DERECHO PENAL 1

01. Conceptos básicos del Derecho Penal

1.1. La parte general del Derecho penal:
sistemática del estudio del Derecho penal
El Derecho penal está dotado de las mayores garantías y se caracteriza por una
gran presencia del pensamiento sistemático.
La Ciencia del Derecho penal abstrae las garantías y elementos imprescindibles
para determinar la responsabilidad penal de los ciudadanos y establecer cómo
deben influir en la concreción de las consecuencias jurídicas del delito. El primer
paso analítico es el de distinguir entre la Parte general y la Parte especial del
Derecho penal.
Tradicionalmente la Parte general del Derecho penal se ha venido dividiendo
en tres bloques: la Introducción, la Teoría jurídica del delito y las Consecuencias
jurídicas del delito. En la Introducción se estudian los fundamentos generales de
la disciplina: conceptos básicos, delimitación de su alcance, sistema de fuentes y
ámbitos de aplicación temporal y espacial. La Teoría jurídica del delito analiza la
estructura de las infracciones penales con sus múltiples variantes y requisitos así
como las interrelaciones entre estos. Por último, el análisis de las Consecuencias
jurídicas del delito implica el conocimiento de penas, medidas de seguridad y
otras consecuencias accesorias.
Junto a la Parte general, la Parte especial completa el análisis del Derecho
penal centrándose en el estudio de cada una de las infracciones penales en
concreto.
Esta misma estructura se refleja en el Código Penal vigente: el Título
preliminar, "De las garantías penales y de la aplicación de la Ley penal", y el Libro
I "Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas,
medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal", están
dedicados a la Parte general, mientras que el Libro II "Delitos y sus penas",
constituye la Parte especial.

1.2. Concepto de Derecho penal

2.1. Conceptos formal y material del Derecho Penal
En una aproximación formal, el Derecho penal es un sector del ordenamiento
jurídico constituido por un conjunto de disposiciones legales que asocian a
delitos y estados de peligrosidad criminal, como supuestos de hecho, penas y
medidas de seguridad, como consecuencias jurídicas.
Desde una perspectiva material, el DP es un sector del ordenamiento jurídico
cuyo objeto es la protección de los bienes jurídicos fundamentales del individuo
y la sociedad frente a las formas más graves de agresión. Se erige pues en un
instrumento de control altamente formalizado cuyo fin es el mantenimiento del
orden social. El control se ejerce con la previsión y la imposición de penas y
medidas de seguridad para los infractores que atenten contra dichos bienes
jurídicos.

2.2. Derecho penal objetivo y subjetivo: la legitimación

del Derecho Penal
El DP objetivo, también conocido como ius poenale, está formado por el
conjunto de las normas penales.
El DP subjetivo, tambien conocido como ius puniendi, se refiere a la legitimidad
del poder punitivo del Estado. Derecho Estatal a establecer y aplicar normas
penales.
Habiendo caracterizado al DP como un instrumento de control social, la
conclusión es que el ius puniendi estará legitimado siempre que su aplicación sea
imprescindible para el mantenimiento del orden social. En definitiva, en caso de
que sea posible preservar el orden social sin necesidad de acudir al DP su uso
resultará ilegítimo.

1.3. Los bienes jurídicos como objeto de

protección del Derecho penal
3.1. Concepto de bien jurídico
En una primera aproximación formal, podemos definir el bien jurídico como
todo bien, situación o relación deseados y protegidos por el Derecho.
El bien jurídico está encarnado en un objeto material o inmaterial,
perteneciente a la esfera físico-natural o socio-cultural pero, habiendo sido
creado y protegido por el Derecho, trasciende al concreto objeto en el que se
sustancia, lo que supone pues, la concreción del orden social que ha de proteger
el DP.

Ej. 1.1: Entre otros muchos bienes jurídicos podemos citar a la

vida humana independiente, la integridad física, la libertad e
identidad sexuales, la salud pública, la seguridad vial o la
seguridad del Estado.
De este modo, pese a que el portador de los bienes jurídicos -sujeto pasivo en
caso de delito- puede ser tanto el individuo como la comunidad y pese a los
intereses de carácter particular que existen tras los mismos, los bienes jurídicos
no son privativos de los ciudadanos sino que pertenecen al Derecho. La
protección otorgada trasciende esos concretos intereses, se orienta al conjunto
de la comunidad con una proyección de futuro. Y es que al reafirmar la vigencia
de la norma se está protegiendo los bienes jurídicos de los demás portadores y el
sistema en su conjunto. Por ello, cuando son lesionados o puestos en peligro, es
precisamente el Estado quien está legitimado a imponer una pena o una medida
de seguridad: el DP tiene por tanto naturaleza pública.
La determinación del bien jurídico protegido en una concreta figura delictiva se
erige en un factor esencial a la hora de realizar el análisis crítico de la necesidad
e idoneidad de la misma y de fijar su ámbito real de aplicación. Será por tanto
una herramienta imprescindible en el estudio de la Parte especial del DP.

3.2. Clases de bienes jurídicos

En función del portador del bien jurídico y de la relación de este último con el
sujeto como individuo, se distingue entre bienes jurídicos individuales, colectivos
y supraindividuales.

A) Bienes jurídicos individuales: el núcleo clásico del DP

Los bienes jurídicos individuales son aquellos cuyo portador es el individuo.
Son bienes, situaciones o relaciones unidas al individuo como sujeto de
derechos. Pertenece a este grupo el núcleo histórico del DP liberal: "vida
humana independiente", "integridad física", "honor", "paz del hogar" o
"propiedad".

Ej. 1.2: Como máximo exponente de este grupo, el delito de

homicidio doloso, regulado en el art. 138 CP, protege la vida
humana independiente, bien jurídico individual, frente a
conductas dirigidas a su lesión.

B) Bienes jurídicos colectivos: su justificación y alcance

Su existencia no se entiende de un modo autónomo, independiente, sino
siempre como expresión de la presencia de una serie de bienes jurídicos
individuales. (ej. "salud pública" o "seguridad vial").

Ej. 1.3: El delito de tráfico de estupefacientes del art. 368 CP

está orientado a la protección de la salud pública, bien jurídico
colectivo.

C) Bienes jurídicos supraindividuales: su delimitación de los

bienes jurídicos colectivos
La justificación de la existencia de la categoría se encuentra en que, sin una
ligazón directa con los bienes individuales, su fundamento radica en la
protección de las condiciones necesarias para el funcionamiento del sistema (ej.
"función tributaria como base de la convivencia social", "interés del Estado en el
control de los flujos migratorios", "buen funcionamiento de la Administración de
Justicia", o "la seguridad del Estado").

Ej. 1.4: Un sector cualificado de la doctrina estima que el tipo

básico de los delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros, regulado en el art. 318 bis.1 CP, está orientado a la
protección del interés del Estado en el control de los flujos
migratorios, bien jurídico de carácter supraindividual.

En la construcción del modelo de protección de los bienes jurídicos

supraindividuales es fundamental tener presente el valor de su incardinación en
el seno de políticas de carácter social, educativo, cultural, asistencial o incluso
internacional, que deben situar la función del DP en un plano secundario,
amortiguando el impacto negativo que las regulaciones penales pueden producir
en este ámbito. Es menester por tanto, llegar a un difícil equilibrio sobre la
medida adecuada del amparo penal de los bienes jurídicos supraindividuales.

1.4. La función de control social del Derecho

penal: alcance e instrumentos de la protección
penal de los bienes 4.1. 4.1. Los límites de la
protección penal: el carácter de ultima ratio del
Derecho penal
El DP no protege los bienes jurídicos de un modo absoluto sino solo en cuanto
posibilitan la vida en sociedad y precisamente para que puedan desarrollar su
función social: no debe ir más allá. Una sobreprotección puede llevar a
obstaculizar o impedir el papel de los mismos.

Ej. 1.5: Aun en el caso de bienes jurídicos como la vida humana

independiente o la integridad corporal la protección no es
absoluta. El Derecho penal permite conductas que incluso si se
observan todas las medidas de cuidado posibles suponen la
puesta en un cierto peligro de los mismos, el riesgo permitido;
pensemos en el caso del tráfico rodado, la navegación aérea o
las fábricas de productos potencialmente nocivos o peligrosos.
Los principales instrumentos con los que cuenta el DP suponen en caso de
aplicación importantes restricciones a derechos fundamentales y libertades
públicas, lo que determina que sea preciso reservarlos exclusivamente para las
formas más graves de puesta en peligro o lesión de los bienes jurídicos.
El DP se caracteriza por su carácter fragmentario, presidido por el principio de
intervención mínima y última ratio: no se aplica frente a cualquier tipo de
agresión, sino solo frente a las más graves, y solo se debe aplicar en los
supuestos en los que sea absolutamente necesario por no ser suficiente la
protección otorgada por otros sectores del ordenamiento jurídico.

4.2. La ley penal: norma y sanción

Una ley penal completa incluye en primer lugar y como presupuesto lógico una
norma -que puede tener la naturaleza de un mandato o de una prohibición- y,
además, una sanción que se aplicará en caso de que se incumpla aquella.
El DP protege los bienes jurídicos bien mediante mandatos de realizar
conductas que suponen la evitación de su puesta en peligro o lesión -y que
constituirán delitos de omisión- o bien, en la mayor parte de los casos, mediante
prohibiciones de llevar a cabo conductas dirigidas a la lesión de los mismos o que
supongan su puesta en peligro -que se encuentran tras los delitos de acción-.

1.5. El concepto del delito: la concreción del

ámbito de protección penal
5.1. Concepto material del delito
Hablar del concepto material del delito supone en primer lugar es el proceso de
determinación del ámbito delictivo, es decir, qué elementos influyen tanto en la
valoración de los bienes jurídicos que han de ser tutelados por el DP, como en la
de cuál ha de ser su alcance (en ningún caso absoluto) de dicha protección. Con
ello obtendremos las características que nos permitirán definir las conductas
delictivas.

A) La determinación del ámbito de lo delictivo: las

concepciones imperantes en una sociedad
Son de cuatro tipos las concepciones imperantes en una determinada sociedad
que van a influir en la decisión de cuál sea el ámbito de lo delictivo: ético-
sociales, jurídicas, políticas y económicas. Las distintas concepciones se
entrelazan y tienen carácter cambiante, de ahí que también cambie el contenido
de las conductas consideradas delictivas y se pueda hablar de la "historicidad"
del DP.
Las concepciones ético-sociales. El DP considera generalmente como
delictivas las conductas que suponen una grave vulneración de las concepciones
ético-sociales de una época.

Ej. 1.6: Conductas como la usura han sido perseguidas o no

dependiendo del momento histórico: mientras que fue
fuertemente castigada durante la Edad Media y la dictadura
franquista por influencia de las ideas cristianas o a finales del
XIX por la crisis del liberalismo, en tiempos del triunfo del
pensamiento ilustrado, del liberalismo o en la actualidad de las
ideas neoliberales, se ha visto despenalizada.
Las concepciones jurídicas. El DP sanciona exclusivamente las conductas
contrarias a las normas fundamentales de la ética social, dejando además de lado
cualquier intento de imponer la moralidad en el ámbito subjetivo.

Ej. 1.7: Ello es especialmente patente en la regulación de las

conductas relacionadas con la moral sexual, que han sufrido una
paulatina despenalización en la mayor parte de los sistemas
penales modernos.
Las concepciones políticas. Los cambios en el régimen político de un Estado
suponen invariablemente reformas en profundidad de las normas jurídico-
penales.

Ej. 1.8: Así, suele ocurrir que en los regímenes autoritarios los
delitos contra la seguridad del Estado, además de ser penados
con mayor rigor, ocupan un lugar preeminente ya en al propia
estructura de los textos legales -tal y como ocurría con el Código
Penal-1973 en relación con el Código Penal vigente-.
Las concepciones económicas. Muy relacionadas con las de carácter político,
las concepciones en torno a cuáles deban ser las políticas económicas en un
determinado momento y sociedad han tenido gran influencia en el devenir del
DP.

Ej. 1.9: Pensemos, por ejemplo, en los delitos cometidos en el

marco de los movimientos migratorios. Este tipo de infracciones,
tras las cuales podemos situar como bien jurídico protegido el
interés del Estado en el control de los flujos migratorios -véase,
más arriba, el ejemplo 1.4-, fluctúan según las épocas. En el caso
español se ha pasado de castigar la denominada emigración
clandestina hasta finales del pasado siglo XX a reprimir con
dureza los casos de inmigración clandestina hasta la entrada en
vigor de la LO 1/2015, que supone una notable disminución de
las penas motivada por la bajada de la presión demográfica
sobre el Estado español.

B) El concepto material del delito

Desde una perspectiva material, el delito consiste en una conducta que lesiona
o pone en peligro un bien jurídico y atenta gravemente contra las concepciones
ético-sociales, jurídicas, políticas y económicas fundamentales de una sociedad.
Hay que añadir, desde una perspectiva formal, que dicha conducta se
encuentra recogida en las leyes penales bajo la amenaza de una sanción penal.
5.2. Concepto analítico del delito (remisión)
La estructura del delito está formada por un sustantivo al que acompañan
cuatro calificativos: una conducta -que puede ser una acción o una omisión-;
típica -en el sentido de que incluya los elementos que fundamentan lo injusto
específico de una figura delictiva-; antijurídica -o, lo que es lo mismo, ilícita,
contraria al Derecho-; culpable -esto es, reprochable a su autor-; y, finalmente,
punible -por no existir razones de conveniencia o político criminales que eximan
de pena-.
Conducta, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad son los cinco
elementos que con ese preciso orden lógico configuran el concepto analítico del
delito. No se puede dar uno de ellos si no concurre el o los anteriores.

1.6. Las consecuencias jurídicas del delito

La respuesta a la comisión de un delito es binaria. Dos son las posibles
consecuencias: las penas y las medidas de seguridad y reinserción social.

6.1. Las penas: fundamento y fines

Las penas se basan en dos principios: el de retribución y el de prevención.
La retribución se centra en la necesidad de compensar el mal causado con la
comisión del delito, ajena a cualquier efecto que la imposición de la pena pudiera
implicar hacia el futuro.
El objetivo de la prevención general es que el conjunto de los miembros de una
sociedad o un determinado colectivo de la misma se abstenga de cometer un
cierto tipo de delitos, de ahí el calificativo de general. La positiva o ejemplar
pretende reforzar en la conciencia de los ciudadanos la idea de la vigencia de las
normas para garantizar su respeto. La negativa o intimidatoria por la amenaza de
la pena.
El objetivo de la prevención especial es que el condenado no vuelva a
delinquir. Está directamente unido a la peligrosidad del condenado. La pena
habrá de ser más gravosa cuanto más peligroso sea el delincuente.

A) Teoría de la pena
La pena es retribución, ha de ajustarse a la gravedad del delito cometido. Con
ello se reafirma el ordenamiento jurídico.
La principal consecuencia en la determinación de la pena aplicable es que su
gravedad no deberá superar la gravedad material de lo injusto de la conducta y
del reproche que merezca el autor, en definitiva, la gravedad de lo injusto
culpable.
 El principio de retribución se convierte en garantía de la proporcionalidad de la
pena al delito cometido: "no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena no
puede superar la medida de la culpabilidad".
La pena no solo ha de ser acorde a la gravedad del delito sino, como principal
instrumento del DP, necesaria para el mantenimiento del orden social.

6.2. Las medidas de seguridad y reinserción social

No son penas, nacen para ocupar un vacío que dejan a veces las penas en
casos de peligrosidad del sujeto.

A) El fin de las medidas de seguridad: la prevención especial

Las medidas de seguridad se imponen exclusivamente atendiendo a la
peligrosidad criminal del delincuente, esto es, para evitar que cometa delitos en
el futuro. Tiene pues carácter preventivo especial.
Pueden ser aplicadas como única consecuencia jurídica del delito, en casos en
que no sea posible imponer pena alguna -en el Código Penal es el supuesto de
los declarados inimputables-, o como complemento a la pena impuesta, cuando
ésta resulte insuficiente -caso de los semiimputables o de la libertad vigilada
subsiguiente a una pena privativa de libertad-.
Esto implica que el sujeto se encuentre en una de las categorías de estado
peligroso recogidas por la ley, pero además la comisión de una conducta delictiva
previa aparece en todo caso como un requisito formal imprescindible para la
aplicación de medidas de seguridad, constituyéndose en garantía de la seguridad
jurídica e indicio de la peligrosidad criminal del sujeto.

B) Campo subjetivo de aplicación

El campo subjetivo de aplicación de las medidas de seguridad es el de los
delincuentes peligrosos, lo cual incluye desde ciertos casos de sujetos
inimputables y semiimputables -que padecen algún tipo de enfermedad mental o
trastorno mental transitorio, que anulan o limitan su capacidad para comprender
el carácter ilícito de su conducta y actuar conforme a dicha compresión-, a
supuestos de delincuentes habituales de criminalidad grave.

C) Naturaleza y duración de las medidas de seguridad y

reinserción social
La naturaleza y la duración de la medida de seguridad dependerán del tipo y
grado de peligrosidad criminal del sujeto, deberán adaptarse a las características
de la peligrosidad del sujeto e imponerse por el tiempo que sea necesario para
atajarla.
D) Tipología de las medidas de seguridad y reinserción social
(remisión)
Existen medidas de seguridad privativas y no privativas de libertad. Entre las
primeras, el internamiento en centros médicos o de deshabituación, entre las
segundas, el tratamiento ambulatorio o determinadas prohibiciones y
obligaciones.

2.1. La delimitación del Derecho penal del resto

de los sectores del ordenamiento jurídico
La necesidad de distinguir lo ilícito penal de otras clases de ilícito se hace
especialmente patente cuando se trata de dar al legislador pautas para decidir la
utilización del Derecho penal u optar en cambio por el Derecho administrativo. Y
ello porque de no existir esa distinción se podría bien correr el peligro de acudir
en exceso al Derecho penal, criminalizando conductas de escasa gravedad, lo
que resultaría injusto por desproporcionado y llevaría además a un colapso de
los tribunales penales, o bien, al contrario, caer en la tentación de atribuir a la
Administración un excesivo poder sancionatorio, cuando merecerían un
tratamiento penal.
Este libro sigue la opinión mayoritaria de que entre el ilícito penal y el
administrativo no hay diferencias cualitativas, sino únicamente cuantitativas, de
gravedad. El Derecho penal se ocupa solo de los atentados más graves contra los
bienes jurídicos más importantes, debiendo quedar la regulación del resto de
ilícitos a otros sectores del ordenamiento jurídico.
Este principio no se sigue siempre en España, donde a veces por favorecer la
rapidez de la sanción se dota a la Administración de la potestad de imponer para
determinadas conductas multas en ocasiones mucho más graves que las que se
pueden alcanzar por la vía penal, lo que indicaría que quizás esas conductas
deberían ser tratadas como delito y castigadas con penas privativas de libertad.
La reforma del Código penal operada por la LO 1/2015 ha eliminado el libro
relativo a las faltas, en una decisión sorprendente que rompe de manera radical
con nuestra tradición histórica y que además no soluciona en absoluto el
problema. Al contrario, aproximadamente dos terceras partes de las conductas
anteriormente constitutivas de falta se han convertido en delitos leves o en
delitos menos graves, incrementando con carácter general la dureza de la
reacción penal contra las mismas. Y ello sin haberse efectuado una selección de
las conductas más graves dentro de cada una de las faltas, sino una mera
transposición de las mismas.
El legislador ha perdido de nuevo la oportunidad de estudiar más
detenidamente el modelo elegido para delimitar lo ilícito penal del resto de
ilícitos de otros sectores del ordenamiento jurídico, dejándose llevar en cambio,
por criterios economicistas en pro de un supuesto ahorro en los costes, y una
pretendida racionalización de la Administración de Justicia, que en realidad no
son tales (Boldova Pasamar, Díez Ripollés).
 Ej. 2.1: Las faltas contra el patrimonio tenían asignada una pena
de localización permanente de 4 a 12 días o multa de uno a dos
meses (art. 623 CP) y tras la conversión en delitos leves se les
asigna por lo general una pena de multa de uno a tres meses
(arts. 234, 236,247,249 y 253 CP); similar agravación reciben las
antiguas faltas de lesiones y de maltrato de obra (antiguo
art.617 CP, hoy 147.2 y 147.3 CP); la antigua falta de amenazas
del art. 620 CP que se castigaba con una pena de multa de diez
a veinte días pasa a sancionarse con una multa de uno a tres
meses (art. 167.7 CP); la expedición de moneda falsa recibida de
buena fe por valor inferior a 400 euros se castigaba antes (art.
629 CP) como falta con la pena de localización permanente de
dos a 8 días o multa de 20 a 60 días, y ahora se castiga con
multa de uno a tres meses (art. 386.3 CP). En otras ocasiones las
antiguas faltas se han transformado en infracciones
administrativas, como sucede con ciertas alteraciones leves del
orden público, las faltas de respeto a la autoridad, el
deslucimiento de determinados bienes en la vía pública o dejar
sueltos animales peligrosos, recogidas en la Ley Orgánica
4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad
ciudadana. Las nuevas infracciones pueden también llegar a
tener señalada una sanción mayor a la prevista cuando eran
faltas. Por ejemplo, la falta de respeto a las autoridades o a sus
agentes podía traducirse en una pena de multa mínima de veinte
euros (en caso de que la multa durase diez días y su cuota diaria
se fijara en dos euros) y una máxima de 28.000 euros, y ahora la
multa mínima será en cambio de 100 euros y la máxima de
30.000 euros. Y, por último, encontramos unos pocos supuestos
en los que la conducta ya no se considera ni infracción penal, ni
administrativa, sino mero ilícito civil, como es el caso de las
antiguas faltas referidas a la infracción del régimen de custodia
de los hijos (art. 622 CP).
Por otro lado, con excesiva frecuencia en los últimos tiempos hemos asistido a
reformas del Código Penal que convierten en delito lo que antes era una mera
infracción administrativa. El legislador, quizás incapaz de dar una solución real a
determinada problemática acude con frecuencia a la criminalización de
conductas, en un uso simbólico del Derecho penal, opuesto a su carácter de
ultima ratio y al principio de intervención mínima (García Albero), lo que ha
provocado que la doctrina hable incluso de populismo punitivo (Miró Llinares).
 Ej. 2.2: Paradigma de esta expansión del Derecho penal en
detrimento del Derecho administrativo son algunos delitos
contra la seguridad vial, como por ejemplo el contenido en el art.
384 CP que castiga, entre otras conductas, conducir tras la
pérdida del permiso o licencia por pérdida de todos los puntos, o
conducir sin haber obtenido el permiso o licencia.

Además, como hemos afirmado que la diferencia entre ambas clases de ilícito
no es material sino cuantitativa, de gravedad, se deberán aplicar al Derecho
administrativo sancionador todos los principios que rigen en Derecho penal,
tales como el principio de legalidad, el de irretroactividad de las infracciones y
sanciones administrativas, el de proporcionalidad, y el principio ne bis in idem.
El principio ne bis in idem se reconoce como un derecho fundamental a pesar
de no estar recogido expresamente en la Constitución Española.
Para la aplicación del principio ne bis in idem el Tribunal Constitucional ha
establecido unos requisitos. Solo existe bis in idem prohibido cuando se castiga el
mismo hecho, referido al mismo sujeto y el castigo tiene idéntico fundamento
(exigencia de triple identidad). No concurre la identidad de fundamento, según el
Tribunal Constitucional, cuando cada una de las sanciones obedece a una
perspectiva de defensa social distinta, a la protección de un interés jurídico
distinto o de distinto bien jurídico.

Ej. 2.3: Se ha admitido por nuestro Tribunal Constitucional la

compatibilidad de la imposición de la pena de privación del carné
de conducir como consecuencia de la comisión de un delito
imprudente cometido con vehículo de motor con la intervención
de dicho carné prevista como medida en el antiguo código de la
circulación, pues mientras la primera era una pena consecuencia
de un hecho ilícito, la segunda respondía a la consideración de
que el sujeto carecía de los conocimientos o aptitudes para
conducir, por lo que en definitiva ambas sanciones respondían a
distinto fundamento (ATC 648/1988).

También suelen negar nuestros tribunales la identidad de fundamento cuando

el castigo por vía administrativa o por vía disciplinaria se fundamenta en la
relación especial de sujeción del individuo con la administración o la relación de
supremacía especial de la administración -relación de funcionario, servicio
público, concesionario, recluso, etc...- (Cotino Hueso).

Ej. 2.4: El Tribunal Supremo suele aceptar la compatibilidad de

la sanción penal con la sanción administrativa o disciplinaria, por
los mismos hechos, aplicada a miembros de la Guardia Civil o de
las Fuerzas Armadas, con el argumento de que el interés
protegido por una y otra sanción es diferente. Así, por ejemplo,
el Tribunal Constitucional admitió la compatibilidad de la pena
impuesta a un legionario por tráfico de estupefacientes con la
sanción administrativa de expulsión de la Legión y denegación
de pensión de jubilación, retiro o haberes pasivos por mala
conducta. En opinión del tribunal “con independencia de las
consecuencias sancionadoras que se deriven de la comisión de
hechos o la omisión de deberes concretos, tipificados como
infracciones, el ordenamiento puede anular legítimamente en
ciertos supuestos determinadas consecuencias gravosas al
incumplimiento de deberes jurídicos explícitos de trascendencia
pública, genéricamente descritos como deber de observancia de
buena conducta, cuando así lo exija razonablemente el interés
público que con ello pretende protegerse. Así ocurre sobre todo
en el ámbito de las relaciones especiales de sujeción, cuando
aquellas exigencias se vinculen directamente a garantizar la
específica disciplina, cohesión interna o respetabilidad pública
de las instituciones en que se desenvuelven dichas relaciones”
(STC 114/1987, de 6 de julio de 1987).

Faltan también en Derecho administrativo sancionador, otros principios

esenciales del Derecho penal, como el de culpabilidad (no hay pena sin
culpabilidad y la medida de la pena no puede superar la medida de la
culpabilidad).

2.2. La llamada naturaleza secundaria del Derecho

penal
La doctrina mayoritaria estima que en ocasiones se castigan penalmente
conductas que no están prohibidas por otras ramas del Derecho, y aún en las
veces en que sí lo están, el DP al elegir cuáles de esos ataques contra bienes
jurídicos son los más graves y merecen ser castigados con pena, está haciendo su
propia valoración de los mismos.
2.3. Fuentes del Derecho penal
Las fuentes del DP se ven limitadas por el principio de legalidad y por la
reserva de ley orgánica que impone el art. 81 CE en materia de derechos y
libertades fundamentales.
El principio de legalidad impone que solo por ley en sentido formal (incluye
leyes orgánicas, ordinarias y decretos legislativos) se pueden tipificar delitos o
estados peligrosos y establecer penas y medidas de seguridad. Además dicha ley
deberá ser orgánica cuando se trate de delitos que por el bien jurídico protegido
afecten a un derecho fundamental o libertad pública o prevea consecuencias
jurídicas que por su naturaleza afecten a los mismos, como por ejemplo una pena
privativa de libertad.

Ej. 2.5: Supongamos que existe un derecho de paso, desde

tiempo inmemorial, de un vecino por la finca de otro para
acceder al mar, y que el paso cruza por las dependencias de una
casa habitada, por ejemplo por una terraza comunicada con el
interior de la vivienda. Aunque la conducta de entrar en la
terraza del vecino sin su consentimiento pudiera integrar el tipo
del allanamiento de morada, estaría justificada por el ejercicio
legítimo de un derecho de paso de fuente consuetudinaria.

El papel del Derecho Internacional como fuente es controvertido, ya que aún

después de la publicación del tratado en el BOE no es ley en sentido formal, por
lo que no podrá crear por sí mismo figuras delictivas o estados peligrosos o
establecer o agravar penas o medidas de seguridad que sean directamente
aplicables por los tribunales españoles.

2.4. El principio de legalidad de los delitos y de

las penas
El principio de legalidad es uno de los principios fundamentales del DP moderno.
Se define según la fórmula nullum crimen nulla poena sine previa lege (no hay
delito ni pena sin ley previa) y tiene su origen en la Ilustración.
2.5. El principio de legalidad en el Derecho penal
español
El principio de legalidad penal en sentido formal se compone de las siguientes
garantías o subprincipios:

a. Garantía criminal: no puede considerarse delito una conducta que no

haya sido declarada como tal en una ley antes de su realización. Se recoge
en el artículo 1.1 CP. También se extiende a los estados peligrosos, que
no pueden ser declarados si no están previstos en una ley previa, lo que
se recoge en art. 1.2 CP.
b. Garantía penal: no puede castigarse una infracción penal sino con una
pena que haya sido establecida en la ley con carácter previo a su comisión
(art. 2.1 CP). También se extiende a las medidas de seguridad, que no
pueden aplicarse a un estado peligroso salvo que hayan sido establecidas
en una ley previamente a la declaración de aquel.
c. Garantía jurisdiccional (art. 3.1 CP): no podrá ejecutarse pena ni medida
de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o
Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.
d. Garantía ejecutiva (art. 3.2 CP): tampoco podrá ejecutarse pena ni medida
de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que
la desarrollan. Dicha ejecución se realizará además bajo control judicial.

El principio de legalidad en sentido material va dirigido a garantizar la

seguridad jurídica e incluye como subprincipios el de taxatividad, también
llamado de tipicidad, que significa que las figuras delictivas y los estados
peligrosos tienen que ser en su definición lo más precisos posible y las penas y
medidas de seguridad no pueden ser descritas mediante marcos excesivamente
amplios; la prohibición de la analogía; y la irretroactividad de la ley penal
desfavorable.

2.6. Problemas que plantea el principio de

legalidad
Es difícil conseguir una realización plena del principio de legalidad material. Un
campo especialmente propicio para la inseguridad jurídica es el de los delitos
imprudentes, ya que en ellos el juez debe dotar de contenido el elemento
normativo del tipo "infracción del cuidado debido", pues el Código Penal es
incapaz de recoger cuál es ese cuidado debido para cada una de las posibles
actividades humanas.

Ej. 2.6: El art. 320.1 CP castiga, junto a otras conductas, a “la

autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia,
haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento,
proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación,
construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias
a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes”. La
“injusticia” del informe es un elemento normativo del tipo (STS
27/09/2004). Para dotarlo de contenido, es decir, para saber
cuándo el informe del funcionario es “injusto”, el juez tiene que
acudir a las normas que regulan los instrumentos de
planeamiento, proyectos de urbanización, etc. Será injusto el
informe que no se atenga a dichas normas (Gómez Tomillo).
Otro elemento a concretar por el juez es por ejemplo la posición de garante,
que es requisito típico en todos los delitos por omisión, proporcionando el
Código Penal solo unas pautas generales para su determinación.
También su vertiente formal plantea problemas. Uno de los principales lo
representan las llamadas leyes penales en blanco, que son preceptos penales en
los que no se define de manera completa la conducta prohibida, sino que remite,
para identificar tal conducta, a otra norma que puede estar en el Código Penal,
en otra Ley distinta del Código Penal, o incluso a normativa con rango inferior a
la ley, como los reglamentos.

Ej. 2.7: Cuando el art. 334 CP establece que será castigado

“quien contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter
general: a) cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies
protegidas de fauna silvestre”, queda claro que para conocer la
conducta prohibida hay que completar el precepto con lo
dispuesto en las leyes y reglamentos que establezcan cuáles son
las especies protegidas.
El Tribunal Constitucional ha establecido que para que una ley penal en
blanco que remite a una fuente distinta de la ley sea considerada conforme al
principio de legalidad tiene que cumplir los siguientes requisitos:

a. el reenvío a la normativa extrapenal tiene que ser expreso;

b. la utilización de esta técnica tiene que estar justificada en razón del bien
jurídico protegido;
c. tienen que quedar suficientemente determinados los elementos
esenciales de la conducta en la ley penal, es decir, esta debe contener al
menos el núcleo esencial de la prohibición, el verbo típico;
d. y con el complemento de la norma a la que se remite deben quedar
satisfechas las exigencias de certeza.

2.7. Interpretación y analogía del Derecho penal

Uno de los subprincipios incluidos en el principio de legalidad material es la
prohibición de la analogía.
 Tratar este tema exige distinguir entre analogía e interpretación extensiva.
Se define la interpretación extensiva como aquella por la cual una norma se
aplica a un hecho que aunque no está claramente comprendido en su tenor
literal sí lo está en su espíritu o voluntad. Es decir, el legislador no ha conseguido
en estos casos utilizar el término que comprenda perfectamente el supuesto,
pero está claro que la voluntad de la ley es incluirlo, y además la subsunción es
posible dentro de alguna de las acepciones que permite la dicción literal del
precepto.

Ej. 2.8: Hoy en día el delito de robo con fuerza en las cosas (art.
238 CP) se define en el Código penal como : “Son reos del delito
de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho
cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: …Uso
de llaves falsas…” . Y el art. 239 CP) aclara: “Se considerarán
llaves falsas… Las llaves legítimas perdidas por el propietario u
obtenidas por un medio que constituya infracción penal… A los
efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas,
magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura
a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia
similar”.
Pero hubo un tiempo en que esta referencia a las tarjetas
magnéticas y los mandos a distancia no estaba expresamente
prevista en la ley. En aquel tiempo en el que el precepto penal
solo hacía referencia a las llaves perdidas o hurtadas, la
aplicación del precepto que hicieron los tribunales a quien
conseguía acceder a las cosas ajenas utilizando una tarjeta
magnética o un mando a distancia que había hurtado al
propietario podía entenderse una aplicación de la ley mediante
una interpretación extensiva de la misma, pues el término llave
en un sentido literal estricto se refiere a un instrumento,
comúnmente metálico, que, introducido en una cerradura,
permite activar el mecanismo que la abre y la cierra, pero sin
duda en una acepción más amplia, que era la querida por la ley,
podía incluir cualquier instrumento diseñado para abrir una
puerta, aunque no se tenga que introducir necesariamente en
una cerradura.
Así entendida, no es contraria al principio de legalidad.
Por el contrario, la analogía consistiría en aplicar una norma a un supuesto que
no está recogido ni en la ley ni en el espíritu de la misma pero que es semejante
a los sí comprendidos en ella.
 Ej. 2.9: el delito de genocidio (art. 607 CP) castiga a quienes
realizan determinados actos, “con el propósito de destruir total o
parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o
determinado por la discapacidad de sus integrantes”. Un juez
decide aplicar el delito de genocidio a quien realiza tales actos
con la intención de destruir a un grupo político, que no está
recogido entre los grupos que enumera el precepto, ni tampoco
estaba comprendido en la voluntad del legislador, que
intencionadamente los dejó fuera, porque, en opinión del juez,
las mismas razones que llevan a considerar genocidio el intento
de exterminio de un grupo político. En tal caso el juez estaría
haciendo una aplicación analógica del precepto en contra del
reo.
La analogía desfavorable está prohibida por contravenir el principio de
legalidad. No es lícita la aplicación de figuras delictivas, estados peligrosos, penas
o medidas de seguridad por analogía.

Ej. 2.10: en ocasiones han aplicado medidas de seguridad que

están previstas en la ley solo para los sujetos a quienes se les ha
apreciado una eximente completa o incompleta del art. 20 CP a
sujetos a los que solo se les aplicó una atenuante del art. 21 CP,
lo que no está previsto en la ley.
En cambio, la analogía favorable al reo no sería contraria al principio de
legalidad. A pesar de ello, la regulación resulta problemática, pues en primer
lugar una aplicación de eximentes por analogía no infringiría el principio de
legalidad por ser favorable al reo, pero además, en ocasiones el Código Penal
presenta evidentes lagunas que harían necesaria la apreciación de eximentes por
analogía.

Ej. 2.11: la eximente de desistimiento, regulada para la

tentativa (art. 16 CP), no está prevista para los actos
preparatorios, donde tendría sin embargo mucho sentido su
aplicación, pero si seguimos la interpretación expuesta no sería
posible apreciarla por analogía.

3.1. Eficacia temporal de las leyes penales.

Promulgación y derogación de la ley penal
La ley penal está vigente desde su entrada en vigor hasta su derogación.
 Entra en vigor tras su aprobación por el Parlamento, su promulgación por el
Jefe del Estado, su publicación en el BOE y el periodo de vacatio legis.
Para determinar la ley aplicable hay que conocer el momento de comisión del
delito, y a este respecto el art. 7 CP dispone:
"... los delitos se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta
la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar".
Es decir, el Código Penal opta por el criterio de la acción -el delito se comete
en el momento de la acción- en lugar del criterio del resultado -el delito se
comente en el momento de consumación-.

3.2. Retroactividad e irretroactividad de las leyes

penales. Las leyes penales intermedias y
temporales
2.1. El principio de irretroactividad de la Ley Penal
desfavorable
A) Fundamento y regulación
El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable es una de las
garantías o subprincipios incluidos en el principio de legalidad material. Va
dirigido a garantizar la seguridad jurídica: los ciudadanos solo podrán guiar su
comportamiento conforme a las leyes vigentes, y por lo tanto cognoscibles, en el
momento de actuar.
Art. 25 CE: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito ... según la legislación vigente del
momento".
Art. 2.1 CP: "No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista
por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo
las Leyes que establezcan medidas de seguridad".

B) Casos problemáticos
La irretroactividad de las leyes penales desfavorables plantea problemas en
algunos supuestos:

Ej. 3.1: Por ejemplo, si cambian los listados de las especies

protegidas en las leyes y reglamentos que regulan la material y
que vienen a completar la conducta descrita en el art. 334 CP, y
ahora se considera protegida una especie que cuando se le dio
caza no lo era ¿se puede utilizar la nueva regulación para dotar
de contenido el 334 y castigar a aquel cazador o se aplica
también la regla de la irretroactividad de la ley penal
desfavorable?
La respuesta es que la regulación extrapenal cuando sirve para completar una
ley penal queda incorporada a la propia ley penal por lo que le son aplicables las
reglas de irretroactividad de la ley penal desfavorable y retroactividad de la ley
penal favorable.

En el ejemplo anterior, sí cuando el cazador mata al animal el

mismo no se consideraba especie protegida no se le podrá juzgar
por el art. 334 CP aunque después cambie la calificación del
mismo.
Ej. 3.2: Y al contrario, si por ejemplo Juan realiza la conducta
recogida como delito en el art. 318 bis CP ayudando a una
persona que no es nacional de un Estado miembro de la Unión
Europea a entrar en territorio español, pero esta situación
cambia antes del juicio, porque el Estado en cuestión se integra
en la UE pasando por tanto sus ciudadanos a beneficiarse del
derecho de libre circulación de personas, Juan se verá
favorecido por la aplicación retroactiva de esta normativa
extrapenal.
Ej. 3.3: Carlos comete el día 1 de marzo de 2015 la conducta
de amenazar de manera leva a Emilio, infracción que en aquel
momento tenía señalado un plazo de prescripción de seis meses.
El día 1 de julio de 2015, cuando la infracción de Carlos todavía
no ha prescrito, entra en vigor una reforma del Código penal que
señala para aquella conducta punible un nuevo plazo de
prescripción de un año. El 15 de septiembre se inicia el
procedimiento contra Carlos. Si se aplicara la ley vigente en ese
momento el delito no se consideraría prescrito, pues no habría
transcurrido un año desde la comisión de la infracción, pero si se
aplicara la ley que estaba en vigor en el momento de la comisión
la infracción habría prescrito el 31 agosto.
Ej. 3.4: La LO 7/2003 de 30 de junio, de medidas de reforma
para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, endureció
las condiciones y requisitos para acceder al tercer grado
penitenciario y a la libertad condicional, y declaraba en su
Disposición Transitoria que algunas de las nuevas disposiciones
serían aplicables “a las decisiones que se adopten sobre dichas
material desde su entrada en vigor, con independencia del
momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de
la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena”, es
decir, la propia ley establecía su aplicación retroactiva. El
Tribunal Supremo en su sentencia 748/2006, de 12 de junio,
prohibió extender esta aplicación retroactiva a otros supuestos
que la misma ley modificaba y que no se mencionaban en la
Disposición Transitoria, aplicando por tanto a las normas sobre
ejecución penitenciaria el principio de irretroactividad de la ley
penal desfavorable, mientras que dejaba al Tribunal
Constitucional la labor de decidir sobre la constitucionalidad o
no de la citada Disposición Transitoria.
Ej. 3.5: Un sujeto aprovechando siempre idéntica ocasión va
sustrayendo, cada vez que se encuentra solo en el
establecimiento en el que trabaja, objetos del almacén, de
manera que a lo largo de varios meses ha hurtado numerosos
bienes en doce ocasiones diferentes por un valor en su conjunto
de 600 euros. Al sujeto se le podría condenar por un delito
continuado de hurto. Ahora imaginemos que la ley cambia
durante el curso de esa actividad para aumentar la pena
establecida para el delito continuado. Pues bien, según el
Tribunal Supremo si los hechos cometidos vigente la nueva ley
bastan para afirmar un delito continuado se podría aplicar esa
nueva ley, pero sí por ejemplo solo un hecho sucedió vigente la
nueva ley y los otros once ocurrieron vigente la anterior, no se
puede aplicar al conjunto el nuevo delito continuado, pues un
solo hecho no sirve para conformarlo. Por el contrario, cuando
los hechos cometidos bajo la ley posterior más severa sirven
ellos mismos por sí solos para fundamentar el delito continuado
–pongamos por ejemplo que nuestro sujeto hurtó nueve veces
bajo la ley más benévola y tres estando ya vigente la posterior
más severa- el Tribunal Supremo no admite sumarles hechos
anteriores para atraer el conjunto a la vivencia de la ley anterior
más beneficiosa, y castiga así por los hechos realizados bajo la
ley posterior despreciando ( o considerando absorbidos) los
anteriores a la hora de formar el delito continuado (STC
21/02/2000). En nuestro supuesto castigaría por tanto por el
delito continuado regulado por la ley posterior más severa
sumando para ello solo los tres últimos hechos.
Ej. 3.6: El Tribunal Supremo castigó a un sujeto que había
almacenado material explosivo en una época en que tal
conducta para ser delictiva debía cometerse con la intención de
que dicho material fuera empleado con fines delictivos, lo que
no se deba el caso. Para ello le aplicó el nuevo CP que eliminaba
ese requisito, y por tanto castigaba como delito el
almacenamiento de material explosivo con cualquier finalidad,
argumentando que se trataba de un delito permanente y al no
haber eliminado esa situación antijurídica del almacenamiento
ilegal una vez cambió la ley, podía considerarse que el delito
seguía cometiéndose bajo la vigencia de la nueva ley (STC
26/12/2008).
Lo que sí está claro es que las reglas que regulan la responsabilidad civil
derivada del delito no están sometidas a este principio, pues aunque se
encuentren contenidas en el código penal no son DP sino Derecho Civil, por lo
que rige para ellas el Código Civil.
Tampoco está comprendida en el principio de legalidad penal la jurisprudencia,
al no ser esta fuente de Derecho Español. A efectos de la posible retroactividad
ello significa que un acusado no puede exigir que se le aplique una interpretación
jurisprudencial más beneficiosa cuando la jurisprudencia ha cambiado después
de cometer él su delito, alegando que la aplicación de la nueva es retroactividad
prohibida. Así lo entiende le Tribunal Supremo que afirma que la prohibición de
retroactividad se refiere a la ley penal desfavorable y no a la jurisprudencia.

2.2. El principio de retroactividad de la ley penal más

favorable
Una ley penal puede excepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes
de su entrada en vigor cuando esa ley es más favorable para el reo al que se
aplica que la que le correspondería por estar vigente en el momento de comisión
del delito (art. 2 CP).

A) Fundamento
Este principio se basa en razones de justicia y coherencia con el ordenamiento
jurídico. Si las valoraciones jurídicas han cambiado no tiene sentido seguir
aplicando la ley antigua desfavorable que responde a unas valoraciones
superadas.

B) Ámbito de aplicación
 Nuestro CP establece la retroactividad de las leyes penales favorables de
manera generosa, pues tal aplicación retroactiva no solo es posible cuando la ley
cambia después de cometer el hecho y antes de que se dicte sentencia, sino
incluso aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme y
el sujeto estuviese cumpliendo condena. En tal caso hay que revisar la condena.
Pero además, si una sentencia ya se ha cumplido, aún la nueva ley tiene cierto
efecto retroactivo, pues en aquellos casos en que viene a despenalizar una
conducta, los antecedentes por el delito ahora despenalizado no se tendrán en
cuenta para la apreciación de la agravante de reincidencia.

C) Problemas de determinación de la ley más favorable

Cuando la nueva ley despenaliza una conducta, incluye eximentes o atenuantes
aplicables al caso o disminuye las penas es fácil afirmar que estamos ante una ley
penal favorable para el reo. Pero en otras ocasiones la cuestión puede no ser tan
sencilla.
En primer lugar hay que tener presente que para comparar las leyes hay que
fijarse en la pena concreta que resultaría de aplicar uno y otro texto legal
completo, no pudiendo tomarse los preceptos del Código Penal derogado y los
del nuevo que más nos convengan, pues ello supondría la creación de una
tercera ley, que no es la que ha promulgado el legislador.

Ej. 3.7: Por ejemplo, el nuevo CP-1995 rebajó por lo general

todas las penas respecto del código anterior, simplemente por el
hecho de que a la vez eliminaba el beneficio penitenciario de
redención de penas por el trabajo. Por lo tanto un juez no podría
imponer la nueva pena más baja del nuevo CP y a la vez aplicarle
al sujeto el beneficio penitenciario previsto en el código anterior
y ahora eliminado. Así lo dispone expresamente la Disposición
Transitoria 2 CP-1995. A pesar de ello el Tribunal Supremo ha
permitido que reclusos que empezaron a cumplir condena según
el Código penal anterior y decidieron acogerse al nuevo por ser
la pena menos, se hayan descontado de la nueva pena también
la parte redimida por el trabajo realizado hasta el cambio, lo que
no deja de ser una combinación de ambos códigos penales, y por
tanto una aplicación incorrecta del principio de retroactividad de
la ley penal favorable.
Pero aun con todo, puede haber casos en que no quede claro cuál es la ley más
favorable, por ejemplo cuando las penas previstas en uno y otro texto son de
distinta naturaleza, por ejemplo pena privativa de libertad contra inhabilitación.
En caso de duda, será oído el reo, aunque su opinión no es vinculante para el
juez, que es quien decide en última instancia.
D) Supuestos especiales: las leyes penales intermedias y las
leyes temporales
Una ley intermedia es aquella que no estaba vigente en el momento de
comisión de los hechos, lo estuvo después, pero dejó de estarlo antes de la
celebración del juicio. El Tribunal Supremo ha considerado aplicable la ley
intermedia si era más beneficiosa para el reo que las vigentes en el momento de
comisión de los hechos y de celebración del juicio, argumentando que si la
justicia funcionase con mayor celeridad el sujeto se habría podido beneficiar.
Una ley temporal es aquella que tiene limitada su vigencia a una determinada
situación o a la concurrencia de ciertas circunstancias, por ejemplo las leyes
promulgadas en situaciones de excepción o de alarma. El art. 2 CP establece que
las leyes temporales se aplicarán siempre a los hechos cometidos bajo su
vigencia no pudiendo aplicarse a los mismos retroactivamente una ley posterior
más favorable.

4.1. La ley penal en el espacio

Como los tribunales penales españoles solo pueden aplicar DP español el
problema de la eficacia de la ley penal en el espacio está íntimamente ligado a la
existencia de jurisdicción.
Según el art. 8 CC: "Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública
obligan a todos los que se hallen en territorio español", consagrando el principio
de territorialidad.
El art. 23 LOPJ añade otros principios complementarios para evitar posibles
situaciones de impunidad, como son el de personalidad activa, el de protección
de intereses y el de jurisdicción universal.

1.1. El principio de territorialidad

A) Contenido y fundamento
Las leyes penales se aplican a los delitos cometidos en territorio español, con
independencia de la nacionalidad del autor o de la víctima.
Se basa en la soberanía estatal para aplicar el ius puniendi. Además, el castigo
en el lugar de comisión del delito es el más efectivo de cara al efecto preventivo
general de la pena, pues es la sociedad que ha sufrido el delito la que recibe el
mensaje, que la pena transmite, de que aquello no debe ser. También razones
prácticas del ámbito procesal, como la investigación, recoger pruebas y juzgar al
delincuente, recomiendan que éste sea el principio básico de aplicación de la ley
penal.
El art. 23.1 LOPJ establece que "En el orden penal corresponderá a la
jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos cometidos en
territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin
perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea
parte."

B) El concepto jurídico de territorio

El territorio comprende:

a. La superficie terrestre comprendida en el interior de las fronteras del Estado.

Esto incluye los edificios de las embajadas y consulados extranjeros en nuestro
país.
b. las aguas interiores.
c. el mar territorial: la columna de agua, lecho, subsuelo y recursos comprendidos
en las 12 millas náuticas adyacentes a las costas españolas.
d. El espacio aéreo: el que se extiende sobre la superficie terrestre y sobre el mar
territorial.
e. Los buques y aeronaves españolas, es decir, las que tengan pabellón español
-estas son las que se encuentren matriculadas en España-. Esto no plantea
ningún problema en aguas o espacio aéreo internacional, pero sí los plantea
cuando se encuentren en aguas o espacio aéreo de otro Estado, salvo si son
buques o aeronaves militares u oficiales que se consideran siempre territorio
español con independencia de donde se encuentren. La cuestión se encuentra
regulada en tratados internacionales.
f. El espacio ultraterrestre y los cuerpos no están sometidos a la soberanía de
ningún estado según Naciones Unidas.

C) Lugar de comisión del delito

Una cuestión problemática que no se regula en el ordenamiento jurídico se
suscita en los casos en que la acción se realiza en un determinado territorio pero
el resultado del delito se produce en otro territorio distinto -delitos a distancia-.

Ej. 4.1: alguien desde el lado francés de la frontera franco-

española, con una arma telescópica dispara y mata a una
persona que se encuentra al otro lado, en territorio español. O
alguien desde España escribe y envía una e-mail injurioso a una
persona que vive en Marruecos. ¿Se puede afirmar en todos
estos casos que el delito se ha cometido en España y que por
ello le es aplicable la ley española?
Según la teoría de la ubicuidad, que parece la más aceptada, el delito se
entenderá cometido tanto donde se realiza la acción u omisión como donde se
produce el resultado.
Por lo tanto, siguiendo la teoría de la ubicuidad, los tribunales españoles
podrían juzgar al autor en aplicación de la ley española en cualquiera de los dos
ejemplos que pusimos arriba.
1.2. El principio de personalidad activa
A) Contenido y fundamento
Según este principio la ley penal se puede aplicar a los delitos cometidos por
los ciudadanos españoles en el extranjero. Su función es evitar la impunidad que
genera la regla muy extendida de no extraditar a los nacionales.

Ej. 4.2: Así, si un ciudadano español cometiera un delito en otro

país, y luego se refugiara en España, la falta de un acuerdo de
extradición entre ambos países o, incluso existiendo ese
acuerdo, la incorporación al mismo de la regla de no extradición
de los nacionales haría que el delincuente quedara impune si no
existiera este principio de personalidad que permite castigar al
sujeto en España por lo realizado en ese otro país, en aplicación
de la ley española.

B) Requisitos legales para su aplicación

Requisitos para su aplicación (art. 23.2 LOPJ):

a. que los hechos estén previstos en las leyes penales españolas como delito.
b. que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que
hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del
hecho.
c. que el hecho sea punible en el lugar de ejecución -principio de doble
incriminación-, salvo que, en virtud de algún Tratado, no resulte necesario dicho
requisito.
d. que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los
tribunales españoles.
e. que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o,
en este último caso, no hay cumplido condena. Si solo la hubiere cumplido en
parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le
corresponda.

1.3. El principio real o de protección de intereses

A) Contenido y fundamento
Según este principio la ley española se extiende a determinados delitos aunque
se cometan en el extranjero y con independencia de la nacionalidad del autor.
Se basa en la naturaleza de esos delitos a los que se extiende, pues son delitos
contra determinados bienes jurídicos que constituyen intereses del Estado, y que
pueden no verse tan bien protegidos por la legislación extranjera.
B) Regulación española
Este principio está recogido en el art. 23.3 LOPJ.
Listado de delitos a los que se extiende. Aquellos que sean susceptibles de
tipificarse, según la Ley penal española, como alguno de los siguientes:

 De traición y contra la paz o la independencia del Estado.

 Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente
 Rebelión y sedición
 Falsificación de la Firma o Estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de
los Ministros y de los sellos públicos u oficiales
 Falsificación de moneda española
 Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses
del Estado.
 Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.
 Los perpretados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos
españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración
Pública española.
 Los relativos al control de cambios.

Requisitos legales. Requisitos para su aplicación:

a. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero,

o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido
en parte, se le tendrá en cuenta para rebajar la proporción correspondiente.
b. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los tribunales
españoles.

Ej. 4.3: Daniel, de nacionalidad uruguaya, intenta asesinar al rey

de España cuando este visita Argentina en viaje oficial y tras
fallar el tiro, huye del país. El Ministerio Fiscal español interpone
querella y se dicta una orden internacional de busca y captura
contra Daniel, que es apresado días después en Chile. Los
tribunales españoles serían competentes para enjuiciar el hecho
por el principio de protección de intereses.

1.4. Principio de jurisdicción universal

A) Contenido y fundamento
Permite a los tribunales españoles enjuiciar determinados delitos en aplicación
de la ley penal española aunque se hayan cometido en el extranjero y con
independencia de la nacionalidad del autor.
Se basa en el interés de todos los Estados en perseguir ciertos delitos que por
su naturaleza afectan a toda la Comunidad Internacional.
B) Regulación española
La actual regulación, operada por la Ley Orgánica 1/2014 supone la
desnaturalización de este principio en el ordenamiento jurídico español,
convirtiendo el art. 23.4 LOPJ en un cajón desastre. En definitiva, quedan en
este precepto pocos supuestos que podamos reconducir a un principio de
jurisdicción universal propiamente dicho, que en todo caso no es ya absoluto,
sino condicionado a que se den determinados requisitos.
El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 22 de julio de 2015, ha
acordado admitir a trámite un recurso de inconstitucionalidad contra la LO
1/2014, por tanto, no es descartable que el precepto sufra nuevas
modificaciones en el futuro.
Delitos a los que se extiende. Según el art. 23.4 LOPJ la jurisdicción de los
tribunales españoles se extiende, con independencia del lugar de comisión y la
nacionalidad del autor, pero sometida a diversos requisitos o condiciones que
varían en cada caso, sobre los hechos susceptibles de tipificarse, según la ley
española como genocidio, delitos de lesa humanidad, delitos contra las personas
y bienes protegidos en caso de conflicto armado, entre otros. Además de
preverse innecesaria y reiterativamente para estos delitos el principio de
personalidad activa, se añade una especia de extensión del mismo al declarar la
competencia de los tribunales españoles sobre los citados delitos cuando el
procedimiento se dirija contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente
en España y se incluye la cláusula aut dedere aut punire, introduciendo así un
principio de justicia universal supletorio al atribuir a la jurisdicción española el
conocimiento de las causas por estos delitos contra un extranjero que se
encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las
autoridades españolas.
El art. 23.4 LOPJ otorga además la jurisdicción a los tribunales españoles sobre
"cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por
un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una
Organización Internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y
condiciones que se determine en los mismos".
También fuera de la LOPJ, en el Código Penal, podemos encontrar preceptos
que establecen la jurisdicción de los tribunales españoles en virtud del principio
de Justicia universal, como sucede por ejemplo respecto del delito de blanqueo
de capitales (art. 301.4 CP).
Requisitos legales. En relación con los delitos para los que el art. 23.4 LOPJ
extiende la jurisdicción de los tribunales españoles en virtud del principio de
justicia universal se exigen los siguientes requisitos:

a. Los vínculos ya mencionados.

b. Interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal. Se elimina
así la acción popular que tan utilizada había sido en este ámbito
c. Que no se haya iniciado un procedimiento para la investigación y enjuiciamiento
de los hechos en un Tribunal Internacional constituido conforme a los Tratado y
Convenios en que España fuera parte.
 d. Que no se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento
en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el Estado de
nacionalidad de la persona a quien se impute su comisión, salvo que la
extradición a dicho país no fuera autorizada. Este requisito no será de aplicación
cuando el Estado que ejerza su jurisdicción no esté dispuesto a llevar a cabo la
investigación o no pueda realmente hacerlo, lo que será valorado por la Sala 2ª
Tribunal Supremo teniendo en cuenta los principios de un proceso con las
debidas garantías reconocidos por el Derecho Internacional, y la existencia, el
estado y normal funcionamiento de la Administración de Justicia del país.
e. Por último debe completarse este precepto con lo dispuesto en el art. 7 de la
Ley de Cooperación con la CPI, según el cual, en caso de cometerse fuera de
territorio español uno de los delitos de competencia de la CPI (genocidio,
crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión) y no ser
el presunto responsable nacional español, España cedería la competencia a la
CPI renunciando por tanto a ejercer sobre tal delito la jurisdicción universal.

Ej. 4.4: Mahdi, de nacionalidad libia, tras haber cometido

numerosos crímenes contra civiles durante su participación
como miliciano en el conflicto bélico que tiene lugar en Siria
desde 2001, huye del país y en 2013 se refugia bajo una
identidad falsa en Marbella, donde es reconocido por una de las
víctimas de sus delitos, Asma, que goza del estatus de refugiada
en España, e interpone la correspondiente querella contra Mahdi
por la comisión de delitos contra las personas protegidas en caso
de conflicto armado. Tras recibir una solicitud de extradición del
gobierno sirio la misma es rechazada por existir un alto riesgo de
que Mahdi pueda ser condenado a muerte y no dar el Estado
requirente garantía de no será ejecutado. Mahdi puede ser
juzgado en España conforme al principio de jurisdicción
universal.

1.5. El principio de personalidad pasiva (o de

protección de los nacionales)
A) Contenido y fundamento
Según este principio la ley penal nacional se aplicaría cuando la víctima del
delito es un nacional, aunque el delito se haya cometido en el extranjero y el
presunto autor sea extranjero. Este criterio es criticado por ser muestra de un
rabioso nacionalismo, por poner en duda la imparcialidad del juicio y por mostrar
una desconfianza hacia los sistemas jurídicos de otros países.

B) Regulación española
 En nuestro ordenamiento jurídico, aunque no se recoge con carácter general
para la comisión de cualquier delito contra un español, este principio sí se ha
introducido por la Ley Orgánica 1/2014 en la regulación del art. 23.4 LOPJ para
determinados delitos, aunque limitado por ulteriores exigencias.
Delitos a los que se extiende. Aquellos que sean susceptibles de tipificar según
la ley española como:

 Delitos de tortura y contra la integridad moral de los arts. 174 a 177 CP.
 Delitos de desaparición forzada incluidos en la Convención internacional para la
protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (Nueva York
2006).
 Terrorismo
 Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 2011 sobre
prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia
doméstica.
 Delitos contra la libertad e indemnidad sexual de menores.
 Delitos de falsificación de productos médicos y contra la salud pública.

Requisitos legales.

a. Que la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los

hechos.
b. Y, de manera acumulativa, que la persona a la que se impute la comisión del
delito se encuentre en territorio español.
c. Interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal. Se elimina
aquí también la acción popular.
d. Que no se haya iniciado un procedimiento para la investigación y enjuiciamiento
de los hechos en un Tribunal Internacional constituido conforme a los Tratados y
Convenios en que España fuera parte.
e. Que no se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento
en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el Estado de
nacionalidad de la persona a quien se impute su comisión, salvo que la
extradición a dicho país no fuera autorizada. Este requisito no será de aplicación
cuando el Estado que ejerza su jurisdicción no esté dispuesto a llevar a cabo la
investigación o no pueda realmente hacerlo, lo que será valorado por la Sala 2ª
Tribunal Supremo teniendo en cuenta los principios de un proceso con las
debidas garantías reconocidos por el Derecho Internacional.

Ej. 4.5: Fátima y Luis, de nacionalidad española, son víctimas de

un atentado terrorista, cometido por la milicia Al-Shabab,
cuando se hallaban trabajando como corresponsales de prensa
en Somalia. Como consecuencia de la explosión de la bomba
colocada al paso de su autocar, Fátima pierde la visión de un ojo
y Luis la pierna izquierda. Al regresar a España interponen una
querella contra Ali, uno de los líderes de la organización e
inductor del atentado según él mismo reivindica en un vídeo
subido a Internet. En Somalia no se persiguen los hechos pues se
trata de un Estado fallido con una administración de justicia
prácticamente inexistente. Ali podría ser juzgado en España
conforme a la nueva regulación del art. 23.4 que combina rasgos
de la justicia universal y el principio de personalidad pasiva.

1.6. El principio de justicia supletoria

Este principio se prevé en algunos países para extender la propia ley penal y
por lo tanto su jurisdicción a casos en los que no es aplicable ninguno de los
principios anteriores, y en los que no existe ningún punto de conexión con el
delito, con el fin de evitar la impunidad, bien porque el delito se cometió en un
territorio no sometido a la soberanía de ningún Estado, o bien porque teniendo
en su poder al delincuente no es posible la extradición del mismo al país
competente para juzgarlo. No está previsto de forma expresa en la legislación
española, aunque puede resultar aplicable por lo dispuesto en algunos Tratados.

1.7. La cláusula aut dedere aut iudicare

Algunos convenios internacionales recogen una cláusula por la que se obliga a
un Estado bien a extraditar siempre al sujeto acusado de ciertos delitos, o bien, si
no le extradita, a juzgarlo por el delito en cuestión.
Se trata de una cláusula de cooperación internacional destinada a evitar la
impunidad cuando por algún motivo (normalmente relacionado con las leyes y
los tratados de extradición) se niega la extradición de un delincuente.
La reciente reforma del art. 23.4 LOPJ la ha introducido expresamente,
otorgando la jurisdicción a los tribunales españoles sobre los delitos
mencionados en dicho apartado, cometidos fuera del territorio nacional, por
ciudadanos extranjeros que se encontraran en España y cuya extradición hubiera
sido denegada por las autoridades españolas, siempre que así lo imponga un
Tratado vigente para España.

Ej. 4.6: La Convención Internacional para la protección de

todas las personas contra las desapariciones forzadas, de 20 de
diciembre de 2006, establece en su art. 9.2 “Cada Estado Parte
tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su
jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada en los
casos en que el presunto autor se halle en cualquier territorio
bajo su jurisdicción, salvo que dicho Estado lo extradite o lo
entregue a otro Estado conforme a sus obligaciones
internacionales, o lo transfiera a una jurisdicción penal
internacional cuya competencia haya reconocido”. Así mismo, el
art. 5.2 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanas o degradantes, de 10 de diciembre de 1984,
obliga a los Estados a establecer su jurisdicción cuando el sujeto
se encuentra en su territorio y no es extraditado, sin necesidad
de que ello se deba a que haya recibido una solicitud y la haya
denegado.

4.2. Cooperación judicial interestatal en materia

penal
Los Estados han desarrollado diversos mecanismos de cooperación
internacional para facilitar el enjuiciamiento de delitos. El más importante es la
extradición. Y en la Unión Europea la euro-orden.

2.1. La extradición
Es una forma de cooperación internacional consistente en la entrega de un
delincuente por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado a aquel que
lo reclama para juzgarle o para ejecutar la pena o la medida de seguridad
impuesta.
Se regula en tratados internacionales y en las leyes internas.
Llamamos Estado requirente al que solicita la entrega del delincuente y Estado
requerido a aquel que lo tiene y se pretende que lo entregue.
Extradición activa es la solicitud de entrega que hace el Estado requirente y
extradición pasiva es la entrega del delincuente que hace el Estado requerido.
Según los órganos que intervengan la denominamos:

 Gubernativa: solo interviene el gobierno

 Judicial: solo intervienen los tribunales
 Mixta: intervienen tribunales y gobierno

En España, para las extradiciones realizadas fuera del ámbito de la Unión

Europea, la extradición se regula en Convenios, y en su defecto se aplica la Ley
de Extradición pasiva de 1985 y para la activa la LECrim. El procedimiento
español es de tipo mixto.

A) La extradición activa en la LECrim

Se puede solicitar la extradición de una persona que deba ser juzgada en
España y se encuentre en el extranjero contra la que se haya dictado auto
motivado de prisión o recaído sentencia firme.
Solo podrá pedirse la extradición de los españoles que habiendo delinquido en
España se hayan refugiado en país extranjero, de los españoles que habiendo
atentado en el extranjero contra la seguridad exterior del Estado, se hubiesen
refugiado en país distinto de aquel en que delinquieron y de los extranjeros que
debiendo ser juzgados en España se hubiesen refugiado en un país que no sea el
suyo.

B) La extradición pasiva en la Ley de 1985

El procedimiento previsto es mixto.
Esta ley recoge los siguiente principios:

 Principio de legalidad: las condiciones, procedimientos y efectos se regirán por la

ley y los tratados en los que España sea parte.
 Principio de reciprocidad: solo se concede atendiendo a este principio. El
gobierno podrá exigir una garantía de reciprocidad.
 Principio de doble incriminación: solo se concede si los hechos son delictivos
tanto en el Estado requirente como en España.
 Principio de no entrega de los nacionales, ni de los extranjeros que deban ser
juzgados en España.
 Principio de no extradición por delitos de escasa gravedad.

Motivos de denegación:

a. cuando se trate de delitos de carácter político.

b. cuando se trate de delitos militares tipificados por la Legislación Española y de
delitos cometidos a través de los medios de comunicación social en el ejercicio
de la libertad de expresión, y de los que solo son perseguibles a instancia de
parte, con excepción de los delitos sexuales.
c. cuando una persona reclamada fuera a ser juzgada en el Estado requirente por
un tribunal de excepción.
d. cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal conforme a la legislación
española o a la del Estado requirente.
e. cuando la persona reclamada haya sido juzgada o lo esté siendo en España por
los mismos hechos.
f. cuando el Estado requirente no diera la garantía de que la persona reclamada de
extradición no será ejecutada o que no será sometida a penas que atenten a su
integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes.
g. cuando el Estado requirente no hubiera dado las garantías de celebrar un nuevo
juicio en caso de condena en rebeldía.
h. cuando a la persona reclamada le hubiere sido reconocida la condición de
asilado.

2.2. El asilo
El asilo es la protección que se otorga por un Estado a una persona que se
refugia en su territorio, consistente en su no devolución, expulsión o extradición,
y está reconocido como Derecho Humano en el art. 14 de la Declaración
Universal para las personas perseguidas en otro Estado, que no sean acusadas de
delitos comunes o contrarios a los fines de Naciones Unidas.
No exige que el solicitante haya alcanzado el territorio español, pudiendo
solicitarse cuando todavía se encuentra en el extranjero, bien en una embajada
española o bien a través de un representante en España.
 Se otorga a quienes se les reconoce la condición de refugiado. Ésta se regula
en la Convención de Ginebra sobre el estatuto de los refugiados de 1951 y en el
Protocolo de Nueva York de 1967, en el ámbito europeo en diversas directivas y
a nivel nacional en la Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo y de la
protección subsidiaria.
El solicitante debe argumentar fundados temores de ser perseguido por
motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo u opiniones
políticas en el país de su nacionalidad, o en caso de ser apátrida, en el lugar
donde tuviera su residencia habitual.
El asilo y la protección subsidiaria se extiende además, a los padres, el cónyuge
o persona con análoga relación, e hijos, salvo los supuestos de independencia
familiar, mayoría de edad, separación o divorcio y distinta nacionalidad.
El asilo y la protección subsidiaria se deniegan a quien haya sido condenado
por delito grave o se sospeche que los ha cometido, o a quien se le considere un
peligro para la seguridad del país.

2.3. La cooperación en la UE
En el espacio judicial europeo contamos con la euro-orden como mecanismo
de auxilio jurídico internacional en materia penal.
La euro-orden es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la
Unión Europea con vistas a la detención y entrega por otro Estado miembro de
una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones penales o para la
ejecución de una pena o una medida de seguridad privativa de libertad.
Sustituye los anteriores convenios de extradición y se diferencia de la
extradición por el reconocimiento mutuo de las decisiones judiciales de otro país
de la Unión Europea.
La euro-orden puede ser emitida por cualquier juez o tribunal español que
solicite la entrega de una persona a otro Estado de la Unión Europea, y de la
misma manera procederá la autoridad judicial española cuando sea requerida por
otro Estado.
Los motivos de denegación están tasados. Además, el Estado de ejecución
puede someter la entrega a determinadas garantías.

4.3. Derecho penal internacional. Especial

consideración del estatuto de la Corte Penal
Internacional
El Derecho Penal Internacional es la legislación penal emanada de la
comunidad internacional y a la que están sometidos los ciudadanos de todas las
naciones. Estas leyes son aplicadas por tribunales internacionales.
 DPI es la rama del ordenamiento jurídicoI -ordenamiento jurídico internacional-
que protege los bienes jurídicos en el orden social internacional frente a las
formas de agresión más graves mediante normas dirigidas a los individuos cuya
infracción genera responsabilidad penal individual en Derecho Internacional.
La primera aplicación práctica fue tras la 2ª guerra mundial para castigar los
crímenes nazis.
Los principios de Nuremberg fue el primer texto de DPI y se aprobó en 1950
por Naciones Unidas.
El Estatuto de la Corte Penal Internacional, conocido como el Estatuto de
Roma, fue aprobado a través de un tratado internacional al que los Estados se
adhieren libremente, y entró en vigor el 1 de julio de 2002.
El Estatuto de la CPI contiene una parte material y otra procesal. La material es
un Código Penal Internacional con una parte general y otra especial.
La competencia de la CPI no es universal, pues depende de que el Estado en
cuyo territorio se cometió el delito o del que es nacional el acusado sea parte en
el Estatuto, o si no lo es, que de su consentimiento, salvo que sea el Consejo de
Seguridad de la ONU quien remite el caso, pues entonces la CPI tiene
competencia aunque el Estado no sea parte ni de el consentimiento.
Los Estados miembros han abierto un proceso de adaptación de su legislación,
incorporando figuras y previsiones, y elaborando leyes de cooperación con la
CPI.

5.1. Límites del concepto del delito: la

clasificación formal de las infracciones penales en
nuestro Código
Desde un punto de vista material, se define el delito como una conducta que
lesiona o pone en peligro un bien jurídico y atenta gravemente contra las
concepciones ético-sociales, jurídicas, políticas o económicas fundamentales de
una sociedad.
Desde una perspectiva formal, se exige que dicha conducta se encuentre
recogida en las leyes penales bajo la amenaza de una sanción penal.
Todas las infracciones que las leyes penales recogen bajo la amenaza de una
pena son delitos.
 El cambio fundamental que introduce la LO 1/2015 y suprime el Libro III
"Faltas y sus penas", se encuentra en que en el nuevo esquema el lugar de las
"faltas" ha sido ocupado por los denominados "delitos leves".
Clasificación formal de las penas, art. 13 CP:

a. son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave

b. son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena
menos grave
c. son delitos leves las infracciones que la Ley castiga con pena leve

cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las

mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se
considerará como grave.
Los tres tipos de infracción comparten los mismos caracteres, por lo que a lo
largo de esta lección nos referimos al delito en su acepción más amplia, como
sinónimo de infracción penal o hecho punible.

5.2. Aproximación al concepto analítico del delito

Es posible distinguir cinco caracteres constitutivos que configuran el concepto
analítico del delito:

1. la concurrencia de una conducta

2. su tipicidad, o correspondencia de la acción con los elementos que
fundamentan lo injusto de una conducta tipo recogida en la ley
3. la antijuricidad, o contrariedad al derecho de la conducta típica
4. la culpabilidad, o reprochabilidad personal de la conducta antijurídica
5. la punibilidad

Estos elementos tienen una relación lógica de carácter secuencial:

1. solo una conducta puede ser típica

2. solo si es típica puede ser antijurídica
3. solo si es antijurídica puede ser culpable
4. solo si es culpable puede ser punible

Como resultado de este análisis estaremos en condiciones de afirmar si a la

conducta objeto del mismo le corresponde algún tipo de reacción jurídico-penal
o no, así como su naturaleza y medida.

Ej. 5.1: Miguel Ángel G.S. causa la muerte de Mario A.C. Para
determinar si es necesario imponer a Miguel Ángel algún tipo de
consecuencia jurídico penal y cuál ha de ser su naturaleza y
medida habremos de seguir el siguiente proceso: primero
tendremos que comprobar que concurre tal conducta; después
analizar si es típica, esto es, si en la misma se dan los elementos
que fundamentan lo injusto específico de alguna figura delictiva,
en este caso de las distintas formas de homicidio reguladas en
los arts. 138 y ss. CP; si es así pasaremos a analizar el carácter
antijurídico de las misma, esto es, su contrariedad al Derecho,
comprobando, entre otras cuestiones, que no concurre causa de
justificación alguna; una vez establecida la antijuridicidad de la
conducta analizaremos la culpabilidad, medida del juicio de
reproche que corresponde al sujeto por tal conducta ilícita; por
último, determinada la culpabilidad de la conducta estudiaremos
las posibles incidencias en sede de punibilidad.

5.3. Evolución histórica del concepto analítico del

delito
3.1. Concurrencia de una acción o una omisión: la base
de la estructura del delito
Al analizar el contenido de las normas, nos encontramos con que adoptan dos
formas diferenciadas:

a. prohibiciones, cuando se considera que una determinada acción debe ser

evitada para que nos se produzca la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico;
b. mandatos, en aquellos casos en los que se ve necesario exigir un
comportamiento activo para evitar que se produzca tal menoscabo.

El primer elemento de la estructura del delito, es la concurrencia de una

conducta humana, que puede ser:

 de acción, cuando un sujeto actúa pese a existir la prohibición de llevar a cabo

ese tipo de acciones;
 de omisión, cuando el sujeto no realiza una acción que la norma ordenaba.

Definiciones finalistas de acción y omisión según Hans Welzel:

 Acción: ejercicio de actividad finalista, es decir, dirigida por la voluntad a la

consecución de un fin;
 Omisión: no realización de una acción finalista cuando se tiene la concreta
capacidad de llevarla a cabo.
3.2. La acción u omisión ha de ser típica: los elementos
que fundamentan lo injusto específico de la figura
delictiva
Dada la trascendencia del principio de legalidad en el Derecho penal, solo
aquellas acciones u omisiones que contengan los elementos que fundamentan lo
injusto específico de una determinada figura delictiva, podrán llegar a ser
jurídico-penalmente relevantes.
Esta cualidad de la conducta se llama tipicidad: hemos de identificar en la
conducta real los elementos que fundamentan lo injusto específico,
característico de la conducta tipo, conducta ideal recogida por la ley, fruto de
una abstracción de la realidad. Nos encontramos ante un juicio central dentro de
la estructura del delito.

Ej. 5.2: Así, si Miguel Ángel G.S. dirige su acción hacía la

producción de la muerte de Mario A.C. y finalmente este muere
como consecuencia del peligro creado por la conducta,
podremos decir que ha realizado el tipo de lo injusto del delito
de homicidio doloso por acción, recogido en el art. 138 CP; la
acción de Miguel Ángel G.S. será, por tanto, típica.
En sentido contrario, si no concurre alguno de los elementos que fundamentan
lo injusto específico de la conducta tipo, la conducta real deberá ser declarada
atípica y nuestro análisis habrá concluido.

Ej. 5.3: Por ello, si Miguel Ángel G.S. conduce su vehículo

observando las reglas del cuidado debido y atropella
fortuitamente a Mario A.C., que había invadido la calzada, con el
resultado de que finalmente este muere, la conducta de Miguel
Ángel G.S. podrá ser declarada típica al no concurrir dolo ni
imprudencia.
El origen de la concepción actual se encuentra en Ernst Beling y la escuela
causalista: el modelo describe un tipo de lo injusto conformado exclusivamente
por elementos objetivos, esto es, externos, dejando el análisis de la cara
subjetiva del delito para el cuarto elemento de la estructura delictual, la
culpabilidad.
La doctrina ha elaborado una serie de modelos a los que se acogen las distintas
infracciones penales. Y así, podemos hablar de los tipos de los delitos de acción y
omisión, de los delitos dolosos e imprudentes, de tipo de simple actividad, de
resultado, propios de omisión, de comisión por omisión... que presentan una
serie de características definitorias comunes y que ayudan a la comprensión e
interpretación de los tipos delictivos concretos.
3.3. La acción u omisión típica ha de ser antijurídica: el
juicio de contrariedad objetiva al ordenamiento jurídico
Para llegar a la conclusión de que la conducta típica puede ser delito, es aún
necesario analizar su antijuridicidad. Solo cuando la acción u omisión típica sea
además antijurídica, esto es, objetivamente contraria al Derecho (ilícita),
podremos hablar de infracción penal y se abrirá la posibilidad de aplicar una pena
o medida de seguridad.
La tipicidad es el fundamento de la antijuricidad pero, si bien desde una
perspectiva cuantitativa, estadística, la mayoría de las conductas típicas son
también antijurídicas, no es menos cierto que existen ciertas situaciones,
determinadas por la concurrencia de las denominadas "causas de justificación",
que implican que lo que es típico no sea antijurídico, sino que sea plenamente
lícito, conforme a Derecho.
Una conducta típica será lícita cuando concurra una causa de justificación,
ejemplos:

 legítima defensa, art. 20.4 CP

 ciertos casos de estado de necesidad, art. 20.5 CP
 cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, art.
20.7 CP
 algunos supuestos de consentimiento del sujeto pasivo

En el caso de que no concurra ninguna, la conducta típica será antijurídica, esto

es, objetivamente contraria al ordenamiento jurídico, y podremos seguir con el
análisis de los restantes caracteres del delito.

Ej. 5.4: Por tanto, si Miguel Ángel G.S., protagonista del

ejemplo anterior, que acaba voluntariamente con la vida de
Mario A.C., actúa amparado por la causa de justificación de la
legítima defensa, su conducta, pese a ser típica, no será
antijurídica sino acorde con el ordenamiento jurídico. De no
concurrir causa de justificación alguna, podremos calificarla de
ilícita.
El análisis de la antijuridicidad también permite determinar la gravedad del
hecho antijurídico, comprobando la concurrencia de circunstancias agravantes y
atenuantes que puedan suponer una mayor o una menor gravedad de lo injusto,
y que actuarán como factores de modulación de la pena.

Ej. 5.5: Y así, en el caso de que concurra una única agravante

de aprovechamiento de tiempo que dificulte la defensa del
ofendido o la identificación del autor o participe -por ejemplo, el
delito se comete aprovechando la oscuridad de la noche, art.
22.2 CP-, según las reglas de determinación de la pena (art. 66.3
CP) se aplicará la mitad superior de la pena que la ley fije para el
delito -todo ello, por supuesto, siempre y cuando se den el resto
de elementos propios del análisis de la culpabilidad y la
punibilidad-.
La tipicidad y la antijuridicidad determinarán lo injusto del delito, esto es, la
gravedad material de la conducta y el resultado, que técnicamente se conoce
como desvalor de la acción y desvalor del resultado.

3.4. La acción u omisión antijurídica ha de ser

culpable: el juicio de reproche
La antijuridicidad no es suficiente para determinar la aplicación de una
consecuencia jurídica del delito, aún hay que analizar la culpabilidad y en qué
medida es posible reprochársela a su autor.
La culpabilidad es pues la reprochabilidad personal de la conducta ilícita.
Pasamos de un plano general donde se determina lo que está prohibido para
todos, a un plano individual, en el que hemos de ponderar las circunstancias del
concreto sujeto en relación con el ilícito que ha realizado.
En este sentido, se formuló uno de los principios básicos del Derecho penal
moderno, el principio de culpabilidad: "no hay pena sin culpabilidad y la medida
de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad".
En este libro basamos el juicio de reprochabilidad en la libertad de la voluntad,
solo en parte empíricamente demostrable, pero elemento básico de nuestra
autocomprensión y de nuestra forma de interactuar en sociedad.
Es decir, fundamentaremos la culpabilidad en el análisis de la capacidad del
sujeto de actuar de otro modo y llevaremos a cabo una serie de juicios sucesivos,
los correspondientes a:

a. la imputabilidad del sujeto, concurrencia o ausencia de causas de

inimputabilidad;
b. la conciencia de la antijuridicidad, posibles problemas de error de prohibición o
de antijuridicidad, y
c. la exigibilidad de la conducta, ámbito de análisis de las causas de inexigibilidad.

El fin es determinar la idoneidad de imponer una consecuencia jurídica del

delito al autor de la conducta ilícita, a la vez que establecer la medida de la
misma.

Ej. 5.6: De esta manera, si Miguel Ángel G.S., protagonista del

ejemplo que hemos venido manejando, acaba voluntariamente
con la vida de Mario A.C. sin estar amparado por una causa de
justificación, todavía habremos de analizar si concurre alguna
causa de inimputabilidad, error de prohibición o causa de
exculpación basada en la inexigibilidad de la conducta para
determinar la posible aplicación de una pena y/o medida de
seguridad. A lo largo de este proceso también se tendrá en
cuenta la concurrencia de atenuantes o agravantes que afecten
a su culpabilidad.

3.5. Elemento de cierre de la estructura del delito: la

punibilidad
Llegados a la conclusión de que el sujeto es culpable, la última categoría que
configura la estructura del delito es la punibilidad, valorando la concurrencia o
no de diversos elementos que se encuentran íntimamente relacionados con
consideraciones de conveniencia, de oportunidad, de carácter político criminal...
para determinar si de acuerdo a dichas razones el legislador opta por aplicar una
sanción penal al hecho culpable o si considera que es más oportuno llevar a cabo
alguna limitación o incluso prescindir de la sanción que ha sido determinada por
la gravedad de lo injusto culpable, lo que sea más conveniente.
Así, en los CP actuales es habitual la inclusión de eximentes y atenuantes
radicadas en la punibilidad -no así de agravantes, pues sería contraria al principio
de culpabilidad-. Ejemplos:

 confesión de la infracción, art. 21.4 CP

 reparación del daño, art. 21.5 CP
 dilaciones indebidas, art. 21.6 CP
 otras análogas que podamos imaginar, art. 21.7 CP

Su función fundamental es la realización última del principio de subsidiariedad

del DP.

Ej. 5.7: Siguiendo con nuestro ejemplo, una vez determinada la

culpabilidad de Miguel Ángel G.S., autor de la muerte de Mario
A.C., si se produce un retraso extraordinario e indebido en la
tramitación del procedimiento, que no le sea atribuible y no
guarde proporción con la complejidad del mismo, se habrá de
aplicar una atenuante de dilaciones indebidas que influirá en la
determinación final de la pena.

5.4. Recapitulación: el concepto analítico del

delito
Desde un punto de vista analítico, podemos definir el delito como una acción u
omisión típica, antijurídica, culpable y punible. Dichos elementos están
recorridos por una relación lógica secuencial, de tal modo que la concurrencia de
uno de ellos presupone necesariamente la de los anteriores.
La base está constituida por una conducta que puede consistir bien en una
acción, entendida como ejercicio de actividad finalista, dirigida por la voluntad a
la consecución de un fin, bien en una omisión, esto es, en la no realización de
una acción finalista cuando el sujeto tenía concreta capacidad de llevarla a cabo.
El delito es pues una conducta, pero no cualquiera, es preciso determinar si es
típica, es decir, si se dan en ella los caracteres del tipo de lo injusto de una figura
delictiva, elementos que fundamentan lo injusto específico de la misma.
El delito es pues una conducta típica, pero no cualquiera, es preciso comprobar
la concurrencia de causas de justificación, si no las hay, la conducta típica será
antijurídica/ilícita.
El delito es pues una conducta típica ilícita, pero todavía han de concurrir otras
características, la culpabilidad/reprochabilidad es un juicio con alto contenido
valorativo en el que, teniendo en cuenta las posibilidades de obrar de un modo
distinto que tuvo el autor de la conducta ilícita.
Por último, la punibilidad trata de verificar si existe alguna previsión legal por la
que razones de conveniencia político criminal, de oportunidad, se excluya o se
rebaje la consecuencia jurídica determinada por la conducta culpable.

6.1. La acción y la omisión como primer elemento

del delito
Según Maihofer: "el concepto de acción ha de actuar como elemento básico,
unitario, del sistema de la teoría del delito; como elemento de unión o enlace de
las distintas fases del análisis; y como elemento límite, que establezca las
fronteras con aquellos fenómenos irrelevantes para el DP".
Los conceptos que desarrollemos habrán pues de cumplir con estas tres
funciones. Su definición trascenderá al resto del sistema del delito: del modo en
que estén configurados dependerán en buena parte las características de las
estructuras que sobre ellos se van a asentar.

1.1. La acción y la omisión como base de la estructura

del delito -función lógica-
Se trata de describir la estructura sobre la que se asientan los demás
elementos, esto es, establecer aquellos caracteres de los que predicar los
requisitos materiales o valorativos que permitirán calificar la conducta como
delictiva.
Los conceptos han de ser suficientemente amplios para que todos los
fenómenos que puedan constituirse en delito queden integrados en los mismos.
 Ej. 6.1: Y así, por ejemplo, la definición de acción y omisión
deberá ser suficientemente amplia para servir de base tanto a las
formas delictivas dolosas -la conducta de quien
intencionadamente atropella a un viandante causándole unas
lesiones- como a las imprudentes -la de quien se salta un
semáforo sin percatarse de que está en rojo y causa esas mismas
lesiones-.

1.2. La acción y la omisión como enlace de la

estructura del delito -función sistemática-
Los conceptos han de cumplir la función de enlace o unión entre todas las
fases del análisis jurídico penal, han de reunir las características que les permitan
actuar de hilo conductor de los demás elementos del delito.
Las definiciones que construyamos deberán ser valorativas y descriptivamente
neutrales, de modo que no prejuzguen caracteres que solo más adelante han de
ser analizados.

Ej. 6.2: Los conceptos de acción y de omisión no deberán por

ejemplo valorar si quien las realiza tiene capacidad de
comprender que su conducta es ilícita, pues se trata de un juicio
que tiene su lugar sistemático en sede de culpabilidad y no
hemos de anticiparlo. Obsérvese que la estructura sistemática
del delito implica que solo tras la declaración de que la conducta
es ilícita, esto es, antijurídica, sea posible valorar si el sujeto
podía comprender dicho extremos; se trata por tanto de una
cuestión que debemos analizar justamente tras la antijuricidad,
en sede de culpabilidad.

1.3. La acción y la omisión como límite de la estructura

del delito -función práctica-
Los conceptos han de servir de límite de la estructura del delito. Deben ser
suficientemente concretos para excluir aquellos fenómenos que por sí solos no
puedan ser relevantes para el DP.
De todos los fenómenos asociados al ser humano habremos de limitar nuestro
análisis a aquellos que por ser definidos como acción u omisión puedan llegar a
ser calificados como delictivos.

Ej. 6.3: Por ello no podrán caber en dichas definiciones

fenómenos que no tengan su origen en un ser humano -como
los provocados por animales o las fuerzas de la naturaleza-, el
mero pensamiento no puesto de manifiesto por actos externos o
los actos reflejos.
6.2. Los conceptos de acción y de omisión en la
moderna ciencia del Derecho penal
Durante el pasado siglo XX la Ciencia del Derecho penal dedicó buena parte de
sus esfuerzos a delimitar los conceptos de acción y de omisión. El modo de
entender ambos elementos y su repercusión en el resto de la estructura del
delito fue el semillero de auténticas escuelas de pensamiento, denominadas
según su comprensión de la conducta humana. Ello provocó una evolución del
pensamiento penal a lo largo de décadas.
Podemos señalar tres grandes corrientes que aún siguen presentes en la
Ciencia del Derecho penal contemporánea: la representada por el causalismo de
finales del siglo XIX y principios del XX y sus derivaciones; la finalista,
desarrollada a partir de los años treinta del pasado siglo; y las últimas propuestas
de carácter normativista.

2.1. El concepto causal de acción: el cientificismo de

Von Liszt y Beling
A) La crítica al modelo causal de acción: un concepto
excesivamente amplio
Ej. 6.4: Así ocurre en el clásico ejemplo de quien causa unas
lesiones leves a otro con tan mala fortuna que la víctima fallece
en un accidente de tráfico mientras era trasladada a un centro
hospitalario. Si aplicamos un modelo causalista puro, el resultado
de muerte, unido causalmente a la acción, pertenece a la misma,
con lo que podemos calificarla de acción de matar. De este
modo loa conducta en su conjunto realiza el tipo de lo injusto
del homicidio -que en el modelo causalista únicamente consta
de elementos objetivos- y solo al analizar la culpabilidad -dolo o
imprudencia en la concepción clásica del delito- será posible
excluir la responsabilidad por homicidio y reconducir dicha
valoración a unas simples lesiones.

B) Las fricciones entre el modelo causal y los

comportamientos omisivos
 Ej. 6.5: Javier A. R. pide auxilio al verse arrastrado por la
corriente del río en el que se está bañando. Agustín V. S., que
dispone de una cuerda con la que salvarlo, contempla impasible
la escena. Finalmente Javier A. R. fallece ahogado.
Independientemente de la posible responsabilidad penal en que
pudiera haber incurrido por su omisión, desde el punto de vista
previo del análisis de su conducta, no podemos decir que
Agustín V. S. haya causado con su omisión la muerte de Javier A.
R., en todo caso no la ha evitado.
Ej. 6.6: Arsenio E. A., socorrista de la piscina municipal, charla
animadamente con varios bañistas sin percatarse de que Esther
N. B. reclama auxilio. La falta de socorro provoca que finalmente
Esther N. B. se ahogue. La omisión de Arsenio E. A. es
involuntaria.

2.2. El concepto finalista de acción: Welzel y los

aspectos subjetivos del comportamiento humano
A) Planteamiento del modelo finalista de acción
La delimitación del contenido que abarca la voluntad de realización del sujeto
es decisiva en la determinación de los límites de la acción. Podemos trazar tres
círculos:
a) En primer lugar, pertenecen a la acción aquellos resultados que constituyen
el fin que persigue el autor.

Ej. 6.7: Elías M. M. se plantea causar unas lesiones a uno de sus

alumnos de Penal I y agrediéndole con la mano de un almirez las
causa. Las lesiones, fin principal de la conducta, son parte
constitutiva de la acción de Elías M. M.
b) La acción incluirá también aquellas consecuencias que el sujeto considera
necesariamente unidas a la consecución de su fin principal.

Ej. 6.8: Pedro Luis L. L. quiere aparcar el coche en el garaje de

su propiedad, ante cuya puerta duerme el mendigo David P. G.;
pese a percatarse de que solo atropellándolo puede seguir
adelante, Pedro Luis L. L. entra en el recinto causando graves
lesiones a David P. G. Las lesiones de David P. G. no constituyen
el fin principal de Pedro Luis L. L., que no es otro que aparcar su
coche, sin embargo, están incluidas en su voluntad de realización
y son parte de la acción pues aparecen como necesariamente
unidas a la consecución de su objetivo principal.
c) Por último, están incluidas en la voluntad de realización y por tanto
pertenecerán a la acción en sentido finalista, aquellas consecuencias de la misma
que el sujeto entiende como meramente posibles pero con cuya producción
cuenta.

Ej. 6.9: Ricardo B. O. llega con retraso a tomar un avión por lo

que decide conducir a gran velocidad por una zona peatonal,
contando con la posibilidad de atropellar a algún viandante;
finalmente atropella a Florencio N. M. causándole graves
lesiones. Las lesiones de Florencio N. M. no constituyen el fin
principal de Ricardo B. O., que ni siquiera las contempla como
necesariamente unidas a la consecución de su objetivo, no
perder el vuelo, sin embargo, están incluidas en su voluntad de
realización y pertenecen a su acción ya que ha contado con su
producción.
Resulta posible que de una acción se deriven consecuencias no incluidas en la
voluntad de realización del sujeto, bien porque habiéndolas previsto confiara en
que no se produjeran, bien porque ni siquiera habían sido previstas. Estas
consecuencias producidas de un modo meramente causal, no finalista, no
pertenecerán a la acción entendida como acción finalista, si bien, obviamente,
pueden tener trascendencia penal.

Ej. 6.10: Pensemos en el caso de que Eugenio E. A., sin

percatarse de que se salta un semáforo en rojo, atropelle a
varios viandantes. Las lesiones causadas no pertenecen a su
acción finalista al no encontrarse comprendidas por la voluntad
de realización del mismo. Han sido provocadas casualmente, no
finalmente.

B) La crítica al modelo finalista de acción

Los resultados que no se encuentran comprendidos por la voluntad de
realización, por la finalidad del individuo, no pertenecen a su acción finalista. De
esta afirmación se deriva toda una línea de crítica al concepto finalista de acción.
Fue el propio Welzel quien dio respuesta a la crítica: en los delitos imprudentes
existe en todo caso una acción finalista y el análisis de sus elementos ontológicos
es precisamente lo que nos va a permitir la declaración de imprudencia. Son los
medios utilizados y las formas de dirección finalista de esa conducta los factores
que permiten determinar si el sujeto actuó o no imprudentemente. Mientras, el
resultado y la relación de causalidad constituirán requisitos del siguiente nivel de
análisis, esto es, de la tipicidad de los delitos imprudentes.
 Ej. 6.11: Así, volviendo sobre el supuesto anterior, si Eugenio E.
A. conducía su automóvil con el objeto de acudir a una cita y se
salta un semáforo en rojo causando lesiones a varias personas,
dichas lesiones no pertenecen a la conducta finalista pues no
están incluidas en su voluntad de realización. Ahora bien,
cuando en el nivel de la tipicidad analicemos el comportamiento,
para determinar sí estamos ante un delito imprudente o no,
habremos de tener en cuenta cómo dirigía su conducta hacía la
consecución del fin, en definitiva, si los medios y formas de
hacerlo eran acordes o no al cuidado objetivamente debido. La
conducta finalista constituye por tanto el centro de análisis y
contiene los datos necesarios para desarrollar la valoración
jurídica característica de la imprudencia.

6.3. Concepto y estructura de la acción y la

omisión
Entendemos que los conceptos de acción y de omisión son estructuras lógico-
objetivas que han de ser tenidas en cuenta por el DP para alcanzar su objetivo
de protección de los bienes jurídicos. Solo conociendo la naturaleza de la
conducta humana las normas podrán optimizar su función y alcanzar su objetivo.

3.1. Concepto de acción

La acción es ejercicio de actividad finalista.
El sujeto mediante el manejo de los cursos causales dirige su conducta a la
consecución de un fin.
El contenido de la voluntad se articula en tres niveles:

a. el resultado que constituye el fin principal

b. los resultados necesariamente unidos al principal
c. los resultados que ve como posibles y con cuya realización cuenta

Solo estas consecuencias, incluidas en la finalidad del individuo, pertenecen a

la acción. El resto de resultados, no forman parte de la acción finalista.

3.2.Concepto de omisión
La omisión consiste en la no realización de una acción cuando se tenía
capacidad concreta para llevarla a cabo. Es decir, el sujeto, siendo capaz de
desarrollar una determinada actividad finalista, no la hace.
 La nota central del concepto es la capacidad concreta de acción. Para que el
sujeto sea capaz de actuar deben concurrir los siguientes elementos:
1. El sujeto debe tener conocimiento o poder conocer la situación real en la
que se desarrolla la conducta.

Ej. 6.12: Para poder afirma que Fátima Patricia A. N. ha omitido

la acción de salvar a su hijo Jaime E. A. de parecer ahogado, se
deberá dar en primer lugar una situación de peligro para la vida
del mismo, situación que Fátima Patricia ha de conocer o poder
llegar a conocer en las concretas circunstancias en las que se
encuentra.
2. Deben concurrir las circunstancias materiales externas y estar disponibles
los medios e instrumentos necesarios para poner en práctica la acción y el sujeto
ha de conocer o poder conocer este extremo.

Ej. 6.13: Para poder afirmar que Fátima Patricia A. N. está en

condiciones de salvar a su hijo Jaime E. A. de parecer ahogado y
en caso de que no lo haga que ha omitido la acción de
salvamento- será preciso -además de lo señalado en el ejemplo
anterior- que la concreta situación y los medios disponibles
permitan que Fátima Patricia desarrolle su actividad tendente al
salvamento, por ejemplo, porque con la lancha de que disponga
sea posible recorrer la distancia que separa a Jaime de la orilla
antes de que este perezca ahogado. A ello se ha de sumar el
hecho de que Fátima Patricia conozca o pueda conocer este
extremo.
3. Por último, ha de tener los conocimientos y capacidades para poner en
práctica la acción.

Ej. 6.14: Así, en el ejemplo anterior, de poco servirá que se den

el resto de elementos si Fátima Patricia no sabe nadar o
desconoce el mecanismo para poner en funcionamiento la
lancha motora que se encuentra a su disposición -véase también
el ejemplo 12.11-.
Si bien, el comportamiento omisivo es, ciertamente, la nada mecánica, en
ningún caso es la nada social; en este ámbito, debido a su contenido positivo,
puede provocar modificaciones en el entorno socio-cultural en el que se verifica.

Ej. 6.15: Pensemos, por ejemplo en las consecuencias que

produce que Pablo P. B., destacado miembro de la sociedad, no
acuda a una importante cita con Juan M. E., alcalde de su
municipio.
En estos supuestos, el resultado será parte del comportamiento omisivo si está
incluido en la voluntad de realización del sujeto, es decir, si ha dirigido su
omisión hacia la producción del mismo.

Supongamos que en el ejemplo anterior, Pablo P. B. no acude a

la cita con la intención de irritar a Juan M. E., lo que finalmente
acontece.

6.4. Los límites de la conducta. Causas de

exclusión de la acción y la omisión
4.1. La exclusión de los sucesos que no tienen su
origen en una persona física
A) Fenómenos de la naturaleza o provocados por animales
No son acciones ni omisiones y por tanto no podrán ser declarados delictivos.
Ahora bien, pueden ser fuente indirecta de responsabilidad penal si guardan
relación con una conducta humana -por ejemplo, de falta de control o de
provocación-.

Ej. 6.16: El perro de Elena L. L., que no se encontraba

debidamente controlado, muerde a José C. B. causándole
lesiones graves. La omisión de las medidas de control por parte
de Elena L. L. puede ser base suficiente para que se la declare
culpable de un delito de lesiones en comisión por omisión
siempre que se den el resto de requisitos.
Pero también puede ocurrir que Elena L. L. azuce
conscientemente a su perro para que ataque a José C. B.,
causándole lesiones graves. En este caso Elena sería autora de
un delito de lesiones graves por acción y el perro el instrumento
utilizado.

B) Actos de las personas jurídicas

La responsabilidad penal presupone en todo caso la existencia de conducta de
una persona física, incluso en supuestos extremos en los que no haya sido
posible establecer con claridad quién en concreto.
 Es decir, el origen de la conducta de las personas jurídicas se atribuye en todo
caso a la acción u omisión realizada por alguna persona física.

4.2. La exclusión de determinados fenómenos con

origen en las personas físicas
Se trata de excluir de la base del delito todas aquellas manifestaciones del ser
humano que no presenten las características de la acción o la omisión tal y como
las hemos descrito.

A) El pensamiento
Principio cogitationis poenam nemo patitur -nadie sufre castigo por pensar-: Se
excluyen los pensamientos del ámbito de los fenómenos potencialmente
punibles.

B) La fuerza irresistible
Vis absoluta: que no deja otra opción a quien la sufre. Elimina la voluntad y la
capacidad de dirección finalista, por lo que queda excluida la responsabilidad
penal del sujeto.
Vis compulsiva: si bien queda condicionada la voluntad y limitada la capacidad
de dirección finalista, no quedan eliminadas, por lo que no se excluye la
responsabilidad penal del sujeto.
Puede provenir de un fenómeno de la naturaleza o de un tercero, en este
último caso, el sujeto sometido a la fuerza irresistible del tercero aparecería
como un instrumento sin responsabilidad penal alguna.

Ej. 6.17: La fuerza irresistible proviene de un fenómeno de la

naturaleza en el siguiente supuesto: Laura S. L., única
controladora en la torre de control del aeropuerto de C., quede
encerrada por un golpe de viento en su habitación sin
comunicación con el exterior; al no dirigir la maniobra de
aterrizaje, el vuelo IB XXXX sufre un accidente. Pero también
puede ocurrir que sea Carolina R. L. quien encierre a Laura S. L.
con el objeto de provocar el accidente; en este supuesto la
fuerza irresistible proviene de un tercero. En ambos casos quede
excluida la existencia de una omisión.
Y no existe acción en el supuesto de que Isabel L. P., que pasea
con su nieto Diego C. L. por un parque, al ser golpeada por una
rama que se ha desprendido de un árbol, caiga sobre aquel
causándole graves lesiones.
C) Otros movimientos corporales
Quedan al margen de los conceptos de acción y omisión los movimientos
corporales de quien sufre un ataque de epilepsia, de quien duerme o los actos
reflejos.

D) Supuestos límite
Es discutido que otros casos, como los de hipnosis y narcosis, excluyan el
primer elemento de la estructura del delito. En estos supuestos se opta más bien
por la admisión de la existencia de una conducta en sentido estricto y la
aplicación de atenuantes o eximentes en sede de culpabilidad. No excluyen por
tanto la conducta humana.

6.5. Los conceptos de acción y omisión y la

determinación del tiempo y lugar de comisión del
delito
Una cuarta función del concepto de conducta es la de determinar el tiempo y
lugar de comisión del delito.

Ej. 6.18: Como ejemplos de lo anterior podemos citar los

siguientes supuestos de hecho: Isidoro M. D. tras haber tenido
un alterado en la barra de un bar con Koldo G. F. lo espera en la
puerta y dispara sobre él por la espalda, causándole la muerte de
inmediato (art. 139 CP); David P. G. se percata de que Miguel
Ángel G. S., como consecuencia de un accidente de circulación,
se encuentra desamparado y en peligro manifiesto y grave y no
hace nada por socorrerle pese a que no suponía riesgo para él ni
para terceros (art. 195 CP) .
No son poco frecuentes los supuestos en los que conducta y resultado están
separados en el tiempo y en el espacio, o en los que aquella se prolonga por un
espacio de tiempo más o menos largo.

Ej. 6.19: Ejemplos de los supuestos descritos son

respectivamente: en el primer caso del ejemplo anterior, Koldo
G. F. no muere inmediatamente sino que es trasladado
urgentemente a un hospital situado a varios kilómetros del lugar
de los hechos y fallece en el mismo varias semanas después;
Gonzalo L. L. abandona en un descampada a su hijo de doce
años Sergio L. D., tras varios días desorientado el menor es
encontrado por las fuerzas de seguridad en grave estado de
deshidratación (art. 229.3 CP); Pedro Luis L. L., apoderado del
Banco P., se apropia semanalmente de cien euros de la caja
durante un periodo de seis meses (art. 253 CP en relación con
art. 74 CP); Idelfonso R. G. secuestra a Jaime P. M. con el objeto
de cobrar una cantidad de dinero, finalmente lo pone en libertad
a los quince días de cautiverio (art. 164 CP); Gustavo P. L. ejerce
habitualmente violencia psíquica sobre su cónyuge Claudia S. B.
(art. 173.2 CP).
Para la determinación del tiempo y lugar del delito se han propuesto tres
teorías:

a. Teoría de la actividad: el delito se comete en el momento y lugar en que

se desarrolla la actividad.
b. Teoría del resultado: el momento y lugar del delito vienen determinados
por el momento y lugar de producción del resultado.
c. Teoría de la ubicuidad: para establecer el momento y lugar del delito se
pueden utilizar tanto los relativos a la actividad como los que se refieren
al resultado.

De cara a la aplicación de la ley en el tiempo, el art. 7 CP se basa en el criterio

de la actividad:
"..., los delitos se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta
la acción u omite el acto obligado a realizar".
Para los delitos prolongados en el tiempo, el art. 132.1 CP señala:

"... En los casos de delito continuado, permanente o infracciones que exijan

habitualidad, los términos se computarán, respectivamente, desde el día en que
se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde
que cesó la conducta."
Se exceptúan de esta regulación determinados delitos cuyas víctimas son
menores de edad.
En cuanto a las diversas teorías propuestas para determinar el lugar de
comisión del delito, la teoría de la ubicuidad parece la más correcta, ya que
permite considerar que el delito ha sido cometido tanto en el lugar en que se
desarrolló la conducta como en el que se produjo el resultado, aumentando el
ámbito competencial de la jurisdicción y evitando posibles lagunas punitivas.

Ej. 6.20: Carmen S. R. confecciona un artefacto explosivo en

España y lo envía a Francia, donde finalmente estalla
provocando la muerte a dos personas y lesiones graves a otras
cuatro.
6.6. Los sujetos y las consecuencias de la
conducta: sujeto activo y sujeto pasivo del delito,
objeto y perjudicado
6.1. El sujeto activo del delito. Excurso sobre la
responsabilidad penal de las personas jurídicas
Sujeto activo del delito es quien realiza la conducta, son pues personas físicas,
sin que puedan serlo los animales ni las cosas inanimadas.
La reforma del Código Penal por LO 5/2010 incluyó la posibilidad de que
también las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de
conductas delictivas, art. 31 bis:
"... las personas jurídicas serán penalmente responsables:

1. De los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por

sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho, ...
2. De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en
beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la
autoridad de sus superiores, han podido realizar los hechos por haberse
incumplido los deberes de supervisión ..."

Así, la responsabilidad penal de las personas jurídicas se construye sobre la

existencia de auténticas acciones y omisiones llevadas a cabo por personas
físicas, representantes legales, administradores, o subordinados sobre los que no
se ha ejercido el debido control. Pero no es imprescindible individualizar la
responsabilidad, art. 31 ter CP:
"La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se
constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien
ostente cargos o funciones, aún cuando la concreta persona física responsable
no haya sido individualizada o no sea posible dirigir el procedimiento contra ella".

6.2. El sujeto pasivo del delito: su distinción del objeto

de la conducta delictiva y de los perjudicados por la
misma
Sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurídico lesionado o puesto en
peligro. Puede ser el individuo o la comunidad.
Objeto de la conducta es la persona o cosa sobre la que recae la acción u
omisión delictiva. A veces coincide con el sujeto pasivo pero no siempre.
 Ej. 6.21: En el delito de homicidio del art. 138 CP sujeto pasivo,
objeto de la conducta y objeto del bien jurídico coinciden: la
persona sobre la que recae la conducta -objeto de la conducta-
es la portadora del bien jurídico vida -sujeto pasivo del delito y
objeto del bien jurídico- . Por el contrario, no coinciden dichos
conceptos en el tipo básico del delito contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1 CP pues el sujeto
pasivo es el Estado -portador del bien jurídico interés del Estado
en el control de los flujos migratorios, bien jurídico que no se
encarna en un objeto material concreto-, mientras que el objeto
de la conducta son los ciudadanos extranjeros inmigrantes o
potenciales inmigrantes en circunstancias irregulares -personas
sobre las que recae la conducta-.
El perjudicado tiene un perfil más amplio que el de sujeto pasivo. Así, entre los
perjudicados, junto al portador del bien jurídico, pueden encontrarse tanto
familiares como terceros.

Ej. 6.22: Volviendo al supuesto en el que Isidoro M. D. acaba

con la vida de Koldo G. F., perjudicado será obviamente este
último, pero también pueden serlo sus familiares y las personas
que de él dependieran.
7.1. Concepto y límites de la causalidad
1.1. Concepto y naturaleza de la causalidad
Según Welzel, la causalidad es la ley de la sucesión interfenoménica y se
presenta como un concepto ontológico -que existe-, común a todas las ciencias.
Solo una vez verificada la existencia de un nexo causal es posible analizar si
resulta jurídico penalmente relevante o no. La causalidad se mueve por tanto en
un plano previo al de la atribución de responsabilidad y no siempre deriva en
ésta.

1.2. Alcance del concepto de causalidad: causalidad en

el marco físico natural y causalidad en el ámbito socio
cultural
El ser humano no solo se interrelaciona con el medio circundante a través del
manejo de cursos mecánicos, sino también aprovechando determinadas
estructuras y consideraciones socio culturales. Se trata del inevitable reflejo de
su condición como ser esencialmente social en la trascendencia de sus
comportamientos.
 Desde el punto de vista físico natural, mientras las acciones conllevan el
manejo de cursos causales que pueden desembocar en resultados externos, de
modificación de la situación preexistente, en las conductas omisivas no es
posible apreciar relación material alguna con cambios en el mundo exterior.

Ej. 7.1: En el campo penal se ilustra comúnmente este ámbito

por la situación típica del delito de homicidio por acción: el
sujeto activo dispara su arma, la bala se aloja en un órgano vital
de la víctima y esta fallece -no resulta aventurado afirmar que
esta situación típica se encuentra de un modo más o menos
velado tras una gran parte de las construcciones sistemáticas del
delito, constituyendo una auténtica rémora en el análisis-.
Pero en ciertos supuestos el entendimiento externo del comportamiento no
nos permite aún conocer el contenido, el significado de la conducta humana, no
meramente mecánica, que se encuentra tras ellos.

Ej. 7.2: Así ocurre en casos como los que se encuentran tras los
delitos de injurias y calumnias o las estafas, que no pueden ser
entendidos con una interpretación mecánica de las conductas
que se encuentran en su base.
Tal conclusión no solo es válida en relación con la comprensión del
comportamiento en su conjunto, sino que es necesario extenderla a sus
caracteres individuales.

Ej. 7.3: Acudiendo al ejemplo de las injurias, solo la

introducción de elementos valorativos, que hagan referencia a
su concreta relevancia social, permite comprobar que unas
determinadas declaraciones “lesionan la dignidad de otra
persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia
estimación” (art. 208 CP). Únicamente el empleo de parámetros
inequívocamente valorativos puede servir de base para la
determinación de un resultado de este tipo: la dignidad no
representa objeto material alguno sobre el que operar de un
modo mecánico y, sin embargo, puede sufrir mermas de muy
distinta consideración.
Lo mismo podemos decir del delito de estafa, tampoco resulta
posible sustraernos al empleo de elementos de carácter
normativo para establecer si se ha utilizado “engaño bastante
para producir error en otro” (art. 248 CP). Según el marco socio
cultural en el que se desarrollen los acontecimientos y los
concretos sujetos involucrados en ellos, un mismo
comportamiento “producirá” unos efectos u otros.
 Pero este planteamiento pierde radicalmente su validez al aplicar la perspectiva
socio cultural, ya que debido a su contenido positivo, puede provocar
modificaciones en el entorno socio cultural en el que se verifica.

Ej. 7.4: En el marco de una recepción diplomática, los

miembros de la delegación de la República de G. se cruzan con el
cónsul del Reino de E.; los diplomáticos de G. saludan y obtienen
por respuesta el silencio del representante de E. Tal conducta
produce graves efectos en las relaciones de ambos Estados. El
omitente con su impasibilidad buscaba precisamente dicho
resultado.
Agustín B. P., aquejado por una fuerte depresión, deja de
comunicarse oralmente con su hija de tres años, encargándose
exclusivamente de su nutrición y limpieza: tras un año de
silencio se comprueba que la menor ha sufrido graves secuelas
psicológicas.
Véase también el ejemplo 6.15.
En consecuencia, la causalidad no es por tanto una nota exclusiva del
comportamiento activo, las omisiones pueden tener trascendencia causal en
ámbito socio cultural.