Introducción al Análisis

Económico del Derecho

Gabriel Doménech Pascual

ILAE Colombia, 27 abril 2021

 El (desigual) éxito del AED
• USA: corriente hegemónica y pujante

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 El (desigual) éxito del AED
• A nivel mundial…

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 El (desigual) éxito del AED
• En el resto del mundo: creciente influencia
– Sobre todo en algunos países (Israel, Holanda, Alemania, Suiza, etc.)
– Sobre todo en algunas disciplinas jurídicas (Derecho patrimonial
privado, Derecho de la competencia y Derecho público regulatorio)
• En España y Latinoamérica, débil pero creciente influencia

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 ¿Qué es el AED?
• El análisis económico del Derecho plantea los problemas
jurídicos como problemas económicos. Se sirve de las
teorías y métodos de la economía para analizar el
Derecho

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 ¿Qué es la economía?
• La economía es la ciencia que estudia la adopción de
decisiones racionales en un mundo de escasez
– Perspectiva positiva
– Perspectiva normativa

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 Tipos de AED
• Análisis positivo / normativo
– Positivo
• Consecuencias reales de las decisiones jurídicas
• Causas de las decisiones jurídicas
– Normativo
• Qué decisiones jurídicas deberían ser adoptadas

• Análisis teórico / práctico

• Análisis fundamental / aplicado

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 Presupuestos del AED
1. El Derecho influye sobre la conducta humana:
– Las normas jurídicas “ponen precio” a las conductas humanas
– Las normas suponen incentivos para actuar de una determinada
manera
2. Esa influencia es en cierta medida explicable y predecible
con arreglo a un determinado modelo teórico
3. Todas las decisiones jurídicamente relevantes se adoptan
en condiciones de escasez

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 Utilidad (o funciones) del AED
• Función científica: conocer, explicar y predecir cómo
interacciona el Derecho con la realidad
– Función predictiva
– Función explicativa
– Función “puente” del AED
• Función práctica
– De lege ferenda
– De lege lata: para interpretar y aplicar el Derecho vigente

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 Utilización del AE impuesta por el legislador
• Hay normas jurídicas que imponen, explícita o
implícitamente, la realización de un AE antes de tomar
ciertas decisiones:
– Análisis de coste-beneficio de proyectos normativos
– Evaluación de impacto ambiental
– Responsabilidad civil por daños ambientales: cálculo del daño
– Medidas cautelares
– Definición de “mejores técnicas disponibles”
– Etc.

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¿Utilización del AE en defecto de remisión del
legislador?

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 Utilización del AE en la aplicación de
principios jurídicos
• Principios jurídicos
– Concepto
– Funciones
• Informar la interpretación y aplicación de otras normas jurídicas (secundum
legem)
• Colmar lagunas jurídicas (praeter legem)
• Parámetro de validez de otras normas jurídicas (contra legem)
– Método de aplicación: ponderación/principio de proporcionalidad
• Utilidad
• Necesidad
• Prohibición de exceso
– Aplicar principios jurídicos requiere efectuar un AE

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 Herramientas del AED: Matemáticas
• Ventajas
– Permiten representar teorías con exactitud, claridad y generalidad
– Permiten mejorar la comprensión de los correspondientes
problemas
– Permiten explorar las consecuencias lógicas de una teoría
– Permiten testar las teorías formuladas matemáticamente
• Inconvenientes
– Excesiva simplificación
– Distanciamiento respecto de la realidad
– Dificultades de comunicación con los juristas

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 Herramientas del AED: Matemáticas
• Ejemplo: concepto de negligencia
• Negligencia = infracción de un deber de cuidado
• ¿Y cuál es el cuidado exigible? ¿El de un “buen padre de familia”?
• Economista: hay que tomar las medidas de precaución cuyo beneficio
sea superior a su coste
• Hay negligencia cuando no se adopta una medida de precaución cuyo
beneficio es superior a su coste
𝐷𝐷𝑝𝑝 > 𝑐𝑐
𝐷𝐷 = daño ocasionado por el accidente si no se adopta la medida
𝑝𝑝 = probabilidad marginal de causar un accidente si no se adopta la medida
𝑐𝑐 = coste de la medida

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 Herramientas del AED: Matemáticas
• Otro ejemplo: ¿Cuándo hay que adoptar una medida
cautelar?
• Cuando los beneficios esperados de adoptarla superan a sus
costes esperados:
𝐷𝐷𝐷𝐷 > 𝐻𝐻(1 − 𝑝𝑝)

𝐷𝐷 = daños que se ocasionarían si no se adopta la medida y luego el

actor tiene razón
𝑝𝑝 = probabilidad de que el actor tenga razón (fumus boni iuris)
𝐻𝐻 = daños que se ocasionarían si se adoptara la medida y luego el
actor no tiene razón
1 − 𝑝𝑝 = probabilidad de que el actor no tenga razón

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 Herramientas del AED: Métodos empíricos
• Tipos:
– Estudios observacionales
– Experimentos
• Utilidad:
– Permiten contrastar las teorías con la realidad
– Cuantificar efectos reales
– Determinar correlaciones y relaciones de causalidad
• Inconvenientes

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 Críticas al AED
• Las personas no siempre se comportan racionalmente
– Bounded rationality
– Bounded willpower
– Bounded self‐interest
• Réplica:
– Cabe ajustar los modelos teóricos para reflejar los comportamientos
irracionales (sobre todo si son sistemáticos, previsibles y
significativos): Behavioral Economics
– Distinción entre las perspectivas positiva y normativa

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 Críticas al AED
• La cuestión de los fines
– El Derecho no es susceptible de ser analizado económicamente,
porque las personas y el Derecho persiguen fines no económicos
Réplica:
– La economía es neutral respecto de los fines
• Hay esferas de la actividad humana no susceptibles de
análisis económico
• El AED no “da cuenta” de la práctica jurídica
– Replica: el AED suele explicar mejor el Derecho realmente
practicado que las teorías, conceptos y argumentos que utilizan los
propios operadores jurídicos
• Sesgo conservador

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 GRACIAS

GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL

gabriel.domenech@uv.es
http://www.uv.es/gadopas/

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