C A P Í T U LO XVII INSTRUMENTOS NOTARIALES

1. DOCUMENTO E INSTRUMENTO
Según la doctrina, “documento” es todo objeto físico que representa y sirve para demostrar la realidad de otro
objeto, de un hecho o de un acontecimiento cualquiera; en cambio, “instrumento” es todo objeto material
representativo del pensamiento mediante signos lingüísticos, esto es, a través de la escritura. De ambas
definiciones, se puede inferir que el término “documento” es el género que incluye a la especie “instrumento”.
En efecto, mientras el documento es todo objeto que permite conocer un hecho (lo que deriva de su etimología
latina d o c e t conocer), tal como un escrito, una fotografía o una reproducción en video; por el contrario, el
instrumento es solamemnte escrito. El Código Procesal Civil utiliza la denominación “documento”, lo que es
coherente con el concepto que regula, pues en él se considera como tal a todo escrito u OBJETO que sirve
para acreditar un hecho (artículo 233). Es obvio, pues, que una norma de este tipo busca facilitar que las partes
puedan probar sus pretensiones, y por eso autoriza que cualquier objeto pueda servir para acreditar un hecho o
suceso. En cambio, la Ley del Notariado utiliza correctamente el vocablo “instrumento”, pues el notario
solamente autoriza documentos ESCRITOS, esto es, aquellos en donde se haya plasmado el pensamiento a
través de la palabra graficada mediante signos lingüísticos.

2. INSTRUMENTO PÚBLICO Y PRIVADO

Es usual la clasificación entre instrumentos “públicos” y “privados”. El artículo 235 del Código Procesal Civil
establece que se consideran como instrumentos públicos a aquellos que han sido otorgados por notario o por
funcionario público en ejercicio de sus atribuciones. Por el contrario, es documento privado el que no tiene las
características antes señaladas (artículo 236). Sobre el particular, es necesario aclarar que la fe pública
(característica del instrumento público) se circunscribe a la creencia oficial que se impone respecto del relato
o narración que realiza un funcionario; es decir, se considera que el dictum (el dicho) representa exactamente
lo acontecido durante el a c tu m (el acto). Solo en tal caso, cabe hablar de fe pública o de instrumento
público. Por ejemplo, el secretario de juzgado narra lo acontecido en la audiencia judicial, en cuyo caso, lo
que aparece en el acta queda revestido de fe pública, por lo que se trata de un instrumento público. Por otro
lado, cuando el juez expide una resolución judicial, la fe pública NO ABARCA el contenido de la resolución,
ya que esta podrá ser legal o ilegal, de acuerdo con la normativa jurídica, pero sin que pueda aplicársele las
categorías propias de la fe pública (falso o verdadero); no obstante ello, la autenticidad de la resolución y la
fecha de expedición Sí son cuestiones sobre las que juega la fe pública, pues se trata de datos que pueden
constatarse en forma inmediata o directa, por lo que en ese reducido aspecto, el secretario de juzgado actuará
en virtud de su capacidad fedante. Igual ocurre con el notario, quien da fe de los hechos de las partes ocurridos
durante la prestación del consentimiento que da lugar al negocio jurídico que se documenta a través de una
escritura pública. Por tanto, no todo documento que pasa por las manos de un funcionario público se convierte
en instrumento público, pues ello solamente ocurre cuando en el documento existe una atestación de fe
pública, esto es, una imposición oficial de verdad. Por ende, no es correcto sostener que “todo el expediente
judicial o administrativo es un instrumento público”. Con toda razón se ha dicho lo siguiente: “¿Así que un
escrito presentado por la parte, al contacto físico con el resto de las fojas se convierte en instrumento público?
Y cuando lo desgloso, ¿qué pasa? Por último, ¿para qué le hace falta al juez una fe como la notarial? Para
nada; en efecto, típico es del juez, que discierne el derecho del entuerto, aquella potestad del juicio, esto es,
del iudicium”.
Tampoco es correcto sostener que todo funcionario público puede producir instrumentos públicos externos, ya
que para que ello ocurra se necesita que el funcionario esté investido de fe pública; esta potestad es una
función específica que requiere de una norma atributiva, y no basta el solo hecho de ser funcionario, salvo
cuando se trate del otorgamiento de fe del propio acto administrativo del que es autor, y nada más (fe pública
interna o de sí mismo, prevista en el art. 128 Ley 27444).

Por tales fundamentos, el artículo 235 del Código Procesal Civil debe ser interpretado de la forma siguiente:
a) Es instrumento público externo (fe pública no se circunscribe al autor), la escritura otorgada por el
notario Y LOS OTROS INSTRUMENTOS QUE AUTORICE EN CUANTO AL EXTREMO SOBRE
EL QUE RECAIGA LA FE PÚBLICA (solamente la atestación se reputa verdadera, y no el resto del
instrumento).
b) Es instrumento público externo (fe pública no se circunscribe al autor), aquel otorgado por funcionario
público a quien la ley LE HA ATRIBUIDO LA POTESTAD DE DAR FE PÚBLICA, Y
EXCLUSIVAMENTE SOBRE ESE EXTREMO.

Por el contrario, es instrumento público interno, aquel cuya fe pública solo recae sobre el autor. Es el caso
general de todos los actos administrativos, cuya plasmación en instrumento hace que tengan carácter público
exclusivamente en cuanto se autentica que el autor de la declaración es quien dice ser.
 De esta manera, y a través de una interpretación correctora de la ley, que se basa en la mejor doctrina, será
posible establecer con precisión qué instrumento es público (externo) o no, y sobre qué extremo de ese
instrumento recae la fe pública, esto es, la afirmación de verdad. Así, por ejemplo, el artículo 236 del Código
Procesal Civil establece que la legalización o certificación del documento privado NO LO CONVIERTE EN
PÚBLICO, lo cual parece ininteligible. Sin embargo, con la interpretación correctora propuesta en este
apartado, se permite comprender que, en efecto, el documento privado es aquel cuya redacción y autoría
proviene de los mismos particulares que lo otorgan (v.gr.: contrato preparado por las mismas partes), pero en
donde el notario es un tercero extraño a su origen y contenido. Por tal motivo, este documento privado, que
puede ser objeto de certificación notarial de firmas, no se convierte en público; es decir, no muta de naturaleza
jurídica, pues dicho contrato sigue siendo uno redactado y de autoría de las propias partes, y en el que la fe
pública NO RECAE SOBRE TODO EL DOCUMENTO, sino exclusivamente en la afirmación de verdad
referida a las firmas de ciertas personas. “Dicho documento tiene fecha y firma auténticas; pero como cabe
que haya sido firmado sin leer o enterarse de su contenido, podrá, cuando se reclame su cumplimiento,
alegarse ignorancia del documento (...), a diferencia de lo que ocurre en el instrumento público, en que, por la
manifestación del notario de haber sido leído el documento, sólo cabe la impugnación por falsedad”113071.
Por lo demás, en un documento privado en el que sólo consta la certificación de firmas, es imposible que se
produzca el consejo o asesoría notarial respecto a las consecuencias del acto jurídico que se pretende celebrar.

3. INSTRUMENTO PÚBLICO NOTARIAL

En palabras del civilista español José Castán Tobeñas, “los efectos de la función notarial se sintetizan y
resumen en la producción del instrumento público”.
Este tipo de documento tiene la característica fundamental de estar dotado de fe pública, esto es, de
autenticidad. La fe pública implica que la narración del notario sobre un hecho se impone como verdad, se le
reputa cierta. Por tal motivo, la única manera de dar fe respecto de un hecho es haberlo observado y
presenciado. Por ello, la fe pública consiste en la percepción sensorial de los hechos y dichos de las partes,
sobre todo por actos de vista y oído113081. Una vez percibido el hecho o acto (a c tu m ), este se documenta
con presunción de verdad (dictum). Como dice VALLET DE GOYTISOLO: “ante el hecho, el notario tiene
como misión la autenticación, es decir, la de dar fe de lo que ve, oye o percibe con sus sentidos”.
Sin embargo, la intervención del notario en un instrumento NO IMPLICA QUE TODO ÉL SE ENCUENTRE
DOTADO DE FE PÚBLICA, pues ello dependerá del tipo de instrumento y de la posición que ha tenido el
notario con respecto del acto que documenta (Carnelutti). Por tanto, es necesario estar prevenido de la
creencia vulgar de que toda certificación notarial conlleva dotar de fe pública a la integridad del documento,
de principio a fin, e incluso en su contenido intrínseco.
Por otro lado, el instrumento notarial por excelencia (escritura pública) no se agota en la dación de fe pública,
sino que se trata del resultado de la labor de consejo notarial, por lo que no es correcto suponer que se trate de
certificar cualquier hecho, en bruto, sin tamiz jurídico, pues se supone que el notario es un jurista
especialmente cualificado que, antes de recibir la declaración de voluntad de las partes, explora la intención de
los contratantes, los asesora y expresa el propósito querido en la forma más acorde a la legalidad y a los fines
lícitos que los particulares pretendan lograr.
En consecuencia, el instrumento notarial expresa la doble actividad del notario, que se resume en “dar forma”
(asesorar y colaborar en la correcta expresión de la voluntad) y “dar fe” (certificar exactamente el hecho
acaecido).
Los instrumentos notariales son aquellos en los que el notario, a solicitud de parte requirente o por mandato
legal, extiende o autoriza en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las
formalidades de ley (artículo 23 LN). Nuestra ley tiene una visión equívoca de la intervención notarial, en
tanto pareciera suponer que toda certificación del notario le atribuye al instrumento la cualidad de PÚBLICO
(artículos 25 y 26 LN). Esta conclusión no puede admitirse según la doctrina reiteradamente expuesta aquí, y
además resulta incoherente con el artículo 236 del Código Procesal Civil, en el cual se sostiene que la mera
certificación sobrepuesta en un documento privado no lo convierte en público. Las meras legitimaciones o
certificaciones no tienen la consideración de instrumentos públicos, y la razón de ello es muy simple: el
notario NO HA INTERVENIDO en el origen, en la redacción, ni en el contenido del documento; simplemente
NO ES EL AUTOR NI EL DOCUMENTADOR, y por tanto, el documento mantiene la naturaleza de quienes
son sus autores, si son particulares, entonces se trata de un instrumento privado, aunque posteriormente se le
sobreponga una atestación notarial.
Por tal razón, y haciendo un nuevo esfuerzo interpretativo, será necesario entender que la intervención del
notario convierte en público EXCLUSIVAMENTE EL ÁMBITO SOBRE EL CUAL RECAE LA FE
PÚBLICA, pero no todo el instrumento. Por ejemplo, la certificación de firmas que se realiza en un contrato
privado NO CONVIERTE A ÉSTE EN UN INSTRUMENTO PÚBLICO (art. 236 CPC), pero si es pública
(goza de fe) la atestación del notario referida a que las firmas corresponden a determinadas personas. Por lo
 demás, esa es la interpretación que se deduce de una adecuada lectura de nuestro ordenamiento. Así, el
artículo 26 de la Ley del Notariado dice que: “son instrumentos públicos extra protocolares las actas de demás
certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario
por razón de función”. Nótese que esta norma no dice que el documento privado se convierta en público, sino
que se reputa instrumentos públicos a las certificaciones, lo que indica que el documento en sí mantiene su
propia naturaleza jurídica.

4. CLASIFICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

Una primera clasificación de los instrumentos, muy importante para efectos del Derecho notarial, es aquella
que los divide en PROTOCOLARES y EXTRA-PROTOCOLARES.
• Los primeros son aquellos que se documentan en el protocolo del notario, esto es, en su archivo
cronológico, numerado y foliado de instrumentos, los cuales son objeto de conservación y custodia
por parte del notario. Para la mejor doctrina, solamente estos son, propiamente, instrumentos públicos.
• Los segundos, por el contrario, son aquellos redactados y de autoría de particulares (instrumentos
privados), sobre los que se atesta una certificación notarial determinada respecto de cierto ámbito de
la fe pública (legitimación de una fotocopia o de una firma, etc.).
Estos últimos, por su propia naturaleza de ser el resultado directo de la actividad de los mismos particulares,
no se documentan en el protocolo del notario, ni este los custodia o conserva.
El artículo 25 de la Ley del Notariado señala que son instrumentos protocolares, las escrituras públicas (típico
instrumento protocolar) y las demás actas que el notario incorpora al protocolo y que se encuentra obligado a
conservar.
El artículo 26 de la misma ley, agrega que son instrumentos extra-protocolares las actas y demás
certificaciones que se sobreponen al documento, y que no se conservan en el protocolo. Una segunda
clasificación de los instrumentos notariales es la que los distingue entre escrituras públicas y actas.
Para tal efecto, debe tenerse en cuenta que la intervención notarial puede referirse solo a la comprobación de
un hecho de la realidad material o fenomenológica (por ejemplo: el estado de una cosa), en cuyo caso el
instrumento que lo contiene es típicamente un ACTA que narra o relata una circunstancia que es objeto de
apreciación sensorial por el notario; en cambio, si la intervención notarial implica la recepción de una
declaración de voluntad, en la que las partes consienten sobre un determinado acto jurídico y disponen de sus
intereses, entonces el instrumento que lo contiene será una ESCRITURA PÚBLICA, en cuyo caso deberá
identificarse a las partes, verificarse que estas actúen con capacidad, libertad y conocimiento; recibir su
declaración de voluntad, y finalmente comprobar su conformidad.
La Ley del Notariado admite esta fundamental diferencia, pues el artículo 51 define la escritura pública como
todo instrumento notarial protocolar que contiene UNO O MÁS ACTOS JURÍDICOS. contrario sensu , y en
principio, las actas -que son mera comprobación de hechos- no se documentan a través de escrituras públicas
y, por ende, son instrumentos extra-protocolares. Sin embargo, esta armonía lógica no se sigue al pie de la
letra, pues existen otras consideraciones que el legislador ha tomado en cuenta.

5. EL PROTOCOLO NOTARIAL
El protocolo notarial es la colección ordenada y cronológica de registros en los que el notario extiende los
instrumentos públicos protocolares, con arreglo a ley (art. 36 LN). ¿Y qué es un registro? El registro notarial
es un conjunto numerado de cincuenta fojas ordenadas correlativamente, el cual debe ser autorizado antes de
su utilización mediante un sello y firma puesto en la primera foja del registro por parte de un notario
especialmente designado para este efecto, bajo el procedimiento y medidas de seguridad que se fijen por el
Colegio respectivo (art. 39 LN).
Por cada diez registros (es decir, con 500 fojas) se forma UN TOMO, el que debe encuadernarse y empastarse
en el semestre siguiente a su utilización, los que serán numerados en orden correlativo (art. 41 LN).
El protocolo notarial está conformado por los siguientes registros, cada uno de los cuales se ordena y empasta
en forma separada (art. 37 LN):
- De escrituras públicas.
- De testamentos.
- De actas de protesto.
- De actas de transferencia de bienes muebles registrables.
- De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos.
- De instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria y otras afectaciones
sobre bienes muebles (art. 32 de la ley 28677 y Reglamento aprobado por Dec. Sup. 012-2006-JUS).
- Otros que la ley determine.
El registro de escrituras públicas es aquel en el que se extienden escrituras, protocolizaciones y las actas que la
ley determina (art. 50 LN). Esta norma incurre en un error, pues en realidad solo son dos los instrumentos
susceptibles de ingresar al registro notarial: las escrituras públicas y las actas.
La protocolización no es en sí mismo un instrumento, pues esta consiste en la incorporación de un documento
determinado en el protocolo de notario, y que se formaliza a través de un ACTA DE PROTOCOLIZACIÓN.
En buena cuenta, este registro contiene escrituras y actas.
Sobre el particular, es conveniente añadir que la protocolización implica la incorporación al registro de
escrituras de los documentos que la ley, resolución judicial o administrativa ordenen, para lo cual se requiere
extender un ACTA en el registro de escrituras públicas, y seguidamente, se agregan los instrumentos
referidos, al final del tomo donde corre sentada el acta de protocolización (art. 64, 65, 66 LN)ll313]. Es
menester precisar que este tomo es aquel que se forma por cada diez registros (quinientas fojas), ordenadas
correlativamente según su numeración; de esta forma, es al final del tomo, y no a continuación del acta de
protocolización en que se incorporan los documentos. La finalidad de la protocolización no es otra que la
custodia y conservación de estos documentos en el archivo del notario, quien luego de ello podrá expedir
copias o traslados.
Es curioso señalar que la protocolización de la comprobación del testamento ológrafo debe extenderse en el
registro de escrituras públicas, y no en el de testamentos como debiera ocurrir de lege ferenda . Asimismo,
para que surta efectos, el testamento ológrafo debe quedar protocolizado en el plazo de un año desde la muerte
del testador (art. 707 CC). Si bien existen posturas que interpretan literalmente esta norma, en el sentido de
que el proceso judicial (no contencioso) de comprobación de testamento ológrafo y la remisión del expediente
para efectos de protocolización, debe concluirse estrictamente en el plazo de un año de la muerte del causante;
sin embargo, en nuestra opinión esta norma debe entenderse en el sentido de que el plazo de un año se
computa para efectos de la presentación de la demanda o la solicitud ante el juez, luego de lo cual las
actuaciones posteriores retrotraen sus efectos hasta esa fecha. Sostener lo contrario, implicaría que la eficacia
del testamento ológrafo quede sujeta a la simple aleatoriedad de la duración del proceso judicial, con la
consiguiente posibilidad de premiar la mala fe de quien lo dilate por no convenirle la comprobación del citado
testamento; en tal sentido, la interpretación literal de esa norma conlleva darle valor jurídico a la celeridad o
no del aparato judicial, y posibilitar que reine la mala fe, en contradicción a la última voluntad del
causante113151. Esta interpretación ha recibido consagración en el art. 834 CPC, por el cual se establece que
de rechazarse la solicitud de comprobación del testamento, entonces puede iniciarse un proceso contencioso
para ese fin, CONTÁNDOSE CON EL PLAZO DE UN AÑO DESDE QUE QUEDÓ EJECUTORIADA LA
RESOLUCIÓN DEL NO CONTENCIOSO, con la finalidad de presentar la nueva demanda. Por tanto, el
plazo del Código Civil debe entenderse reformulado a la luz del Código procesal.
Por otro lado, las actas se extienden generalmente para comprobar hechos por parte del notario, y en forma
ordinaria son instrumentos extra-protocolares, aunque por excepción pueden incorporarse al protocolo,
normalmente para efectos de conservación. Según el art. 50 LN, en el registro de escrituras públicas puede
extenderse solamente las actas que señala la ley, sin embargo, la propia Ley del Notariado ha ampliado esta
posibilidad, ya que el art. 96 indica que, A SOLICITUD DEL INTERESADO, los instrumentos extra-
protocolares son susceptibles de incorporarse al protocolo notarial.
El registro de testamentos sirve de asiento instrumental para los testamentos en escritura pública (abiertos) o
cerrados. Se lleva en forma directa por el notario para garantizar la reserva que la ley establece.
En el otorgamiento de los testamentos, deben seguirse las formalidades prescritas por el Código Civil y la Ley
del Notariado. Algunas de las formalidades impuestas al testamento por escritura pública, no son aplicables al
resto de las escrituras públicas, y la razón de ello es muy simple: esas formalidades adicionales están
impuestas por la legislación sustantiva (Código Civil), y no por la adjetiva (Ley del Notariado), que se limita a
establecer reglas comunes para todas las escrituras públicas. Entre estas formalidades adicionales, se
encuentra la necesidad de que el testamento sea redactado de puño y letra por el notario, no aceptándose el uso
de sistemas mecánicos o computarizados de escritura; la intervención de dos testigos instrumentales, y la
unidad de acto.
En el registro de protestos se extienden las actas de protesto de títulos valores, ya sea por falta de aceptación o
por falta de pago. Pueden llevarse registros por separado para títulos valores distintos, con lo cual se hace
posible el uso de formatos pre-impresos (artículos 75 y 77 LN), e incluso se permite un registro informático de
las actas (D.S. 010-2010-JUS).
En el registro de actas de transferencia de bienes muebles registrables se extienden las siguientes actas: a) de
vehículos automotores; b) de otros bienes identificables que la ley determine. Las actas podrán constar en
registros especializados en razón de los bienes muebles materia de la transferencia y en formularios pre-
impresos para tal fin (art. 78 y 80 LN). Mediante Decreto Supremo 036-2001-JUS se estableció que la
transferencia de propiedad de vehículos automotores se formaliza, a partir de su vigencia, mediante acta de
transferencia de bienes muebles registrables, para efectos de la inscripción (art. Io). Anteriormente, la
formalidad requerida era la legalización notarial de firmas en el contrato privado, pero esta práctica ocasionó
constantes problemas por la magnitud de falsificaciones que se producía; la razón de ello es que resulta mucho
más sencillo falsificar una atestación en documento privado, antes que un instrumento protocolar con mayores
garantías de seguridad.
 En el registro notarial de asuntos no contenciosos constan las escrituras públicas, actas y protocolizaciones
que dispone la Ley 26662, sobre competencia notarial en asuntos no contenciosos (sucesión intestada,
rectificación de partidas, patrimonio familiar, comprobación de testamento cerrado, adopción de persona
mayor de edad, inventarios). En el mismo registro, constan las escrituras públicas y actas que se extienden en
virtud a la Ley 27157, de Regularización de Edificaciones y la Ley 27333, Complementaria de asuntos no
contenciosos, por la cual se documentan las declaraciones de prescripción adquisitiva de dominio y formación
de títulos supletorios. Para los asuntos no contenciosos en que deba extenderse escritura pública (por ejemplo:
rectificación de partida, patrimonio familiar), entonces resulta preceptiva la minuta autorizada por abogado.
Las actas notariales que, además, conllevan la protocolización, son los inventarios y la sucesión intestada
(artículos 33 y 43 Ley 26662), mientras que para la comprobación del testamento cerrado resulta de aplicación
supletoria el artículo 823 del CPC.
En el Registro Notarial de garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles, se extienden las actas referidas
a los negocios jurídicos sobre garantías mobiliarias y otras afectaciones que señala el art. 32 de la ley 28677.
Este registro fue creado por el art. Io Dec. Sup. 012- 2006-JUS, aun cuando la norma se justifique como una
“interpretación” del art. 34 de la Ley 28677, sobre Garantía Mobiliaria. El Decreto es claramente ilegal, pues
la norma legal, pretendidamente reglamentada, señala que la garantía se constituye a través de un formulario,
y que este se extiende por triplicado. Por tanto, es obvio que se trata de un instrumento extra protocolar en
donde el notario legaliza la firma de los otorgantes, aun cuando conserve un ejemplar a efectos de seguridad
documental. A pesar de ello, el citado Decreto considera que el formulario es un instrumento protocolar, y
para lo cual crea también un registro notarial que alberga las actas. Nótese que la ley no habla de actas, no
habla de registros notariales y no habla de instrumentos protocolares, por lo que resulta paradójico que el
reglamento, vía interpretación, pueda crear figuras que la ley ni siquiera menciona. Por lo demás, tampoco se
puede explicar cómo puede haber un instrumento protocolar cuando la ley habla de un formulario POR
TRIPLICADO. Si el protocolo es por definición un archivo del instrumento original (único), entonces, ¿cómo
puede haber un protocolo triple? Asimismo, llama la atención que el art. Io del Dec. Sup. 012-2006-JUS exija
que la apertura del registro sea comunicada por el notario113191, cuando esa misma obligación no se presenta
en los otros registros. Sobre el particular, se ha dicho que la norma legal era “ambigua” por cuanto si bien
habla de un formulario, sin embargo, permite su archivo y la expedición de traslados. La citada ambigüedad
NO EXISTE, ya que en el Derecho Comparado se reconocen documentos que no son instrumentos
protocolares, pero que sí se archivan, e incluso son redactados por el propio documentador. Es el caso de las
pólizas de los anteriores Corredores Colegiados de Comercio, en España, y que actualmente se han unificado
bajo el Cuerpo Notarial.

6. PROTOCOLO: ¿RESERVADO O DE ACCESO PÚBLICO?

Uno de los principios del notariado latino es el llamado “secreto del protocolo”, esto es, que las escrituras
públicas y actas no pueden ser revisados libremente por cualquier persona, sino exclusivamente por aquellos
que demuestren interés legítimo en tomar conocimiento de él. La razón se encuentra en resguardar el secreto
profesional, que es una obligación legal del notario, y un derecho del cliente o usuario del servicio notarial.
Sin embargo, en el caso peruano, y por vieja tradición histórica, la ley establece que el protocolo notarial es de
acceso libre al público, sin necesidad de que se demuestre un interés específico en el contenido del
instrumento (art. 93 LN). Esta norma agrega que el conocimiento del protocolo se hará a través de
MANIFESTACIÓN del documento, lo que implica un contacto directo con él, para lo cual podrá tomarse los
apuntes o notas que sean necesarios, sin la posibilidad de fotocopiar o grabar el instrumento. En tal sentido, el
usuario NO PODRÁ EXIGIR que se le haga conocer el contenido del protocolo mediante expedición de
copias simples, pues el único derecho que tiene es que se le ponga el instrumento ante sí, y nada más. Por tal
razón, en caso que el usuario solicite un traslado del instrumento, entonces deberá pagar los honorarios
correspondientes por la expedición del testimonio (copia íntegra del instrumento) o de la boleta (copia-
resumen del instrumento).
Es dudoso si el usuario está obligado a sufragar honorarios por la manifestación que se le haga del contenido
del protocolo notarial, o se trata de un servicio gratuito. La respuesta, en nuestra opinión, es negativa, pues la
libre manifestación de los instrumentos es un derecho irrestricto de cualquier persona, por lo no es exigióle
remuneración alguna. Sin embargo, en los casos de abuso, esto es, cuando una persona, por ejemplo, pretenda
pasarse el día entero “revisando el protocolo notarial”, sin ninguna limitación de tiempo, entonces cabe
establecer restricciones o limitaciones temporales que se funden en la razonabilidad, pues lo contrario
permitiría desorganizar la gestión y administración de la oficina notarial.
Es bueno mencionar que nosotros hablamos expresamente de “acceso público del protocolo”, y no de
“publicidad del protocolo”, para evitar lamentables confusiones con respecto de la publicidad registral. En
efecto, el protocolo del notario es un archivo ordenado y cronológico de instrumentos, cuya función es recibir
los actos y contratos autorizados por el notario. Siendo así, la documentación de un acto jurídico en el
protocolo notarial NO LE OTORGA LA PUBLICIDAD PROPIA DEL REGISTRO, NI LA
 OPONIBILIDAD FRENTE A TERCEROS, pues resulta impensable que los ciudadanos tengamos la
obligación de revisar todos los protocolos notariales con el fin de tomar conocimiento de algún acto. Por tanto,
el protocolo es un archivo que puede ser revisado por cualquiera (por ser de libre acceso), pero que no genera
oponibilidad ni preferencia registral.
La excepción del acceso público opera en el registro de testamentos, cuyo carácter es RESERVADO, en tanto
el notario está prohibido de informar o manifestar el contenido o la existencia de los testamentos, mientras
viva el testador. Esta reserva no se aplica cuando el pedido lo hace el mismo otorgante (art. 72), y en todo
caso, el secreto cesa definitivamente con su muerte, para lo cual el notario exigirá el certificado de defunción
(artículo 71 LN).

7. DESTRUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DEL PROTOCOLO

La ley del notariado contiene una regulación insuficiente para los casos en los que el protocolo ha sufrido
destrucción, deterioro o sustracción (art. 49), pues no se establece un procedimiento específico para reponer el
instrumento. La norma se limita a decir que el notario podrá solicitar al Colegio respectivo, la autorización
para la reposición.
El primer defecto de esta norma es que solo se pone en el caso de destrucción o pérdida de un instrumento
aislado, y no del protocolo entero o de una parte de él. Así, pues, la reposición de un instrumento aislado no
parece un problema demasiado complicado si es que ya se extendieron traslados o constan inscripciones
regístrales; pero el tema se agrava si se trata de la reconstrucción de uno o varios tomos de escrituras públicas.
Sin embargo, sobre este punto, que es el más problemático, hay silencio absoluto, aun cuando bien podría
pensarse que esta norma también es aplicable para este caso, pues existe identidad de razón entre la
destrucción de un instrumento y la destrucción de un conjunto numeroso de instrumentos.
El segundo defecto de la norma se encuentra en que no establece un procedimiento riguroso para la
reconstrucción, pues se limita a señalar la necesaria solicitud del notario y la consiguiente autorización del
Colegio respectivo. Pero, ¿cuál es el procedimiento para dar por respuesto un instrumento? ¿qué pruebas son
aceptables? ¿se necesita un contradictorio o es procedimiento inquisitivo? La verdad es que las dudas deben
resolverse a la luz de las reglas generales del procedimiento administrativo, con todas las garantías de
audiencia, bilateralidad, igualdad, razonabilidad y decisiones motivadas y fundadas en derecho.
La importancia de validar un instrumento que ya se perdió es de tal magnitud, que en muchas legislaciones se
establece que ese efecto solo se logra con el pronunciamiento judicial. En nuestro país, seguro por un exceso
de flexibilidad, se permite que la autorización sea prestada por el Colegio notarial.

En el Derecho comparado se arbitran procedimientos de reposición y reconstrucción con mucho detalle, y con
amplias garantías para los interesados. Así, por ejemplo, en el Derecho español, se establece la visita de un
delegado del Colegio notarial para dejar constancia de la situación, inicio de procedimiento con citación a los
interesados, actuación de prueba, remisión del expediente al juez y auto judicial que ordena la
reposición113201. En el caso argentino, la regulación también es similar, pues se exige citación y audiencia
de los interesados, y posteriormente orden judicial. En cualquier hipótesis, la reconstrucción se basa en la
existencia de una copia (testimonio) que permita conocer el contenido del instrumento.
Sobre la prueba que se requiere para validar una copia, la doctrina dice:
“La renovación o reposición de escrituras exige, además, el concurso de las dos condiciones siguientes: a) que
la copia no esté raída, ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se pudiese leer claramente. En
otros términos, es necesario que se encuentre en condiciones regulares y que sea claramente legible. Esta
condición la establece en términos literales el art. 1011 y lo único que debemos agregar es que los términos:
lugar sospechoso, deben entenderse en el sentido de partes esenciales, como la fecha, nombres, cualidades,
cosas, etc., naturalmente siempre que las borraduras no estén salvadas al final de la escritura (arts. 989 y
1001); b) la segunda condición es que la copia que se trata de renovar o reponer haya sido expedida en forma
legal.
En tercer lugar, no pueden igualarse las distintas hipótesis que se mencionan en el artículo 49 de la ley, pues
una cosa es el deterioro del instrumento (que sí permite conocer el contenido), y otra cosa muy distinta es la
destrucción o sustracción del instrumento (que puede dificultar en gran medida o imposibilitar el
conocimiento del acto documentado).

8. TRASLADO DE LOS INSTRUMENTOS PROTOCOLARES

Los traslados son copias certificadas de los instrumentos protocolares que el notario ha autorizado en el
ejercicio de su función. Si tenemos en cuenta que la escritura pública original queda definitiva e
irreversiblemente incorporada al protocolo notarial, entonces se hace necesaria su reproducción literal
autenticada, a efecto de que los interesados puedan hacer valer sus derechos con un documento que tenga el
mismo valor jurídico que el original. Este es uno de los principios del notariado latino con relación a los
 traslados, esto es, para la circulación en el tráfico, las copias autenticadas tienen idéntico valor probatorio que
la escritura.
Los traslados reconocidos por la ley son el testimonio, los partes y la boleta. La práctica de extender “copias
simples” no está sustentada en norma alguna de la Ley del Notariado, y en la actualidad existe propensión de
rechazar tal uso. En todo caso, las copias simples carecen de valor probatorio.
El testimonio contiene la transcripción íntegra del instrumento protocolar, con la fe que da el notario de su
identidad con la matriz, la indicación de la fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por
los comparecientes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con sello, signo y firma,
con la mención de la fecha en que se expide (art. 83 LN).
El parte es también una transcripción íntegra del instrumento protocolar, pero con la particularidad de que va
dirigida al Registro Público para su inscripción. Aquí también el notario da fe de la identidad con la matriz, la
constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus
fojas expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que se le expide (art. 85 LN).
Por último, la boleta es un resumen del instrumento protocolar, o la transcripción de las cláusulas o términos
que el interesado solicita, con la designación de los otorgantes, naturaleza del acto jurídico, fecha y foja donde
corre, y la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes, con la respectiva autorización por el
notario, rubricado en cada una de sus fojas expedida con sello y firma, con la mención de la fecha en que se
expide. El notario, cuando lo considere necesario, agregará cualquier referencia que dé sentido o complete la
transcripción solicitada (art. 84 LN).
La antigua ley del notariado (de 1911) señalaba la obligación de numerar los testimonios que se iban
entregando, lo que exigía que el notario haga las atestaciones respectivas en la escritura matriz respecto de
cada testimonio expedido. Esta formalidad no se mantiene en la nueva ley, y esta solución debe juzgarse
favorablemente, pues la indicación del número de testimonio resultaba superflua y sin ningún fundamento.
Esa situación, tal vez, se explica en los ordenamientos jurídicos en los cuales el protocolo es secreto, v en
donde los terceros solo pueden acceder a un traslado cuando tengan un específico interés para consultarlo, por
lo que se hace necesario llevar un control riguroso respecto de los testimonios expedidos, el nombre del
solicitante y el interés justificativo para ello. Sin embargo, ese formalismo resulta irrelevante cuando el
protocolo es de libre acceso
Los traslados notariales (testimonio, boleta, parte) pueden expedirse, a elección discrecional del notario, a
través de manuscrito, mecanografiado, copia fotostática o por cualquier medio idóneo de reproducción (art. 86
LN). Queda la duda si el interesado puede exigir alguno de los mecanismos de reproducción, pero la opinión
más aceptable es la afirmativa, pues el traslado es pagado por el usuario, y lo lógico es que él pueda exigir el
medio.
Si el instrumento protocolar no está suscrito por todos los comparecientes, entonces el notario se encuentra
prohibido de expedir traslados. Es obvio que mientras no se completen todas las firmas del instrumento, este
se encuentra incompleto, y como tal carece de eficacia jurídica. En tal caso, el notario podrá expedir una
certificación especial en la cual se constate que el instrumento ha sido extendido, pero que no ha sido suscrito
(art. 90 LN).

9. ARCHIVO NOTARIAL
El archivo notarial está integrado por los siguientes libros y/o documentos (art. 81 LN): - Los registros que
lleva el notario son: de escrituras públicas, de testamentos, de actas de protesto, de actas de transferencia de
bienes muebles registrables, de asuntos no contenciosos, de actos de garantía mobiliaria, que deben estar
encuadernados y empastados.
- Los tomos empastados de las minutas que hayan servido para extender las escrituras públicas.
- Los documentos protocolizados.
- Los índices que señala la ley.
El notario llevará índices cronológico y alfabético de los distintos registros de instrumentos protocolares
(escrituras públicas, testamentos, actas de transferencia, actos de garantía mobiliaria y asuntos no
contenciosos), pero en el caso del registro de protestos solo se lleva índice cronológico (art. 91 LN).
El índice consignará los datos necesarios para individualizar el instrumento, y de esa forma permitir su rápida
ubicación en el protocolo.
Los índices se documentan en tomos, hojas sueltas que luego se encuadernan y empastan o, alternativamente,
mediante archivos electrónicos, siempre y cuando, en este último caso, la información de los mismos sea
tratada mediante las normas reguladoras de ley de firmas y certificados digitales.

10. VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO NOTARIAL

El Código Procesal Civil acoge la doctrina de la apreciación razonada para efectos de valorar la prueba (art.
197), razón por la que se descarta el sistema de prueba tasada. En atención a ello, el Código no contiene
normas sobre el valor probatorio de los instrumentos notariales. Sin embargo, la ley del notariado dispone que
 los instrumentos protocolares extendidos por notario producen fe respecto de la realización del acto jurídico,
de los hechos y circunstancias que el notario presencia por sí (art. 24)
El art. 12 de la Ley 26662, de competencia notarial en asuntos no contenciosos, establece que el documento
extendido en este ámbito es auténtico, y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o invalide en la
vía judicial; en realidad, esta norma quiso decir que la declaración notarial en asunto no contencioso es “título
legal habilitante” para el ejercicio y tutela del derecho, pero ello no puede referirse a la “autenticidad”
propiamente dicha, ya que esta se aplica al mundo de los hechos (que son ciertos o no), pero no al mundo de
los derechos subjetivos (que se presumen legales o no).
En el ámbito de los instrumentos extra-protocolares, la ley indica que, según sea el caso, pues existen distintos
tipos de certificaciones notariales, estos dan fe respecto del acto, hecho o circunstancia, identidad de personas
u objetos, suscripción de los documentos, confiriéndoles fecha cierta (art. 97 LN).
El juez, al momento de dictar sentencia, tiene amplia libertad para apreciar el valor de la prueba, sin embargo,
debe tener en cuenta que los instrumentos notariales tienen un específico valor fundado en la atribución de fe
pública conferida al notario, por lo que el juez podrá rechazar el valor de un instrumento notarial, si bien
deberá justificar racionalmente una decisión de ese tipo.
La ley del notariado habla reiteradamente de “dar fe”, por lo que cabe preguntarse el significado de esta frase,
lo que es fundamental para el debido conocimiento del Derecho notarial. Si la fe pública implica la creencia
en la narración dada por un tercero imparcial (notario), en vista de que este ha presenciado directamente el
hecho, entonces debemos entender que EL A L C A N C E P R O B A T O R IO D E L A E S C R IT U R
A ES D IS T IN T O , S E G Ú N L A P A R T E D E Q U E SE T R A T E . Así, debemos distinguir.
a) NARRACIÓN DE HECHOS POR EL NOTARIO.- el otorgamiento de la escritura es un hecho que el
notario ha presenciado, y por lo cual le alcanza la fe pública. Esos hechos consisten en la fecha del
otorgamiento, la comparecencia e identidad de determinadas personas, la lectura del instrumento y la
prestación del consentimiento. Todo esto podría ser falso, pero mientras no se impugne eficazmente a
través de una querella de falsedad (proceso judicial autónomo), y con citación del notario y de todos los
interesados, entonces la escritura será prueba de todos estos hechos, pues están amparados en la fe
pública.
b) DECLARACIONES JURÍDICAS DE LOS COMPARECIENTES.- La fe notarial NO abarca estas
declaraciones, pues no se trata de hechos cognoscibles en forma directa por el notario, sino de meras
apreciaciones o de declaraciones de derechos sobre los que se requiere un estudio o dictamen jurídico, que
puede ser legal o no, desde el punto de vista del derecho, pero nunca es cierto o falso desde la perspectiva
material de los hechos. Por ejemplo, si el vendedor declara ser propietario del bien, esa declaración es de
tipo estrictamente jurídica, y por ello, el notario NO DA FE de la “certeza” de esa declaración. Es lo
mismo que pasa con un juez cuando resuelve un litigio; la sentencia puede ser legal o no, de acuerdo con
la mejor o peor apreciación jurídica del juez, pero nunca es cierta o falsa. Por ello, un juez que
dolosamente resuelve en contra de la ley, NO COMETE delito contra la fe pública, ya que allí no existe
un hecho constatable, por lo que se ha tenido que crear un tipo penal distinto (prevaricación), que protege
otro bien jurídico. El notario NO DA FE de la declaración jurídica del compareciente, ya que este no es un
hecho.
c) DECLARACIONES DE VOLUNTAD.- Aquí hay que distinguir entre la “declaración de voluntad” y la
“sinceridad de las declaraciones de voluntad”. Así, pues, el notario sí da fe que las declaraciones de
voluntad se han producido, esto es, que los otorgantes han querido comprar y vender, otorgar un poder, o
testar. Hasta allí llega la fe pública, porque el notario ha presenciado el hecho físico de la prestación de
consentimiento de las partes, y el consiguiente otorgamiento del acto jurídico. Sin embargo, el notario NO
DA FE de la sinceridad de las declaraciones de voluntad, pues los otorgantes pueden haber disfrazado su
voluntad, o simular, o pretender engañar a terceros o al Fisco, etc. La sinceridad de las declaraciones no es
competencia del notario, ni de nadie, pues los pensamientos o los acuerdos ocultos no pueden ser
advertidos. Como dice ÁVILA: “el notario lo que en realidad afirma es que ante él el vendedor (por
ejemplo) ha dicho que vendía, pero como la sinceridad de las partes no cae bajo la acción de los sentidos
del notario (como ha dicho LESSONA), no puede éste afirmar si en realidad el supuesto vendedor ha
querido donar o no ha querido celebrar negocio alguno, ha disimulado una donación o ha simulado
absolutamente una compraventa”.
d) JUICIOS (NO AFIRMACIONES DE HECHOS) POR PARTE DEL NOTARIO: El notario, por
ejemplo, realiza un juicio respecto de la capacidad de las partes para entender el acto jurídico que otorgan;
asimismo, si se obligan con libertad y conocimiento suficiente. Pues bien, este juicio es una estimación u
opinión especialmente cualificada que realiza un tercero imparcial, pero que en ningún caso está
amparada por la fe pública, ya que no se trata de un hecho que sea apreciable por los sentidos.

11. LA ESCRITURA PÚBLICA: TÍPICO INSTRUMENTO PROTOCOLAR

 11.1 DEFINICIÓN Y CARACTERES
El art. 51 LN señala que la escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial,
autorizado por notario, y que contiene uno o más actos jurídicos. La sencilla definición legal reúne todas
las características que normalmente se le reconoce en doctrina:
a. Instrumento típicamente notarial.
b. Carácter protocolar.
c. Los otorgantes expresan una declaración de voluntad, por la cual disponen de sus propios intereses.
En la escritura pública coexisten dos planos, teóricamente separables: el plano del negocio, que pertenece
al derecho sustantivo; y el plano del instrumento, que pertenece al Derecho notarial. En palabras de
NUÑEZ LAGOS, en la escritura se presenta una recíproca interferencia entre el negocio y el
instrumento. Así, pues, una cosa es el objeto y otra cosa es la representación de ese objeto113241. Esta
situación la apreciamos en forma gráfica con un lienzo que busca reproducir un paisaje o un panorama. Si
esta misma secuencia la aplicamos a la función notarial, advertiremos que una cosa es el hecho humano
materializado en el negocio jurídico o contrato, y, otra cosa distinta, aunque referida a lo anterior, es el
documento que sirve para conservar y hacer perdurable ese hecho.
El a c tu m comprende las situaciones, hechos, actos o contratos de la vida jurídica; mientras que el
dictum es el documento representativo que puede contener la simple narración de un hecho o ser
expresivo de un negocio jurídico. En el a c tu m , el notario interviene para recibir las declaraciones de
voluntad, pero con una previa labor de consejero y previsor de las consecuencias jurídicas del negocio.
En lo que se refiere al d ic tu m , el notario es el protagonista por ser el narrador del actum ; es decir, en
el dictum , el notario asume la autoría del documento, con las siguientes reglas: i) En la esfera de los
hechos, el notario narra fielmente lo que oye y percibe por sus sentidos, ii) En la esfera negocial o
contractual, el notario recoge con autenticidad las declaraciones de voluntad de los otorgantes.

11.2 ESTRUCTURA DE LA ESCRITURA PÚBLICA

La técnica documental tiene como principal contenido el estudio de la estructura interna de los
documentos, lo cual significa la distribución y combinación de las distintas partes que integran su
composición o texto. El manejo fluido de la estructura interna pone de manifiesto la habilidad para
combinar los distintos elementos que plantea cada documento en su individualidad. Esta división en
partes posibilita estudiar en forma separada cada una de ellas, con lo cual se logra mayor precisión y
detalle en el análisis.
En doctrina, se sugiere que la estructura de la escritura pública se divida en dos partes sustanciales: el
texto negocial y las constancias notariales. En efecto, una cosa es lo querido por las partes, y otra muy
distinta son los dichos del notario (afirmaciones de verdad, juicios o menciones). Es de suma importancia
establecer el sujeto de quien emana una determinada aseveración, pues así se tendrá en claro al
responsable de ello. Por ejemplo, la declaración de titularidad de un inmueble o la ausencia de cargas al
dominio son siempre manifestaciones del transmitente, y nunca del notario, por lo que este último no
tiene responsabilidad por la veracidad o no de esa afirmación.
Dentro de esas dos grandes partes de la escritura, ETCHEGARAY propone la siguiente estructura
interna:
a) COMPARECENCIA: en el que se expresa lugar, fecha, nombre de notario, personas que
comparecen, datos personales; el juicio de capacidad notarial y la fe de conocimiento.
b) INTERVENCIÓN: el notario deja constancia de que los comparecientes actúan por sí (en nombre
propio) o en representación de otros.
c) EXPOSICIÓN-ESTIPULACIÓN: las partes exponen el negocio, mediante cláusulas numeradas,
debiendo ir de lo esencial a lo accesorio.
d) CONSTANCIAS NOTARIALES: se incluyen las constancias de tipo fiscal y administrativo que
las leyes impongan; cerrándose el instrumento con la mención de que ha sido leído, y el consiguiente
otorgamiento y firma de las partes ante el notario.

Nuestra ley del notariado establece que la estructura interna de la escritura pública se divida en tres partes:
introducción, cuerpo y conclusión (artículo 52).

En la introducción, se expresa la comparecencia de los otorgantes y sus datos personales y de identificación; en el

cuerpo se contiene la declaración de voluntad de las partes y los comprobantes de representación u otros que sean
necesarios; por último, la conclusión contiene la mención de que el instrumento ha sido leído el documento, la
ratificación del consentimiento por los otorgantes, y la firma consiguiente del instrumento,

La introducción expresará lo siguiente (art. 54 LN):

• Lugar y fecha del instrumento.

 • Nombre del notario.
• Comparecencia de los sujetos, con sus respectivos datos de identificación y personales; así como la constancia
de actuar en nombre propio o en representación, con indicación del documento que lo autoriza.
• Intervención de intérprete cuando uno de los comparecientes ignore el idioma en que se redacta el
instrumento.
• Intervención de una persona (testigo a ruego), en el caso que el compareciente sea iletrado, no sepa o no pueda
firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio de que el compareciente
imprima su huella digital.
• Juicio del notario sobre capacidad, libertad y conocimiento con el que actúan los comparecientes.
• Fe de conocimiento o de identificación.
• La mención de que la declaración de voluntad se materializa con minuta, o sin ella.

El cuerpo contiene la declaración de voluntad de las partes, sea expresada en minuta previa o sin ella, en los casos que
la ley lo permita; además, se insertará el comprobante que acredite la representación, si fuera el caso, o se insertará
cualquier otro documento que sea exigible o conveniente para conformar o completar la citada declaración de
voluntad (art. 57 LN).

Por último, en la conclusión se expresará lo siguiente (art. 59 LN):

• La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o por los comparecientes, a elección de estos.
• La ratificación, modificación o indicaciones de los comparecientes que también serán leídas. - La fe de entrega, si
fuese el caso.
• La transcripción de normas legales cuando en el cuerpo de la escritura se le citen, y se refieran a actos de
disposición u otorgamiento de facultades.
• La corrección de errores u omisiones en los que se hubiese podido incurrir.
• La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y concluye el instrumento.
• La impresión dactilar y suscripción de los comparecientes y quienes hayan intervenido en la escritura, así como la
fecha de firma de cada uno de ellos, y la de conclusión de todo el proceso de firmas.

11.3 INTRODUCCIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA

1 1 .3 .1 NOMBRE DEL NOTARIO

La mención del NOMBRE DEL NOTARIO es de toda evidencia, pues solo así se puede conocer si el instrumento ha
sido otorgado ante la persona que cuenta con el nombramiento oficial, de acuerdo con la ley. También es posible que
el notario se encuentre de licencia o de vacaciones, en cuyo caso será necesario hacer la mención del notario que se
encuentra reemplazando o sustituyendo al titular del oficio.

1 1 .3 .2 LUGAR Y FECHA

La escritura pública es un instrumento protocolar que contiene un negocio jurídico otorgado en presencia de notario, y
que requiere ser ubicado en el espacio y tiempo. Esa es la razón fundamental por la que se exige la indicación de lugar
y fecha en el instrumento público (art. 54-a LN).

La mención del LUGAR, en efecto, resulta importante, porque de esa manera se localiza el otorgamiento del
instrumento, lo que permite determinar si el notario actuó dentro del territorio (distrito notarial) en el que goza de
competencia, o no; o si el notario aseveró con certeza respecto del lugar del otorgamiento. Por ejemplo: si la escritura
se otorgó fuera del lugar de competencia, esta es nula pues fue extendida por sujeto incompetente (en ese lugar). En
cambio, si el notario aseveró que la escritura se otorgó en su oficina, y luego se prueba que no ocurrió en ese lugar,
entonces habrá nulidad porque no se sabe a ciencia cierta donde se prestó el consentimiento. Esta incertidumbre hace
que el instrumento no pueda ser localizado en el espacio, y esa situación lo invalida.

La mención del lugar se entiende cumplida con la indicación más o menos detallada de este (dirección o ubicación del
domicilio u oficina en que se llevó a cabo el otorgamiento), o bien con una simple indicación de “en mi oficio
notarial”, en cuanto este se encuentra perfectamente localizado y fiscalizado por los órganos de vigilancia del
notariado, por lo que esta fórmula p e r re la tio n em no puede generar duda. En cambio, ¿qué ocurre si el notario no
menciona el lugar de otorgamiento de la escritura, ni en forma expresa, ni p e r re la ti n em ? En nuestra opinión, en
tal caso, la solución será presumir que la extensión del instrumento se ha realizado, efectivamente, en la oficina
localizada del notario; lo que se justifica por la presunción de legalidad de la actuación notarial, y por el principio de
conservación de los actos. En tal caso, no es que “falte el lugar”, sino que se utiliza un “lugar presunto” amparado en
la buena fe y en la normalidad de las operaciones notariales; por tanto, tal omisión no anula la escritura, y ni siquiera
produce responsabilidad disciplinaria, pues resulta de aplicación la doctrina del lugar presunto. Esta interpretación se
encuentra ratificada por el artículo 16-a LN: “el notario está obligado a: Abrir su oficina obligatoriamente en el distrito
en que en el que ha sido localizado y mantener la atención al público no menos de siete horas diarias e lunes a
viernes”.

La mención de la FECHA se justifica porque el protocolo notarial es el conjunto de instrumentos ordenados en forma
estrictamente cronológica, por lo que sería inadmisible que una escritura posterior en el orden, sin embargo, sea
anterior en cuanto a la fecha. Ese error conlleva a presumir la falsedad de la fecha, lo que ocasiona la nulidad del
instrumento por infracción de una norma imperativa que se sustenta en la seriedad y legalidad formal en la
configuración de los documentos que integran el protocolo (art. 45 LN: “los instrumentos públicos protocolares se
extenderán observando riguroso orden cronológico, en los q u e se consignará el numero q u e les corresponda en
orden sucesivo”). Igual sanción se produce por la falta de fecha, en cuanto no consta la localización temporal del
instrumento.

Por lo demás, la ubicación cronológica del acto documentado también tiene relevancia desde la perspectiva del
derecho sustantivo, pues la ausencia de fecha fehaciente hace imposible determinar si el otorgante actuó con poder
vigente, o se encontraba con capacidad de entender y querer sus actos (discernimiento), o si había sido objeto de
interdicción, etc.

1 1 .3 .3 SUJETOS

De acuerdo con la doctrina notarial, los comparecientes son los sujetos que hablan en la escritura, esto es, aquellos que
formulan las declaraciones dentro del instrumento, usualmente del tipo de “declaraciones de voluntad”, cuando se
expresa un querer dirigido a contraer un vínculo jurídico que produzca un resultado en el mundo del derecho; sin
embargo, en algunos casos, se tratará de “declaraciones de ciencia”, cuando en ellas simplemente se reconozca, con
efectos jurídicos, una situación anterior o se haga la constatación de un hecho.

En cambio, la parte es el elemento personal del acto o contrato desde la perspectiva del derecho sustantivo, esto es, se
trata de quien dispone y reglamenta los intereses contenidos en el acto o negocio. Ambas cualidades (compareciente y
parte) pueden coincidir, pero no siempre acontece de esa forma. Por ejemplo: si una determinada persona concurre a
una escritura pública en calidad de vendedor, y en nombre propio, entonces este será, al mismo tiempo, compareciente
y parte. Lo contrario ocurrirá si concurre un apoderado, pues este será el compareciente, mientras la parte será el
representado, esto es, sobre quien se disponen los intereses en el negocio. En consecuencia, la escritura, en su doble
calidad de negocio documentado, también se ve influido por esta dual perspectiva, en cuanto al elemento personal.
Así, pues, el otorgante directo de la escritura es el “compareciente”, mientras que la persona sobre la que recaen los
efectos del negocio es la “parte”.

El notario extiende la escritura, no solo desde el punto de vista instrumental, sino, también, desde el sustantivo, pues
deberá verificar que el compareciente en la escritura tenga la autorización o los poderes necesarios para obligar a la
parte; en caso contrario, el negocio nacería mal formado. Nuestra ley del notariado no define los sujetos de la escritura
pública, sin embargo, hace una distinción que no puede dejar de mencionarse. En efecto, el art. 54-c establece que la
introducción expresará al compareciente y sus datos personales; en cambio, los incisos f) y g) de ese mismo artículo se
refieren a la intervención de un intérprete o de otra persona para los casos en que el compareciente no pueda firmar.
Esta distinción permite inferir en forma indubitable que el término “compareciente”, que utiliza nuestra ley, es el
mismo de la doctrina notarial, esto es, el elemento personal que formula las declaraciones en la escritura pública; en
cambio, las otras personas, que no declaran ni estipulan, pero intervienen con fines de auxilio o complementación, son
llamados “intérprete” u “otra persona.

1 1 .3 .4 IDENTIFICACION DE LOS SUJETOS

El notario identifica a los comparecientes mediante dos mecanismos reconocidos por la ley: la fe de identidad y la fe
de conocimiento (art. 55, Io párrafo, LN). Por el primero, el notario puede identificar a un sujeto mediante la
verificación del documento nacional (DNI), esto es, se trata de una certificación por obra de cédula oficial y auténtica.
Por la segunda, el notario declara que conoce al sujeto por trato o fama, y, en tal condición, no requiere del documento
nacional (así, en forma correcta, lo establece el reglamento de la ley).

La fe de conocimiento estuvo generalizada hasta 1992, cuando se derogó la ley 1511, del año 1911, y entró en vigor el
decreto ley 26002, pero ya en esa época se trataba de una simple expresión retórica, pues resultaba impensable que en
una ciudad de varios millones de habitantes, el notario podría conocer a todos los usuarios. No obstante, es importante
que se mantenga la fe de conocimiento para salvaguardar ciertos casos de notoriedad o trato con el compareciente, lo
que hace innecesario portar el documento formal, y de esa manera se logra resguardar los derechos constitucionales de
las personas, en cuanto se permite acceder al notario aun a las personas indocumentadas, que por eso no dejan de tener
derechos humanos, siempre que el notario, de alguna u otra fórmula, pueda emitir fe de conocimiento o, en todo caso,
auxiliarse con los testigos de identidad.

La forma de identificar una persona natural es por medio del nombre y, subsidiariamente, por otras circunstancias
personales, tales como el domicilio, la nacionalidad, el estado civil, la ocupación, la edad, el sexo, etc. El artículo 19
del Código Civil señala que: “Toda persona a tiene el derecho y deber de llevar un nombre. Este incluye a los
apellidos”. En tal sentido, si la escritura pública documenta un acto o negocio jurídico, entonces es necesario tener
certidumbre de los otorgantes, con el fin de evitar que el negocio nazca defectuoso por falta de consentimiento de
aquellos que hablan y declaran a través de la escritura. Por tal motivo, se justifica ampliamente que la ley imponga al
notario el deber de verificar la identidad de los otorgantes. La identificación personal se atribuye legalmente como un
deber del notario al momento de extender la escritura, lo que debe realizar en forma personal y con la máxima
diligencia por cuanto de ello depende la normalidad del negocio.

Una suplantación conlleva la inutilidad del acto, sin embargo, la apariencia que genera en el tráfico un acto notarial
amparado por la fe pública, puede generar un grave problema desde una perspectiva individual, hasta el extremo de
que el afectado sea objeto de privación de su derecho; y desde una perspectiva general, desprestigia el sistema del
notariado y hace dudar de la seguridad jurídica.

Si bien el presupuesto de la fe notarial se encuentra en que el sujeto con potestad fedante conoce directamente de los
hechos por haberlos visto, oído y percibido con sus sentidos; y, en este caso, hay una especie de intermediación por
cuanto el notario debe identificar al compareciente a través del documento de identidad, sin embargo, la doctrina en
forma abrumadora considera que en este ámbito también juega la fe pública, por cuanto al notario no le basta atestar
que concurrió “una persona ante él”, en cuyo caso el tráfico contractual no obtendría seguridad alguna, sino, que es
necesario admitir que el notario debe atestar que “concurrió una persona cuya identidad es X”. El art. 55 LN habla
correctamente de “fe de conocimiento” y “fe de identidad”; la primera, implica que el notario conoce por trato o fama
al compareciente, mientras la segunda implica que el notario lo identifica a través de los documentos oficiales que
exhibe (DNI, carnet de extranjería o pasaporte; y si fuese necesario, con documentos subsidiarios o testigos de
identidad).

Entre los efectos que produce la fe notarial, se hallada presunción de verdad que se impone de manera enérgica, por
cuanto se trata de un hecho que el notario atesta haber presenciado. Por ello, las cuestiones amparadas por la fe
pública solo pueden anularse mediante una “querella nullitatis”, es decir, un proceso autónomo, especialmente dirigido
a desvirtuar la verdad manifestada por el notario, razón por la que este debe ser emplazado en juicio.

Por su parte, el art. 55 in fine LN señala que el notario no incurre en responsabilidad cuando erróneamente diese fe de
identidad inducido por la actuación maliciosa de los comparecientes. Esta exoneración de responsabilidad no puede
entenderse en forma absoluta, como parece de su tenor literal, porque en tal caso, de bien poco valdría la actuación
notarial, y el propio notariado no podría estar conforme con admitir la decadencia de la escritura pública con el fácil
expediente de que el notario “fue inducido a error por actuación del compareciente”. Por tal motivo, en opinión
nuestra, la norma debe concordarse con el art. 1972 CC, lo cual implica que el notario se libera cuando el daño se
produjo por hecho determinante de tercero, esto es, que el fraude del compareciente es jurídicamente la causa
exclusiva del perjuicio, mientras que la actuación del notario, AUN CUMPLIENDO ESTRICTAMENTE SU DEBER
LEGAL DE IDENTIFICACIÓN, no pudo impedir la suplantación. Evidentemente queda fuera de esta exclusión de
responsabilidad, todos los casos en los que el notario actuó con falta de diligencia, incluso mínima. Por tal motivo,
debe entenderse que las hipótesis incluidas en el art. 55 in fine LN son marginales: error de la propia RENIEC al
expedir el documento de identidad a persona distinta del real titular; utilización de documento de identidad ajeno por
parte de persona con notoria similitud al titular (ejemplo: hermanos gemelos), lo que debe ser probado por el notario si
pretende ampararse en la excusa liberatoria del art. 1972, concordante con el art. 55 LN.

El inciso d) del artículo 54 LN obliga que se consigne en la introducción de la escritura pública, “el documento
nacional de identidad - D N I - y los legalmente establecidos para la identificación de los extranjeros ”. De esta
disposición, se colige que el notario deberá necesariamente exigir el documento personal, y cuando este no sea
suficiente, podrá pedir documentos complementarios, o incluso testigos que garanticen la identidad del compareciente
(artículo 55, 2o párrafo, LN), por lo cual existe un riguroso deber legal de identificación que no puede ser mediatizado
con la excusa del fraude del tercero, salvo cuando este sea el hecho determinante del daño, es decir, jurídicamente sea
el único evento vinculado causalmente con el resultado.

En suma, el notario se libera de responsabilidad por error en la identificación, cuando el tercero lo induce a equívoco,
Y EL NOTARIO HA CUMPLIDO CON ABSOLUTA CABALIDAD SU DEBER LEGAL, esto es, ha actuado con la
mayor diligencia, y a pesar de ello, no pudo advertir el engaño propiciado por uno de los comparecientes. En cambio,
cuando el notario inobserva alguna de las reglas de su profesión respecto de la identificación de los sujetos (lex artis),
entonces el daño se produce por culpa de él, al margen que el tercero también ha contribuido al resultado, por lo que
es responsable civil.

1 1 .3 .5 JUCIO DE CAPACIDAD

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 54-h LN, la introducción deberá expresar la CAPACIDAD, LIBERTAD Y
CONOCIMIENTO con que se obligan los comparecientes. Esta es una manifestación del notario, consecuencia de su
calidad de jurista, y cristaliza en un juicio que, por ser tal, y no la comprobación de un hecho, solo llega a adquirir el
valor de una afirmación proveniente de persona especialmente cualificada. En efecto, la capacidad (de entender y
querer los actos propios) no puede afirmarse que sea un hecho que directamente se constate en forma sensorial, por lo
que no tiene amparo de fe pública. En cambio, la presunción de verdad impuesta por el juicio notarial -siendo
igualmente considerada como cierta en el tráfico-, produce una eficacia menor, cuando se le contradice. Por tal razón,
no es necesaria una ‘‘querella nullitatis”, pues basta la actuación de prueba suficiente para desvirtuar la estimación del
notario, sin que sea necesario citar a este como demandado.

En algunos casos, por la gravedad de la dolencia que padece el compareciente o por su avanzada edad, el notario
requiere la intervención de médicos, psicólogos o psiquiatras, aun cuando su presencia no está regulada por la ley. Los
médicos constatan la salud física de la persona; mientras los psicólogos o psiquiatras lo hacen respecto de la salud
mental, aunque finalmente lo uno y lo otro terminan confundiéndose.

La pericia médica no libera al notario de su obligación profesional de emitir el juicio de capacidad en relación con los
comparecientes, pero, esta precaución podría finalmente liberarlo de responsabilidad, pues ni con la máxima diligencia
(concurrencia de un facultativo especialmente cualificado) habría podido advertirse la incapacitación que sufre el
sujeto. En tal caso no hay culpa profesional, por lo que tampoco existe responsabilidad.

1 1 .3 .6 COMPARECENCIA EN NOMBRE PROPIO AJENO

La comparecencia en la escritura pública puede realizarse en dos condiciones: en nombre propio o en nombre ajeno;
en este último caso, como representante legal, como representante voluntario o como órgano de persona jurídica. El
art. 54-e LN señala que debe indicarse el documento que lo autoriza, lo cual implica que basta mencionar el título de
donde emana el poder, esto es, una escritura pública o la inscripción registral. Por su parte, el art. 57-b establece que
debe insertarse el comprobante (léase: documento) que acredita la representación, cuando sea necesario. En nuestra
opinión, esta inserción solo es exigió le cuando el acto de apoderamiento NO CONSTE en instrumento protocolar, por
lo que la oportuna trascripción evitará que surjan en el futuro discusiones respecto de la existencia o no del título de
poder.

En el caso de las personas jurídicas, éstas constituyen un mecanismo técnico-jurídico para facilitar las relaciones
económicas y sociales. En tal sentido, el notario debe identificar a la persona natural compareciente ante él, y cuyo
accionar representa a la corporación. En este caso, el notario no solo identifica a la persona natural, sino que, además,
evalúa la representación de la persona jurídica que se invoca. Existe, pues, un doble deber: identificación y
representación. En este segundo caso, estamos en presencia de un juicio o estimación del notario, con especial
privilegio probatorio, pero que no pasa de eso, por ser la manifestación de un profesional en ejercicio de sus
atribuciones de adecuar los actos jurídicos a la legalidad. El inciso e) del artículo 54 LN señala literalmente que en la
introducción de la escritura pública, entre otros muchos datos, se expresará “la circunstancia de comparecer una
persona en representación de otra, con indicación del documento que lo autoriza”. Por eso, es que el registrador puede
calificar la representación (art. 2011 CC), ya que ese ámbito no está amparado por la fe pública; y por esa misma
causa, pero en sentido contrario, el registrador no puede cuestionar la celebración del negocio jurídico o la
identificación de las partes.

El notario deja constancia de la comparecencia en nombre ajeno (representación) del otorgante, para lo cual debe
examinar los siguientes puntos referidos estrictamente a este tema:

a) La suficiencia del poder, esto es, que exista adecuación entre las facultades conferidas por el poderdante con
respecto del acto jurídico que el apoderado pretende celebrar. Dentro de este ámbito existen dos cuestiones por
examinar113341:
- CUESTIÓN OBJETIVA: determinar si el acto o negocio que se pretende realizar está o no comprendido
dentro de los términos del apoderamiento. Es el caso más frecuente de dudas o conflictos.
- CUESTIÓN FORMAL: la falta de un requisito formal determina la insuficiencia del apoderamiento, como es
el caso de los poderes para disponer y gravar bienes, cuya exigencia documental impone la escritura pública
(artículo 156 CC).
 b) La subsistencia del poder, lo que se conoce comúnmente como su “vigencia”, esto es, que el poder no haya sido
extinguido o revocado.

Por otro lado, en doctrina notarial se habla del “poder no acreditado” cuando una persona invoca una representación
que en ese momento no puede demostrar documentalmente y, sin embargo, por cuestiones de urgencia, tiene la
necesidad de extender la escritura pública del acto o negocio en donde se ejerce la citada representación. El artículo
164 del Reglamento Notarial Español contempla dicha posibilidad, y exige que el notario haga la correspondiente
advertencia. Nuestra Ley del Notariado no hace mención de esta figura, pero en nuestra opinión sí resulta aplicable, ya
que en este ámbito gobierna el principio de autonomía privada; y si los contratantes están de acuerdo con la extensión
del instrumento, sin que el apoderado acredite su poder, habrá que estar a lo querido por las partes, sin perjuicio de
hacer la advertencia correspondiente en la escritura. Esta figura es particularmente pertinente cuando se trata de
negocios de adquisición, esto es, cuando la persona jurídica es beneficiada con una atribución patrimonial. Sin
embargo, nada obsta para que sea utilizada en los negocios dispositivos en estricto sentido, esto es, aquellos en los que
se dispone de un bien, en cuyo caso es relevante la advertencia al adquirente. Una vez constatada esta en la escritura,
con el consiguiente deber de información a las partes, entonces el notario queda exento de responsabilidad.

Si bien la ley del notariado exige que en la escritura se indique el carácter de la comparecencia (nombre ajeno, nombre
propio), sin embargo, la ausencia de tal dato hace presumir que los comparecientes actúan en nombre propio, por
cuanto, en la hipótesis contraria, el notario no habría autorizado el instrumento113361. Es una aplicación más de la
presunción de legalidad de la actuación del notario y del principio de conservación del acto. Además, la legislación
civil establece que la actuación representativa necesita que el apoderado lo manifieste de esa forma (art. 161 CC), por
lo que en caso contrario, debe entenderse que el sujeto actúa a nombre propio.

11.3.7 PARTÍCIPES COADYUVANTES DE LA ESCRITURA: TRADUCTOR, TESTIGO A RUEGO,

TESTIGO DE IDENTIDAD, TESTIGO INSTRUMENTAL
Los comparecientes son los sujetos que hablan y se expresan en la escritura pública, sin embargo, es posible que
también intervengan otros partícipes. Así, el art. 54 LN permite distinguir entre “compareciente” y “otras personas que
intervienen”. La diferencia entre uno y otro se encuentra en que el primero formula declaraciones para sí o en nombre
ajeno para disponer de intereses y reglamentar relaciones jurídicas; en cambio, “las otras personas” tienen una
intervención marginal en el texto documentado, aunque importante.

Es el caso, por ejemplo, del intérprete, que NO ES UN DECLARANTE, en el sentido que sobre él no recaen los
efectos del negocio, ni tampoco actúa en representación, por lo que su participación se limita a traducir el texto
documentado de la escritura a uno o más de los comparecientes que no son inteligentes en el idioma propio del
instrumento. El art. 30 LN agrega que el notario debe exigir la intervención de un intérprete cuando advierta que el
compareciente desconozca el idioma, para lo cual este DEBE NOMBRAR AL INTÉRPRETE DE SU CONFIANZA,
que no requiere ser un traductor público o con título profesional. La norma agrega que el intérprete realizará la
traducción simultánea al compareciente, lo que implica que ambos sujetos deben concurrir en forma conjunta a la
audiencia y firma del instrumento. En caso de inobservancia de la simultaneidad, entonces la escritura será inválida.
La razón de ello es muy simple; en tal caso, no puede afirmarse que el otorgante ha actuado con conocimiento exacto
de las estipulaciones del instrumento, y que en realidad lo ha firmado prácticamente a ciegas.
El mismo art. 30 LN señala que el intérprete deberá manifestar, BAJO SU EXCLUSIVA RESPONSABILIDAD, que
la traducción se ha realizado a conformidad. Por su parte, el notario PODRÁ (es una facultad, no una obligación)
insertar el texto en el idioma del interesado, o adherir al instrumento notarial una copia legalizada, haciendo mención
de este hecho. Respecto a la inserción del documento, no existe duda alguna de que se trata de una trascripción del
documento privado en el instrumento protocolar. Por el contrario, la adhesión del texto en el idioma del
compareciente, significa que este documento se pega en el protocolo notarial, y si bien la ley no lo dice, nuestra
opinión es que este pegado se realiza al final de la escritura, y luego de la conclusión y suscripción, aunque dejando
constancia en el texto del citado hecho. Por tal razón, es conveniente que el compareciente firme el instrumento en el
que consta la traducción.

No obstante lo que exija la ley, el notario debería imponer, por un deber de diligencia, que en todos los casos se
presente el texto en el idioma (extranjero) del compareciente; de tal suerte que pueda compararse si la traducción
realizada es fiel o no, y, en consecuencia, si la declaración del otorgante en la escritura responde a su voluntad. De no
seguirse esta precaución, entonces será prácticamente imposible negar el valor de la traducción, con lo que, en la
práctica, la expresión del compareciente queda sujeta a la arbitrariedad del traductor.

En suma, el intérprete se limita a traducir al texto de la escritura al compareciente que desconoce el idioma en que se
ha formalizado y, por ende, NO SE LE CONSIDERA TESTIGO. Siendo así, el intérprete no está sujeto a las
incompatibilidades por parentesco que señala el art. 56 LN.
El intérprete es, propiamente, un perito, pero no requiere ser profesional ni técnico en la materia. En buena cuenta, el
riesgo de una traducción infiel por dolo o culpa lo carga el compareciente que lo aporta. Por tanto, se magnifica la
importancia de exigir que el instrumento notarial incorpore el texto en el idioma extranjero, para lograr un efectivo
cotejo. En tal caso, el riesgo lo correría el otro compareciente, pues el acto podría anularse si la traducción no es
correcta, pues así mismo consta del propio instrumento.
En la escritura pública pueden intervenir otros peritos, aunque su presencia no esté regulada en la ley, como es
el caso de los médicos, psicólogos o psiquiatras. Los primeros, para constatar la salud física de la persona,
especialmente los de edad avanzada o que sufren algún mal grave. Los segundos, para constatar la salud mental,
aunque finalmente lo uno y lo otro terminan confundiéndose.
La pericia médica no libera al notario de su obligación profesional de emitir juicio de capacidad de los
comparecientes, pero, esta precaución podría finalmente liberarlo de responsabilidad, pues ni con la máxima diligencia
(concurrencia de un facultativo especialmente cualificado) habría podido advertirse la incapacitación que sufre el
sujeto.
Otro caso son los llamados “testigos a ruego”, que participan en la escritura, a solicitud del compareciente, en el caso
de que este no sepa o no pueda firmar, ya sea por tener la condición de iletrado, ciego o porque adolezca de algún
defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio de que imprima su huella digital (art. 54-g LN).
La función de este partícipe es suplir la falta de firma del compareciente, y suscribir el instrumento por él. En tal
sentido, no se trata propiamente de un testigo, y sería más conveniente denominarlo “firmante a ruego”. La misma
norma indica que este partícipe no está sujeto a los impedimentos de parentesco que se aplican a los testigos (art. 56
LN), por lo que un cónyuge, ascendiente o descendente puede actuar perfectamente como firmante a ruego del
compareciente.
El firmante a ruego puede hacerlo por varias personas imposibilitadas, pero siempre que se traten de la misma parte, es
decir, que conformen un centro unitario de interés. Por el contrario, no cabe que el testigo actúe por ambas partes,
ubicadas en posiciones disímiles (por el vendedor y comprador, por ejemplo), pues ello pondría en duda la moralidad
e imparcialidad del firmante.
Debemos mencionar, además, los “testigos de identidad’, que ingresan en el acto público cuando el notario tiene
duda sobre la identificación de alguno de los comparecientes. Esta figura no tiene, hoy, la importancia que tuvo en el
pasado, pues con los modernos sistemas de identificación personal, que abarcan la verificación de la autenticidad del
documento nacional (DNI) y el control biométrico (mediante conexión con el archivo de RENIEC de huellas
digitales), entonces la confianza en la palabra de un testigo tiene poco margen de acción.
El testigo de identidad participa a requerimiento del notario, y no del compareciente, cuando advierta deficiencias en
la identificación de alguno de los sujetos que declaran en la escritura.
La ley los menciona en plural (testigos de identidad), por lo que la costumbre hace menester la presencia de por lo
menos dos testigos, sin embargo, desde un análisis racional de la norma, tal exigencia no es correcta, pues el único que
evalúa la necesidad de su presencia es el notario, lo que puede saldarse con uno solo. Por otro lado, la fehaciencia del
testigo, a falta de norma, puede conseguirse por el conocimiento que el notario tenga sobre la identidad de este, o por
su legitimidad social o honorabilidad pública, o por la cercanía parental que tenga con el sujeto que se pretende
identificar.
No obstante, en ciertos casos, todavía no poco frecuentes (centros poblados alejados, ausencia de tecnología,
necesidad imperiosa de celeridad, extranjeros indocumentados, personas que han cambiado su nacionalidad, etc.), el
notario podría hacer uso de los testigos de identidad para completar la labor identificadora con plena seguridad, y de
esa forma resguardar el derecho fundamental de toda persona de contratar o testar en condiciones especiales de
autenticidad o legalidad, como ocurre ante el notario. Por tanto, la figura cuenta aún con innegable utilidad, y se
encuentra íntimamente relacionada con la figura del notario como garante de los derechos constitucionales.
En este listado de partícipes extraños a la declaración, se encuentran, también, los “testigos instrumentales”, cuya
función es ratificar lo ocurrido durante el otorgamiento de la escritura, esto es, coadyuvan al dicho de las partes y del
propio notario. En tal sentido, se trata de una garantía adicional de la realización del acto, pues la presencia de
personas extrañas a los intereses que se disponen a través del instrumento, permite hacer más creíble la narración del
hecho acaecido.
La presencia de estos testigos no alude al ejercicio de una fe pública paralela, en tanto no son fedatarios, sino, son
representantes de la comunidad para efectos de verificar la realidad del acto notarial. La Ley Orgánica del Notariado
Español de 1862, impuso la presencia de dos testigos en todo instrumento protocolar, lo que, a su vez, pasó a nuestra
ley notarial de 1911. El sistema perduró hasta el Dec. Ley 22634, del año 1979, que eliminó de forma casi absoluta la
concurrencia de los dos testigos instrumentales, salvo para los testamentos, con lo que se simplificó en gran medida la
redacción y otorgamiento de los actos notariales. La vigente ley del notariado mantiene el mismo criterio. La solución
legal es correcta, sin dudas, pues el instrumento notarial es auténtico y no necesita más que la fe del notario. Los
testigos no dan mayor credibilidad al instrumento, por lo menos, eso es lo que se deduce todos los días de los
despachos notariales. El argumento de la “representación de la sociedad” ha caído en descrédito, pues los testigos
instrumentos son partícipes absolutamente pasivos, sin función ni relevancia alguna, por lo que difícilmente puede
justificarse en la práctica la utilidad que supuestamente otorgan en la teoría. Por lo demás, parece que la sociedad
vigila al notariado, no tanto por estos testigos inocuos, sino, por la rigurosa disciplina que encauza a sus miembros.
La única excepción en nuestro ordenamiento vigente se da en el caso de los testamentos, y ello en virtud de la
legislación sustantiva, más no de la notarial. El art. 56 LN señala que el testigo requiere tener la capacidad de
ejercicio, y no estar incurso en los siguientes impedimentos: ser sordo, ciego o mudo; ser analfabeto; ser cónyuge,
ascendiente o descendiente del compareciente; ser cónyuge o pariente del notario dentro de cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad; ser dependiente del notario, y aquellos que no se identifiquen plenamente. Sin
embargo, si el impedimento no fuese notorio al tiempo de su intervención, se le tendrá como hábil si la opinión común
así lo hubiese considerado. Esta regla es una aplicación concreta del principio del “error común”, tan arraigado en el
Derecho francés, y por el cual la apariencia de derecho se reputa como verdad, cuando la situación aparente habría
hecho incurrir en error a cualquiera (“error común”).
Un tema que genera dudas es la simultaneidad de una misma persona en las distintas funciones de testigo, o sea, si un
testigo instrumental puede serlo de identidad o a ruego. En nuestra opinión, la salida correcta es la negativa, pues el
primero tiene la misión de apreciar la actuación de las partes y del notario, contrastándola con la que aparece en el
instrumento. Pues bien, en tal caso, habría un conflicto de intereses entre velar por la fidelidad del relato notarial y, al
mismo tiempo, ser partícipe en alguno de los hechos constitutivos de ese relato. Esta solución negativa se aplica a
todos los casos en que intervenga el testigo instrumental, ya sea con el de identidad, a ruego o intérprete.
En el caso de simultaneidad de persona como testigo a ruego y de identidad, la solución que se impone es la positiva,
pues resulta favorable para los intereses de la seguridad jurídica que la misma persona que firma a pedido del
compareciente pueda atestar que la conoce de fama o trato, lo que justamente hace entender la confianza que uno
deposita en el otro. Por el contrario, sonaría extraño que el testigo a ruego no conozca al compareciente.
La misma relación de confianza hace que sea justificada la intervención conjunta de una misma persona como
intérprete y testigo de identidad. ¿Qué mayor seguridad para el compareciente que el intérprete de una declaración en
idioma que no domina, sea un viejo conocido para él?.
La concurrencia de las condiciones de intérprete y testigo a ruego, en un sujeto, parece más discutible, pues el
compareciente podría quedar desguarnecido ante la voluntad de una persona extraña, ya que debe confiar en su
traducción y en la expresión de su voluntad a través de la firma. Desde una perspectiva rigurosa o estricta, es
preferible, para evitar nulidades, que el notario exija la diversidad de personas para ambas funciones.
Por último, la propia naturaleza de la actuación testimonial o del intérprete, hace que sea necesaria su presencia
simultánea con el compareciente a quien asiste, auxilia, identifica o presencia en el acto. En caso contrario, el
instrumento quedaría afectado de nulidad, pues la actividad del testigo nada certificaría.

11.3.8 OTRAS AFIRMACIONES DEL NOTARIO

El notario también hace afirmaciones, que no son amparadas por la fe pública, ni son juicios, en las que se limita a
realizar transcripciones de la declaración ajena, o de documentos.
Es el caso de los datos personales que el compareciente proporciona cuando interviene en la escritura, tales como la
profesión o domicilio. Aquí, el notario no da fe pública del hecho, ni emite juicio de probabilidad, pues en realidad se
limita a repetir la declaración del compareciente, sea auténtica o falsa, pero que a él no le consta.

11.4 CUERPO DE LA ESCRITURA PÚBLICA

El cuerpo contiene la declaración de voluntad de las partes, sea expresada en minuta previa o sin ella, en los casos en
que lo permite la ley; además, en el cuerpo se insertará el comprobante que acredite la representación, si fuese el caso,
o cualquier otro documento que sea exigible o conveniente para conformar o completar la citada declaración de
voluntad (art. 57 LN).
La declaración de voluntad, que conforma el actum y se documenta a través del dictum, generalmente se materializa a
través de un documento previo llamado “minuta”, y cuyo significado gramatical es: “proyecto o borrador”. Sin
embargo, en el caso particular de nuestro ordenamiento jurídico, la minuta es un documento privado QUE YA
CONTIENE EL ACTO O CONTRATO celebrado por las partes, con la particularidad de que viene autorizado por
abogado, y además en él se hace la rogación al notario con el fin de extender la escritura pública en base a dicha
minuta.
Si bien la escritura se extiende en base de la minuta, la cual debe transcribirse íntegramente en el instrumento notarial,
empero, es posible que los otorgantes modifiquen, aclaren o deroguen alguna o algunas de las estipulaciones de la
minuta, de lo que se dejará constancia en la conclusión de la escritura (art. 59-b LN). En tal caso, es evidente que no se
requiere autorización de abogado (¿cómo interviene un abogado, ajeno al negocio jurídico, durante la audiencia y
otorgamiento de la escritura pública? Este acto se encuentra reservado para las partes), ni de rogación previa (¿para
qué, si ya los otorgantes están en la audiencia frente al notario, y en ese mismo momento hacen el pedido?). Por tal
motivo, debe considerarse errada una decisión del Tribunal Registral (afortunadamente, aislada) en el sentido de que
“las adiciones a la minuta requieren autorización de letrado”
Asimismo, y por simplicidad, la ley del notariado ha establecido algunos actos jurídicos que no requieren la
presentación de minuta; por tanto, en ellos los comparecientes declaran directamente su voluntad ante notario, sin
intermediación escrita. Esos actos son: otorgamiento y modificaciones de poder, renuncia de nacionalidad,
nombramiento de tutor y curador, reconocimiento de hijos, autorización para el matrimonio de menores de edad
otorgada por quienes ejercen la patria potestad, aceptación o renuncia de herencia, declaración jurada de bienes y
rentas, declaración de voluntad de constitución de pequeña o micro-empresa, donación de órganos y tejidos,
constitución de hipoteca unilateral y cualquier otro que señale la ley (art. 58 LN). Sin embargo, aun en estas hipótesis,
el interesado puede optar facultativamente por manifestar su voluntad a través de minuta.

11.5 CONCLUSIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA

Según la doctrina notarial, el otorgamiento estaría conformado por tres etapas: a) lectura del instrumento,
a. prestación del consentimiento,
b. firma de los otorgantes y de los testigos.
También debe señalarse que la conclusión puede servir para corregir los errores, advertidos normalmente tras la
lectura del texto escrito. Finalmente, el iter negocial e instrumental culmina con la autorización del notario.

11.5.1 LECTURA
Es un requisito de honda tradición histórica -ya presente en la Pragmática de Alcalá (1503), dictada por Isabel La
Católica, que los escribanos lean los instrumentos, presentes que sean las partes y los testigos. Desde esa época, este
deber se ha mantenido inalterable en la legislación notarial. La finalidad de la lectura es asegurar que los otorgantes
hayan prestado su conformidad con pleno conocimiento del texto documentado.
La importancia del requisito es tan grande, que en caso de omitirse la fe de lectura, se entenderá que esta no se ha
producido, con la consiguiente nulidad del instrumento notarial por ausencia de un elemento esencial; ya que en tal
caso, se reputa que los otorgantes se han obligado sin conocimiento efectivo del negocio estipulado.
Dos aspectos hay que resaltar en la lectura: el hecho real e histórico de haber leído el instrumento y la constancia
notarial. Una cosa es leer y otra decir que se ha leído, esto es, el hecho real obra en la dimensión “acto”; mientras la
constancia aparece en el “instrumento”. Para la apariencia jurídica, como ya se ha dicho, resulta más importante esta
última, pues al haberse consignado que se leyó la escritura, se atribuye a las partes conocimiento del contenido y de la
redacción. Si tal hecho fuese negado, se deberá probar la nulidad a través de una acción autónoma (querella de
nulidad), por tratarse de un hecho amparado por la fe pública.
En el Derecho comparado, normalmente se considera que el sujeto obligado a la lectura es el notario, y los
comparecientes son los escuchas. Sin embargo, nuestra ley indica que la lectura del instrumento puede realizarse, ora
por el notario (en cuyo caso, necesariamente se hace en voz alta, clara e inteligible), ora por las partes en forma
directa.
La norma agrega que cualquiera de las fórmulas utilizadas se hace a elección del notario, quien es el que da fe de la
lectura, sea por que la realice él o por sí los comparecientes. La solución facilitadora de la ley tiene como finalidad
eliminar formalidades rigurosas; por eso se permite que sean los propios otorgantes quienes tomen conocimiento del
texto documentado a través de sí mismos. De esta manera, además, se permite que las personas que sufren algún
defecto físico puedan otorgar escrituras públicas. Por ejemplo: si la única lectura que se admitiese fuese la del notario,
entonces el sordo no podría disponer por escritura. Esta dificultad queda salvada con la previsión legal, ya que en tal
caso el sordo leerá por sí mismo el instrumento, y así deberá aparecer en el texto, pues si se dejase constancia que el
notario realizó la lectura, entonces el instrumento es nulo, en tanto el discapacitado no pudo tomar conocimiento del
contenido del acto. En el caso de los ciegos, la constancia notarial deberá referirse necesariamente a la lectura por
parte del notario, ya que en tal situación resulta imposible la lectura por el propio compareciente; y en caso de
indicarse la lectura por el compareciente, y por la misma razón antes indicada, el instrumento es nulo.

No obstante, un aspecto de la norma es criticable: no debería permitirse que el notario sea quien decida la forma de la
lectura, sino a los otorgantes que son los que deciden sobre su disposición de intereses, salvo en los casos en sea
imposible la elección (hipótesis del sordo o del ciego), por lo que el notario debería utilizar el único mecanismo
posible.

11.5.2 CORRECCIÓN DE ERRORES

La escritura pública es el instrumento protocolar, autorizado por el notario, en el cual se documenta la celebración de
uno o más actos jurídicos (art. 51° Ley del Notariado, en adelante LN). La escritura es el típico documento producido
por el notario, y se encuentra sujeto a rigurosos requisitos de forma que busca garantizar, entre otras circunstancias, la
identidad de las partes, su consentimiento libre e informado, la integridad del texto sobre el cual las partes se
comprometen y la inalterabilidad física a través del archivo en el protocolo.
En efecto, si se busca que los contratantes actúen con pleno conocimiento sobre el compromiso al cual se sujetan,
entonces resulta necesario que se resguarde la integridad del texto; es decir, que las partes se obligan a un preciso y
delimitado texto escrito que no pueda ser modificado o alterado luego de su firma.
Por tal razón, el art. 57° LN señala que la declaración de voluntad de los otorgantes vendrá contenida en minuta
autorizada por letrado, salvo excepciones, la que deberá ser insertada en forma literal. De esta manera se vela por la
fidelidad de la declaración de las partes, ya que el notario se limita a transcribir el texto escrito contenido en la minuta,
el que no se altera o modifica. Sin embargo, puede ocurrir que al momento de la trascripción se produzcan distintos
tipos de errores que pueden agruparse en dos hipótesis claramente distintas:
a) La minuta firmada por las partes se transcribe literalmente en la escritura; pero luego el notario advierte que
hay un error sustancial en la declaración, lo que puede ocurrir, por ejemplo, si las partes consignan un
determinado precio en letras que es distinto al que aparece en números. En tal caso, no existe error en la
trascripción, sino en la declaración misma, por lo que el notario deberá advertir de ese hecho a las partes con
el fin de subsanar el error a través de una declaración aclaratoria en la conclusión de la escritura.
b) La minuta firmada por las partes NO se transcribe literalmente, por omisión o agregación indebida, ante lo
cual hay un error material en la redacción del instrumento, por lo que el notario puede corregir el error en la
conclusión de la escritura pública a través de una redacción aclaratoria. En este caso la minuta está mal
trascrita en el cuerpo del instrumento, por lo que la subsanación en la conclusión se limita a mantener el texto
de la minuta
Ambas hipótesis de corrección están previstas y permitidas por el artículo 59, inciso h) del Dec. Leg. N° 1049, Ley del
Notariado, como antes ya fueron admitidas por el Dec. Ley N° 26002. Por tal motivo, EL PROCEDIMIENTO DE
CORRECCIÓN PLANTEADO ES VÁLIDO, ya sea para realizar declaraciones o redacciones aclaratorias. En la
primera, y al tratarse de un error sustancial, el notario deberá advertir a las partes de la pretendida aclaración en su
declaración primigenia, ante lo cual éstas podrán consentir o no sobre dicha modificación. En la segunda, el error
material en la trascripción puede ser corregido directamente por el notario en la conclusión, sin consulta previa, pues
de esta manera, más bien, se busca tutelar la fiel e íntegra voluntad de los contratantes manifestada en la minuta, sin
ningún cambio o modificación. Por tal motivo, no puede considerarse que exista causal de nulidad si el notario realiza
la corrección necesaria por error en la trascripción de la minuta. Si la nulidad se basa en el incumplimiento de las
formas sustanciales del instrumento, pues en este caso no hay incumplimiento alguno por lo que mal puede ello
acarrear la nulidad.
Un ejemplo de error material, que lleva a la redacción aclaratoria, se produciría si el nombre del vendedor se consigna
erradamente en una cláusula de la minuta, ante lo cual el notario puede agregar válidamente la siguiente atingencia en
la conclusión del instrumento: “Se deja constancia que en la cláusula primera se menciona al vendedor como Juan
Pérez, cuando en realidad lo correcto es Pedro López, por lo que de esta manera queda aclarada dicha
estipulación”.
Luego de esta “redacción aclaratoria” (o “declaración aclaratoria”, cuando fuera el caso) es necesario que se deje
constancia de la ratificación que las partes realizan al contenido del instrumento, y posteriormente proseguir con la
suscripción de los otorgantes y la autorización del notario. Téngase en cuenta que, por razones obvias, no podría
consignarse con antelación la ratificación de la voluntad sobre el contenido del instrumento, para luego indicar recién
que se producen las modificaciones.
Ahora bien, si el original es válido entonces resulta evidente que las copias también lo son. Si los traslados, como el
testimonio, deben ser copias íntegras del instrumento, entonces resulta imperativo que se transcriba la escritura tal
como está redactada, incluyendo las correcciones o subsanaciones incorporadas en la conclusión (art. 83° LN).
Recuérdese que las copias tienen el mismo valor jurídico que el original (art. 235° inciso 2 Código Procesal Civil).
Este es uno de los principios básicos del notariado latino con relación a los traslados, pues se reconoce que las copias
autenticadas tienen idéntico valor probatorio que la escritura para efectos del tráfico jurídico.
Por el contrario, un testimonio que no contenga la trascripción literal de la escritura, lo que incluya las correcciones
puestas en la conclusión, infringe directamente el art. 83° LN y, por tanto, se trata de un documento (traslado) inválido
por no ser copia íntegra del original que se conserva en la matriz. Sin embargo, es bueno señalar que dicha patología
NO SE ENCUENTRA EN EL INSTRUMENTO, SINO EN EL TRASLADO, por lo que la nulidad de este último no
afecta en lo absoluto la validez del acto jurídico documentado. En atención a ello, el notario puede fácilmente superar
la nulidad, ya sea extendiendo un nuevo traslado o aclarando el anterior. Esta circunstancia no impide que el notario
incurra en responsabilidad civil, o penal si hay dolo, en caso que un tercero confíe en la legalidad de ese traslado que
ha sido emitido erróneamente, pues cuando hay incumplimiento de un deber funcional, y ello produce daño, entonces
se activa la responsabilidad civil del notario (art. 145° LN).
La declaración de nulidad del traslado puede tener importancia práctica. Por ejemplo, si en un proceso judicial se
actúa como prueba un testimonio que no constituye la trascripción literal del instrumento matriz, entonces la parte
afectada puede plantear la tacha de nulidad, y el juez en su caso deberá declarar fundada esa cuestión probatoria, con
la consiguiente ineficacia probatoria del documento (artículo 243° del Código Procesal Civil).

11.5.3 RATIFICACIÓN
Una vez realizada la lectura de la escritura pública, ya sea por el notario o por los comparecientes, se entiende que
estos se encuentran debidamente informados del texto documentado, por lo que recién pueden prestar su
consentimiento. Por ello, luego de la lectura, la ley señala que debe efectuarse la constancia de ratificación de voluntad
de los otorgantes (art. 59-b LN). Si bien es cierto que este requisito se entiende obligatorio, sin embargo,
consideramos que no se trata de un elemento esencial, pues el simple hecho de que los otorgantes hayan firmado la
escritura pública, significa que estos han ratificado su voluntad de obligarse. En caso contrario, ¿por qué se habría
firmado el instrumento?
La misma norma (art. 59 LN) permite que las partes realicen agregados o modificaciones del texto del negocio, los
cuales se consignan en la conclusión de la escritura. En el caso de que exista contradicción entre una estipulación
pactada en el cuerpo del instrumento, y otra en la conclusión, entonces se entenderá que esta última prevalece, pues
por cuestión temporal es la última voluntad manifestada, con lo que se deroga o modifica lo anterior.
En cualquier caso de modificación o agregado, es evidente que no se requiere autorización de abogado, ni rogación,
pues en el estado de la audiencia notarial ya no resultan aplicables las formalidades propias de la minuta.
Se considera que el otorgamiento de la escritura es la declaración del compareciente de que las declaraciones (de
voluntad o de ciencia) son exactas y las acepta como propias. El notable notarialista español NUÑEZ LAGOS, luego
de un estudio histórico del tema, llega a esta conclusión, pues el otorgamiento se considera un nuevo, último y
definitivo consentimiento de los otorgantes, y que tendría la significación de una proclamación de paternidad del
negocio y del instrumento113451.
El elemento culminante del otorgamiento es la suscripción del instrumento protocolar, lo que se entiende como el
definitivo consentimiento del texto documentado. Por ello, la ratificación de la voluntad (art. 59-b LN) se refunde con
el requisito de suscripción del instrumento (art. 59-j LN). En tal sentido, la sola firma de las partes presupone el
otorgamiento, esto es, la prestación definitiva del consentimiento.

11.5.4 FIRMA
La firma se generaliza en la Edad media, cuando en las declaraciones escritas se pone el nombre propio al final de la
redacción, con lo que se establece que el acto expresa el pensamiento y la voluntad de aquel que lo firma.
Se entiende por firma, la representación gráfica que hace una persona, en forma manuscrita, y con signos que son
habituales en él. La ley no exige que la firma contenga el nombre de quien suscribe, pudiendo tratarse de simples
trazos de fantasía. La finalidad de la firma es vincular un escrito con una persona, de tal manera que esta asuma la
paternidad de aquél, con lo que se objetiva en el papel la prestación del consentimiento.
La impresión dactilar consiste en el acto de imprimir la yema de un dedo de la mano en un documento, al costado de
la firma, y para lo cual deberá realizarse un entintado a fin de que los rasgos de la huella queden impregnados en el
papel1'3461. Este requisito tiene como fundamento que los dibujos curvilíneos de las yemas de los dedos son distintos
de una persona a otra, o en todo caso, la posibilidad de igualdad es remotísima, de acuerdo con el cálculo de
probabilidades. De esta manera, la impresión dactilar se convierte en un elemento más de individualización de la
persona, y en muchos casos, en el elemento decisivo.
La Ley 28580 (publicada el 12 de julio de 2005) introdujo dos modificaciones en el art. 59-j de la antigua LN, pues,
además de la firma de los sujetos de la escritura pública, exigió que se consigne la fecha en que cada compareciente
firmó, así como la impresión dactilar de todas las partes. En la práctica, este último requisito se cumplía en muchos
casos como medida de prevención, PERO NO ERA OBLIGATORIO. A partir de la vigencia de la Ley 28580 sí se
convierte en imperativo para los instrumentos protocolares, PERO NO en los extraprotocolares (por ejemplo:
certificación de firmas).
Con respecto a la firma, existen dos sistemas en el Derecho comparado: la unidad de acto y la unidad de contexto. Por
el primero, los comparecientes y testigos deben concurrir todos juntos, y en forma simultánea, a la lectura y firma del
documento. Es el sistema mayoritario en el Derecho comparado, y es el que rigió en nuestro país hasta el año 1992.
Por el segundo, los comparecientes pueden concurrir separadamente a la firma del instrumento, entendiéndose que si
bien no hay unidad de acto en la prestación del consentimiento, sin embargo, sí hay unidad de contexto, por cuanto
todos los otorgantes quieren lo mismo, y prestan su consentimiento sobre idéntico texto documentado, aun cuando
cada uno lo pueda hacer en distintas fechas. Este es el sistema que rige en nuestro país desde el Dec. Ley 26002,
conservado por el vigente Dec. Leg. 1049.
El sistema de unidad de contexto tiene algunas excepciones, como es el caso de los testamentos, en donde el
otorgamiento se efectúa en acto único, según la legislación sustantiva; además, la intervención de intérpretes y
firmantes a ruego exige, por la propia naturaleza de la función que estos cumplen, que concurran simultáneamente con
la persona que desconoce el idioma, a efectos de realizarle la traducción simultánea, o con la persona que no sabe o no
puede firmar, a fin de actuar, precisamente a su ruego, durante la audiencia notarial.

11.5.5 AUTORIZACIÓN DEL NOTARIO

Una vez leída la escritura y otorgado por las partes el acto o contrato, este queda perfecto, pero no el instrumento, ya
que se requiere una declaración del notario, que haga auténtica, pública y solemne la escritura pública. Esta
declaración o afirmación del notario constituye la autorización, y se encuentra prevista en el art. 59-j LN, cuando se
alude a la “suscripción del notario”.
Sin embargo, los arts. 83 a 85 LN sí utilizan expresamente el término “autorización”, para el caso de la expedición de
los traslados notariales (testimonio, boleta, parte), en donde debe dejarse constancia que el instrumento se encuentra
autorizado por notario, es decir, que se este se halla perfecto y cerrado, con las características de ser auténtico, público
y solemne.
La autorización eleva un acto privado a la categoría de instrumento público. Esta función autenticadora es de
exclusiva competencia del notario, y la ejerce sólo él, sin compartirla con los otorgantes. Por ello, aunque
generalmente sean simultáneas, el otorgamiento y la autorización, pueden considerarse como dos partes distintas de la
escritura113471. Ello es tan cierto que el art. 61 LN se pone en el caso en que todas las firmas de la escritura se hayan
completado, pero no exista la autorización del notario, quien ya ha cesado en el cargo. Aquí, cualquier interesado
puede solicitar por escrito al Colegio de notarios encargado del archivo, a fin de que designe un notario que dé fe de
este hecho y autorice la escritura con indicación de la fecha en que se verifica dicho acto, con citación previa de los
interesados.
Transcurrido dos años desde el cese, el protocolo notarial será remitido al Archivo General de la Nación o al Archivo
Departamental, según sea el caso, ante quien se podrá realizar esta misma solicitud (Dec. Ley 19414).
Por el contrario, si el notario ha cesado, y la escritura no se encuentra firmada por todos los comparecientes, entonces
cualquiera de estos podrá suscribirla, para lo cual lo solicitará por escrito al Colegio de Notarios encargado del
archivo, a fin que designe un notario que dé fe de tal hecho (art. 62 LN), con la indicación de la fecha.
Transcurridos dos años del cese, el protocolo notarial es remitido al Archivo General de la Nación o al Archivo
Departamental, según sea el caso, en donde se podrá realizar la misma solicitud (Dec. Ley 19414), cuya finalidad es
que notario ad hoc presencie la prestación del consentimiento de algún sujeto que se retrasó en la firma del
instrumento.

11.6 EL CASO DE LAS ACTAS DE TRANSFERENCIA VEHICULAR

Si las actas de transferencia vehicular tienen una regulación propia (artículos 78° al 80° LN) es lógico inferir que estas
normas, por especialidad, son las que deben actuarse en primer lugar. Sin embargo, estos preceptos son de carácter
muy genérico y se limitan a reconocer la existencia del registro, los actos que se documentan en él y la autorización
para utilizar formatos pre-impresos.
Esa situación obliga a buscar otro conjunto de normas que sean aplicables a las actas de transferencia vehicular. En tal
caso, encontramos los preceptos generales para todo tipo de instrumento protocolar y que están contenidos en los
artículos 36° al 49° LN. Empero, aquí se regula fundamentalmente cómo se lleva el registro, cuántas fojas lo
comprenden, cuándo se forma un tomo, qué ocurre si se pierde, etc. Por tanto, nada se dice sobre aspectos
fundamentales relativos a la elaboración misma del acta, sus requisitos formales y sustantivos, las exigencias para la
intervención de los sujetos, la declaración de voluntad de las partes, entre otros aspectos.
Esta laguna sobre la forma misma de redactar, atestar (certificar) y documentar el acto jurídico de transferencia
vehicular, se salva por medio del artículo 79° LN en cuanto establece que este tipo de actas se regula por las normas
precedentes del mismo título de la ley, y en cuanto sean pertinentes. Pues bien, las normas que preceden ese título
regulan las escrituras públicas, los testamentos y los protestos; y si tenemos en cuenta que las actas vehiculares no
tienen analogía alguna con los testamentos ni con los protestos, entonces resulta evidente que solamente serán
aplicables los artículos 50° al 66° LN referidos al registro de escrituras públicas, en cuanto sean pertinentes. Esta
identificación entre acta vehicular y escritura pública no es antojadiza, pues en ambos instrumentos se documentan
declaraciones de voluntad con efecto vinculante, pero de carácter ínter vivos, es decir, se trata de un acto privado de
derecho. Nótese que cuando la intervención notarial implica la recepción de una declaración de voluntad, en donde las
partes consientan un determinado negocio jurídico y disponen de sus intereses, entonces el instrumento que lo
contiene será una ESCRITURA PÚBLICA, en donde se identifica a las partes, se verifica que éstas actúen con
capacidad, libertad y conocimiento; se recibe su declaración de voluntad, y finalmente se comprueba la conformidad
de la declaración de las partes con el texto documentado. La Ley del Notariado, al identificar las actas vehiculares con
las escrituras públicas por medio del art. 79° LN, hace que las normas de estas últimas sean aplicables a las primeras.
En resumen, las normas y disposiciones legales aplicables a toda acta notarial de transferencia vehicular son las
siguientes:
i) Artículos 78° al 80° LN, sobre actas de transferencia de bienes muebles registrables, así como el Decreto Supremo
N° 036- 2001-JUS, aplicable solo a las actas vehiculares.
ii) Artículos 50° al 66° LN, sobre escrituras públicas y en cuanto fuese pertinente, según el llamado que hace
expresamente el artículo 79° LN.
iii) Artículos 36° al 49° LN, sobre instrumentos públicos protocolares, ya que este tipo de acta corresponde a esa
categoría general.
El acta de transferencia vehicular, por tanto, se rige por las normas de las escrituras públicas, pues, en ambos casos se
documentan actos jurídicos. En la escritura, necesariamente, surgen dos planos, teóricamente separables: el plano del
negocio, que pertenece al derecho sustantivo; y el plano del instrumento, que pertenece al Derecho notarial. En
palabras de NUÑEZ LAGOS, en la escritura se presenta una recíproca interferencia entre el negocio y el instrumento:
el actum que aquí interesa es todo aquello que tiene trascendencia jurídica, ya sean situaciones, hechos, actos o
contratos; mientras que el dictum es el documento representativo que puede contener la simple narración de un hecho
o ser expresivo de un negocio jurídico.
Por tanto, los requisitos legales para la formalización de un acta notarial de transferencia vehicular pasan por dos
ámbitos: el derecho civil y el derecho notarial.
Desde el ámbito civil, el notario debe exigir los requisitos que aseguren la validez del acto jurídico, esto es, el
consentimiento libre de las partes, el objeto física y jurídicamente posible (el bien y precio determinado o
determinable), y el fin lícito. Así pues, un notario deberá rechazar la configuración de un acta vehicular si las dos
partes no están determinadas, es decir, si el instrumento solo se llena con los datos del vendedor, y no con los del
comprador, o sin conocerse el precio. Recuérdese que solo hay contrato cuando existe acuerdo sobre todas las
estipulaciones del negocio (artículo 1359° CC), por lo que no se puede documentar una simple voluntad unilateral que
no forma un contrato válido. Igual ocurre si el acto jurídico en forma notoria contiene un fin ilícito, porque se trata de
un requisito de validez según el artículo 140 CC (por ejemplo: en una de las cláusulas se declara que el acto pretende
defraudar a los herederos o a un acreedor, o al Fisco, etc.). En cualquiera de estos casos, el notario debe examinar la
validez del acto conforme aparece de sus propios términos y cláusulas, y de advertirse una nulidad manifiesta entonces
tendrá que rechazar la autorización del instrumento al amparo del artículo 19°-d LN.
Por otro lado, y desde la perspectiva del derecho notarial, el notario debe cumplir los requerimientos legales de la
técnica documental, y que en este caso son aquellos previstos para la escritura pública, en cuanto sea pertinente, de
conformidad con la remisión que hace el artículo 79° LN. Siendo ello así, la ley del notariado establece que la
estructura interna de la escritura se divida en tres partes: introducción, cuerpo y conclusión (artículo 52°). En la
introducción se expresa la comparecencia de los otorgantes y sus datos personales y de identificación; en el cuerpo se
contiene la declaración de voluntad de las partes y los comprobantes de representación u otros que sean necesarios;
por último, la conclusión contiene la mención de haberse leído el documento, de ratificarse la prestación de
consentimiento por los otorgantes, y la firma consiguiente del instrumento.
La introducción expresará lo siguiente (art. 54° LN), en el caso del acta vehicular:
- Lugar y fecha del instrumento.
- Nombre del notario.
- Comparecencia de los sujetos, con sus respectivos datos de identificación y personales; así como la constancia
de actuar en nombre propio o en representación, con indicación del documento que lo autoriza.
- Intervención de intérprete cuando uno de los comparecientes ignore el idioma en que se redacta el instrumento
- Intervención de una persona (testigo a ruego), en el caso que el compareciente sea iletrado, no sepa o no pueda
firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio que el compareciente
imprima su huella digital.
- Juicio del notario sobre capacidad, libertad y conocimiento con el que actúan los comparecientes
- Fe de conocimiento o de identificación.
El cuerpo, como ya dijimos, contiene la declaración de voluntad de las partes, expresada SIN NECESIDAD DE
MINUTA; además se insertará el comprobante que acredite la representación, si fuera el caso, o se insertará cualquier
otro documento que sea exigible o conveniente para conformar o completar la citada declaración de voluntad (art. 57°
LN).
Por último, en la conclusión se expresará lo siguiente (art. 59° LN):
1. La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o por los comparecientes, a elección de estos.
2. La ratificación, modificación o indicaciones de los comparecientes que también serán leídas.
3. La fe de entrega, si fuere el caso.
4. La transcripción de normas legales cuando en el cuerpo de la escritura se le citen, y se refieran a actos de
disposición u otorgamiento de facultades.
5. La corrección de errores u omisiones en los que se hubiese podido incurrir.
6. La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y concluye el instrumento.
7. La impresión dactilar y suscripción de los comparecientes y quienes hayan intervenido en la escritura, así
como la fecha de firma de cada uno de ellos, y la fecha en que se concluye el proceso de firmas.
A ello debe agregarse la constancia específica que el notario ha explicado los efectos o consecuencias jurídicas del
negocio, de tal suerte que se asegure que los otorgantes han prestado un consentimiento informado. Esta es una las
garantías esenciales de la escritura pública, por lo que su ausencia determina la nulidad del instrumento.
Se considera que el otorgamiento de la escritura es la declaración del compareciente en el sentido que las
manifestaciones (de voluntad, y excepcionalmente de ciencia) son exactas y las acepta como propias. El elemento
culminante del otorgamiento es, pues, la suscripción del instrumento protocolar, lo cual se entiende como el definitivo
consentimiento al texto documentado. En tal caso, la sola firma de las partes presupone el otorgamiento, esto es, la
prestación definitiva del consentimiento.
Con respecto a la firma del instrumento protocolar, existen dos sistemas en el Derecho comparado: la unidad de acto y
la unidad de contexto, pero en nuestro país rige este último para las escrituras públicas.
 En el caso de las actas de transferencia vehicular no existe una norma que lo exceptúe de la regla general, por lo cual
debería admitirse que la firma de los otorgantes puede darse en fechas distintas a través del principio de unidad de
contexto.
Por su parte, la legislación fiscal y administrativa también imponen algunos requisitos adicionales que el notario debe
cumplir a fin de llevar a cabo la documentación.
Entre esos requisitos tenemos los siguientes:
i. Verificar la acreditación del pago del impuesto vehicular durante los tres primeros años que siguen a la inscripción
en el registro vehicular (Dec. Leg. N° 776, Ley de Tributación Municipal).
ii. Indicar en el instrumento si el pago del precio se ha realizado con medio de pago bancario, o en efectivo, a efectos
que el adquirente pueda sustentar el gasto con efectos tributarios o utilizarlo como crédito fiscal. Aquí debe
insertarse una constancia en el mismo documento notarial (Ley N° 28194, Ley para la lucha contra la evasión y
para la formalización de la economía). En caso que el notario se limite a indicar que el interesado “no le mostró
medio de pago”, entonces deberá entenderse que el pago, ya reconocido por las partes en el instrumento, se ha
realizado en efectivo, mediante la sola declaración efectuada en el negocio jurídico.
iii. Verificar si el vehículo tiene vigente el seguro obligatorio de accidentes de tránsito (SOAT) al momento de la
transferencia (Dec. Sup. N° 024-2002-MTC, Reglamento Nacional de responsabilidad civil y seguros).

12. INSTRUMENTOS EXTRAPROTOCOLARES

12.1 DEFINICIÓN Y MODALIDADES

Los instrumentos extraprotocolares son aquellas atestaciones notariales que no se incorporan al protocolo, y sobre los
que el manto de la fe pública se circunscribe en forma limitada al acto, hecho o circunstancia que el notario presencie
o le conste por percepción sensorial, y que no sea de competencia propia de otra función (art. 98 LN).
Según nuestra ley, los instrumentos extra-protocolares pueden ser actas o certificaciones. Las primeras son
instrumentos redactados por el notario, en el que se da fe de la realización de un hecho y, excepcionalmente, de una
declaración de voluntad. Los segundos son atestaciones en documento privado, en donde el notario deja constancia de
aquello que hace o le consta.
Son actas (art. 94 LN):
a. de autorización para viaje de menores.
b. de destrucción de bienes.
c. De entrega.
d. De juntas, directorios, asambleas, comités y demás actuaciones corporativas.
e. De licitaciones y concursos.
f. De inventarios; y subastas, de conformidad con el Dec. Leg. 674, Ley de promoción de la inversión privada en
las Empresas del Estado.
g. De sorteos y de entrega de premios.
h. De constatación de identidad, para efectos de la prestación de servicios de certificación digital.
i. De transmisión por medios electrónicos de la manifestación de voluntad de terceros.
j. De verificación de documentos y comunicaciones electrónicas en general.
k. Otras que la ley señale.
Son certificaciones (art. 95 LN):
a. La entrega de cartas notariales.
b. La expedición de copias certificadas.
c. La certificación de firmas.
d. La certificación de reproducciones.
e. La certificación de apertura de libros.
f. La constatación de supervivencia.
g. La constatación domiciliaria dentro de su jurisdicción.
h. Otras que la ley determine.
Si tenemos en cuenta la definición de “acta”, como instrumento notarial comprobador de un hecho, cualquiera que este
fuese, y que solamente se encuentra excluido para los casos en que la atestación constituya una potestad delegada a
otro funcionario (art. 98 LN), entonces la conclusión es que estas se rigen por el principio de numerus apertus, y el
notario podrá constatar cualquier hecho, salvo norma en contrario (por atribución a un tercero de la potestad fedante).
Por tal motivo, son plenamente válidas las actas de subasta privada o remate organizado por un particular, sin que ello
se encuentre circunscrito a los casos regulados en el Dec. Leg. 674.
Distinto es el caso de las actas de notoriedad, conforme se verá en el próximo acápite, pues el resultado consistente en
una declaración jurídica con especiales efectos, hace que se aplique el principio cerrado.
Por su parte, las certificaciones se rigen por el principio del numerus clausus, pues se trata de una atestación
específica, sobre un aspecto concreto y determinado, que no puede ser ampliada por vía analógica.
12.2 ACTAS
En las actas, normalmente, hay un mero hecho; el notario solo tiene la actividad de ver y oír, no entra al fondo del
asunto, por lo que se limita a narrar el hecho, lo deja como es, no lo manipula ni lo altera; la firma de las partes, si se
produce, no es otorgamiento ni consentimiento, es simple conformidad con lo narrado y oído por el notario, que es
narración de lo sucedido113481. A diferencia de la detallada normativa que existe para la redacción de las escrituras
públicas, en el caso de las actas, prácticamente no hay reglas para este fin.
Por tal motivo, es necesario acudir a la doctrina para proponer una adecuada redacción de este instrumento
notarial113491:
- COMPARECENCIA: Lugar y fecha en que se realiza la actuación notarial, así como la concurrencia de los
interesados que se encuentren en el lugar, pudiendo identificarlos o no. No se requiere consignar ningún dato
personal de los que comparecen, ni fe de capacidad, ni tampoco fe de identificación, pues no se trata de un
negocio jurídico en el que se dispone de los propios intereses.
- SOLICITUD DE LA ACTUACIÓN NOTARIAL: debe expresarse la rogación del solicitante.
- NARRACIÓN DEL NOTARIO: sobre los hechos que percibe.
- APROBACIÓN DE LOS INTERESADOS Y OBSERVACIONES: las actas podrán ser suscritas por los
interesados, y necesariamente por quien formule alguna observación con respecto de la actuación notarial o la
narración efectuada (art. 98 LN).
- AUTORIZACIÓN DEL NOTARIO.
Las actas son de muy variada índole, y vamos a estudiar en forma suscinta algunas de ellas:
- Las actas de presencia son aquellas que acreditan la realidad o verdad de un hecho. En ellas puede recogerse
cualquier hecho que el notario presencie o perciba por sus sentidos. En este caso, son necesarias: la
inmediación del notario; la comunicación de la actuación notarial a la autoridad que presida el acto público en
el caso que este se encuentre en desarrollo; recabar el permiso de actuación si se trata de un lugar que no es
público; la abstención del notario de influir o coadyuvar a la realización del hecho.
Las típicas actas de presencia son aquellas de: destrucción de bienes; de entrega; de juntas y demás
actuaciones corporativas; de licitaciones y concursos; de sorteos y entrega de premios. La ley no habla de otro
tipo de actas, como las de exhibición de cosas o documentos, o de referencia o notoriedad; sin embargo, en el
caso de las dos primeras debe admitírseles a tenor de la redacción enunciativa del art. 98 LN, máxime si
tenemos en cuenta que ambas constituyen propiamente la constatación de un hecho.
- Las actas de exhibición de cosas o documentos, tienen como finalidad acreditar la posesión de una cosa o
documento por parte de determinada persona, o la existencia de aquellos en determinado lugar. No tienen
regulación en la ley peruana, pero pueden admitirse a tenor del art. 98 LN. Tiene alguna similitud con el
inventario de bienes, aun cuando en nuestro ordenamiento este se regula como un procedimiento autónomo.
- Las actas de referencia tienen la función de acreditar las manifestaciones que espontáneamente hace una
persona. Se entiende que en ellas se hace constar la comparecencia del requirente y del manifestante (o del
requirente-manifestante), la solicitud del requirente para que haga constar las manifestaciones de que se trate y
los términos de estas. Tampoco tiene regulación en nuestra ley, pero deben admitirse a tenor del art. 98 LN.
- Las actas de notoriedad son aquellas que comprueban y fijan determinados hechos que se entienden
notorios, de acuerdo con las circunstancias y la investigación sumaria realizada por el propio notario; además,
se lleva a cabo una declaración o reconocimiento de derechos, con la consiguiente legitimación de situaciones
fundadas en el hecho, cuya notoriedad se comprueba. Por los importantes efectos jurídicos que genera, esta
clase de actas se rige por el principio de numerus clausus, en vista que no se limitan a la constatación de un
hecho, que es lo permitido por el art. 98 LN, sino que avanza a convertirse en el título formal de un derecho,
por lo que se exige previsión legal específica.
-
12.3 CERTIFICACIONES
Las certificaciones (art. 95 LN) se caracterizan porque la actuación notarial se circunscribe a una atestación concreta y
específica, en cuyo caso, la intervención del notario se hace sobre un instrumento ajeno a él, del cual no es autor. Esta
especialidad de las certificaciones, hace que se rijan por el principio del numerus clausus, que no cabe ser extendido
por vía analógica. Esta conclusión, como ya hemos visto, se extrae del mismo texto legal: art. 95-h LN.
12.3.1 CARTA NOTARIAL
La carta notarial es una certificación de antigua data en nuestra legislación notarial, y tiene como única finalidad dejar
constancia auténtica de que determinada comunicación113511 ha sido remitida a una dirección que se indica en el
propio documento; obviamente, no es necesario que el destinatario firme o selle el cargo de recepción, ya que la
afirmación del notario, respecto de la entrega de la carta, se encuentra amparada por la fe pública.
En tal sentido, la aquiescencia del destinatario nada agrega, y por ello bien puede faltar. Asimismo, se entiende como
entrega válida el hecho de dejar la carta bajo puerta cuando nadie atendió el requerimiento, por cuanto no se puede
exigir que el notario realice la imposible labor de acudir una y otra vez al domicilio a fin de encontrar una persona con
quien entenderse. Por lo demás, bien podría ocurrir que el destinatario se niegue a atender el llamado del notario, y
con ese fácil expediente podría frustrarse la diligencia. Por tal motivo, en ese caso, es suficiente que en notario haga la
adveración referida a que la carta se dejó bajo la puerta, pues nadie atendió al llamado de la misma.
Es posible, además, que la carta no pueda ser entregada por diversas circunstancias (negativa radical de la persona que
se encuentra en el lugar de destino, inexistencia del lugar, inexactitud de la dirección, peligrosidad, etc.), ante lo cual
el notario cumple su deber con la atestación correspondiente, dando cuenta de las circunstancias que impidieron la
entrega. Existe una resolución del Tribunal del INDE- COPI que dio la razón a un notario respecto de su actuación,
cuando no pudo dejar la carta por determinada razón justificativa. El art. 100 LN ha acogido esta interpretación en
forma expresa, por cuanto el notario está obligado a dejar constancia de la entrega O DE LAS CIRCUNSTANCIAS
DE SU DILIGENCIAMIENTO.
La actuación del notario se lleva a cabo dentro de los límites de su jurisdicción (distrito notarial, que no es lo mismo
que distrito de localización); asimismo, se permite que el notario curse cartas, por correo certificado, a una dirección
situada fuera de su jurisdicción, pero en este caso no podrá hacer el diligenciamiento personal, y se deberá limitar a
expeditar la carta a través del correo certificado, y en el duplicado que devuelva al interesado, atestará ese hecho, y
agregará la constancia documental expedida por la Oficina de correo (art. 101 LN).
Por último, el notario NO ASUME RESPONSABILIDAD ALGUNA por el contenido de la carta, ni de la firma,
identidad, capacidad o representación del remitente (art. 102 LN). La regla se justifica por cuanto la fe notarial se
circunscribe única y exclusivamente a la entrega de la carta, nada más, y ese es la característica de todas las
certificaciones.

12.3.2 COPIA CERTIFICADA DE ACTAS

Nuestro ordenamiento jurídico permite la inscripción de una serie de acuerdos de sociedades o personas jurídicas en
general (específicamente, los poderes), en mérito de la copia certificada del acta asentada en el respectivo libro (art. 6
RRS), por lo que no será suficiente la mera certificación de reproducciones (comúnmente llamadas “copias
legalizadas”).
Nuestra doctrina ha tenido alguna dificultad para diferenciar ambos tipos documentales, tal como se aprecia del
siguiente párrafo: “Aun cuando la copia certificada y la legalización de reproducción constituyen copias de un texto, la
primera, por la formalidad impuesta, permite inscribir determinados actos ante los Registros Públicos, en tanto que la
segunda sólo da fe del cotejo y conformidad con el original, sin mencionar o informar respecto de éste, no
constituyendo instrumento suficiente para acceder a los Registros Públicos”. En tal sentido, si bien ambos documentos
notariales comparten la categoría de ser “testimonios por exhibición”, es decir, en ellos, el notario da fe de la
existencia del documento, sin que exista matriz al cual remitirse; sin embargo, la diferencia fundamental se encuentra
en la constancia de apertura del libro, que siempre debe existir en las copias certificadas, y que implica que el acta, en
donde consta el acuerdo corporativo, se encuentra asentada en determinadas fojas del libro debidamente legalizado,
por lo que se otorga una garantía, si bien mínima, de la vinculación entre el instrumento y la persona jurídica de quien
emana, ya que la legalización del libro está restringida a su representante, y es quien lo conserva en su poder. Este
criterio de seguridad es el fundamento más importante para rechazar la certificación de reproducciones (copias
legalizadas de cualquier instrumento original, no necesariamente de libro de actas, y son la constancia de haber sido
extraído de un libro legalizado conforme a ley).
En la expedición de copias certificadas, el notario atesta la transcripción literal del acta (o lo reemplaza por el sistema
de fotocopiado), o de la parte pertinente, con indicación del libro, fojas donde consta el acta, número de firmas y otras
circunstancias que sean necesarias para su cabal contenido, así como el funcionario (notario o juez, en los casos
anteriores al decreto ley 26002) que legalizó el libro, la fecha y número que se consignó a la legalización (art. 104
LN).
Tratándose de un “testimonio por exhibición”, el notario solamente certifica la identidad de la copia con el original;
con el agregado de que los originales corresponden a determinado libro de actas. Siendo así, la fe pública se extiende a
ese reducidísimo ámbito, por lo que resulta pertinente la regla siguiente: “el notario no asume responsabilidad por
el contenido del libro u hojas sueltas, acta o documento, ni firma, identidad, capacidad o representación de
quienes aparecen suscribiéndolo” (art. 105 LN).
Sin embargo, es imperativo que la ley sustantiva establezca mayores garantías de autenticidad en los títulos
inscribibles en los registros de sociedades y personas jurídicas, pues hoy el fraude está incentivado con la extrema
simplificación de la que adolece el sistema vigente.

12.3.3 CERTIFICACIÓN DE REPRODUCCIONES

Distinto es el caso de la certificación de reproducciones (copias), que consiste en la atestación del notario respecto a
que una reproducción guarda absoluta conformidad con su original (art. 110 LN). Se trata, sin dudas, de lo que la
doctrina notarial denomina “testimonio por exhibición”, esto es, el notario da fe de la existencia del documento, sin
que exista matriz a la cual remitirse, por cuanto simplemente se ha exhibido el original. Este limitadísimo ámbito de la
fe pública hace que la copia legalizada (como se denomina, comúnmente) no varíe la naturaleza del documento
original, ni lo autentique, ni lo certifique desde ninguna perspectiva. Simplemente se trata de una igualación entre una
copia y el original.
Sobre el particular, se echa de menos una norma como la del art. 105 LN, la cual exonera de toda responsabilidad al
notario por el contenido del documento original, ya sea por la firma, identidad, capacidad o la representación a que se
aluda. Sin embargo, la misma solución legal se aplicará para la legalización de copias (o reproducciones), no solo por
ser esta la consecuencia de la reducida fe pública inmersa en esta certificación, sino, fundamentalmente, porque el art.
105 LN es perfectamente aplicable en vía extensiva, ya que la copia certificada y la certificación de reproducciones
comparten, ambas, la misma naturaleza de ser testimonios por exhibición.
Por otro lado, cuando el documento original presenta enmendaduras o interpolaciones, el notario, a su criterio, podrá
denegar la certificación o expedirla dejando constancia de tal hecho (art. 111 LN). En la práctica, parece preferible
esta segunda alternativa, pues muchas veces los originales de documentos privados, al tener mínimos formalismos,
contienen errores o enmendaduras, lo que se agrava con el paso del tiempo, por lo que la mejor solución apunta a
expedir la certificación, que puede ser fundamental para el usuario, dejando constancia de las enmendaduras. Por el
contrario, si el original es un documento público, sí parece conveniente denegar de plano la certificación, pues lo
contrario podría legitimar un instrumento sobre el que exista fundada dudas sobre su autenticidad y legalidad. Estas
reglas prácticas, empero, deberán evaluarse en cada caso particular.
Debe anotarse que en la legalización de reproducciones no suele hacerse alusión a la rogación (¿quién pide la
certificación?). Sobre la materia, la doctrina dice:
“El uso lo ha admitido así, con toda lógica. Si el notario no puede actuar de oficio, el hecho de su signatura y firma
supone que ha habido un requirente, y que este requirente tenía interés legítimo. Por otra parte la identidad de lo
original y lo fotocopiado, constituye un hecho que, acreditado por la fe notarial, debe hacer innecesarias otras
indicaciones o circunstancias que harían más dilatorias y lenta la diligencia, con lo cual la fotocopia perdería una de
sus grandes ventajas: la rapidez con que se puede hacer el cotejo y la autenticación”

Cuando el documento fotocopiado tiene varias caras o folios, puede emplearse cualquiera de estos dos sistemas:
estampar en cada fotocopia la diligencia de autenticación; o bien extender una diligencia final de autenticación,
expresando el número total de fojas que la componen y uniéndolas de alguna manera* 113541. En la práctica, se
aprecia la coexistencia de ambos sistemas, máxime cuando no existe norma al respecto.
Asimismo, debe indicarse que en algún momento se discutió si era procedente legalizar las reproducciones de un
testimonio expedido por otro notario, ya que este podría actuarse en la misma función de un traslado de instrumento
protocolar113551. Sobre el particular, se cita una antigua Circular del Colegio de Notarios de Lima, de fecha 10 de
agosto de 1983, que a la letra dice: “La Junta Directiva del Colegio de Notarios de Lima ha considerado conveniente
recordar a Ud., evite la certificación de fotocopias de testimonios emitidos por otros notarios de la Ciudad de Lima, ya
que así se hacen valer dichas fotocopias legalizadas como si fueran otros testimonios, cuando estos traslados solo
deben efectuarlos aquellos notarios que consideran (sic) la escritura matriz y que son los llamados a brindar las
facilidades correspondientes al público”.
CORVETTO ROMERO se pronuncia en contra de la directiva, por lo que considera válida la costumbre que allí se
detalla. El argumento es simple: una vez expedido el testimonio, este se convierte en un instrumento con identidad
propia, y puede servir para muchos fines, entre ellos, la reconstrucción del original destruido. En esta certificación de
reproducciones, la actuación del notario recae sobre el traslado, y no sobre el instrumento protocolar, que no se tiene a
la vista. Sobre el particular, se ha dicho: “si se puede fotocopiar y autenticar el testimonio de una sentencia judicial,
¿qué razón hay para que no se pueda fotocopiar la copia de una escritura? Téngase presente que puede ocurrir que en
un determinado momento negocial o procesal, el notario y su protocolo puedan estar a una distancia inasequible para
que el interesado pueda recurrir a aquél.
La discusión citada ya es puramente histórica, pues en la actualidad se encuentra claramente asentada la postura a
favor de la certificación de reproducciones de un traslado notarial (testimonio, boleta, parte) por un notario que no
tiene en su poder el protocolo de donde emana ese instrumento. El tema tiene relevante importancia práctica, pues
permite definir, bajo el mismo criterio, que también deba aceptarse la certificación de copias legalizadas, o de
instrumentos en los que haya un elemento original (como en el ejemplo dado por CORVETTO, la fotocopia de un
escrito presentado a una repartición pública, pero cuyo cargo o sello está en original). Por tanto, la palabra
“documento original”, que utiliza el art. 110 LN, debe ser interpretada en forma extensiva, máxime cuando el art. 234
CPC considera documento, entre otros, a cualquier impreso, fotocopia, facsímil o fax. Cualquiera de ellos, podrá ser
objeto de una legalización de reproducción, siempre que el documento exhibido ante notario cuente con un elemento
propio de original (por ejemplo: firma original en la copia autenticada por notario o funcionario, sello original en
cargo, etc.).

12.3.4 CERTIFICACIÓN DE APERTURA DE LIBRO

El notario se encuentra habilitado para legalizar la apertura de libros, cuya finalidad se reconduce a tres aspectos:
a) Vincular el libro con una determinada persona natural o jurídica, de tal suerte que el contenido del libro constituya
prueba en contra de su titular (art. 48 CCom). En tal sentido, la mera certificación del libro de actas permite fundar
una inscripción, sin necesidad de autenticación de la asamblea o de las firmas. Esta poderosa eficacia que tiene el
libro, prueba contra la sociedad o persona titular, exige que haya algún mecanismo de garantía sobre su autenticidad,
razón por la que se impone que el notario controle al sujeto que solicita la certificación, debiendo ser representante o
encontrarse especialmente autorizado para tal fin, como es el caso de los contadores públicos, quienes tienen la
atribución pública de llevar las cuentas de los empresarios individuales y sociales, pero con previa carta de
autorización (art. 116 LN).
a. Dotar de fecha cierta la diligencia de apertura del libro (art. 97 LN), lo que tiene importancia para efectos
fiscales. Por ejemplo: multas por apertura de libros contables fuera del plazo legal, pérdida del crédito fiscal
por no contar con la legalización de la apertura del libro de compras, etc.
b. Verificar que el libro se encuentra en blanco al momento de la legalización.
Los libros se certifican ante notario (en teoría, también, ante el juez de paz letrado o ante la propia SUNAT, pero
nunca se expidió la reglamentación respectiva, y en la práctica esa situación ha caído en desuso), para lo cual se
extiende en la primera foja una diligencia con la indicación del nombre, denominación o razón social de la entidad
objeto del libro, número del libro, número de fojas de que consta, día y lugar en que se otorga; y sello y firma del
Notario. Además, todas las fojas llevarán sello notarial (artículo 113 LN). Mediante esta diligencia, se logra la
unificación física de los folios, identificándose la persona titular; con lo cual se busca evitar manipulaciones y/o
sustituciones de hojas, o cambios en el orden de ellas. Actualmente, ha dejado de exigirse que las fojas se unifiquen
materialmente mediante libros encuadernados (conforme lo dispuesto el artículo 36 del CCom), por lo que los los
libros pueden formarse también mediante hojas movibles, facilitando que su redacción se efectúe a través de sistemas
mecánicos o informáticos de escritura. Así, una vez que se encuentren debidamente numerados y sellados cada una de
las hojas movibles mediante la diligencia de legalización de apertura de hojas sueltas, se logra el mismo efecto de
seguridad que en el sistema de libros encuadernados.
La apertura de un segundo o sucesivo libro de actas, requiere que el interesado acredite el hecho de haberse concluido
el libro anterior, o que se presente la certificación que demuestre en forma fehaciente la pérdida (artículo 115 LN).
Esta norma se justifica ampliamente por cuanto pretende impedir que se legalicen varios libros para una misma
sociedad o persona jurídica, lo que alienta fraudes y engaños. Además, se busca impedir que los libros se legalicen por
parte de personas sin interés legítimo. Sobre el particular, resulta evidente que la pérdida del libro se acredita
solamente con la denuncia policial respectiva, ya que no existe ningún otro medio idóneo, salvo que se exija una
prueba más rigurosa, que probablemente evitaría muchos fraudes, pero que en la mayoría de los casos entrabaría
peligrosamente el tráfico. En la actualidad, además, se requiere la presentación, ante la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria (SUNAT), de la comunicación que informe de la pérdida, cuyo plazo es de quince días
útiles desde la ocurrencia del hecho; debiéndose indicar con precisión el libro extraviado, el número que tenía y el
funcionario que lo legalizó.
El notario debe llevar un registro cronológico interno de legalización de apertura de libros y hojas sueltas, con la
indicación del número correlativo, nombre del titular y registro de contribuyente, objeto y número del libro, y fecha de
legalización (art. 114 LN y disposiciones complementarias dictadas por la SUNAT). Esta información es objeto de la
declaración anual de notarios, por la cual se comunican todas las legalizaciones de apertura de libros a la SUNAT.

12.3.5 CERTIFICACIÓN DE FIRMAS

La legitimación o legalización de firmas es una declaración notarial puesta al pie del instrumento privado, en la que
se certifica como auténticas las firmas que allí aparecen, ya sea porque el notario ha llegado a esa conclusión por
conocimiento directo (comparecencia del firmante), o por considerarla idéntica con relación a otras firmas
indubitadas113581. Nótese que el destacado notarialista español admite ambas fórmulas para legitimar las firmas, esto
es, por presencia del firmante ante el notario, o por simple notoriedad.
El art. 106 LN dice que el notario certificará firmas en documentos privados cuando le conste de modo indubitable su
autenticidad, pero no indica qué mecanismos son admisibles para llegar a tal conclusión. En doctrina, se acepta la
notoriedad o comparación, bajo exclusiva responsabilidad del notario. El sistema de “comparación” no es otro que el
tan frecuente mecanismo de “registro de firmas”, por el cual, ciertos clientes usuales tienen archivada su firma para
efecto de evaluación en los posteriores actos de certificación.
Por su parte, la legalización de firmas no requiere la impresión dactilar del firmante, ya que este requisito ha sido
impuesto exclusivamente para las escrituras públicas. Si alguno de los otorgantes del documento no sabe o no puede
firmar, lo hará una persona llevada a él por su ruego; en este caso, el notario, de ser posible, exigirá -aquí sí- la
impresión dactilar del otorgante, de la cual dejará constancia, y asimismo certificará la firma de la persona llevada por
el otorgante, y que asume la calidad de firmante a ruego (art. 107 LN).
La certificación notarial de firmas no cambia la naturaleza del documento privado, pues la intervención del notario es
mínima y limitada, por lo que es lógico que el notario NO ASUMA RESPONSABILIDAD sobre el contenido del
instrumento, salvo cuando este constituya por sí mismo, y en forma evidente, notoria e incontrovertible, un acto ilícito
o inmoral (art. 108 LN). Por ejemplo: el notario debe negarse a intervenir cuando se pretenda legalizar firmas en
minutas de anticipo de legítima, donación u otras en donde la formalidad exigida sea la escritura pública, por cuanto
en ese caso, estaría realizando una certificación en un acto evidentemente imperfecto. Igual ocurre si se pretende
certificar firmas en un testamento, con lo cual se desnaturaliza el carácter de ológrafo.
Para efectos de facilitar la circulación de los documentos en el tráfico internacional, la ley permite que el notario
certifique firmas en documentos redactados en idioma extranjero (art. 109 LN). Si bien esta norma resulta
conveniente, sin embargo, hemos notado la existencia de algunas anomalías en su aplicación. Uno es el caso de los
formularios preparados en los Estados Unidos, en los cuales la certificación ya está pre-impresa en idioma inglés, y
ante lo cual, los usuarios requieren del notario peruano para que complete la certificación en el mismo idioma inglés.
Esa situación conlleva una flagrante violación del art. 28 LN, en el cual se indica que los instrumentos notariales
(incluyendo los extra-protocolares) deben redactarse en castellano o en el idioma que la ley permita.
Otro caso es el de los actos jurídicos que requieren una determinada formalidad de acuerdo con el ordenamiento
peruano, pero que en otro país basta la certificación de firmas. En tal situación, el notario peruano debe negar su
intervención, pues la formalidad de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar en que se otorgan, y la legislación
notarial es de carácter imperativo y de aplicación territorial. Así, en nuestro país circulan muchos documentos con el
título de Power at Attorney, u otros similares, en los que se pretende otorgar poder para pleitos a un abogado, siendo
que este acto está reservado a la escritura pública, según nuestra legislación, que es la única que rige la actuación del
notario peruano.

12.3.6 CONSTATACIÓN DE SUPERVIVENCIA

La constatación de supervivencia es la verificación que hace el notario de que tal persona existe, está con vida, en
determinado momento, lo cual le consta por cualquier medio y, naturalmente, bajo su responsabilidad.
La utilización de esta constancia es frecuente, pues en forma periódica se debe presentar ante las oficinas encargadas
del pago de las pensiones de jubilación1.

La constatación de supervivencia se realiza, actualmente, en formatos pre-impresos, que son distintos, ya sea que la
persona cuente con capacidad de ejercicio o no. En el primer caso se exige la presencia del superviviente, quien debe
firmar e imprimir su huella dactilar en el formulario. En el segundo caso, además de la presencia del superviviente y
de requerirle su impresión dactilar, se exige la presencia y firma del representante legal, y que este exhiba el título
forma que lo inviste como tal (partida de nacimiento si es padre, resolución judicial de discernimiento del cargo de
tutor, resolución judicial de incapacitación con nombramiento de curador).

12.3.7 CONSTATACIÓN DOMICILIARIA

La constatación domiciliaria es una certificación que fue atribuida a los notarios por virtud de la Ley 27839, publicada
el 11 de octubre de 2002, y que modificó el art. 95 de la antigua LN. Actualmente, está mencionada en el art. 95-g de
la vigente LN.
Esta certificación consiste en la inspección que el notario realiza en un determinado domicilio, a pedido del mismo
interesado, y en el cual se constata mediante una sumaria toma de dichos, la realidad del domicilio. En puridad, se
trata de un acta de notoriedad, basada en una inspección en el domicilio del requirente.
De acuerdo con el art. 2 de la Ley 27839, la Policía Nacional continuaba con la función de expedir certificados de
constatación domiciliaria, así como los Gobiernos locales dentro de su jurisdicción, aunque en este último caso, se
trata de una atribución de nula aplicación práctica. Además, se estableció que los jueces de paz puedan hacer lo propio
en los casos previstos por la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, cuando no haya notario en la localidad. Sin
embargo, por Ley 28862, se eliminó la competencia de la policía en la emisión del certificado domiciliario, a efectos
de concentrar la actuación de ese órgano tutelar en la seguridad ciudadana, y se le atribuyó en exclusiva esa función al
notario y a las municipalidades. La norma fue inmediatamente aclarada, por medio de la Ley 28882 (publicada el 16
de septiembre de 2006), con el objetivo de simplificar la exigencia de este certificado, y señalando que la
Administración Pública debía aceptar una declaración jurada simple en la que se indique el domicilio del interesado, a
excepción de los casos en que sea requerida imperativamente para fines electorales o judiciales. La idea que subyace
en esta ley es facilitar la vida del ciudadano, a través de la presunción de veracidad de las declaraciones del interesado
en un procedimiento administrativo.
Es usual encontrar solicitudes de certificación del domicilio de una determinada persona, pero requerida por un
tercero, y no por el titular. Sobre el particular, se ha opinado que, en tal caso, “se efectuará otro tipo de diligencia
notarial, o sea una constatación notarial de lo solicitado, levantándose el acta de presencia notarial respectiva”'13605.
Esta opinión es incorrecta, pues no puede realizarse la constatación de un hecho que no es percibible directamente por
los sentidos, sino, por apreciación de la prueba, lo que no corresponde al notario. Por tanto, solo se acepta la
constatación domiciliaria si el titular del domicilio lo solicita, pero no cuando se trata de un tercero. En tal caso,
tampoco cabe levantar un acta extraprotocolar.

13. PODERES
La ley mantiene la tradicional distinción entre poderes por escritura pública, fuera de registro y por carta con firma
legalizada (art. 117°), siendo que el uso de cada una de estas distintas modalidades de apoderamiento está determinado
en función de la cuantía del encargo (art. 122°), sin perjuicio de lo que dispongan las normas sustantivas y procesales
sobre la materia. Por ejemplo, para disponer o gravar bienes del representado se requiere escritura pública (art. 156°
CC) así como para actuar en juicio. Por otro lado, los procedimientos administrativos permiten que el apoderado actúe
con una simple carta con firma legalizada.
El art. 54° del reglamento establece la cuantía para el uso de los diversos tipos de poderes:
- Hasta xh UIT: Poder por carta con firma legalizada.
- Más de Vi hasta 3 UIT: Poder fuera de registro
- Más de 3 UIT: Poder por escritura pública
Esta valorización no deja de tener problemas de orden práctico que no han sido resueltos. Por ejemplo, el cobro de
pensiones se cuantifica por el monto cobrado mes a mes, o por la suma de los devengados de un año, o por más
tiempo. La norma reglamentaria debió señalar específicamente estos casos dudosos; e incluso la pertinencia de la
carta-poder o del poder fuera de registro para litigios judiciales y cobro de consignaciones, tal como los frecuentes
procesos de alimentos o de pago de arriendos.
Otra innovación de la ley consiste en introducir un índice cronológico para los poderes otorgados fuera de registro (art.
117° in finé), con lo cual se llevará un listado de los actos notariales de este tipo por razón de temporalidad, y con lo
que se busca aumentar la seguridad jurídica y evitar, así, la predatación de instrumentos.
capitulo X V I I I ASUNTOS N O CO NTENCIOSOS DE COM PETENCIA NOTARIAL

1. ASUNTOS NO CONTENCIOSOS Y JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

En el ámbito de los asuntos no contenciosos, siempre que ello sea así por esencia, NO ESTÁ EN JUEGO
LA JURISDICCIÓN por cuanto no existe contienda o controversia de intereses. Por eso, hace mucho
tiempo, la doctrina habla de “jurisdicción voluntaria” para englobar determinados procedimientos en los
que se busca legalizar o legitimar una situación jurídica (poner fin a una incertidumbre jurídica), sin que
exista litis.

Normalmente se habla de “asunto no contencioso” como sinónimo de “jurisdicción voluntaria”.

La jurisdicción voluntaria tiene un origen fundamentalmente histórico, pues en cierto momento de

desarrollo del Estado de Derecho, se necesitaba de un órgano estatal que legalizase o comprobase las
situaciones de hecho, razón por la que se encomendó al Poder Judicial, dentro de la doctrina de la
separación de poderes, que resuelva estas solicitudes.

La jurisdicción voluntaria es competencia de un juez, pero, cuando conoce de los asuntos no contenciosos.
El término “voluntario” proviene de la circunstancia que la potestad jurisdiccional, propiamente dicha,
opera en el ámbito conflictivo, por lo que fuera de ello, se trata de una competencia voluntaria, facultativa,
casi de un añadido sobreabundante que otorga la ley.

Nótese que ambos conceptos están vinculados, pero no son sinónimos. El asunto no contencioso, carente
de conflictividad, puede ser conocido por las instancias judiciales (jurisdicción voluntaria) o
administrativas o privadas (municipalidades, administración pública, notarios). Estos últimos, por la obvia
razón de que no ejercen potestad jurisdiccional, no pueden asumir, ni por analogía, la terminología
específica de “jurisdicción voluntaria”.

En la actualidad, sin embargo, existe una tendencia mundial creciente para regresar las competencias no
contenciosas a los órganos ajenos a la jurisdicción, ora desde la perspectiva teórica por negarle naturaleza
propia de jurisdicción, ora desde la perspectiva práctica por la necesidad de aliviar las labores del juez.

2. BASES PARA DETERMINAR CUANDO UNA PRETENSIÓN ES NO CONTENCIOSA

Todo conflicto de intereses, en el cual un sujeto perfectamente identificado sufre la pérdida de un derecho
sin su asentimiento, constituye el ámbito propio de la jurisdicción, ya que esta busca poner fin a la
controversia a través del órgano al que la Constitución ha delegado en exclusiva para tal fin: el Poder
Judicial. Siendo ello así, el notario no puede intervenir en la tramitación de procedimientos de prescripción
adquisitiva, pues ello implica arrogarse el ejercicio de la función jurisdiccional.

Alguien sostendrá, por ahí, que en estos procedimientos notariales “no hay contención siempre que el
propietario no se oponga”. Craso y grosero error. Si ese fuera el argumento, entonces todas las pretensiones
jurídicas, absolutamente todas, deberían ser de conocimiento del notariado. Así, tendríamos notarios que
ejecutan hipotecas, que declaran y llevan adelante el concurso de acreedores, que declaran la propiedad, o
que cobran deudas. Todo sería posible a condición que “el demandado no se oponga”, pues en tal caso el
asunto sería “no contencioso”.

Es evidente que las pretensiones jurídicas no se califican de contenciosas o no contenciosas por el hecho
coyuntural, aleatorio y casual de que el demandado se oponga, conteste o formule contradicción. Nada de
eso. La contención, y con ello la exclusividad del Poder Judicial para conocer de dichos asuntos, se justifica
por la necesidad de romper o quebrar la resistencia de un sujeto pasivo individualizado que se niega a
cumplir la pretensión de un sujeto activo.
Vamos a poner algunos ejemplos que aclaran el tema. Un acreedor cobra una deuda al obligado.

Es necesario vencer el rehúse del deudor a cumplir, incluso contando con la colaboración de un juez para
forzar la entrega de bienes y su ejecución para destinarlo al pago de la deuda. Si el obligado no comparece,
ello no elimina que este asunto sea contencioso por esencia. Lo mismo acontece, por ejemplo, con la
ejecución de hipotecas.

Ahora bien, no solo las acciones de condena (obligaciones de dar o hacer) son contenciosas, sino también
las acciones declarativas, en las que solamente se exige el reconocimiento o comprobación de un derecho
o de una determinada situación jurídica, como ocurre con el caso típico de la acción declarativa de dominio
(o “mejor derecho de propiedad”, según la idea que subyace en este término jurídico de corte nacional).
En esta última no se condena a nada, simplemente se dilucida quién es el propietario de un bien, pero el
tema es claramente contencioso pues con ella se fuerza a un sujeto que no quiso reconocer una cualidad
jurídica que es invocada por un tercero. Nadie, creo, podría sostener con mínima sensatez que los procesos
de mejor derecho de propiedad “deben delegarse al notario cuando no hay oposición”.

Pues bien, la misma situación se presenta en el proceso de prescripción adquisitiva de dominio, pues aquí
se pretende extinguir el derecho de un propietario, y siempre contra su voluntad, por lo que se va a forzar
su resistencia mediante un acto de jurisdicción. La usucapión, tanto como la acción de mejor derecho de
propiedad, reivindicación, interdicto o desalojo, siempre tendrá la condición de contenciosa. Es de su
naturaleza y esencia, por lo que resulta irrelevante que el demandado se oponga o no. En efecto, ¿cómo
puede ser no-contencioso un proceso que inviste a un simple poseedor como propietario en contra de la
voluntad del titular actual y que, además, deroga y cancela el derecho de este último? ¿cómo puede ser no-
contencioso un proceso que implica CANCELAR EL ASIENTO (DERECHO INSCRITO) del antiguo
dueño (art. 952° CC)?

La respuesta es obvia y lo confirma el Derecho Comparado: se trata de un asunto contencioso, y así ocurre
en todos los ordenamientos jurídicos, con alguna excepción muy particular (Portugal113621). Nótese que
los países que acogen el sistema del notariado latino, siempre han reclamado la asunción de materias
jurídicas no-contenciosas, pero nunca se han manifestado a favor de declarar el derecho de propiedad o de
reconocer la usucapión.

3. POR FIN, ¿CUÁNDO UNA PRETENSIÓN ES NO CONTENCIOSA?

Una petición se califica de contenciosa cuando la pretensión de un primer sujeto está destinada a que se
reconozca o ejecute un derecho, mientras que paralelamente se presenta la resistencia de un segundo sujeto
a efecto de negar que se produzca dicho resultado. Bien podría decirse que lo contencioso se caracteriza
por contraponer una voluntad de querer y, frente a ella, una voluntad de negar.

La resolución del contrato por incumplimiento es también una típica hipótesis contenciosa, pues la petición
de extinguir en forma sobrevenida el vínculo contractual se encuentra enfrentada con aquella que busca
mantener dicho vínculo. Y no basta que el demandado “no se oponga” para eliminar su carácter
contencioso, ya que, en primer lugar, el silencio no es manifestación de voluntad; y, en segundo lugar, la
decisión de resolución extingue los derechos de la contraparte, fulmina la relación jurídica en la que había
otro involucrado y modifica la situación pre-existente. Por tanto, cuando se lesiona la posición jurídica de
un sujeto determinado, actuando contra su voluntad o sin ella, entonces el tema se califica de contencioso,
en forma natural o por esencia.

Por el contrario, cuando una petición no se dirige contra alguien en particular, por cuanto no se sabe si
existe o no algún posible afectado, entonces sí claramente estamos en presencia de un asunto no
contencioso.
En efecto, si la pretensión se dirige a la generalidad, o contra nadie en particular, entonces el tema carece
de conflictividad.

El notario español Vásquez Campo señala como diferencia entre la actividad judicial y la notarial, lo
siguiente: “El notario actúa en sentido positivo solo cuando las normas objetivas del Derecho hallan en las
voluntades privadas la adhesión debida; el juez interviene, o debe intervenir, solamente cuando se presume
o se demuestra que alguna de dichas voluntades se despegó de tales normas, ya de un modo espiritual -
desconociéndolas, negándolas-, ya de un modo material -vulnerándolas, perturbándolas-”.

Nótese que basta “presumir” que la voluntad privada es negativa, lo que indudablemente ocurre cuando la
declaración notarial de prescripción adquisitiva se decide SIN LA VOLUNTAD CONFORME del
propietario. Esa circunstancia hace presumir que se actúa con su negativa; y eso es un asunto claramente
contencioso. Dígase lo que se diga, y por quien lo diga, no se puede rechazar lo obvio y evidente.

Distinta es la situación cuando sí se conocen las personas afectadas, pero se desconoce sus nombres, en
cuyo caso el tema tiene carácter contencioso. Por ejemplo, un propietario pretende demandar a un grupo
de poseedores por reivindicación. Los sujetos existen, sin dudas, pero no se conoce sus identidades, por lo
que habrá de adoptar una forma especial de notificación, pero la naturaleza del proceso no cambia.

Nótese la diferencia: cuando existen sujetos determinados a quienes se les afecte con una petición jurídica,
ya sea que se conozca sus nombres o no, entonces el asunto es contencioso.

En cambio, cuando no existan sujetos determinados, sino meramente eventuales o hipotéticos, y por tal
motivo obviamente se desconoce sus identidades, entonces el asunto es no-contencioso.

En la sucesión intestada, por ejemplo, la petición de un sujeto para que se le declare heredero no se
contrapone a la voluntad de ningún sujeto determinado. Es decir, no hay alguna persona concreta a quien
se le vaya a extinguir un derecho o se le modifique una situación jurídica previa113641.

Justamente, por ese motivo, se hace necesaria la publicación de edictos, pues al no existir una persona
concreta a quien se le afecte o lesione en sus intereses o derechos, entonces la petición califica de no
contenciosa. Lo propio ocurre con la rectificación de partidas, ya que el solicitante no se opone a nadie en
particular con su petición de modificación de datos.

En efecto, ¿contra quién contiende? Se podría decir que él litiga contra cualquier hipotético afectado, pero
eso implica, precisamente, que el asunto no se dirige contra algún sujeto en concreto, razón por la que
estamos nuevamente ante un tema no contencioso.

Es claro, pues, que en todos estos casos se requiere la publicación de edictos como forma de notificación
a la generalidad; y siendo ello así se colige que solo existen demandados hipotéticos, pero ninguno
individualizado.

4. LEY 26662: FINALIDAD Y VENTAJAS

El objetivo de la Ley 26662 (de competencia notarial en asuntos no contenciosos, publicada el 22 de

septiembre de 1996) es devolver los asuntos no contenciosos a órganos especializados en derecho privado
y con potestad de certificación o comprobación distintos del Poder Judicial, con el fin de facilitar la vida
al ciudadano y, de paso, descongestionar los Tribunales con asuntos que para ellos resultan superfluos.

La Ley 26662, en su versión original, estableció que los asuntos no contenciosos de competencia notarial
son:

- la rectificación de partidas,
- la adopción de personas capaces,
- el patrimonio familiar, los inventarios, la comprobación de testamentos cerrados y la sucesión
intestada113651.

Luego se amplió a otros temas. Los asuntos notariales pueden ser, también, de competencia del juez de
paz letrado, a elección del usuario.

En resumen, la intervención notarial en los asuntos no contenciosos se justifica por las siguientes
razones:

- Existe ausencia de litis, es decir, se trata simplemente de esclarecer una incertidumbre jurídica o
declarar un derecho no controvertido.
- Existe consentimiento o asentimiento de los interesados, o por lo menos ausencia de oposición,
siempre que no existan afectados concretos o determinados.
- No tiene carácter de cosa juzgada
- Permite que los jueces se dediquen a resolver temas en los que sí existe conflicto de intereses.

La experiencia práctica de la ley ha demostrado que esta cumple su finalidad, pues un altísimo porcentaje
de los asuntos no contenciosos se tramita ante notario, y no ante el juez de paz letrado, a pesar de la
competencia alternativa que ambos comparten.

5. DISPOSICIONES GENERALES DE LA LEY 26662

El art. 1. Establece la competencia alternativa de los jueces y notarios en los asuntos no contenciosos de
rectificación de partidas, adopción de personas capaces, patrimonio familiar, inventarios, comprobación
de testamentos cerrados y sucesión intestada.

De los seis casos contemplados en la versión primigenia de la ley, tres de ellos concluyen en el
otorgamiento de una escritura pública (rectificación de partidas, adopción de personas capaces, patrimonio
familiar), y tres requieren la extensión de un acta (inventarios, comprobación de testamentos cerrados,
patrimonio familiar).

En la escritura pública se produce una declaración de voluntad, pues se trata del instrumento típico que
documenta el otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Esta declaración de voluntad, en nuestro
ordenamiento, generalmente viene precedida de una minuta autorizada por abogado.

Si bien no hay duda de que el patrimonio familiar y la adopción (de personas capaces) son negocios
jurídicos que se sustentan fundamentalmente en la declaración de voluntad del otorgante, sin embargo, es
dudoso que ocurra lo propio en la rectificación de partida, ya que la corrección solicitada por el interesado
se sustenta, no en una declaración, sino en instrumentos públicos complementarios que hacen evidente el
error material.

Por tal razón, la rectificación de partida debió culminar con un acta, en la que el notario legitime u
homologue una determinada situación jurídica.

En el caso de los asuntos no contenciosos que culminan en un acta, es obvio que en ellos el procedimiento
no se sustenta en la declaración de voluntad, sino en la actuación notarial -basada en un sumario
esclarecimiento de los hechos- que termina declarando un derecho.

El art. 3 se refiere a las normas que deben aplicarse en la tramitación de los asuntos no contenciosos,
señalándose, en primer lugar, a la propia ley especial (N° 26662), luego, a la ley del notariado, y,
finalmente, con carácter analógico, el Código Procesal Civil. La actuación del notario en los asuntos no
contenciosos se rige primariamente por el complejo normativo propio del Derecho notarial, pues este es
el que regula propiamente su función. En consecuencia, el llamado del Código Procesal Civil solamente
debe entenderse aplicable en forma de analogía, para las situaciones en las que claramente la legislación
notarial contenga una laguna respecto del procedimiento, y que deba salvarse de alguna manera. La razón
de ello se encuentra en que el Código Procesal regula la función del juez, especialmente desde la
perspectiva contenciosa, que es distinta a la actuación del notario, que se realiza sin contención y dentro
del ámbito de normalidad del derecho. Aquí, un ejemplo que aclara el panorama: existen tres asuntos no
contenciosos que concluyen con una escritura pública; de acuerdo con la legislación notarial, la escritura
pública requiere de minuta, que luego conforma un tomo aparte llamado “minutario”; por tanto, el notario
deberá llevar un minutario de asuntos no contenciosos que contengan las minutas de rectificación de
partidas, adopción de personas capaces y patrimonio familiar. Por el contrario, existen otros tres asuntos
no contenciosos que concluyen en acta, y que no se inician con minuta, razón por la cual los expedientes
de sucesión intestada, inventarios y comprobación de testamento cerrado, no forman minutario, sino que
se protocolizan al final del registro de asuntos no contenciosos. En ambas situaciones se ha aplicado
exclusivamente la legislación notarial, sin que hubiese necesidad de acudir a la fuente analógica.

El art. 5 de la Ley señala que todo trámite se inicia mediante petición escrita de los interesados y sus
representantes, esto es, apoderados voluntarios o apoderados legales, si se trata de menores o incapaces.
La petición consta en solicitud o minuta, conforme ya lo hemos visto, lo que depende si el trámite culmina
en acta o escritura pública, respectivamente. Sobre el particular, es bueno indicar que en el caso de la
escritura pública, los solicitantes necesariamente deberán ser identificados en el momento de otorgarse el
instrumento notarial; en cambio, en el acta, no es necesaria la identificación de los peticionantes, puesto
que la solicitud -al igual que una demanda en vía judicial- no es objeto de fe de identificación. Téngase en
cuenta que el acta se funda, no en la identificación de los peticionantes, sino en la declaración del notario
que homologa un derecho no controvertido, y para lo cual se sustenta en los instrumentos públicos que le
sirven de base para la sumaria aplicación de los hechos, y la consiguiente fijación del derecho en la
situación jurídica dada.

La solicitud debe indicar el pretendido derecho subjetivo que le asiste a los peticionantes, así como el
fundamento legal. Sobre el particular, se discute si el notario puede modificar el sustento jurídico planteado
en la solicitud. En nuestra opinión, la respuesta debe ser necesariamente afirmativa, pues en el ámbito de
los asuntos no contenciosos, el notario decide la incertidumbre jurídica APLICANDO EL DERECHO AL
CASO CONCRETO, por lo que su apreciación jurídica no puede quedar mediatizada por el error o
equívoco jurídico en el que hubiesen incurrido las partes. Este tema es de especial aplicación en el ámbito
de las sucesiones intestadas.

El art. 6 de la ley exige consentimiento unánime de los interesados, no solo en el momento inicial, sino,
durante el procedimiento, pues si en algún momento surge oposición, entonces el notario deberá suspender
su actuación y remitir lo actuado al juez correspondiente. Esta norma, con infeliz redacción, trata de señalar
que el notario actúa su ministerio en el ámbito de intervolentes, es decir, cuando exista consentimiento a
favor, o por lo menos cuando haya asentimiento presunto por falta de oposición. Así, por ejemplo, en la
sucesión intestada, el peticionante puede ser una sola persona, la que a su vez solicita que se notifique a
otros sujetos que cuentan con vocación hereditaria. En este caso, “no hay consentimiento de todos los
interesados”, pero aun así el procedimiento puede iniciarse, y si es que no se produjese ninguna oposición
entonces éste se culminará con una declaración del notario. Por otro lado, en un buen número de asuntos
no contenciosos, se exige la publicidad mediante edictos, por lo cual es posible que un interesado tome
conocimiento del procedimiento por esa vía, y se oponga. Por tal razón, es bastante claro que la ley no
puede referirse al “consentimiento de todos los interesados” para iniciar los procedimientos, ni para
culminarlos, como dice incorrectamente la ley, pues basta la falta de oposición, siempre que no se afecte
a personas concretas o determinadas.
El art. 7 prevé el caso de que el notario pueda requerir, de oficio, la colaboración de las autoridades para
obtener datos e informes que les sean indispensables para la tramitación de los procedimientos no
contenciosos, para lo cual la norma impone un deber de colaboración en el funcionario requerido. Si bien
se ha criticado esta norma señalando que desvirtúa la función notarial, pues, el notario podría sustituirse
en el interés de la parte quien debe ser la que aporta los medios probatorios, sin embargo, y a pesar de esta
crítica, nosotros consideramos que la norma se justifica ampliamente, no para requerir las pruebas que
haya omitido el peticionante, sino, más bien, para corroborar la autenticidad de los documentos que se le
hubiese presentado (por ejemplo: partidas de nacimiento) o para completar una prueba que ya se exhibió
(por ejemplo: requerir a un funcionario que informe si determinada certificación mantiene su vigencia, o
si tiene nuevos datos al respecto). Demás está decir que el uso de esta potestad es excepcional, y solamente
puede ejercitarse cuando se justifique debidamente, según las circunstancias del caso.

El art. 12 de la ley indica que el documento notarial (rectius: instrumento) se presume auténtico y produce
todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. Sobre esto, debe
indicarse que, si bien en principio los instrumentos notariales gozan de una doble presunción de
autenticidad y legalidad, esta conclusión DEBE MATIZARSE a efectos de evitar errores. Así, pues, la
autenticidad juega exclusivamente en el ámbito de los hechos (los cuales pueden calificarse de ciertos o
falsos), en donde juega la fe pública; mientras que la legalidad se aplica en el derecho. Por tanto, así debe
entenderse e interpretarse esta norma, pues en algunos casos (ejemplo: la sucesión intestada), lo único que
se encuentra es la aplicación del derecho y, por tanto, la declaración notarial se presume fundamentalmente
ser ajustada a la legalidad; pues, aquí, los hechos se reputan probados con las partidas de nacimiento,
matrimonio o defunción, por virtud de la exigencia de instrumentos públicos con privilegiado valor
probatorio. Por tanto, hay que tener mucho cuidado con el art. 12, ya que la presunción de autenticidad se
circunscribe a los hechos, y existen algunos procedimientos no contenciosos en los que prácticamente no
hay constatación de hechos.

El art. 14 exige que las minutas y solicitudes estén autorizadas por abogado, lo que se justifica por su
naturaleza, en los que se requiere del mayor celo y seriedad profesional. En la práctica, los abogados
resultan también beneficiados con la competencia notarial de asuntos no contenciosos, pues si los
procedimientos se realizan con mayor rapidez, entonces el abogado invierte menor tiempo para patrocinar
debidamente a su cliente.

6. RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS

La rectificación de partidas tiene por finalidad corregir errores evidentes, sea en el nombre, fechas u otros;
esto es, procede solo cuando el error es notorio, y la corrección puede sustentarse en instrumento público.
Por el contrario, no procede cuando se pretende cambiar el nombre de la persona o sus apellidos, el sexo
u otra información de la partida que no surja de un error evidente (art. 15 Ley 26662).

Vamos a poner un ejemplo: en la partida de nacimiento se consigna el nombre de: “Juana María López
López”, siendo que en su partida de matrimonio aparece como: “Juana López López”. Aquí, en virtud del
primer instrumento público se constata la existencia de un error material en el segundo, razón por la cual,
procede la rectificación en la vía notarial. En cambio, cuando no se trata de una simple rectificación de
partida por error material, entonces cabe discutir el juez competente y la vía procedimental idónea para
sustanciar la pretensión de cambio de nombre, o de cambio de sexo por transexualidad.

El trámite notarial de rectificación de partida es el siguiente:

a) Se debe presentar minuta (la ley habla incorrectamente de “solicitud”, pues el trámite concluye en
una escritura pública) autorizada por abogado, en el que se exponga el derecho del otorgante y se
 precisa el fundamento legal. Se le acompaña los instrumentos públicos que justifiquen la
corrección del error.
b) El notario publica un extracto de la solicitud en el diario oficial y otro de mayor circulación.
c) Transcurrido diez días útiles desde la publicación del último aviso, y si no hubiera oposición, el
otorgante puede firmar la escritura pública, a la cual se inserta los instrumentos que acreditan el
pedido.
d) El notario, por sí o por tercero, cursa partes a la municipalidad en la que corre asentada la partida,
para efectos de que se extienda la anotación marginal de rectificación.

La legitimación (¿quién puede solicitar la rectificación?) se rige por las siguientes reglas:

- En el caso de partida de nacimiento: si el titular es mayor de edad, él debe presentar la solicitud; si es

incapaz o ha fallecido, la presenta su representante legal, o a falta de éste, cualquiera de sus parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Sin embargo, se ha omitido considerar al
cónyuge como legitimado para solicitar la rectificación, lo que resulta cuestionable cuando el titular de la
partida ha fallecido o es incapaz.

- En el caso de la partida de matrimonio: cualquiera de los cónyuges; por muerte (o incapacidad), la

presenta cualquiera de los parientes antes indicados.
- En el caso de la partida de defunción: cualquiera de los parientes antes indicados; empero, también se
omite al cónyuge, lo que es un evidente error.

Cabe resaltar que la doctrina notarial, y la práctica, considera que no existe inconveniente para tramitar
la rectificación de varias partidas en una sola escritura pública. Sin embargo, esta opinión es errónea, pues
la acumulación subjetiva de pretensiones requiere del título único, según el art. 8 6 CPC, aplicable en
forma subsidiaria por la laguna legal. Siendo así, es obvio que no existe el mismo título cuando se trata de
partidas distintas, aunque correspondan a la idéntica persona.

Por último, sería conveniente modificar la Ley 26662, a fin que los notarios cuenten con la misma facultad
que los jueces y, por ende, puedan rectificar de plano, y sin necesidad de publicación, los errores entre los
nombre y apellidos que aparezcan en las partidas, consistentes en la palabra “de” o las letras “y”, “i”, “e”
o “a”, u otro error manifiesto de ortografía, sexo o similar. Esta rectificación de plano, sin necesidad de
publicaciones, fue autorizada por virtud de la Ley 23613 (de 10-6 1983), a efecto que el juez civil disponga
sin más trámite la corrección cuando se le presente una solicitud con firma legalizada y se invoque alguno
de los errores antes mencionados. Esta ley fue derogada por el Código Procesal Civil que entró en vigor
en julio de 1993, pero mantuvo el mismo sistema especial de rectificación en el art. 829.

7. ADOPCIÓN DE PERSONAS CAPACES

En el caso de la adopción de personas casadas, una persona deja de pertenecer a su familia consanguínea
con el fin de adquirir un vínculo civil con otra familia. Los requisitos de la solicitud son los siguientes:

- Debe constar en minuta autorizada por letrado.

- El adoptante y el adoptado deben ser mayores de edad, con capacidad de ejercicio.
- Presentar las partidas de nacimiento del adoptante y adoptado.
- Presentar la partida de matrimonio del adoptante y adoptado, si fueran casados.
- Presentar la aprobación de cuentas si el adoptante ha sido representante legal del adoptado.
- Presentar el testimonio del inventario de los bienes del adoptado, si los tuviera.
- Cumplir los requisitos del artículo 378 del Código Civil: solvencia moral del adoptante (lo que se
acredita con una declaración jurada), diferencia de edad entre adoptante y adoptado, de por lo menos
18 años (lo que se comprueba con las partidas de nacimiento requeridas) y que los cónyuges del
 adoptante y/o adoptado acepten la adopción, si estos fueran casados (lo que hace necesaria su
intervención en la escritura pública).

Comprobado que la minuta reúne los citados requisitos, el notario extiende la escritura pública respectiva.
Nótese que este asunto no da lugar propiamente a un procedimiento, ya que basta el consentimiento
prestado por los otorgantes en la escritura pública, sin necesidad de trámite adicional, por lo que se trata
fundamentalmente de un acto voluntario, con mínima intervención notarial fuera de la que corresponde en
toda escritura, esto es, recibir las declaraciones de las partes y verificar la legalidad del acto. Una vez
otorgado el instrumento, se remite el parte a la Oficina del Registro Civil con el fin de que se extienda una
nueva partida de nacimiento y, además, se anote al margen la nueva situación jurídica en la partida original,
que mantiene efecto solo para determinar los impedimentos matrimoniales.

8. PATRIMONIO FAMILIAR

La constitución de patrimonio familiar implica la afectación de un bien inmueble al uso de uno o varios
miembros de una familia, con fines de protección, para mantener la condición de casa habitación, o predio
destinado a la agricultura, artesanía, comercio o industria (art. 489 CC). Para ello, el bien adquiere las
cualidades de inembargable e indisponible.

Las personas que pueden constituirlo son: cualquiera de los cónyuges sobre bien propio, ambos cónyuges
sobre los bienes comunes, el padre o la madre (no cónyuges) sobre sus bienes, cualquier persona dentro
de su tercio de libre disposición.

Los beneficiarios pueden ser: los cónyuges, los hijos y otros descendientes menores o incapaces, los padres
y otros ascendientes que estén en estado de necesidad, los hermanos menores o incapaces del solicitante.

Los requisitos de la solicitud son los siguientes:

- Nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio del constituyente.

- Indicación del predio que se pretende afectar.
- Acreditar que el predio no está afectado por hipoteca, anticresis o embargo, para lo cual se presenta el
certificado registral de gravámenes.
- Señalar a los beneficiarios, con indicación del vínculo familiar que los une.
- Declaración expresa de no tener deudas pendientes.
- Presentar las partidas que acrediten el vínculo.

Una vez que se han cumplido los requisitos, y que ha transcurrido diez días útiles desde la publicación,
sin que medie oposición, se eleva la minuta a escritura pública con los siguientes insertos: partidas que
acrediten el vínculo entre constituyente y beneficiario, publicaciones y constancia de haber tenido a la
vista el certificado de gravámenes. En ese momento, los otorgantes deben renovar su voluntad a través de
la prestación de consentimiento ante notario, lo que implica la firma del instrumento público.

La ley dice que para la modificación o extinción del patrimonio familiar se siguen los mismos trámites
que para su constitución. Esta norma, obviamente, no pretende exigir que el patrimonio constituido ante
juez se disuelva de la misma forma, y que el constituido ante notario se extinga de igual manera. En
realidad, la norma regula EL PROCEDIMIENTO PARA LA MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DEL
PATRIMONIO FAMILIAR EN VÍA NOTARIAL, que por economía legislativa hace una remisión al
mismo trámite requerido para la constitución. Siendo así, un patrimonio familiar de origen judicial puede
ser extinguido por vía notarial, siempre que se den los presupuestos exigidos. Sin embargo, en caso que el
patrimonio familiar beneficie a un menor de edad o incapaz, no puede ser extinguido en la vía notarial,
pues resulta evidente que los beneficiarios no pueden prestar su consentimiento.
9. INVENTARIOS

El procedimiento de INVENTARIO consiste en certificar la existencia de determinados bienes que

pertenecen a un sujeto que no puede atender a su cuidado (muerte, ausencia, incapacidad) o cuando sea
necesario para conseguir determinado efecto impuesto por la ley o voluntad de las partes (adopción de
mayores de edad, usufructo).

Para tal fin, es necesario levantar una relación detallada de los bienes con el propósito de individualizarlos
y establecer su existencia, sin calificar la propiedad ni su situación jurídica, para lo cual se describirán en
forma ordenada, indicando el lugar en que se encuentran, su estado y características. El inventario
puede solicitarlo cualquier persona que tenga legítimo interés. Los bienes susceptibles de inventario son
todos aquellos que menciona el peticionante en su solicitud, y también aquellos no comprendidos en ella,
pero cuya inclusión solicite cualquier interesado, siempre que se sustente en algún título.

La inclusión de bienes se puede requerir hasta el momento mismo en que se realiza la comprobación.
Terminada la diligencia, y aunque el expediente todavía no esté protocolizado, ya no cabe solicitar la
inclusión de otros bienes. Sobre la competencia notarial, el art. 29 de la Ley 26662 establece que es
competente el notario de cualquiera de los lugares en que se encuentran los bienes; sin embargo, si se han
presentado varias solicitudes en esos distintos lugares, y solo en esa hipótesis, entonces el único
competente será el que recibió la primera solicitud. Es cierto que la ausencia de un mecanismo publicitario,
hace muy difícil que el segundo notario tome conocimiento de que se está realizando un inventario
sucesivo, sin embargo, si partimos del hecho que los bienes se encuentran ubicados en los mismos lugares,
y en posesión de los mismos interesados, es posible que cualquiera de estos manifieste dicha circunstancia.
En tal caso, si el segundo notario toma conocimiento del hecho, y lo comprueba, entonces deberá inhibirse,
y probablemente remitir lo actuado al primer notario.

Presentada la solicitud de inventario, el notario fijará día y hora para la realización del mismo, lo que se
notificará a los interesados. La diligencia se efectuará no antes de los tres días hábiles de la última
notificación, de conformidad con el art. 147 CPC, aplicable analógicamente por defecto de la legislación
notarial. La oposición, o el pedido de inclusión se realizan por escrito, de lo cual se pone en conocimiento
a los otros interesados. De la diligencia de inventario se levanta un acta extra-protocolar, describiendo
ordenadamente los bienes que se encuentran en el lugar, su estado y características, sin calificar la
propiedad ni la situación jurídica de los mismos. En este momento también cabe la oposición o la solicitud
de inclusión de bienes. Concluida la diligencia, el notario y los interesados que concurran, si así lo desean,
firmarán el acta. Si alguno no quisiera hacerlo, se dejará constancia de ese hecho. Concluido el
procedimiento, el notario protocolizará lo actuado, lo que significa extender un acta (protocolar) en el
registro de asuntos no contenciosos y, luego de ello, proceder a la incorporación del íntegro del expediente
al final del tomo.

10. COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO CERRADO

El testamento cerrado es aquel que otorga el testador en forma privada, pero que se lo entrega a un notario
en pliego cerrado para efectos de custodia y conservación. El notario que recibe el testamento debe
levantar un acta en su registro (protocolo) de testamentos, así como en el mismo pliego cerrado, lo que
será firmado por él, el testador y los dos testigos.

Luego de la muerte del testador, la comprobación del testamento cerrado puede solicitarla aquel que se
considere heredero o legatario del testador, el acreedor del testador o del presunto sucesor.

Los requisitos de la solicitud son los siguientes:

 • Nombre del causante.
• Nombre y dirección de los presuntos herederos.
• Adjuntar la partida de defunción del causante.
• Adjuntar la certificación registral de que no figura inscrito otro testamento.
• Nombre y domicilio de los testigos de la entrega del testamento cerrado.
• Presentación del mismo testamento cerrado, para el caso de los otorgados durante la vigencia del
Código Civil de 1936, o de copia certificada del acta de entrega (para los otorgados durante la vigencia
del actual Código), o en su defecto, certificación notarial de la existencia del testamento. En nuestra
opinión, también es suficiente el certificado literal de registros públicos en el que se acredite la
inscripción del testamento cerrado.
• Cuando el sobre esté deteriorado, entonces se adjuntan los siguientes documentos adicionales: copia
certificada del acta extendida en el registro notarial, la declaración de conformidad de los testigos y el
cotejo de la firma o letra del testador.

A falta de norma sobre la diligencia de apertura del testamento cerrado, deberá actuarse, en cuanto a los
requisitos documentales, según lo previsto para un acta extra-protocolar, sin necesidad de acudir al Código
Procesal Civil, salvo para llevar a cabo la notificación de los interesados, lo que debe realizarse no antes
de tres días hábiles a la realización de la diligencia (art. 147 CPC). En el día y hora indicados, con los
interesados asistentes y con la presencia del notario que tuvo en su poder el testamento cerrado, se
procederá a comprobar el estado de la cubierta, y si esta se encontrase deteriorada, se tendrá presente los
documentos adicionales indicados en el párrafo anterior. Si existe conformidad, el notario abrirá el sobre,
y firmará y sellará en todas sus páginas, de lo que se dejará constancia en el acta. Por el contrario, si la
cubierta está deteriorada, de tal manera que fuese posible el cambio del pliego, entonces el procedimiento
finalizará en forma anticipada, a efecto de que los interesados hagan valer su derecho en la vía judicial,
especialmente en cuanto a la comprobación del testamento como ológrafo, si reúne las condiciones legales
que se imponen a esta formalidad.

La regulación de este procedimiento es realmente pobrísima, y ni siquiera se indica qué tipo de documento
deberá extender el notario al momento de la apertura del testamento, y luego en la conclusión del
procedimiento. Sin embargo, por aplicación analógica del art. 823 CPC, debe entenderse que el notario
levanta un acta respecto de lo ocurrido durante la diligencia de comprobación de testamento, lo que incluye
tenerlo por comprobado si no existe defecto formal alguno. En tal caso, y teniendo en cuenta el art. 10 de
la ley 26662, se entiende que todo el expediente se protocoliza, lo cual implica que se extiende un acta de
protocolización, y lo actuado se incorpora al final del tomo del registro de asuntos no contenciosos,
procediéndose luego a enviar el parte íntegro al registro público.

Por último, llama la atención que la ley no diga nada respecto de la posible incompatibilidad que surge
cuando el notario de la comprobación sea el mismo que custodió el testamento cerrado. Sobre el particular,
se ha dicho que nada puede presuponer que el notario actúe en contra de la ley y de los principios éticos;
siendo ello así, y según esta opinión, esta posibilidad estaría permitida. Sin embargo, nosotros
consideramos que el mismo notario que custodió el testamento cerrado, NO PUEDE EVALUAR EL
EJERCICIO DE SU PROPIA FUNCIÓN, y, en consecuencia, no puede decidir en forma imparcial si, por
ejemplo, el sobre de la cubierta está deteriorado o no (art. 37 Ley 26662), ya que ello podría provocar su
propia responsabilidad. Como es evidente, pues, el propio notario no puede evaluar su actuación, esto es,
enjuiciarse a sí mismo, razón por la cual, y en aplicación del art. 2 LN que exige actuación imparcial, el
notario que custodió el testamento cerrado NO PUEDE llevar a cabo el procedimiento de comprobación.

11. SUCESIÓN INTESTADA

La declaratoria de herederos por sucesión intestada113661 procede en todos los casos señalados en el art.
815 CC, siendo la hipótesis más usual cuando el causante no ha dejado testamento. De esta manera, y a
través de la actuación notarial, se busca legitimar la situación jurídica de los herederos a través de un
procedimiento no contencioso de carácter extra-judicial.

Cualquier interesado (presunto sucesor o legatario, acreedor del causante o del presunto sucesor, etc.)
puede solicitar la declaración de herederos por sucesión intestada, conforme lo dispuesto por el art. 830
CPC.

La solicitud debe contener lo siguiente:

- Nombre del causante.

- Nombre y dirección de los presuntos herederos, para efectos de notificarlos.
- No será necesaria la notificación de los presuntos herederos cuando estos sean los mismos solicitantes
(¿para qué se les notificaría si ellos mismos han instado el procedimiento?), o cuando los presuntos
herederos no residan en el lugar del procedimiento, siempre que así se haya señalado en la solicitud.
- Fundamento legal que asiste a los solicitantes. - Relación de bienes del causante, aunque puede ser
genérica: “todos los bienes que sean de propiedad del causante al momento de su fallecimiento”.
- Partida de defunción del causante.
- Partidas que acrediten el entroncamiento de los presuntos herederos, o documento público de
reconocimiento, o resolución judicial.
- Certificación negativa expedida por los registros públicos, respecto de la existencia de testamento u
otro proceso de sucesión intestada, referido al último domicilio del causante y al lugar donde se
encuentren los bienes, si es que dicho lugar está señalado con precisión en la solicitud.

El notario competente será aquel que corresponda al lugar del último domicilio del causante (art. 38 Ley
26662). Una vez presentada la solicitud, se notificará a todos los interesados (con la salvedad señalada en
el párrafo anterior), y se mandará hacer una publicación en el diario oficial, y otra en un diario de mayor
circulación. No se notificará a la Beneficencia del lugar, salvo que se trate de herencia vacante. Asimismo,
el notario oficiará a los registros públicos con el fin que se realice la anotación preventiva de la solicitud.

Una vez efectuadas las publicaciones, y transcurrido el plazo de quince días hábiles sin que exista
oposición, entonces recién el notario quedará habilitado para realizar la declaración de herederos.
Cualquier interesado que no sea solicitante, puede requerir se le comprenda en el procedimiento como
llamado a la herencia, debiendo acreditar el derecho que le corresponde mediante la presentación de la
partida o del documento público correspondiente. Esta solicitud de inclusión es puesta en conocimiento
de los otros interesados a efecto de que se pronuncien dentro del término de diez días. No produciéndose
oposición, se les incluirá en la declaración de herederos.

Concluido el procedimiento, sin oposición, el art. 43 de la Ley 26662 señala que el notario DECLARARÁ
LOS HEREDEROS, para lo cual tiene en cuenta exclusivamente los instrumentos públicos que sustentan
el derecho de los peticionantes, sin hacer ninguna valoración adicional. En otras palabras, y de acuerdo
con la terminología utilizada en esta obra, estamos ante una típica “acta de notoriedad”, por la cual, el
notario comprueba hechos notorios (a través de los instrumentos públicos), y en virtud de ellos y por
ausencia de oposición, los subsume en la norma legal pertinente a fin de expedir una declaración jurídica
(no, de fe pública) de un derecho no-controvertido, con lo que se pone fin a una incertidumbre.

12. SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR

Este procedimiento tiene por finalidad que el notario declare, en primer lugar, la separación legal de los
cónyuges por mutuo acuerdo, siempre que haya transcurrido por lo menos dos años desde que se contrajo
el matrimonio; y, en segundo lugar, que se dicte el divorcio o extinción definitiva del vínculo matrimonial.

Las normas que lo regulan son la Ley 29227 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-
2008-JUS, por las que se permite la separación y divorcio notarial o municipal, como alternativa al proceso
judicial.

En nuestra opinión, el trámite municipal no debiera admitirse113671. Es conocido los grandes problemas
que sufren esas corporaciones para dar satisfacción de los servicios que la ley le ha delegado desde hace
muchos años (control urbano, seguridad, ornato, sanidad, etc.). En tal sentido, no tiene mucha lógica
agregarle una competencia adicional que requiere de conocimientos jurídicos especializados,
imparcialidad y especial orden en el cuidado de los archivos. Todas esas garantías las puede tener un
notario, y, aun así, con ciertas reservas, pero indudablemente ello no acontece con las municipalidades,
especialmente aquellas pequeñas y del interior del país. La fórmula de la ley, por la cual el Ministerio de
Justicia debe “acreditarlas”, no es una buena solución. En primer lugar, porque la acreditación puede
ocurrir hoy, pero nada garantiza que eso se mantenga con el tiempo. En segundo lugar, en conexión con
lo anterior, no hay un seguimiento respecto de las municipalidades supuestamente “certificadas”. En tercer
lugar, el escaso presupuesto del que siempre adolece el Ministerio de Justicia, hace que no tenga las
capacidades necesarias para que esta acreditación se cumpla a cabalidad.

Volviendo al tema notarial, podemos señalar algunas de las principales reglas del procedimiento de
separación y divorcio:

Es competente, en forma alternativa, el notario del lugar correspondiente al último domicilio conyugal o
al de celebración del matrimonio.

Los requisitos para la separación convencional, en vía notarial, son los siguientes:

- No tener hijos menores de edad o, de tenerlos, contar con sentencia firme o acta de conciliación
(Ley 26872 y reglamento) respecto del ejercicio de la patria potestad, tenencia, alimentos y
régimen de visitas.
- No tener hijos mayores de edad con incapacidad o, de tenerlos, contar con sentencia firme o acta
de conciliación respecto de la cúratela, alimentos y visitas. En este último caso, se requiere,
además, sentencia que declara la interdicción y nombramiento de curador.
- Carecer de bienes sociales o contar con régimen de separación de patrimonios inscrito en el
registro. La solicitud debe contener los siguientes requisitos:
- Escrito que señale nombre, domicilio particular, último domicilio conyugal, documento de
identidad, firma y huella digital de cada uno de los cónyuges. La solicitud debe indicar en forma
expresa la voluntad de separarse.
- Copia simple de los documentos de identidad.
- Copia certificada de la partida de matrimonio, expedida con antigüedad no mayor de tres meses a
la presentación de la solicitud.
- Declaración jurada, con firma y huella digital de los cónyuges, de no tener hijos menores de edad
o con incapacidad.
- Copia certificada de las partidas de nacimiento de los hijos menores o mayores con incapacidad,
expedida con antigüedad no mayor de tres meses a la presentación de la solicitud.
- Copia certificada de la sentencia firme o acta de conciliación respecto del ejercicio de la patria
potestad, alimentos, tenencia y visitas, de los hijos menores de edad.
 - Copia certificada de la sentencia firme o acta de conciliación respecto del ejercicio de la cúratela,
alimentos y visitas de los hijos mayores de edad, pero incapaces.
- Copia certificada de la sentencia firme que declare la interdicción del hijo mayor con incapacidad,
y el nombramiento de curador.
- Testimonio de escritura pública de separación de patrimonios o de sustitución de régimen
patrimonial del matrimonio, con la consiguiente liquidación de los bienes gananciales,
debidamente inscrita en el registro.
- Declaración jurada, con firma y huella digital de los cónyuges, en caso de carecer de bienes
sociales.
- Declaración jurada del último domicilio conyugal firmada por ambos cónyuges.

El notario verifica el cumplimiento de los requisitos dentro del plazo de 5 días contados desde la
presentación de la solicitud; y luego, en el término de 15 días convoca a una audiencia única, en la que los
cónyuges deben ratificar su voluntad de separarse.

En caso de inasistencia justificada de uno o ambos cónyuges, se convoca a una nueva audiencia en un
plazo no mayor de 15 días, y en caso de nueva inasistencia, el procedimiento concluye. En caso que los
cónyuges asistan y ratifiquen su voluntad de separarse en la audiencia, entonces el notario declara la
separación convencional en acta protocolar, la que se extenderá en el registro notarial de asuntos no
contenciosos.

Luego de transcurrido dos meses de expedida el acta notarial de separación convencional, cualquiera de
los cónyuges podrá solicitar al notario la disolución del vínculo matrimonial. El notario resuelve en el
plazo de 5 días, y hace constar su declaración en acta; sin embargo, la norma exige que la solicitud de
divorcio se eleve a escritura pública que se extienda en el registro notarial de asuntos no contenciosos.
También se inserta el acta de declaración de divorcio.

Finalmente, el notario remite los partes al Registro Personal, la Municipalidad y RENIEC.

Si bien puede haber algunas discrepancias sobre el procedimiento, sin embargo, la cuestión relevante, aquí,
se centra en las dudas sobre la constitucionalidad de que el notario conozca los temas de separación y
divorcio de los cónyuges. Es conocido que en el Derecho de Familia existe un fuerte componente de interés
social y familiar, que escapa al solo interés individual de las partes, pues se encuentra en juego la
protección de la familia y el cuidado de los hijos. En tal sentido, se hace imprescindible un control de
legalidad respecto del convenio que celebran los cónyuges, pues precisamente en él se materializa el
régimen post-matrimonial cuya finalidad es el aseguramiento de los hijos.

En la ley, sin embargo, el control de legalidad, sobre los asuntos familiares, se ha delegado en un
conciliador, lo que obviamente no satisface la exigencia de una evaluación por sujeto especializado,
imparcial y con autoridad. Adicionalmente, la norma tiene otro grave inconveniente: no ha previsto
ninguna etapa por la cual el notario pueda oponerse u observar los términos del acuerdo, pues según la
ley, él solo se limita a “verificar el cumplimiento de los requisitos”, esto es, se trata de una intervención
estrictamente formal.

En consecuencia, el notario no controla la legalidad del convenio [1368), pues tal función ha sido delegada
exclusivamente en el conciliador, lo que obviamente no es una solución idónea. Por tanto, se impone una
reforma legislativa que dé entrada al fiscal como necesario dictaminador sobre la legitimidad del convenio.

El diseño del divorcio notarial es demasiado flexible, casi pensado en concluir rápidamente el trámite, con
un procedimiento que es menos garantista que el judicial, lo que es inaceptable. Por ejemplo, el profesor
Alex Plácido ha señalado que, si el proceso judicial permite la reconciliación de los cónyuges mediante
un plazo de revocación del consentimiento, pues lo mismo debería darse en el ámbito notarial.

Un tema distinto es mostrarse a favor, o no, del divorcio no judicial, pues, en realidad, existen poderosas
razones de orden constitucional para que el legislador provea diversos mecanismos de disolución del
vínculo matrimonial.

13. RECONOCIMIENTO DE UNIÓN DE HECHO

La Ley 29560 (publicada en el diario oficial el 16 de julio de 2010) incorporó un nuevo asunto no
contencioso en la primigenia Ley 26662: el reconocimiento de unión de hecho.

La unión de hecho es el estado por el cual dos personas, hombre y mujer, hace vida en común por el
transcurso de dos años, en forma análoga al matrimonio y sin encontrarse impedidos legalmente para
contraerlo. La consecuencia de ello es que los bienes adquiridos durante su vigencia tienen la condición
de sociales.

La unión de hecho fue regulada por primera vez por la Constitución de 1979, y luego por la de 1993, que
le otorga un especial estatuto protector, pues la considera, también como el matrimonio, causa fundante
de la familia y organización base de la sociedad.

No obstante, el Código Civil de 1984 apenas le dedica un par de artículos a un fenómeno social bastante
generalizado.

La jurisprudencia había señalado en forma reiterada que la unión de hecho solo podía reconocerse a través
de sentencia judicial, por lo que la Ley 29560 intentó superar ese impasse mediante un procedimiento
notarial.

Los requisitos de la solicitud son los siguientes:

- Nombres y firmas de ambos solicitantes.

- Reconocimiento expreso de que conviven por dos años continuos, por lo menos.
- Declaración expresa de que los solicitantes se encuentran libres de impedimento matrimonial, y
que no tienen vida en común con otra persona.
- Certificado domiciliario de los solicitantes.
- Certificado registral negativo de la unión de hecho.
- Declaración de dos testigos que conozcan a los solicitantes y su condición familiar.
- Otros documentos que acrediten la unión de hecho por el plazo legal.

Una vez que el notario encuentra conforme la solicitud y los requisitos, entonces manda publicar un
extracto del pedido, tanto en el diario oficial como en otro de mayor circulación. Una vez transcurrido 15
días, sin oposición, el notario extiende la escritura pública con la declaración de reconocimiento de unión
de hecho, protocolizando los actuados en el registro notarial de asuntos no contenciosos. Finalmente, el
notario remite el parte al Registro Personal.

El art. 52 de la Ley 26662, incorporada por la Ley 29560, permite que se deje sin efecto la unión de hecho
mediante escritura pública en la cual podrán liquidar el patrimonio social. En este caso, obviamente, no se
necesita de publicaciones. Sin embargo, la unión de hecho se extingue por voluntad de cualquiera de los
convivientes, pero la Ley 29560 parece indicar que se requiere una escritura pública otorgada por ambas
partes, lo que sin dudas es una grave incoherencia.

¿Qué función cumple la inscripción de la unión de hecho en el registro personal?

La falta de inscripción del título formal de unión de hecho no impide que el bien deba ser reputado como
social. Es la misma situación que se presenta cuando un sujeto con estado civil de casado se hace pasar
por soltero. Siendo así, el negocio jurídico de disposición es inválido, según la jurisprudencia de la Corte
Suprema de la República. El defecto, aun cuando sea oculto, no convalida el negocio jurídico en el que se
incurre en la nulidad, sin embargo, respecto de un tercero de buena fe y título oneroso, entonces podría
obtener la protección del art. 2014 CC.

Distinto es el caso cuando la unión de hecho no estuviese declarada por juez o notario, pues, entonces la
jurisprudencia señala que tal estado no existe mientras no se produzca la comprobación, según reiterada
jurisprudencia de la Corte Suprema. Siendo así, los negocios jurídicos de disposición celebrados por quien
aparenta ser soltero sin relación convivencial, son perfectamente válidos. El debate sobre la conveniencia
del carácter constitutivo, o no, de la sentencia o instrumento notarial, es otro tema que escapa a este
espacio.

La inscripción de la unión de hecho en el registro personal impedirá que un tercero se ampare en el

principio de fe pública registral, pues la causa de nulidad del acto de disposición (falta de intervención del
concubino) consta del propio registro.

No obstante, queda la duda sobre la Directiva N° 002-2011-SUNARP/ SA, publicada el 30 de noviembre

de 2011, que establece el domicilio de los concubinos como lugar de la inscripción, pero que
simultáneamente crea un “índice Nacional de las Uniones de Hecho”, lo que contraviene la ley (art. 2033
CC), pues las inscripciones en el registro personal son de ámbito territorial, y no nacional, por lo que el
tercero solo podrá ser afectado por las inscripciones, u omisiones, que se produzcan en la oficina registral
competente, esto es, la del domicilio de los concubinos o del lugar de los inmuebles. La creación del índice
Nacional hace pensar que toda la información del país podría afectar a tercero, lo que ha sido correctamente
denunciado por la doctrina113701.

14. CONVOCATORIA A JUNTA OBLIGATORIA ANUAL Y JUNTA GENERAL

La junta general, de carácter obligatoria, se debe realizar una vez al año dentro de los tres primeros meses
del ejercicio. En caso de no convocarse, entonces podrá solicitarla el titular de una sola acción con derecho
a voto, o un solo socio.

Las otras juntas generales de accionistas, de carácter no obligatorias, pueden convocarse cuando lo solicita
un mínimo de acciones que señala la ley o el estatuto.

En cualquiera de estos casos, La Ley 29560 (publicada en el diario oficial el 16 de julio de 2010) incorpora
otro asunto no contencioso en la primigenia Ley 26662: la convocatoria a junta obligatoria anual y a junta
general.

La solicitud debe contener los siguientes requisitos:

- Nombre, documento de identidad y firma de los requirentes.

- Documento que acredite la condición de accionista, sea la matrícula de acciones o el certificado de
acciones. En el caso de otras formas societarias, con la escritura pública y/o certificado registral de
la condición de socio.
- Copia del documento donde se expresa el rechazo a la convocatoria, o la carta notarial enviada al
directorio o gerencia, según el caso, solicitando que se convoque la junta general.

Una vez que el notario encuentra conforme la solicitud y los requisitos, entonces manda publicar el aviso
de convocatoria, debiendo respetarse las formalidades que señala el art. 116 de la Ley General de
Sociedades. Es curioso, pero en este caso no se notifica a la sociedad para que exponga lo que conviniese
a su derecho; y, en cambio, se dispone en forma directa la convocatoria a junta.

El notario encargado de la convocatoria, a pedido de él o de los socios, debe dar fe de los acuerdos
adoptados en la junta general, levantando un acta de la misma, la que protocoliza en el registro notarial de
asuntos no contenciosos, si es que no se le pone a su disposición el libro de actas; en caso contrario, el acta
se extiende en el libro. En caso que la sociedad no ponga a disposición del notario el libro matrícula de
acciones a efecto de controlar la asistencia, entonces se realiza la diligencia con la información que se
tenga.

El parte o el testimonio del acta de protocolización y los actuados tienen mérito suficiente para la
inscripción, así como la copia certificada del libro de actas, si fuese el caso.

En la hipótesis de oposición de uno o más socios, entonces el notario da por concluida su intervención, y
remite lo actuado al juez competente, que en este caso es el juez de paz letrado del domicilio de la sociedad,
por aplicación del art. 2 de la Ley 26662.

La importancia de esta norma se encuentra en que las sociedades mercantiles requieren tomar decisiones
a través de sus órganos colegiados con el fin de que sus acciones institucionales se encuentren dentro del
marco de la legalidad. En efecto, ocurre reiteradamente que los directorios u órganos de administración se
resisten a convocar las juntas generales establecidas por la ley o el estatuto. En tal caso, se coloca a los
socios en el difícil trance de solicitar una convocatoria judicial mediante un proceso lato que se prolonga
indefinidamente, que incentiva las conductas oportunistas de los directivos, y más bien desincentiva el
cumplimiento de la ley.

Por tal razón, se ha requerido que el legislador establezca mecanismos expeditivos para lograr una rápida
y eficaz solución a los problemas derivados de la renuencia a la convocatoria a asamblea general, sin
perjuicio que los hipotéticos afectados tengan a salvo la posibilidad de impugnar judicialmente los
acuerdos.

En efecto, dentro de la política general de desjudicialización de los procesos a fin de aliviar la carga del
Poder Judicial, se hace necesario que un profesional del derecho, con carácter técnico, imparcial e
independiente pueda comprobar los hechos que justifican la convocatoria y, de ser el caso, proceda a
realizar la declaración jurídica de convocatoria.

Aquí el notario actúa dentro de los márgenes naturales de la función que le compete, esto es, la de preparar
y documentar los actos jurídicos, para lo cual constata la previa legalidad del procedimiento de formación
de voluntad del órgano colegiado y luego se otorga fe pública respecto a la propia voluntad manifestada
por el colectivo durante la asamblea.

La convocatoria notarial procede cuando el órgano obligado se hubiese negado a realizar la convocatoria
que la ley o el estatuto establece con carácter obligatorio (por ejemplo: junta anual), o cuando un
determinado número de socios lo hubiese solicitado. En cualquier caso, el notario realiza siempre la
comprobación de los hechos cuya consecuencia jurídica es la convocatoria a junta.

La ley señala que la oposición pone fin al procedimiento, en cuanto supone que ello elimina el carácter
no contencioso; razón por la cual, la solicitud de convocatoria carece de eficacia práctica, pues resulta
obvio que una persona jurídica, renuente a la convocatoria, siempre terminará oponiéndose a la petición
del actor, y con ello el trámite se frustra.

Esta conclusión, sin embargo, es errada, pues la oposición no debiera llevar a concluir que el
procedimiento se ha vuelto contencioso. De esta forma, además, se comprueba que la “oposición” o la
“falta de oposición” no es un elemento válido que sirva para caracterizar un proceso en contencioso o no
contencioso. Por tanto, la diferencia no se encuentra en la eventual oposición del emplazado, sino en la
naturaleza de la pretensión, esto es, si se busca la extinción de un derecho en contra de la voluntad de su
titular, en cuyo caso estamos en presencia de un conflicto de intereses que debe ventilarse ante el Poder
Judicial. Por otro lado, si se busca documentar un acto o negocio, aunque exista oposición, entonces la
pretensión no es contenciosa.

En el presente caso, el conflicto no se da en la convocatoria y junta general de socios, que solo busca
documentar un acto colegiado, sino que se presenta a posteriori, cuando cualquiera de los socios puede
impugnar judicialmente la validez de la junta. En buena cuenta, la solicitud de convocatoria, por esencia,
siempre es no contenciosa, por tratarse de actos internos destinados a que se exprese la voluntad social;
mientras que la controversia recién se predica con el acto colegiado ya formado y su eventual nulidad, lo
que se reserva al órgano jurisdiccional.

Capitulo XIX LOS ASUNTOS N O CONTENCIOSOS DE COM PETENCIA NOTARIAL EN LA

LEY DE REGULARIZACIÓN DE EDIFICACIO NES.

1. FINALIDAD DE LA LEY

La Ley 27157, publicada en el diario oficial el 20 de julio de 1999, aborda la regulación de uno de los
problemas más complejos de nuestra realidad social: el saneamiento físico-legal (ó regularización) de los
predios con vocación urbana. El “derecho vivo” nos muestra transferencias informales, independizaciones
o acumulaciones irregulares, o por último, construcciones clandestinas. Con el transcurso del tiempo, y la
sucesiva falta de inscripción de estos actos, se observa con preocupación que la información registral no
responde a la realidad, por lo que su contenido se vuelve casi en una pieza histórica. En este tema, el
legislador ha captado la esencia del problema, consistente en la discordancia entre el registro y la realidad,
lo que no sólo debilita los efectos de la publicidad registral, y desprestigia el sistema jurídico en su
integridad, sino fundamentalmente paraliza el tráfico económico y el crédito inmobiliario. En buena
cuenta, lo que se pretende es volcar la realidad al registro.

La Ley cuenta con un Reglamento (Dec. Sup. 008-2000- MTC, luego modificado por los Dees. Sups. 011-
2005-VIVIENDA, 013-2005-VIVIENDA, 003-2006-VIVIENDA y 032-2006-VIVIENDA), que ha dado
lugar al Texto Único Ordenado aprobado por Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA. Previamente, se había
dictado la Ley 27333 (publicado el 30 de julio de 2000), Complementaria de Asuntos No Contenciosos de
Competencia Notarial para Regularización de Edificaciones.

El Título Primero de la Ley 27157[1372] tiene como propósito la regularización de las edificaciones
construidas sin licencia de construcción, conformidad de obra, o que no cuenten con declaratoria de
fábrica, independización y/o reglamento interno, de tal forma que estos actos puedan inscribirse en el
registro correspondiente (art. 3 Ley). En la concepción del legislador es prioritario que el saneamiento
inmobiliario concluya necesariamente con la inscripción. Dentro de esta tónica, la Exposición de Motivos
del Proyecto considera prioritario que: “ existan derechos de propiedad saneados y debidamente inscrito
en los registros de la propiedad en , en tanto del terreno como de la edificación , de su suerte que los
titulares de los derechos pueden gozar de todos los tributos que la propiedad otorga, esto es, usar, disfrutar,
vender, dar en herencia a los descendientes y especialmente usar su propiedad inmobiliaria como garantía
para acceder al crédito”.

No sería equivocado sostener, por tanto, que la regularización de la Ley 27157 sea básicamente un
saneamiento en la historia registral de las fincas, esto es, una REGULARIZACIÓN DE LAS
INSCRIPCIONES. No se olvide que el Registro defiende y protege la adquisición del titular, asegura el
tráfico jurídico y sirve de base para el crédito territorial. Sin embargo, en los casos que el registro se aleja
 de la realidad jurídica, aquél pierde su utilidad, originándose múltiples conflictos con la posesión que
ejercen los propietarios no inscritos.

2. ÁMBITO MATERIAL DELA REGULARIZACIÓN DE PREDIOS

La ley 27157 contempla los siguientes tipos de regularización (ámbito material de aplicación):

a) En primer lugar, se posibilita regularizar la propiedad de los predios, de forma que los titulares que solo
cuentan con documento privado, o con posesión, tienen la posibilidad de acudir a un procedimiento
notarial breve, a efecto de acceder a la inscripción registral. Dentro de esta línea, el art. 7 de la Ley
establece que: “para la inscripción del derecho de propiedad de los departamentos de debe presentar el
formulario registral acompañado de título de propiedad que puede ser la escritura pública, minuta,
adjudicación o cualquier otro documento público o privado de fecha cierta que lo pruebe. A falta de
título de propiedad, o cuando el terreno está inscrito a nombre de personas diferentes al vendedor, el
poseedor debe demostrar posesión continua, pacífica y publica, como propietario durante 1 0 (diez)
años”. Idéntica regulación se encuentra en los arts. 9 0 1 4 0 y y jo ja Ley Cuando se trata de predio no
inscrito, entonces el notario podrá declarar la propiedad mediante el procedimiento de formación de
título supletorio (art. 8). El Reglamento ha denominado a esta modalidad de regularización como
SANEAMIENTO DE TITULACIÓN: “es el trámite destinado a obtener la titulación o acreditación de
la propiedad del terreno o sobre el que se levanta la edificación a regularizar, a fin de hacer idónea para
su acceso al registro. Comprende los tramites de declaración de prescripción adquisitiva de dominio o
formación de títulos supletorios” (art. 2 .2, definición de “saneamiento de titulación”). Aquí, se incluyen
los asuntos no contenciosos de prescripción adquisitiva y títulos supletorios, en los que el notario
comprueba hechos y concluye con una declaración jurídica que reconoce derechos.
b) En segundo lugar, el objeto de la regularización comprende también las construcciones sin licencia
municipal, ni conformidad de obra; para lo que basta que el saneamiento se haga efectivo a través del
informe técnico de un verificador (art. 25° Ley 27157), conjuntamente con los requisitos adicionales
que ha establecido el Reglamento, y que se analizarán en el acápite correspondiente. En este caso, la
intervención notarial se encuentra reducida prácticamente a una simple legalización de firmas; por tanto,
NO se trata de un procedimiento no contencioso.
c) En tercer lugar, la Ley permite la regularización de los inmuebles que carecen de reglamento interno e
independización. Es decir, se facilita la constitución del régimen de propiedad exclusiva y propiedad
común (propiedad horizontal), para lo cual se reduce el número de propietarios (inscritos o no inscritos)
que pueden otorgar el reglamento interno y la independización de las fincas registrales. Además, se
evita, hasta donde sea posible, que esta incertidumbre jurídica deba ser resuelta por el Poder Judicial,
reemplazándolo por el acuerdo de regularización previsto en el artículo 6o de la Ley, y artículo 19° y
siguientes del Reglamento. En este caso, la función notarial se circunscribe a la verificación formal de
los documentos, por lo que este tampoco tiene la naturaleza de un procedimiento no contencioso.
d) Por último, la Ley 27333 permite el saneamiento de las dimensiones físicas del predio, esto es, del área,
linderos y medidas perimétricas (art. 13). También se trata de un procedimiento no contencioso, en el
cual el notario comprueba hechos y concluye con una declaración jurídica que reconoce la modificación
o alteración de una determinada situación jurídica.

El objeto de la regularización, y que hemos dividido para fines didácticos en cuatro tipos, puede
presentarse en forma individual o acumulativa. Nos explicamos: si el señor X ha realizado una
construcción clandestina en el inmueble cuya propiedad se encuentra registrada a su nombre, entonces
sólo necesitará regularizar la declaratoria de fábrica, pues su derecho de propiedad no adolece de
deficiencia alguna. Por tanto, la regularización se presenta en este caso en forma individual, ya que
solamente es de aplicación el punto b) antes mencionado (declaración de fábrica). En cambio, puede
ocurrir que la construcción clandestina albergue un edificio de departamentos, que no solo carezca de
declaratoria de fábrica y reglamento interno, sino, además, los mencionados departamentos pueden haber
sido transferidos a distintos compradores sin que cuenten con su derecho de propiedad inscrito. En este
caso, la regularización es acumulativa porque el saneamiento inmobiliario comprende los puntos a), b) y,
c), es decir, se deberá subsanar la inscripción de la edificación, luego el reglamento interno e
independización de las unidades inmobiliarias resultantes y, finalmente, se inscribirá las transferencias de
dominio a favor de los compradores. La Ley ha sido concebida, pues, como un “traje a la medida” de los
interesados, quienes podrán acogerse a sus normas de acuerdo con el problema de titulación que en
concreto les afecte.

3. ÁMBITO TEMPORAL DE LA REGULARIZACIÓN DE PREDIOS

En el caso de construcciones clandestinas o irregulares, la ley estableció expresamente que el

procedimiento de regularización de fábrica solo abarca las edificaciones levantadas antes de la vigencia
de la ley (hasta el 20 de julio de 1999), lo que significa que, si la construcción o demolición se concluyó
hasta el 20 de julio de 1999, entonces será posible la regularización en cualquier momento posterior,
mientras se encuentre en vigor la Ley 27157 y sus complementarias (art. 3 Reglamento). Por tanto, la
amnistía no tiene plazo de vigencia en cuanto a la fecha de acogimiento, siempre que se cumpla el supuesto
de hecho antes indicado (fecha de culminación de la construcción).

Sin embargo, ¿qué ocurre con la regularización de la propiedad o de las dimensiones físicas de los predios
(área, linderos, medidas perimétricas)? En estos casos, el tema es irrelevante, pues los terrenos sin construir
pueden ser objeto de regularización de la propiedad o de las dimensiones físicas del predio (arts. 5-k, 13
Ley 27333), sin que, en ellos, obviamente, exista ninguna construcción. Siendo así, no hay límite temporal
que mediatice la aplicación de la Ley, por lo que estas modalidades de regularización podrán realizarse en
forma indefinida y sin restricciones de temporalidad.

Por otro lado, la décimo cuarta disposición complementaria de la Ley 27972, Orgánica de Municipalidades
(LOM), modificada por la Ley 28437 (publicada el 28 de diciembre de 2004) estableció una amnistía para
las construcciones realizadas sin licencia de construcción o sin habilitación urbana, llevadas a cabo hasta
el 31 de diciembre del 2003, pero la regularización solamente podía realizarse hasta el 31 de diciembre
del 2005. Es bueno indicar que el trámite de regularización se entiende concluido con la legalización de
firmas del formulario; por tanto, es perfectamente posible que se presenten al Registro, solicitudes de
inscripción de fábricas realizadas de acuerdo con la amnistía prevista en la LOM, aun después del 31 de
diciembre del 2005 (14° disposición complementaria de la LOM, modificada por la Ley 28437). Por tanto,
la fecha relevante no es aquella de la inscripción del título, o de la solicitud de inscripción, sino la de
legalización notarial del formulario. Esta interpretación fue ratificada por la Directiva N° 012-2003-
SUNARP/ SN, de la Superintendencia de Registros Públicos113731. Siendo así, una vez transcurrido el
31 de diciembre del 2005, sin contar con la certificación notarial en el formulario de regularización,
entonces ya no será posible acogerse a la amnistía de la LOM, pero sí a la regularización de la LRE,
siempre que la construcción hubiese sido concluida hasta el 20 de julio de 1999.

Otro sistema de regularización fue otorgado por la Ordenanza N° 740 de la Municipalidad Metropolitana
de Lima, por la cual, los propietarios de edificaciones ubicados en la Provincia de Lima, que hayan
ejecutado obras sin licencia, o sin declaratoria de fábrica, terminadas durante el período del 21 de julio de
1999 hasta el 30 de abril de 2004 (art. 1), podían acogerse a la regularización con fecha tope del 01 de
febrero de 2006 (art. 3). La norma no funcionó por varios motivos: a) el trámite municipal es burocrático
y, en la práctica, implica la revisión urbanística de la obra, b) este mecanismo de regularización se
superpuso en el tiempo con el previsto en la LOM, y ante la opción de utilizar uno u otro, se empleó
mayormente este último, c) hubo poco tiempo entre la puesta en vigor de la ordenanza y el plazo máximo
para acogerse a la regularización (01 febrero 2006).
4. PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

La Ley 27157 no reguló en forma específica el proceso de prescripción adquisitiva en sede notarial,
limitándose a señalar que “para ello debe seguir el mimo proceso a que se refiere el artículo 504° y
siguientes del código procesal civil, EN LO QUE SEA APLICABLE” (art. 21). Esta laguna normativa -
pues, la remisión no era suficiente- exigió que el Reglamento aclare, precise y defina la materia. Sin
embargo, era un error mantener una remisión directa al Código Procesal Civil, cuando es bien conocido
que la actuación del notario tiene un cariz antitético con la judicial. Por tal motivo, la Ley 27333 ha
aclarado la situación (art. 1), pues establece una prelación de fuentes normativas que sí resulta acorde con
la naturaleza del objeto regulado; en tal sentido, la prelación de fuentes establecida por la Ley 27333
prevalece por ser una norma posterior a la 27157, y de mayor jerarquía que el Reglamento:

a) Ley 27157, Ley 27333 y el D.S. 008-2000-MTC, ahora TUO aprobado por D.S. 035-2006-YIYIENDA
(normativa notarial específica’.
b) La Ley 26662, de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (normativa notarial genérica en
no contenciosos).
c) Dec. Ley 26002, Ley del Notariado (normativa notarial general).
d) Código Procesal Civil (normativa no-notarial, aplicable en forma excepcional sólo en casos de laguna
del derecho, por lo que se trata de una fuente analógica).

La prescripción adquisitiva en vía notarial resulta procedente cuando el interesado carece de título
adquisitivo (es decir, solo cuenta con la posesión a su favor), o aun si tiene título adquisitivo, el
transmíteme no es el titular con derecho inscrito (arts. 7, 9, 14 y 17 Ley). El Reglamento señala que:
“procede tramitar notarialmente la prescripción adquisitiva de dominio, cuando el interesado acredita la
posesión continua, pacífica y publica del inmueble por más de diez años. Por tanto, se aplica a inmuebles
inscritos o no inscritos, siempre que tengan características urbanas.

Sin embargo, la prescripción adquisitiva en vía notarial es inconstitucional, pues invade las esferas propias
del órgano jurisdiccional, centrado en el ámbito conflictivo de los derechos. En efecto, cuando un proceso
busca la extinción de una prerrogativa jurídica, en contra de la voluntad de su titular, entonces su naturaleza
es contenciosa, aun si no hubiese oposición. A pesar de ello, las normas que regulan la prescripción notarial
se encuentran formalmente vigentes, por lo que haremos un análisis de ellas.

El notario competente será aquel de la provincia donde se encuentra el inmueble (art. 5 Ley 27333). Esta
solución es evidente, aun a falta de norma, si tenemos en cuenta la competencia provincial que tiene cada
notario, al margen de su localización distrital.

El trámite se inicia mediante la petición escrita de los interesados, o sus representantes15"5, señalando
nombre, dirección, documento de identidad, el motivo de la solicitud: declaración de usucapión i, la
narración de los hechos y circunstancias que sirven de sustento del derecho invocado, y finalmente, el
fundamento legal expreso o cita normativa (art. 3o Ley 26662).

La solicitud deberá ser acompañada de todos los requisitos y recaudos legales exigidos por el art.
39° del Reglamento:

a. Indicar el tiempo de posesión del solicitante y de sus causantes (art. 505-1 CPC, aplicable por el art.
5-b Ley 27333), así como la fecha y forma de adquisición del bien.
b. Se indicará el nombre y dirección del TITULAR REGISTRAL, del inmediato transferente, de los
anteriores a este o de sus sucesores, a efectos de ser n o tifica d o s (arts. 39-c y 40-a Reglamento; art.
5-d Ley 27333, que alude a los “interesados”).
c. Se indicará el nombre y dirección de los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, a efecto
de ser notificados137 (art. 39-d y 40-c Reglamento; art. 5-d Ley 27333, que ha precisado que la
notificación se realizará a los colindantes cuyas direcciones sean conocidas).
d. Se describirá el bien con la mayor exactitud posible, para lo cual se acompañan los planos de ubicación
y perimétricos, así como la descripción de las edificaciones si las hubiese, suscrito por ingeniero o
arquitecto colegiado (art. 505-2 CPC, aplicable por el art. 5-b de la Ley 27333). La jurisprudencia
registral ha precisado, en forma errónea, que si la prescripción recae sobre todo el inmueble inscrito,
entonces los planos no son necesarios. Esta interpretación olvida que el plano tiene otra función: servir
de prueba de la posesión.
e. Certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del
bien (art. 505-2 CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333; art. 39-e Reglamento). Puede reemplazarse
por la información del impuesto predial que otorga el mismo dato.
f. Copia literal de los asientos del registro público con una antigüedad no menor de diez años (art. 505-
3 CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333; art. 39-f Reglamento).
g. Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis
personas, mayores de veinticinco años. La Ley 27333 ha precisado que estas testimoniales NO
IMPLICAN una declaración directa ante el notario, sino, simplemente, una manifestación escrita que
se realiza en la propia solicitud, la que debe venir firmada por los testigos (art. 5-b). La declaración de
estos versa sobre el conocimiento que tengan de la persona del solicitante y de la posesión que ejerce.
h. El interesado podrá ofrecer cualquier otro medio probatorio que considere conveniente para acreditar
su derecho.

Presentada la solicitud (art. 14 Ley 26662, art. 39 Reglamento), y acompañada por los documentos antes
mencionados, el notario emplazará al TITULAR REGISTRAL, a las personas de las que se derive el
derecho sobre el predio, así como a los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, y a toda otra
persona que el interesado indique en su solicitud (art. 40 Reglamento). La Ley 27333 (art. 5-d) aclara que
debe notificarse a todos los sujetos que se indican en el art. 40, a quienes llama “interesados”, pero con la
condición de que sus domicilios sean conocidos. Esa misma regla se aplica a los colindantes. En caso se
desconozca el domicilio de los interesados y/o colindantes, la notificación se realizará en la vía edictal,
sea que se trate de persona natural o jurídica.

Si se trata de predios no registrados, y según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N° 001-
2009-VIVIENDA, el notario deberá notificar a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, o a los
Gobiernos Regionales con competencia para administrar bienes estatales, pues existe el principio por el
cual todos los bienes sin dueño, corresponden a la Nación (doctrina del dominio eminente). Sin embargo,
aquí el principio se ha entendido erróneamente, ya que este opera sobre los bienes vacantes, y no en los
bienes no inscritos, salvo que se pretenda entender que estos últimos pertenecen necesariamente a la
Nación, lo que es erróneo. Empero, tal medida se explica, desde una perspectiva práctica, pues resulta
conocido el alto número de procedimientos notariales que se han tramitado al amparo de esta ley, y que
han afectado especialmente a la propiedad pública113761.

La notificación personal se realiza mediante oficio del notario dirigido al emplazado, y se acompaña copia
de la solicitud y anexos (modificatoria introducida por Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA).

El oficio del notario deberá seguir las formalidades propias del derecho notarial, conforme la previsión de
las cartas notariales, aplicable en forma analógica, y aunque no exista el registro cronológico para este
efecto, sin embargo, sería conveniente imponer esa seguridad adicional que dotaría de fecha cierta
incontrastable a la diligencia (art. 1° de la Ley 27333, en el cual se establece que el procedimiento se
regula por las Leyes 27157 y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de Competencia Notarial de Asuntos
No Contenciosos y del Notariado, eliminándose la remisión directa al Código Procesal Civil113771). Sin
embargo, el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA ha repetido textualmente el último párrafo del
art. 40° del reglamento, por el cual se remite la regulación de las notificaciones al Código Procesal Civil;
olvidando que ese párrafo se encontraba derogado por efecto del art. 1° de la Ley 27333. En tal sentido,
debe considerarse que se trata de una simple errata legislativa que ha reproducido el texto formal de una
norma, pero no el texto vigente. Por tanto, la notificación y circunstancias del diligenciamiento se rigen
por la legislación notarial, y no por la procesal.

El notario deberá solicitar que se extienda la correspondiente anotación preventiva siempre que el predio
se encuentre registrado (art. 36, primer párrafo, Reglamento; art. 5-c, Ley 27333).

Asimismo, se publicarán avisos por tres veces con intervalos de tres días en el diario oficial y en otro diario
de mayor circulación del lugar donde se ubique el inmueble. Esta solución ha sido reconocida
expresamente por la Ley 27333 (art. 5o, inciso c).

Además, se exige que el notario fije carteles en los lugares más visibles de la edificación cuyo saneamiento
se solicita (art. 5o, inciso d, Ley 27333). Esta garantía adicional de notificación por carteles no está prevista
en el proceso judicial sobre la misma materia.

Posteriormente al emplazamiento personal o por edictos, según fuese el caso, y a las notificaciones
genéricas por publicación, el notario deberá constituirse en el inmueble objeto del saneamiento,
extendiendo un acta de presencia en la que hará constar la descripción y características del inmueble, la
posesión pacífica y pública ejercida por el solicitante, y tomará la manifestación de los ocupantes de los
predios colindantes, de ser posible (art. 41 Reglamento, art. 5-e Ley 27333). En virtud de lo dispuesto por
esta última norma, no se necesita que la declaración de testigos se tome durante la facción del acta de
presencia, pues basta la manifestación escrita que hagan los testigos en la solicitud. En la diligencia
mencionada, el notario procederá a describir el inmueble y las características de este, con lo cual apreciará
y evaluará la posesión pacífica y pública de la que goza el solicitante, lo que buscará descartar que se trate
de una posesión clandestina u oculta. La misma finalidad cumple la toma de dicho de los poseedores o
propietarios colindantes del predio objeto de regularización.

La oposición es el derecho de cualquier interesado (siempre que se refiera al mismo predio) para poner fin
al procedimiento notarial no contencioso, sin que se produzca pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
En virtud de la oposición, la cuestión ventilada en sede notarial deberá ser trasladada al órgano
jurisdiccional. La oposición debe formularse mediante escrito presentado al oficio notarial, quien deberá
suspender inmediatamente el trámite en el estado en que se encuentre, y aun habiendo transcurrido los 25
días siguientes desde la última publicación, siempre que no se hubiese realizado la declaración. Ante esta
situación, el notario deberá comunicar este hecho al solicitante, al Colegio de Notarios y a la oficina
registral correspondiente mediante oficio.

El notario sólo podrá emitir pronunciamiento definitivo transcurrido veinticinco días hábiles desde la fecha
de la última publicación, sin que se hubiera interpuesto oposición (art. 5-e Ley 27333). En tal caso, se
declara la prescripción adquisitiva de dominio a favor del solicitante, para lo cual se extiende el acta de
notoriedad correspondiente, en la que deberá constar la evaluación de la prueba actuada (art. 41.2
Reglamento). No se regula la posibilidad de que el notario estime insuficiente la prueba posesoria y, en
consecuencia, pretenda rechazar el petitorio. Se podría pensar que esta situación no es admisible, ya que
al no haberse formulado oposición, se habría consolidado la pretensión del solicitante. Sin embargo, la
norma genérica contenida en el artículo 30° del texto reglamentario obliga a reconocer que el notario puede
rechazar el trámite si las comprobaciones que realice le demuestren la falta del derecho invocado; en tal
caso, excepcional, dicho sea de paso, NO PODRÁ EXTENDER el acta o escritura pública, pues dichos
instrumentos no tendrían contenido. Por tal motivo, de rechazarse la solicitud de prescripción, el notario
deberá comunicarlo al interesado, al Colegio de Notarios y al Registro (por analogía con lo que sucede en
los casos de oposición) mediante un oficio debidamente fundamentado.

Para llegar a la declaración de notoriedad, el notario debe formarse previamente una convicción favorable
respecto de la posesión que ejerce el interesado sobre el inmueble que pide usucapir, y en tal sentido, al
tratarse de una estimación o juicio, el notario deberá valorar los medios probatorios en forma conjunta,
utilizando su apreciación razonada (art. 197 CPC, por analogía). Aquí, la labor notarial se asemeja a la del
juez, pues realiza un juicio jurídico, por el cual aprecia una situación de hecho, la misma que debe estar
comprobada dentro de los márgenes de racionalidad y probabilidad -nunca, con certeza absoluta-, y luego
subsume el hecho dentro de una norma jurídica. Por tanto, la actuación notarial, EN ESTE CASO, no
implica el ejercicio de fe pública, pues no estamos en presencia de la comprobación de un hecho que le
consta al notario por medio de sus sentidos, sino, ante una apreciación o juicio.

La declaración de prescripción adquisitiva constara en acta, por ser este el instrumento idóneo para la
comprobación de hechos, a diferencia de la escritura pública cuya conformación resulta propia de los actos
o negocios jurídicos. El Reglamento señala lo siguiente; “el acta notarial y todos sus antecedentes, serán
incorporados al registro notarial de asuntos no contenciosos, del cual se podrá expedir los traslados
instrumentales previstos por la ley del notariado” (art. 41.3). El mismo artículo permite inferir que el acta
de declaración de prescripción adquisitiva conlleva, además, la protocolización de lo actuado, es decir, la
INCORPORACIÓN del expediente al registro notarial de asuntos no contenciosos. A pesar de la claridad
de la norma reglamentaria, la Ley 27333 complicó la materia sin ninguna necesidad. En efecto, si bien el
art. 5-f de dicha ley ratifica que la declaración de prescripción adquisitiva se incorpora al registro de
asuntos no contenciosos; sin embargo, agrega que: el documento que alberga la prescripción podrá ser una
escritura pública [i379]. En el caso de tratarse de la escritura, no se elevará a forma pública una minuta,
sino la solicitud de prescripción adquisitiva. En tal supuesto, se insertarán los avisos, el acta de presencia,
y además instrumentos que el notario o el solicitante consideren necesarios, a lo cual habrá que agregar
una sucinta declaración de prescripción por parte del notario, y la correspondiente suscripción del
documento por los solicitantes en señal de conformidad con lo actuado. Por su parte, en caso de que no se
opte por la elevación a escritura pública, entonces el notario procederá a realizar la declaración de
prescripción adquisitiva mediante acta, en el que se protocolice el expediente en el registro de asuntos no
contenciosos, (art. 5-f in f in e , Ley 27333; art. 41.3 Reglamento).

Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA, el notario deberá

dejar constancia en el instrumento de haber cumplido con las notificaciones respectivas, además de evaluar
las pruebas y declarar la prescripción a favor del solicitante. Salvo la cuestión de las notificaciones, era
evidente que el notario siempre estaba obligado, antes y ahora, a exponer los fundamentos por los cuales
concluía en la declaración de usucapión. Sin embargo, la norma no es superflua, pues con ella se termina
la práctica notarial anterior, sin duda anómala, de extender una escritura pública con la 1379 declaración
del solicitante, insertar los actuados, y nada más. Es decir, el notario pretendía liberarse de responsabilidad
mediante el fácil expediente de “no declarar ni comprobar nada en la escritura”, lo cual motivó la tacha
justificada de algunos registradores frente a un acto inocuo que no podía acceder al registro.

Para efectos de la inscripción en el registro, no solo puede utilizarse el traslado de la escritura pública o
acta, sino además el formulario registral en donde el notario certifica la prescripción adquisitiva, conforme
lo señala expresamente la Ley 27157 (En tal sentido: Acuerdo adoptado en el 50° Pleno del Tribunal
Registral realizado los días 3, 4 y 5 de agosto de 2009). Nótese la irrelevancia del acuerdo pues se limita
a repetir la ley, sin más. Una prueba adicional de la inutilidad de los precedentes regístrales113801.

Si bien existe un Precedente del Pleno del Tribunal Registral (aprobado en el XVII y XVIII Pleno con
base a las Resoluciones N°s. 316-2007-SUNARP-TR-L y 520-2007-SUNARP-TR-L), en el cual se
establece que el titular registral deberá ser emplazado, sin embargo, ello solo permitía verificar que tal
hecho ocurra en la solicitud; ahora, por el contrario, es necesaria la certificación del notario respecto al
emplazamiento realizado conforme a ley de todos los legitimados pasivos. No obstante, en nuestra opinión,
debería avanzarse hasta exigir que se tenga a la vista las propias notificaciones realizadas durante el
procedimiento. En todo caso, la directiva registral que prácticamente “anuló” la calificación del registrador
en los procedimientos no contenciosos notariales debe entenderse derogada.

5. PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE FORMACIÓN DE TÍTULO SUPLETORIO

El Registro de la Propiedad Inmueble se creó en nuestro país mediante Ley del 2 de enero de 1888 y, a
pesar del tiempo transcurrido, aún existen extensiones de propiedad territorial que no han accedido a la
vida registral. Por consiguiente, todos los actos de mutación jurídico real sobre dichas fincas se realizan al
margen e independientemente de la publicidad113821. Por tal motivo, la inmatriculación puede definirse
como el ingreso de una finca en el registro, es decir, se trata de la primera inscripción de un inmueble
determinado, con lo se inaugura su historia registral.

La inmatriculación se logra mediante distintos procedimientos, establecidos en la ley, que permiten una
primera inscripción de dominio, esto es, la apertura de una hoja particular en el registro destinada a la
representación de una finca.

El artículo 2018 del Código Civil contempla los DOS MECANISMOS O PROCEDIMIENTOS
GENERALES de inmatriculación: los títulos de propiedad con antigüedad de cinco años y los títulos
supletorios declarados judicialmente cuando no existan documentos comprobadores del dominio.

Sin embargo, para facilitar el acceso de los predios al registro, la Ley 27157 ha establecido TRES
mecanismos inmatriculadores, con afán simplificador:

i) TÍTULOS SUPLETORIOS CON POSESIÓN DE CINCO AÑOS: El propietario poseedor, sin

títulos, de un predio no inscrito, DEBE ACREDITAR SU ESTADO POSESORIO POR LO
MENOS, DURANTE CINCO AÑOS (artículo 37, primer párrafo in fine, Reglamento) a través del
procedimiento no contencioso de competencia notarial, y cuyo trámite (único) será estudiado
enseguida.
ii) TÍTULOS SUPLETORIOS “CON TÍTULOS”: Aplicable al propietario poseedor con títulos que
no tiene la antigüedad exigida por el art. 2018 C C . En este caso, la presentación de los títulos hará
que no sea necesario comprobar los cinco años de posesión (art. 37°, segundo párrafo,
Reglamento). También requiere del procedimiento no contencioso de competencia notarial, cuyo
trámite (único) será estudiado a continuación.
iii) DECLARACIÓN NOTARIAL PARA LA PRIMERA INSCRIPCIÓN DE DOMINIO: El notario
deberá exigir la presentación de títulos con una antigüedad de, por lo menos, cinco años; y que
pueden constar en documento privado de fecha cierta, y no en instrumento público (art. 8 Ley
27157, art. 6.2 Ley 27333). En esta hipótesis, el notario simplemente hace una verificación formal
de los títulos, SIN QUE SE TRATE DE UN PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO.

El trámite notarial de formación de título supletorio (aplicable a los casos a y b) se inicia mediante petición
escrita de los interesados o de sus representantes, en el que se señala nombre, identificación y dirección
de estos, el motivo de la solicitud (título supletorio), la narración de los hechos y circunstancias que sirven
de sustento al derecho invocado y, finalmente, el fundamento legal expreso o cita normativa (art. 3 Ley
26662). El notario competente será aquél de la provincia donde se encuentra el inmueble (art. 5 Ley
27333). Esta solución se justifica por la competencia provincial que tiene cada notario, y al margen de su
localización distrital.
La solicitud deberá ser acompañada de todos los requisitos y recaudos legales exigidos por el art. 39
del Reglamento:

a) Indicar el tiempo de posesión del solicitante y de sus causantes (art. 505-1 CPC, aplicable por el
art. 5-b Ley 27333), así como la fecha y forma de adquisición del bien.
b) Se indicará el nombre y dirección de los causantes del derecho del solicitante, de los propietarios
u ocupantes de los predios colindantes, a efectos de ser notificados (art. 39-d y 40-c Reglamento;
art. 5-d Ley 27333, que ha precisado que la notificación se realizará a los colindantes cuyas
direcciones sean conocidas).
c) Se describirá el bien con la mayor exactitud posible, para lo cual se acompañan los planos de
ubicación y perimétricos, así como la descripción de las edificaciones si las hubiese, suscrito por
ingeniero o arquitecto colegiado (art. 505-2 CPC, aplicable por el art. 5-b de la Ley 27333). Por su
parte, no es necesario que los planos sean visados por la autoridad municipal, ya que en el ámbito
de la Ley de Regularización de Edificaciones, la verificación del terreno y de las construcciones
que sobre él se hayan levantado corresponde exclusivamente al verificador (art. 2.1, in fine, Ley
27333). Sin embargo, los planos deben encontrarse delimitados con el sistema de coordenadas
UTM, en vista de la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA.
d) Certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora
del bien (art. 505-2 CPC, aplicable por virtud del art. 5-b Ley 27333; art. 39-e Reglamento). Puede
ser reemplazado por la constancia de pago del impuesto predial, pues allí se indica el mismo dato.
e) Certificado registral negativo de inmatriculación, aunque en la práctica se le denomina “certificado
de búsqueda catastral” (art. 505-3 CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333; art. 39-f Reglamento).
f) Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no menos de tres ni más de
seis personas, mayores de veinticinco años. La Ley 27333 ha precisado que estas testimoniales NO
IMPLICAN una declaración directa ante el notario, sino, simplemente, una manifestación escrita
que se realiza en la propia solicitud, la que debe venir firmada por los testigos (art. 5-b). La
declaración de estos versa sobre el conocimiento que tengan de la persona del solicitante y de la
posesión que ejerce.
g) El interesado podrá ofrecer cualquier otro medio probatorio que considere conveniente para
acreditar su derecho.

Presentada la solicitud (art. 14 Ley 26662, art. 39 Reglamento), y acompañada por los documentos antes
mencionados, el notario citará a los causantes del derecho adquirido por el peticionante, así como a los
propietarios u ocupantes de los predios colindantes, y a toda otra persona que el interesado indique en su
solicitud (art. 40 Reglamento). La Ley 27333 (art. 5-d) aclara que debe notificarse a todos los sujetos que
se indican en el art. 40, a quienes llama “interesados”, pero con la condición de que sus domicilios sean
conocidos. Esa misma regla se aplica a los colindantes. En caso se desconozca el domicilio de los
interesados y/o colindantes, la notificación se realizará en la vía edictal, sea que se trate de persona natural
o jurídica.

Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA, el notario deberá

notificar a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, o a los Gobiernos Regionales con
competencia para administrar bienes estatales, pues existe el principio por el cual todos los bienes sin
dueño, corresponden a la Nación (doctrina del dominio eminente). Sin embargo, aquí el principio se ha
entendido erróneamente, ya que este opera sobre los bienes vacantes, y no en los bienes no inscritos, salvo
que se pretenda entender que estos últimos pertenecen necesariamente a la Nación, lo que es erróneo.
Empero, tal medida se explica, desde una perspectiva práctica, pues resulta conocido el alto número de
títulos supletorios que se han tramitado al amparo de esta ley, y que han afectado especialmente a la
propiedad pública.
La notificación personal se realiza mediante oficio del notario dirigido al emplazado, el que se acompaña
con la copia de la solicitud y los anexos (modificatoria introducida por Decreto Supremo N° 001-2009-
VIVIENDA).

El oficio del notario deberá seguir las formalidades propias del derecho notarial, conforme la previsión de
las cartas notariales, aplicable en forma analógica, y aunque no exista el registro cronológico para este
efecto, sin embargo, sería conveniente imponer esa seguridad adicional que dotaría de fecha cierta
incontrastable a la diligencia (art. 1° de la Ley 27333, en el cual se establece que el procedimiento se
regula por las Leyes 27157 y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de Competencia Notarial de Asuntos
No Contenciosos y del Notariado, eliminándose la remisión directa al Código Procesal Civil113841)- Sin
embargo, el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA ha repetido textualmente el último párrafo del
art. 40° del reglamento, por el cual se remite la regulación de las notificaciones al Código Procesal Civil;
olvidando que ese párrafo se encontraba derogado por efecto del art. 1° de la Ley 27333. En tal sentido,
debe considerarse que se trata de una simple errata legislativa que ha reproducido el texto formal de una
norma, pero no el texto vigente. Por tanto, la notificación y circunstancias del diligenciamiento se rigen
por la legislación notarial, y no por la procesal* 113851.

En este caso, no se anota la solicitud en el registro, pues el predio carece de inscripción.

En cambio, se publicarán avisos por tres veces con intervalos de tres días en el diario oficial y en otro
diario de mayor circulación del lugar donde se ubique el inmueble. Esta solución ha sido reconocida
expresamente por la Ley 27333 (art. 5o, inciso c).

Además, se exige que el notario fije carteles en los lugares más visibles de la edificación cuyo saneamiento
se solicita (art. 5o, inciso d, Ley 27333). Esta garantía adicional de notificación por carteles no está prevista
en el proceso judicial sobre la misma materia.

Posteriormente al emplazamiento personal o por edictos, según fuese el caso, y a las notificaciones
genéricas por publicación, el notario deberá constituirse en el inmueble objeto del saneamiento,
extendiendo un acta de presencia en la que hará constar la descripción y características del inmueble, la
posesión pacífica y pública ejercida por el solicitante, y tomará la manifestación de los ocupantes de los
predios colindantes, de ser posible (art. 41 Reglamento, art. 5-e Ley 27333). En virtud de lo dispuesto por
esta última norma, no se necesita que la declaración de testigos se tome durante la facción del acta de
presencia, pues basta la manifestación escrita que hagan los testigos en la solicitud. En la diligencia
mencionada, el notario procederá a describir el inmueble y las características de este, con lo cual apreciará
y evaluará la posesión pacífica y pública de la que goza el solicitante, lo que buscará descartar que se trate
de una posesión clandestina u oculta. La misma finalidad cumple la toma de dicho de los poseedores o
propietarios colindantes del predio objeto de regularización. La oposición es el derecho de cualquier
interesado (siempre que se refiera al mismo predio) para poner fin al procedimiento notarial no
contencioso, sin que se produzca pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En virtud de la oposición, la
cuestión ventilada en sede notarial deberá ser trasladada al órgano jurisdiccional.

La oposición debe formularse mediante escrito presentado al oficio notarial, quien tendrá que suspender
inmediatamente el trámite en el estado en que se encuentre, y aun habiendo transcurrido los 25 días
siguientes a la última publicación, siempre que no se hubiese realizado la declaración. Ante esta situación,
el notario deberá comunicar este hecho al solicitante, al Colegio de Notarios y a la oficina registral
correspondiente mediante oficio.

El notario sólo podrá emitir pronunciamiento definitivo transcurrido veinticinco días hábiles desde la fecha
de la última publicación, sin que se hubiera interpuesto oposición (art. 5-e Ley 27333). En tal caso, se
declara la prescripción adquisitiva de dominio a favor del solicitante, para lo cual se extiende el acta de
notoriedad correspondiente, en la que deberá constar la evaluación de la prueba actuada (art. 41.2
Reglamento). No se regula la posibilidad de que el notario estime insuficiente la prueba posesoria y, en
consecuencia, pretenda rechazar el petitorio. Se podría pensar que esta situación no es admisible, ya que
al no haberse formulado oposición, se habría consolidado la pretensión del solicitante. Sin embargo, la
norma genérica contenida en el artículo 30° del texto reglamentario obliga a reconocer que el notario puede
rechazar el trámite si las comprobaciones que realice le demuestren la falta del derecho invocado; en tal
caso, excepcional, dicho sea de paso, NO PODRÁ EXTENDER el acta o escritura pública, pues dichos
instrumentos no tendrían contenido. Por tal motivo, de rechazarse la solicitud de prescripción, el notario
deberá comunicarlo al interesado, al Colegio de Notarios y al Registro (por analogía con lo que sucede en
los casos de oposición) mediante un oficio debidamente fundamentado.

Para llegar a la declaración de notoriedad, el notario debe formarse previamente una convicción favorable
respecto de la posesión que ejerce el interesado sobre el inmueble, y, en tal sentido, al tratarse de una
estimación o juicio, el notario deberá valorar los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su
apreciación razonada (art. 197 CPC, por analogía). Aquí, la labor notarial se asemeja a la del juez, pues
realiza un juicio jurídico, por el cual aprecia una situación de hecho, la misma que debe estar comprobada
dentro de los márgenes de racionalidad y probabilidad -nunca, con certeza absoluta-, y luego subsume el
hecho dentro de una norma jurídica. Por tanto, la actuación notarial, EN ESTE CASO, no implica el
ejercicio de fe pública, pues no estamos en presencia de la comprobación de un hecho que le consta al
notario por medio de sus sentidos, sino, ante una apreciación o juicio.

La declaración de título supletorio constara en acta, por ser este el instrumento idóneo para la
comprobación de hechos, a diferencia de la escritura pública, cuya conformación resulta propia de los
actos o negocios jurídicos. El acta de comprobación de hechos y declaración de derechos deberá
incorporarse al registro de asuntos no contenciosos, según lo indica el Reglamento: “el acta notarial y
todos sus antecedentes, serán incorporados al Registro notarial de asuntos no contenciosos del cual se
podrá expedir todos los traslados instrumentales previstos por la ley de notariado” (art. 41.3). El mismo
artículo permite inferir que el acta de título supletorio conlleva, además, la protocolización de lo actuado,
es decir, la INCORPORACIÓN del expediente al registro notarial de asuntos no contenciosos. A pesar de
la claridad de la norma reglamentaria, la Ley 27333 complicó la materia sin ninguna necesidad. En efecto,
si bien el art. 5-f de dicha ley ratifica que la declaración de título supletorio se incorpora al registro de
asuntos no contenciosos; sin embargo, agrega que: el documento que alberga la prescripción podrá ser
alternativamente una escritura pública o acta. En el caso de tratarse de la escritura, no se elevará a forma
pública una minuta, sino la solicitud de título supletorio. En tal supuesto, se insertarán los avisos, el acta
de presencia, y además instrumentos que el notario o el solicitante consideren necesarios, a lo cual habrá
que agregar una declaración de propiedad por el notario, y la correspondiente suscripción del documento
por los solicitantes en señal de conformidad con lo actuado. Por su parte, en caso de que no se opte por la
elevación a escritura pública, entonces el notario procederá a realizar la declaración mediante acta, que
protocoliza el expediente en el registro de asuntos no contenciosos, (art. 5-f in fin el, Ley 27333; art. 41.3
Reglamento).

Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA, el notario deberá

dejar constancia en el instrumentó de haber cumplido con las notificaciones respectivas, además de evaluar
las pruebas y declarar la propiedad a favor del solicitante. Salvo la cuestión de las notificaciones, era
evidente que el notario siempre estaba obligado, antes y ahora, a exponer los fundamentos por los cuales
concluía en la respectiva declaración. Sin embargo, la norma no es superflua, pues con ella se termina la
práctica notarial anterior, sin duda anómala, de extender una escritura pública con la declaración del
solicitante, insertar los actuados, y nada más. Es decir, el notario pretendía liberarse de responsabilidad
mediante el fácil expediente de “no declarar ni comprobar nada en la escritura”, lo cual motivó la tacha
justificada de algunos registradores frente a un acto inocuo que no podía acceder al registro.

Por último, para efectos del registro, no solo puede utilizarse el traslado de la escritura pública o acta, sino
además el formulario registral en donde el notario certifica la rectificación de área, conforme lo señala
expresamente la Ley 27157 (En tal sentido: Acuerdo adoptado en el 50° Pleno del Tribunal Registral
realizado los días 3, 4 y 5 de agosto de 2009). Nótese la irrelevancia del acuerdo pues se limita a repetir la
ley, sin más. Una prueba adicional de la inutilidad de los precedentes regístrales.

6. PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DE ÁREA, LINDEROS Y/O

MEDIDAS PERIMÉTRICAS

Este procedimiento notarial tiene dos modalidades es: La primera, cuando el área (cabida) real del predio
sea igual o inferior de la registrada en la partida, en cuyo caso no existe posibilidad teórica de afectación
a los terceros colindantes, por lo que, en todo caso, llama la atención que sea necesario acudir a un
procedimiento con solicitud, testigos, acta de presencia, notificación de colindantes, evaluación de
pruebas, etc. La segunda, cuando la cabida o área real sea superior a la cabida inscrita, para lo que se
necesita obtener la certificación registral de que la mayor área no se superpone con otra registrada.

En uno y otro caso, la causa de este procedimiento es el error en la medición del predio con relación al
título de propiedad, lo que produce una discrepancia entre la realidad material y el título adquisitivo. Por
el contrario, no corresponde su aplicación cuando se trata de invasiones de colindantes o de la propiedad
pública, inmatriculaciones encubiertas u ocupación de vías públicas.

La Ley 27157 y su Reglamento solamente contemplaron la regularización de la propiedad, edificaciones

y reglamento interno. Empero, la Ley 27333 introdujo un nuevo tipo de regularización, respecto de los
errores o inexactitudes en las dimensiones físicas de los predios (área, linderos y medidas perimétricas).
La norma no señala un procedimiento específico y se remite indistintamente al Código Procesal Civil y al
Reglamento de la Ley 27157 (art. 13.1-b Ley 27333). ¿Qué normas de uno y otro cuerpo normativo regulan
este procedimiento? La cuestión se salva, en nuestra opinión, con el siguiente excursus interpretativo:

- El art. 1° de la Ley 27333 -posterior que la Ley 27157, y de mayor jerarquía que el Reglamento, establece
que todos los procedimientos de regularización se rigen por la Ley 27157, la Ley 27333, el Reglamento
de la Ley 27157, y subsidiariamente, por la Ley del Notariado y Ley de Competencia Notarial en Asuntos
No Contenciosos. En tal sentido, una interpretación sistemática de los arts. Io y 13.1° de la Ley 27333
obliga a sostener que el procedimiento de regularización (saneamiento) de área, linderos y medidas
perimétricas se regula por este complejo normativo. Por tanto, la referencia que se hace en el 13-b de la
Ley 27333 respecto de que: “este procedimiento se tramita de conformidad con lo establecido en el
reglamento de la Ley 27157”, debe entenderse en cuanto esa normativa reglamentaria no haya sido
modificada por la Ley 27333 -posterior en el tiempo y de mayor jerarquía-, y en cuanto no altere la Ley
matriz 27157 -de mayor jerarquía-,

- Ahora bien, ¿cuál de los múltiples procedimientos previstos el Reglamento de la Ley 27157 sirve para
regular el procedimiento de regularización de área, linderos y medidas perimétricas? De acuerdo con el
mismo art. 13.1-b de la Ley 27333, se trata de un asunto no contencioso de competencia notarial, por lo
cual la referencia se vincula directamente con los asuntos no contenciosos de titulación (art. 5-b
Reglamento); ¿y cuáles son estos? Pues, los tramites de prescripción adquisitiva y títulos supletorios (art.
3 5 Reglamento), según sea el caso, esto es, se trate de predio s inscritos o no inscritos. Sin embargo, la
diferencia entre uno y otro procedimiento es poco significativa: “la declaración notarial de formación de
títulos supletorios para solicitar la primera inscripción de dominio que se refiere el artículo 2 2 ° de la Ley
N° 27157 se sujetará al mismo procedimiento establecido en el artículo precedentes (para prescripción a
adquisitiva), en cuanto sea aplicable” (art. 6.1 Ley 27333). - Queda la duda sobre la remisión que hace el
art. 13.1-b) de la Ley 27333 respecto del procedimiento notarial, que se rige “según lo procedimientos a
que se refieren los artículos 504° y siguientes del código procesal civil, en lo que sea aplicable”. En nuestro
criterio, esta remisión es simplemente analógica en la prelación de fuentes normativas prevista en el art.1°
de la Ley 27333 (interpretación lógica); por tanto, el Código Procesal Civil solo podrá ser aplicable luego
de la Ley 27157, Ley 27333, Reglamento de la Ley 27157, Ley del Notariado y Ley de Competencia
Notarial de Asuntos No Contenciosos. En suma, la referencia del Código adjetivo se explica como
aplicación por vía de analogía -realmente, de escasa aplicación práctica-, o como remisión a otra norma
de la Ley 27333 (art. 5-b); pero, en cualquiera de los dos casos, la relación de fuentes privilegiada es la
del art. 1° de la Ley 27333.

El procedimiento se inicia mediante petición escrita de los interesados o sus representantes, en el que se
señale nombre, identificación y dirección de estos, el motivo de la solicitud (rectificación de área, linderos
y medidas perimétricas), la narración de los hechos y circunstancias que sirven de sustento al derecho
invocado, y finalmente, el fundamento legal expreso o cita normativa (art. 3o Ley 26662).

El notario competente es aquel de la provincia en la cual se encuentra ubicado el inmueble (art. 5o Ley
27333).

La solicitud deberá contener todos los requisitos y recaudos legales exigidos por el art. 39° del
Reglamento:

a) Indicar el tiempo de posesión del solicitante y de sus causantes (art. 505-1 CPC, aplicable por el art.
5-b Ley 27333), así como • la fecha y forma de adquisición del bien.
b) Se indicará el nombre y dirección de los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, a efectos
de ser notificados (art. 39-d y 40-c Reglamento; art. 5-d Ley 27333, que ha precisado que la
notificación se realizará a los colindantes cuyas direcciones sean conocidas).
c) Se describirá el bien con la mayor exactitud posible, para lo cual se acompañan los planos de ubicación
y perimétricos, así como la descripción de las edificaciones si las hubiese, suscrito por ingeniero o
arquitecto colegiado (art. 505-2 CPC, aplicable por el art. 5-b de la Ley 27333). No es necesario que
los planos sean visados por la autoridad municipal, ya que en el ámbito de la Ley de Regularización
de Edificaciones la verificación del terreno y de las construcciones que sobre él se hayan levantado
corresponde exclusivamente al verificador (art. 2.1, in fine, Ley 27333). Sin embargo, los planos deben
encontrarse delimitados con el sistema de coordenadas UTM, en vista de la modificatoria introducida
por el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA.
d) Certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del
bien (art. 505-2 CPC, aplicable por virtud del art. 5-b Ley 27333; art. 39-e Reglamento). Puede
reemplazarse por la constancia del contribuyente obligado al pago del impuesto predial, pues la
finalidad es la misma.
e) Copia literal de los asientos del registro público con una antigüedad no menor de diez años (art. 505-
3 CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333; art. 39-f Reglamento). En nuestra opinión, también cabe
la rectificación de área de predios no inscritos, pues la corrección se produce en el título de propiedad,
y subsidiariamente en el registro. Por tanto, en tal caso, se requiere certificado registral negativo de
inmatriculación, aunque en la práctica se le denomina “certificado de búsqueda catastral” (art. 505-3
CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333; art. 39-f Reglamento).
f) Si el área real (que es materia de rectificación) es SUPERIOR al área registrada, entonces este trámite
será procedente siempre que se adjunte una certificación registral referida a que no hay superposición
con otras áreas registradas. Evidentemente, si la rectificación o determinación de área versa sobre un
predio no-inscrito, entonces no será necesario este requisito, pues bastará el certificado negativo de
inmatriculación, el cual presupone que no existe superposición con áreas registradas.
 g) Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis
personas, mayores de veinticinco años. La Ley 27333 ha precisado que estas testimoniales NO
IMPLICAN una declaración directa ante el notario, sino, simplemente, una manifestación escrita que
se realiza en la propia solicitud, la que debe venir firmada por los testigos (art. 5-b). La declaración de
estos versa sobre el conocimiento que tengan de la persona del solicitante y de la posesión que ejerce.

Una vez iniciado el procedimiento notarial, el notario deberá solicitar se extienda la correspondiente
anotación preventiva siempre que el predio se encuentre registrado (art. 36°, primer párrafo, Reglamento;
art. 5°-c Ley 27333).

En el caso que el notario omita o prescinda solicitar la anotación preventiva, ello no anulará ni afectará el
trámite posterior, en tanto la anotación constituye una medida cautelar, provisional y variable que no
prejuzga el sentido del pronunciamiento definitivo que se dicte; siendo ello así, no cabe entenderla
obligatoria para la continuación del procedimiento. Sin embargo, de producirse dicha omisión, el notario
podría ser responsable por el eventual perjuicio que se ocasione al solicitante, en tanto se ha incumplido
una obligación legal (art. 4o Ley 26662, segundo párrafo).

La anotación preventiva, cuando procede, requiere de los siguientes documentos (art. 105 RIRP):

- Oficio del notario que contenga la solicitud de la anotación.

- Copia legalizada de la solicitud del interesado en el que insta el procedimiento de prescripción
adquisitiva.
- Copia legalizada de los planos de ubicación y localización, y de distribución.

Una vez presentada la solicitud autorizada por letrado (art. 14° Ley 26662, art. 39° Reglamento), y
acompañada por los documentos antes mencionados, el notario emplazará fundamentalmente a los
propietarios u ocupantes de los predios colindantes, y a toda otra persona que el interesado indique en su
solicitud (art. 40° Reglamento; art. 5-d Ley 27333).

Si se trata de predios no registrados, y según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N° 001-
2009-VIVIENDA, el notario deberá notificar a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, o a los
Gobiernos Regionales con competencia para administrar bienes estatales, pues existe el principio por el cual
todos los bienes sin dueño corresponden a la Nación (doctrina del dominio eminente). La notificación personal
se realiza mediante oficio del notario dirigido al emplazado, y se acompaña copia de la solicitud y anexos
(modificatoria introducida por Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA).

El oficio del notario deberá seguir las formalidades propias del derecho notarial, conforme la previsión de las
cartas notariales, aplicable en forma subsidiaria, y aunque no exista el registro cronológico para este efecto,
sin embargo, sería conveniente imponer esa seguridad adicional que dotaría de fecha cierta incontrastable a la
diligencia (art. Io de la Ley 27333, en el cual se establece que el procedimiento se regula por las Leyes 27157
y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de Competencia Notarial de Asuntos No Contenciosos y del
Notariado, eliminándose la remisión al Código Procesal Civil113871). Sin embargo, el Decreto Supremo N°
001-2009-VIVIENDA ha repetido textualmente el último párrafo del art. 40° del reglamento, por el cual se
remite la regulación de las notificaciones al Código Procesal Civil; olvidando que ese párrafo se encontraba
derogado por efecto del art. 1° de la Ley 27333. En tal sentido, debe considerarse que se trata de una simple
errata legislativa que ha reproducido el texto formal de una norma, pero no el texto vigente. Por tanto, la
notificación y circunstancias del diligenciamiento se rigen por la legislación notarial, y no por la
procesal113881.
Por lo demás, las formalidades de la actuación notarial, y el principio de diligencia que lo preside, hace que
las notificaciones cuenten con iguales, o mayores, garantías de fehaciencia y seguridad que las reguladas por
el orden procesal.

Las notificaciones personales deberán realizarse solamente cuando las direcciones de los destinatarios sean
conocidas, salvo de los colindantes, que se reputa imperativa por la importancia que tiene dotarles de audiencia
(art. 5o, inciso d, Ley 27333); en caso contrario, y si no se trata de colindantes, entonces deberá efectuarse la
notificación por edicto. Sin embargo, esta modalidad se reputa excepcional y solo debe aplicarse cuando no
haya posibilidad alguna de ubicar al sujeto, lo que en la actualidad es poco usual en atención a las consultas
de RENIEC, RUC, teléfonos, entre otros. El notario es un profesional del derecho que realiza una actividad
jurídica, lo cual le impone actuar con la mayor diligencia. Por tanto, no basta que el interesado manifieste
“desconocer el domicilio de una de las partes” para que el notario disponga la notificación por edicto, ya que
su deber de diligencia, especialmente severo por las condiciones de su ejercicio profesional, le exige agotar
los medios racionales que le permitan ubicar algún lugar de notificación.

El procedimiento notarial no solo prevé notificaciones personales, o mediante edictos cuando fuese el caso,
sino también publicaciones genéricas dirigidas en forma indeterminada a cualquier tercero con algún interés.
En estos avisos debe indicarse el nombre del notario y la dirección de su oficio (art. 13° Ley 26662, art. 5o
inciso c Ley 27333), lo cual constituye un mecanismo de facilitación para que los terceros interesados puedan
oponerse a la prosecución del trámite. El aviso deberá contener información complementaria para que cumpla
su finalidad: nombre del destinatario, nombre del solicitante, materia o razón de la citación y lugar del predio
materia de la solicitud. En caso contrario, existe un serio riesgo de que se impugne fundadamente la
declaración notarial por afectación al debido proceso, ya que el citado aviso no habría cumplido sus fines.

Las publicaciones deben efectuarse en el diario oficial y en otro de circulación nacional, por tres veces con
intervalos de tres días entre cada una de ellas.

Por último, se exige que el notario fije carteles en los lugares más visibles de la edificación cuyo saneamiento
se solicita (art. 5o, inciso d, Ley 27333). Esta garantía adicional de notificación por carteles no está prevista
en el proceso judicial sobre la misma materia, pero tal vez se justifique por la característica sumaria del trámite
notarial. Sin embargo, su efectividad es muy discutible.

Luego del emplazamiento personal o por edictos, según fuese el caso, y de las notificaciones genéricas por
publicación, el notario deberá constituirse en el inmueble objeto del saneamiento, extendiendo un acta de
presencia en la que hará constar la descripción y características del inmueble, y tomará la manifestación de
los ocupantes de los predios colindantes (art. 41° Reglamento, art. 5o inciso e Ley 27333). En virtud a lo
dispuesto por esta Ley, no se necesita que la declaración de testigos se tome durante la facción del acta de
presencia, pues basta la manifestación escrita que hagan los testigos en la solicitud113891.

El aspecto medular del procedimiento se centra en la llamada acta de presencia, la misma que se inspira en los
principios de inmediación y concentración. Es decir, el notario será necesariamente quien realice in situ la
verificación, no pudiendo delegar esta función en persona o funcionario alguno (inmediación).

En esa misma diligencia se llevará a cabo la actuación de algunos medios probatorios destinados a la
acreditación del derecho del solicitante, lo que incluye una inspección al predio, y la toma de manifestaciones
y declaraciones de los colindantes.

En la diligencia mencionada, el notario procederá a describir el inmueble y sus características, con lo cual
apreciará y evaluará la posesión de la que goza el solicitante sobre la integridad del predio materia de la
rectificación. La misma finalidad cumple la toma de dicho de los poseedores o propietarios colindantes. El
Reglamento no indica el momento en que el notario debe redactar el acta; siendo que en estos casos la doctrina
admite que la redacción pueda: “hacerse en el lugar en que se desarrolla el hecho (en cuyo caso el notario dará
lectura del texto redactado a los presentes, invitándolos a firmar) o posteriormente en el estudio notarial con
arreglo a las notas tomadas sobre el terreno y con referencia expresa a ellas”113901. Sin embargo, será
recomendable que la redacción del acta se realice en el mismo lugar de los hechos -sea a manuscrito o por
medio informático- a fin que la narración guarde mayor fidelidad, sin perjuicio de la ventaja que significa la
firma de algunos o de todos los participantes en la diligencia.

La oposición es el derecho de cualquier interesado para poner fin al procedimiento notarial no contencioso sin
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siempre quen se refiera al mismo predio materia del trámite.

En virtud al ejercicio del derecho de oposición, la cuestión ventilada en sede notarial se traslada al
conocimiento del órgano jurisdiccional.

Según el artículo 41.2° del Reglamento, el notario sólo podía declarar la regularización transcurrido el término
de 30 días contados desde la última publicación. Actualmente el plazo es de veinticinco días útiles en virtud
del art. 5o, inciso e, de la Ley 27333, siendo ésta una norma posterior y de mayor jerarquía que ha derogado
a la anterior.

En cualquier caso, en algún momento existió la duda referida a si vencido dicho término, caduca
automáticamente el derecho de oposición, aun cuando la declaración notarial no se hubiese producido todavía.
Sin embargo, el art. 43.1° del Reglamento ha despejado cualquier interrogante, pues ha establecido que la
oposición puede realizarse aun después del vencimiento del plazo, siempre que el notario no hubiese realizado
la respectiva declaración: “hasta el momento de emitirse el acta notarial que ponga fin el procedimiento,
cualquier persona podrá formular oposición.

La oposición debe formularse mediante escrito presentado al oficio notarial, quien deberá suspender
inmediatamente el trámite en el estado en que se encuentre, y aun cuando hubiese transcurrido los 25 días
siguientes a la última publicación. Ante esta situación, el notario deberá comunicar este hecho al solicitante,
al Colegio de Notarios y a la oficina registral correspondiente mediante oficio. La oposición no requiere
motivación alguna, en tanto el notario carece de competencia para calificar los fundamentos que se pudieran
esgrimir al respecto. En este sentido, se ha realizado una mejora respecto del tratamiento que establecía la Ley
27157, y que obligaba a la remisión del expediente al Poder Judicial, pues ahora simplemente se comunicará
la conclusión del procedimiento (art. 5-g Ley 27333). En tal caso, el interesado tendrá su derecho expedito
para recurrir a la justicia cuando lo crea por conveniente.

Dentro de esta misma línea de ideas, debe entenderse derogadas las disposiciones que regulaban las
consecuencias de la remisión del expediente al Poder Judicial. Así, se decía que, una vez concluido el proceso
judicial y agotadas todas las instancias, el juez notificará al notario con la resolución que pone fin al proceso,
para que éste prosiga según el sentido de la misma (art. 43.3° Reglamento). Esta norma, hoy, no tiene
aplicación.

El notario debe formarse la convicción favorable respecto de la rectificación de área, linderos y/o medidas
perimétricas; y en tal sentido al tratarse de una estimación o juicio, el notario deberá valorar los medios
probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada (art. 197° del CPC, por analogía). Aquí la
labor notarial se asemeja a la del juez, pues realiza un juicio jurídico, por el cual aprecia una situación de
hecho, la misma que debe estar comprobada dentro de los márgenes de racionalidad y probabilidad -nunca,
con certeza absoluta-, y luego subsume el hecho dentro de una norma jurídica, la cual aplica al caso concreto.

Por lo tanto, la actuación notarial EN ESTE CASO no implica el ejercicio de fe pública, pues no estamos en
presencia de la comprobación de un hecho que le consta al notario por medio de sus sentidos, sino ante una
apreciación o juicio.
Siendo ello así, y al no existir fe pública de por medio, si el notario se equivoca o yerra en su juicio, no podrá
cometer delito contra la fe pública, pero sí podrá ser objeto de responsabilidad civil si es que actuó con culpa.
Esa misma situación es la que ocurre con los juicios que realizan los magistrados al momento de dictar
sentencias, pues en estos casos nunca hay delito contra la fe pública (por no existir comprobación de un hecho
a través de los sentidos), pero sí puede haber prevaricación, que es un DELITO DISTINTO y que protege otro
bien jurídico.

El art. 12° de la Ley 26662 establece una presunción juristantum de legitimidad del acto notarial (erróneamente
llamada de “presunción de autenticidad”), por lo que el documento notarial sólo puede ser objeto de
rectificación o nulidad en la vía judicial. No se ha establecido un plazo preclusivo para impugnar judicialmente
la rectificación de área, por lo que debe suponerse que el d o m in u s puede en cualquier momento cuestionar
la declaración notarial a través de un proceso de nulidad del procedimiento, reivindicatoria, prescripción
adquisitiva de dominio, reconocimiento de accesión o deslinde.

Por otro lado, también es procedente la acción de nulidad del procedimiento notarial, específicamente por
haberse incumplido alguna de las formalidades esenciales, sea del proceso notarial no contencioso, o de la
emisión del instrumento público. Así ocurre por ejemplo si se incumple las notificaciones requeridas por ley
o si el acta de declaración se documenta con anterioridad al plazo de oposición.

El acta de comprobación de hechos y declaración de derechos debe incorporarse al registro de asuntos no

contenciosos, en atención a la naturaleza jurídica del trámite notarial de rectificación de área.

El Reglamento ha recogido este criterio: “el acta notarial y todos sus antecedentes, serán incorporados al
registro notarial de asuntos no contenciosas, del cual se podrá expedir todos los traslados instrumentales
previstos p o r la ley del notariado” (art. 41.3°).

A pesar de la claridad de la norma reglamentaria, la Ley 27333 complicó sin ninguna necesidad el tema a
través del artículo 5-f) de dicha ley.

En efecto, este precepto ratifica que la declaración se incorpora al registro de asuntos no contenciosos; sin
embargo, el documento que alberga la rectificación de área, podrá ser alternativamente una escritura pública,
un acta, e incluso la certificación que consigne el notario en el propio formulario registral (FOR)|1391).

Esta norma es aplicable a la rectificación de área. Si se trata de escritura, entonces no se elevará a forma
pública una minuta, sino la solicitud de rectificación de área. En tal supuesto, se insertarán los avisos, el acta
de presencia, y además instrumentos que el notario o el solicitante consideren necesarios. Por su parte, en caso
que el notario no opte por la elevación a escritura pública, entonces procederá a declarar la rectificación de
área mediante acta, con la subsiguiente protocolización del expediente en el registro o protocolo de asuntos
no contenciosos (art. 5-f, in fine, Ley 27333; art. 41.3 Reglamento).

Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA, el notario deberá dejar
constancia en el instrumento de haber cumplido con las notificaciones respectivas, además de evaluar las
pruebas y los actuados y declarar la rectificación de área a favor del solicitante. Salvo la cuestión de las
notificaciones, era evidente que el notario estaba obligado, siempre, antes y ahora, a exponer los fundamentos
por los cuales estima fundada la petición del solicitante.

Sin embargo, la norma no es superflua, pues con ella se termina la práctica notarial anterior, sin duda anómala,
de extender una escritura pública con la declaración del solicitante, insertar los actuados, y nada más. Es decir,
el notario pretendía liberarse de responsabilidad mediante el fácil expediente de “no declarar ni comprobar
nada en la escritura”, lo cual motivó la tacha justificada de algunos registradores frente a un acto inocuo que
no podía acceder al registro.
En los procedimientos no contenciosos, el notario debe evaluar la prueba y declarar los derechos; en caso
contrario, su actuación es superflua. Lamentablemente, la escasa doctrina notarial peruana se preocupa más
en buscar las fórmulas para inmunizarse frente a la responsabilidad (véase el tristemente célebre art. 55 in fine
de la Ley del Notariado), antes que asumir el contenido social del notariado.

Sobre esta modificatoria, respecto de la certificación del cumplimiento de las formalidades de la notificación
en el título notarial, se ha dicho que: “a nuestro entender la redacción de dicho párrafo daría lugar a que el
registrador verifique que el notario precise que ha cumplido con las formalidades del emplazamiento
solamente respecto de los bienes estatales, inscritos o no. ¿Acaso los bienes privados no merecen igual
tratamiento? Somos del criterio que en todos los casos el notario deberá dejar constancia de haber cumplido
con las formalidades del emplazamiento”.

Estamos de acuerdo con esta opinión; y además proponemos que se interprete que el registrador debe exigir
se inserte en el instrumento notarial, o se le presente copias certificadas, del oficio de notificación y su
diligenciamiento. La certificación del notario debe realizarse exhibiendo el trámite, y no ocultándolo.

Por último, para efectos del registro no solo puede utilizarse el traslado de la escritura pública o acta, sino
además el formulario registral en donde el notario certifica la rectificación de área, conforme lo señala
expresamente la Ley 27157 (En tal sentido: Acuerdo adoptado en el 50° Pleno del Tribunal Registral realizado
los días 3, 4 y 5 de agosto de 2009).