,
el voto es obligatorio (art. 3.). La validez de la consulta popular queda
supeditada a que emitan su voto no menos del 35% de los ciudadanos
inscriptos en el padrón electoral (art. 4.). Consideramos que, si no se alcanza
ese porcentaje, la convocatoria a una nueva consulta popular sobre el mismo
tema requerirá la decisión en tal sentido del Congreso conforme al art. 2° de la
ley.
Si el proyecto sometido a consulta popular vinculante obtiene la mayoría de los
votos válidos afirmativos, se convierte automáticamente en ley, debiendo ser
publicado en el Boletín Oficial dentro de los diez días hábiles posteriores a la
aprobación del comido por la autoridad electoral (art. 51. Si el proyecto obtiene
un resultado negativo, no podrá ser tratado por el Congreso sino después de
haber transcurrido dos años desde la realización de la consulta. Tampoco,
durante ese lapso, se podrá repetir la consulta (art. 5.).
La consulta popular no vinculante puede recaer sobre cualquier asunto de
interés general, con excepción de aquellos para los cuales la ley, en su art. 1.,
no permite la consulta popular vinculante. En este caso, el voto de la
ciudadanía no es obligatorio (art. 6.).
La convocatoria realizada por el Poder Ejecutivo se debe efectuar mediante un
decreto decidido en acuerdo general de ministros y refrendado por todos ellos
(art. 7.). Consideramos que la falta de refrendo por algún ministro priva de
validez al decreto.
La convocatoria realizada por el Congreso puede ser requerida por cualquiera
de las cámaras, previa aprobación por el voto de la mayoría absoluta de los
miembros presentes de cada una de ellas (art. 7.).
Si un proyecto de ley sometido a consulta popular no vinculante obtiene el voto
afirmativo de la mayoría absoluta de los votos válidos emitidos, deberá ser
tratado por el Congreso, quedando incorporado el plan de labor parlamentaria
de la Cámara de Diputados de la sesión siguiente a la fecha de ser proclamado
el resultado del comido por la autoridad electoral (art. 8°).
Tanto en la consulta popular vinculante, como en la no vinculante, la ley o
decreto de convocatoria debe contener el texto completo del proyecto de ley o
decisión política objeto de la consulta, detallando con precisión las preguntas
que contestará el cuerpo electoral, de modo tal que las respuestas no admitan
otra alternativa que un pronunciamiento afirmativo o negativo (art. 90).
La consulta popular se debe efectuar en un plazo no inferior a 60 días y no
superior a 120 días corridos desde la fecha de publicación de la ley o el decreto
de convocatoria en el Boletín Oficial (art. 12), y el día para la realización de la
consulta no podrá coincidir con otro acto electoral (art. 14).
La ley prevé que los temas sometidos a la consulta popular deben tener una
difusión clara y objetiva en los medios de prensa gráficos, radiales y televisivos.
Asimismo, los partidos políticos quedan facultados para realizar campañas de
propaganda exponiendo sus posturas respecto del tema objeto de la consulta,
a través de la concesión de espacios gratuitos en los medios de comunicación
conforme a las normas que regulan esa concesión con motivo de las
elecciones nacionales. Hasta el presente no tuvieron aplicación los
mecanismos previstos en el art. 40 de la Constitución.

III. Partidos Políticos

A. Concepto
Es una asociación de personas, vinculadas por ideas y creencias comunes, en
virtud de un programa con la finalidad de obtener el poder mediante el sufragio,
para que dicho programa se cumpla en el gobierno, o bien para servir de
control del partido dominante desde la oposición.

B. Régimen constitucional y legal

Artículo 38.- Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema
democrático.
Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta
Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la
representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a
cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la
capacitación de sus dirigentes.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y
patrimonio.

La Convención Constituyente introdujo un nuevo artículo, el 38, con

importantes novedades. En concreto, estableció la concepción de que los
partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático (la
Constitución de 1853-1860 ni los mencionaba en su texto). Para la Argentina,
en síntesis, una democracia sin partidos resultaría una democracia
inconstitucional. Además estableció las siguientes pautas sobre su creación y
el ejercicio de sus actividades: a) Libertad de acción dentro de los límites de la
Constitución; b) organización y funcionamiento democráticos; c) representación
de las minorías; d) competencia para la postulación de candidatos a cargos
públicos electivos; e) acceso a la información pública y a la difusión de sus
ideas y j) obligación del Estado de contribuir al sostenimiento económico de los
partidos y a la capacitación de sus dirigentes.
En el seno de la asamblea constituyente quedó perfectamente aclarado por la
Comisión de Participación Democrática y de Redacción, que tal "competencia"
no significaba que la Constitución impulsara el monopolio de la presentación de
candidatos por los partidos, aunque la ley sí podría hacerlo, o permitir también
la existencia de candidatos independientes, no propiciados por partidos. En
cuanto a la contribución económica y capacitación, según el miembro
informante Cáceres, ello posibilitaría la igualdad de oportunidades de los
partidos. Como contrapartida, los partidos tienen que dar a publicidad el origen
y destino de sus fondos y patrimonios.
Nacional (Ley 23.298)
La ley 23.298, reglamentaria de los partidos políticos, en su art. 1° garantiza a
los ciudadanos el derecho de asociación política para agruparse en partidos
políticos democráticos, lo cual presupone la invalidez de toda norma que
impida la afiliación voluntaria sin causa razonable y de toda norma que
imponga la obligación de afiliarse a algún partido o, con mayor razón, de
afiliarse a un partido determinado.
Pero este art. 1° no se limita a reglamentar el derecho constitucional individual
de asociación política, sino que también garantiza a los partidos políticos, en su
condición de personas jurídicas, el derecho de darse su propia organización, su
propio gobierno y su libre funcionamiento.
El sujeto representado (el pueblo) elige a sus representantes, según la
legislación vigente, sólo por medio de partidos políticos, declarados por el art.
2° de la ley 23.298: "instrumentos necesarios para la formulación y realización
de la política nacional", y a quienes "les incumbe, en forma exclusiva, la
nominación de candidatos para cargos públicos electivos".
La ley 23.298 permite que los partidos presenten a las elecciones candidatos
que no estén afiliados, siempre que lo autoricen sus cartas orgánicas (art. 2°).
La ley 23.298 prevé tres tipos de organizaciones partidarias: a) los partidos de
distrito (provincias y Capital Federal) que están formados por ciudadanos
unidos por un vínculo permanente, y deben reunir en principio el cuatro por mil
del total de los inscriptos en el registro electoral del distrito; b) los partidos
nacionales, que son los reconocidos al menos en cinco distritos, y c) las
confederaciones, fusiones y alianzas transitorias entre partidos (arts. 7° a 9°).
Los partidos deben presentar una declaración de principios (programa o bases
de acción política), su carta orgánica, su nombre (que no podrá contener
designaciones personales, ni las expresiones "argentino", "nacional" o
"internacional"; ni tampoco palabras que pudiesen afectar las relaciones
internacionales o que exterioricen antagonismos raciales, de clases, religiosos,
o que provoquen confusión con el nombre de otros partidos). Antes de cada
elección, deben presentar su plataforma electoral (arts. 7°, 16 Y 22).
En principio, todos los ciudadanos pueden afiliarse a un partido político. Como
excepción, no lo pueden hacer:
1) las personas excluidas del padrón electoral;
2) el personal superior y subalterno de las Fuerzas Armadas y de las fuerzas
de seguridad de la Nación o de las provincias, en actividad o retirados llamados
a prestar servicios;
3) los magistrados del Poder Judicial nacional, provincial y tribunales de faltas
municipales (art. 24).
No se permite la doble afiliación, quedando entendido que la afiliación a un
partido implica la renuncia automática a toda afiliación anterior (art. 25).
Interesa apuntar que, inversamente a otras normas regulatorias de los partidos,
la actual ley 23.298 no establece un control ideológico sobre ellos.
Sin embargo, se los puede declarar extinguidos cuando autoridades del partido
o candidatos no desautorizados por aquéllas, cometieren delitos de acción
pública o impartieren instrucción u organización militar a sus afiliados (art. 51,
incs. c y d, ley 23.298).
Para operar como tales, los partidos deben contar con reconocimiento de la
justicia electoral, de su personería jurídico-política, mediante la inscripción en el
registro público correspondiente (art. 2°, ley 23.298).
Cada partido tendrá derecho exclusivo al registro y uso de sus símbolos,
emblema y número (art. 38). La Corte Suprema ha reconocido que ello incluye
el uso de sus banderas y canciones ("Partido Justicialista", Fallos, 291:252).
Provincial (ley 4647)
En similares términos legisla sobre el derecho que tienen los ciudadanos a
asociarse con fines políticos y constituir partidos políticos provinciales y
municipales.

C. Control
El tema hace referencia a al control de los partidos políticos por parte del
estado.
Cualitativo
Es aquel mediante el cual el Estado prohíbe a los partidos una orientación
ideológica determinada.
La ley 23.298 no establece un control programático o cualitativo sobre los
partidos políticos. No exige una declaración de principios y bases de acción
política que propugne sostener el régimen republicano, democrático,
representativo y federal y los principios de la Constitución nacional.
El control ideológico que se había establecido en anteriores leyes orgánicas de
partidos políticos (leyes de facto 22.627, 19.102, 16.652, etc.), por más riguroso
que se pretenda, siempre era más teórico que práctico, porque cualquier
partido puede incluir en su carta orgánica, declaraciones genéricas que
cumplan ese requisito formal, sin que haya un modo efectivo de controlar su
cumplimiento. Además este tipo de control favorece al autoritarismo, al permitir
que, so pretexto de imputar intenciones "antisistema" al partido en cuestión, se
persiga e incluso se anule a la oposición no complaciente. Por otra parte, al
sistema democrático le conviene más absorber que repeler a los partidos que
pretenden destruirlo.
La jurisprudencia de la Corte Suprema había admitido, en su momento, este
tipo de control, convalidando la negativa a otorgar la personería política a un
partido que implicara un peligro para la subsistencia del Estado democrático,
debiendo estarse al programa real o verdadero que surja inequívocamente de
las actividades y antecedentes de cada agrupación política
Cuantitativo
Son los requisitos y extremos que deben alcanzar las agrupaciones políticas
para ser reconocidos (cantidad de afiliados, padrones, personería, etc.), este
control está a cargo de la justicia electoral. Actualmente, ésta está atribuida a
uno de los juzgados federales en cada jurisdicción (con una secretarla
electoral).
La caducidad de los partidos políticos, que importa dejar sin efecto su
inscripción y la pérdida de la personalidad política se opera, conforme 'a la ley
23.298, por las causales siguientes:
1) Haber prescindido de realizar elecciones partidarias internas durante el
término de cuatro arios;
2) no presentarse a tres elecciones consecutivas en distrito alguno;
3) Previa intimación judicial, no presentar el acta de designación de las
autoridades partidarias, o no llevar en debida forma los libros de inventario,
caja y de actas (art. 50).
En cuanto a la extinción de los partidos políticos, ella se produce por:
1) Las causas previstas en la carta orgánica;
2) Por decisión de los afiliados expresada conforme a los requisitos impuestos
por la carta orgánica;
3) La comisión de delitos de acción pública por las autoridades o candidatos del
partido salvo que, en el caso de estos últimos, fueran desautorizados por
aquéllas;
4) Por impartir instrucción militar a los afiliados u organizarlos militarmente (art.
51).
Tanto la cancelación de la personalidad política, como la extinción de un
partido deben ser declaradas por la justicia federal con competencia electoral,
previa sustanciación del debido proceso legal en el cual deberá ser parte el
partido político afectado (art. 52).
Declarada la caducidad de la personería política de un partido, ésta podrá ser
nuevamente solicitada después de celebrada la primera elección y haber
cumplido con los requisitos legales impuestos para la constitución de un partido
político. En la actuación judicial, el juez debe dar intervención al procurador
fiscal federal (art. 53).
Si se extingue un partido político por sentencia firme, no podrá ser nuevamente
reconocido con el mismo nombre, carta orgánica, declarlción de principios,
programa o bases de acción pública por el término de seis años (art. 53).
Cuando se opera la extinción de un partido político, sus bienes tendrán el
destino previsto en su carta orgánica y, en su defecto, pasarán a integrar el
fondo partidario permanente de la ley 25.600. En cuanto a la documentación
del partido, quedará bajo la custodia de la justicia federal electoral durante seis
años. Vencido ese plazo, y previa publicación en el Boletín Oficial, se podrá
ordenar su destrucción (art. 54).
D. La selección de candidatos
Cerradas y Abiertas
La selección de los candidatos que presentan los partidos políticos para un
acto electoral se debe realizar conforme a las disposiciones de su carta
orgánica. Esta última, que debe reflejar para esa instancia los principios
democráticos, puede encomendar tal selección a alguna comisión interna del
partido, a su asamblea o convocar a una elección interna con la participación
de los afiliados del partido.
Este último procedimiento conforma las denominadas elecciones internas
cerradas, en oposición a las elecciones internas abiertas que funcionan en los
Estados Unidos de América.
En las elecciones internas cerradas, solamente pueden participar aquellas
personas que se registraron como partidarias de la agrupación política. En las
elecciones internas -abiertas de un partido, pueden participar todos los
ciudadanos registrados, con prescindencia de la preferencia partidaria que
hubieran manifestado, y también pueden postularse como candidatos.
Ley de lemas
El votante ejerce un doble voto simultáneo en el acto de elegir a los candidatos
el voto es doble porque:
1- Elige el partido de su preferencia y en el interior de dicha agrupación
2- Elige candidatos para ocupar cargos
Sus características son las siguientes:
Cada partido político o coalición de partidos es un lema.
Cada lema puede tener varios sublemas (listas de candidaturas de candidatos
agrupados en torno al lema pero con énfasis políticos diferentes del
partido/lema o con una organización propia dentro del partido/lema. Situación
típica del sistema político del Uruguay).
En las elecciones funciona de la siguiente forma:
- Se presentan candidaturas de los sublemas agrupados en torno a un lema.
- Los electores escogen la lista de candidatos (sublema) de su preferencia.
- En el conteo de votos se suma todas las preferencias de los sublemas al lema
en torno al cual están agrupados.
Dependiendo del número de cargos a llenar:
- Plurinominal (por ejemplo elección de legisladores en distritos con 2 o más
escaños por llenar). Se usa un sistema proporcional. Se asigna los cargos
según la cantidad de votos de los lemas y posteriormente dentro de cada lema
se asigna a cada sublema los correspondientes cupos según su
representatividad;
- Uninominal (elección de una sola autoridad o cargo por ejemplo Presidente o
Gobernador). Se declara ganador, por mayoritaria simple, el lema más votado.
Al interior del lema ganador es electo el sublema más votado.
Las P.A.S.O
Las primarias abiertas simultáneas y obligatorias (PASO) fueron creadas en el
2009, tras la aprobación de la Ley Electoral 26.571. En la misma se definen
básicamente dos cuestiones: cuáles partidos están habilitados a presentarse a
las elecciones nacionales, que según la ley son aquellos que obtengan al
menos el 1,5% de los votos válidamente emitidos en el distrito de que se trate
para la respectiva categoría. También quedará definida la lista que
representará a cada partido político, de ahí lo de interna abierta.
Las elecciones primarias son:
- Primarias: Porque, en lugar de definirse cargos, primero se determinan las
candidaturas oficiales.
- Abiertas: Porque todos los ciudadanos participan en la selección de
candidatos, estén o no afiliados en algún partido político.
- Simultáneas: Todos los precandidatos por las distintas posiciones dirimen su
postulación para la elección general en simultáneo la misma fecha y en el
mismo acto eleccionario.
- Obligatorias: Para todos los ciudadanos que tengan entre 18 y 70 años a la
fecha de la elección nacional y para todos los partidos y alianzas que
pretendan competir en las elecciones nacionales aún para aquellos que
presentan una única lista de precandidatos. Adicionalmente, el voto en las
primarias es voluntario para los los mayores de 70 años y para los jóvenes
desde los 16 a los 18 años; no obstante, la justicia electoral de algunas
provincias —como Córdoba y Tucumán— no lo permite en el caso de los
jóvenes.
En las elecciones primarias cada agrupación política presenta sus candidatos,
pudiendo tener una o más líneas internas. La ciudadanía elegirá entre los
candidatos de orden nacional (presidente, senadores y diputados) de las
agrupaciones del partido que desee. Los partidos políticos presentan a todos
sus pre-candidatos a todos sus cargos a elegir y los ciudadanos (afiliados o
simpatizantes de dichos partidos) votan a sus pre-candidatos preferidos para
competir por dicho cargo. Así, un partido o coalición presenta (por ejemplo) seis
pre-candidatos para presidente de la Nación Argentina y sale electo un
candidato para competir en las elecciones generales.
Para poder participar en las elecciones generales, cada agrupación debe
obtener en las elecciones primarias al menos el 1,5% de los votos válidos
totales por categoría. Este mecanismo es solo para autoridades nacionales, y
cada provincia y/o municipio puede desdoblar sus elecciones (fijarlas en fechas
diferentes).
Cargos: presidente y vicepresidente y diputados y senadores nacionales y
parlamentarios del Mercosur.

IV. Representación política y funcional

A. Los consejos económicos y sociales
Son organismos de carácter consultivo, integrados por representantes de los
sectores económicos y sociales, con el fin de presentar asesoramiento a los
organismos representativos de la voluntad popular (legislativo y ejecutivo).
Los consejos económicos y sociales comenzaron a difundirse después de la
Primera Guerra Mundial y paralelamente al constitucionalismo social. Fueron
contemplados en la Constitución alemana de Weimar (1919), la Constitución de
Checoslovaquia (1920), las constituciones francesas de la IV y la V república
(1946 y 1958, respectivamente), la Constitución de Italia (1947) y, más
recientemente, la Constitución de España (1978).
En nuestro país, la idea de establecer un consejo económico y social tiene sus
primeros antecedentes en 1912. Por aquel entonces el diputado Saavedra
Lamas presentó un proyecto para crear el Consejo Nacional de la Agricultura,
Industria y Comercio. La iniciativa no tuvo sanción parlamentaria.
En 1964, el presidente Arturo Illia elevó al Congreso de la Nación un proyecto
de ley tendiente a la creación de un consejo económico y social de carácter
consultivo. La iniciativa tampoco recibió tratamiento legislativo.
Durante el gobierno de facto del general Alejandro A Lanusse se dictó el
decreto-ley 19.569/72, que creó el Consejo Nacional Económico y Social. Este
órgano tenía facultades consultivas y actuaba en relación directa con el Poder
Ejecutivo. Estaba integrado por un presidente, un vicepresidente y un
secretario general, designados por aquél, y 40 consejeros, de los cuales 20
representaban a los trabajadores organizados, y los otros .20, a los
empresarios de los sectores industrial, comercial y agropecuario.
La difícil situación política de aquel momento, la evidente falta de credibilidad
del propio gobierno y el hecho de que no fuesen designados los representantes
sindicales impidieron la vigencia del Consejo.
En el derecho público provincial, los primeros antecedentes los ubicamos en la
Constitución de Neuquén de 1957 (arts. 249 y 252) y en la de Catamarca de
1965 (arts. 11 y 160, inc. 3), así como en Córdoba, donde fue creado por ley en
1969.
Más recientemente, algunas provincias han otorgado acogida constitucional a
órganos de esta especie; así la Constitución de Córdoba de 1987 (art. 1,25), la
de Formosa de 1991 (art. 152), la de La Rioja de 1986 (art. 153), la de Salta de
1986 (art. 75) y la de Tierra del Fuego de 1991 (art. 75).
La ley 24.309, que declaró la necesidad de la reforma constitucional en 1993,
habilitó, entre las cuestiones comprendidas en la revisión de nuestra ley
fundamental, la "creación de un consejo económico y social con carácter
consultivo" (art. 3, inc. L).
Si bien el tema tuvo despacho favorable en la Comisión de Participación
Política de la Convención Constituyente, finalmente no fue considerado por el
plenario de ésta.
Unidad 7
I. Estado federal argentino
El federalismo es una forma de estado, caracterizada por la descentralización
del poder con relación al territorio. Esto significa que además del órgano central
del poder existen órganos locales.
Ellos deben tener, desde luego, cierto grado de independencia res pecto del
poder central, que incluye el concepto de autonomía. En el Estado Federal la
tendencia centrifuga o descentralizadora prevalece sobre las fuerzas
centrípetas o centralizadoras.
Lo que caracteriza a la descentralización política es la autonomía que tiene el
órgano descentralizado, la cual se manifiesta tanto por su competencia
funcional, que incluye la facultad de legislar, como por el título del cual proviene
esa atribución. Ella aparece como un atributo propio, que no proviene, en
consecuencia, de concesión o delegación alguna.

A. Origen y Evolución
Si bien se afirma, con razón, que el federalismo, como forma de Estado
regulada constitucionalmente nació con la constitución de los Estados Unidos
de 1787, hay otros antecedentes mucho más antiguos.
Ello no impide considerar que el federalismo, como forma de Estado, fue uno
de los aportes sustanciales que el constitucionalismo norteamericano nos legó.
Algunos autores mencionan como su más remoto antecedente la formación de
la Liga Aquea, que existió en Grecia entre los años 281 y 146 antes de Cristo.
Montesquieu, en su obra El espíritu de las leyes, también se ocupó de este
tema en dos capítulos sucesivos del libro IX. El capítulo II lleva por título "La
constitución federativa se ha de componer de Estados de igual naturaleza, y
mejor, de Estados republicanos"; el siguiente se denomina "Otras cosas que
requiere la república federativa".
Cabe señalar también que por aquellos tiempos no se distinguía
suficientemente entre la federación y la confederación. Esta confusión de
conceptos se produjo incluso entre nuestros constituyentes de 1853, los cuales,
habiendo establecido la forma de Estado federal (art. 1), titularon a nuestra ley
suprema "Constitución de la Confederación Argentina". El término de
"Confederación", por lo demás, fue uno de los más empleados por aquella
Constitución (81 veces), pero después de la Convención Constituyente de 1860
se lo reemplazó, pues a partir de entonces sólo aparece en su art. 35 de la
Constitución vigente. No consta, empero, ninguna resolución de esa
Convención que así lo haya dispuesto.
Bidart Campos entiende que hay cuatro factores que explican el origen del
federalismo argentino, a saber: a) un factor mesológico derivado del medio
geográfico o físico, en el que Buenos Aires actúa como polo de atracción; b) un
factor ideológico, constituido por la doctrina federal; c) un factor instrumental
derivado de los pactos interprovinciales, como modo de unión e integración
provincial; y d) un factor institucional, mediante el cual la provincia de Buenos
Aires, progresivamente, irá ejerciendo competencias sobre asuntos de interés
común al conjunto de provincias disgregadas.
1) Factor mesológico: La fundación de ciudades por las tres corrientes
colonizadoras del norte, del oeste y de} este, va a echar las bases del futuro
localismo. Trece de estas ciudades -Buenos Aires, Santa Fe, Corrientes,
Córdoba, Santiago del Estero, Tucumán, Salta, Jujuy, San Luis, La Rioja,
Catamarca, San Juan y Mendoza- serán futuras capitales de provincia en
territorio argentino. El federalismo sería la transacción entre los antagonismos
entre Buenos Aires y las provincias, como asimismo el federalismo, además,
salva la integridad de las provincias entre sí, pues éstas, así como no querían
depender de Buenos Aires, tampoco querían separarse.
2) Factor ideológico: La ideología federal es la que da fuerzas al localismo de
las diferentes zonas. Por otra parte, manifiesta que no caben de dudas de que
esta ideología se formó autóctonamente en nuestro medio cultural, quizá en
forma instintiva o sentimentalmente, o bien doctrinariamente con el ideario de
Artigas a partir de, 1813.
3) Factor instrumental: Formado por los pactos interprovinciales desde 1813 a
1852 e inclusive hasta 1859, a fin de permitir la incorporación de Buenos Aires
al resto de la Confederación.
4) Factor institucional: Sería el ejercicio por parte de la provincia de Buenos
Aires de competencias "nacionales" y que será una idea fuerza de la futura
organización institucional de 1853. El gobierno federal tendrá las mismas
facultades que, con anticipación, ya las había ejercido la provincia de Buenos
Aires tanto en materia de relaciones exteriores como con las demás provincias.
Concluye Bidart Campos que las provincias no constituyeron una
confederación, como cuestión previa a la federación organizada en 1853, pues
con anterioridad sólo existió una ideología, proyectos y derecho contractual de
carácter federativo.

B. Situación del federalismo

En nuestro país los respectivos espacios de poder de los gobiernos
provinciales del gobierno federal se han ido modificando permanentemente, por
numerosas causas. Así, al amparo de interpretaciones jurisprudenciales y
prácticas políticas deformantes, se ha convalidado una sensible reducción del
ámbito del poder de las provincias, a punto tal que pienso que se ha destruido -
o poco menos- el sistema federal, claramente dibujado en la Constitución
nacional.
Según Ramellu, las causas del acrecentamiento del poder central y de la
consecuente reducción del poder de las provincias, pueden ser clasificadas en
tres categorías: a,) las que responden a causas naturales; b) las que tienen
origen en la corrupción del sistema; y e) las originadas en la inoperancia de los
propios gobiernos provinciales.

C. Regionalización (art. 124 C.N.)

Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y
establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también
celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política
exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el
crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de
Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes
en su territorio.

El primer párrafo del artículo atribuye a las provincias la facultad de crear

regiones interprovinciales. Esta facultad está tomada de la práctica institucional
de los Estados Unidos, país en el cual funcionan diversos organismos
regionales que se autogobiernan, con resultados beneficiosos para el país y
para los habitantes de la región.
Si bien el art. 124 faculta a las provincias a crear regiones, el art. 75, inc. 19,
atribuye al Congreso de la Nación el promover políticas que tiendan a equilibrar
el desarrollo desigual de provincias y regiones. Pese a ello, pensamos, con la
mayoría de la doctrina, que la creación de regiones es una facultad exclusiva y
excluyente de las provincias, es uno de los poderes no delegados al gobierno
nacional.
Las provincias, adelantándose a la reforma de 1994, antes de ese
acontecimiento, ya habían comenzado a preparar el camino para diversas
integraciones regionales. Así, por ejemplo, las provincias del Noroeste
Argentino (NOA), que comprenden a Tucumán, Salta, Jujuy; las provincias del
Nuevo Cuyo, que comprende a las tres provincias cuyanas tradicionales, más
La Rioja; la región de la Patagonia; el Tratado de Integración regional entre las
provincias de Córdoba y Santa Fe, que forman la región Centro, etc.
El artículo en análisis faculta a las provincias integradas en regiones a crear
órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines, v.gr. la Junta de
Gobernadores y el Comité Ejecutivo, en el citado Tratado de Integración
Regional Córdoba Santa Fe.
En cuanto al instrumento para crear las regiones, pensamos que no es
necesario, para ello, una ley del Congreso, sino que aquéllas se deben crear
por medio de tratados interprovinciales (derecho intrafederal), ratificados por
las respectivas legislaturas provinciales. Estos tratados deben ser sometidos a
conocimiento, NO a autorización, del Congreso Federal.
El Congreso no tiene atribuciones para vetar o modificar dichos tratados. A lo
sumo podrá disponer la intervención federal de las provincias que integran la
región, si se ha dado alguno de los casos previstos en el art. 6 de la ley
fundamental.
II. Las provincias
A. Autonomía institucional y política (Arts. 122, 123 y 124 C.N)
Art. 122
Artículo 122.- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus
gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del
Gobierno federal.

Por otra parte, esta disposición está ínsita en el art. 121 y, fundamentalmente,
en el art. 5 de la Constitución nacional.
El artículo en análisis define claramente el concepto de "autonomía política
provincial". Desde luego que estas autonomías provinciales tienen limitaciones
en la misma Constitución nacional. En primer lugar, las que establece el art. 5
de la Carta Magna, las cuales si no son cumplidas por las provincias, pueden
causar hasta la intervención federal de ellas. Otra limitación importante es la
del art. 31 de la ley fundamental, que establece la supremacía del derecho
federal (desde luego en el área de su competencia), lo que otorga poder a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, obviamente, uno de los miembros del
Gobierno federal, para invalidar normas, actos y decisiones provinciales.
Las autonomías provinciales en nuestro país, cada vez se recortan más, por la
asunción de nuevas atribuciones por el gobierno federal, las cuales, pese a
muy notorias violaciones de la Constitución nacional, fueron convalidadas por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a punto tal de que uno de los
autores que más defendieron el federalismo en nuestro medio, Pedro J. Frías,
no tuvo más remedio que proponer un "federalismo de concertación", en el cual
no se le devuelven las atribuciones usurpadas a las provincias, sino que se las
hace participar en las decisiones que a tal respecto tome el gobierno federal.
Algo de esto se hizo, en algunos aspectos, en la reforma constitucional de
1994.
Un principio fundamental del derecho público federal y provincial es la igualdad
de trato político que se debe otorgar a todas las provincias
Otro principio que se debe respetar es que no cabe oponer una norma de la
Constitución nacional para enervar una disposición de la Constitución
provincial, cuando se trata de regular las propias instituciones locales, que no
tienen por qué coincidir, salvo en los principios, lógicamente, con las normas de
la Carta Magna federal.
Tal fue el caso de varios gobernadores de provincia, que, basados en el art. 90
de la Constitución nacional, pretendían dejar sin efecto las cláusulas de las
constituciones provinciales respectivas, que prohibían la reelección inmediata
del al titular del Poder Ejecutivo local. Tal fue, por ejemplo la causa "Partido
Justicialista de la provincia de Santa Fe c. Provincia de Santa Fe, s. Acción
declarativa". En dicha causa, los representantes del Partido Justicialista de la
Prov. de Santa Fe interpusieron una acción declarativa de certeza, para que se
declarara que el art. 64 de la Constitución provincial era inconstitucional,
porque prohibía la reelección del gobernador y vicegobernador, lo que
contrariaba al art. 90 de la Constitución nacional, reformada en 1994.
La Corte rechazó dicha acción, entre otras cosas afirmando que la Constitución
federal de la República Argentina se adoptó para su gobierno como Nación y
no para el gobierno particular de las provincias, las cuales, por la declaración
del art. 105 (122 según la nueva numeración), tienen derecho a regirse por sus
propias instituciones y elegir por sí mismas sus gobernadores, legisladores y
demás empleados, es decir que conservan su soberanía absoluta en todo lo
relativo a los poderes no delegados a la Nación.
Art. 123
Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por
el Artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en
el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

"Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el

Artículo 5"
Artículo 5º.- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de
justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas
condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de
sus instituciones.
El art. 5 de la Ley Fundamental impone a las provincias el deber de sancionar
una constitución conforme a las condiciones establecidas en esa norma. Su
incumplimiento, total o parcial, es causal suficiente para disponer la
intervención federal de la provincia, sin perjuicio del control de
constitucionalidad que, eventualmente y en cada caso concreto, se puede
ejercer respecto de aquellas cláusulas de la Constitución local que no se
adecuen a las condiciones del art. 5. El control jurisdiccional lo ejerce la Corte
Suprema de justicia.
Se trata de una obligación ineludible para las provincias, cuyo cumplimiento se
concreta mediante el ejercicio de un poder constituyente de segundo grado que
emana de su autonomía originaria. Es una de las potestades que conservan las
provincias conforme al art. 121 de la Constitución.
Las condiciones bajo las cuales deben ser sancionadas las constituciones
provinciales son: 1) la adopción del sistema republicano representativo de
gobierno; 2) el respeto a los principios, declaraciones y garantías de la Ley
Fundamental; 3) asegurar la administración de justicia; 4) establecer un
régimen municipal; 5) garantizar la educación primaria. Sancionada la
Constitución provincial y cumplidas las condiciones impuestas por el art. 5, el
Gobierno nacional debe extender a las provincias la garantía federal que les
asegure un desenvolvimiento conforme a sus propias instituciones.
La adopción por las provincias del sistema representativo republicano de
gobierno, al cual alude el art. 1° de la Constitución, significa que deben
organizar sus instituciones políticas conforme a los principios generales que,
sobre el particular, contiene la Ley Fundamental.
Esa flexibilidad está avalada por el art. 122 de la Constitución al disponer que
las provincias se dan sus propias instituciones, eligen a sus gobernadores, sus
legisladores y demás funcionarios sin intervención del Gobierno federal. Así,
deben adoptar el principio de la separación de las funciones gubernamentales,
la designación por elección directa o indirecta de los gobernantes, la
periodicidad de los cargos gubernamentales, la publicidad de la acción del
gobierno, la responsabilidad política y jurídica de los gobernantes, la estructura
del gobierno debe responder a las reglas del presidencialismo y no de un
sistema parlamentario, y todas las restantes cualidades que tipifican a la forma
representativa y republicana de gobierno. No necesariamente de la manera y
con las modalidades que la Constitución establece en el orden federal, pero sí
respondiendo a sus contenidos teleológicos.
Las cláusulas constitucionales referentes a las declaraciones, derechos y
garantías tienen vigencia en todo el país, sin que puedan ser alteradas por las
constituciones provinciales. Carecen de validez las normas locales que
desconocen tales principios, los niegan, reducen o alteran.
Sin embargo, todas las constituciones provinciales reproducen
innecesariamente tales declaraciones, derechos y garantías incursionando, en
algunas oportunidades, en áreas reservadas al Congreso nacional por el art.
75, inc. 12 de la LO Fundamental. Esa errónea técnica constitucional determina
que las constituciones provinciales, e Inclusive el Estatuto de la Ciudad de
Buenos Aires, son documentos carentes de concisión y claridad, cuyos
contenidos superan holgadamente a los de la Ley Fundamental tornando más
compleja y difícil la comprensión de aquéllos por los habitantes.
El deber de asegurar la administración de justicia abarca tanto la conformación
de un organismo jurisdiccional, como la sanción de las normas procesales
necesarias para regular el debido proceso legal.
Las provincias deben asegurar la educación primaria o elemental con el
propósito de capacitar intelectualmente a sus habitantes. No sólo para erradicar
el analfabetismo o semianalfabetismo, sino también para darles la base cultural
necesaria que les permita comprender el significado de la libertad en el marco
de la convivencia social.
Tales son los grandes requisitos establecidos por el art. 5 de la Constitución y a
cuyo cumplimiento se obligaron las provincias al constituir el Estado federal.
Ellos condicionan el otorgamiento a las provincias de la garantía federal: el
goce y ejercicio de sus propias instituciones. Garantía federal que permite a las
provincias preservar el ejercicio de su poder político autónomo y originario; el
desarrollo económico; la integridad territorial; su condición de igualdad en el
ámbito nacional, y la protección para asegurar la paz interior y la unión
nacional.
"asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el
orden institucional, político, administrativo, económico y financiero."
Las constituciones provinciales deben asegurar un régimen municipal (art. 5
Const. Nacional) y asegurar, según el art. 123 de la Constitución, la
autonomía derivada de los municipios en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero. El reconocimiento del régimen
municipal responde al contenido del proceso constitucional argentino cuyas
primeras manifestaciones se dieron en el ámbito de esas comunidades
básicas.
Con el agregado de este segundo párrafo, se pretendió también terminar con
una vieja discusión doctrinaria, acerca de la naturaleza jurídico política de los
municipios, en el sentido de si éstos son meras descentralizaciones
administrativas de los gobiernos provinciales o, por el contrario, se trata de
verdaderas entidades políticas, con autonomía.
Esta vexata quaestionis , que dividía a administrativistas (partidarios de la
autarquía) y constitucionalistas (partidarios de la autonomía municipal) había
también existido en el ámbito jurisprudencia, hasta la aparición del fallo de la
Corte Suprema de Justicia en la causa "Martínez Galván de Rivademar,
Ángela, c. Municipalidad de Rosario".
Debe hacerse una crítica semántica al nuevo párrafo agregado en 1994. El
concepto de "autonomía" significa la capacidad de darse sus propias
instituciones. Lo que el párrafo denomina "autonomía administrativa,
económica y financiera", no es otra cosa que la autarquía, que también tienen
los entes de la administración descentralizada del Estado, aunque, obviamente,
no son autónomos.
Coincidimos con un autor, en el sentido de que si se da el caso de una
intervención federal a las instituciones de una provincia (a sus tres poderes), y
la ley respectiva no dispone también intervenir los municipios, todos los actos
que realice el interventor, para sustituir a las autoridades municipales elegidas
por el pueblo, son nulos de nulidad absoluta, porque, en ese caso, los
municipios no pueden considerarse intervenidos, si no hay una disposición
expresa en tal sentido, en la ley de intervención.
Art. 124
Artículo 124.- Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y
social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán
también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la
política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal
o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad
de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes
en su territorio

Ya analizada la cuestión de las regiones, avanzamos más en el art. 124 y nos

detendremos en la celebración de convenios internacionales.
Otra vexata quaestionis era la de saber si las provincias podían o no celebrar
convenios internacionales, es decir, con países extranjeros u organismos
internacionales.
La jurisprudencia y la doctrina antiguas les negaban esta posibilidad, en virtud
de lo dispuesto por el anterior art. 86, inc. 14, actualmente (luego de la reforma
constitucional de 1994) art. 99, inc. 11, y el art. 27 de la Constitución nacional.
Sin embargo, ya antes de la reforma constitucional de 1994, las provincias
argentinas comenzaron a suscribir acuerdos internacionales, en materia de
radicación de industrias, préstamos de los organismos internacionales, etc., y
en general sobre los temas incluidos en el art. 125. Varias constituciones
provinciales tenían disposiciones al respecto.
Se justificaba esta nueva visión en el anterior art. 107 de la Constitución
nacional, actualmente 125, es decir, el de los denominados "poderes
concurrentes", teniendo en cuenta que el anterior art. 108, actualmente art. 126
de la ley fundamental, sólo excluía a las provincias de los tratados parciales de
carácter político.
Obviamente, la reforma de 1994, al incorporar el nuevo texto del art. 124,
terminó con esta discusión admitiendo la celebración de tratados
internacionales por parte de las provincias. Con posterioridad a la reforma de la
Constitución nacional admitieron la celebración de tratados internacionales las
constituciones de Chubut de 1994 (art. 14, inc. 5) y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires de 1996 (art. 80, inc. {).
Volviendo al análisis del art. 124, admite que las provincias celebren tratados
internacionales, sujetos a varias condiciones:
a) No sean incompatibles con la política exterior de la Nación: No es muy fácil
señalar el alcance de esta norma. Si se tratara de acuerdos o tratados de
naturaleza política o comercial (por otra parte prohibidos por el art. 126, C.N.),
obviamente sería una interferencia con la política exterior del Gobierno federal,
por lo cual es necesario excluirlos completamente de este contexto.
Pensamos que los convenios internacionales a que se refiere el art. 124 son -
fundamentalmente- los relativos a préstamos de países extranjeros o de
organismos internacionales, para el financiamiento de obras públicas de la
provincia, o bien para la trasferencia de tecnología de punta, o para la
radicación de industrias en el territorio provincial. En síntesis, se trata de
convenios o tratados (la denominación, para nosotros, es una cuestión
puramente semántica, que no hace a la sustancia del asunto), principalmente,
de orden económico o social y sobre materias que han sido reservadas al
gobierno local excluidas -por ende de la órbita del Gobierno federal, o -al
menos- concurrentes con éste, conforme surge del art. 125 de la C.N.
b) No afecten las facultades delegadas al Gobierno federal: En cierto modo,
esta cláusula es una repetición de la anterior, y más precisamente aún, de las
disposiciones del actual art. 126, el que prohíbe a las provincias "celebrar
tratados parciales de carácter político". Ésta es una conclusión obvia; por otra
parte, en un sistema federal, los Estados federados han cedido una serie de
competencias al gobierno central, que no pueden recuperar. En nuestro caso,
tales delegaciones están (principalmente, aunque no todas) en los arts. 75, 99,
116 y 117 de la Constitución nacional. Creo que lo expresado nos exime de
mayor comentario, con respecto a esta cláusula.
c) No afecten el crédito público de la Nación: Para nosotros no afectar el crédito
público de la Nación significa que dichos convenios financieros provinciales-
internacionales no deben tener el aval del Estado nacional, es decir que 'el
gobierno federal no puede ni debe comprometerse como fiador o avalista de la
provincia, que sería el deudor principal.
d) Poner en conocimiento del Congreso federal: Esta toma de conocimiento no
necesariamente debe ser previa, ni implica autorización como condición
necesaria para su validez.
Es necesario determinar cuáles son las potestades del gobierno federal cuando
considera que un acuerdo puede lesionar el orden público federal, la
supremacía de los poderes nacionales o excede el marco que autoriza el art.
124 de la Const. Nacional. Un sector considera que en caso de que un
convenio internacional o interjurisdiccional suscripto por una provincia pudiera
lesionar el orden federal y, en consecuencia, produjera un rechazo del
congreso, lo que hasta ahora no ha sucedido, tal contingencia no priva de
efectos el acuerdo, sino que sólo autoriza al gobierno federal para el ejercicio
de acciones judiciales tendientes a objetarlo ante la Corte Suprema de Justicia
o, en su caso, disponer la intervención del gobierno Nacional a la provincia
involucrada.
Para otro sector doctrinario, el acto del conocimiento debe ser seguido por la
aprobación del congreso. Dicho conocimiento implica en consecuencia un
control. Si el congreso lo rechaza, el acuerdo carecería de vigencia y validez,
pues el acto desaprobatorio, sea con forma de ley o no, resulta suficiente para
nulificar per se el convenio que infrinja el marco constitucional, sin perjuicio de
la posibilidad del debido control judicial.
Ciudad de Bs As
Este tema ha sido previsto en el art. 14 de la ley 24.588, que establece: "La
ciudad de Buenos Aires podrá celebrar convenios y contratar créditos
internacionales con entidades públicas o privadas, siempre que no sean
incompatibles con la política exterior de la Nación y no se afecte el crédito
público de la misma, con la intervención que corresponda a las autoridades del
gobierno de la Nación". En síntesis, su régimen es igual al de las restantes
provincias, previsto en el texto constitucional que estamos estudiando.

B. Recursos naturales (art. 124)

Art. 124 in fine "Corresponde a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio."
Esta disposición establece un principio fundamental para asegurar la
independencia económica de las provincias que, lamentablemente, ha sido
muchas veces desconocido invocando un interés nacional superior, la presunta
incapacidad de las provincias para explotar sus recursos naturales o bien el
derecho de coparticipación de las provincias carentes de tales recursos en los
beneficios resultantes de los que otras poseen, y bajo la falaz invocación del
principio de solidaridad o de reparación histórica.
Reconocer a las provincias el dominio originario sobre sus recursos naturales
es una consecuencia de la garantía federal que, entre otros aspectos, impone a
la Nación el deber de respetar y de hacer respetar la intangibilidad territorial de
las provincias.
Las provincias son entidades autónomas, para cuyo desenvolvimiento
económico eficaz necesitan disponer de los recursos que poseían al tiempo de
incorporarse a la Nación, o al momento de ser creadas, con excepción de
aquellos que, en forma expresa, hubieran transferido constitucionalmente a la
Nación.
Afirmar el reconocimiento del dominio originario de las provincias sobre sus
recursos naturales, no es simplemente una declaración teórica que pueda ser
desconocida en la práctica por el Estado federal mediante la asunción de la
explotación de tales recursos. No es viable, a la luz de la Constitución, la
nacionalización de tales recursos bajo la invocación del bien común de la
Nación, porque debemos admitir que las provincias tienen tanta, o más,
idoneidad que la Nación para la administración de aquellos satisfaciendo,
directamente, el interés local y, por añadidura y de manera indirecta, el interés
general. De todas maneras, si alguna provincia considerara conveniente
acordar con la Nación la explotación de sus recursos naturales, o con otras
provincias contando o no con la participación del Estado nacional, no existen
reparos constitucionales para ello.
El dominio originario sobre los recursos naturales, que emana del derecho de
las provincias a existir integralmente, abarca el suelo, el subsuelo mineral e
hídrico, el espacio aéreo, los ríos interprovinciales, y todos los demás bienes
que, conforme a la legislación que dicte el Congreso de la Nación (art. 75, inc.
12, C.N.), merezcan la calificación jurídica de bienes del dominio público.
En definitiva, y con referencia específica a los recursos naturales, una correcta
interpretación sistemática de la Ley Fundamental conduce a reconocer la
titularidad sobre los mismos a las provincias.
Interpretación de la cual se apartaron muchas veces las autoridades nacionales
que, bajo el amparo de una doctrina jurisprudencial propia de un Estado
unitario, y con el pretexto de tutelar el bien general, condujeron al
desmembramiento de la integridad territorial de las provincias (317), y a su
consecuente empobrecimiento por no respetar su independencia económica.

C. Garantía federal (art. 5 Const. Nacional)

Artículo 5º.- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de
la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen
municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal,
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

El art. 5° de la Const. Nacional, en su última parte, puntualiza que cumplidos

por una provincia los requisitos necesarios para dictarse· una Constitución
(respeto por la forma republicana y representativa de gobierno; conformidad
con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución nacional;
asegurar la administración de justicia, el régimen municipal y la educación
primaria), el Gobierno federal "garante a cada provincia el goce y ejercicio de
sus instituciones".
Esto importa establecer una obligación constitucional para el Estado federal.
¿En qué consiste esa "garantía"?
a) Comprende, desde luego, una expectativa de mínima: Garantizar 1) la
existencia e integridad territorial de las provincias; 2) la autonomía política; 3) el
desarrollo económico y el bienestar local; 4) la igualdad entre las provincias; 5)
la unión nacional y la paz interior. La Nación, puntualiza la Corte Suprema, no
puede impedir o estorbar a las provincias el ejercicio de los poderes de
gobierno que no han delegado. Esto importa un deber de omisión: el de no
perturbar.
b) Pero existen también deberes de actuación: Según la Corte, la Nación tiene
que practicar con las provincias, "un federalismo lealmente aplicado", que
impone el cumplimiento de sus obligaciones activas hacia las provincias (p.ej.,
proveer lo conducente para el adelanto y prosperidad de todas ellas, según el
art 75, inc. 17; fijarle sus límites, como manda el art. 75, inc. 15; resolver sus
quejas, conforme el art. 127, etcétera). Así, debe amparar a la provincia si se
ha corrompido la forma republicana a través de la intervención federal (art. 6°,
Const. nacional). El otorgamiento de la garantía federal se puede concretar por
diversos medios. Entre otros, la concesión de subsidios, créditos, regímenes
especiales y transitorios en materia económica y fiscal, traslado de fuerzas
armadas y de seguridad, así como también la declaración del estado de sitio.

D. Intervención federal. Art. 6 C.N

Artículo 6º.- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para
garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a
requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si
hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia.
Entrevista como garantía de funcionalidad del sistema político federal, la
intervención nacional en las provincias debe (aunque en la práctica no siempre
asuma ese deber) cumplir alguno de estos. dos roles: la intervención-castigo, o
sancionadora, cuando una provincia incumple las obligaciones constitucionales
derivadas del art. 5°, y la intervención-auxilio, también llamada protectora por
Bidart Campos, para los supuestos de que una provincia sufra alguno de los
actos dañosos mencionados por el art. 6° de la Const. Nacional.
La Constitución nacional prevé dos tipos de intervención: por propia iniciativa
del Gobierno federal, para los supuestos de garantizar la forma republicana de
gobierno o repeler invasiones exteriores, y a requisición de las autoridades
constituidas de la provincia a intervenir, a fin de sostenerlas o restablecerlas, "si
hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia".
La doctrina ha discutido, teóricamente, quién es autoridad constituida con
legitimación para demandar la intervención federal.
Desde luego, el concepto incluye a los titulares de los tres poderes clásicos, y
también a los de una convención constituyente, si está en funcionamiento.
¿Quién declara la Intervención Federal?
El art. 6° de la Const. Nacional indica que quien interviene es el Gobierno
federal. Por supuesto, nadie puede objetar una intervención dispuesta por el
Congreso mediante ley, como varias veces ha ocurrido en la praxis nacional.
Pero ésta ha admitido también intervenciones por decreto del Poder Ejecutivo.
La reforma constitucional de 1994 ha aclarado el panorama, ya que el nuevo
art. 75, inc. 31, declara facultad del congreso "disponer la intervención federal a
una 'provincia, o a la Ciudad de Buenos Aires. Aprobar o revocar la
intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo".
El nuevo art. 75, inc. 24, impide, a contrario sensu, que el presidente disponga
intervenciones fuera del período de receso del Congreso.
Efectos de la intervención
El art. 6° de la Const. Nacional alerta que el Gobierno federal interviene "en el
territorio de las provincias", y no a las provincias.
La diferencia entre uno y otro texto puede ser importante. En primer lugar, si se
interviene en el territorio de una provincia, esa intervención puede ser
geográficamente parcial, y no cubrir todo el territorio provincial.
Con relación a la provincia en sí, ha dicho la Corte Suprema que la intervención
federal no significa que el Gobierno federal ejerza en ella una jurisdicción
absoluta y exclusiva, ni que extinga la personalidad de la provincia. Tampoco
su entidad patrimonial desaparece ni queda disminuida. Su mecanismo judicial
y administrativo no puede quedar legalmente paralizado por haberse dispuesto
la intervención. La Corte dice también que las leyes de intervención incorporan
implícita o expresamente a sus disposiciones todas las leyes provinciales de
carácter procesal y todas las que organizan y distribuyen la competencia de los
jueces, cuya aplicación es obligatoria para, el comisionado federal en cuanto
no se opongan a la Constitucional Nacional.
Causales de la Intervención Federal
El art. 6 de la Constitución prevé los casos en que, el Gobierno federal, puede
disponer la intervención en el territorio de las provincias. Las causales son
cuatro:
1) Para garantizar la forma republicana de gobierno.
2) Para repeler invasiones exteriores.
3) Para sostener a las autoridades constituidas de la provincia.
4) Para restablecer a las autoridades constituidas de la provincia.
En los dos primeros casos, la intervención es dispuesta de oficio por el
Gobierno federal. En los restantes, se requiere la previa petición de las
autoridades provinciales.
El acto declarativo de la intervención federal debe ser fundado y tener como
base alguna de las causales previstas en la Constitución. Debe existir una clara
conexión entre los fundamentos y las causales.
Considerando su naturaleza, se entiende que la intervención es un acto
esencialmente político, que no es susceptible de revisión judicial en cuanto a su
motivación.
Sin embargo, entendemos que el principio no es absoluto. La revisión judicial
sería viable si la intervención no es declarada por autoridad competente o al
margen del procedimiento previsto en la Ley Fundamental. También si se
declara para sostener o restablecer a las autoridades provinciales sin que
medie una petición de ellas.
La revisión judicial que propiciamos es de interpretación restrictiva y no puede
sustentarse sobre consideraciones de tipo político sino, exclusivamente,
fáctico. A título de ejemplo, la intervención federal dispuesta para garantizar la
forma republicana de gobierno por entender que los comicios provinciales
fueron fraudulentos, podría ser revisada judicialmente si, aquellos comicios,
fueron convalidados por la justicia electoral por sentencia definitiva y firme. Si
no se aceptara esta solución, el Gobierno federal estaría revocando un
pronunciamiento judicial y arrogándose funciones jurisdiccionales cuyo ejercicio
le está vedado por la Constitución.
La intervención federal, para garantizar la forma republicana de gobierno, se
puede declarar si la provincia no cumple debidamente yen tiempo oportuno con
las obligaciones que le impone el art. 5° de la Constitución. Tal sería el caso de
una provincia que no se dicta una constitución o, de hacerlo, no adopta el
sistema representativo y republicano de gobierno de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución; o si se atribuye facultades que
fueron delegadas en el Gobierno federal; o si no asegura el funcionamiento del
poder judicial, su régimen municipal o la educación primaria. Sin embargo, en
estos casos, corresponderá agotar previamente la vía judicial. La intervención
sólo podría ser consecuencia del conflicto suscitado por la desobediencia a una
orden judicial.
Encuadran en esta causal los conflictos graves que se susciten entre los
órganos de gobierno provincial. Tal sería el caso de la falta de convocatoria a
elecciones, el desconocimiento por la legislatura o el gobernador de los
comicios declarados válidos por la justicia electoral, la disolución de la
legislatura por el gobernador, la destitución del gobernador por causas o
procedimientos no previstos en la constitución local, la intervención o puesta en
comisión del poder judicial provincial.
También encuadraría en esta causal la secesión dispuesta por una provincia,
su decisión de no reconocer tos pronunciamientos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, la invasión o ataque militar de una provincia a otra, o a un
Estado extranjero.
La intervención federal para repeler invasiones exteriores, se puede disponer
respecto de una provincia que es atacada por otra o por una potencia
extranjera, sin perjuicio de otras medidas que pueda disponer el Gobierno
federal, como es el estado de sitio previsto en el art. 23 de la Constitución.
Cuando se trata de repeler invasiones exteriores provenientes de otra
provincia, aunque sin su participación o conformidad, la intervención judicial
solamente se justifica si la provincia agredida no puede repeler aquellas.
La intervención federal para sostener a las autoridades constituidas de la
provincia se impone en los casos de sedición, o cuando la autoridad de alguna
de ellas es desconocida por otro órgano gubernamental o por ciertos grupos
sociales, Si, por las vías de hecho, las autoridades provinciales son depuestas,
procede la intervención federal para restablecerlas.
En aquellos casos en que [a intervención federal es requerida por las
autoridades provinciales, consideramos que no resulta obligatorio para el
Gobierno nacional disponer su procedencia. El pedido de aquellas autoridades
no es vinculante para él Gobierno federal, quien deberá analizar la seriedad de
la petición, así como también la gravedad y veracidad de los hechos invocados.
Tal solución se impone porque, el requerimiento de la intervención, puede
obedecer a simples razones de política agonal con las cuáles se pretenda
alterar el orden constitucional de la provincia.
De todos modos, y aunque no medie requerimiento de las autoridades
provinciales, la gravedad de los hechos puede facultar al Gobierno federal para
disponer de oficio la intervención para garantizar la forma republicana de
gobierno.
III. Relaciones entre el gobierno federal y las
provincias.
Las relaciones entre el Estado federal y las provincias son de: a) de
subordinación; b) de participación, colaboración o inordinación; c) de
coordinación.
Relaciones subordinación
Toda federación importa, para su consolidación, que el ordenamiento jurídico y
el gobierno federal sean supremos respecto de los estados miembros.
No se trata de una supremacía impuesta a favor del orden nacional y en
deterioro de las autonomías provinciales, sino que por el contrario, el carácter
de suprema de la Constitución emana espontáneamente del acto de
conformación del estado y garantiza la condición jurídica de los estados
miembros, y es fuente de competencias de los distintos órdenes.
Podemos distinguir disposiciones que subordinan a las provincias al
ordenamiento jurídico nacional, así como también disposiciones que sirven
para establecer una preponderancia política.
Esta diferenciación entre subordinación jurídica y política se realiza
fundamentalmente con fines didácticos, pues siempre es necesario recordar
que el estado es uno y es única su estructura jurídico política.
a) Subordinación jurídica: Esta subordinación se perfila desde el comienzo de
nuestra constitución cuando se establece en el Art. 5 los condicionantes al
ejercicio del poder constituyente provincial.
Con la reforma de 1994 esta subordinación se ve reforzada pues, a través del
art. 123 se agrega un nuevo condicionamiento al poder constituyente provincial,
cual es, el reconocimiento de la autonomía municipal.
También cabe referirse al art. 31, el que marca la supremacía del ordenamiento
jurídico federal respecto de los ordenamientos provinciales. Es de destacar que
no se trata aquí de la subordinación de los gobernadores provinciales a los
gobiernos federales, sino del acatamiento a las normas jurídicas que por su
valor se reputan supremas.
Este esquema de subordinación se completa con los arts. 28 y 27 de la CN que
se refieren a las leyes y los tratados respectivos.
Después de la reforma de 1994 se amplía el esquema de subordinación con los
Tratados sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22)
y los tratados de integración y la normativa emanada como consecuencia de
los mismos (art. 75 inc. 24)
En nuestro ordenamiento federal existe un segundo nivel de subordinación
jurídica de las provincias, nos referimos a la sujeción al derecho común, que
conforme a lo dispuesto por el art. 75 inc 12, corresponde dictar el congreso de
la nación. Esto significa unidad de legislación en materia Civil, Comercial,
Penal, de Minería, del Trabajo y de la Seguridad Social.
Sin duda esta facultad en manos de un órgano del gobierno nacional, implica
una fuerte sujeción jurídica de los ordenamientos locales al nacional. Cabe
recordar que se trata de una facultad prohibida a las provincias una vez
ejercida por el congreso, toda vez que expresamente ha sido delegada al
gobierno nacional (Arts. 121 y 126).
Finalmente, redondea el esquema, el control de constitucionalidad ejercido por
la Suprema Corte de Justicia, conforme a los arts. 116 y 117, y el hecho de que
los diferendos provinciales son dirimidos por este mismo órgano judicial
nacional (art. 127).
b) Subordinación Política: Siguiendo con este tratamiento diferenciado que
hemos escogido con fines didácticos, es de destacar una herramienta en poder
del gobierno nacional que pone en evidencia su supremacía respecto de los
provinciales: nos referimos a la intervención federal prevista en el art. 6 de la
Constitución Nacional.
Al respecto se destaca que el uso y abuso que se ha hecho de esta institución
habla por sí, de la sujeción en que se encuentran los gobiernos de provincia.
Esto es así por cuanto habiéndose previsto este remedio como garantía del
funcionamiento del régimen político, terminó siendo en reiteradas ocasiones,
una verdadera sanción o castigo impuesta a las provincias.
El otro resorte en manos del gobierno central y que puede vulnerar las
autonomías provinciales, es el estado se sitio, que declarado por conmoción
interior, sus efectos pueden llegar a suspender el estado de derecho en el
orden provincial (art. 23).
También el manejo impositivo por parte del gobierno central,produce
distorsiones en la distribución de los recursos provinciales y, que a la hora de
sentarse en una mesa de negociaciones, las provincias se hallen en
desigualdad de condiciones respecto de la nación. Debe recordarse que hasta
el momento, aun no se dicta la ley convenio de reparto de las contribuciones
que refiere el inc. 2 del art. 75.
Relaciones de inordinación y participación
Las relaciones de participación son establecidas por la Ley Fundamental
cuando dispone que las provincias deben intervenir en el ejercicio de las
facultades contempladas en los arts. 36, 39, 40, 59, 60,
61, 75 y en todos aquellos casos en que impone la actuación del Senado
nacional para otorgar validez a los actos de los órganos legislativo o ejecutivo.
Conforme al art. 54 de la Constitución, el Senado representa a las provincias
quienes, por su intermedio, participan en la adopción de las decisiones del
Estado federal.
Relaciones de coordinación
La relación de coordinación delimita las competencias propias del estado
federal y de las provincias. Se trata de distribuir o repartir las competencias que
caen en el área del gobierno federal y de los gobiernos locales. Esta
delimitación es una garantía para la existencia de los estados miembros, pero
lo será sólo en la medida que sea lo suficientemente flexible para adecuarse a
las situaciones cambiantes que se presentan en el devenir comunitario.
Resulta de utilidad que esta coordinación de competencias asignadas, vaya
presidida por una cláusula que establezca que, en el caso de competencias de
ejercicio concurrente, priman ya sea las disposiciones del gobierno central o de
los estados miembro. Caso contrario este tipo de competencias será siempre
causa de conflictos de difícil solución que, movilizará al Poder Judicial, el que
concluirá generalmente con una decisión a favor del primero (gobierno central).
Nuestra constitución ha escogido el primer sistema. Así lo estipula el art. 121:
"las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al
gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos
especiales al tiempo de su incorporación.”
Donde leemos "poder no delegado por esta constitución" debemos interpretar
que la delegación es hecha por las provincias "'a través" de la constitución
como instrumento originario de formación y estructura de la federación. Son las
provincias" las que "mediante" la "constitución" han hecho la delegación al
gobierno federal.
En el reparto de competencias, suele hacerse distinción entre: a) competencias
exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas de las provincias;
c) competencias concurrentes; d) competencias excepcionales del estado
federal y de las provincias• e) competencias compartidas por el estado federal y
las provincias'.

IV Distribución de competencias
A. Poderes delegados
Se le conceden al gobierno federal las potestades para poner en ejercicio
facultades que no podrían desarrollar las provincias, sino con perjuicio para
alguna de ellas o de la federación toda.
Así, es materia que naturalmente pertenece a la órbita nacional lo referido a
gobierno interior, gobierno exterior, hacienda, guerra y marina y justicia.
Gobierno Interior
En lo que se refiere al gobierno interior cabe destacar que el gobierno nacional
tiene las siguientes facultades que surgen de la letra de la Constitución:
sostener el culto católico (art 2); declarar la intervención federal (arts. 6 y 75
inc. 31) y el estado de sitio (arts. 23, 75 inc. 29 y 99 inc. 16); obligar a los
ciudadanos a armarse en defensa de la patria (art. 21); fomentar la inmigración
europea (art. 25); reglamentar la libre navegación para todas las banderas de
los ríos interiores (arts. 26 y 75 inc. 10); promover y realizar la reforma de la
constitución (art. 30); controlar su supremacía (arts. 31 y 116); ejercer el poder
legislativo (art. 44); el poder ejecutivo (art. 87) y el poder judicial (art. 108); y a
través de este poder, dirimir los conflictos interprovinciales (art. 127); etc.
Cabe también en materia de gobierno interior las facultades que tiene el
Congreso, por ejemplo, de hacer efectiva la responsabilidad de algunos
funcionarios (arts. 53, 59 y 60); establecer la unidad de la legislación civil,
comercial, penal, de minería, de trabajo y de la seguridad social; dictar leyes
sobre ciudadanía, nacionalización, bancarrota, falsificación de monedas y todas
las demás facultades consagradas en el art. 75.
Siempre siguiendo con la clasificación de Alberdi y refiriéndonos a la materia de
política interior con posterioridad a la reforma de 1994, resulta de incumbencia
exclusiva del gobierno nacional, por ejemplo: Establecer y modificar
asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado
y por ley especial, conforme al Art. 75 inc. 3; aprobar o desechar nuevos
tratados sobre derechos humanos, tratados de integración y tomar
conocimiento de los tratados celebrados por las provincias (art. 75 incs. 22 y
24, art. 124); etc.
Respecto a este último, adviértase que estamos incluyendo la celebración de
tratados en materias de política interior, esto es así, por la repercusión de los
mismos en la legislación interna (Art. 75 incs. 22 y 24 y Art. 124)
Existe además, un largo listado de nuevas facultades para ser ejercidas por el
Congreso Nacional. Sin embargo, en el mismo no siempre encontramos
facultades exclusivas de la Nación. Así el inc. 19 del art. 75 establece que
corresponde al Congreso proveer al crecimiento armónico de la Nación y al
poblamiento de su territorio y promover políticas diferenciadas que tiendan a
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones; así como
sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la
unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales, son el
ejemplo de facultades que la Nación no puede ejercer con exclusión de las
provincias. Caso contrario podrían ignorarse los intereses provinciales.
Gobierno Exterior
Con respecto al gobierno exterior, encontramos las siguientes facultades: dictar
la ley de ciudadanía, reconocer los derechos a los extranjeros (arts. 20 y 75 inc.
12); declarar el estado de sitio en caso de ataque exterior (arts. 23 y 99 inc.
16); afianzar las relaciones de paz y de comercio con potencias extranjeras
(art. 27), por medio de tratados (art. 75 incs. 22 y 24)
Hacienda
En materia de hacienda, el gobierno nacional provee a los gastos de la Nación
con los fondos del tesoro nacional (art. 4); legisla sobre los derechos de
exportación e importación (art. 75 inc. 1); contrae empréstitos (art. 75 inc. 4);
establece un banco federal (art. 75 inc. 6); arregla el pago de la deuda interior y
exterior (art. 75 inc. 7); fija su presupuesto (art. 75 inc. 8); otorga subsidios a las
provincias (art. 75 inc. 9); hacer sellar y fijar el valor de la moneda (art. 75 inc.
11).
Justicia
Finalmente, el gobierno nacional tiene facultades inherentes en materia de
justicia, en concordancia con lo expresado en el Preámbulo, con el objeto de
afianzar la justicia organiza un Poder Judicial Nacional (arts. 108 al 119) y
obliga a las provincias a organizar los suyos (arts. 5 y 75 inc. 12)
Con la reforma de 1994 se introduce el consejo de la magistratura (art. 114) y
el Jurado de enjuiciamiento (art. 115), es decir que se trata de las mismas
facultades pero se han implementado con el auxilio de órganos nuevos.

B. No delegados
Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporación.

En lo que se refiere a los poderes inherentes a las provincias, dado que en

principio, el art. 121 establece la regla que lo delegado es Nacional y lo
reservado de las provincias, estos últimos poderes no están enumerados en
forma detalla en la constitución.
Son los que hacen a su autonomía en su doble dimensión económica y política.
Así, les es propio a los entes autónomos el darse sus leyes fundamentales, sus
instituciones y regirse por ellas, dictar sus leyes procesales, asegurar su
régimen municipal, la educación primaria, la organización y funcionamiento de
la justicia ordinaria (arts. 5 y 123); establecer sistemas electorales y elegir a sus
autoridades (art. 122).
Tienen además el derecho a ser respetadas en su integridad territorial (arts. 3,
6, 13, 75 inc. 15); a promover su desarrollo económico (art. 125); a solicitar
subsidios del tesoro nacional (art. 75 inc. 9); a establecer impuestos directos
También tienen derecho a un trato igualitario, no correspondiendo reconocer
privilegios a favor de una provincia y en detrimento de otra (arts. 7 y 8), y en
ese orden, sus diferencias deben ser dirimidas por la Corte Suprema de justicia
nacional (art. 127).
De los poderes provinciales que están contemplados en la Constitución
Nacional debemos asignarle significativa relevancia a la participación que les
cabe en la conducción nacional (arts. 54, 59, 60, 61, 99 inc. 4). Sin embargo,
esta participación en los hechos es tan escasa, frente al acrecentamiento del
poder central, que hace que nuestro federalismo sea una frustración histórica.
Con la reforma de 1994 se ensancha esta órbita de poderes y se incluyen la
creación de regiones (art. 124), la celebración de convenios internacionales
bajo ciertas condiciones (art. 124), el ejercicio de todas aquellas potestades
que estén implicadas en el concepto de dominio originario provincial de los
recursos existentes en su territorio (art. 124); como asimismo del poder de
policía e imposición sobre establecimientos de utilidad nacional, en el territorio
de la Republica (Art. 75, inc. 30)
Cabe destacar que las competencias exclusivas de las provincias se desdoblan
en: 1) las no delegadas al gobierno federal (como dijimos anteriormente) y 2)
las expresamente reservadas por pactos especiales.
Como principio, las competencias exclusivas de las provincias se reputan
prohibidas al estado federal.

C. Prohibidos
Artículo 127.- Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia.
Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella.
Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada,
que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley.

Las facultades prohibidas para las provincias se encuentran en el art. 127 de la

Const. Nacional donde se enumera taxativamente los poderes tienen vedados.
Esa enumeración es necesaria, porque se podría entender que la delegación
de un poder cualquiera al gobierno federal no significa la prohibición correlativa
de su ejercicio a las provincias, so pretexto de que éstas se hubiesen
reservado una acción concurrente para el caso. La constitución ha querido
imposibilitar tales dudas respecto de los poderes delegados, y en el citado
artículo específicamente los prohíbe.
También la ley fundamental incluye poderes prohibidos tanto al gobierno
federal como al provincial, y ambos a la vez. Así tendríamos: 1) poderes
prohibidos al estado federal (arts. 12; 13 –a contrario sensu-; 20 -2da parte-; 21
-2da parte-; 25 -2da parte-; 29; 32 y 109); 2) poderes prohibidos en las
provincias (arts. 7 y 8 –a contrario sensu-; 29; 126 y 127); 3) poderes
prohibidos a ambos (arts. 10; 11; 12; 15; 16; 17; 18; 19; 28; 33 –y sus concs 14
y 20-..

C. Concurrentes y Compartidos
Concurrentes
Artículo 125.- Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de
administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con
conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmigración, la
construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de
propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras
de estos fines, y con sus recursos propios.
Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de
seguridad social para los empleados públicos y los profesionales; y promover el
progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la
ciencia, el conocimiento y la cultura.
En el texto constitucional hay una evidente existencia de ciertas materias
respecto de las cuales se autoriza la congestión de la Nación y de las
provincias, como son los recursos naturales, la salud, la educación, etc. Por tal
motivo son conocidas como facultades concurrentes, cuyo contenido linda con
el desarrollo económico social.
Concurrentes significa que ambas entidades estatales (Nación y Provincias)
reglamentan en “su orden” respectivo actividades referidas por la Constitución,
pero no que una provincia pueda reglamentar lo que es de la Nación o que la
Nación pueda reglamentar lo que es de la provincia.
Pero ese orden local o nacional no implica órdenes cerrados, sino muy por el
contrario son órdenes que confluyen dirigidos por un fin de bien superior y es
aquí donde cobra toda su dimensión el aspecto dinámico del federalismo: la
relación que habrá de contactar a los múltiples intérpretes buscando evitar la
fuga de energía en estériles estructuras que se reiteran en los distintos
órdenes.
De esta forma, encontramos que el art. 125 en su segunda parte, reedita el art.
75 inc. 18 y establece atribuciones para las provincias que hacen a su
desarrollo: promover su industria, la inmigración, la construcción de
ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad
provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos por leyes
protectoras a estos fines y con sus recursos propios. La cláusula que es
enunciativa contempla medios diversos para el logro del bienestar general
enunciado en el preámbulo.
Los instrumentos idóneos los da la propia constitución en el mismo art. 125 que
en su primera parte establece que las provincias pueden celebrar tratados
parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y
trabajos de utilidad común.
Ahora bien, esta facultad de promoción también la tiene el congreso (Art. 75
inc. 18), quien no solamente la puede hacer efectiva en la Capital Federal o
territorios nacionales sino también en las provincias, teniendo éstas a su vez,
este mismo derecho en sus jurisdicciones. Aparece inevitablemente una
convergencia legislativa en torno a estas materias.
Con la reforma de 1994 surge una nueva dimensión que hemos denominado
del desarrollo, contenida actualmente en el art. 75 inc. 19. Sobre este inciso, se
advierte que son de ejercicio concurrente, aunque no exista una identidad
absoluta con el art. 125, los cometidos de promover la productividad de la
economía nacional, la formación profesional de los trabajadores, la defensa del
valor de la moneda, ya que esta interpretación se ajusta a la realidad federal,
pues no podrían lograrse sin el esfuerzo provincial.
Sin embargo, el resto del inc. 19, por la materia y la forma en que
“expresamente” se menciona como facultad nacional no son de ejercicio
concurrente.
Otra novedad en cuanto a este tipo de facultades aparece en el inc. 2 del art.
75 referido a las contribuciones indirectas, que vino a legalizar un reiterado
despojo provincial.
La reforma introduce además una nueva forma de concurrencia por
complementariedad o por participación provincial en el desenvolvimiento de
una facultad nacional. Tal es el caso del art. 41 que se refiere a la protección
del medio ambiente y del patrimonio natural y cultural, donde a la Nación le
corresponde dictar los presupuestos mínimos de protección y a las provincias,
dictar las normas complementarias.
Otro supuesto es el que se presenta con respecto a la protección y defensa de
usuarios y consumidores (Art. 42). En este caso, la Nación deberá mediante la
legislación establecer “procedimientos eficaces para la prevención y solución
de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de
consumidores y de usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos
de control” (art. 42). Es decir, que esta facultad nacional se vuelve de ejercicio
concurrente por voluntad de las provincias, toda vez que éstas podrán
participar de los organismos de control, siempre que estén interesadas.
También son concurrentes las atribuciones legislativas relativas a la identidad y
derechos de los pueblos indígenas (art. 75 inc. 17).
Por último, son concurrentes el establecimiento de impuestos indirectos
internos y los que surgen del art. 107, concordando con el inc. 16 del art. 67.
Se podría decir también que tanto los poderes del gobierno federal como el de
las provincias son concurrentes en la realización de los fines o propósitos
declarados en el preámbulo de la constitución nacional.
Compartidos
La otra categoría de facultades que surge del Art. 121 es la denominada
compartidas, terminología que viene del hecho de que se necesita la presencia
de los dos centros de poder para concretar el ejercicio de la atribución de que
se trate.
Por ejemplo, la facultad contemplada en el art. 3 destinada a establecer el
procedimiento para fijar la capital de la república, y la del art. 13 que se refiere
a la creación de nuevas provincias. En ambos casos se requiere el
consentimiento de las legislaturas provinciales y del congreso.
Cabe también incluir entre este tipo de facultades la establecida en el art. 75
inc. 15 referida a la fijación de límites interprovinciales, ya que es inaceptable
pensar que el principio de indestructibilidad de las provincias establecido en los
arts. 3 y 13, sea desconocido para la fijación de límites interprovinciales.
La reforma de 1994 ha aumentado la intervención directa de las provincias en
materia económica, configurándose así nuevas facultades compartidas.
También hay dos supuestos nuevos de intervención del senado como cámara
de origen (Art. 75 inc. 2 –ley convenio- e inc. 19 –crecimiento armónico de la
nación-) lo cual si bien no constituye una facultad compartida, tiene importancia
al momento de valorar la participación provincial.
En cuanto a las nuevas facultades compartidas encontramos: el
establecimiento del régimen de coparticipación de las contribuciones, que se
realizará por medio de una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la
Nación y las provincias (art. 75 inc. 2)
Luego en el mismo inciso se establece otra facultad de ejercicio compartido
cuando establece que “no habrá transferencia, servicios o funciones sin la
respectiva reasignación de recursos, aprobada por la ley del congreso cuando
correspondiere y por la provincia interesada o la Ciudad de Buenos Aires en su
caso”.
Finalmente, el control y la fiscalización de la ejecución de la coparticipación y
de la posible transferencia de servicios, estará a cargo de un organismo fiscal
federal, con representación de todas las provincias y de la Ciudad de Buenos
Aires, con lo que dicha función se ejercerá en forma compartida (art. 75 inc. 2
in fine).
Si sobreviene un conflicto por coincidir ambas jurisdicciones sobre una materia
dada, debe prevalecer la regla del art. 31, que establece la supremacía de la
constitución nacional y de las leyes de la Nación que en su consecuencia dicte
el congreso, por lo tanto, debemos entender que no cualquier ley de la nación
será prioritaria, sino aquella que sea sancionada dentro de la competencia que
la Constitución ha otorgado al gobierno federal, de lo contrario, no prevalecerá.

D. Competencias Excepcionales
Competencias excepcionales del estado federal: Las facultades excepcionales
del Estado federal son aquellas que, en principio, corresponden a las
provincias. Sin embargo, si se presentan las circunstancias de excepción que
prevé la Ley Fundamental, pueden ser ejercidas por el Estado federal. Tal es la
hipótesis que contempla el art. 75, Inc. 2., de la Constitución con respecto a los
impuestos directos. Su aplicación es competencia de las provincias, pero
pueden ser establecidos por el Congreso nacional por tiempo determinado y en
todo el territorio de la Nación si así lo exigen la defensa, seguridad común y
bien general del Estado.
Competencias excepcionales de los estados provinciales: Las facultades
excepcionales de las provincias son aquellas que, en principio, corresponden al
Estado federal. Sin embargo, cuando un estado de necesidad requiera de su
inmediato ejercicio en salvaguarda del Estado federal o de sus instituciones, las
provincias están facultadas para desarrollar esas potestades. Es el caso del art.
126 de la Constitución cuando autoriza a las provincias a armar buques de
guerra o levantar ejércitos en caso de invasión externa o de un peligro tan
inminente que no admita dilación alguna para afrontarlo.

E. Implícitas
Las implícitas son aquellas que no están enunciadas en la Constitución, pero
que resultan medios convenientes para que un órgano gubernamental, tanto en
el orden federal como en el provincial, pueda concretar el ejercicio de sus
facultades constitucionales. A estas potestades implícitas, aunque con
referencia al Congreso federal, alude el art. 75, inc, 32 de la Ley Fundamental,
cuando le reconoce la facultad de hacer todas las leyes y reglamentos que lean
convenientes para el ejercicio de las potestades que le confiere ese artículo y
las restantes disposiciones de la Constitución.
Las potestades implícitas solamente le son reconocidas al Congreso federal,
pero no a los restantes órganos del gobierno.
Consideramos que no existen reparos para extender los poderes implícitos en
beneficio de los órganos ejecutivo y judicial. Como los poderes implícitos no
son fines sino medios para tornar posible el ejercicio de los poderes explícitos,
en rigor no configuran potestades diferentes a las que define la Constitución.
No hay razón para negar facultades implícitas a los órganos ejecutivo y judicial
en la medida que sean necesarias o convenientes para que puedan cumplir
con su rol constitucional.
Claro está que en este caso, el ejercicio de las potestades implícitas no puede
desvirtuar el principio de la división de los poderes ni configurar una intromisión
en áreas asignadas a los restantes órganos del gobierno, tanto nacional como
provincial. Por más amplios que sean tales medios implícitos, en modo alguno
pueden superar los límites que establece la Constitución.

V. Otras entidades
A. Capital Federal (Art. 3 Const. Nacional)
El art. 3° de la Const. Nacional expresa que "las autoridades que ejercen el
Gobierno federal, residen en la ciudad que se declare Capital de la República
por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más
legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse".
Este texto proviene de la reforma constitucional de 1860. De hecho, Mitre llevó
la capital a Buenos Aires, solución confirmada por la ley 19, de 1862, llamada
"de compromiso": las autoridades capitalinas residirían en la ciudad de Buenos
Aires, pero ésta no se encontraba federalizada. Después de una serie de
conflictos, la ciudad de Buenos Aires quedó federalizada por la ley 1029 (1880),
prestando la provincia de Buenos Aires su conformidad el 26 de noviembre de
ese año. El territorio capitalino fue ampliado por las leyes 1885 y 2089.
Esta norma suscita una serie de interrogantes.
a) Formas de adopción de la cesión provincial: El procedimiento por el cual una
provincia cede parte de su territorio para instalar en él la Capital Federal no
está previsto por la Constitución nacional, sino que se regula por el derecho
local provincial. No es necesariamente en virtud de una ley como podría
manifestarse.
b) Cesiones condicionales: La Constitución nacional dice "previa cesión".
¿Puede existir una cesión condicional? En principio, parecería que la
Constitución no admite tal variable, máxime teniendo en cuenta los principios
constitucionales de funcionalidad y estabilidad. Sin embargo, la ley nacional
23.512 aceptó las cesiones condicionadas dispuestas por las leyes 2086 de
Río Negro y 10.454 de Buenos Aires.
c) Multiplicidad de traslados: La reforma constitucional de 1994 aclara en
definitiva el problema, al contemplar en el art. 45, de modo específico, la
posibilidad del traslado de la Capital Federal a un lugar distinto de la Ciudad de
Buenos Aires.

B. La ciudad de Buenos Aires (art. 129)

Artículo 129.- La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo
con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido
directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos
Aires sea capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los
habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que
elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones.

Este texto otorga a la ciudad de Buenos Aires un status jurídico especial: la

autonomía, que no tiene ninguna otra ciudad en la República Argentina.
Las opiniones acerca del alcance de esta autonomía están divididas. Algunos
autores entienden que se trata de un ente autárquico, otros de municipio
nacional o una categoría especial o sui generis (algo de un género o especie
muy singular y excepcional), algo menos que una provincia y algo más que un
municipio (es decir, de una ciudad Estado), de una provincia urbana o,
simplemente, de una nueva provincia (la número veinticuatro). Según una
recopilación efectuada por Pedro J. Frías, la mayoría de los autores sostiene
que la ciudad de Buenos Aires no puede asimilarse a una nueva provincia.
Nosotros pensamos (Ekmekdjian) que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
tiene todas las características de una nueva provincia argentina, pero los
convencionales de 1994, parecen haber tenido pudor en expresarlo así.
En este debate hay un factor fundamental a tener en cuenta: la Ciudad de
Buenos Aires, además de su nuevo status jurídico-político, sigue siendo la
Capital Federal del Estado argentino, circunstancia ésta que le da un carácter
muy particular.
Esto significa que el gobierno central coexistirá en ella con el gobierno local.
El art. 129 de la Constitución nacional le confiere un "régimen de gobierno
autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de
gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad".
Del párrafo trascrito se desprende que, si bien con varios errores técnicos y de
redacción, se confiere a la ciudad de Buenos Aires el carácter de ente con
autonomía política
Más aún, el último párrafo del art. 129 establece que "el Congreso de la Nación
convocará a los habitantes (a los ciudadanos debió expresar) de la ciudad de
Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto,
dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones".
Esto no significa otra cosa que convocar a una Convención Constituyente
provincial, para que sancione una constitución para la nueva provincia, a la que
-inexplicablemente- se la denomina "Estatuto Organizativo", rompiendo con una
denominación de añeja prosapia en nuestro derecho constitucional y público
provincial.
Son varios los artículos del texto constitucional incorporado en 1994, que se
refieren al status de la ciudad de Buenos Aires.
El art. 44 se refiere a un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de
diputados "y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos
Aires... "; el art. 45 establece que "la Cámara de Diputados se compondrá de
representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la
ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado... ".
El art. 54 establece que "el Senado se compondrá de tres senadores por cada
provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires... ".
Más aún, el mencionado art. 44 otorga representación en la Cámara de
Diputados a la Capital Federal, si ésta se trasladara de la ciudad de Buenos
Aires, con lo cual la representación en la Cámara Baja de los diputados
porteños es independiente del rol de Capital Federal de esta ciudad.
El art. 54, ya mencionado, en cambio, le quita a la Capital Federal la
representación que tenía en el Senado de acuerdo con el texto del art. 46,
anterior a la reforma de 1994, para dárselo a la ciudad de Buenos Aires.
De los textos trascritos se desprende que la ciudad de Buenos Aires tiene, en
ambas Cámaras del Congreso Nacional, la misma representación que tiene
cualquier provincia.
El art. 75, inc. 2, penúltimo párrafo, se refiere también a la ciudad de Buenos
Aires, asimilándola a una provincia, al exigir su conformidad para la trasferencia
de servicios a cargo de la Nación. El mismo artículo, en su inc. 31, otorga al
Congreso la atribución de "disponer la intervención federal a una provincia o a
la ciudad de Buenos Aires".
Podría continuarse la enumeración de textos constitucionales que se refieren a
este tema.
El art. 99, inc. 20, faculta al presidente a decretar la intervención federal a una
provincia o a la ciudad de Buenos Aires en caso de receso del Congreso.
El art. 124 incluye a la ciudad de Buenos Aires en el régimen de los convenios
internacionales que pueden celebrar las provincias. .
El art. 125 también menciona expresamente a la ciudad de Buenos Aires junto
con las provincias facultándolas a conservar ciertos organismos de seguridad
social, de carácter local.
Si bien en el art. 121 no se menciona a la Ciudad de Buenos Aires, pienso que
ello se debe a una omisión involuntaria, porque tal texto no fue tocado por la
Comisión Redactora. Esto se prueba fácilmente, teniendo en cuenta que
cuando se modificó un artículo (se incluyó el segundo párrafo del art. 125), sí
se incorporó la Ciudad de Buenos Aires a su texto. Lo mismo ha sucedido con
el art. 124, ya que éste delega el establecimiento de las competencias de la
Ciudad, mencionadas en ese texto, al "régimen que se establezca", por
supuesto en el Estatuto Organizativo.
Se afirma contra la "provincialización" de la Ciudad Autónoma .de Buenos
Aires, que los arts. 121 y ss. de la Constitución no incluyen a la Ciudad, en sus
disposiciones (salvo los arts. 124 y 125 ya mencionados). El contraargumento
ya lo hemos dado: No se incluyó la Ciudad de Buenos Aires, porque la
Comisión Redactora no los reformó. Sí se incluyó la Ciudad en los arts. 124 y
125.
Para negar el traslado del Poder Judicial y, consecuentemente, el carácter de
provincia de la Ciudad de Buenos Aires, se alega que el Poder Judicial de la
Ciudad no está mencionado en el art. 75, inc. 12, primer párrafo, de la
Constitución nacional (ex art. 67, inc. 11), cuando se refiere a los "tribunales
federales o provinciales". A este argumento se puede responder que el término
"provinciales" abarca también a los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires,
porque esa frase debe ser tomada en sentido amplio. En efecto, los actuales
juzgados ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires, cuya naturaleza federal no
ha sido reconocida expresamente por la Corte, tampoco estarían mencionados,
incluyéndose en el primer concepto.
Otra afirmación sin fundamento alguno es la que pretende que el Congreso
sigue siendo la legislatura local de la Ciudad de Buenos Aires, conforme a lo
dispuesto por el art. 75, inc. 30. Esto llevaría al absurdo de que la Ciudad de
Buenos Aires tuviera dos legislaturas locales: el Congreso Nacional y la que
establece el propio art. 129 y ha sido creada por la Constitución local. Esta
última no es un simple Concejo Deliberante.
Para rechazar este argumento basta con mencionar la disposición transitoria
decimoquinta, que textualmente establece: "Hasta tanto se constituyan los
poderes... el Congreso ejercerá una legislación exclusiva". En otras palabras,
desde que funciona la Legislatura local deja de aplicarse el art. 75, inc. 30, en
lo pertinente.
Por todo lo expuesto, afirmamos que la ciudad de Buenos Aires, a partir de la
sanción de su constitución provincial (o estatuto organizativo como se lo
denomina en el nuevo texto constitucional), es la provincia número veinticuatro
de la República Argentina, aunque no se le quiera dar ese título.
Tiene el rol de ciudad-provincia, similar al que tuvo la ciudad de Río de Janeiro
cuando la capital federal del Brasil se trasladó a Brasilia.

C. Zonas de jurisdicción nacional (Art. 75 inc. 30)

Artículo 75.- Corresponde al Congreso: inc. 30: Ejercer una legislación exclusiva en el
territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el
cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el
territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los
poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran
en el cumplimiento de aquellos fines.

A partir de la reforma constitucional de 1994, al comentar este inciso es

necesario tener bien presente dos conceptos distintos.
Uno de ellos es el que se refiere a la Capital Federal, la que, como especifica el
art. 3, se establece en la ciudad que se declare tal por una ley del Congreso,
previa cesión de la legislatura provincial.
El otro concepto es el referido a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la que a
partir de la reforma constitucional tiene un status jurídico especial, que según
Ekmekdjian es la provincia número 24 de la República Argentina.
Por consiguiente es necesario estudiar el status jurídico de la Capital Federal,
con independencia de su ubicación actual en la Ciudad de Buenos Aires, que
es coyuntural.
La Capital Federal no es una entidad política autónoma, es decir, no tiene un
gobierno local con dos de los tres poderes clásicos (Legislativo, y Judicial), a
diferencia de las provincias que sí lo tienen. Debido a ello, este inciso establece
que el Congreso hace las veces de legislatura (Poder Legislativo) de la Capital.
La reforma de 1994 derogó el inc. 3 del antes art. 86, que establecía que el
presidente era el jefe inmediato y local de la Capital Federal. Por eso,
cualquiera que fuera el lugar en que se estableciera en el futuro la Capital
Federal sus habitantes elegirían el jefe inmediato y local de ella.
Pero lo cierto es que el Congreso, en carácter de legislatura local (salvo el caso
actual en que la capital está en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que tiene
su propia Legislatura), sanciona leyes que tienen aplicación sólo en el territorio
de la Capital; por ejemplo: ley del registro de la Propiedad Inmueble, del
Registro Civil, etc. A veces el Congreso no legisla directamente, sino que
delega esta función de legislatura, en un órgano de la Municipalidad, que es el
Concejo Deliberante (Sala de Representantes en el período 1973/1976), quien
legisla como delegado del Congreso, mediante normas denominadas
"ordenanzas".
La reforma constitucional de 1994 ha venido a complicar bastante este
panorama, ya que mantiene al Congreso como legislatura exclusiva de la
Capital Federal, pero establece un régimen provincial para la ciudad de Buenos
Aires.
Es decir que mientras la Capital Federal siga siendo la ciudad de Buenos Aires,
podrían producirse conflictos entre el Congreso y la legislatura local, que debe
crearse conforme al nuevo art. 129. La séptima cláusula transitoria no lo
resuelve, ya que se limita a afirmar que el Congreso ejercerá las atribuciones
legislativas que conserve conforme al art. 129. Según esta norma, el Congreso
perdió su carácter de legislatura local cuando la ciudad de Buenos Aires se
convirtió en Ia provincia número veinticuatro.
En cambio, si la Capital Federal se trasladara a otra ciudad, no tendría estos
problemas, ya que e elegiría un jefe ejecutivo, al haberse suprimido el inc. 3 del
anterior art. 86, que le daba este rol al presidente de la República y su
departamento legislativo (Concejo Deliberante).
Establecimientos de utilidad nacional
Respecto de los demás lugares mencionados en el inciso son aquellos que si
bien están ubicados en territorio de las provincias, han sido adquiridos por el
Estado nacional, para cumplir sus fines.
Lo que resuelve este inciso son los frecuentes e innumerables conflictos de
competencia que se plantean entre las autoridades nacionales y provinciales -
en sus tres poderes, no sólo el Legislativo-, para ejercer las funciones propias
de cada uno en dichos establecimientos. Obviamente, las autoridades
provinciales pretenden ejercerlas y las nacionales se niegan o desconocen, lo
cual ha dado lugar a numerosos pronunciamientos jurisprudenciales.
Para analizar ese tema hay que distinguir dos categorías de establecimientos
de utilidad nacional: a) los establecimientos militares (fortalezas, almacenes,
arsenales, etc.), y b) los civiles (universidades, escuelas nacionales, puertos,
aeropuertos, estaciones ferroviarias, canales navegables, etc.).
En los establecimientos militares la jurisdicción del gobierno federal es
exclusiva, sin injerencia alguna de los poderes de la provincia en cuyo territorio
se hallan.
En los establecimientos civiles, en cambio, ha habido numerosos cambios
jurisprudenciales en relación a la extensión de las facultades de las autoridades
provinciales. Un criterio suponía que estos establecimientos estaban
federalizados y las autoridades locales no tenían jurisdicción sobre ellos. El otro
admite que la provincia puede controlar las actividades que se desarrollan en
dichos establecimientos, en el ámbito de sus propias competencias (v.gr.,
seguridad e higiene), siempre que esta actuación no moleste o perturbe el
cumplimiento de los fines de utilidad nacional del establecimiento.
La nueva redacción del párrafo final del inciso, introducida por la reforma de
1994, termina con ese viejo debate doctrinario y jurisprudencial, estableciendo
que si bien esos establecimientos están sometidos a la legislación específica
del Congreso, no están federalizados, esto es, que la provincia y el municipio
conservan el poder de policía e impositivo sobre tales establecimientos, en
tanto esa fiscalización no moleste o perturbe el cumplimiento de los fines de
utilidad nacional que tenga el establecimiento.
Además de solucionar el viejo conflicto, la nueva redacción del inc. 30, éste
impone al Congreso dictar la legislación específica necesaria, conforme a las
pautas que él fija, es decir que las autoridades locales (provinciales y
municipales) conservan el poder de policía e impositivo, en tanto no interfieran
en el cumplimiento de aquellos fines.

VI. Régimen municipal (arts. 5 y 123)

La Constitución tiene escasas referencias a la organización de las
municipalidades; por ejemplo: a) el art. 5° dispone que cada provincia dictará
para sí una constitución, bajo ciertas condiciones; una de ellas es que asegure
su régimen municipal; b) el art. 123, referido igualmente a las constituciones
provinciales, indica que tendrán que sancionarse "asegurando la autonomía
municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero", y c) el art. 75, inc. 30, que admite
poderes impositivos municipales sobre los establecimientos de utilidad
nacional.
Los interrogantes que plantean estas normas, desde el punto de vista
constitucional, son los siguientes: ¿qué tipo de organización programa la
expresión "régimen municipal"?; ¿cuál es el alcance de la actual autonomía
municipal?
Esta expresión, como exigencia constitucional para la operatividad de las
provincias y su garantía por la Nación, se ha interpretado de modo diferente.
a) Municipio-Cabildo: Es la idea de Alberdi: un municipio estructurado como
"poder" provincial autónomo (al lado del Ejecutivo, Legislativo y Judicial),
poseedor de una parte de la soberanía popular, electos sus cabildantes
mediante comicios (debía ser "la raíz principal de la organización democrática
argentina"), con funciones técnicas más que políticas, aunque también
judiciales (administraba la justicia civil y penal de primera instancia). Varias
constituciones provinciales del período 1853/60 siguieron este esquema.
b) Municipio Arrinconado: Es el municipio "de delegación", según la estructura y
las competencias que a él asigne cada provincia, de modo absolutamente
discrecional. No es una entidad política, sino administrativa, autárquica. Puede
establecer tasas y quizá contribuciones de mejoras, pero no impuestos, salvo
expresa autorización provincial.
c) Municipio-Estado: Una doctrina entiende que los municipios no nacen por
voluntad de las provincias, sino por imperativo constitucional (el art. 5° exige la
presencia de un "régimen municipal"), y esto impone reconocer su gobierno
local, autónomo y político que puede contar con tres "poderes" locales: el
Ejecutivo (encarnado por un intendente), el Legislativo (un concejo deliberante)
y el Judicial (la justicia municipal de faltas). Incluso, podría haber un poder
constituyente municipal (el que dicta la carta de cada población). De ahí que a
este modelo se lo denomine "municipio de convención".

A. Naturaleza jurídica
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido aquí zigzagueante. En un primer
momento pareció adherirse a las directrices alberdianas, puntualizando que los
municipios son gobiernos o poderes en los cuales reside parte de la soberanía
popular
Sin embargo, posteriormente predominó en la Corte la doctrina del "municipio
arrinconado", conforme a la cual éste no es más que una delegación de los
poderes provinciales, circunscriptos a fines y limitaciones administrativos,
sujeto a la legislación provincial, y con las atribuciones fiscales que ésta les
confiera. Indicó también que carecerían de poder político.
Pero, en 1989, la Corte Suprema ("Rivademar", ED, 133-536) formuló
importantes correcciones a la tesis anterior. Indicó, por ejemplo, que los
municipios tenían origen constitucional, y no meramente legal; por tanto, no
podían ser disueltos por voluntad de las provincias; y éstas, a su vez, tampoco
podían privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de
su cometido (p.ej., la de designar a sus empleados y regular su número).
Hemos anticipado que si la Constitución habla de "asegurar el régimen
municipal", da a entender que tal sistema debe ser robusto y estable; todo lo
contrario del "municipio arrinconado": que es una caricatura de la propuesta
constitucional. En definitiva "Rivademar" (ED, 133-536) sienta la buena
doctrina.
El nuevo art. 123 obliga a las provincias a regular el alcance y contenido de la
autonomía de sus municipios, en un quíntuple orden: institucional, político,
administrativo, económico y financiero.
Según el convencional Prieto, miembro coinformante del despacho mayoritario,
la nueva regla significaba de algún modo que el poder federal se inmiscuía en
el poder de las provincias, aunque ello se hacía, explicó, para fortalecer el
régimen federal. De todos modos, el nuevo texto constitucional no entraba en
detalles -cosa que debían regular las provincias-, pero sí enunciaba los cinco
niveles de autonomía que seguidamente explicamos.
a) El nivel institucional, dijo Prieto, implica que cada provincia debe contemplar
sus particularidades para que las municipalidades accedan, al grado mayor de
autonomía, "que es el municipio de convención, lo que incluye el dictado de sus
propias instituciones.
b) La autonomía política significa que los municipios tienen que elegir a sus
propias autoridades.
c) Finalmente, la autonomía económica y financiera, calificada como de
"importancia superlativa", determina que los municipios argentinos generen sus
propias rentas, esto es, recaudar para invertir y controlar sus propios recursos,
manejados independientemente de otro poder, "completando así las facultades
de administración que le son propias".
Si se tiene en cuenta que el art. 75, inc. 30, de la Const. (también reformado en
1994) otorga a "las autoridades provinciales y municipales "...poderes de
policía e imposición..." sobre los establecimientos nacionales ubicados en las
mismas, es evidente que los municipios cuentan igualmente con potestad para
establecer impuestos sobre el resto de los habitantes de ellos.
El actual art. 123 demanda que las comunas o municipalidades sancionen su
carta orgánica, elijan a sus gobernantes, establezcan sus tributos, los cobren y
gasten y operen por sí mismas. Es evidente que muchas constituciones
provinciales no satisfacen esos recaudos (Mendoza por ejemplo).
De acuerdo con lo señalado, las municipalidades cuentan ahora con derechos
de autonomía fundados en la propia Constitución nacional. Esos poderes
autonómicos pueden ser reglados en su alcance y contenido por las provincias
(aunque sin desnaturalizarlos), conforme indica el art. 123 de la normativa, pero
nacen de ésta.
La Corte Suprema ha señalado que, cuando un municipio cuestiona actos
emanados de una provincia, por poner en peligro la existencia del primero,
debe probar de qué manera esos actos contrarían la Constitución nacional y le
causan un peligro concreto.
También indicó que el art. 123 no le confiere a los municipios el poder de reglar
sus materias propias sin sujeción a límite alguno, y que deja en manos de la
reglamentación de las provincias determinar el "alcance y contenido" de la
autonomía municipal, aunque debe darse el mayor grado posible de
atribuciones municipales en los ámbitos de actuación del mencionado art. 123 y
siempre dentro de lo razonable.

B. Autonomía municipal
Concepto
La autonomía es la facultad de autolegislarse, de darse su propia legislación
Linares Quintana dice "en sentido jurídico, la autonomía denota siempre un
Poder Legislativo. El Poder Legislativo de las entidades autónomas debe
desenvolverse dentro'' de los límites que el poder soberano ha fijado a la
autonomía, por lo que la entidad autónoma no puede establecer leyes o
normas en oposición con las establecidas por el ente soberano".
Ricardo Miguel Zuccherino y María Josefina Moreno Rithner, definen a la
autonomía como "la facultad poseída por un ente a los fines de darse sus
propias instituciones dentro de los marcos de sujeción jurídica natural que lo
obligan en relación con otro ente de gradación superior"
Por nuestra parte (Luna) entendemos que es la facultad de autolegislarse, de
darse sus propias instituciones, que gozan los municipios que reúnen las
condiciones para legislar su propia Carta Orgánica, sus normas y órganos de
gobierno propios.
Según Montbrun Podemos entender por autonomía municipal un quantum de
poder propio del municipio para atender y resolver sus problemas de índole
local sin injerencias o tutorías
Niveles o grados
Teniendo en cuenta el momento en que fueron sancionados las cartas
provinciales y los diferentes alcances, la autonomía se ha clasificado en
autonomía municipal semiplena, autonomía municipal condicionada, limitada o
restringida y autonomía municipal plena.
a) Autonomía municipal semiplena: En este caso no se reconoce la autonomía
en el orden institucional, es decir, los municipios no poseen la capacidad de
dictarse sus propias cartas orgánicas, sin perjuicio de ostentar autonomía en
los demás ámbitos, aunque con matices. (Mendoza, Entre Ríos, Santa Fe,
Tucumán y Buenos Aires, las cuales confieren al Poder Legislativo provincial la
facultad de dictar la ley orgánica que regirá a los municipios).
b) Autonomía municipal condicionada, limitada o restringida: En este caso se
reconoce la autonomía institucional pero se exige que la carta orgánica sea
aprobada por las Legislaturas provinciales. (Neuquén, Chubut y Salta).
La primera (Neuquén) dispone que los Municipios de primera categoría dictarán
sus respectivas cartas orgánicas (art. 186) las que serán sometidas, al igual
que sus posteriores reformas, a la aprobación de la legislatura provincial con el
voto de los dos tercios (2/3) de la totalidad de sus miembros (art. 188).
En cambio Chubut (art. 232) solamente somete la primera carta orgánica que
dicte la convención municipal a la aprobación o rechazo de la legislatura, quien
no podrá introducir enmiendas.
C) Autonomía municipal plena: Se reconoce la autonomía en todos los ámbitos
enumerados en el artículo 123 de la Constitución Nacional. (San Juan, Jujuy,
San Luis, Córdoba, Catamarca, Rio Negro, Formosa, Tierra del Fuego,
Corrientes, La Pampa, Chaco, Santa Cruz, Santiago del Estero y La Rioja, las
cuales reconocen a algunos municipios, en general a los denominados de
"primera categoría", la facultad de dictar su propia carta orgánica, sin perjuicio,
de reglar también la autonomía en los demás ordenes -político, administrativo,
económico financiero-).
En torno al tratamiento de la autonomía institucional es posible distinguir
aquellas constituciones que precisan los requisitos o condiciones básicas a los
cuales deberá ajustarse la carta orgánica que sancionen los municipios, tales
como: el sistema representativo, republicano, democrático, participativo; la
forma de elección de sus autoridades; la existencia de órganos de control,
como el Tribunal de Cuentas Municipal, y mecanismos de democracia
semidirecta, iniciativa, consulta popular, etc.
Mientras que otras constituciones provinciales sólo expresan que las cartas
municipales se deberán ajustar a los principios contenidos en la constitución
provincial, o bien utilizan la fórmula genérica de sin más limitaciones que las
establecidas en esta constitución.

C. El sistema municipal en la Constitución de Mendoza

Desde la reforma del art. 123 de la Constitución Nacional en el año 1994,
Mendoza no ha practicado avance alguno en el plano normativo-constitucional
de la autonomía Municipal.
Si bien es cierto que hay constitucionalistas que opinan que la Provincia de
Mendoza se encontraría en un virtual estado de intervención federal por no
cumplir con el mencionado texto Constitucional, también es cierto que la
autonomía debe ser establecida por a nivel Constitución Provincial delimitando
su alcance y contenido.
Teniendo en consideración que a fin de cumplir con el imperativo constitucional
nacional, resulta imprescindible normativizar constitucionalmente en la
Provincia la Autonomía Municipal y delimitarla; surge palmaria la necesidad de
establecer el modo y la forma en que esta autonomía puede coronarse en la
Provincia de Mendoza.
Sabido es que –como ya se dijo- para lograr una declaración de autonomía
municipal surge como requisito indispensable la necesidad de una reforma
Constitucional; ya que el Municipio, se encuentra regulado en nuestra carta
fundamental como un “ente autárquico”.
A pesar de ello, en Mendoza, en la realidad de los hechos los Municipios han
gozado durante la mayor parte de su existencia de una gran independencia
respecto del Ejecutivo Provincial, al punto tal que la propia ley 1.079 (Ley
Orgánica de Municipalidades), excluye las decisiones municipales del control
del Ejecutivo (art. 149, Ley 1.079), no sólo en cuanto a la legitimidad, sino
también en cuanto a la oportunidad, mérito y conveniencia, siendo esta facultad
de control excluyente del Poder Judicial.
Si nos guiamos por la conceptualización de Municipio que surge de Rivademar
y Arenera Mendocina, leemos que: “Las municipalidades son organismos de
gobierno de carácter esencial, que tienen un ámbito propio a administrar.”.
Esta caracterización, de ninguna manera es negada en la Provincia de
Mendoza a los Municipios.
Si bien un Municipio no se encuentra facultado para dictar su propia norma
fundante, ejerce una competencia territorial amplia y su ejercicio de función
gubernativa no sufre interferencias desde el ámbito de la Política.
Tan cierta es esta situación actual de capacidad que gozan estos Entes, que
tampoco existe un interés por parte de los representantes Municipales de
obtener una “emancipación” Constitucional de sus Municipios.
Ello ocurre, porque a pesar de no encontrarse la “autonomía” legislada
plenamente en la Constitución Provincial, los Municipios tienen un amplio
margen de actuación.
Antes que lo expresara la Corte Nacional, los Municipios han tenido facultades
para remover y nombrar a sus empleados, casi sin discusión alguna.
No sólo eligen sus propias autoridades, sino que inclusive en tiempos recientes
a este trabajo han desdoblado sus elecciones, para que no coincidieran con las
Nacionales, y las Provinciales, sin objeciones políticas de la Provincia, como es
el caso de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza o Godoy Cruz.
La función gubernativa municipal, se encuentra claramente normativizada entre
otros casos en el marco de la ley de Tránsito, y en las facultades de control y
decisión existentes sobre el medio ambiente (ley 5.961).-
Entonces, tanto por los hechos, la legislación, y sobre todo por la
Jurisprudencia Mendocina, existe en la Provincia, un nivel Municipal-
institucional superior al de un simple ente descentralizado, y la actividad del
Municipio trasciende la mera declaración Constitucional de una autonomía, en
evidente contradicción con otras provincias que no reconocen al Municipio
espacios para el ejercicio de facultades propias
Posición de la Suprema Corte provincial
La Suprema Corte de Justicia de nuestra provincia, ha tratado un sin número
de expedientes de conflictos entre municipios de Mendoza, o de terceros contra
algún departamento, o de instituciones contra municipalidades.
En general, la posición adoptada por la Corte ha sido declarativa de la
autonomía municipal, es decir, a pesar de no contar con la inclusión de la
misma en nuestro texto constitucional se da por hecho que los municipios de
Mendoza gozan de autonomía, sobre todo para los asuntos políticos,
administrativos y económicos financieros.
Esta situación sirve de plafón para evitar el conflicto de una posible
intervención federal por el incumplimiento de nuestra provincia a las
prerrogativas del artículo 123 de la Constitución Nacional. Es decir, la
jurisprudencia de la Corte impone legalmente esa autonomía que no resulta
agregada en nuestra Carta Magna.
El artículo 206 de la Constitución Provincial dice: “Los conflictos internos de las
municipalidades y los de éstas con otras municipalidades o autoridades de la
Provincia, serán dirimidos por la Suprema Corte de Justicia”.
En este sentido, citaré algunos fallos de la Corte en donde se trata el tema de
la autonomía municipal. Específicamente, en la causa N° 52.153, caratulada
“Municipalidad de Maipú c/ Municipalidad de Lujan de Cuyo S/ Conflicto”, la
Corte expresa: “En la actualidad, los gobiernos municipales se ven enfrentados
a nuevos desafíos a fin de satisfacer ese bien común que requieren los
vecinos. Esto implica por un lado, que los nuevos problemas los llevan a asumir
funciones para las que no estaban preparados, exigiendo una redimensión de
su gestión y una consiguiente reasignación de sus recursos. La contra cara de
lo anterior, son las nuevas oportunidades que se le presentan para responder
en forma directa a los reclamos y demandas que la comunidad local le plantea,
ya que es el nivel de gobierno más cercano a la ciudadanía”.
En este mismo fallo, se deja precedente de la autonomía de los municipios al
expresarse que “El municipio funciona como parte del esquema distributivo de
funciones, como centro natural de la descentralización de funciones. A partir de
la autonomía municipal impuesta por el artículo 123 de la Constitución Nacional
luego de la reforma de 1994, se impone bajar modelos de organización
eficientes con el objeto de lograr que el ejercicio de la autonomía por parte de
los municipios asegure el desarrollo y prosperidad de las administraciones
locales” (Quiroga Lavié “Organización eficiente de los servicios municipales”,
en Revista de Derecho Público “Derecho Municipal”- Segunda Parte- Editorial
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Año 2005).
En este fallo se destaca la importancia que poseen los acuerdos
intermunicipales para la resolución de conflictos y de temas de gestión que
implican a más de un municipio y que afectan a toda un área metropolitana.
Esto quiere decir, que resulta importante propiciar la creación de Órganos
Intermunicipales.
En otras causas de terceros contra distintas municipalidades, la Corte ha
señalado que por el mandato conferido por la Constitución Nacional, y a pesar
de no contar con la autonomía municipal prescripta en nuestra Carta Magna,
los municipios mendocinos gozan de autonomía. Entre estos casos podemos
mencionar:
- Causa N° 92.669: “LAGOS JUAN CARLOS C/ MUNICIPALIDAD DE JUNÍN S/
A.P.A”.
- Causa N° 105.809: “ÁVILA, ENRIQUE NICOLÁS C/ MUNICIPALIDAD DE
MENDOZA S/ A.P.A.”.
- Causa N° 99.979: “FERRERO, JOSÉ GABRIEL C/ HONORABLE CONCEJO
DELIBERANTE DE LA MUNICIPALIDAD DE MALARGÜE S/ CONFLICTO”.
- Causa N° 93.165: “A.M.S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL S/ ACC.
INC.”.
Unidad 8
I. Recursos del Estado federal
Los recursos económicos del Estado son los aportes de índole económica y
financiera que éste se halla habilitado a percibir para sufragar sus gastos y
cumplir su finalidad. Son, en consecuencia, todos aquellos valores económicos
que el Estado puede incorporar a su Tesoro o caja.
El "recurso" se diferencia del "ingreso", en tanto que éste (el ingreso) se refiere
a lo efectivamente incorporado a la caja del Estado, aquel (el recurso) es más
genérico, y también comprende lo que el Estado podría potencialmente
incorporar a su Tesoro.

A. Tributarios y del crédito público, patrimoniales y del

producto de actividades industriales del Estado.
Artículo 4º.- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del
Tesoro nacional formado del producto de derechos de importación y exportación, del
de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las
demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el
Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo
Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.

La Constitución específica, en el art 4 cómo se forma el Tesoro nacional: éste

puede ser definido, sencillamente, como la "caja" donde ingresan y son
depositados los recursos económicos obtenidos.
Esta cláusula constitucional es producto de las reformas de 1860 y 1866. Tiene
su fuente más inmediata en el art. 8 del Proyecto de Constitución para la
Confederación Argentina de Alberdi, aun cuando éste era mucho más escueto
y sólo mencionaba los impuestos.
Según el art. 4 de la Constitución nacional, configuran recursos económicos del
Estado: a) los derechos de importación y exportación; b) la venta o locación de
tierras de propiedad nacional; c) la renta de correos; d) las demás
contribuciones que imponga el Congreso; e) los empréstitos y las operaciones
de crédito.
Haremos, a continuación, un breve análisis de estos recursos:
a) Los derechos de importación y exportación: Los derechos de importación
son los aranceles o tarifas que el Estado percibe como consecuencia del
ingreso de mercadería extranjera a nuestro país. Los derechos de exportación
son aquellos que gravan la salida de mercadería del territorio nacional. Ambos
participan de la naturaleza del impuesto.
Los derechos de importación y exportación constituyen un ingreso relevante
para las arcas del Estado, pero son, además, instrumentos de gravitación en el
diseño de la política económica. Así, conforme sean establecidos estos
impuestos, se podrá alentar determinadas exportaciones o importaciones, crear
una economía abierta o cerrada, controlar la balanza comercial, etc.
b) La venta o locación de tierras de propiedad nacional: El Estado federal tiene
bienes, que conforme a su naturaleza pueden pertenecer al dominio público o
al privado. Los primeros (dominio público) no son pasibles de apropiación
privada; por tanto, no podrían ser enajenados por el Estado. Los bienes del
dominio privado, en cambio, pueden, en general, ser vendidos y locados (es
decir, alquilados)
Ello también constituye un recurso económico, según lo especifica el art. 4 de
la Constitución.
En consonancia con esta disposición, el art. 75, inc. 5, establece que
corresponde al Congreso "disponer del uso y de la enajenación de las tierras
de propiedad nacional".
Desde la perspectiva del ingreso, su importancia es relativa. Se trata, en
principio, de un recurso no renovable -en especial, la venta-, que con el tiempo,
si es utilizado con reiteración, puede producir la descapitalización del Estado.
En ocasiones, la propiedad de éste sobre tales bienes puede producirle
también pesadas cargas si es ineficaz en su administración.
c) La renta de correos: El art. 4 menciona, entre los recursos que conforman el
Tesoro nacional, la "renta de correos". Ello es consecuencia de la facultad que
tiene el Congreso para "arreglar y establecer los correos generales de la
Nación (art. 75, inc. 14).
La referencia a las ganancias que el Estado podría obtener como consecuencia
de la prestación del servicio postal ha quedado desvirtuada en la práctica.
El servicio público de correos ha sido tradicionalmente deficitario; ello no
significa que deba descalificárselo. Los servicios públicos, en general, no tienen
como propósito obtener rentas para las arcas del Estado, sino, más bien,
satisfacer necesidades primordiales de la población.
d) Las demás contribuciones impuestas por el Congreso: Es en esta categoría
de recursos donde reside una de las claves de todo el sistema económico y
financiero del Estado. El término "contribución" es sinónimo de "tributo", como
expresión de la capacidad que se le atribuye al Estado para exigirles
prestaciones económicas a sus habitantes, por medio de los impuestos, las
tasas y las contribuciones especiales.
• Impuestos: Los impuestos son los tributos más típicos. Puede definírselos
como las prestaciones económicas exigidas coactivamente por el Estado para
satisfacer necesidades de índole general, sin que medie contraprestación
determinada por parte de éste.
Villegas prefiere definir al impuesto como "el tributo exigido por el Estado: a
quienes se hallan en las situaciones consideradas por la ley como hechos
imponibles, siendo estos hechos imponibles ajenos a toda actividad estatal
relativa al obligado".
Tradicionalmente, se ha sostenido que la característica peculiar del impuesto
es la de carecer de una asignación a finalidad determinada
• Tasas: Las tasas son las prestaciones económicas coactivamente requeridas
por el estado como contraprestación de servicios públicos de afectación
obligatoria. Se diferencian del impuesto en cuanto en éstos no media la
contraprestación de un servicio público al menos determinado.
Este concepto genera una consecuencia jurídica importante: si no se ha
verificado la prestación del servicio público, no corresponde que se requiera el
pago de la tasa.
En cambio, hay otros servicios públicos que no requieren ''tasas", sino
simplemente "tarifas" o "precios". Son los que podemos caracterizar como de
afectación facultativa. Es el caso de la electricidad, el gas, el teléfono, etc.) Se
paga el servicio si el propio interesado lo requiere. La naturaleza de estos
servicios públicos es contractual, tipificación de la cual pueden carecer las
tasas.
• Contribuciones especiales: Las contribuciones especiales o contribuciones de
mejoras presentan una primera dificultad por su propia denominación. Las
"contribuciones" son el género, y comprenden a los impuestos, las tasas y las
contribuciones especiales o de mejoras. Éstas son, igualmente, prestaciones
económicas, por lo general en dinero, requeridas compulsivamente por el
Estado como consecuencia del mayor valor adquirido por los bienes de los
habitantes, a quienes se les exige el pago por haber sido beneficiados
económicamente por la realización de una obra pública. Sería el caso del
productor agropecuario beneficiado por la construcción de una ruta, o por la
erección de un dique en zonas de sequía. En el ámbito urbano se las suele
utilizar, junto a otras formas diversas de financiamiento, en los casos de obras
de pavimentación y otros servicios públicos.
Como se podrá apreciar, el art. 4 requiere que esas contribuciones sean
impuestas por el Congreso, siguiendo un tradicional principio que ya estaba
reflejado en la Carta Magna inglesa de 1215.
e) Los empréstitos y las operaciones de crédito: Dentro de esta categoría de
recursos destinados a allegar fondos al Estado podemos distinguir: a) los
empréstitos, que son préstamos de origen interno o externo, generalmente
pagaderos a largo o mediano plazo; b) los anticipos o bonos de tesorería, que
tienden a satisfacer necesidades económicas concretas e inmediatas; y c) los
procedimientos monetarios, que incluyen la emisión de moneda.
La doctrina más moderna se ha inclinado por sostener la utilización de los
empréstitos como medios ordinarios y casi habituales de financiamiento que
deben ser necesariamente empleados con extrema prudencia, y en
consonancia con las posibilidades de ahorro interno que tenga el Estado.
En muchos casos, las constituciones exigen, para su aprobación, mayorías
legislativas calificadas. No fue éste ese el criterio que establecieron nuestros
constituyentes: el art. 75, inc. 4, se limita a señalar que le corresponde al
Congreso "contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación".
f) Otros recursos: El art. 4 de la Constitución no es una norma cerrada que sólo
permita las clases de ingresos allí especificadas. Una de esas categorías,
incluso, es lo bastante flexible como para admitir interpretaciones amplias ("las
demás contribuciones"). Hay otras que son, además, consecuencia de la
función relevante que el Estado ha ido adquiriendo en el campo económico y
social.
La emisión monetaria -derivada de la atribución otorgada al Congreso por el
art. 75, incs. 6 y 11- constituye un recurso de evidente magnitud económica y
financiera-. Su uso discrecional y sin respaldo suficiente es promotor primario
de la inflación.
Las utilidades que pueden aportarle al Estado las empresas que éste mismo
administra, aunque no son un medio habitual de ingresos, configuran también
recursos posibles. La concesión de servicios o la explotación de juegos
importan, asimismo, ingresos.
Tampoco está vedado por la Constitución que el Estado reciba de sus
habitantes liberalidades, o que en ejercicio de las facultades conferidas a sus
poderes constituidos sean aplicadas sanciones pecuniarias.
Una especie particular, en esta mención amplia de los otros recursos previstos
especialmente en el art. 4 de la Constitución, es la de los denominados
"ingresos parafiscales". Se trata de contribuciones exigidas obligatoriamente
con fines de solidaridad social (aportes previsionales, a cajas de subsidios, a
colegios profesionales, etc.). Esta recaudación adquiere una importancia
económica muy apreciable, y en no pocas ocasiones se la ha utilizado como
herramienta relevante de la política

II. Distribución de los poderes impositivos entre

la Nación y las provincias
La distribución del poder tributario en un Estado federal plantea situaciones de
difícil resolución. Hay que armonizar convenientemente las atribuciones del
poder central con las de los Estados miembros o provincias, y también con las
de los municipios o comunas.
La Constitución de 1853 se ocupó de asegurar el poder de imposición federal,
aceptando de manera imprecisa el ejercicio de la potestad tributaria de las
provincias. Sin este acogimiento, por lo demás la autonomía de las provincias
carecería de sustento económico y, por ende, de viabilidad política. No se
pronunció, explícitamente en cambio, con respecto al tema en el ámbito
municipal aunque cabía concluir que si se interpreta el art. 5 como
reconocimiento de su autonomía, ésta debía tener por consecuencia la
aceptación de su poder de imposición.
La reforma constitucional de 1994 convalidó este último criterio en lo referido a
los municipios dé las provincias, aunque el alcance de su autonomía queda
sujeto a las reglas que establezcan ellas mismas (art. 123);' También le
reconoció autonomía condicionada a la ciudad de Buenos Aires (art. 129).
Con relación a los impuestos directos, se los ha considerado, en principio, de
competencia provincia, aun cuando la Constitución no lo dice expresamente.
Ello es consecuencia de la interpretación del art. 75, inc. 2, que establece que
es facultad del Congreso "imponer contribuciones directas, por tiempo
determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación,
siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan".
Si en circunstancias excepcionales la atribución le es conferida al Congreso, se
entiende que ordinariamente les corresponde a las provincias; y por excepción
-en virtud del art. 75, inc. 2-, al Estado federal.
Respecto de los impuestos indirectos, habrá que considerar separadamente la
distribución de competencias según sean externos o internos.
Nuestra ley fundamental preceptúa con claridad que no hay aduanas interiores,
y las exteriores son exclusivamente federales (conf. arts. 4, 9, 10, 11, 12, 75,
inc. 1, y 126). Le incumbe al Congreso establecer los derechos de importación
y exportación (arts. 4, 9 y 75, inc. 1). Los impuestos indirectos externos son,
por tanto, exclusivamente federales.
Los impuesto indirectos internos no tenían prevista, con anterioridad a la
reforma· de 1994, una regulación específica. Ello provocó dudas y situaciones
conflictivas entre el Estado federal y las provincias, que se reflejaron en
diferentes interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación dirimió la cuestión al resolver el
caso "S.A. Mataldi, Simón, Ltda. c. Provincia de Buenos Aires", de 1927",
admitiendo que el Estado federal puede establecer impuestos indirectos por
tiempo indeterminado, junto con los provinciales de la misma naturaleza. A esta
conclusión llegó haciendo una interpretación armónica de los arts. 4, y ,67 inc.
2 (actual art. 75 inc. 2, modificado). Estos impuestos indirectos internos son
entonces, de naturaleza concurrente y pueden ser fijados tanto por el Estado
Federal como por las provincias, conjunta o alternativamente.
La reforma de 1994 procuro reflejar en el texto constitucional este mismo
criterio, estableciendo en el inc. 2 del art. 75 que le corresponde al Congreso
de la Nación "imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con
las provincias". Si bien la intención del constituyente está clara, en el sentido de
adoptar la interpretación que ya se venía aplicando desde 1927, nos parece
(Ziulu) que debió ser más preciso, diciendo "contribuciones indirectas internas".
En definitiva, en nuestro régimen constitucional los impuestos directos son de
competencia provincial, como excepción, pueden ser establecidos por el
Congreso por tiempo determinado y en los casos autorizados por el art. 75 inc
2, de la Constitución.
Cuando, cumpliendo tales condiciones, el Congreso establece los impuestos
directos, queda suspendido el ejercicio del poder impositivo provincial para la
creación de los mismos.
Los impuestos indirectos externos son de competencia exclusiva del Estado
federal, en tanto que Ios indirectos internos son de competencia concurrente
entre el Estado federal y las provincias.
En la práctica, sin embargo, se ha producido una evidente distorsión de estos
principios el gobierno federal ha abusado de los impuestos directos alegando
un permanente estado de necesidad. Por ejemplo: el impuesto a los réditos -
ahora llamado "a las ganancias"- fue creado como impuesto nacional en 1932,
mediante la ley 11.586, por un período· de diez años, y aún subsiste en tal
carácter.
Hay en la constitución cuatro prohibiciones básicas y tajantes al poder
tributario:
a) No se puede gravar con impuesto alguno la entrada en territorio argentino de
los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e
introducir y enseñar las ciencias y las artes (art. 25);
b) Los extranjeros no están obligados a pagar contribuciones forzosas
extraordinarias (art. 20), y por inversión del principio (dada la igualdad de
derechos civiles entre extranjeros y ciudadanos), ningún habitante argentino.
Ambas prohibiciones alcanzan al estado federal y a las provincias.
c) No puede en materia tributaria el poder ejecutivo dictar decretos de
necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3º).
d) Se sustrae a la iniciativa popular los proyectos de ley referidos a tributos (art.
39).

A. Art. 72 Inc. 2
Art. 72 inc. 2.- Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las
provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa,
seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en
este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación
específica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá
regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad
en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre
éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de
cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria
y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada
con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser
modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.
No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva
reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por
la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución
de lo establecido en este inciso, según lo determina la ley, la que deberá asegurar la
representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición.

Leyes-convenios
A continuación la norma estipula el sistema de la ley convenio para la
coparticipación.
Cuando el inc. 2º alude a "una" ley-convenio -en singular- abre la duda de si la
coparticipación debe regularse en una única ley, o si es viable que además de
la "ley-marco general", otras 'leyes atiendan parcialmente a un determinado
tributo. No creemos (Bidart Campos) que una interpretación literal rígida infiera
del singular utilizado -"una" ley- la imposibilidad de más de una.
Ha de tenerse presente que la referencia a "una ley-convenio sobre la base de
acuerdos entre la nación y las provincias" provoca dos sugerencias: a) en tales
acuerdos no se incluye a la ciudad de Buenos Aires, no obstante el status de
autonomía que delinea el art. 129; b) si la ley-convenio surge de acuerdos entre
el estado federal y las provincias, y se asienta sobre esa base, parece que
tales acuerdos han de ser previos a la ley-convenio, con lo que ya no sería
aplicable el modelo de una ley unilateralmente dictada por el congreso a la que
recién después adhieren las provincias.
La ley-convenio, pese a ser una ley tributaria, hace excepción al principio del
art. 52 -ex art. 44- según el cual la cámara de origen en materia de
contribuciones debe ser la de diputados. Acá se prescribe, en cambio, que la
ley-convenio tendrá al senado como cámara de origen, y además habrá de
sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara.
Dicha ley-convenio no admite ser modificada unilateralmente, ni tampoco
reglamentada por el poder ejecutivo. Ello significa que reviste jerarquía superior
a las leyes aludidas en el art. 31.
De inmediato se añade que la ley-convenio "será aprobada por las provincias".
El vocablo "aprobación" alude al consenso provincial y ha de tenerse como
equivalente de "adhesión", que ha sido siempre el término propio de las leyes-
contrato.
La duda sobreviene, no obstante, cuando la norma dice que la ley-convenio
"será" aprobada por las provincias, porque el verbo "será", en futuro, podría
dejar la impresión de que ordenara imperativamente esa aprobación.
Es cierto que los acuerdos que deben ser la base de la ley-convenio
exteriorizan un modo anticipado de participación y, acaso, hasta de consenso,
pero es poco convincente que resulten suficientes para, luego, imponer la
aprobación provincial obligatoria. Es la ley-convenio la que, para responder a
su naturaleza de tal, precisa que la aprobación sea voluntaria porque, de lo
contrario, no tendría sentido hablar de una "ley-convenio" si resultara de una
adhesión provincial coactiva a la ley emanada unilateralmente del gobierno
federal. En rigor, no cabría yá hablar de "ley-convenio".
Nuestra interpretación se refuerza porque si la ley convenio no puede ser
modificada unilateralmente, ni reglamentada, resulta obvio que mucho menos
es admisible suponer que cuando la dicta el congreso las provincias deben
aprobarla automáticamente. Por analogía agregamos que, prohibida por el art.
82 la aprobación tácita de leyes por el congreso, tampoco es tolerable imaginar
una aprobación obligatoria que se identificara con un "convenio" (provincial)
tácito, que no sería realmente expresión de la adhesión de las provincias.
La ley-convenio tiene que garantizar la remisión automática de los fondos
coparticipables.
Coparticipación
Este sistema, que fue adoptado y acrecentado por sucesivas "leyes-convenio",
ha dejado sin recursos fiscales propios a las provincias, que dependen de la
buena o mala voluntad del gobierno federal, para atender a sus necesidades.
La primera ley-convenio fue la 12.139, de coparticipación y unificación de los
impuestos internos. Esta ley establecía el reparto , automático del producido de
los impuestos, haciendo responsable de esos pagos, no a la Nación, sino a los
gerentes del Banco de la Nación Argentina, que distribuía esos fondos. Los
titulares de la acción eran los gobiernos provinciales, previéndose penas de
prisión e inhabilitación. La ley 14.890 creó un tribunal arbitral para dirimir los
conflictos entre las provincias y de éstas con la Nación, que no tuvo eficiencia
en la práctica para cumplir sus objetivos. La ley 14.788 modificó a la anterior,
creando una Comisión de Contralor e Índices, que tampoco pudo detener las
arbitrariedades del gobierno federal en esta materia. La ley 20.221 creó la
Comisión Federal de Impuestos, que fue ratificada por la ley 23.548, pero que
tampoco tuvo eficacia, en la práctica, para resolver los problemas en cuestión.
Finalmente, la ley 24.468 modificó a la ley 23.548.
Las leyes-convenio de coparticipación, a la postre siempre resultaron
beneficiando al gobierno federal y limitando las aspiraciones provinciales, y
esto lo sabían los convencionales constituyentes de 1994 y, sin embargo,
insistieron en el sistema, legitimándolo. Ahora ya no se puede discutir su
constitucionalidad, como sí podía hacerse antes de la reforma.
Según el inc. 2 del art. 75, la definición y el régimen de la "coparticipación
impositiva" queda deferida a una ley-convenio entre la Nación y las provincias
prevista en el segundo, tercero y cuarto párrafo del mismo inciso.
El segundo párrafo del inc. 2, en lugar de volver a la interpretación correcta,
según la cual los impuestos directos son -en principio- del resorte provincial y
sólo por una emergencia y tiempo determinados, pueden ser creados y
percibidos por el gobierno federal; legitimó el régimen de despojo a las
provincias, buscando como alternativa garantizar a éstas la justicia del régimen
de coparticipación, objetivo que pensamos que no se ha logrado, ni se logrará.
La ley-convenio a que hace referencia el segundo párrafo, tiene varios
requisitos paca tratar de garantizar a las provincias que no serán doblegadas
por la presión irresistible del gobierno central. Es verdaderamente un pacto
fiscal federal.
En primer lugar requiere -como trámite especial- los acuerdos entre la Nación y
las provincias. Además, el Senado es obligatoriamente cámara originaria de la
ley-convenio, lo que significa que el proyecto tiene como cámara iniciadora al
cuerpo integrado con representación igualitaria de todas las provincias y, en
caso de discrepancia con la otra cámara, prevalecerá - en principio- su
voluntad.
Además tendrá como Cámara de origen al Senado y debe ser aprobada por la
mayoría absoluta de la totalidad de Ios miembros de cada cámara y -a
posteriori - también debe ser aprobada por las provincias (cuarto párrafo del
inc. 2).
Este párrafo establece un nuevo requisito, inédito para la validez de una ley, ya
que ésta, como lo adelantamos una vez promulgada, debe ser aprobada por
las provincias' El texto no dice en qué forma se manifestará la aprobación es de
suponer que deben hacerlo las legislaturas provinciales. Esta ratificación por
parte de los Estados provinciales, como bien señala Spota, no es propia de un
Estado federal, sino de una confederación de Estados, y en doctrina se llama
"derecho de nulificación". Este derecho, junto con el de "secesión", son típicos
del Estado confederal nunca de un Estado federal. En la práctica significa que
se da a cada provincia un derecho de veto, ya que basta que una sola se
oponga a la ley-convenio, para que ésta no pueda entrar en vigencia.
En teoría, pareciera que no es obligatorio para las provincias adherirse a esta
ley, aunque, esta libertad es puramente teórica.
Curiosamente, el texto prohíbe además que el poder ejecutivo reglamente la
ley.
De más está decir que esta nueva ley-convenio es una de las tantas leyes
derivadas de la Constitución que el Congreso no ha dictado aún y es muy
posible que se tarde mucho tiempo en dictarla.
El segundo párrafo, in fine, de este inc. 2, refiriéndose a la ley-convenio,
establece que ésta debe prever un sistema por el cual, cada vez que el
gobierno federal recauda impuestos coparticipables, automáticamente, .debe
remitir los porcentajes fijados en la ley a cada provincia.
El tercer párrafo del inciso fija algunos principios que deben inspirar a la ley-
convenio en relación a la distribución de los fondos coparticipables. El texto
constitucional establece dos criterios a seguir por la futura ley, uno
estrictamente matemático y el otro moderador del anterior.
En primer lugar establece un criterio objetivo y matemático de reparto: se debe
tener en cuenta las competencias, los servicios v las funciones de cada una de
ellas, es decir, la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires. En otras
palabras, se debe analizar cuánto gasta (o mejor dicho invierte) cada provincia,
la Nación y la ciudad de Buenos Aires, en educación, salud, seguridad, justicia,
etc., y cuanto debiera gastar (o invertir) según su población, los servicios que
debiera mantener, etc. De estos cálculos debe surgir una ecuación matemática,
que servirá como criterio de reparto, para determinar el porcentaje de
coparticipación de cada provincia.
El segundo criterio que, como hemos expresado en el párrafo anterior,
atempera al matemático, establece que el reparto también debe ser equitativo,
solidario y tender al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de
vida, e igualdad de oportunidades, en todo el territorio nacional. En otras
palabras, el primer criterio mantendría a las provincias más pobres en su grado
actual de pobreza.
Lo que este segundo criterio pretende es que, sin perjuicio del criterio
matemático, que sirve de base, se lo atempere en beneficio de las provincias
más pobres, incorporando la equidad, esto es, la Justicia natural, por oposición
a la letra de la ley positiva.
Este segundo entena de reparto equitativo y solidario, que modera o atempera
al primero, tiene como objetivos lograr un grado equivalente (no igual) de
desarrollo, de calidad de vida y de igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional.
Trasferencia de servicios y recursos.
El quinto párrafo del inc. 2 de este artículo establece un principio muy
importante para garantizar a las economías provincia les contra las presiones
del gobierno federal. No se puede transferir a las provincias servicios o
funciones (ejercidas por el gobierno federal, por supuesto), sin que se les
trasfieran a l mismo tiempo los recursos afectados a esos servicios. Esa
transferencia debe hacerse por ley, y también esta ley debe ser aprobada por
las provincias interesadas o la ciudad de Buenos Aires, en su caso.
En otras palabras, se prevé tres garantías. Dos de ellas son institucionales. La
trasferencia de recursos debe ser aprobada por ley del Congreso. Si bien el
texto constitucional incluye la frase "cuando correspondiere", entendemos que
cuando se trasfiere un servicio (que incluye recursos humanos y materiales así
como los usuarios del servicio) siempre debe hacerse por ley, con base en el
art. 19 de la Constitución Nacional.
En segundo término, se requiere la aprobación de la provincia interesada. Si
bien el texto constitucional no lo específica, entendemos que la aprobación
debe manifestarse por la legislatura local. No podría hacerlo, v.gr., un
interventor federal.
La tercera garantía es financiera. Cuando se trasfiere el servicio deben
transferirse los recursos presupuestarios asignados a él. Con esto se pretende
evitar lo que ha sucedido, v.gr., en materia educativa, esto es, que el gobierno
federal haya transferido las escuelas y colegios, quedándose con las partidas
asignadas, dejando que las provincias, con sus magras y maltrechas finanzas,
deban a tender este nuevo gasto, lo que ha redundado en perjuicio de la
calidad del servicio.
Organismo fiscal federal
La Constitución establece que corresponde la creación, por el Congreso, de un
organismo fiscal federal que tendrá a su cargo el control y la fiscalización del
sistema de coparticipación convenido. Ese organismo estará integrado por
representantes del gobierno nacional, de las provincias que se adhieran a la ley
convenio y de la ciudad de Buenos Aires.
Esto significa que el organismo mencionado debe controlar no sólo la
adjudicación y distribución de fondos, sino también la automaticidad del giro de
ellos, y también que se cumplan las pautas establecidas en el inciso tercero
para la adjudicación de las alícuotas (alícuota es algo proporcional). Todos
estos controles son fundamentales, pero, probablemente, en la práctica,
también tendrá muchas dificultades si se pretende hacer efectivo tal control.
Por los indicios que revela la Constitución, este organismo será de naturaleza
administrativa (dependiendo del poder legislativo o del ejecutivo), razón por la
cual es necesario que la ley establezca recursos judiciales contra sus
decisiones, ya que resolverá conflictos en los que la Nación o las provincias
sean parte (arts. 116 y 117, C.N.).

III. Recursos tributarios

A. Impuestos directos e indirectos
La doctrina tradicional expone que el impuesto directo grava una manifestación
inmediata de riqueza (el impuesto inmobiliario, los bienes inmuebles; el
impuesto a los réditos o ganancias, los sueldos, intereses, honorarios,
alquileres, etc.), en tanto que el indirecto afecta una manifestación mediata de
riqueza (los gravámenes al consumo, p.ej." de los alimentos, cigarrillos).
Generalmente .se considera que el impuesto indirecto es trasladable, ya que
quien lo debe pagar puede "recuperarlo" (p.ej., del comprador del bien
consumido).
Esta distinción no es hoy pacíficamente aceptada, ya que, como apunta Spisso,
el Impuesto a los réditos de las empresas o a los capitales (de tipo directo),
bien puede trasladarse también de hecho al costo de los productos que
aquéllas elaboran.

B. Derechos de importación y exportación

Son los referidos en primer término por el art. 4° de la Const. Nacional, como
fuente propia del Gobierno federal. La Corte Suprema ha apuntado que son los
únicos otorgados con exclusividad a la Federación y que ello importa una
concesión de carácter limitado y estricto. El propósito de esta norma fue
además de nutrir de recursos a la Nación, impedir que las provincias pudiesen
crear barreras aduaneras que dificultasen la integración del país y la circulación
de bienes dentro de él (Alberdi).
Interesa apuntar que el monto de los impuestos que gravan la importación de
mercaderías no está sujeto a tope alguno, y esto ocurre puntualiza la Corte
Suprema- "cuando el Estado, por razones que hacen a la promoción de los
intereses económicos (es decir, de la producción nacional) de la comunidad y
de su bienestar, instituye, con finalidades acaso disuasivas, gravámenes
representativos de uno o más veces el valor de la mercadería objeto de la
importación". Las tarifas aduaneras, en resumen, están al servicio de la política
proteccionista o librecambista que Impulse el Gobierno federal.

B. Régimen constitucional de Aduanas

La constitución formal ha federalizado las aduanas. Las normas que rigen la
materia son: a) el art. 9º en cuanto dispone que en todo el territorio del estado
no habrá más aduanas que las "nacionales"; b) el art. 75 inc. 10, en cuanto
dispone que es atribución del congreso "crear o suprimir aduanas"; e) el art. 9º,
en cuanto dispone que en las aduanas "nacionales" regirán las tarifas que
sancione el congreso; d) el art. 75 inc. 12, en cuanto dispone que corresponde
al congreso "legislar en materia aduanera" y "establecer los derechos de
importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que
recaigan, serán uniformes en toda la nación"; e) el art. 42, en cuanto incluye a
los derechos de importación y exportación entre los recursos del tesoro
nacional.
Cuando la constitución habla de aduanas "nacionales" hemos de entender dos
cosas: a) que se refiere a aduanas exteriores; b) que la competencia federal es
exclusiva en ellas, en orden a los aspectos antes delineados.
De ello deducimos que: a) el estado federal no puede crear aduanas interiores;
b) las provincias no pueden crear aduanas interiores ni exteriores, ni ejercer en
cuanto a las últimas las competencias exclusivas del estado federal.
Hemos de advertir que las aduanas "nacionales" o exteriores no son tales por
su ubicación territorial o geográfica, ni las interiores lo son por estar situadas en
el interior del país; aduanas interiores son las que en cualquier lugar donde se
encuentren, están referidas al tráfico interno.
IV. Bases constitucionales de la tributación
A. Legalidad
El principio de legalidad traslada a la materia tributaria la pauta del art. 19:
nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda. Todo tributo debe ser
creado por ley -del congreso, si el establecimiento del tributo es competencia
del estado federal; de las legislaturas provinciales, si lo es de las provincias-.
"Nullum tributum sine lege".
Las leyes de contribuciones deben, además, comenzar su tratamiento
congresional en la cámara de diputados como cámara de origen (art. 52); la ley
de coparticipación federal, en el senado (art. 75 inc. 22).
El principio de legalidad tributaria surge explícitamente del art. 17: sólo el
congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4. El término
"contribuciones" debe entenderse como comprensivo de impuestos, tasas y
contribuciones.
También hace falta ley para establecer exenciones fiscales.
Las leyes de exención también deben comenzar su trámite congresional en la
cámara de diputados, porque son leyes de contribuciones.
La excepcional competencia del poder ejecutivo para dictar decretos de
necesidad y urgencia está absoluta y expresamente prohibida en materia
tributaria (art. 99 inc. 3º). También lo está la iniciativa popular para proyectos
de ley sobre tributos (art. 39).
El principio de legalidad exige que la ley establezca claramente el hecho
imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o la base para determinar
el hecho imponible, la fecha de pago, las exenciones, las infracciones y
sanciones, el órgano competente para recibir el pago, etc.

B. No confiscatoriedad
El principio de no confiscatoriedad apunta directamente al derecho de
propiedad; como el tributo toma parte del patrimonio o la riqueza del
contribuyente, ese quantum debe mantenerse dentro de ciertos límites
razonables; cuando la parte absorbida es sustancial, se configura una
confiscación inconstitucional.
El derecho judicial ha elaborado una pauta importante en orden a la
confiscatoriedad, estableciendo que el gravamen que absorbe más del treinta y
tres por ciento de la materia imponible -cuando ésta es capital y no renta- es
inconstitucional por lesión al derecho de propiedad.
El principio dé no confiscatoriedad adquiere un matiz importante en materia de
tasas. Para determinar el monto de la tasa, es necesario ante todo tener en
cuenta que la recaudación "total" de la tasa tiene que guardar proporción
razonable con el costo también "total" del servicio público prestado
efectivamente. Ello significa que con la recaudación de la tasa no se puede
retribuir otras actividades estatales diferentes de las del servicio público por el
cual se cobra. De ocurrir esto último, el contribuyente de la tasa puede alegar
constitucionalmente que hay falta parcial de "causa" y violación a su derecho
de propiedad.

C. Igualdad
El principio de igualdad fiscal es una aplicación específica de la regla de
igualdad ante la ley. El art.16 dice que la igualdad es la base del impuesto; el
art. 4 habla de "contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la
población imponga el congreso" y el art. 75 inc. 22 limitado a las
contribuciones directas excepcionales- las califica de "proporcionalmente
iguales".
Hay que traer a colación también la igualdad real de oportunidades y de trato a
que alude genéricamente el art. 75 inc 23 después de la reforma de 1994.
La proporcionalidad no está referida al número de habitantes o población, sino
a la riqueza que se grava. A igual capacidad tributaria con respecto a la misma
riqueza, el impuesto debe ser, en las mismas circunstancias, igual para todos
los contribuyentes; tal es la regla elaborada por la Corte. No obstante, su
derecho judicial aclara que, además de la capacidad contributiva, la ley puede
computar la mayor o menor medida del deber de contribuir en el sujeto
obligado, deber que tiene distinta razón de aquella capacidad.
Ahora bien: a) la igualdad fiscal no impide discriminar entre los contribuyentes,
siempre que el criterio para establecer las distintas categorías sea razonable;
b) la igualdad fiscal no impide la progresividad del impuesto; c) la igualdad
fiscal exige la uniformidad y generalidad impositiva en todo el país, o sea,
prohíbe que el congreso establezca tributos territorialmente diferentes.
Cuando un tributo corresponde a la jurisdicción provincial, la igualdad no queda
violada si una provincia lo establece y otra no, pero la que lo establece ha de
respetar en su ámbito la uniformidad y generalidad que derivan de la igualdad
fiscal.

D. Múltiple imposición
La jurisprudencia de la Corte Suprema puntualiza que la existencia de múltiple
imposición (p.ej., nacional y provincial) sobre un mismo hecho, no es de por sí
inconstitucional, en tanto exista en áreas donde esa doble imposición es viable,
por mediar poderes impositivos concurrentes de la Nación y de las provincias,
salvo que ésta se configure en confiscatoriedad.
La doble imposición solamente es inconstitucional si uno de los poderes del
caso tiene competencia exclusiva, o si el poder provincial está interfiriendo en
facultades del Gobierno nacional. También ha dicho la Corte que la
circunstancia de que un gravamen establecido por una municipalidad de
provincia coincida con un impuesto provincial, no basta por sí sola para
declarar su invalidez constitucional.

E. Retroactividad fiscal
La Corte Suprema de Justicia, en numerosas oportunidades, aceptó la
aplicación retroactiva dé las leyes fiscales. Considerando que la irretroactividad
absoluta prevista en el art. 18 de la Constitución es solamente aplicable en
materia penal, y que la irretroactividad relativa del art. 7 del CCyC se limita al
ámbito del derecho civil, la Corte sostuvo que tales principios carecen de
operatividad en el derecho tributario y el derecho administrativo, por tratarse de
ramas del derecho público cuyas normas son de orden público.
No compartimos esta doctrina (Badeni), por entender que la irretroactividad del
art. 18 de la Ley Fundamental es aplicable a todas las materias jurídicas, al
tratarse de una garantía fundamental que tutela los derechos adquiridos por los
individuos, brindando certeza y seguridad jurídica en las relaciones sociales.
Si bien la Corte ha sostenido la constitucionalidad del efecto retroactivo de las
leyes impositivas nacionales o provinciales, también ha dicho que el legislador
no puede, en virtud de una nueva ley, alterar un derecho adquirido de carácter
patrimonial cuya incorporación se produjo al amparo de la legislación anterior,
porque la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse
con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad privada.
En tal sentido, tiene resuelto que el pago de un gravamen de conformidad con
las disposiciones vigentes, exteriorizado por el recibo otorgado por las
respectivas oficinas recaudadoras, libera de la obligación fiscal al
contribuyente, que incorpora así a su patrimonio un derecho adquirido
amparado por el art, 17 de la Constitución. En consecuencia, el fisco no tiene
derecho para cobrarle con posterioridad suma alguna por aplicación de nuevas
disposiciones legales que aumenten la tasa del tributo retroactivamente.
De modo que, aceptada por la Corte la procedencia de la retroactividad, ella es
aplicable siempre que no haya un pago anterior que extinga el derecho del
fisco a toda pretensión impositiva. Sólo cuando el contribuyente ha pagado el
impuesto de conformidad con la ley en vigencia al momento en que realizó el
pago, queda éste, por efecto de su fuerza liberatoria, al amparo de la garantía
constitucional de la propiedad, que se vería afectada si se pretendiese aplicar
una nueva ley que estableciera un aumento para el período ya cancelado.
Este principio general expuesto por la Corte tiene vigencia en diversas
situaciones particulares. Así, el Estado debe respetar los beneficios fiscales
otorgados a las empresas que se someten a un régimen de promoción
industrial o que se comprometen a dar cumplimiento a diversas obligaciones,
por cuanto, en la medida que cumplan con esas obligaciones, queda
constituida una relación patrimonial definitiva que no puede ser alterada
retroactivamente y en perjuicio del contribuyente por la ley fiscal.
VI. Circulación territorial y circulación económica
(Arts. 8, 9, 10, 11 y 12 C.N)
En el art. 9 de la Const. Nacional se establece que "En todo el territorio de la
Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las
tarifas que sancione el Congreso" esto significa por lo tanto la prohibición de
establecer aduanas interiores, esto se vincula con la circulación territorial, la
que a su vez se enlaza con la libertad de comercio, de navegación, y hasta de
trabajar.
La constitución formal ha querido hacer del estado un solo y único territorio a
los fines del tránsito o paso de personas, bienes, buques, vehículos, etc. Esto
es lo que se llama circulación territorial como libertad de circulación sin trabas
emergentes de aduanas interiores o de gravámenes al tráfico territorial interno.
El art. 10 consigna que en el interior de la república es libre de derechos la
circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como los
géneros y mercancías de todas clases, despachados en las aduanas
exteriores. El art. 11 añade que los artículos de producción o fabricación
nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por
territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de
tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se
transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera
que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio. Por último, el
art. 12 dice que los buques destinados de una provincia a otra no serán
obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en
ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro por
medio de leyes o reglamentos de comercio. Esta última norma debe
coordinarse con la que consagra la libre navegación de los ríos interiores (art.
26) y con la que dispone que es competencia del congreso reglamentar esa
libre navegación (art. 75 inc. 10).
Ha de dejarse en claro que lo abolido y prohibido es el gravamen a la
circulación "territorial". El paso de una provincia a otra no puede convertirse en
"hecho imponible" porque el hecho de transitar el territorio, cualquiera sea la
demarcación o el límite que se atraviese, goza de libertad.
Ahora bien, la circulación llamada económica es otra cosa: el derecho judicial
emergente de la Corte Suprema tiene establecido que la exoneración
impositiva de la circulación territorial no impide que las provincias graven
mercaderías no producidas en ellas una vez que han entrado en la circulación
económica local o se han incorporado a la riqueza provincial.

A. El peaje
El peaje como contribución o pago que debe satisfacer el usuario de una obra
pública vial (camino, puente, ruta, etc.) no viola la libre circulación territorial en
tanto se respeten determinadas condiciones como: a) que el pago se destine a
solventar gastos de construcción, amortización, uso o conservación de la obra;
b) que el uso de la obra esté destinado a todos sin discriminación; c) que ese
uso no sea obligatorio; d) que el monto sea proporcional al costo, uso o
conservación de la obra; e) que el monto sea uniforme para todos los usuarios
que se hallen en las mismas condiciones; f) que no encubra un gravamen al
tránsito.
Para buena parte de nuestra doctrina, el peaje tiene naturaleza de tasa.
Un interesante fallo sobre el peaje es que el dictó la Corte Suprema el 18 de
junio de 1991 en el caso "Estado Nacional e/Arenera El Libertador SRL.", en el
que sostuvo que el peaje no es inconstitucional cuando no configura un pago
exigible por el mero paso, desvinculado de servicios o prestaciones a favor del
usuario, como es el caso de la construcción y el mantenimiento de la vía de
tránsito.
Tampoco surge del derecho judicial la necesidad de vías alternativas de
utilización gratuita. En cambio, lo que haría inaplicable el peaje o requeriría la
existencia de vías alternativas, sería el monto irrazonable de la tasa que, por no
haber una vía gratuita de tránsito, tomara ilusorio el derecho de libre
'circulación; pero tal circunstancia debe ser acreditada por quien alega el
perjuicio.

VI La gestión económico-financiera del Estado

Art. 75 Inc. 8-. Corresponde al Congreso: Fijar anualmente, conforme a las pautas
establecidas en el tercer párrafo del inc. 2 de este artículo, el presupuesto general de
gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa
general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta
de inversión.

A. Presupuesto de gastos
La atribución de este inciso es una de las más importantes funciones del Poder
Legislativo. El presupuesto general de gastos y cálculo de recursos es una de
las leyes más trascendentes que sanciona el Congreso, ya que contiene la
autorización para recaudar las rentas y para gastar en el ejercicio financiero
anual. En otras palabras el presupuesto contiene el programa del gobierno por
el término de un año.
El tema del control público de la hacienda estatal y la inversión de sus fondos
tiene honda raigambre constitucional, no sólo en este inciso, sino que surge de
toda la télesis (planificación) constitucional. Es hoy objeto de constante
preocupación de todos los países. El control público de los gastos y recursos
de los dineros del Estado es fundamental para el sistema republicano. Afirmar
lo contrario, según un autor, sería abandonar el sistema a su suerte y así nos
ha ido a los argentinos gobernados bajo el reinado del descontrol.
El presupuesto general tiene dos grandes rubros: el de gastos y el de recursos.
En el primero de ellos se prevé, en partidas globales, los gastos que efectuarán
en el ejercicio financiero de que se trata (1 de enero al 31 de diciembre, art. 10
de la ley 24.156), la administración central y las diversas dependencias y
organismos estatales (art. 19, ley 24.1561).
Para hacer cualquier pago con fondos provenientes del tesoro nacional, es
indispensable que el gasto esté autorizado en la respectiva partida
presupuestaria. Más aún, no se puede utilizar dinero de una partida (v.gr.,
adquisición de muebles y útiles), para efectuar pagos correspondientes a otras
partidas (v.gr., sueldos). Esto está expresamente prohibido por el art. 33 de la
ley 24.156. Más aún, el funcionario que realiza tal maniobra comete el delito de
malversación de caudales públicos.
El capítulo de los recursos prevé los ingresos que se incorporarán al tesoro
nacional, provenientes de los impuestos, empréstitos y demás recursos
previstos en el art. 4 de la Constitución.
Si el capítulo de los gastos es superior al de los recursos, se dice que el
presupuesto tiene déficit. Si, al contrario, los recursos superan a los gastos, el
presupuesto tiene superávit fiscal, si ambas cifras son iguales el presupuesto
está equilibrado.
La ya citada ley 24.156 dedica su título II al sistema presupuestario (arts. 11 a
55).
El art. 16 de la ley establece que la Oficina Nacional de Presupuesto será el
organismo rector del sistema, con competencias varias, entre ellas la de
preparar el proyecto de ley de presupuesto general.
El art. 19 de la ley prescribe que la ley de presupuesto general constará de tres
títulos: Disposiciones generales, presupuesto de recursos y gastos de la
administración central y presupuestos de recursos y gastos de los organismos
descentralizados.
El art. 26 de la ley 24.516 prevé que el proyecto de ley de presupuesto general
elaborado por el Poder Ejecutivo debe ser presentado por éste a la Cámara de
Diputados de la Nación antes del 15 de septiembre del año anterior al
respectivo ejercicio financiero. Se presenta ante la Cámara de Diputados,
siguiendo la tradición, sobre la base de una de las competencias privativas de
ésta, cual es la de ser cámara iniciadora en las leyes sobre contribuciones.
Esto no se producía casi nunca y, lo que es peor aún, a veces el presupuesto
era aprobado en el Congreso, poco antes de terminar el ejercicio fiscal de que
se trataba. Con ello el presupuesto no es ya el cálculo de los gastos y recursos
que se producirán en el ejercicio futuro, sino la aprobación de los gastos y
recursos ya producidos, en el ejercicio vencido o a punto de vencer. Sin
embargo, desde el año 1992, el proyecto de ley de presupuesto general es
enviado en término y aprobado por el Congreso, antes de comenzar el ejercicio
fiscal respectivo.
El art. 27 de la ley 24.156 establece que si el presupuesto no estuviera
aprobado al comienzo del ejercicio fiscal se prorrogarán las disposiciones del
presupuesto vencido, con ciertos ajustes que debe efectuar el Poder Ejecutivo.
Esta disposición se encontraba en las leyes anteriores sobre la materia.

B. Cálculo de recursos
La reforma constitucional de 1994 introdujo varios cambios en este inciso,
alguno importante, otros de detalle.
Respecto al primero, se incluyó la frase "conforme a las pautas establecidas en
el inciso 2". Esto significa que en la ley de presupuesto general debe estar
incluido expresamente el régimen de coparticipación federal de impuestos y los
principios establecidos en el inciso segundo de este artículo.
Los cambios de detalle se refieren a la aclaración de que el presupuesto no se
limita a los gastos, sino que también incluye el cálculo de los recursos (lo que
se recaudará en impuestos y otros ingresos en el próximo año fiscal) y que el
presupuesto debe ser elaborado conforme al plan de gobierno y de inversiones
públicas, lo que -en cierto modo es una obviedad, ya que -por supuesto- el
presupuesto es un programa general de gobierno e incluye también el plan de
inversiones públicas.

C. Control: cuenta de inversión

El art. 75 inc. 8º acuerda al congreso la facultad de aprobar o desechar la
cuenta de inversión. Ésta no es otra cosa que la rendición de cuentas que
deben hacer todos los organismos del Estado, de la forma y modo en que
recaudaron y en que emplearon los dineros públicos, conforma las
disposiciones de la ley de presupuesto. Cada organismo debe rendir cuentas al
Congreso de los fondos públicos que gastó y, en su caso, de los que haya
recaudado. Es evidente que la constitución ha atribuido al congreso un
importante papel de control del presupuesto ejecutado, que parte de la doctrina
llama control "póstumo" (posterior), y que no ha de confundirse con el control
durante la "ejecución".
Esta competencia del congreso no es legislativa, por lo que no debería
ejercerse mediante la sanción de una ley. Si por ley el congreso rechaza una
cuenta de inversión, estamos seguros de que el poder ejecutivo no puede
vetarla porque, si lo hace, desvirtúa y cancela el control parlamentario que la
constitución exige.
También decimos que el ejercicio de esta competencia no es "potestativo" sino
obligatorio para el congreso.
El art. 85 prescribe que la Auditoría General de la Nación "intervendrá
necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de
percepción e inversión de los fondos públicos.
El examen y la aprobación (o el rechazo) de la cuenta de inversión es una
función que, en la constitución material, no se ejerce con eficacia. No es
aventurado afirmar que la constitución material ofrece en este punto una
mutación profunda que, al retraer o desenergizar el control del congreso sobre
la cuenta de inversión, se opone a la constitución formal.
 Tercera Parte: Organización
Gubernativa
Unidad 9
I. Poder Legislativo
El Poder Legislativo es, por definición, el poder que hace las leyes, facultad que
implica la posibilidad de regular, en nombre del pueblo, los derechos y las
obligaciones de sus habitantes, en consonancia con las disposiciones
constitucionales.
Para ejercer dicha facultad está investido de una incuestionable autoridad, que
le otorga la representación de la voluntad popular. La ejerce, en consecuencia,
con el consentimiento, previamente manifestado, de los propios obligados.

A. Estructura del Congreso

Artículo 44.- Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de Diputados de la Nación
y otra de Senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, será investido
del Poder Legislativo de la Nación

El Congreso de la Nación se compone, al igual que su similar de los Estados

Unidos, de dos cuerpos, denominados Cámara de Diputados y Senado (art.
44). Si bien esta última norma constitucional parece aceptar la denominación
de "Cámara de Diputados" y "Cámara de senadores", el constituyente se ha
cuidado de mencionar a la segunda, en numerosas cláusulas constitucionales,
como "Senado" (arts. 53; 54; 56 a 59; 61; 75, inc. 2; 93; 99, incs. 4, 7, 13, 16 y
19). Es innegable en ello la influencia de la Constitución de los Estados Unidos,
que llama a estos órganos Cámara de Representantes (House of
representatives) y Senado (Senate), respectivamente.

B. Unicameralismo y bicameralismo en el orden nacional

El sistema bicameral es propio de los países federales ya que mediante la
Cámara de Senadores se asegura, una representación igualitaria a todas las
provincias independientemente de la capacidad económica o del número de
habitantes que éstas tengan, a diferencia de lo que sucede con la Cámara de
Diputados. En nuestro caso, al igual que en el de los Estados Unidos, la
integración bicameral del Congreso tiene íntima e inmediata relación con la
estructura constitucional del Estado pretendiendo la descentralización territorial
del poder.
Nuestra Constitución ha adoptado el bicameralismo en la organización de su
Poder Legislativo, siguiendo en esto a la Constitución de Filadelfia. También
siguió a los antecedentes constitucionales patrios, esto es, la Constitución
unitaria de 1819 que también establecía un sistema bicarneral con un Senado
conservador y estamental y una Cámara de Representantes democrática (1
diputado cada
25.000 habitantes), y la Constitución -también unitaria- de 1826, que establecía
el sistema bicameral con un Senado similar al de 1853 y una Cámara de
Representantes democrática.
En el derecho comparado existen también Estados unitarios que tienen un
poder legislativo bicameral (v.gr., República Oriental del Uruguay, España,
Italia, Francia, Reino Unido, etc. ). La división en dos salas del órgano
legislativo, tiene en ellos otras connotaciones, por ejemplo, asegurar la sanción
de normas más justas mediante una segunda lectura de los proyectos o bien
para representar a distintas clases sociales, etc. Por eso, y no obstante los
ejemplos dados, es perfectamente normal que un Estado unitario tenga un
poder legislativo compuesto por una sola Cámara.
El bicameralismo con un sentido federal, nace en las discusiones del Congreso
Continental que elaboró el texto de la Constitución de los Estados Unidos,
sancionada en Filadelfia, en 1787.
Alberdi auspiciaba el bicameralismo para nuestro país, sosteniendo que
"tendremos un Congreso General, formado por dos cámaras que será el eco de
las provincias y el eco de la Nación: Congreso federativo y nacional a la vez,
cuyas leyes serán las obras combina de cada provincia en particular y de todas
en general.
Al margen del tema federal relacionado con el bicámarismo existe una antigua
discusión doctrinaria sobre las bondades de uno y otro sistema. El sistema
unicameral tiene un prestigio histórico: surgió de la Asamblea de la Francia
revolucionaria y de las ideas libertarias que se acuñaron a su amparo y
recorrieron el mundo. Sin embargo, el sistema bicameral tiene una serie de
ventajas.
Así, en los países federales, como el nuestro, el bicámarismo se impone
porque es un modo de compensar los intereses de las provincias pobres con
las ricas. Aunque, como también afirma Pedro J. Frías, el Senado no ha sabido
representar los intereses de las provincias que lo componen, más interesados
por la lealtad partidaria, vicio propio de la partidocracia), que de la lealtad a las
instituciones.

C. Composición: diferencias entre ambas Cámaras

Cámara de Diputados
Artículo 45.- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos
directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la
Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de
un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será
de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil
quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la
representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base
expresada para cada diputado.

El art. 45 (antes art. 37) de la Constitución nacional tiene su antecedente

inmediato en el art. 10 de la Constitución de 1826, cuyo texto está copiado casi
a la letra.
El art. 45 de la Constitución nacional marca los caracteres esenciales de la
integración de la Cámara de Diputados.
Ellos son:
a) Diputados elegidos directamente por el pueblo. Esto significa que los
ciudadanos de cada provincia y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
eligen a los candidatos que llenarán las vacantes de diputados, sin
intermediación alguna, es decir, en forma directa.
Los requisitos del mandato del derecho privado no se dan estrictamente en
este caso. En efecto, no están individualizados los mandantes, éstos no tienen
la posibilidad de revocación del mandato ni siquiera por infidelidad del
mandante (v.gr., no cumplimiento de la plataforma electoral, etc.). A lo sumo,
los ciudadanos pueden castigar a un representante infiel no reeligiéndolo en un
próximo período.
b) A simple pluralidad de sufragios: esta frase significa que las vacantes deben
ser cubiertas por los candidatos más votados en cada distrito. Algunos autores
han sostenido que esta frase impide los sistemas de representación de
minorías e incluso el sistema electoral por circunscripciones. Esta doctrina es
anacrónica y está superada. Actualmente la doctrina acepta la validez
constitucional de todos los sistemas electorales.
c) Las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se consideran
distritos electorales de un solo Estado. Esto significa que si bien el número de
los diputados que se eligen en cada provincia depende del número de sus
habitantes, ello no implica que tales diputados representen a esa provincia,
sino al pueblo de toda la Nación. Por eso se dice que, a ese solo fin, la
provincia es un mero "distrito electoral", no una entidad autónoma.
La cámara De Diputados del Congreso de la Nación Argentina, a la fecha (29
de Junio de 2016) posee 257 miembros, de los cuales, 10 fueron elegidos por
la Provincia de Mendoza.
El Senado
Artículo 54.- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por
la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos
bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al
partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.

La reforma constitucional de 1994 introdujo varias reformas este artículo.

Reemplazó la elección por parte de la legislatura de los senadores, por la
elección directa, aumentó la cantidad de senadores por cada provincia de dos a
tres (dos bancas al partido que obtenga el mayor número de votos y una al que
le siga) y suprimió los dos senadores por la capital federal, otorgándole
representación, en cambio, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
A partir de la renovación parcial del Senado en diciembre de 1995, este cuerpo
se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
El Senado, desde 1853 hasta la reforma de 1994, estuvo integrado por dos
senadores por cada provincia. El argumento fundamental consistía en que,
según Agustín de Vedia, el Senado no debía ser una Asamblea muy reducida
ni muy numerosa. Un senador por cada Estado o provincia habría sido poco,
más de dos habría sido excesivo.
La reforma constitucional de 1994 también ha dado por tierra con esta
afirmación, al establecer tres senadores por cada provincia. De esos tres
senadores, dos senadores corresponderán al partido que haya tenido mayor
número de votos y el tercero al que lo siga en orden decreciente.
Además de la modificación relativa al número de senadores, en lo que respecta
a la composición del Senado, la reforma de 1994 eliminó a los senadores por la
Capital Federal, dándole -en cambio- tal representación a la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires. Esto resulta plausible, ya que elimina la incoherencia,
señalada más arriba, de que la Capital Federal, no siendo una entidad
autónoma tuviera representación en el Senado.
Antes de la reforma de 1994, el del senador nacional era el único caso de una
magistratura o función pública constitucional de naturaleza federal que tenía un
origen provincial. Esto significaba que los senadores nacionales eran una
resultante específica de las fuerzas políticas y de las necesidades de cada
provincia, que no tienen por qué coincidir con las de sus hermanas en estos
aspectos. Por otra parte, la elección indirecta (por las respectivas legislaturas)
es más coherente con el sistema federal (esto según Ekmekdjian). En la idea
original de los padres fundadores, los senadores no representaban al pueblo,
sino a las provincias. Ése fue el motivo por el cual, antes de la reforma de
1994, eran elegidos por las legislaturas locales.
Con la reforma, este sistema fue sustituido por la elección directa, es decir, por
los ciudadanos de cada provincia. Atento a ello, en la actualidad es difícil
afirmar si los senadores representen a las provincias como entidades
autónomas o al pueblo de sus provincias, al igual que los diputados.
El peligro que entraña la elección indirecta (por las legislaturas provinciales)
consiste en que una fuerza política que tiene predominio en la legislatura, tenga
una representación en el Senado que no guarde proporción con la real relación
de fuerzas en el panorama político provincial. Estos hechos han sucedido con
frecuencia.
En nuestra opinión (Ekmekdjian) con esta reforma, la fuerte partidocracia
existente en nuestro país disminuirá aún más -si cabe- el sentido federal del
Senado y, consecuentemente, debilitará aún más el agonizante sistema federal
argentino.
El párrafo final del art. 54 establece que cada senador tendrá un voto. Esto
significa que cada provincia tiene un número de votos igual a cada una de las
otras, siempre que estén todos los senadores en el recinto en el momento de
votar las leyes. En efecto, si una provincia tiene uno o dos senadores ausentes
en el plenario, sus votos se limitarán al senador presente.
Además esto no significa que todos los senadores de una provincia votarán en
la misma forma, ya que -incluso por su extracción de distintos partidos- es
probable que alguno de los tres senadores de una misma provincia emitan su
voto en discordancia con sus colegas.

D. Poderes exclusivos de cada Cámara

Cámara de Diputados
Los poderes exclusivos de la Cámara de Diputados que prevé la Constitución
son los siguientes:
1. El art. 39 establece que el ejercicio del derecho de iniciativa por parte de los
ciudadanos se concreta mediante la presentación de proyectos de leyes ante la
Cámara de Diputados. Ella, necesariamente, será la Cámara de origen para la
consideración de tales proyectos y el Senado la Cámara revisora.
2. El art. 40 dispone que corresponde exclusivamente a la Cámara de
Diputados la iniciativa para la sanción de leyes convocando a una consulta
popular vinculante a los fines de la aprobación o rechazo de un proyecto de ley.
La Cámara de Senadores intervendrá en este caso como Cámara revisora. La
Constitución no aclara si este mecanismo es aplicable para convocar a una
consulta popular no vinculante. La redacción del segundo párrafo de su art. 40
parece indicar que la iniciativa para una consulta popular no obligatoria puede
tener origen en cualquiera de las Cámaras. Sin embargo, como las formas
semidirectas de democracia constituyen una excepción al sistema
representativo de gobierno que establece la Constitución, la interpretación
sobre los alcances de aquéllas debe ser restrictiva. Esa interpretación
restrictiva nos induce a sostener que la iniciativa para sancionar una ley
convocando a la consulta popular no vinculante corresponde a la Cámara de
Diputados.
3. El art. 52 determina que solamente la Cámara de Diputados tiene la iniciativa
en materia de leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas.
4. El art. 53 reserva a la Cámara de Diputados la facultad de promover el juicio
público acusando, ante el Senado, al presidente, vicepresidente, jefe de
gabinete de ministros, los ministros y miembros de la Corte Suprema de
Justicia.
5. El art. 64 dispone que la Cámara de Diputados es juez de las elecciones,
derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez.
6. El art. 66 le asigna a la Cámara de Diputados la facultad de dictar su
reglamento interno y, por los dos tercios de votos, corregir, sancionar, excluir o
remover a sus miembros. Asimismo, por el voto de la mayoría de los miembros
presentes decide sobre las renuncias a sus cargos que presenten los
diputados.
7. El juramento que prestan los diputados en el acto de su incorporación se
realiza ante la Cámara de Diputados (art. 67).
8. El art. 70 establece que el pedido de desafuero de un diputado formulado por
un juez para su juzgamiento puede ser aceptado por la Cámara mediante el
voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes.
9. La Cámara de Diputados, por mayoría de votos, puede requerir la asistencia
de los ministros del Poder Ejecutivo para que, ante ella, ofrezcan las
explicaciones o informes que les sean requeridos (art. 71).
El Senado
Los poderes exclusivos de la Cámara de Senadores que prevé la Constitución
son los siguientes:
1. El art. 59 determina que corresponde al Senado juzgar en juicio público a los
funcionarios previstos en el art. 53 que sean acusados por la Cámara de
Diputados.
2. Los arts. 61 y 99, inc. 16, reservan al Senado la facultad de autorizar al
presidente de la República para declarar el estado de Sitio en caso de ataque
exterior.
3. El Senado es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en
cuanto a su validez (art. 64).
4. El Senado dicta su reglamento interno y, por los dos tercios de votos, puede
corregir, sancionar, excluir o remover a sus miembros. También, por el voto de
la mayoría de los miembros presentes, decide sobre las renuncias a sus cargos
que presenten los senadores (art. 66).
5. El juramento que prestan los senadores en el acto de su incorporación se
realiza ante la Cámara de Senadores (art. 67).
6. El pedido de desafuero de un senador formulado por un juez para su
juzgamiento, puede ser aceptado por el Senado mediante el voto de las dos
terceras partes de sus miembros presentes (art. 70).
7, El Senado, por mayoría de votos, puede requerir la asistencia de los
ministros del Poder Ejecutivo para que, ante esa Cámara, ofrezcan las
explicaciones o informes que les sean requeridos (art. 71).
8. El art. 75, inc. 2°, dispone que las leyes convenio en materia impositiva
tendrán como Cámara de origen al Senado. Se trata de una excepción al
principio del art. 52, aunque las leyes convenio no pueden establecer o suprimir
contribuciones, ni alterar los criterios para su cuantificación. En estos casos los
proyectos se deben originar en la Cámara de Diputados.
9. El art. 75, inc. 19, establece que el Senado es Cámara de origen para la
consideración de proyectos de leyes que provean al crecimiento armónico de la
Nación y al poblamiento de su territorio, la promoción de políticas diferenciadas
para equilibrar el desarrollo desigual relativo de las provincias y regiones.
10. El art. 99, inc. 4°, determina que los jueces de la Corte Suprema de Justicia
son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo de los dos tercios de los
miembros presentes del Senado.
11. El art. 99, inc. 4, establece que los jueces inferiores son nombrados por el
Poder Ejecutivo en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la
Magistratura con acuerdo de la mayoría absoluta de los miembros presentes
del Senado.
12. El Poder Ejecutivo nombra y remueve a los embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado (art. 99,
inc. 7°).
13. Se requiere el acuerdo del Senado para que el Poder Ejecutivo pueda
proveer los empleos militares de la Nación (art. 99, inc. 13).
Al margen de estas atribuciones emanadas directamente de la Constitución, la
ley 24.946 establece que el Procurador General de la Nación y el Defensor
General de la Nación, citados por el art. 120 de la Constitución, son nombrados
por el Poder Ejecutivo con acuerdo de los dos tercios de los miembros
presentes del Senado. Los restantes funcionarios del Ministerio público
previstos en los arts. 30 y 40 de aquella ley, también son nombrados por el
Poder Ejecutivo con acuerdo de la mayoría de los miembros presentes del
Senado.

II. Elección de los miembros del Congreso

A. Requisitos de elegibilidad
Cámara de Diputados
Artículo 48.- Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años,
tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o
con dos años de residencia inmediata en ella.

El art. 48 de la Constitución nacional establece los requisitos "para ser

diputado", es decir, para aquellas personas que aspiren a ocupar una banca de
diputado en el Congreso nacional. Todas estas condiciones fueron tomadas de
la Constitución de Filadelfia y figuraban en el proyecto de la Comisión de
Negocios Constitucionales, el cual fue aprobado, casi sin debate, por el
Congreso de 1853.
Edad
Tener, como mínimo, 25 años de edad. Los aspirantes a integrarla tienen un
piso mínimo, menor en 5 años al de los senadores (30 años de edad para
éstos), razón por la cual suele denominársela, en la jerga parlamentaria,
"Cámara joven".
La cuestión de la edad mínima es universalmente aceptada, aunque varía entre
los diversos países. El nuestro adoptó una edad intermedia siguiendo en esto a
los Estados Unidos. Incluso hay autores que están en contra de la limitación
por edad.
Nacionalidad nativa o por naturalización.
Ser argentino nativo o naturalizado. Éste es también un recaudo universal. Sólo
los miembros de una comunidad política, que están interesados en su
desarrollo, bienestar y progreso, pueden ejercer las funciones que entraña el
poder.
En cuanto a los naturalizados, el derecho comparado varía entre negarle los
derechos políticos pasivos, reconocérselos ampliamente o luego de un plazo
predeterminado.
Como expresa Montes de Oca, se comprende que a un extranjero que no está
vinculado a la Nación, no se le permita ejercer funciones públicas, pero es
injusto que al que se nacionaliza, que pierde su nacionalidad de origen, al que
adopta una nueva patria y se compenetra de las necesidades de una nueva
sociedad política, se le niegue la facultad de ejercer empleos en ella.
Ciudadanía
Como hemos visto oportunamente el ejercicio de la ciudadanía no es sinónimo
de nacionalidad. En efecto, existen numerosos argentinos que no son
ciudadanos (v.gr., los menores que no tienen derechos electorales).
Por ello consideramos que el requisito de la antigüedad en el ejercicio de la
ciudadanía es un recaudo distinto del de la nacionalidad. El texto constitucional
exige cuatro años de ciudadanía en ejercicio como mínimo, tanto para el
argentino nativo como para el naturalizado.
Un extranjero que se haya naturalizado argentino, debe tener una antigüedad
de residencia de -por lo menos- seis años desde que obtiene su radiación, dos
años para adquirir la nacionalidad, conforme al art. 2, inc. 2, de la ley de
ciudadanía 346 y después de obtenerla, cuatro años más.
Vínculo con la provincia que lo elige
El texto constitucional exige además un vínculo especial con la provincia por
cuyo distrito es elegido: haber nacido en la (en este caso no necesita vivir en la
provincia) o, si no fuera así, dos años de residencia inmediata anterior a la
elección. Este último requisito es alternativo, si el candidato es nativo de la
provincia no necesita la residencia.
Tiempo en que deben cumplirse estas condiciones
A diferencia de lo que sucede con los senadores estas condiciones debe
reunirlas el aspirante, en el momento de jurar el cargo de diputado. Puede
presentarse como candidato a la elección, aun cuando le falte completar algún
requisito (p. ej., si aún no hubiera cumplido los veinticinco años de edad),
siempre que los tenga cumplidos al asumir el cargo. Si al momento de jurar no
ha cumplido la edad mínima o el período de residencia o de ejercicio de la
ciudadanía, no puede asumir su banca hasta tanto se completen tales lapsos.
Sin embargo, la práctica parlamentaria no ha sido uniforme en este sentido Así,
en el caso Joaquín V. González (1886) se aprobó el diploma, pese a que el
candidato no tenía la edad mínima. En el caso Pinedo (1919. en cambio, fue
rechazado el diploma porque el electo no contaba con dicha edad. Finalmente,
en el caso Hardoy (1936/1938) el diploma de diputado fue retrasado a la
espera de que el interesado cumpliera la edad mínima, lo que parece la
solución que más se ajusta a la letra y espíritu del texto constitucional.
Extensión de los requisitos
Sagüés se pregunta si es viable que, por medio de una ley se amplíen los
recaudos exigidos en la Constitución para Ejercer estos cargos públicos.
La Corte Suprema de Justicia estableció que si la Constitución enumera los
requisitos para acceder a un cargo, no es constitucionalmente valido agregar
otros por vía legal.
Sin embargo, la ley 23.298, complementaria del Código Nacional Electoral,
establece que no podrían ser candidatos a cargos públicos electivos los
excluidos del padrón electoral como consecuencia de disposiciones legales
vigentes: dementes, sordomudos que no sepan darse a entender por escrito,
los miembros de las fuerzas armadas y de seguridad, los magistrados y
funcionarios del Poder Judicial, los directivos de empresas concesionarias de
servicios y obras públicos, etc.
En síntesis, hay una serie de recaudos negativos, establecidos
legislativamente, que se agregan a las condiciones fijadas en el art. 48 de la
Constitución nacional.
El Senado
Artículo 55.- Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta años,
haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil
pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o
con dos años de residencia inmediata en ella.

La reforma constitucional de 1994 no modificó el texto del anterior art. 47 de la

Constitución nacional, variando únicamente su numeración (55 en lugar de 47).
Este artículo establece las calidades personales que debe reunir el candidato a
senador. Ellas difieren de las que corresponden a los diputados.
Edad
En la Constitución de 1819 el Senado tenía un sentido aristocrático y
conservador, ya que estaban representados en él los militares, los eclesiásticos
y las universidades además de los directores salientes.
En la Constitución que nos rige se pretendió -de alguna manera- mantener ese
carácter conservador, aumentando la edad y la renta mínimas. En la época en
que los padres fundadores redactaron la Constitución, probablemente la edad
de 30 años como piso mínimo para ser senador, en lugar de los 25 años
exigidos para los diputados, podía ser un elemento de moderación, de juicio
más ponderado, sin las exageraciones del entusiasmo y las consecuencias de
los movimientos pasionales de la juventud. Hoy, obviamente, estas
consideraciones resultan totalmente anacrónicas, ya que no existe mayor
diferencia en cuanto al juicio y la ponderación que pueda existir entre personas
de 25 o de 30 años.
Nacionalidad
Como es lógico y obvio, la calidad de ciudadano argentino -nativo o
naturalizado- se impone, al igual que en el caso de los diputados
Ciudadanía
La Constitución exige seis años de ciudadanía en ejercicio para los senadores
(en lugar de cuatro años exigidos para los diputados. Un extranjero que se
haya naturalizado argentino debe tener una antigüedad de por lo menos ocho
años para ser senador; desde la constitución de su residencia en el país: 2
años para obtener la nacionalidad, conforme al art. 2, inc. 1, de la ley 346, y
después de obtenerla, seis años más.
En realidad, la diferencia de dos años (seis para senador y cuatro para
diputado) en el ejercicio de la ciudadanía, no tiene significado alguno, ya que
no se ama más a la tierra propia o de adopción, por dos años más o menos.
Renta anual
Pura el senador este artículo agrega un requisito extra: una renta anual de dos
mil pesos fuertes. Según Montes de Oca, la renta mínima no puede justificarse
en ningún caso. Según este autor, la renta de dos mil pesos fuertes anuales a
nada conduce, ya que ni garantiza independencia, ni constata posición
pecuniaria. Tal es su exigüidad (insuficiencia).
Vínculo con la provincia que lo elige
Al igual que para los diputados la Constitución exige al senador ser nativo de la
provincia en la cual se postula o con dos años de residencia inmediata en ella.
Según Montes de Oca, este requisito es razonable porque no se concibe que
un senador pueda representar a una provincia sin ser hijo de ella o bien sin
estar afincado en ella.
Momento en que deben verificarse los requisitos
A diferencia de lo dispuesto para los diputados las condiciones enunciadas
deben ser cumplidas por el aspirante a senador en el momento de inscribirse
como candidato para la respectiva elección.

B. Incompatibilidad
Artículo 72.- Ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión del Poder
Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los empleos de
escala.

El objeto de las incompatibilidades es robustecer la independencia del

Congreso, evitando que los legisladores contraigan lealtades que puedan
interferir con su conciencia y así obstruir el ejercicio de sus funciones
legislativas.
Prohibición de recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo
El art. 72 impone a los legisladores la prohibición de recibir empleo o comisión
del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva. Esta
prohibición pretende mantener el esquema rígido de separación de poderes,
típico del sistema presidencialista.
Están exceptuados de esta prohibición los cargos del escalafón, es decir,
aquellos empleados que han hecho la carrera administrativa y que no
desempeñan cargos políticos, quienes están comprendidos en el estatuto del
personal civil de la administración pública u otro similar. En estos casos, los
estatutos mencionados suelen prever una licencia especial para el ejercicio de
cargos políticos.
No obstante la prohibición, la cámara a la cual pertenece el legislador puede
otorgarle permiso para realizar alguna comisión o recibir una designación. Así,
v.gr., en los últimos meses de la administración del Dr. Raúl Alfonsín, el
diputado nacional Dr. J. C. Pugliese fue designado ministro de Economía.
Los respectivos reglamentos internos de ambas cámaras prevén que si la
comisión encomendada por el Poder Ejecutivo, impide la asistencia del
legislador a la Cámara respectiva, la autorización sólo es válida para el año
legislativo en el cual fue otorgada (art. 20 del Reglamento de la Cámara de
Diputados y art. 31 del Reglamento del Senado).
Agustín de Vedia está en contra de estas autorizaciones Y preconiza la
prohibición absoluta, tal como sucede en la consfüucíón de Filadelfia (art. I,
secc. 6 segundo párr.).
"En nuestro criterio, la reforma de 1994 debió haber reformado este artículo
manteniendo una prohibición absoluta, en aras de la independencia de los
poderes del Estado" (Ekmekdjian).
Existen también otras incompatibilidades explícitas e implícitas. De las
primeras, algunas también resultan de la Constitución y las leyes; las implícitas,
de la costumbre.
Tampoco los senadores (al igual que los diputados) pueden ser presidentes o
vicepresidentes de la República.
Ministros del Poder Ejecutivo
El art. 105 de la Constitución nacional prohíbe expresamente a los ministros del
Poder Ejecutivo ser senadores o diputados sin hacer dimisión de sus empleos
de ministros. En estos casos ni siquiera se admite la autorización de la
Cámara. Este texto pretende separar bien ambas funciones, teniendo en
cuenta que el nuestro es un régimen presidencialista, no parlamentario. En
estos últimos es normal que un legislador ocupe un puesto en el gabinete.
Ejercicio de la abogacía
Es una incapacidad relativa. La ley que crea el Colegio Público de Abogados
de la Capital Federal y reglamenta la profesión de abogado en la ciudad de
Buenos Aires, y en todo el país en el fuero federal, establece que los
legisladores nacionales no pueden ejercer la profesión de abogado en la
Capital Federal, en causas judiciales y gestiones de carácter administrativo, en
que particulares tengan intereses encontrados con el Estado nacional, la
municipalidad de Buenos Aires, sus respectivos entes autárquicos o empresas
del Estado, excepto en las causas penales y correccionales (art. 3, inc. a, acáp.
3, de la ley 23.187).
Implícitas
Existen también, como se dijo más arriba, incompatibilidades implícitas, que si
bien no surgen de ninguna ley, se desprenden del sistema mismo de la división
de poderes o de otros principios elementales republicanos.
- Magistrados judiciales: Montes de Oca, Bidegain, Sagüés y Bidart Campos
incluyen entre las incompatibilidades implícitas de los legisladores, la
magistratura judicial, ya que -obviamente- no se puede pertenecer a dos de los
poderes del Estado, sin violar gravemente el principio republicano de la
independencia y separación de los poderes.
En este sentido dice Montes de Oca que si los magistrados judiciales formaran
parte de las cámaras legislativas vendrían a constituirse en jueces e
interesados en el mismo litigio, desde el momento, en que los tribunales de
justicia juzgan de la constitucionalidad de las leyes, entre otras poderosas
razones que da ese autor.
- Militares: Montes de Oca es partidario de que los oficiales militares puedan
ser legisladores, ya que el art. 72 les permite a los legisladores mantener
empleos de escalafón y además recibir comisiones del Poder Ejecutivo, con
permiso de la Cámara. Afirma ese autor que el ejercicio de la función de
legislador, está rodeado de tantas inmunidades que pretenden afirmar su
independencia, que no sería aplicable la sospecha de que siendo el presidente
de la República el comandante en jefe de las Fuerzas Armadas, y que las leyes
de la disciplina imponen el respeto de inferior a superior, los militares no
tendrían la independencia de criterio necesaria, frente al Poder Ejecutivo.
No estamos de acuerdo en esto con Montes de Oca, porque peca de una
ingenuidad extraordinaria, al no tener en cuenta el fuerte espíritu de cuerpo que
crea In carrera militar, que puede llegar a desviar las verdaderas lealtades en la
República, por otras seudoinstitucionales (Ekmekdjian).
Artículo 73.- Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los
gobernadores de provincia por la de su mando.

Eclesiásticos regulares
La historia argentina está jalonada de sacerdotes que apoyaron a la República
desde el mismo momento de su nacimiento, en actividades políticas y hasta
militares y muchos de ellos pertenecieron a órdenes religiosas: fray Justo Santa
María de Oro, deán Gregario Funes, fray Cayetano Rodríguez, fray Luis
Beltrán, Fray Mamerto Esquiú, etc. Sin embargo, y con sobradas razones, el
Congreso Constituyente de 1853 decidió excluir a los eclesiásticos regulares de
las actividades legislativas.
Los eclesiásticos regulares son los sacerdotes católicos que pertenecen al
clero regular, es decir, a una orden religiosa (p. ej., betherramitas, jesuitas,
dominicos, franciscanos, mercedarios, etc.). Se los llama "regulares", porque
están sometidos a la "regla" de la orden respectiva y formulan solemnemente
los tres clásicos votos de pobreza, castidad y obediencia. Se incluyen en esta
categoría los religiosos y las religiosas. En cambio, los sacerdotes que
pertenecen al clero secular (o seglar, están más cerca de los fieles, mientras
que los regulares vivían enclaustrados) que dependen directamente del obispo
(p. ej., curas párrocos, tenientes curas, administradores apostólicos, etc.) sí
pueden ser legisladores.
El fundamento de tal distinción es que los religiosos pertenecientes a órdenes o
congregaciones religiosas tienen un voto de obediencia mucho más riguroso
que el del clero seglar, por lo cual podría producirse un conflicto entre su
conciencia cívica y sus deberes religiosos. Además su mismo desprendimiento
del apego a los bienes e intereses terrenales, han sido razones aducidas en el
Congreso de 1853, para excluirlos de las lides (actividades) políticas.
Coincidimos con Bidart Campos en que ésta es una distinción actualmente
anacrónica, porque es más intensa la lealtad que cualquier legislador guarda
con el partido político que lo patrocina, que un eclesiástico regular al superior
de la orden.
Gobernadores de provincia
Según Montes de Oca, el objetivo de esta incompatibilidad era evitar los actos
de presión que podría ejercer el gobernador para obligar al pueblo de su
provincia a elegirlo legislador por ella.
Si bien el texto constitucional limita la incompatibilidad de los gobernadores de
provincia a "la de su mando", la costumbre y la doctrina pacífica la considera
ampliada a los gobernadores por cualquiera de las provincias, a fin de
salvaguardar el sistema federal.
C. Duración de mandatos y renovación de las Cámaras
Cámara de Diputados
Artículo 50.- Los diputados durarán en su representación por cuatro años, y son
reelegibles; pero la Sala se renovará por mitad cada bienio; a cuyo efecto los
nombrados para la primera Legislatura, luego que se reúnan, sortearán los que deban
salir en el primer período.

Duración
El plazo de duración del mandato de los diputados es de cuatro años. Son
reelegibles indefinidamente.
Según Montes de Oca, los términos de mandatos demasiado cortos multiplican
las elecciones, con perjuicio para la vida política y tienen como efecto que las
leyes no sean producto de la madurez de juicio. Los periodos largos, también
tienen inconvenientes. Alejan al elegido de sus electores. Si el mandato es
demasiado largo el Congreso no reflejará la voluntad nacional, porque la
opinión pública podría haber cambiado en el ínterin. Por ello considera
conveniente el de cuatro años, establecido por este artículo, para los diputados.
Renovación
Para evitar que la Cámara permanezca inalterada en su integración y, al
contrario, para permitir una mayor participación y la alternancia de la mayor
parte de las corrientes políticas en ella, el artículo establece que la Cámara se
renueva por mitades cada dos años. Esto significa que si por ejemplo, hay 254
diputados en la Cámara, 127 terminan su mandato dos años antes que los 127
restantes, y así sucesivamente. Es decir, que cada dos años debe haber una
elección nacional para renovar la mitad de los integrantes de la Cámara.
Procedimiento en el primer periodo legislativo
El párrafo final del artículo establece un procedimiento a aplicar en la primer
legislatura, para posibilitar la futura alternancia parcial cada dos años.
En el primer período legislativo, la mitad de los diputados debían durar dos
años, para posibilitar la renovación por mitades. En este caso, se designó por
sorteo a los que debían tener ese mandato reducido a la mitad. El sorteo se
produjo el 13 de julio de 1855.
Sin embargo, esta regla, que había sido prevista para una sola vez, debió
aplicarse en varias oportunidades. En efecto, los golpes militares de 1930,
1943, 1955, 1962, 1966 y 1976, y los subsecuentes gobiernos de facto que
fueron su consecuencia, disolvieron el Congreso e hicieron caducar los
mandatos de todos los legisladores.
Al reiniciarse el gobierno de jure subsiguiente, en cada oportunidad, se debió
recurrir al procedimiento del sorteo de la mitad de los diputados para fijarle un
período breve de dos años, y así permitir la alternancia prevista en este texto
constitucional.
El Senado
Artículo 56.- Los senadores duran seis años en el ejercicio de su mandato, y son
reelegibles indefinidamente; pero el Senado se renovará a razón de una tercera parte
de los distritos electorales cada dos años.

Una de las modificaciones que ha incorporado la reforma de 1994, mediante

este artículo, se refiere a la duración del mandato de los senadores. La
analizaremos a continuación.
En el texto constitucional anterior
El art. 48 de la Constitución nacional fijaba el período de duración del mandato
del senador en 9 años, siendo éstos reelegibles indefinidamente. La Cámara se
renovaba por tercios cada tres años. Este período de nueve años con
reelección indefinida Jo convertía en el más largo de todos los funcionarios del
gobierno nacional, a excepción de los jueces. La doctrina estimaba que este
plazo era excesivo y totalmente antirrepublicano.
Con la reelección indefinida le daba al Senado un carácter de cámara
aristocrática y excesivamente conservadora, alejando al Senado de los
avatares de la política. También fomentaba la irresponsabilidad de sus
miembros ante la cuasi perpetua inmunidad de jurisdicción penal de éstos.
Reforma constitucional de 1994
La reforma constitucional de 1994 redujo el plazo del mandato de los
senadores de nueve a seis años, aunque se mantiene el plazo de nueve años
para los senadores que habían sido electos por ese lapso, con anterioridad a la
reforma (primer párrafo de la cuarta cláusula transitoria).
La reducción del plazo del mandato es plausible, ya que el lapso anterior era
contrario a los principios republicanos de la renovación periódica de los cargos
públicos y al control del ciudadano sobre los senadores. Incluso, en nuestra
opinión hubiera sido más adecuado reducir el mandato a cuatro años, en lugar
de seis (Ekmekdjian).
El período del mandato de los senadores de seis años sigue siendo el cargo
que tiene el lapso más largo (a excepción de los magistrados judiciales, que
son inamovibles).
En síntesis, entendemos que la reforma efectuada en 1994 a este artículo es
positiva, ya que el excesivo término de nueve años, no se compadecía con el
principio republicano de renovación periódica de los cargos públicos
(Ekmekdjian).
Hasta el año 2001 convivieron los viejos senadores con mandato de nueve
años, con los nuevos elegidos a partir de 1995, con mandatos de seis años
(cuarta cláusula transitoria).
En el año 2001 -que es cuando terminó el período de los últimos senadores
que tuvieron mandato por nueve años- se practicó un sorteo, para comenzar
todos desde cero. Allí se sorteó los grupos que se renovaron a los dos, a los
cuatro años y los que completarán su mandato de seis años.
Distritos electorales
La renovación se efectúa por medio de los distritos electorales (provincias).
Esto significa que, no pueden renovarse los tres senadores de un <fotrito, dos
de otro distrito y uno de otro, sino que cada dos años se renueva sólo un
senador por distrito, razón por la cual en el primer bienio se renuevan 8
senadores uno por cada uno de 8 distritos, en el segundo otros 8 y en el
tercero los 8 restantes.
En esto difiere el art. 56 del sistema del anterior art. 48, en el cual si bien el
Senado se renovaba por tercios (cada tres años, en lugar de cada dos como en
el nuevo texto), ahora se hace no sólo por tercios, sino también por distrito
electoral. Esto implica que los veinticuatro distritos electorales, deben dividirse
en tres grupos de ocho distritos cada uno, y en el año 2001 se sorteó a qué
grupo de distritos le corresponde la renovación a los dos años, a que otro grupo
a los cuatro años y finalmente al tercer distrito completará el período de seis
años.
En otras palabras, cuando comenzó a funcionar el sistema, en el año 2001, de
los 24 distritos electorales existentes (23 provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires), senadores pertenecientes al primer grupo de ocho distritos se
renovaron en el año 2003, los correspondientes al segundo grupo en el año
2005 y los del tercer grupo integrado por los ocho distritos restantes, en el año
2007, completando el ciclo, y volviendo a comenzar. Es decir que cada dos
años debe haber una elección nacional para renovar la tercera parte de los
integrantes de la Cámara (por distritos).
En otras palabras, a partir del año 2001, los tres senadores de una misma
provincia se renovarán, a los dos, a los cuatro, y a los seis años. Antes de esta
reforma, cuando se hacía el sorteo (generalmente, al advenimiento del
gobierno de jure posterior a un gobierno de facto) se sorteaban grupos de
senadores, sin tener en cuenta la provincia a la cual representaban.

D. Vacantes
Cámara de Diputados
Artículo 51.- En caso de vacante, el Gobierno de provincia, o de la Capital, hace
proceder a elección legal de un nuevo miembro.

La claridad del texto constitucional es indiscutible. Sí quedase vacante alguna

banca de diputado por muerte, renuncia o expulsión de su titular, se debe
llamar él elecciones en el distrito (provincia o ciudad de Buenos Aires) al cual
esa banca pertenezca. Si bien el artículo no fija plazo para efectuar la elección,
entendemos que ésta debiera realizarse dentro del tiempo mínimo necesario
para organizarla.
El texto del artículo contiene un error, ya que no es el gobierno de la provincia
(o de la ciudad de Buenos Aires) el que debería convocar a elecciones en estos
casos, sino el gobierno federal, ya que la banca de diputado que se reputa
vacante pertenece a la Cámara de Diputados de la Nación, que - -es
sobreabundaste decirlo- pertenece al gobierno nacional.
Abrogación del texto constitucional por las normas electorales
Pese a la claridad del texto, la forma de llenar las vacantes de diputados,
prevista en el art. 51 (antes art. 43) de la Constitución nacional, ha dejado de
tener vigencia práctica, a causa de las últimas leyes electorales. En efecto, el
art. 154 del Código Nacional Electoral <ley de facto 19.945, t.o. por decreto
2135/83) dispone que en las convocatorias de cada distrito electoral se fijarán
el número de diputados nacionales, titulares y suplentes, estableciendo una
proporción entre ellos.
El art. 155 del mismo texto legal establece que en caso de muerte, renuncia,
separación, inhabilidad o incapacidad permanente de un diputado nacional, los
sustituirán quienes figuren en la lista como candidatos titulares según el orden
establecido. Una vez que éstos se hubiesen agotado ocuparán los cargos
vacantes los suplentes.
En otras palabras, cuando renuncia, fallece o es expulsado el titular, es
reemplazado por el diputado siguiente en el orden de la lista y por los
suplentes, en orden sucesivo.
El diputado reemplazante no cumple un período íntegro de cuatro años, sino
que completa el de su antecesor (art. 155, in fine, del Código Nacional
Electoral).
Éste es otro caso de la derogación de una disposición expresa de la
Constitución, por una norma subordinada. Si bien esta última tiene mayor
practicidad, no puede permitirse este tipo de falseamientos constitucionales. La
reforma constitución de 1994 tuvo una excelente oportunidad para suprimir este
artículo, por ser actualmente inaplicable, y la dejó pasar (Ekmekdjian).
El Senado
Artículo 62.- Cuando vacase alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra
causa, el Gobierno a que corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a la
elección de un nuevo miembro

Establece una disposición similar a la del nuevo art. 51 respecto a los

diputados.
Si quedara vacante una banca de senador, por muerte o destitución, el
respectivo gobierno provincial debe convocar a la legislatura local
inmediatamente para que elija al reemplazante.
Si bien hasta el año 2001 los senadores continuaron siendo elegidos por las
respectivas legislaturas provinciales (cuarta cláusula transitoria de la reforma
constitucional de 1994), excepto los que correspondían a la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, este artículo está en franca contradicción con el pemúltimo
párrafo de la cuarta cláusula transitoria de la reforma constitucional citada.
En efecto, dicho párrafo establece: "Toda vez que se elija un senador nacional
se designará un suplente, quien asumirá en los casos del Artículo 62". Ahora
bien, sí el suplente es elegido en forma conjunta con el titular, de la misma
manera que los diputados, conforme al art. 154 del Código Nacional Electoral
Ley de facto 19.945, t.o. por decreto 2135/83)1, entonces el art. 62, al igual que
el art. 51 (antes art. 43) de la Constitución nacional, ha dejado de tener
vigencia práctica.
Lo lógico hubiera sido que la reforma constitucional de 1994, hubiera suprimido
los arts. 51 (antes art. 43) y 62 (antes art. 54) de la Constitución para mantener
un texto coherente. Otra vez la improvisación ganó la partida y se mantuvo a
dos textos que han sido derogados, uno por una ley ordinaria y el otro por una
cláusula transitoria.

III. Derecho parlamentario

A. Organización y funcionamiento del Congreso
a. Facultades de organización
Juicio de las elecciones, derechos y títulos
El art. 64 de la Constitución dispone: "Cada Cámara es juez de las elecciones,
derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez". Se trata de una
añeja prerrogativa, que tiene sus primeros antecedentes en el Parlamento
inglés.
Mediante ella, las Cámaras se reservan el control de la admisión de los nuevos
miembros, pronunciándose acerca de las "elecciones, derechos y títulos", o sea
que si, por ejemplo, se plantea una cuestión o causa relativa a la validez del
diploma de un diputado que debiera incorporarse a la Cámara respectiva, ésta
es la que decide si el título cuestionado es válido o no. De su decisión no se
puede recurrir ante la Justicia
La Corte Suprema de Justicia sostuvo que las decisiones de Ias Cámaras en
ejercicio de estas facultades, constituyen actos políticos que están, por tanto,
exentos del control de constitucionalidad.
Reglamento
La facultad de reglamentación es una consecuencia necesaria para asegurar la
independencia funcional de las Cámaras. En nuestra Constitución Nacional se
halla enunciada en el art 66 el cual dispone que "cada Cámara hará su
reglamento". El reglamento es un cuerpo de normas de procedimiento que
rigen en armonía con la Constitución, el funcionamiento de cada Cámara.
Al reglamento se lo aprueba por resolución de la propia Cámara y es de
práctica que no puede ser modificado sobre tablas es decir sin que el tema
figure previamente en el orden del día de la respectiva sesión y tenga dictamen
de comisión. Ello evita la manipulación de las reglas de funcionamiento
previamente establecidas.
En caso de duda acerca de la interpretación del reglamento le corresponde a la
propia Cámara expedirse, como facultad privativa de ella.
Facultades disciplinarías sobre sus miembros
Las Cámaras tienen poder disciplinario con relación a sus propios miembros. Al
respecto, el art. 66 establece que "cada cámara [. . .] podrá con dos tercios de
tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de
conducta en el ejercicio de funciones removiéndolo por inhabilidad física o
moral sobreviniente a su incorporación y hasta excluirle de su seno"
En caso de desorden de conducta, los reglamentos de las cámaras prevén
diversas sanciones, acordes con lo dispuesto en este artículo. Estas sanciones
pueden ser: llamado al orden, prohibición del uso de la palabra, multas,
exclusión del recinto de deliberaciones, o la más grave, que es la expulsión,
con lo cual el legislador pierde su banca y su calidad de tal.
Los reglamentos de las cámaras prohíben las alusiones irrespetuosas, las
imputaciones ilegítimas, las interrupciones no autorizadas a un orador, los
insultos, etc., los que primero se reprimen con una invitación a retirar las
expresiones, luego con un llamado al orden por la presidencia, después con la
prohibición de la palahra en el recinto y, finalmente, se constituye una comisión
especial que propone al cuerpo las medidas a tomar (suspensión, multas,
expulsión).
La inhabilidad física se refiere a una incapacidad física o sicológica, causada
por una enfermedad. Aunque está incluida en el mismo artículo que las faltas
de los legisladores, entendemos que en estos casos no se trata de una
sanción, sino de una exclusión por razón de esa misma incapacidad para
ejercer las funciones de legislador, por lo que no debe llevar agregado ningún
tipo de reproche moral o jurídico. AJ contrario, tendría que tener alguna forma
similar a la del sobreseimiento definitivo, tal como, por ej., "sin que la medida
afecte el buen nombre y honor del que gozare".
La inhabilidad moral puede reflejarse en una vida privada o pública indigna, o
bien en un solo acto inmoral aun sin constituir delito, cuya gravedad impida al
legislador seguir ostentando el honor de representar a sus conciudadanos.
Tanto la inhabilidad física como la moral quedan al exclusivo criterio de la
Cámara decidir si son o no causal de remoción. Por supuesto, el sentido común
nos dice que tales inhabilidades deben ser graves, ya que en caso contrario
siempre serán aplicables las sanciones menores.
Es interesante observar que en este párrafo el texto constitucional parece
distinguir entre "remoción" y "exclusión de su seno". Sagüés opina que se trata
simplemente de expresiones redundantes, que no provocan perjuicio alguno.
Otro tema que se plantea respecto a las inhabilidades es que deben ser
"sobrevinientes a su incorporación". Para Bidart Campos, aunque la causal sea
anterior, si no era conocida por la Cámara, igualmente puede aplicarse la
remoción. Coincidimos con Bidart Campos, siempre que las causas anteriores
no sean demasiado alejadas en el tiempo y que el desconocimiento de ellas
por la Cámara sea justificable. (Ekmekdjian).
Tanto las correcciones disciplinarias como las remociones requieren el voto de
los dos tercios de los miembros. No estamos de acuerdo con la mayoría de la
doctrina, que opina que los dos tercios deben contarse sobre los miembros
presentes (Ekmekdjian).
Los reglamentos de ambas cámaras prevén que para aplicar las sanciones
más graves se debe designar una comisión especial que aconseje al plenario el
criterio a seguir (art. 173, Diputados, y art. 176, Senado).
También opinamos que -en todos los casos- se debe respetar el derecho de
defensa del imputado (Ekmekdjian).
Facultades disciplinarias sobre terceros ajenos a las cámaras.
Si bien no cabe ninguna duda de que las cámaras tienen poderes disciplinarios
sobre sus miembros y también sobre el personal administrativo de asesores y
de maestranza de cada cámara, es más difícil el tema del poder disciplinario
sobre terceros ajenos a ellas.
El texto constitucional nada expresa con respecto a estas facultades. Surgen
principalmente de la jurisprudencia y de la costumbre. Este poder disciplinario
frente a terceros, consistiría en la facultad de aplicar sanciones a quienes
afecten los "privilegios" parlamentarios, r.o1ectivos (de toda la Cámara) o de
alguno de sus integrantes. Generalmente el proceso se inicia con el planteo de
la llamada "cuestión de privilegio", por alguno de los integrantes de la Cámara,
la cual decide tratar el tema sobre tablas, o bien, pasarlo a la Comisión de
Asuntos Constitucionales, para su estudio, que es el trámite normalmente
utilizado en estos casos.
La Corte Suprema de Justicia, en el caso "Lino de la Torre", admitió la facultad
de las cámaras del Congreso para imponer sanciones disciplinarias a terceros
ajenos ellas.
En este caso, Lino de la Torre había sido arrestado por una decisión de la
Cámara de Diputados, por haber divulgado en un diario de su propiedad, en
dos oportunidades, sendas sesiones secretas de dicha Cámara.
El voto de la mayoría de la Corte, fundándose en la jurisprudencia
norteamericana ("Anderson vs. Dunn"), que había legitimado dichas facultades
de las cámaras, y en la doctrina de Estados Unidos (Story, Kent) y en las
cláusulas implícitas que tiene tanto nuestra Constitución como la de ese país
(art. 75, inc. 32;) admitió tales sanciones.
Aclara el voto mayoritario que no se trata aquí de ejercer jurisdicción criminal,
reservada a los jueces, sino de la represión correccional de ofensas cometidas
contra las cámaras.
El castigo parlamentario de conductas penales fue rechazado por la Corte
Suprema.
Bidart Campos niega totalmente la competencia ele las cámaras para adoptar
decisiones de tipo correccional, salvo para guardar el orden de las sesiones
(v.gr., expulsar de la barra a los provocadores)
En cuanto a nuestra opinión (Ekmekdjian), nos inclinamos a negar tales
facultades disciplinarias de las cámaras del Congreso, estamos de acuerdo con
la tesitura de Bidart Campos. En efecto, no se puede negar a las cámaras las
facultades para mantener el orden de sus sesiones y castigar a quienes las
perturban. Pero esto de ningún modo puede extenderse a aplicar penas
corporales o pecuniarias, menos aún para salvaguardar los privilegios de sus
miembros.
Es menester recordar también que el Código Penal reprocha como delito la
perturbación de las sesiones de las cámaras del Congreso (art. 241).
En síntesis, si la conducta reprochada configura delito, las cámaras no tienen
facultad alguna más que detener a las personas y ponerlas a disposición del
juez competente (art. 18 de la Constitución). Si no es delito rige el principio
"nullum crimen, nulla poena".
A partir de la reinstalación del gobierno de jure, en 1983, la Cámara de
Diputados ha aplicado sanciones de tipo corporal en varias oportunidades a
terceros ajenos a ellas, por haber violado sus "privilegios".
b. Garantías de los miembros. Ley 25.320
La Constitución nacional, siguiendo un criterio muy arraigado en los países de
Occidente, ha tutelado el desempeño de la función legislativa con prerrogativas
especiales, que garantizan la libertad física del legislador, su libertad de
expresión y también la inmunidad relativa frente al proceso judicial.
En la práctica parlamentaria se las suele conocer con el nombre de fueros",
denominación que consideramos (Ziulu) incorrecta si nos atenemos .a que
éstos son privilegios que tienen determinadas personas para ser juzgadas por
sus pares o iguales. En la doctrina constitucional también han recibido el
nombre de "privilegios parlamentarios"
La Constitución nacional establece en tres normas sucesivas (arts. 68 a 70)
otras tantas inmunidades parlamentarias, que protegen con distinto alcance a
los legisladores: a) inmunidad de arresto; b) inmunidad de expresión u opinión;
y c) inmunidad de proceso Judicial.
La inmunidad de opinión
Artículo 68.- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su
mandato de legislador.

Esta inmunidad tiene fundamento en la necesidad de no poner obstáculos a la

actividad del legislador, quien en ciertas oportunidades, en caso de no contar
con esta prerrogativa, se podría hallar ante la disyuntiva de guardar silencio y
no cumplir adecuadamente con su función, o hablar y, en tal caso, verse
involucrado en procesos judiciales de imprevisibles consecuencias.
Se trata de una inmunidad vitalicia, que protege al legislador desde el momento
de su elección y se mantiene aun después de terminado el mandato, al solo
efecto de resguardar las expresiones emitidas durante éste.
La "opinión" comprende a los votos, discursos, informes, dictámenes o
cualquier otra manifestación que implique emitir una opinión, o sea "el concepto
o parecer que se forma de una cosa cuestionable".
La inmunidad de opinión que protege al legislador significa que, aun cuando
una persona cualquiera pudiera sentirse agraviada o afectada por las
expresiones que aquél haya vertido durante el desempeño de sus funciones,
no puede querellarlo penalmente, ni exigir reparación de los daños en sede
civil, por tales motivos. La única que podría sancionar al legislador sería la
propia cámara, en ejercicio de las facultades que le confiere el art. 66. Pero aun
si el legislador fuera destituido por esta causa, igualmente quedaría exento de
responsabilidad penal, civil o administrativa.
La inmunidad del art. 68 sólo cubre al legislador, no a otros coautores o
cómplices, a quienes se aplica la ley penal o civil. Esta es la doctrina
mayoritaria, con excepción de Zaffaroni, quien opina que el art. 60 destipifica a
toda la figura, creando una indemnidad. Discrepamos (Ekmekdjian)
absolutamente con esta opinión. Por todo lo expresado esta doctrina es
contraria al art. 16 de la Constitución nacional, ya que crearía fueros
personales, "por aproximación".
La inmunidad protege las expresiones de los legisladores en cuanto,· para su
mejor desempeño, deben gozar de absoluta libertad, de manera tal que son
válidas para las expresiones vertidas tanto fuera como dentro del recinto,
aunque algunos sectores de la doctrina consideran que solo operan por las
opiniones realizadas en el recinto.
La inmunidad de arresto
Artículo 69.- Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su
cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la
ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de
lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho.

La inmunidad que consagra la cláusula constitucional es amplia y se extiende

"desde el día de su elección hasta el de su cese".
La inmunidad, en nuestro derecho constitucional, sólo cesa en caso de que el
legislador sea "sorprendido in fraganti en la ejecución de algún- crimen que
merezca pepa de muerte, infamante, u otra aflictiva".
La expresión "in fraganti" es una adaptación de la locución del latín jurídico "in
flagrante crimine", y significa "en el mismo momento en que se está
cometiendo el delito".
Para que la excepción tenga justificación, además, es necesario que se trate de
"la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra
aflictiva" que se ha de entender referida a los delitos graves.
En la pena de muerte conviene recordar que: a) por el art. 18 está prohibida la
pena de muerte por causas políticas b) que no existe la pena de muerte en el
Código Penal actual y c) que conforme a los arts. 14.2 y 14.3 del Pacto de San
José de Costa Rica (con jerarquía constitucional), los Estados que han abolido
la pena de muerte no pueden reimplantarla.
Las penas infamantes, como se expresó más arriba, son las que acarrean
infamia, es decir, "descrédito, deshonra". En otras palabras, la inhabilitación,
degradación, trabajos forzados, etc.
El criterio más difícil de desentrañar es el de las penas aflictivas. Aflictivo es
algo que causa aflicción.
A su vez, aflicción es efecto de afligir o afligirse (misma fuente) y, finalmente,
afligir es causar molestia o sufrimiento físico (1er acepción de la misma fuente)
o causar tristeza o angustia moral (2da acepción).
En otras palabras, toda pena en principio causa aflicción. Si nos referimos a la
angustia moral, obviamente, toda pena de prisión es aflictiva.
Para Zaffaroni, penas aflictivas son aquellas que tienen por finalidad causar un
dolor o sufrimiento al condenado (mutilación, azotes, cepo, etc.). Estas penas
fueron abolidas en el presente siglo.
En síntesis, para nosotros (Ekmekdjian) la exención de jurisdicción penal sólo
puede ser allanada en caso de la comisión, in fraganti delicto, de delitos
dolosos, que merezcan penas de muerte, reclusión, prisión, o deshonor (v.gr.,
art. 119, C.N) de cumplimiento efectivo.
La inmunidad de proceso judicial
Artículo 70.- Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra
cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá
cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y
ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.

Este artículo es complementario del anterior. Hemos dicho que la inmunidad de

arresto o -más precisamente- de procesamiento penal, de un legislador, no
impide que pueda iniciarse un juicio criminal, siempre que no se tomen
medidas que restrinjan su libertad corporal o impliquen su procesamiento.
En otras palabras, cuando exista una causa judicial en la que un legislador sea
sospechoso de un delito, puede iniciarse e incluso diligenciarse si hay otros
partícipes o, aun no habiéndolos, atender a las; diligencias preliminares.
Pero cuando el juez instructor tenga suficientes elementos de prueba para
procesar al legislador imputado, entonces debe requerir el desafuero de éste.
Según la doctrina mayoritaria, no es necesario él desafuero para iniciar una
causa contra un legislador; se puede no sólo iniciar las acciones penales, sino
incluso continuarlas en tanto no se afecte su libertad personal, o incluso una
condena condicional.
El art. 70 determina cómo se debe proceder en caso en que sea necesario
requerir el allanamiento del fuero. El juez actuante debe dirigirse a la Cámara a
la cual pertenece el legislador sospechado de delito, pidiendo el "desafuero" de
éste. Tal pedido debe ser acompañado de copia íntegra del expediente o
"sumario" como lo llama el artículo. Este pedido se efectúa mediante oficio del
juez al presidente de la Cámara respectiva.
Tal pedido es remitido a la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara
la cual produce despacho examinando la gravedad del hecho que se le atribuye
al legislador. Dicho examen produce "juicio público”, es decir' con intervención
del interesado a quien debe garantizársele el derecho de defensa.
Despachado el expediente por la Comisión mencionada, pasa al plenario de la
Cámara, el que debe expedirse escuchando nuevamente al legislador si éste lo
solicitara, e incluso permitiéndole producir nuevamente sus pruebas de
descargo. La Cámara necesita los dos tercios de los votos de sus miembros
para disponer el desafuero. Si no se consigue esa mayoría, el pedido queda
rechazado automáticamente.
En cuanto a la mayoría de dos tercios, el texto constitucional no especifica si se
trata del total de los miembros de la Cámara o de los miembros presentes en la
sesión. Sagüés entiende que tal mayoría debe contarse entre los miembros
presentes.
Si se consiguen los dos tercios de los votos de sus miembros, el legislador
queda desaforado, es decir, suspendido en sus funciones, y a disposición del
juez para que sea juzgado.
Este desafuero no es una sanción contra el legislador, como lo es la expulsión
prevista en el art. 66 sino una medida precautoria de carácter político que no
tiene efectos en sede judicial, sino solo para permitir que se tomen medidas
sobre la persona del acusado (citarlo para prestar declaración, decretar su
prisión preventiva, etc.) y, en suma, procesarlo.
Si la sentencia judicial fuera absolutoria, el legislador debe recuperar su fuero y
sus funciones desde el momento mismo de la comunicación a la Cámara
respectiva.
En cambio, sí la sentencia judicial es condenatoria, el legislador queda
separado definitivamente de la Cámara respectiva y pierde su condición de tal.
¿El desafuero permite el juzgamiento de cualquier delito?
Según el criterio de la Corte Suprema de Justicia, pronunciado el desafuero por
la Cámara respectiva, el legislador queda reducido a la condición de
ciudadano común y conforme al principio de igualdad ante la ley puede ser
procesado y coartado en su libertad, por orden judicial, respecto a cualquier
delito.
Renuncia a los fueros parlamentarios
Cabe preguntarse si es válida la renuncia a la inmunidad de proceso penal, por
parte legislador para someterse voluntariamente a ser procesado.
La Corte Suprema de Justicia, en numerosos casos, tiene expresado que los
privilegios parlamentarios tienen por objeto mantener la independencia del
Poder Legislativo, no los particulares intereses de los legisladores
Desde este punto de vista, que compartimos, pareciera que la inmunidad no es
renunciable, desde el momento que no se da en interés particular del
legislador, sino en vista de elevados objetivos institucionales.
La Cámara Federal de San Martín, en el caso "Samid, Manuel", expresó que la
inmunidad de proceso penal no es renunciable.
Ley 25.320
La ley de fueros 25.320, sancionada el 8 de septiembre de 2000, reglamenta
los alcances de la prerrogativa impuesta por el art. 70 de la Constitución.
Establece que la imputación de un delito a un legislador no impide la
sustanciación de la causa penal. El juez está facultado para adoptar todas las
medidas instructorias que estime oportunas para el esclarecimiento de un
hecho delictivo.
Con acierto dispone que la citación del legislador a prestar declaración
indagatoria no constituye una medida restrictiva de su libertad. Se trata de un
acto de defensa, durante cuyo transcurso el imputado puede ofrecer las
explicaciones que considere convenientes en resguardo de sus derechos.
Si el legislador no concurre a prestar la declaración indagatoria, su concreción
compulsiva sólo es posible previo pedido y otorgamiento del desafuero. Pero,
aunque preste la declaración, el proceso podrá proseguir hasta su total
conclusión siempre que no involucre al legislador. La única novedad que
incorpora la ley reside en establecer que un legislador puede ser citado a
prestar declaración indagatoria que, en rigor, es un acto por el cual se ejerce el
derecho de defensa.
Si el pedido de desafuero es rechazado queda suspendida la prescripción de la
acción penal. Entendemos que ella se concreta a partir del momento en que se
solicita el desafuero y no desde su rechazo.
Bajo el pretexto de regular una prerrogativa, la ley pretende incorporar nuevas
regulaciones en beneficio de los legisladores. Dispone que no se podrá ordenar
el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores, ni la
intercepción de su correspondencia o comunicaciones telefónicas sin la
autorización de la respectiva Cámara.
Si la propia ley establece que, a falta de desafuero, el proceso penal podrá
seguir adelante hasta su total conclusión, no se advierte la razón que impida al
juez natural disponer medidas instructorias destinadas a esclarecer los hechos
investigados (art. 18 CN). Tales medidas, en cuanto no se traduzcan en una
privación de la libertad ambulatoria del legislador, son constitucionalmente
válidas. El legislador y la Cámara no pueden cercenar las facultades
instructorias de un juez en ejercicio de la potestad jurisdiccional que le confiere
la Constitución.
c. Funcionamiento
Sesiones
Se denomina "sesión", en el ámbito parlamentario, a la reunión plenaria que
realizan las Cámaras en ejercicio de sus potestades constitucionales.
Básicamente, hay cuatro tipos de sesiones: a) preparatorias, b) ordinarias, e)
de prórroga y d) extraordinarias.
También corresponde mencionar las sesiones especiales que las Cámaras
están facultadas a realizar por sus reglamentos, para tratar algún tema de
interés específico.
• Las sesiones preparatorias
Las sesiones preparatorias tienen lugar unos pocos días antes del comienzo
del período ordinario de sesiones, con la finalidad de organizar el trabajo
parlamentario (incorporar legisladores electos, fijar días y horas de sesión,
nombrar a los integrantes de las comisiones asesoras permanentes, etc.). No
están previstas en el texto constitucional, pero surgen de la necesidad funcional
que tienen los cuerpos legislativos, de organizar su tarea. Están reguladas en
los respectivos reglamentos internos de las Cámáras.
Dado que en nuestro país, desde 1983 en adelante, la incorporación de los
legisladores electos -en los casos de renovación de las Cámaras- se verifica el
9 de diciembre, y no al comienzo del período ordinario, también tienen lugar
sesiones preparatorias antes de esa fecha en los años de renovación
legislativa.
• Las sesiones ordinarias
Las sesiones ordinarias son aquellas en que las Cámaras ejercen la plenitud de
sus competencias. Están referidas en el art. 63, 1ra parte, de la Constitución,
que dispone: "Ambas Cámaras se reunirán por sí mismas en sesiones
ordinarias todos los años desde el 1 de marzo hasta el 30 de noviembre".
La ampliación a nueve meses del período ordinario de sesiones fue dispuesta
por la reforma de 1994, extendiendo el lapso de cinco meses (mayo a
setiembre) previsto en la Constitución originaria.
Le corresponde al presidente de la República efectuar la apertura de las
sesiones ordinarias del Congreso de la Nacion reunido en Asamblea
Legislativa. En esa ocasión, el titular del Poder Ejecutivo tiene que dar "cuenta
[...] del estado de la Nación, de las reformas prometidas por la Constitución y
recomendando a su consideración las medidas que juzgue necesarias y
convenientes (art. 99, inc. 8).
La reforma de 1994 también introdujo la posibilidad de que las Cámaras inicien
"por sí mismas" su período de sesiones ordinarias (art. 63), lo cual se podría
verificar en el caso de que el presidente de la Nación no concurriera a la
apertura de ellas.
Durante el período de sesiones ordinarias, las Cámaras ejercen la totalidad de
sus facultades: se reúnen regularmente en plenario, pueden tratar cualquiera
de los proyectos en consideración, tienen funcionamiento pleno sus comisiones
asesoras, prestan acuerdos, etc.
• Las sesiones de prórroga
Las sesiones de prórroga, como su propio nombre lo indica, son un eventual
apéndice del período ordinario y se desarrollan inmediatamente después de
terminado éste. Se hallan contempladas, al igual que las sesiones ordinarias,
en el art. 63, que en su última parte expresa: "Pueden también (las Cámaras)
ser convocadas extraordinariamente por el presidente de la Nación o
prorrogadas sus sesiones".
La primera referencia de esta segunda parte del art. 63 es para las sesiones
extraordinarias, que según el mandamiento constitucional deben ser
convocadas por el presidente de la República; la segunda es para las sesiones
de prórroga.
Con respecto a estas últimas, la norma constitucional parece poco clara en lo
atinente a qué órgano tiene competencia para su convocatoria. Las demás
normas constitucionales tampoco arrojan una luz decisiva para dilucidar la
cuestión. Así, el art. 99, 1nc. 9, estatuye que el presidente de la Nación
"prorroga las sesiones ordinarias del Congreso... ".
Una primera consecuencia surge en forma indubitable: el Poder Ejecutivo
puede convocar al Congreso de la Nación a sesiones de prórroga. Más
controvertida es la problemática que plantea la posibilidad de que sea el propio
Congreso el que resuelva la realización de esas sesiones.
Bidart Campos entiende que tanto éste (Poder ejecutivo) como el Congreso de
la Nación tienen competencia para convocar a dichas sesiones.
Nos inclinamos (Ziulu) está solución (ya que otros sectores opinan que solo el
Poder ejecutivo es el único facultado para convocar a sesiones de prorroga),
que nos parece la más acorde con la necesidad del equilibrio entre los poderes.
Además, si la reforma constitucional de 1994 ha dispuesto que las Cámaras
pueden autoconvocarse para iniciar su período ordinario de sesiones, creemos
que la misma solución se impone, aun con más razón respecto de las sesiones
de prórroga.
Durante las sesiones de prórroga, para las cuales la Constitución no establece
plazo, el Congreso sigue ejerciendo la plenitud de sus funciones, al igual que
durante el período ordinario.
• Las sesiones extraordinarias
Las sesiones extraordinarias están reguladas en el art. 63 de la Constitución.
Sólo es admisible su convocatoria por el Poder Ejecutivo (arts. 63 y 99, inc. 9),
a cuyos efectos es condición indispensable que "un grave interés de orden o de
progreso lo requiera" (art. 99, inc. 9).
Durante las sesiones extraordinarias, el Congreso de la Nación ejerce
facultades restringidas, que se limitan al tratamiento de los temas que
motivaron su convocatoria.
La doctrina se ha preguntado si una vez convocadas las Cámaras por el
presidente para tratar determinados proyectos, pueden, por añadidura; ejercer
otras atribuciones, como, por ejemplo, otorgar acuerdos, plantear cuestiones de
privilegio, promover juicios políticos, etc. En general, los autores que han
tratado la cuestión se inclinan mayoritariamente por el criterio positivo.
Otra cuestión de aristas polémicas es la relativa a la posibilidad de que el
Poder Ejecutivo convoque al Congreso a sesiones extraordinarias para tratar
un proyecto originado en aquél, y luego de comenzar su estudio pretenda
retirarlo, o clausurar las sesiones extraordinarias. Creemos (Ziulu) que la
Constitución sólo le otorga al Poder Ejecutivo la facultad de convocar
motivadamente a las Cámaras a sesiones extraordinarias; iniciadas éstas, la
competencia del órgano legislativo para tratar la cuestión sometida a su
consideración es plena, y resulta irrelevante que el presidente pretenda retirar
la iniciativa en tratamiento.
Pedidos de informes
Una facultad del Congreso es la de requerir informes al Poder Ejecutivo. El
tema no estaba tratado explícitamente antes de la reforma de 1994. Ésta
dispuso (art. 100, inc. 11) que corresponde al jefe del Gabinete de Ministros
"producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las
cámaras solicite al Poder Ejecutivo".
Cabe preguntarse también si las cámaras pueden requerir informes a órganos
del Poder Judicial. Tratándose de fines específicos del Congreso (legislación
en materia procesal o de fondo, u orgánica de tribunales, juicio político, etc.), la
respuesta es igualmente afirmativa, aunque por razones de protocolo y de
respeto al principio de división de poderes, debieran tramitarse por medio de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, cabeza del Poder Judicial federal.
En la práctica local muchos informes requeridos por el Congreso al Poder
Ejecutivo concluyen sin respuesta o reciben una contestación tardía. La ley
24.157 fijó plazos al respecto, pero fue' velada por el Poder Ejecutivo mediante
decr. 1974/92.
Interpelación
El art. 71 de la Const. Nacional señala: "Cada una de las cámaras puede hacer
venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones
e informes que estime convenientes".
En nuestra jerga parlamentaria se llama a eso interpelación, aunque en rigor de
verdad esa denominación resulta impropia. Las interpelaciones, típicas de los
sistemas parlamentaristas, significan también un requerimiento de informes a
los miembros del gabinete, pero tienen como objeto eventual, después de
.oídos los ministros, formular votos de confianza o de censura que Importan, en
uno u otro caso, la continuidad o la conclusión de los ministros. Al contrario, en
la Argentina, esas votaciones, aprobaciones o rechazos, aunque se den,
carecen de eficacia jurídica. Habitualmente, por lo demás, no se realizan,
concluyendo la reunión con el informe del ministro citado.
Las interpelaciones del art. 71 de la Const. Nacional están reguladas por los
reglamentos de las cámaras.
Si un ministro se niega a concurrir pese a ser debidamente citado, o elude con
subterfugios la convocatoria, el Congreso no puede traerlo manu militari, por
estar amparado en su libertad física, al ser sólo enjuiciable mediante el juicio
político (tal es la interpretación dada a los arts. 53 y 60, Const. nacional).
Desde luego, el Congreso podría removerlo por este trámite, pero ello nunca ha
ocurrido en la práctica argentina.
La reforma de 1994 previó una interpelación específica para el jefe de Gabinete
de Ministros, "a los efectos del tratamiento de una moción de censura". Para
convocarlo a esos fines, se requiere el voto de la mayoría absoluta de los
miembros de cualquiera de las salas del Congreso (art. 101, Const. nacional).
También contempló la reforma la concurrencia mensual de dicho jefe de
Gabinete de Ministros al Congreso "para informar sobre la marcha del
gobierno.
Participación de los ministros
Artículo 106.- Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar
parte en sus debates, pero no votar.

Los ministros concurren a las sesiones de las Cámaras del Congreso, no sólo
cuando son interpelados, o citados por aquéllas, sino que pueden hacerlo
también por voluntad propia, cuando lo consideren conveniente, por ejemplo si
se está debatiendo un proyecto de ley en cuya sanción tiene especial interés el
Poder Ejecutivo.
Conforme a este artículo, los ministros debieran ser los mediadores entre el
Poder Ejecutivo y el Legislativo, llevando a los legisladores los motivos y
consideraciones del primero para presentar, o incluso vetar, determinados
proyectos de ley. La partidocracia existente en nuestro país ha desnaturalizado
esta norma, ya que los legisladores votan según lo exija su partido, sin importar
las consideraciones que pueda tener el Ejecutivo, ya que si son oficialistas lo
votan sin importar los motivos, y si son opositores, muchas veces votan a la
recíproca.
En la actualidad es muy raro que un ministro concurra al Congreso sin ser
citado por alguna de las cámaras o de las comisiones. A partir de la reforma de
1994, esto será seguramente más raro aún, ya que el mediador-por excelencia-
entre el Ejecutivo y el Legislativo es el jefe de gabinete.
Casos de Asamblea Legislativa
Se denomina "Asamblea Legislativa" a la reunión conjunta de ambas Cámara
del Congreso en sesión única. Ello constituye un caso de excepción dentro de
nuestro sistema bicameral de organización legislativa, que se caracteriza por el
funcionamiento diferenciado aunque simultáneo, de las Cámaras.
Los casos de asambleas legislativas
La Constitución nacional Contempla los siguientes casos de Asamblea
Legislativa: 1) Para tomar juramento al presidente y al vicepresidente (art. 93);
2) para la apertura de las sesiones ordinarias del Congreso (art. 99, inc. 8); y 3)
para la consideración de la renuncia del presidente y el vicepresidente de la
Nación por el Congreso (art. 75, inc. 21).
La ley que trata sobre la acefalía del Poder Ejecutivo también prevé la reunión
del Congreso en Asamblea Legislativa en el caso de que aquélla sea definitiva
y a los efectos de elegir a un nuevo presidente (arts. 1 a 3, ley 20.972).
La práctica parlamentaria también registra otros supuestos de sesión conjunta
de ambas Cámaras, que tienen lugar, por lo general, en oportunidad de
efectuar sesiones especiales (p.ej., para recibir a un visitante ilustre, o en casos
de manifiesta gravedad institucional, etc.)
d. Comisiones
Son desprendimientos del propio cuerpo legislativo, que asesoran al mismo
mediante tareas especializadas, fiscalizan funciones administrativas de la rama
parlamentaria o investigan hechos y circunstancias que el cuerpo ha
considerado necesario, a través de la elaboración de dictámenes, informes,
opiniones o resoluciones que contribuyen a que la Cámara cumpla sus
atribuciones constitucionales y legales.
La integración de las comisiones se realiza principalmente conforme a tres
principios, el primero, de proporcionalidad o dependiendo del número total de
parlamentarios por cada fracción parlamentaria, el segundo de pluralidad o
"cuidando [de que] se encuentren representados los diferentes grupos
parlamentarios" y, el tercero, de oportunidad política.
En teoría las comisiones realizan el trabajo técnico legislativo -la primera
actividad política- y la fiscalización de Ejecutivo. Sus funciones son importantes
y, con cierto grado de realismo, sobre todo lo son en el ámbito orgánico
La Constitución de 1853-1860 no contemplaba explícitamente a las comisiones
parlamentarias (organismos compuestos por legisladores, por decisión de la ley
o del reglamento interno de cada sala, con el fin de auxiliar a éstas en el
desempeño de sus funciones), pero ellas están fuertemente afianzadas por el
derecho consuetudinario constitucional. Tuvieron su origen en los poderes
implícitos del cuerpo legislativo (art. 75, inc. 32, Const. nacional), aunque
actualmente están previstas por el art. 79 de la Const. Nacional y se las puede
dividir de la manera siguiente: comisiones permanentes y comisiones
especiales.
Comisiones Permanentes
Son aquellas que se establecen por reglamento, con duración ilimitada y que
son integradas en cada legislatura según formas previstas en las normas de
cada cuerpo legislativo.
Comisiones Especiales o transitorias
Son las integradas para asuntos específicos determinados por el pleno de las
cámaras, los que son analizados, dictaminados y sometidos al conocimiento
del mismo, para su modificación, aprobación o rechazo. Una vez que se ha
dictaminado acerca del tema en cuestión, la comisión nombrada para conocer
de él pierde su razón de ser y deja de existir.
Comisión Bicameral Permanente
La Comisión Bicameral Permanente institucionaliza dentro del congreso un
órgano compuesto por legisladores de cada cámara, que ha de integrarse
respetando la proporción de las representaciones políticas (o sea, partidarias)
de cada una de ellas.
Tal Comisión tiene tres competencias: a) intervenir cuando el poder ejecutivo
dicta decretos de necesidad y urgencia, a modo de seguimiento y control antes
de que los trate el congreso (art. 99 inc. 3º párrafo cuarto): b) controlar los
decretos que por delegación del congreso (art. 76) dicta el poder ejecutivo (art.
100 inc. 12); c) intervenir cuando el poder ejecutivo promulga parcialmente una
ley de acuerdo al art. 80, a efectos de considerar el decreto de promulgación
parcial (art. 100 inc. 13).
De investigación e información
Las comisiones de investigación (que suelen ser de carácter temporal y "ad
hoc") pueden no estar previstas en el reglamento, son designadas por la mesa
directiva de la cámara con acuerdo del pleno con el fin de que lleven a cabo el
análisis detallado de los asuntos encomendados, para que produzcan un
dictamen preliminar sobre ellos; disponen estas comisiones de diversos
medios, entre los que se encuentran: comparecencia de testigos,
interrogatorios y petición de información a las autoridades o a las personas
implicadas. Otros medios para el cumplimiento de sus tareas son visitas a
obras, instituciones públicas, empresas privadas y, en general, a todos aquellos
sitios relacionados con el trabajo encomendado.

IV. El Poder Legislativo en la Constitución de

Mendoza
La Primera Constitución de Mendoza de 1854, redactada por Alberdi, fue la
única constitución unicameral que tuvo la Provincia; la Cámara de
Representantes no podía exceder de veinticinco (25) miembros y era elegida
por los departamentos.
En el año 1895 se dicta la segunda constitución de la Provincia. Que tuvo corta
duración, siendo su inspirador Don Julián Barraqueros. En esta Constitución se
introdujo un Poder Legislativo bicameral, con una Cámara de Senadores que
permitía la representación de todos los departamentos de manera igualitaria,
logrando un equilibrio entre la representación territorial y la poblacional.
Este correcto sistema continuó en las Constituciones de 1900 y 1910,
manteniendo ambas una Cámara de Senadores integrada por un Senador por
cada departamento.
Recién la Constitución de 1916 altero este ventajoso sistema, lo cual ahora
profundizaremos.
La Provincia de Mendoza presenta el régimen constitucional más antiguo del
país, desde el año 1916. Su sistema legislativo fue parcialmente modificado en
oportunidad de la reforma constitucional parcial de 1965, adquiriendo la actual
configuración de cuatro secciones electorales, iguales para ambas cámaras. Se
complementa con la ley electoral 2551, de 1959 con varias e importantes
modificaciones posteriores, entre otras en 1992 para la incorporación del cupo
femenino.
Composición
La constitución de Mendoza dispone que el Poder Legislativo de la Provincia
será ejercido por dos cámaras: una de diputados y otra de senadores, elegidos
directamente por secciones electorales con arreglo a las prescripciones de esta
Constitución y a la ley de elecciones (art. 64).
La cámara de diputados se compone de representantes del pueblo, a base de
la población de cada sección electoral en que se divida, mediante elección
directa, no pudiendo exceder de cincuenta (50) la totalidad de diputados (art.
67 de la Const. de Mendoza). Ninguna sección electoral puede elegir un
número menor de ocho (8) diputados.
Aunque el art. 69 de la ley fundamental mendocina dispone que la Legislatura
debe determinar después de cada censo nacional, el número de diputados que
corresponda elegir a cada sección electoral, en proporción a su población y a
fin de que en ningún caso el total de diputados exceda del número fijado en el
art. 67, esta disposición no se ha aplicado efectivamente nunca.
La cámara de senadores se compone igualmente de representantes del pueblo
a base de la población de cada sección electoral en que se divida, mediante
elección directa. No puede exceder de cuarenta (40) la totalidad de los
senadores (art. 75 de la Const. de Mendoza). Ninguna sección electoral podrá
elegir un número menor de seis senadores.
En la actualidad (29 de Junio de 2016) la Legislatura de Mendoza está
compuesta por cuarenta y ocho (48) Diputados y treinta y ocho (38) Senadores.
Duración del mandato, renovación y secciones electorales
Los mandatos de Diputados y Senadores duran cuatro años en sus funciones y
ambas cámaras se renuevan por mitades cada dos años. Los cargos son
reelegibles sin límite.
A los fines de la elección para ambas categorías (Diputados y Senadores), la
Provincia se divide en cuatro Secciones electorales [1ra sección) Capital,
Guaymallen, Las Heras y Lavalle; 2da Sección) Maipú, Junín, Rivadavia, San
Martin, Santa Rosa y La Paz; 3ra Sección) Godoy Cruz, Lujan de Cuyo,
Tupungato, Tunuyán y San Carlos; y 4ta Sección) San Rafael, Malargüe y Gral.
Alvear]. Ninguna sección electoral podrá elegir un número menor de ocho (8)
diputados ni menor de seis (6) senadores; ni convocar a elecciones de
diputados y senadores por un número menor de tres (3) representantes. Se
eligen directamente, en función de la población de cada sección.
En la 1ra sección se eligen 19 Diputados y 17 Senadores; En la 2da Sección se
eligen 12 Diputados y 10 Senadores; En la 3ra Sección se eligen 11 Diputados
y 6 Senadores; Y en la 4ta Sección se eligen 15 Diputados y 13 Senadores.
Funciones y atribuciones de la Legislatura Provincial
Art. 74º - Será de competencia exclusiva de la Cámara de Diputados:
1- Ser Cámara iniciadora de las leyes de impuestos y presupuesto.
2 - Acusar ante el Senado a los funcionarios sujetos a juicio político por la
Legislatura.
Art. 81º - Es atribución exclusiva del Senado juzgar en juicio político a los
acusados por la Cámara de Diputados.
Art. 83º - Corresponde al Senado prestar o negar su acuerdo al Poder Ejecutivo
para los nombramientos que por esta Constitución o por la ley deban hacerse
con este requisito.
Unidad 10
I. Funciones del Congreso
A. Legislativa
La función de hacer las leyes es la más genuina de las misiones de todo
órgano legislativo. Ella se vincula con la decisión política, como función del
Estado, y es la que nutre de esencia y fundamento a la existencia misma del
Poder Legislativo, No es la única función de éste poder, pero sí la principal.
En el Estado, el Poder Legislativo no es el único órgano con capacidad para
producir disposiciones normativas; éstas también pueden emanar de los otros
poderes, como sucede con los decretos reglamentarios dictados por el Poder
Ejecutivo o con las acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
que también tienen por lo general, sustancia legislativa.
Tampoco puede atribuírsele al Poder Legislativo una función excluyente en
cuanto a la creación de las leyes que este órgano produce, porque el proceso
de formación y sanción de éstas es una actividad que comparte, dentro de los
límites que le impone la Constitución, con el Poder Ejecutivo. Cabe acotar, en
este aspecto, que de las cuatro etapas reconocidas en ese procedimiento, el
Poder Legislativo sólo interviene con exclusividad en una de ellas. En
consecuencia, la ley aparece como un acto complejo que requiere la
colaboración entre los poderes políticos del Estado.
Las Leyes Formales y las Leyes Materiales
Las leyes, en sentido material, son aquellas normas jurídicas emanadas de la
autoridad pública competente que tienen alcance general (ejemplos: la
Constitución, las leyes, los decretos del Poder Ejecutivo, las ordenanzas, los
edictos de policía, etc.).
Las leyes, en sentido formal constituyen una categoría restringida, en el ámbito
federal, a las normas jurídicas en cuya elaboración se ha seguido el trámite
indicado en la Constitución nacional para el proceso de formación y sanción de
las leyes (arts. 77 a 84).
Formación y sanción de las leyes
El procedimiento de elaboración de una ley es un acto complejo, que requiere
la actuación armónica de dos poderes del Estado (el Poder Legislativo, por
medio de ambas Cámaras, y el Poder Ejecutivo) y el cumplimiento de diversas
acciones que se hallan pre vistas en la Constitución nacional.
Distinguimos en él las siguientes etapas: a) iniciativa; b) deliberativa o de
sanción; c) promulgación (o veto); y d) publicación.
La segunda etapa es denominada también "constitutiva". Algunos autores
prefieren subsumir las dos últimas en una única y tercera etapa, que
denominan "de eficacia".
Cabe acotar que el Congreso de la Nación sólo tiene intervención exclusiva en
la instancia deliberativa.
Etapas
Iniciativa
Artículo 77.- Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del
Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo,
salvo las excepciones que establece esta Constitución.

El primer paso en la creación de una ley es la elaboración de un proyecto, que

debe ser presentado ante las Cámaras legislativas.
Al respecto, el art. 77 de la Constitución nacional dispone: "Las leyes pueden
tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos
presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones
que establece esta Constitución". Ello significa que pueden presentar proyectos
de ley en el Congreso de la Nación los diputados, los senadores nacionales, y
también el presidente de la República.
La expresión contenida en el art. 77, atinente a "las excepciones que establece
esta Constitución'', fue incluida por la reforma constitucional de 1994, y estuvo
motivada en el reconocimiento del derecho de iniciativa popular.
Los proyectos de ley pueden ser indistintamente presentados en cualquiera de
las dos Cámaras del Congreso, salvo que se refieran a materias en que una de
las Cámaras ejerza en forma exclusiva la iniciativa.
Están comprendidos en esta excepción los casos de iniciativa popular (art. 39),
de leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52) y de las que
promuevan la consulta popular (art. 40), que deben tener inicio en la Cámara
de Diputados.
En cambio las leyes que procuren "proveer al crecimiento armónico de la
Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones,
deberán ser iniciadas en el Senado (art. 75, inc. 19, 2º· párr.) y también las
leyes-convenio sobre coparticipación federal de impuestos (art. 75, inc. 2, 4"
párr.).
La etapa deliberativa
Es la etapa en que se estudia el proyecto en las Cámaras y se procede a su
tratamiento y eventual aprobación.
El estudio de las iniciativas es realizado, por lo general, en las comisiones
asesoras permanentes, que terminan produciendo un dictamen mediante el
cual aconsejan al plenario de la Cámara respectiva aprobar o rechazar el
proyecto, sugiriendo, en su caso, las modificaciones que consideren
necesarias.
Cuando una Cámara presta acuerdo a un proyecto de ley, que debe pasar para
su tratamiento a la otra Cámara, se dice que ella ha aprobado la iniciativa o le
ha otorgado "media sanción". En cambio, si la aprobación importa la
finalización del trámite parlamentario y la consecuente remisión del proyecto al
Poder Ejecutivo, se expresa, por lo general, que la ley ha sido "sancionada" por
el Congreso.
En el sistema de organización legislativa bicameral la Cámara que comienza el
tratamiento del proyecto es denominada "Cámara de origen". Y la que lo trata
en segundo término, "Cámara revisora". Ambas pueden actuar indistintamente
en uno u otro carácter salvo los casos ya citados de iniciativa exclusiva de
alguna de ellas.
• Trámite simple •
Artículo 78.- Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su
discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la
Nación para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley.

En la etapa deliberativa se pueden presentar distintas alternativas.

Una de ellas -la más simple- es la descrita por el art. 78 de la Constitución
Nacional, que establece: ''Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su
origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al
Poder Ejecutivo para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo
promulga como ley".
Para la aprobación y eventual sanción de un proyecto se requiere que las
cámaras tengan quórum constitucional y que se verifique la mayoría de votos
requerida por la Constitución. Recordamos que para el funcionamiento de
aquellas es indispensable, salvo especificación en contrario, un quorum mínimo
de más de la mitad de sus miembros totales -la mitad más uno según los
reglamentos de las cámaras- y una mayoría de votos igual, pero, en este caso,
de los miembros presentes.
• Trámite complejo •
Artículo 81.- Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras
podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede
desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese
sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora. Si el proyecto fuere objeto de
adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de la
votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por
mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes. La
Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes aprobar el proyecto
con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacción originaria, a
menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras
partes de los presentes. En este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo
con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de
origen insista en su redacción originaria con el voto de las dos terceras partes de los
presentes. La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a
las realizadas por la Cámara revisora.
Este procedimiento tiene que ser utilizado en aquellos casos en que la Cámara
revisora, luego de estudiar el proyecto previamente aprobado por la Cámara de
origen, decide efectuarle correcciones, que pueden implicar agregados, quitas
o modificaciones respecto del texto anterior. Media, en estos casos, una actitud
positiva de la Cámara revisora hacia la iniciativa, con la cual se está de
acuerdo en general pero se pretende mejorarla introduciéndole alguna variante.
Dispone, al respecto, el art. 81: "Si el proyecto fuere objeto de adiciones o
correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de la
votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas
por mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los
presentes".
Para que la Cámara revisora pueda modificar el proyecto aprobado por la
Cámara de origen deberá hacerlo por mayoría absoluta de los presentes o por
él voto de las dos terceras partes de los presentes, lo cual tendría que ser
indicado expresamente.
Tras la aprobación del proyecto, con modificaciones, por la Cámara revisora -
por mayoría absoluta o por dos tercios de los presentes, pasa a la Cámara de
origen, que tendrá que pronunciarse nuevamente.
El art. 81 establece que en esos casos "la Cámara de origen podrá por mayoría
absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones
introducidas o insistir en la redacción originarias, a menos que las adiciones o
correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los
presentes. En este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las
adiciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen
insista en su redacción originaria con el voto de las dos terceras partes de los
presentes''.
Cuando la Cámara de origen trate un proyecto adicionado o corregido por la
Cámara revisora sólo tendrá dos opciones: insistir en su propia iniciativa o
aceptar las modificaciones propuestas por la otra Cámara. Así lo dispone la
Constitución en el art. 81, al expresar: "La Cámara de origen no podrá
introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara
revisora".
La Cámara de origen tampoco podrá, en esta instancia, votar por el rechazo del
proyecto. Ello es prohibido por el mismo art 81 que estatuye que "ninguna de
las Cámaras puede' desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen
en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora".
La Promulgación
Artículo 80.- Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en
el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser
aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente
podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no
altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso
será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y
urgencia.

Una vez que el Congreso de la Nación ha sancionado un proyecto de ley, este

pasa al Poder Ejecutivo "para su examen", conforme lo expresa el art. 78. Ello
implica que la intervención del presidente de la República, en esta etapa del
trámite de la ley, es sustancial, y no meramente formal. Debe estudiar el
proyecto sancionado por el Congreso y pronunciarse sobre el particular.
El Poder Ejecutivo tiene en esta instancia, dos alternativas: aprobarlo o
rechazarlo; no puede, en principio, introducirle modificaciones.
Al primer acto se lo denomina "promulgación"; al segundo, "veto".
• Promulgación expresa y promulgación tácita •
La promulgación puede ser expresa o tácita. El primer caso tiene lugar cuando
el presidente, dentro del plazo de "diez días útiles", previsto en el art. 80 de la
Constitución, dicta un decreto aprobando la ley y ordenando su publicación.
La promulgación tácita se produce cuando el presidente deja pasar el plazo de
diez días útiles sin pronunciarse. Ello implica la aprobación de la iniciativa al
establecer que "se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no
devuelto en el término de diez días útiles". Este plazo se lo entiende referido a
días hábiles.
Veto y veto parcial
Veto
Artículo 83.- Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder
Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de su origen: ésta lo discute
de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a
la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el
proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones
de ambas Cámaras serán en este caso nominales, por si o por no; y tanto los
nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder
Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren
sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel
año.
Se denomina "veto" a la facultad que tiene el presidente de la Nación para
desaprobar un proyecto de ley sancionado por el Congreso impidiendo así su
entrada en vigencia.
El art. 83 atribuye al Poder Ejecutivo la facultad de observar (vetar) con un veto
suspensivo y condicional, los proyectos de leyes sancionados por el Poder
Legislativo. El veto es una manifestación de voluntad del presidente, contraria a
la vigencia de la ley. Es una forma de control que ejerce el Poder Ejecutivo
sobre los actos emanados del Legislativo, por razones políticas (de
oportunidad, de conveniencia) o incluso jurídicas (de constitucionalidad). En
este último sentido, sería un caso de control de constitucionalidad por un
órgano político, es decir, una excepción al sistema de control argentino, el cual,
como hemos dicho es del tipo judicial difuso.
Montes de Oca afirma que hay dos tipos de veto: el absoluto y el suspensivo.
El veto absoluto es el que ha sido ejercido por los monarcas absolutos y que
implicaba la prohibición de insistir en la sanción de; proyecto vetado. Como tal,
siempre ha sido una medida odiosa y ha dado lugar a numerosos choques
entre el Parlamento y la Corona.
El veto suspensivo, en cambio, es el único que ha subsistido en las modernas
democracias. No anula el proyecto observado, evita sólo que una ley entre en
vigencia inmediata y pretende una nueva y más estudiada lectura en el Poder
Legislativo. Por eso éste puede insistir nuevamente en el proyecto,
generalmente con una mayoría superior, y enervar la oposición del Poder
Ejecutivo, a la vigencia de la ley.
También, según Montes de Oca, el veto suspensivo puede ser simple o
condicional.
El veto simple sería el que en los Estados Unidos se denomina "pocket veto" o
veto de bolsillo, el cual permite al presidente vetar un proyecto de ley
sancionado por el Congreso, dentro de los últimos diez días de labor del Poder
Legislativo, "en cuyo caso no será ley", según establece el texto constitucional
citado. En el próximo periodo legislativo, el Congreso puede insistir en su
sanción para superar el veto.
Él veto que Montes de Oca denomina condicional es el que establece nuestra
Constitución nacional en el actual art. 83 (antes art. 72), según el cual el
Congreso puede insistir en la sanción del proyecto con mayorías especiales,
con lo cual supera la objeción del Poder Ejecutivo y el proyecto se promulga
automáticamente.
Rosatti agrega otra clasificación: según la posibilidad de su recurrencia, el veto
puede ser único o periódico. En el primero (único), el poder ejecutivo puede
hacer uso del veto una sola vez por proyecto. Si éste se repite, el veto es
improcedente. En el segundo caso (periódico), el poder ejecutivo no tiene
restricciones para ejercer la observación, pudiendo reiterarla cada vez que el
proyecto se sancione.
Las expresiones del constituyente, permiten formular algunas conclusiones con
relación al veto:
a.) El presidente puede vetar los proyectos de ley;
b) El veto debe ser siempre expreso; es decir, no se admite la desaprobación
tácita;
c) Puede ser absoluto, en cuyo caso afecta a la totalidad del proyecto de ley, o
parcial, cuando se refiere a determinados contenidos de éste;
d) siempre debe fundárselo; y
e) es transitorio, en cuanto puede ser revertido por el Congreso
No hay que confundir el veto parcial con la promulgación parcial de la ley. Para
que ésta sea posible siempre tiene que mediar un veto parcial, pero no ocurre
lo mismo con la situación inversa, pues un veto parcial no implica, de por sí, la
promulgación y publicación de la norma en la parte no vetada.
Si el proyecto es vetado, vuelve a la cámara de origen, y si ambas cámaras
(de origen y revisora) lo aprueban o insisten con una mayoría de los 2/3 de
votos (de los miembros presentes), el proyecto se promulga pese a la oposición
del Poder Ejecutivo. Agrega el artículo que las votaciones deben ser nominales
y que las objeciones del Poder Ejecutivo, así como los nombres de los
sufragantes y sus fundamentos, se publicaran por medio de la prensa.
Esta exigencia es otra afirmación de la gran importancia de la publicidad de los
actos de gobierno, y la responsabilidad de los funcionarios, en un sistema
republicano y, por consiguiente, de la importancia de una prensa libre, no
sometida a influencias del Gobierno.
En efecto, con la publicidad de las votaciones y los nombres de los
legisladores, estableciendo como han votado, se da oportunidad al pueblo para
conocer las actitudes de sus representantes y premiarlos o castigarlos al
momento del sufragio.
Si las cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no puede repetirse en
las sesiones de aquel año.
Veto Parcial
Ya antes de la reforma constitucional de 1994, la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y aun la doctrina admitían que el Poder
Ejecutivo podía vetar parcialmente un proyecto de ley y promulgarlo en la parte
no vetada, siempre que la parte promulgada no fuera un todo indisoluble con la
parte vetada del proyecto. Es lo es lo que se denomina "veto parcial”. En este
caso, la ley adquiere vigencia en la parte no vetada.
Antes de la reforma coincidíamos (Ekmekdjian) con Bidart Campos en que -
pese a la admisión de la jurisprudencia y de algunos autores- el veto parcial y
la promulgación de la ley en la parte no vetada, era contraria la clara letra del
entonces art. 72 de la Constitución nacional (actualmente art. 83).
La reforma constitucional de 1994 le ha agregado un segundo párrafo al texto
constitucional en análisis, en el que se admite el veto parcial de una ley y la
promulgación, también parcial, en la parte no vetada, siempre que tengan
"autonomía normativa” (¿¿??) y su aprobación parcial no altere la unidad del
proyecto sancionado por el Congreso.
Este párrafo recoge un equivocado criterio de la Corte Suprema de Justicia,
que habíamos considerado inválido y contrario a los principios republicanos. En
otras palabras, nuevamente se convalidó, con su incorporación al texto
constitucional, una práctica viciosa que deteriora el principio republicano de la
división de poderes (Ekmekdjian).
El texto termina remitiendo el veto parcial al trámite de los decretos-leyes.
Dos son las condiciones de fondo que exige el segundo párrafo de este artículo
para admitir el veto parcial. Los analizaremos a continuación.
a) Autonomía normativa: Significa que las normas que se promulgan no están
vinculadas ni sometidas a la vigencia de las normas vetadas. Esta definición es
tan ambigua como el propio concepto que estamos analizando.
Lo cierto es que, actualmente, esta noción de autonomía es totalmente
discrecional y será muy difícil tratar de dar algún parámetro objetivo, para
saber, a priori, si un veto parcial es o no constitucional.
b) La aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto: El
segundo requisito exigido por el texto constitucional en análisis, no tiene mejor
concreción que el anterior.
En efecto, quien puede dar una pauta objetiva y a priori para establecer a
ciencia cierta que un proyecto aprobado parcialmente altera o no el espíritu o la
unidad del proyecto todo.
Muchas veces, vetando un soto artículo de una ley, puede cambiarse toda su
teleología, todos sus objetivos. La realidad diaria nos muestra innumerables
ejemplos de lo que venimos diciendo.
Entonces, lo fundamental es el control de este veto parcial. Pero, ¿Quién tiene
a su cargo el control del veto parcial? Teóricamente el Congreso; en la práctica,
nadie.
Publicación
La publicación de la ley es "la notificación de un mandamiento legislativo que
se hace a la comunidad"
Este acto realizado por los poderes públicos, cumple una doble finalidad:
otorgarle autenticidad a su texto y conferirle obligatoriedad.
La publicación de la ley tiene fines distintos que la difusión de ella. Esta (la
difusión) tiende más directamente a su conocimiento material y puede ser
realizada tanto por el Estado como por los particulares.
La difusión es oficial cuando el Estado se encarga de divulgar la ley mediante
avisos en los medios de comunicación, afiches, folletos boletas, etc. Una
variante de ella es la divulgación imperativa a que obliga la propia ley (p.ej.,
respecto del peligro de consumir medicamentos sin consejo médico, el
trasporte de sustancias peligrosas, etc).
Antes de la reforma de 1994, la Constitución nacional no se ocupaba en forma
general de esta instancia última del proceso de formación y elaboración de una
ley.
Sin embargo, la publicidad de la ley siempre fue considerada un principio
general e indispensable para su efectiva vigencia, que sólo podía ser omitida
en casos de manifiesta gravedad.
Además, la necesidad de la publicidad de la ley es fruto del sistema
republicano de gobierno adoptado por nuestra ley fundamental (art. 1).
El silencio constitucional anterior a la última reforma podía justificarse, tal vez,
por dos razones. La primera derivada de la convicción de que la publicación no
es un acto constitutivo de la ley, sino una condición intrínseca, exigida para que
ésta pueda obligar, lo cual lleva a concluir qué no hay mandamiento legal
obligatorio sin ley publicada;
El silencio constitucional, empero, fue suplido por la ley 697, del año 1874, que
facultó al Poder Ejecutivo "para hacer la publicación de las leyes en la forma
que sea más conveniente" (art. 2). El decreto del 2 de mayo de 1893 estableció
que la publicación oficial de las leyes sería efectuada por medio del "Boletín
Oficial", que tendría aparición diaria en la Capital de la República (art. 1).
La reforma constitucional de 1994 incluyó entre las atribuciones del Poder
Ejecutivo la de publicar las leyes (art. 99, in"'. 3).
Cabe acotar que el art. 5 del CCyC estatuye: "Las leyes rigen después del
octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen".
Clases de leyes que sanciona el Congreso
El Congreso Nacional puede sancionar distintos tipos de leyes, que por sus
alcances y las consecuencias de su aplicación suelen ser diferenciadas en tres
categorías básicas: a) leyes locales; b) leyes comunes; y c) leyes federales.
Según los casos -ha sostenido la Corte Suprema-, el Congreso ejerce una
potestad o atribución distinta al sancionarlas.
Locales
Son las que dicta el Congreso de la Nación en su carácter de Legislatura local
para la Capital Federal. Dispone el inc. 30 del art. 75, al respecto, que le
corresponde al Congreso "ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la
Capital de la Nación".
Esta atribución ha sido objeto de un pronunciado recorte por la reforma
constitucional de 1994. La Capital Federal está instalada en la ciudad de
Buenos Aires, y ésta ha adquirido, con esa reforma un rango institucional
prominente.
La ciudad de Buenos Aires -ahora expresamente mencionada en los arts. 44;
45; 54; 75, inc. 2 (tres veces); 75, inc. 31; 99, inc. 20; 124; 125; 129 (dos
veces), y en las cláusulas transitorias cuarta, séptima y decimoquinta (dos
veces); o sea, dieciséis veces en doce normas de la Constitución vigente- ha
adquirido autonomía política y económica y dicta su propia Constitución (art.
129).
Son también leyes locales las dictadas por las provincias y por la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, en ejercicio de las atribuciones propias)
reconocidas como tales por la Constitución Nacional.
Las leyes comunes
Son aquellas que emanan de la facultad reconocida al Congreso de la Nación
de "dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos
alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales
federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus
respectivas "jurisdicciones" (art. 75, inc. 12, 1ra parte).
También están incluidas en esta categoría las leyes que complementan a estos
códigos de fondo y las que los modifican.
La aplicación de estas normas corresponde, en principio) a la justicia ordinaria
local, y no a la justicia federal.
En este aspecto, la reforma constitucional de 1994 innovó poco: apenas agregó
una aclaración casi superflua y que recoge una exigencia de la realidad. El
nuevo art. 75, inc. 12, al referirse a la facultad del Congreso para dictar los
códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social,
ahora aclara que podrá ser ejercida ''en cuerpos unificados o separados".
Las leyes de derecho común son aplicadas judicialmente por tribunales
federales o provinciales según las personas o las cosas caigan en una
jurisdicción o en otra (art. 75 inc. 12).
Las Leyes federales
Las leyes federales, de difícil conceptuación genérica, pueden serlo por razón
de la materia (por ej.: fiscal, electoral, partidos políticos, nacionalidad,
administración de justicia, etc.); de las personas (embajadores, ministros
plenipotenciarios, etc.), y excepcionalmente de lugar (fronteras).
Resultan generalmente definidas por descarte de las anteriores categorías, por
lo cual se puede decir -siguiendo este criterio- que son todas aquellas normas
que sanciona el Congreso de la Nación, salvo las que tienen naturaleza de
legislación local o común. Este criterio de definirlas por exclusión de las
restantes ha sido utilizado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (caso "Control Seguros, s./Orden de allanamiento", de 1942'").
Estas leyes constituyen lo que se ha dado en llamar "derecho federal".
En sentido positivo, éste es definido por Sagüés como aquel que "tiene por
objeto regular los poderes federales y sus competencias en la prosecución de
fines federales (no de derecho común o de derecho local)".
En primer lugar, cabe reconocer el carácter de ley federal a la Constitución
nacional. También lo son las leyes dictadas por el Congreso en cumplimiento
de los fines y principios establecidos en la Constitución (salvo aquellas que
tengan naturaleza común o local). En sentido más amplio aún, cabe incluír
entre el derecho federal los decretos del Poder Ejecutivo referidos a tales
leyes) en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 99, inc. 2; los
reglamentos autónomos, los reglamentos emanados de cualquiera de los
poderes del Estado federal, los actos de autoridades federales, etc.
Son ejemplos de leyes federales: la Ley de Ciudadanía, la Ley de Acefalía del
Poder Ejecutivo, la Ley de Expropiaciones, la Ley Orgánica de los Partidos
Políticos, el Código Electoral, la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo, el
Código Aeronáutico, el Código de la Navegación. La ley de falsificación de
moneda; de marcas de fábrica, de elecciones nacionales; de organización de
los ministerios; de reglamentación de profesiones; etc.
Las leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el país por los
tribunales federales.
En el código penal considerado en bloque es uno de los de "derecho común",
no obstante lo cual "dentro" de su articulado (como también fuera, en leyes
penales sueltas) hay normas de naturaleza federal, y que por ende son
aplicadas en todo el país por tribunales federales cuando juzgan los delitos en
ellas incriminados.

B. Jurisdiccional
El Juicio Político
El juicio público, establecido por los arts. 53, 59 y 60 de la Constitución, tiene
por objeto hacer efectiva la responsabilidad política del presidente,
vicepresidente, jefe del gabinete de ministros, ministros y jueces de la Corte
Suprema de Justicia por mal desempeño de sus cargos, o por la comisión de
delitos en el ejercicio de sus funciones, o por la comisión de delitos comunes,
es el procedimiento de destitución previsto para que los funcionarios pasibles
de él no continúen en el desempeño de sus cargos.
Para la remoción de los magistrados judiciales, con exclusión de los jueces de
la Corte Suprema, la Constitución prevé iguales causales en su art. 115. En
este caso, el órgano acusador no es la Cámara de Diputados sino el Consejo
de la Magistratura (art. 114, inc. 5°), y el órgano juzgador no es el Senado sino
un jurado de enjuiciamiento (art. 115).
Se lo denomina juicio "político" porque no es un juicio penal que persiga
castigar (aunque una de sus causales pueda ser delictuosa) sino separar del
cargo. Por eso, su trámite se agota y concluye con la remoción, de donde
inferimos que carece de objetivo y finalidad si el funcionario ya no se halla en
ejercicio.
Si bien la Ley Fundamental no designa a ese procedimiento con el rótulo de
juicio político, ha sido aceptado por la generalidad de la doctrina y en la
práctica congresual. En efecto, el art. 59 alude a un juicio público y no a un
juicio político. La distinción es importante porque, al privar de carácter político
al procedimiento, éste debe ajustarse, conforme a sus características
particulares, a las reglas del debido proceso legal.
La intervención de cada cámara en nuestro régimen
Estudiamos el juicio político entre las competencias propias de cada cámara
porque si bien intervienen las dos cámaras, cada una lo hace a título de función
privativa, y con alcances distintos; o sea, no concurren -como en la sanción de
la ley- a realizar un acto común, sino que cumplen separadamente un acto
especial: una "acusa" y la otra "juzga"
a) La cámara de diputados declara haber lugar a la formación de causa,
después de conocer de la razón que se invoca para el juicio político. Necesita
mayoría de dos terceras partes de los miembros presentes (art. 53).
b) El senado juzga enjuicio público a los acusados por la cámara de diputados.
Previamente, los senadores prestan juramento para este acto. Para la
declaración de culpabilidad también se exige una mayoría de dos tercios de los
miembros presentes (art. 59). El fallo del senado no tiene más efecto que
"destituir" al acusado (fin principal) y aun declararle incapaz de ocupar ningún
empleo de honor, de confianza o a sueldo de la nación (fin accesorio) (art. 60).
De tal modo, se puede destituir sin inhabilitar, pero no inhabilitar sin destituir.
Además, para que el senado pueda destituir es necesario que el acusado esté
en ejercicio de su función; si renuncia mientras pende (existe, se realiza) el
juicio político -y la renuncia es aceptada- el juicio político concluye ipso facto
por falta de objeto -que es únicamente- removerlo del cargo, y no castigarlo.
Por eso, el art. 60 in fine dispone que la parte condenada quedará, no obstante,
sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales
ordinarios.
Los funcionarios enjuiciables
Son pasibles de juicio político, conforme al art. 53: a) el presidente de la
república; b) el vicepresidente; c) el jefe de gabinete y los ministros; d) los
miembros de la Corte Suprema.
Hasta la reforma de 1860, eran también susceptibles de juicio político: a) los
miembros de ambas cámaras; b) los gobernadores de provincia. Hasta la
reforma de 1994 también los jueces de tribunales federales inferiores.
La serie de funcionarios pasibles de juicio político que trae el art. 53 no puede
ser ampliada por ley.
No obstante lo dicho, la competencia del congreso en materia de organización
del poder judicial federal y la del art. 120 para regular el ministerio público
habilita a la ley para incluir a los miembros de dicho ministerio como
funcionarios que sólo pueden ser removidos de sus cargos mediante juicio
político, a efectos de asegurarles sus inmunidades funcionales.
Causales
Las "causas" de responsabilidad -como las denomina el art. 53 constitucional-
que hacen viable la acusación y la destitución son tres: a) mal desempeño; b)
delito en el ejercicio de sus funciones; c) crímenes comunes.
Las dos últimas (b. delito en el ejercicio de sus funciones y c. crímenes
comunes) implican la comisión de hechos que el código penal vigente (y a
veces aun la propia constitución: arts. 15, 22, 29, 36 y119) tipifican, como
delitos; pero el juzgamiento de los mismos no se efectúa a título de punibilidad
o castigo, sino solamente de separación del cargo. Y tanto que -ya lo dijimos- el
castigo ordinario de tipo penal se deriva, después de la destitución por el
senado, a los tribunales judiciales de acuerdo con la ley.
a) Mal desempeño es lo contrario de "buen" desempeño. La fórmula tiene
latitud y flexibilidad amplias. Mientras los delitos en ejercicio de la función o los
crímenes comunes circunscriben la causa a una figura penal preexistente en la
constitución o en la ley penal, el mal desempeño carece de un marco definitorio
previamente establecido. No está descripto el concepto constitucional de mal
desempeño.
Entendemos que el "mal desempeño" no es susceptible de ninguna
reglamentación infraconstitucional, porque normas ajenas a la constitución no
pueden delinear la figura ni fijarle supuestos configurativos, ya que es el
senado el que, de acuerdo a su juicio, puede y debe valorar por sí mismo si tal
o cual conducta implica desempeñarse mal, por lo que ninguna norma fuera de
la constitución puede vincularlo a encuadrar en el mal desempeño (o a excluir
de él) determinados casos.
b) Diferente es la causal penal de "delito" en el ejercicio de las funciones y de
"crímenes" comunes, porque ella necesita la incriminación legal de la conducta
(sobre la base de que no hay delito sin ley previa) lo cual significa que el
senado debe moverse dentro del marco de las figuras del código penal, y que
no puede encuadrar la causa penal del art. 53 de la constitución si le falta
aquélla incriminación.
La diferencia con el mal desempeño se hace por eso, notoria; el mal
desempeño no puede ser definido en una reglamentación legal, en tanto
cuando el art. 53 se refiere a "delito" y "crímenes" remite a conductas que
únicamente la ley penal puede convertir en criminosas y, por ende, para aplicar
esta causal penal es indispensable la ley incriminatoria (salvo para los delitos
que tipifica la propia constitución).
Cuando el acusado es el presidente de la república, el senado debe ser
presidido por el presidente de la Corte Suprema, y no por el vicepresidente; la
precaución contenida en el art. 53 obedece a prevenir que el vicepresidente
influya en la decisión para suceder en el cargo al presidente en caso de
destitución. Cuando el acusado es el vicepresidente, la constitución no dice
quién preside el senado; normalmente, se pensaría que debería hacerlo el
presidente provisional del senado, pero nos parece (Bidart Campos) que
también en este case, por razones de cargo e imparcialidad la presidencia le
incumbe de la Corte Suprema.
El juicio debe ser público. Se trata de una función jurisdiccional y, por ende, ha
de rodeársela de las garantías de defensa y debido proceso. El fallo debe ser
motivado
Si el período de sesiones concluye antes de la terminación juicio; el senado
debe continuar sus funciones de tribunal, sin interrupciones, hasta la
finalización del juicio político. La constitución no prevé la suspensión del
funcionario ni después de la acusación, ni durante el juzgamiento por el
senado.
Caso Nicosia
En 1993, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió el caso "Nicosia,
Alberto Osear, s. /Recurso de queja", que impugnaba el proceso de juicio
político que había culminado en el Senado de la Nación con la destitución del
actor. Si bien la presentación fue rechazada por la Corte ésta sostuvo que "las
decisiones dictadas en los llamados "juicios político" o "enjuiciamiento de
magistrados" en la esfera nacional, por órganos ajenos al Poder Judicial,
configuran cuestión judiciable cuando se invoca "[ ... ] la violación del debido
proceso"
Destacó la Corte que la apreciación de las causales para la promoción del
juicio político, el encuadre constitucional de los hechos y su análisis, son
cuestiones reservadas al arbitrio del Congreso y, en particular, del Senado,
insusceptibles de revisión judicial. Sin embargo, la violación de las garantías
constitucionales (art. 18 Constitución Nacional) o de los recaudos establecidos
por la Ley Fundamental para la sustanciación del juicio político, podían acarrear
la intervención del Poder Judicial por aplicación del principio de la supremacía
constitucional (art. 31 Constitución Nacional) y en ejercicio de la función de
control de constitucionalidad reservada al mismo por la Ley Fundamental. Así,
la acusación formulada sin cumplir con la mayoría del art. 53; la sanción
dispuesta por el Senado sin alcanzar la mayoría del art. 59; la sanción del
Senado cuyo contenido difiera del previsto en el art. 60; la violación, durante la
tramitación ante el Senado, de la garantía del debido proceso legal adecuada a
las modalidades del juicio político, son algunas de las hipótesis que tornan
viable la revisión judicial de un pronunciamiento condenatorio emanado del
Senado.
Esta doctrina, cuya razonabilidad se basa sobre la ya tradicional distinción
entre los actos políticos —no susceptibles de revisión judicial— y los efectos
jurídicos de tales actos ---sujetos al control judicial—, fue afirmada por la Corte
Suprema en varias oportunidades.
Renuncia: caso González Moreno
La renuncia del funcionario, si es aceptada con posterioridad a la acusación de
la Cámara de Diputados, no puede impedir la prosecución y culminación del
juicio político, Si bien no será posible materializar la destitución del funcionario
por haberse apartado del cargo, sí será posible que el Senado se pronuncie
sobre la inhabilidad del exfuncionario para ocupar cargos públicos en el futuro.
Esta última solución se amolda a la letra y espíritu de la Constitución,
satisfaciendo las sanas expectativas de los grupos de opinión pública. Ella ha
merecido el reconocimiento de la Corte Suprema de Justicia en el caso
"Yrigoyen”.
En el caso, se cuestionaba la competencia de los juzgados penales para
someter a proceso al ex presidente de la Nación por no haber sido separado
del cargo por un juicio político. La Corte no aceptó esta defensa entendiendo
que Yrigoyen había renunciado al cargo presidencial sin que le hubiera
promovido juicio político alguno. Destacó el Alto Tribunal que no es procedente
el juicio político cuando la renuncia es aceptada antes de la iniciación del
mismo, pero si la renuncia se formula y es aceptada después de iniciado el
juicio político con la acusación de la Cámara de Diputados, en tal caso es claro
que no puede estar en manos del funcionario evitar el castigo e inhabilitación
mediante la renuncia".
Sobre la base de tal antecedente, fue correcta la decisión del Senado al no
sustanciar en 1990 el juicio político del ex juez Remigio González Moreno, ya
que su renuncia había sido aceptada antes de que la Cámara de Diputados
decidiera impulsar el juicio político, y, según el art. 53 de la Ley Fundamental,
no se puede promover un juicio de esa naturaleza contra quien no ostentaba, a.
ese momento, el cargo público del cual se lo pretendía remover.

C. De control sobre el Poder Ejecutivo

Teóricamente el Poder Legislativo debería ser el "gran controlador".
El poder Legislativo ejerce control sobre Poder Ejecutivo a través de
subfunciones electivas, por ejemplo, cuando proclama a los candidatos electos,
o determina quién se hace cargo de la Presidencia cuando hay doble acefalía
(art. 88). También asume las subfunciones cognoscitivas y de inspección al
formular, verbigracia, interpelaciones a los ministros (art. 101), o nombrar
comisiones investigadoras. Vigila igualmente a la administración a cargo del
presidente mediante la Auditoría General de la Nación (art. 85), o el defensor
del pueblo (art. 86). La subfunción integrativa del Congreso aparece -entre
otros casos- al dar "autorizaciones" al Poder Ejecutivo para declarar la guerra
(art. 75, inc. 25), o aprobar tratados internacionales (art. 75, inc. 22) La
subfunción reguladora, también a título de muestra, al determinar por ley el
número de ministerios (art. 100) o fijar el sueldo del presidente (art. 92).

II. Atribuciones constitucionales del Congreso

(Art. 75 C.N)
A. Poderes expresos
De legislación general
Art. 75 inc. 12.- Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o
provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre
naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por
opción en beneficio de la argentina: así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de
la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el
establecimiento del juicio por jurados.

El sistema impuesto en la primera parte de esta norma adopta el esquema del

federalismo atenuado que propicié Alberdi en su proyecto de Constitución.
Los constituyentes se apartaron del régimen seguido por la Constitución de los
Estados Unidos que reconoce, a los estados locales, la facultad de dictar las
normas de fondo del derecho común, así como también las de carácter
procesal.
En nuestro sistema constitucional, las normas de carácter procesal son
dictadas por las provincias con la salvedad de las atinentes a la legislación
federal. Se trata de una de las potestades reservadas por las provincias
conforme al art. 121 de la Constitución. La cláusula que faculta al Congreso
para dictar los códigos debe ser interpretada en el sentido de que el mismo no
solamente puede aprobar esos cuerpos normativos, sino también leyes que
versen sobre materias reguladas por ellos aunque no estén formalmente
incorporadas a esos códigos. Otro tanto respecto de las normas procesales
que son inescindibles de aquellas.
Un código es un cuerpo legal que contiene un conjunto de normas referentes a
una materia específica que están dispuestas en forma metódica y sistemática.
De manera que no es razonable entender que una norma, por el solo hecho de
no integrar ese cuerpo, quede excluida del ámbito de la competencia del
Congreso a pesar de referirse a una materia civil, comercial o cualquiera de las
otras enunciadas por la Constitución.
En la interpretación constitucional, el enfoque sistemático debe prevalecer
sobre el enfoque literal. Lo fundamental es que la norma, integre o no un
código, recaiga sobre algunas de las materias de derecho común citadas por la
Constitución. En tal caso, solamente el Congreso será competente para dictarla
porque, lo esencial, no es la forma bajo la cual se establece la norma sino la
materia que regula.
Por otra parte, la Constitución prescribe que las disposiciones normativas en
materia civil, comercial, penal, de minería, y del trabajo y seguridad social
pueden ser parte integrante de los códigos o estar insertas en cuerpos
separados.
La enumeración de la Ley Fundamental no es taxativa, de manera que cabe la
posibilidad de formular otros códigos sobre materias de derecho común. Así,
sería viable que el Congreso apruebe un código sobre contratos u obligaciones,
un código sobre derecho societario o un código referente al derecho de familia.
De hecho, aunque en materia federal, están en vigencia códigos que unifican la
legislación aduanera y aeronáutica.
Las provincias no pueden dictar normas de derecho común ni de carácter
federal. Con respecto a las primeras, solamente pueden poner en
funcionamiento su poder de policía para regular ciertos aspectos que atañen a
los titulares de los derechos que aquellas enuncian, y además las normas
procesales que prevén los cauces para el ejercicio de la función jurisdiccional
en las provincias.
Sin embargo, la regulación de esa función jurisdiccional no es posible cuando,
en los códigos de derecho común, encontramos disposiciones de índole
federal. Tal es lo que acontece con las normas referentes a la navegación
incorporadas al Código de Comercio, que son de naturaleza federal.
Como el Congreso puede legislar en materia penal, se ha entendido que es
potestad de las provincias dictar normas contravencionales. Tal conclusión ha
sido aceptada pese a las dificultades prácticamente insalvables, que se
presentan para poder distinguir en abstracto los delitos penales de las
contravenciones.
En su segunda parte, el art. 75, inc. 12, de la Constitución también le reserva al
Congreso nacional la aprobación de las leyes que regulan la nacionalidad y
naturalización, las bancarrotas, la falsificación de la moneda y de los
documentos públicos del Estado y las que requiera el establecimiento del juicio
por jurados.
La ley de nacionalidad y naturalización reviste carácter federal e integra el
derecho federal correspondiendo su aplicación a los tribunales federales. La
distinción entre nacionales y extranjeros, teniendo en cuenta la amplitud de los
derechos reconocidos a estos últimos por el art. 20 de la Ley Fundamental, y
las proyecciones esencialmente políticas respecto de los primeros (art. 8°, 21,
48, 55 y 89 Constitución Nacional), justifican que las leyes sobre la materia
tengan carácter federal e integren el derecho federal. Tal circunstancia
determina que el art. 126 de la Constitución prohíba a las provincias legislar
sobre tal materia.
En cuanto a la regulación legislativa sobre quiebras y concursos, la Corte
Suprema de Justicia tiene resuelto que se trata de una materia de derecho
común. Las leyes federales que conforman esa materia de derecho común son
aplicables por los tribunales provinciales pese a que, dicha normativa, contiene
disposiciones de índole procesal aplicables por todos los tribunales del país. En
realidad entendemos que se trata de una materia de derecho federal respecto
de la cual el Congreso admite su aplicación por los tribunales provinciales.
Las normas jurídicas que penalizan la falsificación de la moneda y de los
documentos públicos del Estado, están previstas en el Código Penal cuyo
contenido es, en principio, de derecho común. Sin embargo, conforme a la
doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema avalando la legislación vigente, se
ha resuelto que ellas por su naturaleza forman parte del derecho federal y no
del derecho común. Por ende, la aplicación de tales normas corresponde a los
jueces federales.
También es de competencia del Congreso nacional aprobar las leyes
necesarias para regular el funcionamiento del juicio por jurados. Se trata de
una materia de derecho común por su estrecha relación con la legislación
procesal. Hasta podría sostenerse que es una materia procesal o de
organización del órgano judicial, cuya regulación corresponde a las provincias,
aunque tal solución sería inviable por expresa disposición de la Ley
Fundamental.
En efecto, esta norma, reiterando lo dispuesto por los arts. 24 y 118 de la
Constitución, atribuye al Congreso la potestad de regular, para todo el territorio
del país, el juicio por jurados.
Sin embargo, consideramos (Badeni) que no existirían reparos para que las
provincias establezcan el juicio por jurados hasta tanto el Congreso apruebe
una ley federal sobre el tema.
Económicos
Disponer el uso y enajenación de las tierras públicas
Art. 75 Inc. 5.- Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad
nacional.

El art. 75 Inc. 5 autoriza al congreso a disponer del uso y de la enajenación de

las tierras de propiedad nacional, también en consonancia con el art. 4°, que
incluye entre los fondos del tesoro nacional el producto de la venta y locación
de tierras de propiedad nacional.
El Congreso es el que dispone la venta de tales tierras fiscales, o cuál es el uso
que debe dárseles.
Cabe interpretar que la alusión constitucional expresa a la venta y locación de
tierras "'nacionales" proyecta la respectiva competencia del congreso a toda
venta o locación de cualquier otra clase de bienes que sean del estado federal,
como es el caso de sus empresas.
Banco federal y bancos nacionales
Art. 75 Inc. 6.- Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir
moneda, así como otros bancos nacionales.

El Banco al cual se refería este inciso, en su redacción anterior a la reforma de

1994, era el Banco de la Nación Argentina, y no -como se pudiera suponer- el
Banco Central de la República Argentina, ya que en la época en que se
sancionó la Constitución, eran varios los bancos, generalmente privados, que
emitían moneda de papel. Tales billetes no tenían lo que hoy se conoce como
"curso forzoso", es decir que podían ser canjeados en el banco emisor por su
equivalente en oro.
Es conveniente hacer un poco de historia en relación a la creación de los
bancos, ya que éstos son verdaderos instrumentos de gobierno, de la misma
manera que el manejo y regulación de la emisión del papel moneda.
La provincia de Buenos Aires fundó en 1822 el Banco de Buenos Aires, el que -
cuatro años más tarde- se convertiría en Banco Nacional. Para los progresistas
de esa época, se pensaba que ese banco seria la base del crédito público y
privado y el operador más poderoso de la administración del Estado.
El Banco Nacional, idea cuya paternidad se debe a Rivadavia, es decir, a los
unitarios, fue disuelto por el gobernador Juan Manuel de Rosas en 1836,
sustituyéndolo por la Casa de la Moneda. Por medio de esta institución, Rosas
lanzaba a la circulación permanentemente papel moneda provincial
inconvertible.
Caído el gobierno de Rosas, sobre las bases de la anterior Casa de Moneda, la
provincia de Buenos Aires creó por ley de 1854 el Banco y Casa de Moneda,
que más tarde se llamó Banco de la Provincia.
En la Constitución nacional, es decir, un año antes, los padres fundadores
habían pensado ya en la creación de un Banco Nacional.
El primer banco privado con facultad de emitir billetes fue el Banco Mauá y Cía.
en 1857. Pertenecía al financista y ministro del Imperio del Brasil, Barón de
Mauá. Fue disuelto en octubre de 1860.
El Banco Nacional, con facultad de emitir billetes, no de circulación forzosa
(papel moneda), sino convertible (moneda de papel) , se creó en 1872. Hasta
ese momento, la institución bancaria en el país era el Banco de la Provincia de
Buenos Aires. Cuatro años después de su creación, es decir, en 1876, el
gobierno federal debía requerir el auxilio del Banco de la Provincia, para evitar
su derrumbe financiero. El gobierno de la provincia, por ley de ese mismo año
autorizó al Banco a abrir créditos a los bancos del Estado: bien que en
condiciones leoninas y usurarias.
En 1891 se creó el Banco de la Nación Argentina, sobre las bases del antiguo
Banco Nacional. La emisión de billetes de papel por el Banco de la Nación no
pudo ser concretada porque no había encaje metálico suficiente para pagar el
equivalente del billete a la vista. En esa época se creó la Caja de Conversión,
cuya ley de creación otorgaba un plazo de diez años para volver a la
conversión de sus billetes a la vista, por moneda metálica, plazo que no pudo
cumplirse.
La ley 3871 estableció la relación billetes/oro a razón de $ 1 billete, por 0,40
ctvs. Oro. Tampoco fue cumplida.
Lo demás es historia conocida. Entre tantas idas y venidas, en 1935 se
suprimió la Caja de Conversión y se creó el Banco Central de la República
Argentina (ley 12.155). En esa época en que el gobierno de entonces comienza
a asumir una política netamente dirigista que se acentuaría en la década
siguiente, por medio de la cual se pretendió planificar y regular toda la actividad
económica.
El Banco Central cumple numerosas funciones: así, es el agente financiero del
Estado, es el "banquero de los bancos", es el organismo regulador de la
actividad financiera, bancaria, de cambios, es el único emisor de papel
moneda, etc.
En la complicada estructura del organismo se observa lo que venimos
expresando desde hace muchos años: la concentración enorme ele poder que
tiene, cada vez en mayor cantidad, la tecnoburocracia que lo maneja.
Así, v.gr., el Banco Central legisla y ha creado una complejísima trama de
disposiciones normativas, en materia cambiaria, financiera, bancaria, etc, tan
complicada que ni los propios especialistas la conocen bien. Tanto es así que
algún autor propuso alguna vez codificar toda esta maraña de legislación de
segundo grado.
Ejerce también, por supuesto, funciones administrativas, como entidad
autárquica de la administración pública.
Finalmente, ejerce también, como casi todas las dependencias administrativas,
funciones quitadas al Poder Judicial, procesando a infractores de normas
dictadas por la propia institución y aplicando fuertes sanciones.
Esto es -en nuestra opinión- igual a la suma del poder público en el ámbito de
su competencia, anatemizada por el art. 29 de la Constitución nacional.
De este breve resumen histórico se puede extraer una conclusión no muy feliz:
la política bancaria y monetaria en nuestro país, como sucede en muchas otras
cosas, ha seguido una política oscilante o, mejor dicho, una falta de política,
como se refleja en las continuas idas y venidas. A ello se ha agregado, ahora,
que el que define la política bancaria y monetaria ha dejado de ser el
Congreso, como se establece por mandato constitucional, para delegarla en el
Poder Ejecutivo, por medio de un organismo administrativo de éste, como lo es
el Banco Central de la República Argentina.
Volviendo a la reforma de 1994, el nuevo texto, incorporado por ella, ha
reemplazado la expresión "Banco nacional" que tenía el texto anterior, por
"Banco federal" y "billetes" por ''moneda". Estas modificaciones significan un
cambio total en el sentido de la norma, ya que ahora se refiere, no al Banco de
la Nación Argentina como en el texto anterior, sino al único Banco emisor de
moneda de curso legal en nuestro país (el Banco Central de la República
Argentina), cuyo directorio - según este texto- debe estar integrado
igualitariamente por representantes de las provincias.
Navegación fluvial
Art. 75 Inc. 10.- Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los
puertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas

Este inciso está relacionado con el art. 26, el cual consagra la libre navegación
de los ríos interiores. Conforme a este inciso, los reglamentos para regular este
derecho deben ser dictados por el Congreso. Cuando el texto constitucional
utiliza el término "navegación", se está refiriendo a la navegación comercial, es
decir, cargar, trasportar y descargar mercaderías entre los puertos interiores
del país. Los reglamentos que menciona el artículo - que deben ser dictados
por el Congreso conforme a este inciso - son los relativos a la seguridad de la
navegación, es decir, disposiciones sobre tonelajes, uso de prácticos y
baquianos, calados equipos de a bordo, señales, inspecciones, etc.
No obstan te lo expuesto, las disposiciones de este inciso, respecto a los
reglamentos de la navegación fluvial y lacustre, han sido de hecho dejadas sin
efecto por un falseamiento constitucional.
En efecto, los reglamentos de seguridad de la navegación no son dictados por
el Congreso como exige este inciso, sino que lo hace profusa y excesivamente
el Poder Ejecutivo o -incluso- la Prefectura Naval Argentina, que es un
organismo de aplicación de las normas de policía de la navegación. Si bien
tanto el Poder Ejecutivo como la Prefectura dictan estas normas por delegación
del Congreso, tal delegación sería inconstitucional, a partir de la reforma de
1994, conforme lo establecido en el art. 76.
• Puertos •
También le corresponde al Congreso habilitar los puertos que considere
convenientes. El Diccionario de la Lengua Española define a los puertos como
un lugar en la costa, defendido de los vientos y dispuesto para la seguridad de
las naves y para las operaciones de tráfico y armamento (1 ª acepción).
Sin embargo, desde un punto de vista jurídico, la definición es más sencilla: los
puertos son las estaciones marítimas y fluviales de trasferencia de cargas y
pasajeros, entre los buques y tierra firme.
• Aduanas •
La frase final de este inciso se refiere nuevamente a las aduanas, otorgando al
Congreso la exclusiva atribución de crearlas y suprimirlas. En la actualidad, la
facultad de crear o suprimir aduanas ha sido también delegada al Poder
Ejecutivo, lo que consideramos inconstitucional (Ekmekdjian).
El párrafo final del antes art. 67, inc. 9, que disponía que no podían suprimirse
las aduanas existentes en cada provincia al tiempo de su incorporación a la
República, fue suprimida por la reforma de 1994, porque resultaba un
anacronismo. Sin embargo, esta modificación no fue discutida expresamente
por la Convención.
Moneda
Art. 75 Inc. 11.- Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar
un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación.

Este inciso atribuye al Congreso la función de hacer sellar moneda, fijar su

valor y el de las extranjeras. La moneda sellada por el Estado significa que éste
garantiza su ley (proporción de metales finos) y su peso, los que se tienen por
buenos, si el país es confiable, sin necesidad de comprobar ambas cualidades
en cada transacción. El Estado, al imponerle su cuño, no trasmite a la moneda
un valor distinto, sino que sólo certifica que ella tiene ese valor.
 Sí bien el inciso se refiere no sólo a sellar la moneda nacional, sino a "fijar su
valor y el de las extranjeras", esto no se puede tomar al pie de la letra, porque
siendo la moneda una mercancía, su valor se fija, no en forma arbitraria por
una ley del Congreso, sino por las leyes económicas, en las cuales se tiene en
cuenta, entre otras cosas, la reserva de divisas del país emisor, su encaje
metálico, su balance de pagos, etc. La moneda a que hace referencia el inciso
era tanto la metálica, como los billetes emitidos por los diversos bancos.
En concordancia con lo expuesto, el art. 126 de la Constitución nacional
prohíbe a las provincias la acuñación de moneda o la creación de bancos con
facultad de emitir billetes, salvo que cuenten con autorización especial del
Congreso federal.
Desde la creación del Banco Central la emisión del papel moneda es
monopolio de esta institución, conforme lo dispone el art. 20 de su carta
orgánica (ley 20.539). Consideramos que esto es violatorio de este inciso que
otorga al Congreso la facultad de autorizar cada emisión monetaria.
• Pesas y medidas •
En cuanto a las pesas y medidas, éstas eran también otro caos en las
Provincias Unidas, ya que coexistían diversas medidas de peso, volumen,
longitud, etc., españolas y de otros países.
En cumplimiento de este inciso, y para acabar con ese caos, el Congreso
nacional dictó la ley 52, del 10 de setiembre de 1863, por la cual se adopta en
toda la República el Sistema Métrico Decimal, con todas sus denominaciones
técnicas y sus múltiplos y submúltiplos, para las unidades de longitud, volumen,
capacidad, peso, etc.
Por ley 790, de 1876, nuestro país ratificó la Convención del metro, celebrada
en París en 1875.
El sistema métrico decimal ha sido actualizado por la ley de facto 19.511, el
cual, conforme a las recomendaciones de la Conferencia de Pesas y Medidas,
incluye el Sistema Internacional de Unidades, a medid as tales como el
segundo (tiempo), amperio, candela, kelvin, mol, etc.
La reforma constitucional de 1994 modificó levemente este artículo cambiando
la palabra "pesos", por "pesas", en su segundo párrafo.
Financieros
El régimen aduanero y la circulación territorial
Artículo 75 inc. 1.- Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de
importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que
recaigan, serán uniformes en toda la Nación.

El inc. 1 del art. 75 ha sufrido modificaciones de redacción en la reforma del

que antes era inc. 1 ° del art. 67. Mucho más breves ahora dice que: a) al
congreso le corresponde legislar en materia aduanera y establecer los
derechos de importación y exportación, así como las evaluaciones sobre las
que recaigan; y b) serán uniformes en todo el territorio.
Los derechos de importación y exportación son los que hemos denominado
impuestos indirectos externos, cuya creación es atribución exclusiva del
Gobierno federal y, por ello, aquélla está prohibida a las provincias.
Se establecen según un porcentaje sobre el valor de cada mercadería (p.ej.,
35%, 20%, 15%, etc., del valor). Los derechos y los valores o "valuaciones"
sobre los que se inc. 1 calculan aquéllos, deben ser uniformes en todo el
territorio nacional, a fin de evitar que, estableciendo valores distintos en
distintas aduanas, se dé preferencia a una zona en relación a otras.
La disposición que estamos explicando no se cumple en la práctica, ya que no
es el Congreso quien fija los aranceles aduaneros, sino el ministro de
Economía, o incluso otros organismos subordinados de éste, en virtud de una
delegación legal que consideramos inconstitucional (Ekmekdjian).
Justamente, el Mercosur ha modificado sustancialmente las facultades del
Congreso nacional de fijar los derechos de importación y exportación. En
efecto, en el Tratado de Asunción se fijó como uno de los objetivos del
Mercado Común del Sur el establecimiento de un arancel externo común. A
partir del 1 de enero de 1995 entró en vigencia el arancel externo común, lo
que significa que cada uno de los cuatro Estados miembros renuncia a fijar los
derechos de importación y exportación, y los avalúos se fijarán de común
acuerdo a partir de entonces.
Este arancel externo común (imperfecto, porque deja fuera de él a una lista de
mercaderías, que irán paulatinamente integrándose hasta el año 2001 o 2005,
según los casos) se aprobó en la VII Reunión del Consejo Mercado Común,
realizada en la ciudad de Ouro Preto, Brasil, el 16 y 17 de diciembre de 1994,
mediante la decisión 22/94. En cumplimiento de la mencionada decisión del
Consejo Mercado Común, el Poder Ejecutivo de la República Argentina dictó el
decreto 2275/94 ("8.0.", 30/12/94) en el cual sustituye la Nomenclatura del
Comercio Exterior, por la Nomenclatura Común del Mercosur, que figura como
anexo 1 del decreto, con los correspondientes Arancel externo común,
derechos de importación y reintegros, que rigen a partir del 1 de enero de 1995
(art. 1 del decreto citado). El anexo II del decreto enumera la lista de
mercaderías que están exceptuadas temporalmente del arancel externo
común, y el cronograma de convergencia de ellas, en el año 2001.
En síntesis, que a partir de la firma del Tratado de Asunción y, sobre todo,
desde la VII Reunión del Consejo Mercado Común en Ouro Preto en diciembre
de 1994, las facultades que este primer inciso del art. 75 otorga al Congreso,
se ven seriamente disminuidas. Este tema de la prevalecencia del derecho
constitucional interno sobre el derecho comunitario, o viceversa, no está
todavía resuelta en la Unión Europea ni, obviamente, en el Mercosur.
Los impuestos y contribuciones
Artículo 75 Inc. 2.- Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con
las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa,
seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en
este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación
específica, son coparticipables.

En primer lugar, se incluyen expresamente en el primer párrafo del texto las

contribuciones indirectas, como facultad concurrente entre el gobierno federal y
los gobiernos provinciales. Hasta la reforma tales poderes concurrentes surgían
implícitamente del art. 4.
Como hemos explicado en su oportunidad, la creación de las contribuciones
indirectas es facultad concurrente, es decir que pueden ser creadas y aplicadas
tanto por la Nación como por las provincias (salvo el caso de la doble
imposición).
Respecto de las contribuciones directas el primer párrafo del inciso mantiene la
misma redacción que el me. 2 del anterior art. 67. La creación de los
denominados "impuestos directos" es atribución que corresponde a las
provincias y que el Gobierno federal sólo puede hacerlo como remedio
excepcional y según dos condiciones: a) que tales impuestos sean creados por
tiempo determinado (p.ej., un año, dos años, diez años, etc.); b) que tengan por
finalidad hacer frente a una emergencia, tal es el significado de la frase
"siempre que la defensa seguridad común y bien general del Estado lo
impongan".
Las disposiciones de este inciso no se cumplen desde 1932, año en que se
creó el impuesto a los réditos (ley 11.682). Desde entonces, el Gobierno federal
ha monopolizado la recaudación de los impuestos directos, privando de este
recurso a las provincias. Y, como afirma Pedro Frías, "no es aceptable que un
tiempo determinado pueda renovarse por más de cincuenta años".
Establecer asignaciones específicas
Art. 75 Inc. 3.- Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos
coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Este inciso, incorporado en 1994, es totalmente nuevo.

Incluso tiene cierta incoherencia con el que antecede. En efecto en aquél se
establece una serie de garantías para las asignaciones de los recursos
coparticipables, incluyendo la aprobación a posteriori de las provincias a la ley-
convenio. En este inciso, en cambio, se permite al Congreso modificar dichas
asignaciones.
La frase "por tiempo determinado" no implica limitación alguna para el gobierno
central, ya que con esa misma restricción eliminó las atribuciones provinciales
en materia de impuestos directos, desde el año 1932 hasta la fecha, mediante
el ardid de ir prorrogando los plazos fijados en las respectivas leyes.
Otra limitación que tiene este inciso tercero consiste en que no puede
modificarse la ley-convenio general, a que se refiere el inciso segundo, sino
que debe tratarse de asignaciones específicas, mediante una ley especial,
aprobada por idéntica mayoría (aunque el inciso no lo dice, pensamos que
también el Senado es la Cámara de Origen) (Ekmekdjian), aunque no está
sometida a la aprobación de las provincias, como la del inciso anterior.
En realidad, la redacción es defectuosa, ya que debió expresar "asignación de
recursos coparticipables específicos", si es que la intención del constituyente
fue la de que esta excepción al inciso segundo se limitara a recursos
especiales. De la manera en que está redactada, esto es, el adjetivo
"específico" calificando a las asignaciones, no a los recursos, puede ser
utilizado como un atajo permanente que tendría el gobierno federal para burlar
las garantías del inciso segundo. Es de desear que no suceda así.
Empréstitos
Art. 75 Inc. 4.- Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación.
En este inciso, la palabra "crédito" está utilizada como "crédito público del
Estado nacional", esto es, la "aptitud política, económica, jurídica y moral de un
Estado para obtener dinero o bienes en préstamo". Es sobre la base de esta
mayor o menor confianza que merecen los diversos Estados nacionales a los
inversionistas, que los títulos públicos estatales se cotizan en suba o en baja en
las diversas bolsas de valores.
La ley 24.156, que es la ley de administración financiera y de los sistemas de
control del sector público Nacional, en su art 56, 2º párr., define al crédito
público como "la capacidad que tiene el Estado de endeudarse con el objeto de
capar medios de financiamiento para realizar inversiones reproductoras, para
atender casos de evidente necesidad nacional, para reestructurar su
organización o para refinanciar sus pasivos, incluyendo los intereses
respectivos". El tercer párrafo de dicho artículo establece que "se prohíbe
realizar operaciones de crédito público para financiar gastos operativos". El art.
57 describe los medios de endeudamiento público, emisión y colocación de
títulos, letras del tesoro, contratación de préstamos con entidades financieras,
consolidación, conversión y renegociación de otras deudas, etc.
El art. 68 de la citada ley 24.516 crea la Oficina Nacional de Crédito Público,
que tiene la misión de asegurar una eficiente programación, utilización y control
de los medios de financiamiento que se obtengan mediante operaciones de
crédito público.
El art. 71 de la ley exceptúa del cumplimiento de ella a las operaciones que
realice el Banco Central de la República Argentina, con instituciones financieras
internacionales para garantizar la estabilidad monetaria y cambiaria. Esta
excepción permite al Poder Ejecutivo, por medio del Banco Central, saltear
todas las prohibiciones y garantías previstas en la norma legal, contratando con
instituciones financieras internacionales.
Los empréstitos deben ser utilizados únicamente para afrontar situaciones de
emergencia (guerras, epidemias, inundaciones, etc.) u. obras públicas de gran
costo y larga duración (caminos vías férreas, etc.).
En la realidad tampoco se cumplen estas prescripciones constitucionales, ya
que los numerosos empréstitos en circulación (p.ej., bonos externos, letras de
tesorería, valores nacionales ajustables, bonos de consolidación de deuda,
etc.), se utilizan como recurso para hacer frente a los gastos ordinarios de la
administración (p.ej., sueldos, suministros etc.). Es decir que, en otras
palabras, los empréstitos públicos se han trasformado en un recurso normal del
Estado para allegar fondos.
Arreglar el pago de la deuda pública
Art. 75. Inc. 7.- Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación
Este inciso a tribuye al Congreso la facultad de arreglar el pago de la deuda
interior y exterior de la Nación. La deuda pública es el conjunto de las
obligaciones que tiene a su Cargo el Estado nacional, tanto como deudor
principal, como cuando es garante o avalista de obligaciones de terceros
(empresas del Estado, provincias o incluso particulares).
El verbo "arreglar", utilizado en varios textos constitucionales da la idea de
negociar o acordar con los acreedores, no la de imponer unilateralmente, como
sería la forma de hacerlo por medio del Congreso nacional.
Todo lo atinente a la amortización del capital y pago de intereses de la deuda,
debe figurar en el Presupuesto y Cálculo de gastos y recursos de la Nación, y
ésa sería la oportunidad constitucional para el ejercicio del control legislativo en
este tema. En suma, el arreglo de la deuda pública a que se refiere este inciso,
sería una materia de competencias repartidas, para ser ejercidas por el Poder
Ejecutivo, en primer término, y por el Congreso, a posteriori, para controlar y
ratificar las negociaciones.
Creemos (Ekmekdjian) que el presidente tiene facultades de negociar la deuda
ante los acreedores nacionales y extranjeros, teniendo en cuenta -por analogía-
las disposiciones de la Constitución nacional sobre los tratados internacionales.
Conforme a ello no hay inconveniente en que el Poder Ejecutivo negocie el
arreglo de la deuda, pero la decisión final estará a cargo -obviamente- del
Congreso Federal.
Además, el Poder Legislativo, al aprobar el presupuesto de gas tos y recursos,
también está aprobando los arreglos sobre la deuda, que son, como se expresó
más arriba, un capítulo importante de aquél.
Presupuesto Publico
Art. 75 Inc. 8.- Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer
párrafo del inc. 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de
recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al
plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión.
La atribución de este inciso es una de las más importantes funciones del Poder
Legislativo. El presupuesto general de gastos y cálculo de recursos es una de
las leyes más trascendentes que sanciona el Congreso, ya que contiene la
autorización para recaudar las rentas y para gastar en el ejercicio financiero
anual. En otras palabras, el presupuesto contiene el programa del gobierno por
el término de un año.
El tema del control público de la hacienda estatal y la inversión de sus fondos
tienen honda raigambre constitucional, no sólo en este inciso, sino que surge
de toda la télesis constitucional.
El presupuesto general tiene dos grandes rubros: el de gastos y el de recursos.
En el primero de ellos se prevé, en partidas globales, los gastos que efectuarán
en el ejercicio financiero de que se trata (1 de enero al 31 de diciembre, art. 10
de la ley 24.156), la administración central y las diversas dependencias y
organismos estatales (art. 19, ley 24.1561). Para hacer cualquier pago con
fondos provenientes del tesoro nacional, es indispensable que el gasto esté
autorizado en la respectiva partida presupuestaria. Más aún, no se puede
utilizar dinero de una partida (v.gr., adquisición de muebles y útiles), para
efectuar pagos correspondientes a otras partidas (v.gr., sueldos). Esto está
expresamente prohibido por el art. 33 de la ley 24.156. Más aún, el funcionario
que realiza tal maniobra comete el delito de malversación de caudales públicos.
El capítulo de los recursos prevé los ingresos que se incorporarán al tesoro
nacional, provenientes de los impuestos, empréstitos y demás recursos
previstos en el art. 4 de la Constitución.
Si el capítulo de los gastos es superior al de los recursos, se dice que el
presupuesto tiene déficit. Si, al contrario, los recursos superan a los gastos, el
presupuesto tiene superávit fiscal. Si ambas cifras son iguales el presupuesto
está equilibrado.
La reforma constitucional de 1994 introdujo varios cambios en este inciso,
alguno importante, otros de detalle.
Respecto al Primero, se incluyó la frase "conforme a las pautas establecidas en
el inciso 2". Esto significa que en la ley de presupuesto general debe estar
incluido expresamente el régimen de coparticipación federal de impuestos y los
principios establecidos en el inciso segundo de este artículo.
Los cambios de detalle se refieren a la aclaración de que el presupuesto no se
limita a los gastos, sino que también incluye el cálculo de los recursos (lo que
se recaudará en impuestos y otros ingresos en el próximo año fiscal) y que el
presupuesto debe ser elaborado conforme al plan de gobierno y de inversiones
públicas, lo que en cierto modo es una obviedad, ya que -por supuesto- el
presupuesto es un programa general de gobierno e incluye también el plan de
inversiones públicas.
Subsidios a las provincias
Art.75 Inc. 9.- Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no
alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.

El tema de los subsidios está entroncado directamente con el federalismo.

Según Montes de Oca, éstos son una anomalía propia de nuestro régimen
político, ya que si un Estado carece de capacidad financiera para gobernarse a
sí mismo, no puede ni debe, en términos generales, formar parte como entidad
autónoma de un país federativo. Debiera ser equiparado a un territorio
nacional.
Joaquín V. González, en cambio, ve a los subsidios como un deber de
protección impuesto al Congreso en favor de las provincias, las que, al
constituirse en Estados federativos, se despojan, para constituir el tesoro
nacional, de las más seguras fuentes de recursos que tuvieran antes de su
confederación.
Esta norma que debía ser un recurso excepcional para las provincias,
establecido únicamente para mitigar sus déficit presupuestarios, destinados a
desaparecer, se ha trasformado por norma general, a punto tal que hoy las
provincias no podrían subsistir sin los auxilios del tesoro nacional.
En efecto, las causas por las cuales las provincias se ven impedidas de
sobrevivir con sus propios recursos fiscales son por ejemplo, la sustracción de
los impuestos directos y de sus recursos naturales, por parte del Estado
nacional.
Esta sustracción se ha perfeccionado con las distintas leyes de coparticipación
federal de impuestos, en virtud de las cuales, el Estado federal recauda y luego
distribuye el producido entre las provincias, reteniendo la mitad (aprox.) de lo
recaudado.
A tal punto esto es así, que la mayoría de las provincias, al no alcanzarles la
cuota de la coparticipación federal para atender sus gastos, dependen en gran
parte de los aportes que el Tesoro Nacional les efectúa para solventar sus
gastos.
De relaciones exteriores
Tratados Internacionales
Art. 75 Inc. 22.- Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías
por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Art. 75 Inc. 24.- Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas
dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con
otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros
presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y
sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la
mayoría absoluta de la totalidad da los miembros de cada Cámara.

La conducción de las relaciones internacionales del Estado es una potestad del

Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 11, Constitución Nacional), aunque sujeta al
control o la aprobación del Congreso.
El Poder Ejecutivo, en su condición de órgano gubernamental competente para
asumir la representación exterior del Estado (art. 99, inc. 1, Constitución
Nacional), tiene el deber constitucional de concertar todos los tratados y
convenciones internacionales que, sin apartarse del texto de la Ley
Fundamental, estime convenientes para afianzar las relaciones de paz y
comercio con los Estados extranjeros (art. 27 Const. Nacional).
La concertación de los tratados y convenciones internacionales corresponde al
Poder Ejecutivo. Pero su validez, está supeditada a la aprobación del Congreso
conforme al art. 75, incs. 22y 24, de la Constitución.
El órgano legislativo puede rechazar el tratado. Pero también puede introducir
modificaciones al mismo o aprobarlo con reservas. En los dos últimos casos, la
postura adoptada por el Congreso impone al Poder Ejecutivo la necesidad de
renegociar el tratado con las potencias extranjeras para obtener la conformidad
de ellas con las modificaciones introducidas al documento internacional. Si no
obtiene esa conformidad, el acto no revestirá la calidad de tratado.
La aprobación por el Congreso del tratado o convención internacional, no trae
aparejada su inmediata entrada en vigencia. Para ello, se impone un nuevo
acto del Poder Ejecutivo consistente en su ratificación internacional.
Las potestades de control que tiene el Poder Legislativo sobre el órgano
ejecutivo en materia de política internacional, no se limitan a la hipótesis de la
aprobación o rechazo de los tratados. De manera indirecta, el Congreso puede
proyectar esa función negando el acuerdo para el nombramiento de ciertos
embajadores o ministros plenipotenciarios (art. 99, inc. 7° C.N.) o reduciendo
las partidas presupuestarias destinadas a la cobertura de las necesidades del
servicio exterior.
El nombramiento de tales embajadores, ministros plenipotenciarios y
encargados de negocios lo realiza el Presidente con acuerdo del Senado, e
igual procedimiento es exigible para la remoción de ellos (art. 99, inc. 7°, CN).
Pero, durante el receso del Senado, el nombramiento en comisión de esos
funcionarios, y su eventual remoción, pueden ser dispuestos por el titular del
órgano ejecutivo (art. 99, inc. 19). Esos nombramientos concluyen al finalizar la
próxima legislatura sin mediar acuerdo del Senado.
Es sabido que el art. 75 inc. 22 ha conferido jerarquía constitucional
directamente a once instrumentos internacionales de derechos humanos, luego
de lo cual habilita al congreso para depararla a otros. Dice así:
"Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional".
Literalmente, la norma alude a un desdoblamiento de procedimiento: a)
primero, el congreso aprueba el tratado; b) después, le otorga jerarquía
constitucional. Para la segunda etapa, se consigna un quorum especial
agravado.
Nuestra interpretación es la siguiente (Bidart Campos):
a) sí al momento de otorgar el congreso jerarquía constitucional a un tratado,
éste ya se halla incorporado a nuestro derecho interno (lo que presupone que
en su ocasión el congreso ya le dio la aprobación) parece que sólo hace falta
para jerarquizarlo constitucionalmente que el congreso así lo decida con el voto
de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara; b)
si el tratado que no ha sido aprobado todavía por el congreso y no se ha
incorporado a nuestro derecho interno ha de recibir jerarquía constitucional,
cabe un doble supuesto: b') que el congreso cumpla las dos etapas sucesivas a
su cargo, o que, b") si en una sola etapa logra el número de votos requerido por
el quorum agravado para alcanzar la jerarquía constitucional, el congreso
confiera simultáneamente la aprobación y la jerarquía constitucional al tratado.
Asimismo, entendemos que para conceder jerarquía constitucional a un
tratado, el congreso no necesita que el poder ejecutivo encargado de su firma
y, luego, de su ratificación internacional, se lo solicite. Por ende, damos por
cierto que la jerarquía constitucional corresponde a una iniciativa del congreso.
Una última cuestión se suscita con tratados que no son de derechos humanos
en su contenido integral, pero que contienen alguna norma específica sobre
derechos humanos. Es tema opinable si a esa norma en particular se le puede
conferir jerarquía constitucional, y en la duda optamos por interpretar que el
congreso está en condición de hacerlo; se trata de dar preferencia a la verdad
material por sobre la formal (ya que la verdad material radica en la naturaleza
de la norma que se refiere a derechos humanos, en tanto la formal se atendría
al dato de que no todo el tratado versa sobre tal materia).
Administrativos
Art. 75 Inc. 20.- Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y
suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder
amnistías generales.

El constituyente ha agrupado en esta cláusula una serie de atribuciones de

índole diversa, que merecen, por tanto, una consideración diferenciada.
a) Creación de tribunales inferiores: La creación de tribunales federales
inferiores representa una atribución relevante que tiene el Congreso con
relación a la organización del Poder Judicial. La Constitución sólo ha creado un
tribunal de justicia -la Corte Suprema-, subordinando la existencia de los demás
a una decisión del Poder Legislativo. Así lo dispone, además, el art. 108 de
nuestra ley fundamental.
Respecto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Congreso tiene la
facultad de establecer su composición, determinando por ley -el número de sus
integrantes.
El Congreso nacional no sólo crea, modifica o suprime los tribunales, sino que
también establece cómo se integran, les fija el ámbito de su jurisdicción
(competencia en razón de materia, personas y lugares) y sanciona las normas
procesales para que puedan actuar y ejercer las funciones que les competen.
Sólo él tiene la atribución exclusiva de crear, modificar y suprimir tribunales del
Poder Judicial de la Nación. El Poder Ejecutivo no puede hacerlo bajo ningún
concepto, salvo su derecho a vetar las leyes respectivas.
b) Empleos: La atribución de crear y suprimir empleos ha de ser entendida en
armonía con la facultad que tiene el presidente de la República de nombrar y
remover "a los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma
por esta Constitución" (art. 99, inc. 7). Es al órgano legislativo al que le
incumbe, en consecuencia, crear o suprimir los cargos o empleos, y al
presidente de la Nación, designar a los empleados.
La reforma constitucional de 1994 estableció también, como atribución del jefe
de Gabinete de Ministros, la de "efectuar los nombramientos de los empleados
de la Administración, excepto los que corresponden al presidente" (art. 100, inc.
3).
c) Pensiones: Estos beneficios, mencionados en el inc. 20 del art. 7 5, son
aquellos derivados de actos graciables y de reconocimiento por actos
prestados a la República.
Las pensiones ordinarias, cuyo régimen legal también le corresponde al
Congreso establecer, son concedidas por el Poder Ejecutivo conforme a esas
normas dictadas por el Poder Legislativo (art. 99, inc. 6).
d) Honores: Los honores a que se refiere esta cláusula son otorgados mediante
las distinciones con que se premia a los argentinos o extranjeros que han
prestado servicios distinguidos a la Nación.
En muchos casos, el Congreso nacional dispensó honores directamente
mediante leyes. La forma de hacerlo es muy variada: poner el nombre a una
calle o plaza, erigir monumentos, etc.
En otros casos las distinciones consisten en incorporar al homenajeado a
ciertas órdenes honoríficas. En tal sentido han sido creadas por decretos-leyes
(luego ratificados por ley del Congreso), v.gr., la Orden del Libertador General
San Martín (decreto-ley 16.628/57), la Orden de Mayo (decreto-ley 16.629/57),
etc. En estos casos, se otorga a esas personas el carácter de miembros de la
orden, en distintos grados. Estas distinciones las otorga el presidente de la
República, en su carácter de Gran Maestre de la Orden.
También ha habido honores otorgados directamente por decreto presidencial,
v.gr., a Domingo Faustino Sarmiento (decreto 3782161), al brigadier Cornelio
Saavedra, consistente en la colocación de su busto en el Salón Blanco de la
Casa de Gobierno (decreto 4679/61), etc.
La cláusula constitucional que prevé honores es de estricta moralidad
republicana, ya que la República debe castigar a sus hijos corruptos, pero
también debe premiar a sus hijos que la sirven con dedicación. Claro está que
estos honores no deben ser desvirtuados por el "amiguismo" o el "clientelismo"
políticos, que son modos perversos de corrupción, que cual virus destruyen el
tejido social sano. Lamentablemente, en nuestro país se han dado numerosos
casos de este tipo.
e) Amnistías: El vocablo "amnistía"· significa "olvido". Se lo aplica, en el ámbito
jurídico, para hacer referencia a la atribución que tiene el órgano legislativo
para extinguir, con efectos genéricos, la acción y la pena en ciertas
circunstancias, y con el fin de salvaguardar la paz social.
El carácter eminentemente político de la amnistía ha sido reconocido por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Los .efectos que produce la amnistía son amplios, pues comprenden la
extinción de la acción penal y, eventualmente, de la pena; por tanto, benefician
a los procesados y condenados, y aun a quienes, hallándose en situación de
ser perseguidos por los delitos que fueron objeto de olvido, no han sido
sometidos a proceso judicial. No hace desaparecer, sin embargo, la figura
delictiva, que como tal continúa vigente y es aplicable a los hechos posteriores
a la amnistía.
Art. 75 Inc. 21.- Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o
vicepresidente de la República; y declarar el caso de proceder a nueva elección.

Las renuncias del presidente o vicepresidente de la República, son actos

personalismos de estos funcionarios y deben ser fundados.
Es facultad discrecional del Congreso decidir si son aceptables las renuncias
del presidente o vicepresidente de la Nación, o los motivos que las
fundamentan. Si bien el texto constitucional se refiere sólo a los motivos,
pensamos que el Congreso también puede aceptar o rechazar la dimisión
misma.
Pero si la renuncia es indeclinable, el Congreso no puede rechazarla, ya que,
como se dijo más arriba, éste es un acto personalismo de cada funcionario,
respecto al cual no tiene que obedecer a nadie más que a su conciencia.
La segunda parte del inciso se refiere a la acefalía del Poder Ejecutivo
La reforma de 1994 suprimió el último párrafo "hacer el escrutinio y rectificación
de ella", porque estas tareas están a cargo de la justicia electoral.
Además, como a partir de la reforma de 1994 se sustituyó el sistema de la
elección presidencial, por el de doble vuelta, la intervención que tenía el
Congreso en el anterior sistema (antes arts. 82 a 85) ha sido perdida por éste,
razón por la cual la reforma suprimió la frase referida.
Del Progreso y bienestar
El inc. 18 del art. 75 estatuye que le corresponde al Congreso de 1a Nación
"Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de
todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de
instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la
construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de
propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por
leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y
recompensas de estímulo.".
Esta disposición constitucional, que es conocida con el nombre de "cláusula del
progreso", "de la prosperidad" o "del bienestar", tiene su origen en la
Constitución de 1853 y es de clara inspiración alberdiana. El Proyecto de
Constitución para la Confederación Argentina de Juan B. Alberdi preveía una
disposición similar en su art. 67, inc. 3.
En la cláusula constitucional resalta el valor prominente: que nuestro
constituyente originario le asignó a la educación, al atribuirle al Congreso de la
Nación, como primera misión para el logro de la prosperidad del país, la de
dictar "planes de instrucción general y universitaria".
El inc. 19 del art. 75, incorporado por la reforma de 1994, completa en sus dos
primeros párrafos los enunciados anteriores, agregando que es, asimismo,
atribución del Congreso de la Nación "proveer lo conducente del desarrollo
humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la
economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de
los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al
desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento" (1"· párr.).
Esta disposición, que denota una clara influencia del constitucionalismo social,
sin negar ni contradecir los objetivos de la "cláusula del progreso" a la cual la
reforma dejó indemne aclara que el progreso económico debe lograrse con
justicia social, y que la productividad de la economía nacional debe ir
acompañada de la generación de empleo y de la formación profesional de los
trabajadores y también que es tan importante la defensa del valor de la moneda
como la investigación y el desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento. Este enunciado constitucional descarta con buen criterio, el
economicismo.
En su segundo párrafo, esta misma norma- constitucional, denominada "del
desarrollo humano", establece como atribución del Congreso de la Nación la de
"Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio;
promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara
de origen"
El precepto es digno de encomio y apoyo, pero parece de muy difícil
realización, y hasta contradictorio con otros contenidos que también incorporó
la reforma de 1994.
No nos caben dudas acerca de la necesidad de asegurar los fines que la norma
constitucional enuncia. Nuestro país, sin embargo pese a la solemne
declaración federal que proclama su Constitución, muestra uno de los
desequilibrios más notorios que se pueda imaginar. La ciudad de Buenos Aires
es una de las más importantes megalópolis del mundo, y el conurbano
bonaerense que la circunda uno de los conglomerados humanos más
populosos. Ello en un país de escasa población.
Militar
Art. 75 Inc. 25.- Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.

A partir de este inciso y hasta el 29, se regulan los poderes de "guerra" o

"militares" del Congreso. Se atribuye a éste la función más importante de las
relaciones internacionales: autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra
a un Estado extranjero, y para hacer la paz con el enemigo.
La declaración de guerra y la firma de la paz son dos actos trascendentes que
comprometen la existencia misma de la República como comunidad soberana.
Así como la vida y los derechos de sus habitantes. Es por eso que la
Constitución requiere que sea el Congreso, que representa directamente al
pueblo, quien tome tan graves decisiones.
También el presidente tiene poderes de esta clase la Corte Suprema de
Justicia, en un vergonzoso fallo, afirmó que el gobierno nacional tiene poderes
de guerra preexistentes y superiores a la Constitución misma, para la
salvaguardia de la integridad e independencia nacional.
Según de Vedia, los constituyentes eran opuestos a la guerra agresiva y por
eso reservaron al Congreso la facultad exclusiva de hacer la declaración; pero
eso no se opone a que el presidente sostenga una guerra defensiva sin la
intervención del Poder Legislativo, respondiendo a una agresión extranjera.
Si el Congreso se hallara en receso, obviamente, el presidente debe
convocarlo con toda urgencia, para tomar las decisiones previstas en este
inciso. Pensamos que no se da aquí el caso de la declaración del estado de
sitio o de la intervención federal, que justifique que el Poder Ejecutivo pueda
ejercer las facultades del Congreso, estando esté en receso.
A la paz, en cambio, se puede llegar inmediatamente sin intervención en
primera instancia del Congreso, mediante un armisticio firmado por los jefes
militares en operaciones. Dicho armisticio luego debe ser elevado a la
categoría de un tratado internacional.
En doctrina se ha discutido si la declaración de guerra es susceptible de control
judicial. Así algunos autores sostienen que se trata de un acto institucional,
fundado en móviles políticos de importancia fundamental para la subsistencia
de la Nación. Otros autores, en cambio, fundándose en que el Poder Judicial es
el guardián de la Constitución, sostienen la judiciabilidad de la declaración de
guerra.
Nosotros (Ekmekdjian) pensamos que si bien la declaración de guerra en sí,
por su propia naturaleza no es susceptible de control judicial (si existen
hostilidades recíprocas no se paralizarán, obviamente, por un fallo), sin
embargo, el Poder Judicial puede examinar la razonabilidad del acto, si ésta se
planteara corno causa de un litigio.
La Corte Suprema de Justicia, en cambio, sostuvo la irreversibilidad de la
declaración de guerra y la de los actos ejecutados en su consecuencia
Art. 76 Inc. 26.- Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y establecer
reglamentos para las presas.

Este inciso contiene otro de los poderes de guerra del Congreso.

Las patentes de corso y represalia que estaban previstas en el anterior inc. 22
del art. 67, sustituido por la reforma constitucional de 1994, eran autorizaciones
que un Estado beligerante otorgaba a un particular (corsario) para que éste
equipara militarmente a su costa un barco, le pusiera la bandera del país
beligerante y saliese a recorrer los mares atacando a los buques militares o
mercantes (siempre los corsarios preferían a estos últimos) de la bandera del
país enemigo. El botín así obtenido era repartido entre el Estado que concedía
la patente de corso y el corsario.
Nuestro país tuvo famosos corsarios que pelearon contra España durante la
guerra de la independencia: Hipólito Bouchard que capturó la ciudad de
Monterrey en la California entonces española, Guillermo Brown quien luego fue
almirante y fundador de nuestra marina de guerra, Espora, Rosales, etc.
Los reglamentos para las presas eran los que regulaban las relaciones entre el
Estado y sus corsarios, el reparto del botín, etc.
La guerra de corso y los corsarios fueron prohibidos por la Convención de París
de 1856, ratificada por el propio Congreso Constituyente de Santa Fe, razón
por la cual este inciso carecía de vigencia desde entonces.
Por ello, la reforma de 1994 ha suprimido la mención a las patentes de corso y
sólo mantiene la atribución de dictar los reglamentos para las presas,
delegando en el Poder Ejecutivo la facultad de ordenar represalias, también
con autorización del Congreso.
Las represalia son el derecho que se arrogan los Estados enemigos, haya o no
declaración de guerra, para causarse recíprocamente igual o mayor daño que
el que han recibido del otro. Con la reforma de 1994 se han suprimido las
represalias privada (patentes de represalias), manteniéndose aquellas
dispuestas por el comandante en jefe de las Fuerzas Armadas, con
autorización del Congreso.
Art. 75. Inc. 27.- Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las
normas para su organización y gobierno.

Según este inciso, Le corresponde al Congreso de la Nación la Organización

de las Fuerzas Armadas, el anterior inc. 23 del art. 67 sólo hacía referencia a
"fijar la fuerza de línea de tierra y de mar" Esta atribución debe ser interpretada
en armonía con los incs. 12 y 14 del art. 99.
Art. 75 Inc. 28 Permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la
Nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él

La autorización del Congreso es necesaria tanto para el ingreso de tropas

extranjeras, como para la salida de tropas nacionales, para participar en
operaciones militares, con su equipo operativo correspondiente, en caso de
conflicto, sea o no parte de él la República Argentina.
En uno y otro caso, el consentimiento es un acto de soberanía que puede traer
aparejadas consecuencias muy graves.
La autorización no es necesaria, en cambio, si se trata de una visita de cortesía
de una delegación de militares extranjeros, en pequeño número, para participar
en una ceremonia cívica o en un desfile militar, y viceversa, respecto de las
tropas argentinas.
En 1990, con motivo de la crisis del Golfo Pérsico, el Poder Ejecutivo nacional
envió dos buques de guerra argentinos con armamento y tripulación completa,
para participar en las operaciones de bloqueo, dispuesto por la Organización
de las Naciones Unidas, sin requerir autorización al Congreso. Para justificar tal
omisión se adujo que esas fuerzas iban en misión de paz y que - por ello- la
autorización legislativa era innecesaria. Con posterioridad se enviaron misiones
semejantes a otros lugares en conflicto bélico.
Discrepamos (Ekmekdjian) absolutamente con la interpretación (forzada) de
este inciso, que pretende que la salida de tropas argentinas para presuntas
misiones de apoyo a operaciones bélicas, no necesitan autorización del
Congreso. En primer lugar porque el texto constitucional no hace distingo
alguno. En segundo término porque las tropas que están en una misión de
apoyo pueden verse involucradas -en cualquier momento- en operaciones
bélicas.
El Congreso convalidó tardíamente la medida, mediante la ley 23.904.
Cuando el Congreso autoriza el ingreso de tropas extranjeras en territorio
nacional, se supone que éstas se hallan al mando de sus propios oficiales y
jefes. Ello no implica la inmunidad de la jurisdicción argentina para estas
tropas, en caso de la comisión de delitos comunes (no militares).
Organizativo
Art 75 Inc15.- Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de
las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial la
organización, administración y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que
queden fuera de los límites que se asignen a las provincias.

Limites
• Limites Internacionales •
La primera de las competencias se refiere ni arreglo definitivo de los límites del
territorio de la Nación. Obvia mente estos límites deben acordarse con los
países limítrofes ni nuestro, es decir, Chile, Bolivia, Paraguay, Brasil y Uruguay
mediante tratados internacionales que son negociados y firmados por el Poder
Ejecutivo y posteriormente aprobados por el Congreso, o bien mediante el
arbitraje, es decir, por un laudo emitido por una o más personas, elegidas de
común acuerdo por las partes en el conflicto.
Algunos autores sostienen que este inciso implica una excepción al principio
según el cual el Poder Ejecutivo negocia los tratados y el Congreso los aprueba
o rechaza a posteriori. Afirman que el verbo "arreglar" implica una actitud activa
del Congreso, que debiera gestionar el acuerdo y que su rol en este tema es
distinto de la mera aprobación de cualquier otro tipo de tratado.
Si bien en teoría tal posición es sostenible, la práctica ha demostrado la total
pasividad del Congreso en el arreglo de los límites de la Nación. En otras
palabras, las cuestiones de límites que ha tenido (y tiene) nuestro país con las
naciones vecinas, han sido resueltas por tratados internacionales gestionados y
firmados por funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo y luego aprobados
por el Congreso.
• Límites Provinciales •
El tema de los límites interprovinciales tiene numerosos antecedentes en
nuestro derecho patrio preconstitucional, más precisamente en los más de cien
pactos interprovinciales, a los que se refiere el preámbulo de nuestra
Constitución.
En dichos pactos se arreglaron los límites o bien se establecieron bases para
hacerlo, ya sea remitiéndose al futuro Congreso, o bien de otro modo (arbitraje,
límites provisorios, etc.).
Si bien el verbo utilizado por el texto constitucional, en relación a las provincias,
es "fijar", obviamente distinto del "arreglar" que se utiliza para los límites
internacionales, el Congreso no puede fijar arbitrariamente tales límites, ya que
se debe garantizar la integridad territorial de aquéllas (art. 13 Const. Nacional).
Según el Diccionario de la Lengua Española, fijar significa determinar, limitar,
precisar, designar de un modo cierto (4ª acepción).
En otras palabras el Congreso debe intervenir en las cuestiones de límites
interprovinciales para dar certeza a éstos, pero no puede hacerlo
arbitrariamente.
En la práctica, las provincias limítrofes suelen arreglar sus límites
interprovinciales mediante tratados (acuerdos) parciales entre ellas (art. 125
Const. Nacional). En caso de que tengan diferencias que no sea posible
solucionar mediante tales acuerdos, se las debe someter al Congreso, que es
el que los fija en definitiva. Esta fijación debe basarse en las pruebas que
aporte cada provincia, básicamente consistente en documentos provinciales
(v.gr., los planos catastrales, títulos de propiedad de inmuebles de la zona en
litigio, etc.).
Si bien la Corte Suprema de Justicia está excluida expresamente de las causas
relativas a los conflictos limítrofes entre las provincias, por ser esta
competencia del Congreso nacional, sin embargo puede conocer en los
conflictos que surjan a consecuencia de la interpretación de las leyes, acuerdos
o laudos, que hayan fijado dichos límites. También, en caso de que el conflicto
no se haya aún resuelto, puede intervenir para establecer cuál es el tribunal
competente en caso de acciones relativas a las tierras o yacimientos situados
en la zona litigiosa.
Correos
Art. 75 Inc. 14.- Arreglar y establecer los correos generales de la Nación.

En primer término es necesario aclarar si este servicio puede ser prestado por
concesionarios o necesariamente debe serlo, en forma monopólica, por el
Estado.
Según Montes de Oca, los servicios postales sólo pueden estar a cargo de los
gobiernos. Funda su afirmación en dos postulados: la rapidez en el trasporte de
correspondencia y la regularidad estricta en las salidas y llegadas, recibo y
reparto de ella. Como cualquier habitante de nuestro país puede testimoniar, ni
la rapidez ni la regularidad estricta han sido características de nuestro sistema
de correos y telégrafos. Quizá lo fueron en los comienzos del siglo XX pero no
lo ha sido, al menos, en los últimos cincuenta años.
Al margen de ello, el tema es conocer el significado de los verbos "arreglar" y
"establecer", utilizados por el texto constitucional. De sus definiciones se puede
interpretar el alcance de éste, es decir, si los servicios postales y telegráficos
deben ser prestados únicamente por el Estado o, al contrario, pueden ser
otorgados en concesión.
Según el Diccionario de la Lengua Española arreglar significa reducir o sujetar
a regla (1" acepción) o componer, ordenar, concertar (2ª acepción). Por su
parte, el verbo establecer significa fundar, instituir, hacer de nuevo (1"
acepción), ordenar o mandar (2" acepción) o abrir por su cuenta un
establecimiento (4" acepción).
De las definiciones trascritas se desprende claramente que lo que el texto
constitucional reserva para el Congreso es la reglamentación del servicio postal
y telegráfico. En otras palabras, se refiere al ejercicio del poder de policía de la
actividad. Sin perjuicio de ello, puede abrir y mantener un servicio postal
estatal, pero en competencia con los servicios concesionados a terceros.
El art. 4 de la Constitución nacional, cuando menciona entre los ingresos al
tesoro nacional, la renta de Correos, tampoco lo impone monopólicamente.
En conclusión, al Congreso le corresponde regular, mediante una ley, las
condiciones en que se presta el servicio público de correos, ya sea por el
mismo Estado o por concesionarios. Lo que sería inconstitucional es privatizar
en su totalidad el servicio de correos, quitando totalmente tal función al Estado
nacional.
Hasta hace un tiempo se había privatizado en totalmente, otorgándolo a
concesionarios. Encotel, empresa del Estado, se transformó en Encotesa o
Correos Argentinos, sociedad anónima, que el gobierno nacional privatizó (y
luego en 2003 fue estatizado nuevamente). De esta manera por ello, el Estado
nacional quedó sin percibir renta alguna de correos, contrariando lo que
establece el art. 4 de la Constitución.
La retribución que el usuario paga por este servicio se llama tasa, y lo que se
recauda por tal concepto (cuando el servicio es prestado por la empresa
estatal) es uno de los recursos del Tesoro nacional.
Fronteras
Art. 75 Inc. 16.- Proveer a la seguridad de las fronteras.

Las fronteras a que se refiere este inciso, actualmente son las fronteras
exteriores, es decir, los límites internacionales del país. La seguridad de dichas
fronteras es uno de los principios de la defensa nacional y su preservación
corresponde tanto al Congreso como al Poder Ejecutivo.
En la fecha en que se sancionó la Constitución el país tenía fronteras
exteriores, es decir, los límites internacionales del país (no bien delimitados), y
fronteras interiores que eran las que separaban los territorios ocupados por los
pueblos originarios (el desierto) y aquellos sobre los cuales ejercía
efectivamente la soberanía el Estado argentino.
En el siglo pasado la frontera interior llegó a estar sobre el río Salado (provincia
de Buenos Aires), considerándose inseguro el establecimiento de poblaciones
al sur de ese lugar. La campaña del general Julio Argentino Roca al desierto,
permitió recuperar todo el territorio nacional, haciendo desaparecer esa frontera
interior que impedía al gobierno nacional ejercer efectiva soberanía sobre los
territorios de la Patagonia.
Las referencias a los indios también habían perdido actualidad. En los últimos
tiempos, diversos grupos indigenistas reivindican su cultura nativa, casi
aniquilada por el colonizador blanco y pretenden que se asegure a las
poblaciones indígenas aún sobrevivientes, la protección por parte del Estado
de su acervo cultural.
Además, no se podía atribuir al Congreso, es decir, al Estado argentino, la
misión de convertir a los pueblos originarios al catolicismo, porque esta no es
tarea propia del Estado, sino de la Iglesia Católica, aun contando con la ayuda
de aquél.
Esta cláusula conspiraba también contra la libertad religiosa, reconocida en el
art. 14 de la Constitución nacional.
En virtud de todo ello, la reforma constitucional de 1994 suprimió el último
párrafo del texto, después de la palabra "fronteras”.
Gobierno de la Capital Federal
Art. 75 Inc. 30.- Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la
Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos
de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las
autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e
imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de
aquellos fines.

Prescindiendo del hecho de que actualmente se sitúe en la Ciudad de Buenos

Aires, la Capital Federal no es una entidad política autónoma, es decir, no tiene
un gobierno local con dos de los tres poderes clásicos (Legislativo, y Judicial),
a diferencia de las provincias que sí lo tienen (ver comentario a los arts. 1 y 5).
Debido a ello, este inciso establece que el Congreso hace las veces de
legislatura (Poder Legislativo) de la Capital.
La reforma de 1994 derogó el inc. 3 del antes art. 86, que establecía que el
presidente era el jefe inmediato y local de la Capital Federal. Por eso,
cualquiera que fuera el lugar en que se estableciera en el futuro la Capital
Federal sus habitantes elegirían el jefe inmediato y local de ella.
Pero lo cierto es que el Congreso, en carácter de legislatura local (salvo el caso
actual en que la capital está en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que tiene
su propia Legislatura), sanciona leyes que tienen aplicación sólo en el territorio
de la Capital; por ejemplo: ley del Registro de la Propiedad Inmueble, del
Registro Civil, etc.
A veces el Congreso no legisla directamente, sino que delega esta función de
legislatura, en un órgano de la Municipalidad, que es el Concejo Deliberante
(Sala de Representantes en el período 1973/1976), quien legisla como
delegado del Congreso, mediante normas denominadas "ordenanzas".
Defensivo de la Constitución
Las atribuciones del Congreso en materia de defensa de la constitución, están
previstas en los arts. 6, 21, 23 y 75, incs. 31 de la Ley Fundamental.
Los arts. 6°y 75, inc. 31, aluden a la intervención federal que puede ser
dispuesta por el Congreso en las provincias y en la Ciudad de Buenos Aires
para garantizar la forma republicana de gobierno, repeler invasiones
extranjeras y sostener o restablecer a las autoridades locales.
El art. 21 de la Ley Fundamental impone, a todos los ciudadanos argentinos, el
deber de asumir la defensa armada, no solamente del Estado nacional, sino
también de la Constitución. El deber impuesto por esta cláusula está
relacionado con el derecho de resistencia que contempla el art. 36 de la
Constitución para los casos en que, mediante una acción inconstitucional, se
interrumpe la vigencia de la Ley Fundamental resquebrajado el orden
institucional y el sistema democrático.
Si bien la norma alude a los ciudadanos, su aplicación es extensiva a todos
aquellos que disfrutan de la nacionalidad argentina y aunque no sean titulares
de derechos políticos.
El cumplimiento de este deber se concreta de conformidad a la legislación
reglamentaria. Su ejecución no es viable de manera inorgánica ya que, el art.
22 de la Constitución, prescribe que toda fuerza armada o reunión de personas
que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a su nombre, comete el
delito de sedición.
Sobre la base de la legislación reglamentaria a que alude el art. 21, durante
décadas estuvo vigente la obligación de prestar el servicio militar que fue
dejada sin efecto por el Congreso. Sin embargo, no habría inconvenientes para
que ella fuera restablecida legislativamente por razones de necesidad o
conveniencia social.
Los decretos que sobre esta materia dicte el Poder Ejecutivo, solamente
pueden ser reglamentarios de las leyes del Congreso, a menos que medie una
delegación con los alcances previstos en el art. 76 de la Ley Fundamental o
que, por las circunstancias del caso, se justifique la emisión de un decreto de
necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3°, C.N.).
Como excepción, la Constitución dispone que están eximidos de prestar la
obligación del art. 21 los extranjeros que obtengan la nacionalidad argentina,
por el lapso de diez años. Ese término no puede ser reducido por el Congreso,
aunque no existen reparos constitucionales para que el órgano legislativo
amplíe dicho período.
Los arts. 23 y 75, inc. 29, prevén la garantía institucional del estado de sitio. Su
concreción es viable en casos de conmoción interior o ataque exterior que
pongan en peligro la vigencia de la Constitución o de las autoridades creadas
por ella.
La “cláusula comercial” de la Constitución.
Art. 75 Inc. 13.- Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias
entre sí.

Este inciso es conocido por la doctrina y la jurisprudencia como la "cláusula

comercial". Establece que el comercio interprovincial e internacional es
reglamentado únicamente por el Congreso federal. De ahí que las provincias
no pueden estorbar ni reglamentar estas actividades, ni aplicar impuestos
provinciales a ellas.
Las modificaciones introducidas por la reforma constitucional de 1994 son de
escasa trascendencia. Se reemplaza "reglar" por "reglamentar" y se suprime la
frase "marítimo y terrestre", con lo que queda incluido también el trasporte
aéreo. Esta modificación es correcta porque es del caso destacar que el
comercio no es marítimo, ni terrestre, ni aéreo. Estos calificativos corresponden
al trasporte, que sólo es uno de los actos de comercio.
La reglamentación del comercio interior de una provincia, es decir, el que no
sale de las fronteras de ésta, es del resorte de la respectiva Legislatura
provincial. Esto se desprende, a contrario sensu, de este inc. 13 y del art. 126,
el que, entre otras cosas, prohíbe a las provincias "expedir leyes sobre
comercio o navegación interior o exterior''. Cuando el texto constitucional se
refiere al comercio o navegación interior, la doctrina y jurisprudencia han
entendido que se trata del comercio interprovincial, de conformidad con el inc.
13 del art. 75.
Montes de Oca justifica estas atribuciones al Congreso afirmando que si se
dejase a los Estados particulares la facultad de dictar disposiciones para el
trasporte e intercambio de las mercaderías, no sería difícil ver reproducirse en
la época contemporánea el hecho de que los derechos de tránsito mataran la
producción industrial del país.
En cuanto a la amplitud del vocablo "comercio", nuestra Corte Suprema de
Justicia ha expresado que "el vocablo comercio usado por la constitución
americana igual al de nuestro inc. 12 del art. 67 (numeración anterior) ha sido
interpretado en el sentido de comprender, además del tráfico mercantil y la
circulación de efectos visibles y tangibles por todo el territorio de la Nación, la
conducción de personas y la trasmisión por telégrafo, teléfono u otro medio, de
ideas, órdenes y convenios".
En general, la doctrina ha considerado valiosa a esta cláusula, ya que, como
expresa, Joaquín V. González, la "facultad de reglar el comercio interprovincial,
atribuida al Congreso, es uno de los vínculos más fuertes de la unión, de tal
modo que, sin ella, la Nación apenas merecería ese nombre".
En lo que respecta al servicio telefónico, la Corte Suprema de Justicia afirmó
que cuando una empresa telefónica local ha obtenido autorización del gobierno
federal para conectarse con la red general que abarca a otras provincias o,
incluso, al extranjero, no corresponde distinguir entre comunicaciones locales e
interprovinciales, por lo cual todas ellas quedan sujetas a la jurisdicción federal,
incluyendo la facultad de fijar las tarifas de los servicios locales. Discrepamos
(Ekmekdjian) este criterio. Cuando fuera posible técnicamente separar los
servicios telefónicos locales de los interjurisdiccional, no se aprecia la razón por
la cual los primeros deben incluirse en la jurisdicción federal, sustrayendo a las
provincias un poder que éstas no han delegado.
Lo expresado respecto al servicio telefónico, cabe aplicarlo también a las
telecomunicaciones en general.
En relación a la energía eléctrica, la Corte Suprema de Justicia ha considerado
que la competencia para regular los servicios eléctricos interconectados
corresponde al Congreso.
La Corte también sostuvo que es inconstitucional el impuesto provincial al
consumo de energía eléctrica establecido destinado a la trasmisión y recepción
radiotelegráfica, enviados a, o provenientes del exterior, ya que en última
instancia el hecho imponible es la comunicación internacional misma.

B. Los llamados poderes implícitos

Art. 75 Inc. 32.- Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la
presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.

Este inciso se refiere a los denominados "poderes implícitos" o "poderes

residuales'' del Congreso.
Esta cláusula faculta al Congreso a dictar las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes expresos.
El Poder Legislativo es el único de los tres poderes que tiene esta cláusula de
poderes residuales o implícitos.
Esta regla sirve para dirimir cualquier conflicto de poderes sobre temas
previstos en la Constitución, que no estén específicamente atribuidos a alguno
de ellos.
Así sucedía, antes de la reforma constitucional de 1994, para averiguar a cuál
poder le correspondía la atribución de declarar la intervención federal.
Así, también, el art. 127 establece que una provincia no puede hacer la guerra
a otra provincia y sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil,
calificados de sedición o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y
reprimir conforme a la ley. Teniendo en cuenta lo expresado más arriba,
estimarnos que le corresponde al Congreso decidir la represión en estos casos,
la cual se cumplirá por el Poder Ejecutivo con las fuerzas militares bajo su
mando.
Armar buques de guerra o levantar ejércitos
Entre las atribuciones prohibidas expresamente a las provincias en el art. 126,
están las de armar buques de guerra y levantar ejércitos. Como excepción,
pueden hacerlo en caso de invasión exterior o de un peligro inminente que no
admita dilación, dando cuenta al Congreso. Esta disposición está implícita en
los poderes de guerra de este, en especial los del inc. 28 del art 75. En la
actual actualidad esta cláusula también ha caído en desuso.

C. Delegación Legislativa
Son reglamentos delegados aquellos que emite el Poder Ejecutivo en virtud de
una autorización previa del Poder Legislativo, conferida en la ley. No se trata,
en estos casos, de facultades autónomas del Órgano ejecutivo; sino del
ejercicio de facultades legislativas, que hallan su fundamento en un acto
expreso del órgano delegante.
Los reglamentos delegados no deben confundirse con los reglamentos de
ejecución o decretos reglamentarios, cuyo dictado es atribución propia del
Poder Ejecutivo, conforme a lo que establece el art. 99, inc. 2, de la
Constitución. Sólo al presiden le corresponde juzgar la necesidad o
conveniencia del dictado de estos reglamentos de ejecución, y ellos no pueden
alterar las leyes con excepciones reglamentarias.
Los decretos reglamentarios son normas "secundum legem". Por otra parte, las
leyes entran en vigencia con independencia de que se hayan dictado o no tales
decretos reglamentarios.
Los reglamentos delegados, en cambio, integran una ley incompleta -la que
hemos denominado "ley-marco"- que no puede aplicarse sin ellos.
Los reglamentos delegados son normas "praeter legem", que integran la ley
incompleta y hacen posible su aplicación. El Ejecutivo sólo puede dictarlos
habiendo una delegación legislativa expresa.
Este criterio fue aceptado por nuestra Corte Suprema de Justicia, a partir del
fallo "Agencia Marítima Delfino"
En ese caso, la actora cuestionaba una multa que le había sido aplicada por las
autoridades portuarias fundándose en la circunstancia de que aquélla estaba
prevista en un reglamento que había dictado el Poder Ejecutivo, y no en una
ley.
Al resolverlo, la Corte afirmó con: énfasis que "el Congreso no puede delegar
en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la administración ninguna de
las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente
conferidos". ·
También se expresó respecto de los límites que tiene la delegación legislativa,
al sostener que existe una distinción fundamental entre delegación de poder
para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un
cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores para la ejecución de
aquella.
El tribunal concluyó pronunciándose en favor de la constitucionalidad del
reglamento del Poder Ejecutivo, entendiendo que este órgano se había limitado
a reglamentar una ley y que al hacerlo no se había apartado de los fines de
ella.
En dicho fallo como se verá la Corte no supo (o no quiso) distinguir claramente
las dos clases de reglamentos mencionados, expresando, en cambio que podía
delegarse cierta autoridad en el Ejecutivo para reglar los pormenores o detalles
para la ejecución de las leyes. Se confunden aquí los reglamentos delegados
con los reglamentos de ejecución, cuya distinción hemos hecho más arriba.
En el caso "Bruno, Pedro", de 1957, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
remitiéndose al dictamen del procurador general Sebastián Soler, sostuvo que
"la configuración de los delitos o de las faltas es una atribución de carácter
legislativo que no es susceptible de ser delegada. En todo caso, el Poder
Ejecutivo es el único al que puede reconocérsele la posibilidad de cooperar en
la integración de los preceptos penales, pero ello sólo cuando actúa en el
ejercicio legítimo de la atribución que le confiere el art. 86 [hoy, art. 99], inc. 2,
de la Constitución y en la muy escasa medida que consienta la peculiar
naturaleza de la ley penal"
Más recientemente, en el caso "Cocchia, Jorge Daniel, c. Estado nacional,
s./Amparo" de 1993, la Corte ratificó la postura que venía sosteniendo en los
precedentes que mencionamos, afirmando que en nuestro sistema no puede
considerarse la existencia de reglamentos delegados o de delegación
legislativa, en sentido estricto, entendiendo por tal al acto del órgano legislativo
por el cual se trasfiere -aun con distintos condicionamientos- en beneficio del
Ejecutivo determinada competencia atribuida por la Constitución al primero de
tales órganos constitucionales"
La Corte, sin embargo, diferenció los reglamentos de ejecución adjetivos, que
disponen sobre cuestiones de procedimiento para la adecuada aplicación de la
ley por parte de la Administración pública, de los reglamentos de ejecución
sustantivos, en los cuales el órgano legislativo encomienda al Poder Ejecutivo
la determinación de aspectos relativos a la concreta aplicación de la ley. Unos y
otros, a criterio de esta jurisprudencia, hallan su fundamento en la atribución
que faculta al presidente para expedir "las instrucciones y reglamentos que
sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no
alterar su espíritu con excepciones reglamentarias" (actual, inc. 2 del art. 99).
De más está recordar que el ejercicio de estas funciones delegadas carece
normalmente de controles de algún tipo por parte del órgano delegante
(Congreso nacional) sobre el delegatario.
Artículo 76.- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en
materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado
para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior

no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las
normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.
En lugar de prohibir tal delegación legislativa la reforma constitucional de 1994
vino a convalidarla, bien que en forma solapada, pese a que se trata de una
práctica perversa y viciosa que deteriora el sistema republicano.
En efecto, el texto constitucional comienza con una rotunda negativa: "Se
prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo...”, pero, a renglón
seguido admite una excepción que, prácticamente, abarca todo el universo
contextual: "salvo en materias determinadas de administración o de
emergencia pública".
En otras palabras, si bien pareciera que el principio general es la prohibición, al
introducir el concepto de "emergencia pública", el cual, como sabemos, es tan
amplio como lo quieran ejercer los órganos legislativo y ejecutivo como
excepción al principio, se está enervando el principio mismo.
Limitaciones a la facultad de delegación
Si bien el principio general es el de la prohibición de la delegación legislativa, el
texto a continuación fija dos teóricas limitaciones de fondo, y dos de forma.
Las de fondo son las materias sobre las cuales puede delegarse atribuciones
legislativas: administración y emergencia pública. Las de forma: la delegación
debe tener un plazo fijado, y el Congreso debe dar las bases de la delegación
Las analizaremos en ese orden.
La primera excepción al principio prohibitivo se refiere a "materias
determinadas de administración”. El concepto de la frase no resulta claro,
porque no tiene abolengo en nuestra jurisprudencia o doctrina. Pareciera que
administración está referido al derecho administrativo.
Si esto fuera así, se podría interpretar como "temas determinados o puntuales
(como se suele decir actualmente) de derecho administrativo".
La materia administrativa consistiría en, v.gr., establecer y reglamentar el
Banco Federal, hacer sellar moneda, adoptar un sistema de pesos y medidas,
arreglar y establecer los correos, dictar normas de organización de las fuerzas
armadas, etc., por oposición a las que son propiamente legislativas (poder
impositivo, tipificación de delitos, dictado de códigos) de fondo, etc.). Sin
embargo, la materia administrativa es mucho más amplia, tal como la conoció
la Corte Suprema de Justicia, antes de la reforma de 1994.
Por supuesto que no estamos de acuerdo con esta interpretación tan vasta. En
ese caso, la reforma no habría cambiado nada el panorama anterior a ella.
Nosotros (Ekmekdjian) pensamos que el texto actual prohíbe la delegación
legislativa en todo lo que sea materia del ejercicio del poder de policía del
Estado, es decir, la reglamentación de los derechos. En esta materia se usó y
se abusó de la delegación legislativa (en materia de locaciones, agio y
especulación, etc.). A partir de la reforma, esta materia entra en la prohibición
del primer párrafo del artículo, porque no está incluida en ninguna de las
excepciones.
Lamentablemente, presumimos que la Corte Suprema de Justicia, invocando
inexactamente antecedentes anteriores a la reforma, admitirá la delegación,
también en estas materias.
Quiroga Lavié sostiene que las "materias determinadas de administración"
comprenden la competencia propia de los denominados reglamentos
autónomos. Discrepamos (Ekmekdjian) absolutamente con esta afirmación. Los
reglamentos autónomos son aquellos que el Poder Ejecutivo dicta para reglar
sus propias atribuciones y, por ende, no necesita delegación legislativa alguna
(v.gr., un reglamento para los indultos. provisión ele empleos, etc.)
Para nosotros (Ekmekdjian) la frase "materias determinadas de administración"
debe ser entendida en el sentido de actos administrativos de la administración
pública centralizada o autárquica).
En otras palabras, el Congreso puede delegar en el ejecutivo, la aprobación de
una licitación pública, de un contrato administrativo determinado (siempre que
ello no implique consagrar una práctica, por medio de actos sucesivos, que
exceda el concepto "puntual" que debe ser la regla).
No puede delegar, en cambio, funciones legislativas en materia de poder de
policía, como las leyes de policía sanitaria, de abastecimiento, impositivas, de
segundad de las personas o de las cosas, etc., porque éstas no son materias
propias del derecho administrativo.
La segunda excepción a la prohibición está contenida en la frase "emergencia
pública" ubicada a renglón seguido de la anterior.
Dromi sostiene que la emergencia pública está tipificada con una fórmula
elástica de contenido discrecional (del Congreso), para los supuestos en que la
emergencia se trasforma en una "exigencia pública".
Para Quiroga Lavié, en cambio, la emergencia debe estar definida en la ley,
debe perseguir un fin público que consulte los intereses superiores del país y
que la legislación de emergencia debe respetar los principios del sistema
constitucional. Creo que nada de esto será honrado por la norma legislativa
delegante, como no lo fue nunca. Y la Corte Suprema, lamentablemente, lo
admitirá.
Para nosotros (Ekmekdjian) las únicas emergencias admitidas por la
Constitución son las que generan el estado de sitio o la intervención federal,
razón por la cual no admitimos la delegación legislativa por razones de
emergencia pública. Al contrario, emergencia es: Ocurrencia, accidente que
sobreviene (Diccionario de la Lengua Castellana, 2" acepción). Si el hecho que
sobreviene es accidental (no previsto), no puede estar entre las previsiones
normales que suelen tener las leyes-marco para delegar normas en el Poder
Ejecutivo.
Recuérdese que estamos interpretando una excepción al principio general de la
prohibición de la delegación, razón por la cual tales excepciones deben ser
interpretadas restrictivamente.
El primer párrafo del texto constitucional en análisis determina que la
delegación debe ejercerse "dentro de las bases de la delegación que el
Congreso establezca".
Este es un viejo requisito exigido por la jurisprudencia desde mucho antes de la
reforma de 1994, que se ha ampliado enormemente (v.gr., con las leyes
penales en blanco y en materia de restricción de los derechos individuales es
decir del poder de policía).
Suponemos que éste es un injerto que Quiroga Lavié, como convencional
constituyente, incorporó al texto constitucional, ya que quedó cautivado con el
concepto previsto en la Constitución española de las "bases legislativas" (art.
82 de la Constitución de España) y se introdujo, con poca suerte en la práctica,
en la Constitución de la Provincia de San Juan.
Afirma este autor que la ley "de bases" debe contener pautas claras dirigidas a
facilitar la tarea de elaborar las bases de la delegación. Para ello propone:
establecer el objetivo preciso a cumplir, la indicación precisa de las materias
prohibidas al delegatorio, los límites máximos y mínimos, las alternativas
técnicas permitidas y prohibidas, si es posible o no la subdelegación.
Urrutigoity también se refiere a las bases de la delegación, sosteniendo que el
texto constitucional consagra el criterio jurisprudencia] ya aceptado del
"standard inteligible". En otras palabras, la ley debe evitar que el presidente
pueda "vagar a voluntad entre todas las materias posibles". Al contrario, la ley
debe contener una clara política legislativa, ya que de otra manera se estaría
ante una delegación desenfrenada y, por tanto, inconstitucional.
Estamos Ekmekdjian) de acuerdo con tales limitaciones, aunque pensamos
que también es pecar de ingenuos creer que la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia va a respetar estos valladares, conforme a su
jurisprudencia totalmente permisiva hacia el poder.
Lo cierto es que con emergencia o sin emergencia, con límites temporales o
no, con bases o sin bases, la jurisprudencia ha ampliado a cualquier tipo de
normas, incluso penales, la delegación, antes de la reforma. Ahora sería muy
difícil, si no imposible, reducir esta amplitud a otros ámbitos menores, ya que,
por supuesto, dada la vaguedad de los términos utilizados, tales como la
supuesta necesidad o emergencia se utiliza para violar los principios del Estado
de derecho.
Relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas delegadas
El segundo párrafo de la norma es una aplicación de la teoría de los derechos
adquiridos, que no pueden ser afectados retroactivamente.
En su lectura se plantea otro interrogante, debido a su mala técnica legislativa.
En efecto, comienza este segundo párrafo expresando: "La caducidad
resultante del trascurso del plazo previsto en el párrafo anterior... ". Ahora bien,
en el párrafo anterior hay dos plazos. El primero se refiere al plazo fijado en la
ley para que el Poder Ejecutivo ejerza esa delegación, y el segundo el plazo
máximo fijado en la ley para la vigencia del reglamento delegado, provocado
por tal delegación legislativa. Ambos pueden reducirse dentro de la frase "con
plazo fijado para su ejercicio", del primer párrafo.
Quiroga Lavié afirma que el plazo a que se refiere esta norma es el que tiene el
poder ejecutivo para dictar el reglamento delegado. No estamos de acuerdo
con tal interpretación. En efecto, si el Poder Ejecutivo no hubiera dictado el
reglamento delegado, la caducidad no tendría razón de ser porque no habría
relaciones jurídicas. Además, la frase final del segundo párrafo se refiere a las
"normas dictadas a consecuencia de la delegación legislativa".
Por tanto, entendernos que el plazo se refiere al que debe fijar la ley como
límite temporal de la legislación de segundo grado.
* Leer atribuciones de la Legislatura de Mendoza *
Unidad 11
I. Poder Ejecutivo
Artículo 87.- El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con
el título de "Presidente de la Nación Argentina".

Denominamos Poder Ejecutivo a aquel órgano del Estado que ejerce, como
poder constituido, la dirección política de éste y es el encargado de su
administración. De ahí que también se lo llame "poder administrador".
El Poder Ejecutivo ostenta, primaria y principalmente, el ejercicio de la función
administrativa aun cuando también hay competencia de esta índole en los
órganos legislativo y judicial.
Es función del Poder Ejecutivo la conducción de la política gubernativa. Es este
órgano el que ejerce el liderazgo político y tiene a su cargo la aplicación no sólo
de sus propias decisiones, sino también de las que derivan de los otros
órganos del poder.
Se trata de un poder continuo, porque no admite interrupciones en su accionar.
No conoce ni admite recesos, porque es el órgano rector de la conducción
política del Estado. Nuestra Constitución admite la posibilidad de delegar el
ejercicio del Poder Ejecutivo. y previene y repara con inmediatez la ausencia de
poder.
El Poder Ejecutivo es esencialmente político. Si bien pensamos que todos los
poderes del Estado lo son, algunos de ellos resultan evidentemente más
políticos (el Ejecutivo y el Legislativo), y otros, menos (el Judicial).
En nuestro país, otro rasgo distintivo lo constituye su carácter unipersonal el
art. 87 de la Constitución nacional lo identifica con el "presidente de la Nación
Argentina".
Esta posición ha sido criticada por una parte de la doctrina nacional -Matienzo,
Marienhoff, Ekmekdjian-, para la cual nuestro Poder Ejecutivo es colegiado. Se
fundamentan en la existencia de los ministros que acompañan al presidente. El
art. 100 de la Constitución requiere la firma de ellos para convalidar la del
propio presidente. Es lo que se conoce con la denominación de "refrendo
ministerial". Sin el cumplimiento de este requisito los actos del presidente
carecen de valor.
La tesis de la unipersonalidad -sostenida por Linares Quintana, Bidart Campos
y Bidegain, entre otros-afirma que el texto de la Constitución es suficiente para
descartar el carácter colegiado, en cuanto enuncia que "el Poder Ejecutivo de
la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de «presidente de
la Nación»" (art. 87). El art. 99, al hacer referencia a las facultades del órgano
ejecutivo, establece: "El presidente de la Nación tiene las siguientes
atribuciones: (...)". Esta última norma dispone además, en su inc. 7, que el
presidente de la Nación es quien designa y remueve, por sí mismo, al jefe de
Gabinete de Ministros y a los demás ministros del despacho. La claridad de las
normas mencionadas, a nuestro parecer (Ziulu), evidencia el carácter
estrictamente unipersonal del Poder Ejecutivo y le hace perder fuerza al criterio
pluripersonal.

A. Presidente y Vicepresidente
Condiciones de elegibilidad
Artículo 89.- Para ser elegido Presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere
haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido
en país extranjero; y las demás calidades exigidas para ser elegido senador.

El art. 89 de la Constitución nacional establece las condiciones o cualidades

que los candidatos deben tener para poder aspirar a la presidencia o
vicepresidencia de la República. Conforme está redactado el texto
constitucional, pensamos que los candidatos deben reunir dichos requisitos al
momento de presentarse como tales, es decir, en el de la presentación de las
respectivas candidaturas ante la justicia electoral.
Este es el único caso en que para aspirar al cargo se requiere la nacionalidad
argentina nativa. También, el que hubiere nacido en el extranjero y optara por
la nacionalidad argentina, puede aspirar a ser presidente o vicepresidente, pero
sólo en caso de que fuera hijo de padre o madre argentino nativo, único caso
de aplicación del "jus sanguinis" (derecho de la sangre).
La aplicación del jus sanguinis, en el art. 89 de la constitución nacional, tiene
una explicación histórica. Durante la ""dictadura"" de Rosas, numerosos
argentinos fueron obligados a emigrar. Se consideró que la emigración forzosa
de los padres no debía perjudicar a los hijos nacidos en el extranjero, para
poder aspirar a ocupar el cargo de presidente de la Republica. Estas
consideraciones fundaron el proyecto de Alberdi, de donde lo tomaron los
constituyentes de 1853.
Además de los mencionados, los aspirantes deben reunir los demás requisitos
necesarios para ser elegido senador (tener la edad de treinta años, haber sido
seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil
pesos fuertes o de una entrada equivalente) no les es aplicables el ser natural
de la provincia que los elija, ni tampoco los años de residencia en ella.
Confesión religiosa. Reforma de 1994
La única modificación introducida por la reforma constitucional de 1994 a este
artículo (que corresponde al anterior art. 76), consiste en la supresión de la
pertenencia a la comunión católica apostólica romana, requisito que se
agregaba a los restantes, en el anterior texto constitucional.

B. Juramento
Artículo 93.- Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán
juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en
Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de "desempeñar con lealtad y
patriotismo el cargo de Presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer
observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina".

El juramento del presidente y vicepresidente está previsto -incluida la fórmula-

en el art. 93 de la Constitución Nacional.
La reforma constitucional de 1994 modificó la fórmula del juramento
suprimiendo la frase: ''por Dios y estos Santos Evangelios" que se incluía en el
anterior art. 80. El nuevo art. 93 ha sustituido esa frase por la de jurar por "sus
creencias religiosas". Esta reforma guarda coherencia con la modificación del
nuevo art. 89.
Sin embargo, la redacción del texto es deficiente y pareciera que limita la
reforma del nuevo art. 93 ya que, según ella, el presidente o vicepresidente no
podrían ser agnósticos, porque en ese caso no podrían jurar por creencias
religiosas que no tienen.
Según Bidart Campos, el juramento del presidente es un requisito que hace a
la validez del título de jure del presidente.Si éste se negara a prestarlo o tomara
posesión del cargo sin efectuarlo, según este autor sería un presidente de de
facto.
No coincidimos (Ekmekdjian) en la apreciación de dicho autor. Si el Presidente
ha accedido al cargo en elecciones correctas y cumple todos los requisitos
exigidos por el art. 89 de la Constitución Nacional, la falta de juramento no
puede intervenir su título convirtiéndolo en presidente de facto.

C. Remuneración
Artículo 92.- El Presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo pagado por el
Tesoro de la Nación, que no podrá ser alterado en el período de sus nombramientos.
Durante el mismo período no podrán ejercer otro empleo, ni recibir ningún otro
emolumento de la Nación, ni de provincia alguna.

El art. 92 de la Constitución establece la remuneración del presidente y del

vicepresidente y las incompatibilidades del cargo.
El primer párrafo de este artículo establece que el sueldo del presidente y
vicepresidente no puede ser alterado. La prohibición de alterarlo se refiere al
salario real. Ello no significa que no pueda modificarse el sueldo nominal, ya
que si volviera a repetirse una situación inflacionaria, sería inevitable el reajuste
de salarios. El sueldo de ambos funcionarios es fijado por ley del Congreso.
Si la disminución o aumento del sueldo presidencial dependiese de la
discrecíonalidad del Congreso, la separación de los dos poderes podría llegar a
ser ilusoria, ya que el poder sobre los medios de existencia de un hombre es un
poder sobre sus acciones
La incapacidad para ejercer cualquier otro cargo nacional o provincial que
establece el segundo párrafo del art. 92 lo es para garantizar la separación de
poderes. Nosotros (Ekmekdjian) pensamos que la incapacidad es para ejercer
cualquier cargo, atento a la existencia de la coma (,) después de la palabra
"empleo". Con ello, la frase restante a partir de allí sería sobreabundante.
Pero de cualquier manera, se interprete este segundo párrafo de esta o de otra
forma, la costumbre -y diversas normas legales- han extendido esta
incompatibilidad a cualquier empleo o actividad, ya sea pública o privada.
En cuanto a los "emolumentos" que prohíbe este segundo párrafo son los
honorarios, utilidad o participaciones, que corresponden a un cargo o empleo.
Conforme a esta definición no sólo no pueden recibir remuneraciones, sino -
incluso- regalos.
La prohibición del segundo párrafo del art. 92 no implica que el presidente y
vicepresidente tengan la "muerte civil", mientras dura su mandato. Si bien no
pueden ejercer trabajo remunerado, sea en relación de dependencia o como
comerciantes o profesionales, se entiende que pueden percibir alquileres,
derechos de autor, etc.

D. Prerrogativas
La única prerrogativa constitucional explícita a favor de ambos funcionarios es
la de que disfrutan de un sueldo pagado por el Tesoro de la Nación que no
podrá ser alterado en el período de sus nombramientos art. 92, CN). Sin
embargo el Presidente no puede ser destituido sino por medio del juicio político
(art. 53, Const. nacional), circunstancia que -según el derecho consuetudinario
local- le ha conferido una serie de prerrogativas relativamente similares,
respecto a su procesamiento y detención penal, a las de los legisladores,
comenzando por la de no ser arrestado sin previa destitución. Idéntica situación
protege el vicepresidente y a los ministros, y a los jueces de la Corte Suprema.
La ley 25.320 determina también que todo funcionario (concepto que abarca al
presidente y a los ministros) o magistrado sujeto al juicio político puede ser
sometido a juicio penal, y que el llamado a indagatoria no se considera medida
restrictiva de la libertad; pero que, si el convocado no concurre, el juez tendrá
que requerir tal juicio político. Del mismo modo, si dicho juez dispone una
medida que afecte la inmunidad de arresto, no será efectiva sino hasta que, por
el juicio político, el funcionario sea separado del cargo. Todo ello no es
obstáculo para que el funcionario o magistrado a quien se le impute la comisión
de un delito tenga derecho, aunque no hubiere sido indagado, a presentarse al
tribunal, aclarar los hechos y ofrecer pruebas. Si se denegare la remoción por
medio del juicio político, el expediente penal continúa su tramitación en lo
posible, y se suspende el curso de la prescripción.

E. Residencia
El requisito constitucional de la residencia del presidente en el territorio de la
Nación está incluido entre las atribuciones del Poder Ejecutivo (arL 99, inc. 18),
aun cuando, más que una prerrogativa, implica una verdadera exigencia.
La norma mencionada dispone que "puede ausentarse del territorio de la
Nación, con permiso del Congreso. En el receso de éste, sólo ·podrá hacerlo
sin licencia por razones justificadas de servicio público".
Antes de la reforma de 1994, dicha norma exigía tal autorización para salir de
la Capital. Sin embargo, la misma enmienda constitucional dejó indemne el
texto del art. 89 (antes, art. 75), que establece como causal de acefalía "la
ausencia de la Capital".
Este permiso del Congreso para que el presidente pudiera salir de la Capital
había caído en desuso. Es más: el presidente reside en la provincia de Buenos
Aires y se moviliza cotidianamente dentro del territorio de la República sin
requerir tal autorización.
La disposición constitucional mantiene su vigencia, no obstante, cuando se
trata de una salida del territorio nacional. En los últimos años, este permiso no
es otorgado para cada viaje en particular, sino que el Congreso ha creído
conveniente extender una licencia amplia, dentro de un período de tiempo, para
salir del país cuando el propio presidente lo considere necesario.

F. Duración y Cesación
Duración
Artículo 90.- El Presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de
cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período
consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser
elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período.

La duración del mandato presidencial así como la reelección, han sido

solucionadas de diversa forma por el derecho constitucional comparado.
Según Montes de Oca es necesario evitar los plazos demasiado largos y,
también, los demasiado cortos. Los plazos largos oscurecen la forma
republicana. Un plazo largo en el mandato del presidente lo asemeja a un
monarca.
Además, se viola el teorema de la verificación permanente de la voluntad del
electorado, que se deriva del axioma de la soberanía del pueblo.
El anterior art 77 de la constitución antes de la reforma de 1994, establecía un
plazo de seis años para la duración del mandato del presidente y
vicepresidente. También prohibía la reelección inmediata, admitiéndola sólo
con el intervalo de un período. Este plazo era un término medio, entre la
duración del mandato de los diputados y la del de los senadores. Respondía al
propósito de que —durante el período presidencial— se renovara íntegramente
la Cámara de Diputados y los dos tercios del Senado. De ese modo, si la
opinión del electorado cambiaba, los representantes del pueblo podían acusar
al presidente y juzgarlo, inclusos la reforma constitucional de 1994 redujo el
plazo de duración del mandato del presidente y vicepresidente a cuatro años.
Según Dromi y Menem esta reducción del plazo fue tomada por la Convención
Constituyente, de la enmienda constitucional de facto, del 24 de agosto de
1972. Estos autores consideran que los períodos largos de mandato (el de seis
años lo es para ellos) provocan la pérdida de consenso y, consecuentemente,
un desgaste de la figura presidencial.
Reelección
El artículo que estamos estudiando, en su redacción anterior a la reforma de
1994, prohibía la reelección inmediata. Sólo la admitía con el intervalo de un
período de seis años. Se alejaba así de las doctrinas extremas que la admiten
ilimitadamente (la Constitución nacional reformada en 1949) o la prohíben en
absoluto (la Constitución mejicana).
La reforma constitucional de 1994, al modificar el anterior art. 77, suprimió la
prohibición de reelección inmediata, limitándola al tercer período consecutivo.
En efecto, el nuevo texto admite la reelección inmediata en ambos cargos por
un segundo período y acepta además que quien haya sido vicepresidente por
un período de cuatro años, pueda ser elegido presidente en el siguiente
período, sin solución de continuidad, y viceversa.
Esto no significa que esté prohibido que un ciudadano que ha ejercido el Poder
Ejecutivo por ocho años, es decir, por dos períodos consecutivos, deje pasar el
tercero y se postule para el cuarto período.
Cesación
El período del mandato no puede ser prorrogado, aun cuando hubiera habido
alguna causa de interrupción (enfermedad, ausencia, sedición, etc.).
La única modificación de la reforma de 1994 en nuevo art. 91 (que corresponde
al anterior art. 78) de la Constitución nacional, consistió en reemplazar la frase
"seis años", por "cuatro años", para guardar coherencia con la reforma del
artículo anterior.
También establece que el período de cuatro años no puede ser prorrogado,
aun cuando hubiera habido alguna causa de interrupción del ejercicio del cargo
(v.gr., enfermedad, ausencia, sedición, etc.). Si el vicepresidente debiera
asumir el cargo porque el presidente hubiera sido destituido, hubiera
renunciado, etc., debe hacerlo hasta completar el período de cuatro años del
presidente a quien reemplazó, es decir, contados desde la asunción de éste.

G. Acefalía
Artículo 88.- En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia
o destitución del Presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el
vicepresidente de la Nación. En caso de destitución, muerte, dimisión o
inhabilidad del Presidente y vicepresidente de la Nación, el Congreso
determinará qué funcionario público ha de desempeñar la Presidencia, hasta
que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.
Este artículo prevé los casos de "acefalía del Poder Ejecutivo", La situación de
"acefalía" se produce por la falta o ausencia del titular del Poder Ejecutivo. En
estos casos se pone en acción la figura del vicepresidente el que, sin embargo,
no es un mero funcionario "de reserva" que esté a la espera de sustituir al
presidente, ya que tiene como funciones propias, la presidencia del Senado de
la Nación.
El texto constitucional establece dos tipos de causales de vacancia del Poder
Ejecutivo: transitorias y definitivas.
Causales transitorias de acefalía
Las causales transitorias son: enfermedad y ausencia de la Capital
(actualmente, del país) del presidente de la república.
Enfermedad: Los términos inhabilidad y enfermedad, incluidos en el art. 88 de
la Constitución, son intercambiables o, expresado con mayor propiedad, la
inhabilidad debe ser la consecuencia de la enfermedad.
En efecto, no cualquier enfermedad abre necesariamente la sucesión del
presidente o del vicepresidente, en defecto de ambos. Una enfermedad leve
(verbigracia: una gripe, una rinitis o bronquitis alérgica) no los incapacitaría
para ejercer sus funciones y, por tanto, sería improcedente en esos casos
pretender aplicar las normas relativas a la acefalía.
Ausencia: Otra de las causales transitorias es la de ausencia de la Capital
Federal. En realidad, se ha producido una desuetudo (pérdida de validez de
una disposición) por el derecho consuetudinario, ya que el presidente de la
Nación todos los días abandona la Capital Federal, ya que la residencia
presidencial de Olivos, obviamente, está fuera del distrito federal.
La costumbre ha cambiado la ausencia de la Capital Federal, por la ausencia
del país. En este último caso se produce efectivamente el traspaso temporario
del Poder Ejecutivo al vicepresidente o al funcionario subrogante, en su
defecto.
Causales definitivas de acefalía
Las causales definitivas son: muerte, renuncia, destitución o inhabilidad.
Muerte: La muerte del presidente o del vicepresidente es una causal definitiva
de acefalía. En este caso el funcionario que corresponda (vicepresidente o
funcionario subrogante) asume el ejercicio del poder y el cargo.
Renuncia: La renuncia del presidente o vicepresidente también es una causal
definitiva de acefalía. La renuncia debe ser fundada, porque conforme al art.
75, inc. 21, de la Constitución nacional el Congreso debe admitir o rechazar los
motivos de ella. De la redacción de ese texto no surge la atribución del
congreso de rechazar la renuncia en sí, sino sólo los fundamentos de ella.
Destitución: Es la separación del presidente o vicepresidente como castigo por
faltas o delitos cometidos. En nuestra Constitución esta separación se produce
únicamente mediante el juicio político.
Inhabilidad: La doctrina mayoritaria entiende que tiene una extensión residual,
es decir, que comprende cualquier tipo de impedimento en el ejercicio del
cargo, con excepción de los restantes enumerados: puede ser la inhabilidad
física, producida por enfermedad o accidente, o la psíquica, la motriz, etc. que
le impida ejercer el cargo en plenitud.
La pregunta clave en este tema es la siguiente: ¿quién está legitimado para
declarar la existencia de la situación de inhabilidad y, consecuentemente, la
vacancia del Poder Ejecutivo?
Sí el propio presidente lo advirtiera, podría así declararlo renunciando al cargo.
Tal fue el caso, por ejemplo, del Dr. Roberto Marcelino Ortiz (presidente
1938/1942), el cual, agobiado por una grave diabetes, renunció al cargo,
ocupando su lugar el entonces vicepresidente Dr. Ramón Santiago Castillo.
Pero si esta situación no se produce, entendemos que hay que distinguir dos
supuestos:
a) Sí la inhabilidad obedece a mal desempeño, el funcionario debe ser
sometido a juicio político, conforme lo determina el art. 53 de la Constitución.
b) Si la inhabilidad (física o psicológica) es permanente y debida a una
enfermedad no recuperable, pensamos que la declaración puede ser hecha por
el Congreso, previa acreditación de ella en juicio contradictorio, a sustanciar en
forma análoga al juicio político. Pensamos que esto debe ser así, ya que si
para privar del cargo al presidente o vicepresidente, por una causal imputable a
ellos es necesario un juicio político, a fortiori también es menester una forma de
proceso contradictorio para determinar una incapacidad no culpable, salvando
así el derecho de defensa del interesado.
Efectos
El artículo prevé que si se presenta alguna de estas causales con relación al
presidente, el Poder Ejecutivo es asumido por el vicepresidente.
Si la causal es transitoria, este funcionario ejercerá el Poder Ejecutivo hasta
que ella cese. En tales casos, el encabezamiento de los decretos suele ser el
siguiente: "El vicepresidente de la Nación, en ejercicio del Poder Ejecutivo
nacional, decreta:... ".
Si alguna de estas casales afectan a ambos funcionarios (presidente y
vicepresidente, corresponde la designación del funcionario subrogante.
En caso de que la vacancia del Poder Ejecutivo sea definitiva, el vicepresidente
asume el cargo de presidente por el resto del período y, conforme al derecho
consuetudinario, debe prestar nuevo juramento.
Si el vicepresidente no puede hacerse cargo del Poder Ejecutivo porque a su
vez existe una causal respecto a él por ejemplo, renuncia el presidente y el
vicepresidente ha muerto, renuncio o está enfermo, el art. 88, segundo párrafo,
de la Constitución se limita a otorgar al Congreso la atribución de designar al
sucesor, con el único requisito de que dicho reemplazante sea un funcionario
público, es decir, una persona que ejerza un cargo en alguno de los
departamentos del Estado (en el Congreso, en la Administración pública, o en
el Poder Judicial) y, obviamente, que cumpla los requisitos del art. 89 de la
Constitución nacional.
Este segundo párrafo puede ser interpretado de dos maneras distintas:
a) que el Congreso "determine" el orden de sucesión presidencial en abstracto,
es decir, a priori, mediante una ley genérica y para todos los casos; y
b) que el Congreso designe al sucesor en cada caso concreto en que se
presente la acefalía, es decir, mediante un acto ad hoc.
El Congreso nacional, en dos oportunidades, ha optado por la primera
alternativa.
Ley 20972
En el año 1868, durante la presidencia de Bartolomé Mitre y mientras éste
estaba al frente de los ejércitos aliados en la Guerra de la Triple Alianza,
falleció el vicepresidente, Dr. Marcos Paz. Para cubrir esa acefalía, el Congreso
sancionó la ley 252.
Dicha ley fue sustituida por la 20.972, del año 1975, época en que había serios
temores de que pudiera darse nuevamente una situación de acefalía. Esta ley
ha seguido un criterio híbrido.
Ambas leyes son reglamentarias del segundo párrafo del art. 88 de la
Constitución.
La ley 252 no distinguía entre acefalía transitoria y acefalía permanente,
aplicando el mismo criterio en todos los casos.
La ley 20.972, actualmente vigente, distingue -a nuestro entender,
correctamente- entre ambos casos.
Para la acefalía definitiva dispone que además de reunir los requisitos del art.
76 (actualmente art. 89) de la Constitución nacional, el funcionario subrogante
que se hará cargo del Poder Ejecutivo debe ser elegido entre los miembros de
las cámaras del Congreso nacional y los gobernadores de provincia (art. 4 Ley
20.972), limitando el concepto de "funcionario público" del nrt. 88 de la
Constitución, a estas dos categorías. Ello no impide que, en un caso
determinado, el Congreso se aparte de esta limitación y designe a otra
persona, con tal de que ésta sea funcionario público y cumpla los recaudos del
art. 89.
No estamos de acuerdo (Ekmekdjian) con la inclusión de los gobernadores de
provincia entre los candidatos a subrogar el Poder Ejecutivo en caso de
acefalía, porque ellos no son funcionarios públicos nacionales y el segundo
párrafo del art. 88 se refiere -obviamente- a éstos.
Por otra parte la elección de un gobernador de provincia podría lesionar el
sistema federal, al alterar el equilibrio político, social y económico en favor de
su provincia o su región. Se podría argumentar que esto puede suceder con
cualquier funcionario, incluso con el presidente y vicepresidente. Esto es cierto,
pero con la designación de un gobernador, quien está en ese momento en la
gestión provincial, el peligro de parcialidad parece ser más intenso.
Procedimiento en caso de acefalía transitoria.
Para el caso de acefalía transitoria el procedimiento es prácticamente
automático, ya que la sucesión está prevista a priori.
En efecto, la ley mantiene el mismo orden sucesorio que establecía la ley 252,
para todos los casos. Los funcionarios subrogantes son: 1) el presidente
provisorio del Senado; 2) en su defecto, el presidente de la Cámara de
Diputados; 3) En su defecto, el presidente de la Corte Suprema de Justicia. El
funcionario designado tiene el mismo rol del vicepresidente en casos similares.
Procedimiento en caso de acefalía definitiva
El procedimiento previsto en la ley 20.972 para la designación del funcionario,
en caso de acefalía definitiva, debiera ser rápido y expeditivo, ya que un país
no puede quedar sin Poder Ejecutivo, ni siquiera por algunas horas. La ley
20.972 establece que debe reunirse la Asamblea Legislativa (sesión conjunta
de ambas cámaras del Congreso Nacional), dentro del plazo de 48 horas de
haberse producido el hecho que originó la acefalía definitiva.
Dicha asamblea sesionará con el quórum de los 2/3 de los miembros de cada
cámara, es decir que el quórum se cuenta para cada cámara separadamente.
Si no se logra reunir dicho quórum, la asamblea será citada nuevamente en el
plazo de 48 horas de fracasada la primera convocatoria, y podrá sesionar con
los miembros que concurran.
La elección debe ser realizada en una sola sesión de la asamblea, lo cual no
significa que deba realizársela el mismo día, ya que la sesión puede ser
suspendida por un pase a cuarto intermedio.
Desde que se produce el hecho que origina la acefalía definitiva hasta la
elección del funcionario subrogante, el Poder Ejecutivo será ejercido
provisoriamente por el funcionario que debe hacerlo en los casos de acefalía
transitoria, ya mencionados más arriba.
A diferencia de lo que sucedía con la anterior ley 252, la 20.972 no establece
plazo para el desempeño del funcionario sustituto. Esta omisión no nos parece
inconstitucional, como sostiene Bidart Campos. En efecto: interpretando esta
norma armónicamente con el art. 75, inc. 21, de la Constitución se deduce que
corresponde al Congreso decidir, en cada caso, si es políticamente
conveniente el llamado inmediato a elecciones, o si, al contrario, es
conveniente diferir la elección o, incluso, esperar a que venza el período del
anterior presidente.
El Congreso no está obligado por las disposiciones de esta ley y podría, en un
caso concreto, apartarse de ellas. En tal sentido, podría designar a otro
candidato, siempre que éste sea funcionario público y cumpla los requisitos del
art. 89 de la Constitución nacional.
El funcionario designado ejercerá el Poder Ejecutivo hasta que un nuevo
presidente sea electo. Decidir el momento en que se deba efectuar tal elección,
es prerrogativa del Congreso (art. 75, inc. 21), pero nunca más allá del
cumplimiento del plazo de cuatro años que pudiera completar el funcionario
designado.

H. Responsabilidad
La adopción del sistema· republicano de gobierno implica el reconocimiento de
la responsabilidad de todos los funcionarios públicos. En nuestro sistema
político, la responsabilidad del presidente y el vicepresidente en el ejercicio de
sus funciones sólo puede ser considerada por medio del juicio político (arts. 53,
59 y 60). No hay otra forma de destitución. Es ésta una característica propia del
régimen presidencialista.
En los sistemas parlamentarios es conocido el voto de censura, en. Virtud del
cual el Parlamento puede destituir al jefe de Gobierno. En nuestro país, esta
modalidad, si bien ha sido introducida como una variante para proceder a la
destitución del jefe de Gabinete de Ministros (art. 101), no es aplicable con
relación al presidente y el vicepresidente de la Nación.
El juicio político constituye un procedimiento de muy difícil operatividad para
enjuiciar al presidente y al vicepresidente de la Nación. En la Argentina nunca
se lo aplicó a estos funcionarios.

II. Sistema de elección presidencial (Art. 94 al 98

de la C.N)
Los arts. 94 a 98 determinan el sistema para la elección del presidente y
vicepresidente de la Nación.
La reforma constitucional de 1994 modificó sustancialmente estos artículos y,
consecuentemente, el sistema para la elección del presidente y vicepresidente.
Ha reemplazado el sistema indirecto precedentemente regulado en los
anteriores arts. 81 a 85, por el sistema de elección directa con doble vuelta,
conocido como "ballotage".
La elección directa significa que el pueblo, en un solo distrito electoral que
abarca a todo el país, vota directamente por el candidato de su preferencia
para ocupar el Poder Ejecutivo, sin intervención de terceros mediadores,
colegios o juntas electorales, que estaban integrados por funcionarios
especiales y transitorios, denominados "electores", los que -en el sistema
anterior- eran los que elegían al presidente y vicepresidente.
Artículo 94.- El Presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos
directamente por el Pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A
este fin el territorio nacional conformará un distrito único.

La reforma constitucional de 1994 sustituyó totalmente al sistema anterior del

art. 81 por el presente; el cual, como puede apreciarse a simple vista, nada
tiene que ver con el anterior.
Este artículo contiene tres postulados: En primer lugar declara que el
presidente y vicepresidente serán elegidos directamente por el pueblo.
En segundo término, la elección se efectuará por el sistema de la doble vuelta.
En tercer lugar, a los efectos electorales, todo el territorio nacional se considera
un distrito único.
No estamos de acuerdo (Ekmekdjian) con la inclusión en la norma
constitucional del sistema del balotaje, y menos aún como se diseñó en estos
artículos. Podría haberse dejado a una ley reglamentaria el procedimiento
electoral propiamente dicho. Además al ser considerado todo el país cómo un
distrito único, las provincias de Buenos Aires, Córdoba, Santa Fe y La Ciudad
Autónoma de Buenos Aires reúnen entre ellas el 66% del padrón electoral,
rompiéndose así el equilibrio federal, en perjuicio de las restantes provincias
menos pobladas. Este equilibrio era más favorecido por el sistema anterior con
los colegios o juntas electorales, en otras palabras, considerar a todo el país
como un distrito único es violatorio del sistema federal, por las consecuencias
que acarrea.
Artículo 95.- La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la
conclusión del mandato del Presidente en ejercicio.

El nuevo art. 95, que sustituyó al anterior art. 82, establece, con una harto
deficiente técnica legislativa, un margen máximo ("dentro de") de dos meses,
como límite temporal anterior a la elección, en lugar de establecer un margen
mínimo ("no menos de") o al menos ambos.
En otras palabras, interpretando a la letra el nuevo texto constitucional, la
elección de presidente podría efectuarse el día anterior a la conclusión del
mandato del presidente en ejercicio.
Artículo 96.- La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las dos
fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días de celebrada la
anterior.

El nuevo art. 96, que sustituyó totalmente al anterior art. 83, ratifica el sistema
de doble vuelta establecido en el art. 94 y determina el plazo mínimo de treinta
días de realizada la primera vuelta, dentro del cual debe efectuarse la segunda
vuelta electoral, entre las dos fórmulas más votadas, si correspondiere.
De este art. 96 surge claramente que las dos vueltas deben hacerse sobre las
fórmulas, es decir, sobre el binomio presidente-vicepresidente. Esto significa
que no se puede recomponer o rehacer las fórmulas de la primera vuelta. En
efecto, no es posible hacer una alianza, v.gr. haciendo una nueva fórmula
integrada con un candidato a presidente de una de ellas y con un candidato a
vicepresidente de otra fórmula. Tampoco se puede intercambiar las
candidaturas.
En otras palabras, las fórmulas (binomio presidente-vicepresidente) de la
primera vuelta son inalterables para la segunda vuelta, y si hay alianzas deben
hacerse sobre la base de alguna de aquéllas.
Si los integrantes de una de las dos fórmulas más votadas declinan su
candidatura para la segunda vuelta, la tercera fórmula no la reemplaza, sino
que se consagra la fórmula más votada remanente.
Artículo 97.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere
obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente
emitidos, sus integrantes serán proclamados como Presidente y vicepresidente de la
Nación.

El nuevo art. 97, que sustituyó totalmente al anterior art. 84, establece que
cuando la fórmula más votada haya alcanzado a más del 45 % del total de los
votos válidos y afirmativos emitidos (no se cuentan los votos en blanco, ni los
anulados) sus integrantes serán proclamados directamente cómo presidente y
vicepresidente sin pasar por la segunda vuelta.
Es necesario señalar una diferencia fundamental con la forma tradicional del
balotaje que establece la excepción a la segunda vuelta sólo cuando la fórmula
más votada haya alcanzado más de la mitad (50,1 %) del total de los votos
válidos emitidos.
En efecto, la teleología del balotaje estriba en que no hay segunda vuelta
cuando una fórmula resulta votada por una parte sustancial del electorado, es
decir, por más de la mitad de los ciudadanos electores.
Artículo 98.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere
obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente
emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales
respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le
sigue en número de votos, sus integrantes serán proclamados como Presidente y
vicepresidente de la Nación.

El nuevo art. 98, que sustituyó totalmente al anterior art. 85, establece una
segunda excepción a la segunda ronda electoral. Cuando la fórmula más
votada hubiera obtenido el cuarenta por ciento de los votos afirmativos válidos
emitidos y con la segunda fórmula más votada hubiera una diferencia mayor de
diez puntos de los votos afirmativos válidos emitidos, también se proclamará
directamente a los candidatos de la primera, sin pasar por la segunda vuelta
electoral.

III. El Vicepresidente
La Constitución prevé, como reemplazante natural del Presidente de la
República, a un Vicepresidente que es elegido conjuntamente con aquél (arts.
89 a 93). Para su elección, debe reunir todas condiciones que la Constitución le
impone al Presidente; no lo deben alcanzar las incompatibilidades establecidas
para éste último; y debe recibir una remuneración a cargo del Tesoro de la
Nación.
La fuente a que acudieron los constituyentes de 1853160 para incorporar la
institución del vicepresidente, fue la Constitución de los Estados Unidos. No
estaba previsto en las Constituciones de 1819 y 1826, así como tampoco en el
Proyecto de Alberdi.
Esta institución presenta, en cuanto a su naturaleza, características complejas:
No forma parte del Poder Ejecutivo, porque éste es Unipersonal y el
vicepresidente no comparte las atribuciones de su titular. Su ubicación efectiva
es, por tanto, el Poder Legislativo, donde desempeña la presidencia del
Senado. Sin embargo, al no ser senador no puede ejercer las funciones de
éstos

A. Funciones
La Constitución le atribuye dos funciones fundamentales: 1) ejercer la
presidencia del Senado; 2) reemplazar al Presidente de la República, en forma
transitoria o definitiva, cuando se produce alguna de las hipótesis
contempladas en el art. 88 de la Constitución.
El art. 57 de la Ley Fundamental dispone que el vicepresidente de la Nación
será presidente del Senado, con todas las prerrogativas propias de tal cargo. El
otorgamiento de esta función respondió al propósito de preservar la igualdad de
las provincias en el Senado y evitar así que, alguna de ellas, pudiera tener un
rol dominante sobre las restantes por ser investido como presidente del cuerpo
alguno de sus representantes.
En la adopción de decisiones por el Senado, el vicepresidente no puede
intervenir emitiendo su voto. Solamente lo puede hacer en caso de empate,
facultad que puede tener particular relevancia en el proceso legislativo.
Solamente queda excluido de presidir el Senado cuando, en un juicio político,
se acusa al presidente de la Nación (art. 59).
La facultad de dirimir un empate mediante la emisión del voto se concede
únicamente al Vicepresidente de la República, pero no al presidente provisorio
del Senado que conduce ese cuerpo por la ausencia de aquel funcionario. El
principio de igualdad de las provincias y la Ciudad de Buenos Aires que rige la
integración del Senado, no permite otorgar un voto adicional al representante
de alguna de ellas.
Sin embargo, cuando fue sancionada la ley 25.602 modificatoria del Código
Penal, el 30 de mayo de 2002, el Senado se apartó de ese criterio. Al
producirse el empate en la votación, el senador Juan Carlos Maqueda, quien ya
había votado corno tal por la aprobación de la norma, resolvió emitir un voto
adicional en su carácter de presidente provisorio del Senado. Tal determinación
se basó sobre los arts. 34 y 216 del Reglamento del Senado vigente a ese
momento. Establecían que el presidente provisorio del Senado tenía un voto
adicional en caso de empate. Estas normas están reproducidas por los
actuales arts. 33 y 21 del Reglamento aprobado el 18 de diciembre de 2002.
Sánchez Marincolo expone que "El presidente provisorio o provisional del
Senado puede votar en su carácter de senador, pero no podría votar, en un
doble voto o utilizando voto de desempates cuando aquel voto le corresponde
como desempate exclusivamente al vicepresidente de la Nación actuando
como presidente del Senado, pero no al senador que actúa corno presidente
provisorio del Senado".
La segunda función del vicepresidente consiste en ejercer la titularidad del
órgano ejecutivo, ya sea en forma transitoria o definitiva, en caso de
enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del
presidente. A ellas se añade la causal de inhabilidad citada por el art. 88 de la
Constitución.

IV. El Jefe de Gabinete de Ministros

La reforma constitucional de 1994 introdujo, en el art. 100 de la Ley
Fundamental, una institución novedosa para nuestro régimen constitucional,
que es el jefe de gabinete.
El jefe de gabinete es una institución propia de los sistemas parlamentarios.
Bajo la denominación de primer ministro, canciller o presidente, se designa a la
persona que, junto a sus ministros integrados en gabinete, ejerce la porción
más importante de la función ejecutiva del gobierno. Es elegido directamente
por el parlamento o por la persona con la cual comparte la titularidad del
órgano ejecutivo que, en tales sistemas es el rey o presidente. La designación
siempre recae sobre el líder del partido o coalición política mayoritaria en el
parlamento, para evitar su inmediato rechazo mediante un voto de censura o
denegatorio de confianza. En ambos casos, se opera la renuncia del gabinete.
En el parlamentarismo, el jefe de gabinete no es un simple ministro, o un
superministro, o un funcionario dependiente jerárquicamente del presidente o
de la corona. Es, junto a alguno de estos últimos, titular del órgano ejecutivo,
porque en los sistemas parlamentarios la titularidad de ese órgano no es
unipersonal sino bicéfala.
Si bien se trata de una institución propia de los sistemas parlamentarios, su
inclusión en el texto constitucional no hace variar al sistema presidencialista
que establece, debido a que las funciones, poderes y modalidades del jefe de
gabinete difieren sustancialmente de las que le son propias en un régimen
parlamentario.
El jefe de gabinete es una figura híbrida en la cual, fundamentalmente, se
pretende concentrar las atribuciones de índole técnica y administrativa del
Presidente de la República. De esta manera, se aspira a que el Presidente
pueda desarrollar con mayor dedicación y profundidad sus funciones
específicamente políticas.

A. Funciones
El jefe de Gabinete es uno de los ministros del Poder Ejecutivo que tiene, como
tal, las atribuciones que la constitución les confiere a aquéllos y que puedan
resultar aplicables más las que específicamente le atribuye la ley fundamental.
La relación que mantiene con el presidente es jerárquica, más allá de las
funciones de coordinación y cooperación.
Corresponde al jefe de gabinete coordinar, preparar y convocar a los ministros
en reuniones plenarias de gabinete. Esas reuniones son presididas por el jefe
de gabinete solamente en ausencia del Presidente de la República.
Los proyectos de leyes de ministerios y presupuesto son considerados en
acuerdo de gabinete y, una vez aprobados por el Presidente, corresponde que
el jefe de gabinete los remita al Congreso. Sin perjuicio de la eventual
participación que el Poder Ejecutivo le pueda requerir al jefe de gabinete en la
elaboración del proyecto, su función se limita a elevarlo al Congreso actuando
en representación del Presidente.
Una de las misiones del jefe de gabinete consiste en tener a su cargo las
funciones de recaudación de las rentas de la Nación y la ejecución de la ley de
presupuesto. Si bien todas las funciones del jefe de gabinete están sujetas al
control y fiscalización de quien ejerce la titularidad del Poder Ejecutivo, con
particular referencia a ésta el art. 99, inc. 100, de la Constitución establece que
el Presidente supervisa el ejercicio de ella con arreglo a la ley o presupuesto de
gastos nacionales.
Reiterando los principios establecidos en los arts. 104 106 de la Constitución, el
art. 100, incs. 9°y 10, dispone que el jefe de gabinete puede concurrir a las
sesiones del Congreso y participar en sus debates, aunque sin potestad de
voto, y que al dar comienzo el Poder Ejecutivo a las sesiones ordinarias, el jefe
de gabinete con los restantes ministros presentarán una memoria detallada del
estado de la Nación en las áreas de sus respectivas competencias.
También es función del jefe de gabinete realizar los informes y producir las
explicaciones, en forma verbal o escrita, que las Cámaras soliciten al Poder
Ejecutivo.
La Corte Suprema de Justicia reconoció que, el jefe de gabinete, tiene
legitimación activa en los procesos judiciales para ejercer las funciones que le
confiere la Constitución. Consideró que está habilitado para plantear la falta de
jurisdicción de un órgano judicial cuya actuación, al disponer una medida
cautelas suspendiendo los efectos de un decreto de necesidad y urgencia,
generó un conflicto de poderes configurando una cuestión que encuadra en el
art. 100, inc. 1°, de la Constitución. Su petición no tenía por objeto accionar en
defensa de la validez de un acto presidencial, sino cuestionar la intervención
del órgano judicial sobre una materia exenta de su jurisdicción.

B. Designación y remoción
Al igual que el resto de los ministros, el jefe de Gabinete de Ministros es
designado por el Poder Ejecutivo sin participación legislativa alguna. Al
respectó, el inc. 7 del art. 99 establece que el Poder Ejecutivo ''por sí solo
nombra [...] al Jefe de Gabinete de Ministros". Esta modalidad le quita a la
innovación toda reminiscencia del régimen parlamentario, en el cual la
designación del jefe de Gobierno es atribución del Poder Legislativo.
Con respecto al procedimiento de remoción de este funcionario, la Constitución
prevé tres alternativas: 1) destitución por juicio político (arts. 53, 59 y 60); 2)
remoción -por sí solo- por el presidente de la República; y 3) remoción por
moción de censura del Congreso (arts. 100, 2'' párr., y 101).
Si bien esta última alternativa parece tener vinculación con los sistemas
parlamentarios, en la práctica prevalecerá siempre la voluntad del presidente,
que tendrá a su disposición el recurso rápido y expeditivo de remover a su jefe
de Gabinete y reemplazarlo por otro -por si solo-, antes de correr el albur del
desgaste político que implicaría una destitución mediante el juicio político, o
una moción de censura del Congreso.

V. Ministros
Para cumplir con sus funciones el presidente cuenta con la colaboración directa
e inmediata de sus ministros, cuya gravitación en el proceso político aumenta
en igual forma que la del presidente. En efecto, ese crecimiento y
especificación dé las funciones ejecutivas han jerarquizado la labor ministerial,
traduciéndola en un rol de carácter indispensable para la realización de los
aspectos más técnicos y complejos de la función gubernamental.-
Los Ministros según una parte de la doctrina, son simples secretarios del Poder
Ejecutivo, según otros autores son integrantes del Poder Ejecutivo. Estas
posiciones están ligadas a la concepción que se tenga sobre la unipersonalidad
o colegialidad del Poder Ejecutivo en nuestro régimen constitucional.
Si tenemos en cuenta que nuestro Poder Ejecutivo es presidencialista y por
ende unipersonal, los ministros no comparten la titularidad del organo ejecutivo
con el presidente, pero se desempeñan en su ámbito y bajo su dependencia.
Bidart Campos le asigna a esta institución la naturaleza de un órgano
"extrapoder", porque no forma parte de ninguno de los tres poderes, aun
cuando se halle acoplado al Poder Ejecutivo.
A. Incompatibilidades
Si bien la Constitución no establece las condiciones para ser designado
ministro, conforme a la legislación civil deben tener capacidad jurídica para la
ejecución de los actos correspondientes a sus funciones. Asimismo, no podrían
ser designados ministros quienes como consecuencia de una sanción penal
están inhabilitados para ocupar cargos públicos, ni las personas que están
purgando penas privativas de libertad por sentencia firme.
Al margen de estas incompatibilidades la ley de ministerios en el texto
ordenado por el decreto 4381/92, establece que los ministros, secretarios y
subsecretarios no pueden ejercer actividades comerciales, negocios, empresas
o profesiones vinculadas con los poderes, organismos o empresas nacionales,
provinciales y municipales, con excepción de la docencia (art. 24).
Tampoco pueden intervenir en procesos judiciales o administrativos o
gestiones en las cuales sea parte la Nación, las provincias o municipios, ni
desempeñar actividades en las cuales, sin estar comprometido el interés del
Estado, su condición de funcionario pueda influir en la decisión de la autoridad
competente o alterar el principio constitucional de igualdad (art. 25).
A ellas se añaden las incompatibilidades establecidas por la Constitución (art.
105) que establece "no pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión
de sus empleos", ya sea en forma directa o implícita, y las inhabilidades
resultantes de aquellas leyes que vedan el acceso a los cargos públicos a
quienes fueron condenados por la comisión de ciertos delitos.
Consideramos que no pueden ser ministros quienes desempeñan cargos
públicos, sean o no electorales, nacionales, provinciales o municipales, sin
renunciar previamente a ellos.
Pese a la rotunda prohibición del artículo 105 de la Constitución, se han
presentado algunos casos de legisladores que asumieron una cartera
ministerial, sin renunciar a sus cargos, aunque con permiso de la Cámara
respectiva, en estos casos se les otorgó licencia.

B. Designación
Los ministros, en nuestro sistema constitucional, son designados directamente
por el presidente de la República. Se entiende que tal nombramiento deriva de
una decisión personalísima del titular del Poder Ejecutivo. Al respecto, el art. 99
de la Constitución, en su inc. 7, establece que el presidente "por sí solo nombra
Y remueve [...] a los demás ministros del despacho". Esto refuerza el carácter
unipersonal de la primera magistratura política de la República.
Consideramos (Ziulu), en consecuencia, que ni la designación ni la remoción
de los ministros requieren refrendo ministerial. En sentido opuesto a esta
opinión, Sagüés opina que ese requisito es necesario.
C. Remoción
Si bien la designación de un ministro es un acto que siempre debe provenir del
Poder Ejecutivo, no ocurre lo mismo con la remoción. Esta puede ser
consecuencia de una decisión del presidente o de la destitución resuelta por el
Congreso, mediante el juicio político (arts. 53, 59 y 60 de la Constitución). Esta
última posibilidad sin embargo, es de muy difícil operatividad.

D. Atribuciones constitucionales de los ministros

Los ministros del Poder Ejecutivo tienen previstas en la Constitución nacional
las siguientes atribuciones: 1) están a cargo del despacho de los negocios de la
Nación (art. 100); 2) refrendan y legalizan los actos del presidente (ídem); 3)
pueden adoptar resoluciones en lo concerniente al régimen económico y
administrativo. de sus respectivos departamentos (art. 103); y 4) pueden
concurrir a las sesiones del Congreso (art. 106).
1) Despacho (determinación): El art. 100 de la Constitución establece que los
ministros "tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación"
2) Refrendo y legalización: Los ministros, según el mismo artículo, "refrendarán
y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito
carecen de eficacia. Con el refrendo se presta conformidad a una decisión
mediante la firma en el documento que la contiene. La legalización implica
certificar que el documento y la firma del presidente son auténticos.
3) Resoluciones: El art. 103 de la Constitución dispone: "Los ministros no
pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo
concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos
departamentos".
4) Concurrencia al Congreso: Los ministros pueden "concurrir a las sesiones
del Congreso y tomar parte en sus debates, pero no votar". Es ésta una
atribución poco utilizada, por lo general, en nuestro régimen institucional. La
razón de esta falta de operatividad estriba en el fuerte liderazgo que ejerce el
Poder Ejecutivo y en la conformación del Congreso de la Nación, el cual, según
el sistema electoral imperante, brinda un respaldo importante al órgano
ejecutivo.
La prohibición de votar está plenamente justificada por la falta de
representatividad de los ministros. Su designación no emana de la voluntad
popular, sino de una decisión del presidente.

E. Responsabilidad
El art. 102 de la Constitución dispone: "Cada ministro es responsable de los
actos que legaliza; y solidariamente de los que acuerda con sus colegas" A su
vez, el art. 104 establece que "luego que el Congreso abra sus sesiones,
deberán los ministros del despacho presentarle una memoria detallada del
estado de la Nación, en lo relativo a los negocios de sus respectivos
departamentos".
Además, los ministros están obligados a concurrir a las Cámaras legislativas
cuando son requeridos por éstas para dar explicaciones e informes (art. 71).
Los ministros tienen plena responsabilidad: penal (pueden ser procesados
penalmente), civil (pueden ser obligados a reparar los daños que hubieran
provocado), administrativa, pero no política (salvo el jefe de gabinete), excepto
que se interprete como responsabilidad política la eventual del juicio político.

VI. El Jefe de Gabinete y los Ministros y sus

relaciones con el Congreso
Ministros
Artículo 104.- Luego que el Congreso abra sus sesiones, deberán los ministros del
despacho presentarle una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a
los negocios de sus respectivos departamentos.

El informe a que se refiere este artículo no debe confundirse con el que está
obligado a rendir el presidente en la apertura del período ordinario de sesiones.
En efecto, la idea de los constituyentes de 1853 era separar el informe
presidencial, que debía ser general, y sumario, abarcando sólo las grandes
líneas del cuadro, de aquel al que están obligados los ministros por este
artículo, que debía desarrollar cada uno de los capítulos del mensaje
presidencial.
Artículo 106.- Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar
parte en sus debates, pero no votar.

Esta disposición no fue tomada de la Constitución de 1826 ni del proyecto de

Alberdi, ni de la Constitución de Filadelfia. Ha seguido parcialmente a la
Constitución chilena de 1833, que permitía que los ministros ejercieran cargos
legislativos.
Los ministros solo concurren a las sesiones de las Cámaras del Congreso, no
sólo cuando son interpelados, o citados por aquéllas, sino que pueden hacerlo
también por voluntad propia, cuando lo consideren conveniente, por ejemplo si
se está debatiendo un proyecto de ley en cuya sanción tiene especial interés el
Poder Ejecutivo.
Conforme a este artículo, los ministros debieran ser los mediadores entre el
Poder Ejecutivo y el Legislativo, llevando a los legisladores los motivos y
consideraciones del primero para presentar, o incluso vetar, determinados
proyectos de ley.
Jefe de Gabinete
Art. 100 Inc. 9.- Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates,
pero no votar
Art. 100 Inc. 10.- Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso,
presentar junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la
Nación en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos.
Art. 100 In.c 11.- Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que
cualquiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.
Artículo 101.- El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos
una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la
marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 71. Puede ser
interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser
removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las
Cámaras.

Este nuevo artículo incorporado a la Constitución nacional, por la reforma de

1994, incorpora algunos elementos del sistema parlamentario, como son la
interpelación y la moción de censura, a nuestro régimen constitucional, que es
esencialmente presidencialista.
Concurrencia alternativa a las Cámaras del Congreso
El primer párrafo del nuevo texto constitucional obliga al jefe de gabinete a
concurrir mensual y alternativamente a las Cámaras del Congreso. Pero no
establece ninguna sanción para el caso de que tal obligación no se cumpla.
Con ello ésta corre serio riesgo de trasformarse en letra muerta, salvo que los
legisladores resuelvan sancionarlo con la moción de censura. Esto parece
dudoso que se produzca por la mera ausencia no contumaz, aunque sea
reiterada.
Ésta es otra de las graves carencias que ha tenido el texto reformado, que
impone obligaciones, sin las correspondientes sanciones para el caso de
incumplimiento, olvidándose que una obligación jurídica debe prever,
justamente, la sanción para el caso de incumplimiento.
El objetivo de la asistencia del jefe de gabinete es informar a las Cámaras
sobre la marcha de los asuntos en trámite "del gobierno" expresa el texto,
utilizando el término "gobierno" con el criterio del sistema parlamentario, no del
presidencialista. Esta asistencia es obligatoria (¿¿??).' sin perjuicio de la
citación a los ministros, la mal llamada mterpelación parlamentaria, prevista en
el nuevo art. 71 de la Constitución.
La asistencia mensual es de rutina y la información es general y la citación del
art. 71, en cambio, es para uno o más ternas determinados.
Interpelación y moción de censura
El segundo párrafo del artículo incluye dos novedades: la interpelación al jefe
del gabinete y la moción de censura a él.
La interpelación, propiamente dicha, es una citación de una de las Cámaras al
jefe de gabinete, también distinta de la del art. 71. En efecto, en este último
caso el funcionario, como cualquier otro ministro, es citado para informar, y su
informe, una vez concluido, no produce efecto jurídico alguno.
La interpelación de este segundo párrafo, en cambio, es exclusiva para el jefe
de gabinete; la citación debe ser aprobada por la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cualquiera de las cámaras.
Una vez terminado el informe que originó la interpelación, la Cámara debe
votar su aprobación o rechazo. Si se lo aprueba, no se producen otros efectos.
Si se rechaza, en cambio, por la mayoría absoluta de los miembros de la
cámara interpelante, puede dar lugar a una moción de censura, que para ser
aprobada debe contar con la mayoría absoluta de los miembros de cada una
de las Cámaras. La moción de censura, a diferencia de la interpelación, no se
contabiliza sobre la totalidad de los miembros de cada cámara, sino sobre los
presentes, siempre, por supuesto, que haya quórum.
La moción de censura es un típico instrumento del sistema parlamentario de
gobierno. Consiste en la facultad que tiene el parlamento de destituir al jefe de
gobierno (primer ministro), a alguno de los ministros de su gabinete o, incluso,
al gabinete completo, simplemente porque han perdido la confianza de los
legisladores.
Esta moción de censura no se compagina con la posibilidad de que el jefe de
gabinete sea sometido a juicio político.
Pensamos (Ekmekdjian) que éste es un acto típicamente político, que no es
pasible de ser revisado por el Poder Judicial, aun cuando se alegaran aspectos
constitucionales.

VI. El Poder Ejecutivo en la Constitución de

Mendoza
Art. 113º - Para ser elegido gobernador o vicegobernador se requiere:
1 - Haber nacido en territorio argentino o ser hijos de padres nativos, habiendo optado
por la ciudadanía de sus padres si hubiera nacido en territorio extranjero.
2 - Haber cumplido 30 años de edad.
3 - Haber residido en la Provincia durante 5 años con ejercicio de ciudadanía no
interrumpida, si no hubiese nacido en ella.
Art. 114º - El gobernador y el vicegobernador durarán 4 años en el ejercicio de sus
funciones y cesarán en ellas el mismo día en que expire el período legal, sin que
evento alguno determine su prorrogación por un día más, ni tampoco se lo complete
más tarde.
El gobernador y el vicegobernador gozarán del sueldo que la ley determine, el cual
podrá ser aumentado, durante el período de su nombramiento, con el voto de los dos
tercios de los miembros de cada Cámara.
No podrán ejercer otro empleo ni recibir otro emolumento de la Nación o de la
Provincia.
Art. 115º - El gobernador y el vicegobernador no podrán ser reelegidos para el período
siguiente al de su ejercicio.

Tampoco podrá el gobernador ser nombrado vicegobernador, ni el

vicegobernador podrá ser nombrado gobernador.
No podrán ser electos para ninguno de estos cargos, los parientes de los
funcionarios salientes, dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad.
El gobernador tampoco podrá ser electo senador nacional hasta un año
después de haber terminado su mandato.