UNIVERSIDAD DE SUCRE

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
DEL ESTADO

NATALIA MARIA GARCIA MESTRA

DERECHO VII

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

JORGE LORDUY

SINCELEJO-SUCRE
2021
Resumen

Para comenzar, si el daño sufrido por el contratista proviene de un acto o evento distinto de su

acto o negligencia, el Estado no asumirá ninguna responsabilidad. Por tal razón, cuando la

entidad pública contratante se encuentra en un desequilibrio económico del contrato estatal a

consecuencia del ius variandi y teoría de la imprevisión, no está obligada a indemnizar al

contratista por todas las pérdidas sufridas, debido a dos motivos: porque no se configuran los

elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado, y porque la ley no establece la

obligación.

Elementos determinantes

Ahora para empezar, según con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política, se

configura la responsabilidad del Estado cuando se produce un daño anti-jurídico imputable a

su acción u omisión, por tal razón si el contratista padece una lesión a su derecho de crédito

por actos o hechos que no le son imputables al Estado, no surge la responsabilidad contractual

de este último. El primer elemento determinante de la responsabilidad del estado, es el daño,

el cual se concreta en el ámbito contractual con la lesión del derecho de crédito del contratista,

derecho determinable mediante el análisis de las prestaciones contractuales pactadas, en

el entendido de que solo es un daño indemnizable el que no se derive de la concreción de un

riesgo asumido por él. El segundo elemento, es la imputación, la cual consiste en la

atribución jurídica del daño al Estado, mediante la aplicación de un título o

fundamento de imputación. Por lo cual resulta necesario demostrar que el daño del

contratista tuvo por causa la obligación incumplida por la entidad (responsabilidad subjetiva)

o una actuación legítima de esta determinante del rompimiento del principio de igualdad

frente a las cargas públicas (responsabilidad objetiva). Lo expuesto anteriormente no

significa, que el contratista carezca de reconocimiento cuando otro evento altere la economía

del contrato, pues la aplicación de la teoría de la imprevisión o del ius variandi, determina la

obligación de reparar la ecuación económica del contrato mediante el pago de lo necesario

para re nivelarlo, sin que esto se traduzca en una indemnización plena a favor del contratista.

Ahora, continuamos discutiendo la teoría de la imprevisión. Esta teoría de la imprevisión

ocurre cuando un comportamiento o evento extraordinario (imprevisto y posterior a la

celebración de un contrato) ajeno a las partes, cambia su equilibrio económico de manera

inusual y seria, y hace que sea imposible de ejecutar. Pero lo hace más oneroso. En Colombia,

esta teoría también incluye eventos relacionados con restricciones materiales imprevistas, que

ocurren cuando las dificultades de supervivencia e impredecibles provienen de fenómenos

naturales, hechos físicos propios de la topografía, el clima o la geografía, y por lo tanto, esta

situación es particularmente aplicable. Se aplica entonces frente a el sufrimiento del

contratista afectado por conductas o hechos extraños e impredecibles, que obstaculizaron

gravemente la ejecución del contrato y le hicieron cargar con los sobrecostos necesarios para

superar las dificultades y materializar los beneficios obtenidos.

Ahora pasemos a hablar del ius variandi, que en la sentencia T-682-14 nos habla de ella de

esta forma: “El “ius variandi” ha sido definido por la Corte Constitucional como una de las

manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador – público o privado- sobre

sus trabajadores. Se concreta cuando el primero (empleador) modifica respecto del segundo

(trabajador) la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del

trabajo.” Esto demuestra que el ejercicio de un poder exorbitante otorgará derechos al

contratista, y estos derechos pueden incluir compensación e indemnización, según su

naturaleza. El ejercicio regular de esta facultad, se produce cuando la entidad modifica o

interpreta unilateralmente el contrato, no generará una indemnización que sea beneficiosa para

el contratista, pero tiene derecho al derecho a una remuneración por el valor de la ejecución

efectiva de lo recaudado, porque no hay imputable por el daño antijurídico de la entidad,

puede soportar una mayor carga de trabajo o una sobrecarga de trabajo, lo que puede inferir la

existencia de responsabilidad del Estado. De hecho, al firmar el contrato, el contratista asume

la obligación de cumplir con la posible modificación unilateral del contrato, siempre que el

contrato se ajuste al límite del 20% del valor estipulado en el artículo 16 del estatuto de

contratación estatal, lo que traduce en una carga que debe soportar, a cambio de que se

le pague lo realmente ejecutado. En sentencia proferida el 29 de abril de 1999, expediente

14855, el Consejo de Estado utilizó esta teoría para resolver una demanda interpuesta por una

empresa privada que solicitaba una indemnización por los daños causados por la orden de la

entidad contratante de construir áreas adicionales para satisfacer las necesidades que surgieron

con posterioridad a la celebración del contrato. En este caso, se ordenó a la entidad pagar el

monto correspondiente al monto de sobre ejecución, el cual fue debidamente indexado, y

también se ordenó compensar la pérdida ocasionada por su demora al no confirmar este monto

con el contratista en ese momento. Se dispuso aquí una indemnización de perjuicios, no

por la ejecución de obra adicional sino por incumplir la obligación de pagar a tiempo.

Ahora hablemos del fenómeno del Hecho del Príncipe, el cual, de acuerdo a lo expresado por

la Sección Tercera del Consejo de Estado, este hecho ocurre cuando se altera gravemente la

ecuación económica del contrato, lo cual fue resultado de la ocurrencia reflexiva de conductas

o actos generales y abstractas emitidos por la entidad contratante, en el desempeño de sus

funciones públicas. Dicho acto o conducta debe ocasionar un daño personal, cierto y directo al

contratista, de tal forma que produzca consecuencias diferentes a las que padece el resto de las
personas amparadas por el supuesto factico general de la norma, por tanto se debe tratar de un

daño verdaderamente especial conforme lo afirma el Consejo de Estado. Por tanto, cabe decir

que se encuentran presentes, los dos elementos completamente determinantes de la

responsabilidad del Estado, que son: primero que todo, el daño, el cual consiste en la

alteración grave y anormal de la ecuación económica del contrato, y el segundo, que es la

imputación jurídica a la entidad, en consideración a que el daño especial fue causado por un

acto general y abstracto de la propia contratante. Entonces lo que sucede en esto, es que el

desequilibrio financiero en el contrato causado por el hecho del príncipe conduciría

inevitablemente a la responsabilidad del Estado y la obligación de compensar todos los daños

al contratista. En cuanto al tipo de responsabilidad contractual o extracontractual, se considera

que corresponde al primero, es decir, contractual, porque el daño es la lesión de derechos de

crédito que posee el contratista, que se deriva de un análisis comparativo de los intereses

pactados a favor del contratista, así como las circunstancias dejadas debido a actos generales y

abstractos emitidos por la entidad contratante.

La Sección Tercera invoca la aplicación de la teoría del enriquecimiento ilícito sin justa causa

para definirlo como un juicio relacionado con los daños que soporta el contratista en la

prestación de los servicios, que si bien el servicio es aceptado por la entidad, se sigue pagando

con base en la indemnización en que el contrato estatal no se ha sido perfeccionado en su

totalidad o no se puede hacer ejecutable.

La jurisprudencia que ha sido un tema de desarrollo por parte del Consejo de Estado, sobre la

responsabilidad por privación de la libertad, en la cual se enfatizó en tres etapas: la primera de

ellas, la cual esta denominada como “restrictiva” solo es responsable de aquellos que han sido

privados de la libertad ilegalmente debido a determinadas decisiones judiciales, de manera

que solo exista la responsabilidad de reparar “la falla de los servicios judiciales”. Ahora

pasamos a la segunda etapa, la cual está establecida por el artículo 414 del Código de

Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) se basa en estándares objetivos y asume la

responsabilidad nacional con base en la gestión las tres causales normativas enmarcadas como

título de imputación. En caso de no encuadrarse la privación en algunas de las descripciones

normativas, el imputado debía demostrar la ocurrencia de una privación “injusta” de la

privación de la libertad, entendida como la falla en la administración de justicia.

Es de suma aclaración e importancia dar a conocer que es muy cierto que la Ley 80 de 1993,

al momento de regular la figura del rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal,

aquí fue incorporado el incumplimiento como un factor muy determinante de el mismo, esto

se puede apreciar en el artículo 5, numeral 1, entonces, tal disposición debe ser interpretada

dentro del contexto de la responsabilidad contractual del Estado, siempre y cuando el

incumplimiento sea el elemento en el que se funda la misma, todo esto sin que haya lugar a

considerar que a partir de ahora , por lo que se haya dispuesto en la ley antes mencionada, es

decir, la ley 80, el incumplimiento solo sea determinante de la obligación de reparar el aleas

económico del contrato. El incumplimiento es determinante de la responsabilidad contractual

del deudor, independientemente de la forma como se produzca el rompimiento del equilibrio

financiero del contrato estatal, de tal manera que, una vez que se haya demostrado aquel y

hayan sido probados los perjuicios materiales e inmateriales derivados del mismo, resulta

completamente procedente declarar la responsabilidad contractual de la entidad incumplida y

también disponer la reparación integral de todos los perjuicios que hayan sido padecidos por

el contratista. Así fue preciso el Consejo de Estado en sentencia proferida el 14 de abril del

año 2005, expediente 28616, al momento de señalar los elementos que fueron factor
diferencial y común, existentes entre la teoría del equilibrio del contrato estatal y la

responsabilidad contractual del Estado: “cabe resaltar que la misma ley incorporó el

incumplimiento del contrato, como un evento de desequilibrio financiero del mismo que, de

producirse, obliga a restablecer la ecuación ‘surgida al momento del contrato’ (inciso 2, núm..

1, art. 5 Ley 80 de 1993), cuando aquél es uno de los elementos que, junto con la imputación

configuran la responsabilidad contractual determinante de la indemnización plena de todos los

perjuicios causados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución.

El derecho que posee el contratista al momento de ser indemnizado por aquellos perjuicios

que fueron derivados a raíz del incumplimiento que se deriva de la obligación legal de reparar

el equilibrio financiero del contrato, es de gran importancia resaltar que merece una

consideración bastante especial la situación del perjudicado en este caso, el contratista, ahora

no por hechos o actos imprevisibles o por el ejercicio del ius variandi, si no, ahora, porque la

entidad haya incumplido el deber de reparar el aleas económico del contrato de conformidad

con lo que haya sido impuesto por la Ley 80 de 1993. Aquí en este punto, se configura la

responsabilidad porque se dan los dos elementos importantes a ser de conocimiento de todos:

el daño y la imputación jurídica, el primero es aquel que consiste en la lesión del derecho de

crédito que posee el contratista y el segundo, o sea, la imputación jurídica al ente contratante,

debido a que aquel fue producido a raíz de la omisión de la entidad que no cumplió con la

obligación contractual, la cual esta era de carácter meramente legal, al compensar al

contratista los sobrecostos en los cuales incurrió para continuar con la ejecución del contrato,

esto alterado por hechos o actos imprevisibles, los cuales eran extraños a las partes o la

obligación, que también es legal, de pagar las prestaciones realmente ejecutadas por el

contratista a consecuencia del ejercicio del ius variandi. Entonces a raíz de todo esto, surge
para el contratista el derecho del que queríamos hablar, el derecho a ser indemnizado

plenamente, ¿qué quiere decir este derecho? Pues, el derecho a que se les reconozca

correspondientemente la suma (de imprevisión o de ius variandi, según sea el caso)

actualizada a la fecha del pago, con los consecuentes intereses moratorios causados desde que

la obligación de reparar el aleas (que esta denominado en una relación contractual como el

riesgo o el peligro de incumplir con las prestaciones que constituyen su objeto) se haya hecho

exigible y todos los demás perjuicios que este padezca. A tal efecto, considerando que la

declaración del Consejo de Estado es ilustrativa al momento de ser declarado cuando un

recurso de nulidad que impugna la sentencia debido al manejo inadecuado de reclamos

relacionados con el desequilibrio financiero del contrato y la responsabilidad del contrato

entidad, dijo esto: “Y si bien es cierto que el desequilibrio financiero del contrato y la

responsabilidad contractual, son instituciones distintas en su configuración y en sus efectos,

cabe precisar que ambas tienen puntos de convergencia, como la que se presenta en aplicación

de la teoría del hecho del príncipe, que, al ser concebida por esta Sección en forma estricta,

conduce a la comprobación de los elementos típicos de una responsabilidad objetiva, por la

presencia de un daño antijurídico –la alteración de la ecuación económica del contrato–

imputable a la acción legítima del Estado contratante, que emite un acto general y abstracto.

Se encuentra también que, el incumplimiento de la obligación de conservar y/o restablecer la

ecuación financiera del contrato, nos ubica en el plano de la responsabilidad contractual, toda

vez que comporta la presencia de sus dos elementos: el daño antijurídico –violación del

derecho de crédito del contratista– imputable a omisiones del Estado) por el incumplimiento

de las obligaciones contractuales)” Sentencia del 14 de abril de 2005, exp. 28.616.

Contexto histórico.

Antes de que entrara en vigor la Constitución Política del 1991, en el ordenamiento jurídico

colombiano no existía de forma específica, ninguna especie de cláusula que consagrara la

responsabilidad patrimonial del Estado. Como ya se mencionó con anterioridad, era un hecho

que en el ordenamiento jurídico anterior no existía una constitución o disposición legal que

reconociera explícitamente la existencia de organismos de compensación para entidades

públicas y electorales, entonces el Constituyente de 1991 acogió los estándares legales

establecidos por la Corte Suprema y el Consejo de Estado, y fue el responsable de llenar este

vacío normativo y conforme a lo establecido en el artículo 90 de la constitución política de

Colombia reconoce directamente la responsabilidad hereditaria del Estado, al consagrar que:

"El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,

causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”

Siguiendo los lineamientos establecidos en esta materia con base en los principios de la

jurisprudencia y el estado de derecho, se puede decir que el tema de la responsabilidad

contractual es muy importante en el ámbito del derecho administrativo, siempre que implique

una protección legal reconocida por el firmante del contrato, el cual es una gestión

administrativa encaminada a mantener la integridad y legitimidad de las transacciones

económicas de la relación contractual y su patrimonio, con el fin de prevenir posibles daños o

perjuicios ilegales a la administración pública en incumplimiento de las obligaciones

contractuales. En el ordenamiento jurídico que nos rige, la responsabilidad contractual

constituye el único mecanismo de defensa que las personas físicas pueden utilizar al colaborar

en la gestión de los servicios públicos para exigir la protección de sus derechos vulnerados o

amenazados, y lograr regulaciones o beneficios no provistos por la administración por el

reconocimiento y pago de una indemnización que lo ubique en la situación patrimonial que

habría tenido de haberse dado estricto cumplimiento al contrato (utilidades y ganancias no

percibidas) complementada a su vez con el resarcimiento de los perjuicios directos que

también se pudieron derivar del incumplimiento (pérdida debido a infracciones: pagar tarifas

más altas). Por tanto, el tratamiento especial que otorga el ordenamiento jurídico al sujeto de

la responsabilidad contractual del Estado, se deriva de la preexistencia del contrato

administrativo. El principio y la naturaleza del contrato administrativo son los encargados de

definir la organización y darle una estructura especial a la asegurarse de que los intereses del

contrato se vean amenazados. En este sentido, es cierto que si bien la garantía de la propiedad

personal es la base del sistema de responsabilidad patrimonial del Estado y la teoría del

equilibrio contractual, no se establece en el único principio legal general, el cual sea un

comprobante o justifique la transferencia de riesgos de gestión pública derivados de contratos.

Conclusiones

Debido a los serios cambios en la ecuación financiera del contrato causados por eventos

externos de las partes, no existe una base legal para la obligación de proporcionar una

compensación total al contratista, porque, primero, debido a la falta de responsabilidad del

Estado, la responsabilidad del Estado no especifica el contenido de la compensación legal; y

segundo, no se trata de una obligación de fuente legítima, porque la Ley 80 de 1993 no

proporcionó una compensación total por el beneficio del contratista, sino que compensó los

sobrecostos en la medida en que no haya pérdida, y, tercero, la teoría del enriquecimiento no

está justificada. En este caso, porque no hay conexión entre el estado de pobreza del

contratista y los activos estatales, porque no se ha enriquecido y porque no dará lugar a una

compensación completa en las circunstancias aplicables, también proporcionará una

compensación por la propiedad perdida. El uso de medidas razonables en el desequilibrio

financiero de los contratos estatales se ha vuelto tan común que ha traído condiciones injustas

y desproporcionadas al estado, lo que viola los principios de los contratos estatales. Si la gente

considera que la severidad de definir factores impredecibles se ha debilitado y bajo esta figura

se aceptan, sin mayor análisis, eventos como la inflación (que es una constante en los países

en vía de desarrollo como el nuestro) o como la variación de condiciones climáticas, que son

comunes a los países de la franja ecuatorial. Sería muy conveniente primero que todo, definir

en la legislación los supuestos que constituyen el desequilibrio financiero del contrato del

país, especialmente los relacionados con el comportamiento o eventos extraños a medida que

avanza el país; en segundo lugar definir los conceptos relacionados con los serios cambios en

la ecuación económica del contrato para indicar que el contratista no puede garantizar el

beneficio esperado en todas las circunstancias, y en tercer lugar, estipular claramente el

impacto de la ocurrencia que genera para cada una de las partes en cada situación, mediante la

cual deberá adoptar disposiciones relacionadas con la asunción de los riesgos anormales.

Referencias.

- Hernández Silva A. (2008) La responsabilidad contractual del estado: ¿una

responsabilidad sin imputación? Revista de Derecho Privado.

- Sentencia 892 de 2001

- Consejo de Estado. Sentencia 01 de Junio de 2020

- Consejo de Estado. Sentencia del 14 de abril de 2005

- Consejo de Estado 29 de abril de 1999

- Decreto 2700 de 1991