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CAPÍTULO XVIII: INSTRUMENTO NOTARIAL

PROTOCOLAR

l. DOCUMENTO E INSTRUMENTO
Según la doctrina, "documento" es todo objeto físico que
representa ) sirve para demostrar la realidad de otro objeto,
de un hecho o de un acontecimiento cualquiera; en cambio,
11
instrumento" e todo objeto material representativo del pen-
samiento mediante signos lingüísticos, esto es, a través de la
escritura. De ambas definiciones, se puede inferir que el térmi-
II
no documento" es el género que incluye a la especie "instru-
mento". En efecto, mientras el documento es todo objeto que
permite conocer un hecho (lo que deriva de su etimología lati-
na docet = conocer), tal como un escrito, una fotografía o una re-
producción en video; por el contrario, el instrumento e solmnen-
te el dorn111c11to escrito, esto es, aquel que plasma el pensamiento
a través de la palabra graficada mediante signos lingüísticos.
El Código Procesal Civil utiliza la denominación "docu-
mento", lo que e coherente con el concepto que regula, pues
en él se considera como tal a todo escrito u objeto que sirve
para acreditar un hecho (artículo 233). Es obvio, pues, que w1a
norma de este tipo busca facilitar que las partes puedan pro-
bar sus pretensiones, y por eso autoriza que cualquier objeto
pueda servir para acreditar un hecho o suceso. En cambio, la r
tTl
Ley del Notariado utiliza el ocablo "instrumento", pues el C)

notario solamente autoriza documentos escritos, esto es, aque- r>


m
Vl
llos en donde se haya plasmado el pensamiento a través de la m
palabra graficada mediante signos lingüísticos. o
()
oz
2. INSTRUMENTO PÚBLICO Y PRIVADO m
Vl

Es usual la clasificación entre instrumentos públicos'' y


II

ri, ado ". El art. 235 CPC establece que se consideran como

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GUNTHER HERNÁN GONZALES BARRÓN

instrmnentos públicos a aquellos que han sido otorgados por


notario o por funcionario público en ejercicio de sus atribu-
ciones. Por el contrario, es docmnento privado el que no tiene
esas características (art. 236) . La definición legal es pobrísima,
pues, en realidad, la diferencia se encuen tra en la fe pública,
propia de los instrwnentos públicos, pero ausente en los pri-
vados. Sobre el particular, la fe pública implica que la narra-
ción sobre un hecho se in1pone como verdad, se le reputa cier-
ta, por efecto de la ley que otorga tal condición al ejercicio de
ciertas profesiones o funciones públicas.
La fe pública es el medio para procurarse un instrumento
público, que es el resultado, pero el presupuesto o anteceden-
te de la dación de fe es la observación presencial del hecho 1841 ,
pero en cualquier caso el protagonista de toda esta secuencia
es el notario o funcionario dotado de la fe pública. En suma,
puede esbozarse el siguiente esquema :
NOTARIO O FUNCIONARIO:
OBSERVACIÓN === FE PÚBLICA === INSTRUMENTO
DEL HECHO PÚBLICO
Por ejemplo, el secretario de juzgado narra lo acontecido
en la audiencia judicial, en cuyo caso, lo que aparece en el acta
queda revestido de fe pública, por lo que se trata de un instru-
mento público. Por otro lado, cuando el juez expide una reso-
lución judicial, la fe pública no comprende el contenido de la
resolución, ya que esta podrá ser legal o ilegal, de acuerdo con
la normativa jurídica, pero sin que pueda aplicársele las cate-
gorías propias de la fe pública (falso o verdadero); no obstante
V') • ello, la autenticidad de la resolución y la fecha de expedición
~ sí son cuestiones sobre las que juega la fe pública, pues se trata
o
o
o
U,l
1841 GATIARI, Carlos Nicolás. Manual de Derecho Notarial, Ediciones Depalma, Buenos Aires
2004, p. 305.
~ Una vez percibido el hecho o acto (actum), este se documenta con presunción de verdad
...1
< (dictum). Como dice VALLET DE GOYTISOLO: "ante el hecho, el notario tiene como mi-
~ sión la autenticación, es decir, la de dar fe de lo que ve, oye o percibe con sus sentidos".
Por ello, la fe pública presupone la percepción sensorial de los hechos y dichos de las

t partes, sobre todo por actos de vista y oído. Solo en tal caso, cabe hablar de fe públ ica o
de instrumento público.

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DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL

de datos que pueden constatarse en forma inmediata o direc-


ta, por lo que en ese reducido aspecto, el secretario de juzgado
actuará en virtud de su capacidad de fedatario. Igual ocurre
con el notario, quien da fe de los hechos de las partes ocurri-
dos durante la prestación del consentimiento que da lugar al
negocio jurídico que se documenta a través de una escritura
pública.
En buena cuenta, los hechos (sucesos de la realidad mate-
rial) pueden ser verdaderos o falsos, y por ello son objeto de fe
pública; en cambio, las normas o su interpretación pertenecen
al mundo del derecho o del" deber ser", por lo que de ellos no
e predica la verdad o falsedad, sino la idea de corrección o in-
corrección, bajo ciertos parámetros. Los hechos, en el lenguaje,
se materializan en las proposiciones; mientras el derecho lo
hace en prescripciones1 ~.
Sin embargo, no todo documento que pasa por las manos
de un funcionario público se convierte en instrumento públi-
co, pues ello solamente ocurre cuando en el instrumento en sí
existe una atestación de fe pública, esto es, una imposición ofi-
cial de verdad. Por ende, no es correcto sostener que "todo el
expediente judicial o administrativo es instrumento público".
Tampoco es correcto sostener que todo funcionario público
puede producir instrumentos públicos, ya que para que ello
ocurra se necesita que el funcionario esté investido de fe pú-
blica dirigida hacia los terceros (fe pública exten1a); pero esta
potestad es una función específica que requiere de una norma
atributiva, y no basta el solo hecho de ser funcionario, salvo
-uando se trate del otorgamiento de fe del propio acto adrni-

!B4 2 "Ahora bien, prescripciones y proposiciones difieren asimismo en varios puntos muy
importantes. En primer lugar, las proposiciones son susceptibles de ser verdaderas
o falsas, no así las prescripciones. Esta calidad de las proposiciones no significa que
necesariamente se sepa siempre si son verdaderas o falsas, ni siquiera que se tenga
la esperanza de saberlo, sino que puedan lógicamente ser lo uno o lo otro. Así pues,
hay una vida después de la muerte es verdadero o falso, lo mismo que el agua hierve
a 100· . Por el contrario, las prescripciones no pueden ser verdaderas, ni falsas. Al
mandato no fumar, no se puede responder es falso, sino solamente me niego a obe-
decerle o usted no tiene el derecho de dirigirme órdenes: TROPER, Michel. La Filosofía
del Derecho, Edi torial Tecnos, Madrid 2008, traducción de María Teresa García-Berrio,
p. 47 .

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GUNTHER HERNÁN GONZALES BARRÓN

nistrativo del que es autor, y nada más (fe pública interna o de


sí mismo, prevista en el art. 128 Ley 27444).
La fe pública externa es la fe pública propiamente di-
cha; por el contrario, la fe pública interna es la que genera
el autor sobre sí mismo. Es el caso general de todos los ac-
tos administrativos o públicos, en cuanto se autentica que el
autor de la declaración es quien dice ser. Por ejemplo, una
resolución ministerial es suscrita por el ministro, quien goza
de fe pública interna, para efecto de autenticar su propia de-
claración, pero nada más, pero carece de fe pública externa,
en cuanto el hecho declarado en la resolución no se repu ta
verdadero por sí mismo, sino que el acto jurídico es legí-
timo. Por tanto, bien podría decirse que el ministro carece
de fe pública y que la citada resolución no es instrumento
público (externo).
De esta m.anera, y a través de una interpretación correc-
tora de la ley será posible establecer con precisión qué ins-
trumento es público (externo) o no. En efecto, el instrumento
público es aquel en donde el notario o funcionario interviene
en el acto jurídico mismo, en forma intrínseca, como protago-
nista de él y documentándolo, entonces lo convierte en ins-
trumento público. Por el contrario, el documento privado es
aquel cuya redacción y autoría proviene de los mismos par-
ticulares que lo otorgan (ejemplo: contrato preparado por las
mismas partes), por lo que el notario es un tercero extraño a
su origen y contenido. Por tal motivo, este documento priva-
do, que puede ser objeto de certificación notarial de firmas,
no se convierte en público; es decir, no muta de naturaleza
jurídica, pues dicho contrato sigue siendo uno redactad o y de
~ autoría de las partes, y en el que la fe pública no recae sobre
z
Q todo el instrumento, sino exclusivamente en la afirmación de
u verdad referida a las firmas de ciertas personas. "Dicho do-
o
Ul cumento tiene fecha y firma auténticas; pero como cabe que
~
,_;¡ haya sido firmado sin leer o enterarse de su contenido, podrá,
-<
(;) cuando se reclame su cumplimiento, alegarse ignorancia del
Ul
,_;¡ documento ( ... ), a diferencia de lo que ocurre en el instru-
mento público, en que, por la manifestación del notario de
t haber sido leído el documento, sólo cabe la impugnación por

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DERECHO REG ISTRAL Y NOTARIAL

fal sed ad" 11s~ ; por tanto, se trata de un documento privado en


el que solo consta la certificación de firmas 1B+I, sin que se haya
participado en el acto jurídico, por lo que la citada legaliza-
ción no lo convierte en público, pero si goza de fe el elemento
extrínseco consistente en la atestación del notario referida a
que las fixmas corresponden a determinadas personas y ob-
viamente la fecha de esa diligencia (art. 236 CPC). Por lo de-
más, es ta es la interpretación que se deduce de una adecuada
lectura d e nuestro ordenamiento. Así, el art. 26 LN dice que:
"So,i i11s trume11tos públicos extrnprotocolares las actas y demás
certfficnciones notariales que se refieren a actos, hechos o circuns-
tnncins que presencie o le con te al notario por razón de su función" .
Nótese que esta norma no dice que el documento privado se
convierta en público, sino que se reputa instrumentos públi-
cos a las certificaciones, lo que indica que el documento en sí
mantiene su propia naturaleza jurídica.

3. INSTRUMENTO PÚBLICO NOTARIAL


En palabras del civilista español José Castán Tobeñas,
"los efectos de la función notarial se sintetizan y resumen en
la producción del instrumento público".
Este tipo de documento tiene la característica fundamen-
tal de estar dotado de fe pública, esto es, de autenticidad. La
fe pública implica que la narración del notario sobre un hecho
se impone como verdad, se le reputa cierta. Por tal motivo, la
única manera de dar fe respecto de un hecho es haberlo obser-
vado y presenciado. Por ello, la fe pública consiste en la per-
cepción sensorial de los hechos y dichos de las partes, sobre
todo por actos de vista y oído1845 • Una vez percibido el hecho r'
m
C)
>
r
1843 ÁVILA ÁLVAREZ, Pe dro. Derecho Notorial, Bosch Casa Ed itorial, Barcelona 1990, pp. m
187-188. V'l
m
1844 La legitimación o legal ización de firmas es una declaración notarial puesta al pie del o
instrum en to privado, en la que se certifica como auténticas las firmas que allí apare- ñ
cen, ya sea porque el notario ha llegado a esa conclusión por conocimiento directo 5
(comparecencia del firmante}, o por considerarla idéntica con relación a otras firmas zm
indubitadas .: GIMÉNEZ ARNAU, Enrique. Derecho Notarial, EUNSA, Pamplona 1974, en
p . 801.
1845 GATTARI, Carlos Nicolás. M anual de Derecho Notorial, op. cit. , p. 305.

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o acto (actum), este se documenta con presunción de verdad


(dictum). Como dice Vallet de Goytisolo: "ante el hecho, el no-
tario tiene como misión la autenticación, es decir, la de dar fe
de lo que ve, oye o percibe con sus sentidos".
Sin embargo, la intervención del notario en un instrumen-
to no implica que todo él se encuenh·e dotado de fe pública,
pues ello dependerá del tipo de instrumento y de la posición
que ha tenido el notario con respecto del acto que documen-
ta (Carnelutti). Por tanto, es necesario estar prevenido de la
creencia vulgar de que toda certificación notarial conlleva do-
tar de fe pública a la integridad del documento, de principio a
fin, e incluso en su contenido intrínseco.
Por otro lado, el instrumento notarial por excelencia (es-
critura pública) no se agota en la dación de fe pública, pues
también de agregarse el resultado de la labor de consejo nota-
rial, por lo que no es correcto suponer que se trate de certificar
cualquier hecho, en bruto, sin tamiz jurídico, pues se supone
que el notario es un jurista especialmente cualificado que, an-
tes de recibir la declaración de voluntad de las partes, explora
la con diligencia la intención de los contratantes, los asesora y
expresa el propósito querido en la forma más acorde a la lega-
lidad y a los fines lícitos de los particulares.
En consecuencia, el instrumento notarial expresa la doble
actividad del notario, que se resume en" dar forma" (asesorar
y colaborar en la correcta expresión de la voluntad) y "dar fe"
(certificar exactamente el hecho acaecido).
Los instrumentos notariales son aquellos en los que el no-
tario, a solicitud de parte requirente o por mandato legal, ex-
(1)
w tiende o autoriza en ejercicio de su función, dentro de los lími-
z
o tes de su competencia y con las formalidades de ley (artículo 23
g LN). Nuestra ley tiene una visión equívoca de la intervención
o notarial, en tanto pareciera suponer que toda certificación del
w
~ notario le atribuye al instrumento la cualidad de público (ar-
~
c., tículos 25 y 26 LN). Esta conclusión no puede admitirse según
~ la doctrina reiteradamente expuesta aquí, y además resulta in-
coherente con el artículo 236 CPC, en el cual se sostiene que la
t mera certificación sobrepuesta en un documento privado no

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DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL

lo convierte en público. Las meras legitimaciones o certifica-


ciones no tienen la con ideración de instrumentos públicos, y
la razón de ello es muy simple: el notaTio no ha intervenido en
el origen, en la redacción, ni en el contenido del documento;
pues, simplemente, no es el autor ni el documentador, y, por
tanto, el documento mantiene la naturaleza de quienes son
sus autores, si son particulares, entonces se trata de un instru-
mento privado, aunque posteriormente se le sobreponga una
atestación notariaJl ~b.
Por tal razón, haciendo un nuevo esfuerzo interpreta-
tivo, será necesario entender que la intervención del notario
convierte en público exclusivamente el ámbito sobre el cual
recae la fe pública, pero no todo el instrumento. Por ejemplo,
la certificación de firmas que e realiza en un contrato privado
no lo convierte en instrumento público (art. 236 CPC), pero
si es pública (goza de fe) la atestación del notario referida a
que las firmas corresponden a determinadas personas. Por
lo demás, esa es la interpretación que se deduce de una ade-
cuada lectura de nuestro ordenamiento. Así, el artículo 26 LN
dice que: "Son instrumentos públicos extraprotocolares las actas
y demás certWcnciones notariales que se refieren a actos, hechos o
circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su
fu11ció11 ". Nótese que esta norma no dice que el documento pri-
vado se convierta en público, sino qu se reputa instrumentos
públicos a las certificaciones, lo que indica que el documento
en sí mantiene su propia naturaleza jurídica.

4. CLASIFICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLI-


COS NOTARIALES
Una primera clasificación de los instrumentos, muy im-
portante para efectos del Derecho notarial, es aquella que los
divide en protocolares y extra-protocolares.
Los primeros son aquellos que e documentan en el pro-
tocolo del notario, esto es, en su archivo cronológico, nu-
merado y foliado de instrumentos, los cuales son objeto de

1846 lbíd., p. 310.

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GUNTHER HERNÁN GONZALES BARRÓN

conservación y custodia por parte del notario. Para la mejor


doctrina, solamente estos son, propiamente, instrumentos
públicos1847 •
Los segundos, por el contrario, son aquellos redactados
y de autoría de particulares (instrumentos privados), sobre
los que se atesta una certificación notarial determinada res-
pecto de cierto á1nbito de la fe pública (legitimación de una
fotocopia o de una firma, etc.). Estos últimos, por su propia
naturaleza de ser el resultado directo de la actividad de los
mismos particulares, no se documentan en el protocolo del
notario, ni este los custodia o conserva. El art. 25 LN seña-
la que son instrumentos protocolares, las escrituras públicas
(típico instrumento protocolar) y las demás actas que el no-
tario incorpora al protocolo y que se encuentra obligado a
conservar. El art. 26 de la misma ley, agrega que son instru-
mentos extra-protocolares las actas y demás certificaciones
que se sobreponen al documento, y que no se conservan en
el protocolo.
Una segunda clasificación de los instrumentos notariales
es la que los distingue entre escrituras públicas y actas.
Para tal efecto, debe tenerse en cuenta que la intervención
notarial puede referirse solo a la comprobación de un hecho
de la realidad material o fenomenológica (por ejemplo: el es-
tado de una cosa), en cuyo caso el instrumento que lo contiene
es típicamente un acta que narra o relata una circunstancia
que es objeto de apreciación sensorial por el notario; en cam-
bio, si la intervención notarial implica la recepción de una de-
claración de voluntad, en la que las partes consienten sobre un
V)
determinado acto jurídico y disponen de sus intereses, enton-
U.l
z ces el instrumento que lo contiene será una escritura pública,
o en cuyo caso deberá identificarse a las partes, verificarse que
g estas actúen con capacidad, libertad y conocimiento; recibir su
o
¡..¡
V)
declaración de voluntad, y finalmente comprobar su confor-
¡,,:¡
,-4 midad.
<
@
,-4
1847 CHICO ORTIZ, José María y RAM ÍREZ RAMÍREZ, Catalino. Temas de Derecho Notarial y

t calificación registra/ del instrumento público, Editoria l Montecorvo. Madrid 1972, pp.
42-43.

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DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL

La Ley del Notariado admite esta funda mental diferencia,


pues el art. 51 define la escritura pública como todo instru-
mento notarial protocolar que con tiene uno o m ás actos ju-
rídicos. A contrario sc11su, y en principio, las actas -que son
mera comprobación de hechos- no se documentan a través de
escrituras públicas y, por ende, son instrumentos extra-proto-
colares. Sin embargo, esta armonía lógica no se sigue al pie de
la letra, pues existen otras consideraciones que el legislador ha
tomado en cuenta.

S. EL PROTOCOLO NOTARIAL
El protocolo notarial es la colección ordenada y crono-
lógica de registros en los que el notario extiende los instru-
mentos públicos protocolares, con arreglo a ley (art. 36 LN).
¿Y qué es un registro? El registro notarial es un conjunto nu-
merado de cincuenta fojas ordenadas correlativamente 184 , el
cual debe ser autorizado antes de su utilización mediante un
sello y firma puesto en la primera foja del registro por parte
de un notario especialmente designado para este efecto, bajo
el procedimiento y medidas de seguridad que se fijen por el
Colegio respectivo (art. 39 LN). Por cada diez regis tros (es
decir, con 500 fojas) se forma UN TOMO, el que debe encua-
dernarse y empastarse en el semestre siguiente a su utiliza-
ción, los que serán numerados en orden correlativo (art. 41
LN).
El protocolo notarial está conformado por los siguientes
registros, cada uno de los cuales se ordena y empasta en forma
separada (art. 37 LN):
De escrituras públicas.
De testamentos.
De actas de protesto.

1848 El registro {SO fojas) puede ser llevado de dos formas (art. 38 LN ): i) En 25 pliegos de
papel emitidos por el Colegio de Notarios, los mismos que se colocaran unos dentro de
otros, de modo que las fojas del primer pliego sean la primera y la última, que las del
segundo sean la segunda y penúltima, y así sucesivamente; ii) En 50 fojas emitidas por
el Colegio de Notarios que se colocarán en orden de num eración seriada, y que permite
su impresión a través de un sist ema computa ri zad o.

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GUN TH ER HERNÁN GONZALES BARRÓN

De actas de transferencia de bienes muebles registrables. de


De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos. ra 1
De instrumentos protocolares denominados de constitu- el t
ción de garantía mobiliaria y otras afectaciones sobre bie- d
nes muebles (art. 32 de la Ley 28677 y Reglamento aproba- exi·
do por Dec. Sup. 012-2006-JUS). L
pr
Otros que la ley determine. pa1
El registro de escrituras públicas es aquel en el que se en
extienden escrituras, protocolizaciones y las actas que la ley en
determina (art. 50 LN). Esta norma incurre en un error, pues d
en realidad solo son dos los instrumentos susceptibles de in- __ r
gresar al registro notarial: las escrituras públicas y las actas. La :o (
protocolización es la incorporación de un docun1ento determi- t.~
nado en el protocolo del notario, y que se formaliza a través .
de un acta (art. 64, 65, 66 LN)1849 . Es menester precisar que este ·--
tomo es aquel que se forma por cada diez registros (quinientas
fojas), ordenadas correlativamente según su num eraci ón; de
esta forma, es al final del tomo, y no a continuación del acta
de protocolización en que se incorporan los documentos. La
finalidad de la protocolización no es otra que la custodia y
conservación de estos documentos en el archivo del notario,
quien luego de ello podrá expedir copias o traslados 1850 •
En buena cuenta, este registro contiene escrituras y actas.
Es curioso señalar que la protocolización de la compro-
bación del testamento ológrafo debe extenderse en el registro

1849 ROMERO VALDIVIESO, Mario César. "La protocolización notarial", en Notarius. Revista
U) del Colegio de Notarios de Lima, N" 10, Lim a, 2000, p. 56.
w ¿Qué pasa cuando un juez ordena el otorgamiento de la escritura pública a favor del
z
o demandante? En estos casos, el juez envía el expediente judicial a fin de que el nota-
o rio transcriba las piezas procesales más importantes en la escritura , pero en ningún
ow caso se remite para efectos de protocolización. Así pues, téngase en cuenta que la
U) protocolización implica la incorporación del instrumento en el protocolo del notario, y
w
....i del cual ya no puede separarse; en cambio, la remisión del expediente en estos casos
<é se hace exclusivamente para efectos de extender una escritura pública (y no, un acta),
c.,
IJ.l luego de lo cual el expediente debe ser devuelto al juzgado a fin de que este continúe
....i con las actuaciones pendientes (por ejemplo: liquidación de costas y costos, etc. ):
lbíd ., p. 55.
t 1850 lbíd., p. 56.

1516
DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL

de escrituras públicas, y no en el de testamentos como debie-


ra ocurrir de lege fcre11da. Asimismo, para que surta efectos,
el te_tamento ológrafo debe quedar protocolizado en el plazo
de un afio desde la muerte del testador (art. 707 CC) . Si bien
existen posturas que interpretan literalmente esta norma, en
•l entido de que el proceso judicial (no contencioso) de com-
probación de testamento ológrafo y la remisión del expediente
para efectos de protocolización, debe concluirse estrictamente
en d plazo de un afio de la muerte del causante; sin embargo,
en nuestra opinión esta norma debe entenderse en el sentido
de que el plazo de un año se computa para efectos de la pre-
sentación de la demanda o la solicitud ante el juez, luego de
lo cual la actuaciones posteriores retrotraen sus efectos hasta
esa fecha. S stener lo contrario, implicaría que la eficacia del
testamento ológrafo quede sujeto a la simple aleatoriedad del
proceso judicial, con la consiguiente posibilidad de premiar la
mala fe de quien lo dilate por no convenirle la comprobación
del citado testamento; en tal sentido, la interpretación literal
de esa norma conlle a darle valor jurídico a la celeridad o no
del aparato judicial, y posibilitar que reine la mala fe, en con-
tradicción a la última voluntad del causante 1 - 1 . Esta interpre-
tación ha recibido consagración en el art. 834 CPC, por el cual
se establece que de rechazarse la solicitud de comprobación
del testamento, ent nces pued iniciarse un proceso conten-
cioso para e fin, contándose con el plazo de un año desde
que quedó ejecutoriada la resolución del no contencioso, con
la finalidad de presentar la nueva demanda. Por tanto, el pla-
zo del Código Civil debe entenderse reformulado a la luz del
Código procesal.
Por otro lado, la actas se extienden generalmente para
omproba r hecho por parte del notario, y en forma ordinaria
son instrumentos extra-protocolares, aunque por excepción
nuede n incorporarse al protocolo, normalmente para efectos

~BS1 El plazo de un año para solicitar la comprobación es uno de caducidad, esto es, de inex-
cusable cumplimiento. Así lo indicaban, ya, antiguas ejecutorias de la Corte Suprema de
26 de abril y 22 de mayo de 1944: LANATIA, Rómulo. Formalidades de los testamentos,
Universidad Nac ional Mayor de San Marcos, Lima 1974, p. 134.

1517
GUNTHER HERNÁN GONZALES BA RRÓN

de conservación. Según el art. 50 LN, en el registro de escritu-


ras públicas puede extenderse solamente las actas que señala
la ley, sin embargo, la propia Ley del Notariado ha ampliado
esta posibilidad, ya que el art. 96 indica que, a solicitud del in-
teresado, los instrumentos extra-protocolares son susceptibles
de incorporarse al protocolo notarial.
El registro de testamentos sirve de asiento instrumental
para los testamentos en escritura pública (abiertos) o cerra-
dos. Se lleva en forma directa por el notario para garantizar
la reserva que la ley establece. En el otorgamiento de los tes-
tamentos, deben seguirse las formalidades prescritas por el
Código Civil y la Ley del Notariado. Algunas de las formali-
dades impuestas al testamento por escrihira pública, no son
aplicables al resto de las escrituras públicas, y la razón de ello
es muy sünple: esas formalidades adicionales están impues-
tas por la legislación sustantiva (Código Civil), y no por la
adjetiva (Ley del Notariado), que se limita a establecer reglas
comunes para todas las escrituras públicas. Entre estas for-
malidades adicionales, se encuentra la necesidad de que el
testamento sea redactado de puño y letra por el notario, no
aceptándose el uso de sistemas mecánicos o computarizados
de escritura; la intervención de dos testigos instrumentales, y
la unidad de acto 1852 •
En el registro de protestos se extienden las actas de pro-
testo de títulos valores, ya sea por falta de aceptación o por
falta de pago. Pueden llevarse registros por separado para
títulos valores distintos, con lo cual se hace posible el uso de
formatos pre-impresos (artículos 75 y 77 LN), e incluso se
V)
permite un registro informático de las actas (D.S. 010-2010-
u.¡
z JUS).
o
o
o
U-1
1852 Esto significa que estén presentes en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el
(j) testador, el notario y los testigos instrumental es. "No está permitida, por consiguiente,
µJ
....¡ ni se justifica de modo alguno, la corruptela consistente en que uno o varios de los tes-
<
c.,
tigos, que deben serlo presenciales, no concurran al acto de otorgamiento y firmen la
f.t.l escritura posteriormente. Si tal hecho ocurriera y fuera debidamente probado en j uicio,
....¡
acarrearía la declaración de nulidad del testamento, por ser la unidad del acto una for-

t malidad esencial destinada a garantizar su autenticidad y la libertad con que procedió el


testador": lbíd ., p. 71.

1518
DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL

En el registro de actas de transferencia de bienes mue-


bles registrables se extienden las siguientes actas: a) de vehí-
culos automotores; b) de otros bienes identificables que la ley
determine. Las actas podrán constar en registros especializa-
dos en razón de los bienes muebles materia de la transferencia
y en formulario pre-impresos para tal fin (art. 78 y 80 LN).
Mediante Decreto Supremo 036-2001-JUS se estableció que la
transferencia de propiedad de vehículos automotores se for-
maliza, a partir de su vigencia, mediante acta de transferencia
de bienes muebles registrables, para efectos de la inscripción
(art. 1º). Anteriormente, la formalidad requerida era la legali-
zación notarial de firmas en el contrato privado 1 ·-3, pero esta
práctica ocasionó constantes problemas por la magnitud de
falsificaciones que se producía; la razón de ello es que resul-
ta mucho más encillo falsificar una atestación en documento
privado, antes que un instrumento protocolar con mayores
garantías de seguridad.
En el registro notarial de asuntos no contenciosos constan
las escrituras públicas, actas y protocolizaciones que dispone
la Ley 26662, sobre competencia notarial en asuntos no conten-
ci sos ( ucesión intestada, rectificación de partidas, patrin10-
nio familiar, comprobación de testamento cerrado, adopción
de persona mayor de edad, inventarios). En el 1nismo regis-
tro, constan las escrituras públicas y actas que se extienden en
·irtud a la Ley 27157, de Regularización de Edificaciones y la
Ley 27333, Complementaria de asuntos no contenciosos, por
la cual se documentan las declaraciones de prescripción ad-
quisitiva de dominio y fonnación de títulos supletorios. Para
os asuntos no contenciosos en que deba extenderse escritura
ública (por ejemplo: rectificación de partida, patrimonio fa-

:853 El TUO del Reglamento General de los Registros Públicos del año 2005 estableció que
los contratos privados con firma legalizada (hasta antes de la vigencia del Dec. Sup.
036-2001-JUS) solamente podían presentarse al registro hasta el 31 de julio de 2005.
Esta disposición es inconstitucional, pues en forma retroactiva elimina los efectos de
un documento que al momento de ser otorgado cumplía los requisitos exigidos para
la inscripción, está ocasionando serios problemas a los ciudadanos que han adquirido
un vehícul o amparado en su contrato legalizado, pero que ahora no puede fundar la
inscripción .

1519
GUNTHER HERNÁN GONZALES BARR ÓN

núliar), entonces resulta preceptiva la minuta autorizada por


abogado. Las actas notariales que, además, conllevan la proto-
colización, son los inventarios y la sucesión intestada (artícu-
los 33 y 43 Ley 26662), mientras que para la comprobación del
testamento cerrado resulta de aplicación supletoria el artículo
823 del CPC1854 .
En el registro notarial de garantías y otras afectaciones
sobre bienes muebles, se extienden las actas referidas a los
negocios jurídicos sobre garantías mobiliarias y otras afecta-
ciones que señala el art. 32 de la Ley 28677. Este registro fue
creado por el art. 1° Dec. Sup. 012-2006-JUS, aun cuando la
II
norma se justifique como una interpretación" del art. 34 de la
Ley 28677, sobre Garantía Mobiliaria. El Decreto es claramen-
te ilegal, pues la norma legal, pretendidamente reglamentada,
señala que la garantía se constituye a través de un formulario,
y que este se extiende por triplicado. Por tanto, es obvio que
se trata de un instrumento extraprotocolar en donde el notario
legaliza la firma de los otorgantes, aun cuando conserve un
ejemplar a efectos de seguridad documental. A pesar de ello, el
citado Decreto considera que el formulario es un instrumento
protocolar, y para lo cual crea también un protocolo que alber-
ga las actas. Nótese que la ley no habla de actas, ni de registros
notariales, ni de instrumentos protocolares, por lo que resulta
paradójico que el reglamento, vía interpretación, pueda crear
figuras que la ley ni siquiera menciona. Por lo demás, tampoco
se puede explicar cómo puede haber un instrumento protoco-
lar cuando la ley habla de un formulario por triplicado. Si el
protocolo es por definición un archivo d el instrumento original
V)
(único), entonces, ¿cómo puede haber un protocolo triple? Asi-
u.¡
z mismo, llama la atención que el art. 1° del Dec. Sup. 012-2006-
o JUS exija que la apertura del registro sea comunicada por el
o notario1855, cuando esa misma obligación no se presenta en los
i5
u.¡
V)
otros registros. Sobre el particular, se ha dicho que la norma
II
5 legal era an1bigua" por cuanto si bien habla de un formulario,
<
@
....J
1854 ROMERO VALDIVIESO, " La protocolización notarial", op. cit. , p. 58.

t 1855 ROJO, Ángel. "Fe Pública Mercantil", en URÍA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio (Coords .).
Curso de Derecho Mercantil, Editorial Civitas, Madrid 1999, T. 1, pp 234-239 .

1520
DERECHO Rl:GISTRAL Y NOTARIAL

sin embargo, permite su archivo y la expedición de traslados.


La citada ambigüedad no existe, pues en el Derecho Compara-
1- do se reconocen documentos que no son instrumentos proto-
el colares, pero que sí se archivan, e incluso son redactados por
1 el propio documentador. Es el caso de las pólizas de los ante-
riores Corredores Colegiados de Comercio, en España, y que
e actualmente se han unificado bajo el Cuerpo Notarial.

.a- 6. PROTOCOLO: ¿RESERVADO O DE ACCESO PÚBLI-


ue CO?
la Uno de los principios del notariado latino es el llamado
la "secreto del protocolo", esto es, que las escrituras públicas y
·n- actas no pueden ser revisados libremente por cualquier perso-
fa, na, sino exclusivamente por aquellos que demuestren interés
'10, legítimo en to1nar conocimiento de él. La razón se encuentra
¡ue en resguardar el secreto profesional, que es una obligación le-
no gal del notario, y un derecho del cliente o usuario del servicio
un notarial.
,, el
Sin embargo, en el caso peruano, y por vieja tradición his-
nto
tórica, la ley establece que el protocolo notarial es de acceso
>er- libre al público, sin necesidad de que se demuestre un interés
ros específico en el contenido del instrumento (art. 93 LN). Esta
.1lta
norma agrega que el conocimiento del protocolo se hará a tra-
·ear
vés de manifestación del documento, lo que implica un con-
OC()
tacto directo con él, para lo cual podrá tomarse los apuntes
) 0-
o notas que sean necesarios, sin la posibilidad de fotocopiar
3¡ el
o grabar el instrumento. En tal sentido, el usuario no podrá
inal
exigir que se le haga conocer el contenido del protocolo me-
/\ si-
diante expedición de copias simples, pues el único derecho r
006- m
que tiene es que se le ponga el instrumento ante sí, y nada C)
)r e l >
más. Por tal razón, en caso que el usuario solicite un traslado r
m
1 los en
del instrumento, entonces deberá pagar los honorarios corres- (':'j
,rma
pondientes por la expedición del testimonio (copia íntegra del S2
ano, ()
instrumento) o de la boleta (copia-resumen del insb·umento). 6
Es dudoso si el usuario está obligado a sufragar honora- ~
V,

,o rds.). rios por la manifestación que se le haga del contenido del pro-
tocolo notarial, o se trata de un servicio gratuito. La respuesta,

1521
GUNTHER HERNÁN GONZALES BARRÓN

en nuestra opinión, es negativa, pues la libre manifestación de


los instrumentos es un derecho irrestricto de cualquier perso-
na, por lo no es exigible remuneración alguna. Sin embargo,
en los casos de abuso, esto es, cuando una persona, por ejem-
plo, pretenqa pasarse el día entero "revisando el protocolo
notarial", sin ninguna limitación de tiempo, entonces cabe es-
tablecer restricciones o limitaciones temporales que se funden
en la razonabilidad, pues lo contrario permitiría desorganizar
la gestión y administración de la oficina notarial.
Es bueno mencionar que nosotros hablamos expresa-
mente de "acceso público del protocolo", y no de "pub lici-
dad del protocolo", para evitar lamentables confusiones con
respecto de la publicidad registral. En efecto, el protocolo
del notario es un archivo ordenado y cronológico de instru-
mentos, cuya función es recibir los actos y contratos autori-
zados por el notario. Siendo así, la documentación de un acto
jurídico en el protocolo notarial no le otorga la publicidad
propia del registro, ni la oponibilidad frente a terceros, pues
resulta impensable que los ciudadanos tengamos la obliga-
ción de revisar todos los protocolos notariales con el fin de
tomar conocitniento de algún acto. Por tanto, el protocolo es
un archivo que puede ser revisado por cualquiera (por ser de
libre acceso), pero que no genera oponibilídad ni preferencia
registra l.
La excepción del acceso público opera en el registro de
testamentos, cuyo carácter es reservado, en tanto el notario
está prohibido de informar o manifestar el contenido o la exis-
tencia de los testamentos, mientras viva el testador. Esta reser-
V) va no se aplica cuando el pedido lo hace el m.ismo otorgante
:i (art. 72 LN), y en todo caso, el secreto cesa definitivamente
§ con su muerte, para lo cual el notario exigirá el certificado de
o
IJ.1
defunción (artículo 71 LN).
V)
¡,.:.,¡ ~

~ 7. DESTRUCCION TOTAL O PARCIAL DEL PROTOC0-


&3 LO
~

La ley del notariado contiene una regulación insuficiente


t para los casos en los que el protocolo ha sufrido destrucción,

1522
DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL

deterioro o ustracción (art. 49), pues no se establece un proce-


dimiento específico para reponer el instrumento. La norma se
limita a decir que el notario podrá solicitar al Colegio respec-
tivo, la autorización para la reposición.
El primer defecto de esta norma es que solo se pone en
el caso de destru cción o pérdida de un instrumento aislado,
y no d el protocolo entero o de una parte de él. Así, pues, la
reposición de un instru mento aislado no parece un problema
<lema iado compli cado si es que ya se extendieron traslados
o constan inscripciones registrales; pero el terna se agrava si
se trata de la reconstrucción de uno o varios tornos de escri-
turas públicas. Sin embargo, sobre este punto, que es el más
problemático, hay silencio absoluto, aun cuando bien podría
pensarse que esta norma también es aplicable para este caso,
pues existe identidad de razón entre la destrucción de un ins-
trumento y la destrucción de un conjunto numeroso de instru-
mentos.
El segundo defecto de la norma se encuentra en que no
establece un procedimiento riguroso para la reconstrucción,
pues se limita a se11alar la necesaria solicitud del notario y la
consiguiente autorización del Colegio respectivo. Pero, ¿cuál
es el procedimiento para dar por repuesto un instrumento?
¿qué pruebas son aceptables? ¿se necesita un contradictorio
o es procedimiento inquisitivo? La verdad es que las dudas
deben resolver e a la luz de las reglas generales del procedi-
miento administrativo, con todas las garantías de audiencia,
bilateralidad, igualdad, razonabilidad y decisiones motivadas
y fundadas en derecho.
La importancia d e validar un instrumento que ya se per-
dió es de tal magnitud, que en muchas legislaciones se esta-
blece que ese efec to solo se logra con el pronunciamiento ju-
dicial. En nuestro país, seguro por un exceso de flexibilidad,
se permite que la autori zación sea prestada por el Colegio
notarial.
En el Derecho comparado se arbitran procedimientos de
reposición y reconstrucción con mucho detalle, y con am-
p1 ia gzirantíJ , par, los interesados . Así, por ejemplo, en el

1523
GUNTHER HERNÁN GONZALES BARRÓN

Derecho español, se establece la visita de un delegado del


Colegio notarial para dejar constancia de la situación, inicio
de procedimiento con citación a los interesados, actuación
de prueba, remisión del expediente al juez y auto judicial
que ordena la reposición 1856 . En el caso argentino, la regula-
ción también es similar, pues se exige citación y audiencia
de los interesados, y posteriormente orden judicial. En cual-
quier hipótesis, la reconstrucción se basa en la existencia de
una copia (testimonio) que permita conocer el contenido del
instrumento.
Sobre la prueba que se requiere para validar una copia, la
doctrina dice:
"La renovación o reposición de escrituras exige, además,
el concurso de las dos condiciones siguientes: a) que la
copia no esté raída, ni borrada en lugar sospechoso, ni
en tal estado que no se pudiese leer claramente. En otros
términos, es necesario que se encuentre en condiciones
regulares y que sea claramente legible. Esta condición la
establece en términos literales el art. 1011 y lo único que
debemos agregar es que los términos: lugar sospechoso,
deben entenderse en el sentido de partes esenciales, como
la fecha, nombres, cualidades, cosas, etc., naturalmente
siempre que las borraduras no estén salvadas al final de
la escritura (arts. 989 y 1001); b) la segunda condición es
que la copia que se trata de renovar o reponer haya sido
expedida en forma legal" 1857 •
En tercer lugar, no pueden igualarse las distintas hipótesis
que se mencionan en el artículo 49 de la ley, pues una cosa es
~
el deterioro del instrumento (que sí permite conocer el con te-
z nido), y otra cosa muy distinta es la destrucción o sustracción
o del instrumento (que puede dificultar en gran medida o impo-
º
Cl
¡:,¡,¡
V)
c.,.¡
sibilitar el conocimiento del acto documentado) 18
...l
-<
(.:)
1856 ÁVILA ALVAREZ, Derecho Notorio/, op. cit., pp. 179-180.
¡:,¡,¡ 1857 MUSTÁPICH, José María . Trotado teórico y práctico de Derecho Notorial, Ediar Editores,
...l
Buenos Aires 1955, T. 1, p. 439.

t 1858 Un ejemplo de las dificultades prácticas en la aplícación de esta norma se encuentra en


el siguiente caso real : se extendió una escritura pública en donde debían concurrir va-

1524
DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL

8. TRASLADO DE LOS INSTRUMENTOS PROTOCO-


LARES
Los traslados son copias certificadas de los instrumen-
tos protocolares que el notario ha autorizado en el ejercicio
de su función. Si tenemos en cuenta que la escritura públi-
ca original queda definitiva e irreversiblemente incorpo-
rada al protocolo notarial, entonces se hace necesaria su
reproducción literal autenticada, a efecto de que los intere-
sados puedan hacer valer sus derechos con un documento
que tenga el mismo valor jurídico que el original. Este es
uno de los principios del notariado latino con relación a
los traslados, esto es, para la circulación en el tráfico, las
copias autenticadas tienen idéntico valor probatorio que la
escritura.
Los traslados reconocidos por la ley son el testimonio,
los partes y la boleta. La práctica de extender "copias sim-
p les" no está sustentada en norma alguna de la Ley del No-
tariado, y en la actualidad existe propensión a rechazar tal
uso. En todo caso, las copias simples carecen de valor pro-
batorio.
El testimonio contiene la transcripción íntegra del instru-
mento protocolar, con la fe que da el notario de su identidad
con la matriz, la indicación de la fecha y foja donde corre, la
constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y
autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expe-
dido con sello, signo y firma, con la mención de la fecha en que
se expide (art. 83 LN) .

rios otorgantes; uno de ellos firma el instrumento pero luego realiza un garabato a fin de
"anular" su firma y con ello pretender inutilizar el documento; el notario la solicitó auto-
rización de reposición al Colegio de lima, en el entendido que se había producido un de-
terioro, y con lo cual se busca una declaración oficial referida a que la firma primigenia
se mantiene inalterable. Ante la solicitud, el Colegio responde que no era procedente la
reposición por cuanto todavía no se había completado la firma de todos los otorgantes
y, por ende, ;'todavía no existía un instrumento notarial perfecta y eficaz". Esta solución,
pegada a la letra de la ley, no puede compartirse, pues las normas de reconstrucción
están pensadas para salvar un instrumento como tal, y al margen del acto sustantivo
que en él se contenga. Por lo demás, téngase en cuenta lo baladí del argumento referido
a que "hoy no procede la reconstrucción, pero sí mañana cuando se hayan completado
todas las firmas ".

1525
GUNTHER HERNÁN GONZALES BARRÓN

El parte es también una transcripción íntegra del instru-


mento protocolar, pero con la particularidad de que va diri-
gida al Registro Público para su inscripción. Aquí también el
notario da fe de la identidad con la matriz, la constancia de
encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por
él, rubricado en cada una de sus fojas expedido con su sello
y firma, con la mención de la fecha en que se le expide (art.
85 LN).
Por último, la boleta es un resumen del instrumento pro-
tocolar, o la transcripción de las cláusulas o términos que el
interesado solicita, con la designación de los otorgantes, na-
turaleza del acto jurídico, fecha y foja donde corre, y la cons-
tancia de encontrarse suscrito por los comparecientes, con la
respectiva autorización por el notario, rubricado en cada una
de sus fojas expedida con sello y firma, con la mención de la
fecha en que se expide. El notario, cuando lo considere nece-
sario, agregará cualquier referencia que dé sentido o complete
la transcripción solicitada (art. 84 LN).
La antigua ley del notariado (de 1911) señalaba la obli-
gación de numerar los testimonios que se iban entregando,
lo que exigía que el notario haga las atestaciones respecti-
vas en la escritura matriz respecto de cada testin1onio ex-
pedido. Esta formalidad no se mantiene en la nueva ley, y
esta solución debe juzgarse favorablemente, pues la indi-
cación del número de testimonio resultaba superflua y sin
ningún fundamento. Esa situación, tal vez, se explica en
los ordenamientos jurídicos en los cuales el protocolo es
secreto, y en donde los terceros solo pueden acceder a un
taz traslado cuando tengan un específico interés para consul-
tarlo, por lo que se hace necesario llevar un control rigu-
º
u
i5
í-tJ
roso respecto de los testimonios expedidos, el nombre del
solicitante y el interés justificativo para ello. Sin embargo,
V)
UJ
ese formalismo resulta irrelevante cuando el protocolo es
..J
de libre acceso.
~
..J Los traslados notariales (testin10nio, boleta, parte) pue-
den expedirse, a elección discrecional del notario, a través de
; manuscrito, mecanografiado, copia fotostática o por cualquier

1526
DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL

medio idóneo de reproducción (art. 6 LN). Queda la duda si


el interesado puede exigir alguno de los mecanismos de re-
producción, pero la opinión más aceptable es la afirmativa,
pues el traslado es pagado por el usuario, y lo lógico es que él
pueda exigir el medio.
Si el instrumento protocolar no está suscrito por todos los
comparecientes, entonces el notario se encuentra prohibido de
expedir traslados. Es obvio que mientras no se completen to-
das las firmas del instrumento, este se encuentra incompleto,
y como tal carece de eficacia jurídica. En tal caso, el notario
podrá expedir una certificación especial en la cual se constate
que el instrumento ha sido extendido, pero que no ha sido
suscrito (art. 90 LN).

9. ARCHIVO NOTARIAL
El archivo notarial está integrado por los siguientes libros
y/ o documentos (art. 81 LN):
Los registros que lleva el notario: de escrituras públicas,
de testamentos, de actas de protesto, de actas de transfe-
rencia de bienes muebles registrables, de asuntos no con-
tenciosos, de actos de garantía mobiliaria, que deben estar
encuadernado y empastados.
Los tomos empastados de las rn.inutas que hayan servido
para extender las escrituras públicas.
Los documentos protocolizados.
Los índices que señala la ley.
El notario llevará índices cronológico y alfabético de los
distintos regish·os de instrumentos protocolares (escrituras
públicas, testamentos, actas de transferencia, actos de garan-
tía mobiliaria y asuntos no contenciosos), pero en el caso del
registro de protestos solo se lleva índice cronológico (art. 91
LN), que puede constar en formato informático.
El índice consignará los datos necesarios para individua-
lizar el instrumento, y de esa forma permitir su rápida ubica-
ción en el protocolo.

1527
GUNTHER HERNÁN GONZALES BARRÓN

Los índices se documentan en tomos, hojas sueltas que


luego se encuadernan y empastan o, alternativamente, me-
diante archivos electrónicos, siempre y cuando, en este últi-
mo caso, la información de los mismos sea tratada mediante
las normas reguladoras de ley de firmas y certificados digi-
tales.

10. VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRO-


TOCOLAR
El Código Procesal Civil acoge la doctrina de la aprecia-
ción razonada para efectos de valorar la prueba (art. 197),
razón por la que se descarta el sistema de prueba tasada. En i:
atención a ello, el Código no contiene normas sobre el valor
probatorio de los instrumentos notariales. Sin embargo, la ley
del notariado dispone que los instrumentos protocolares ex-
tendidos por notario producen fe respecto de la realización
del acto jurídico, de los hechos y circunstancias que el notario
presencia por sí (art. 24).
El art. 12 de la Ley 26662, de competencia notarial en asun-
tos no contenciosos, establece que el docmnento extendido en
este ámbito es auténtico, y produce todos sus efectos mientras
no se rectifique o invalide en la vía judicial; en realidad, esta
norma quiso decir que la declaración notarial en asunto no
contencioso es "título legal habilitante" para el ejercicio y tu te-
la del derecho, pero ello no puede referirse a la" autenticidad"
propirunente dicha, ya que esta se aplica al mundo de los he-
chos (que son ciertos o no), pero no al mundo de los derechos
subjetivos (que se presumen legales o no).
V)
Ul
En el ámbito de los instrumentos extra-protocolru·es, la
z ley indica que, según sea el caso, pues existen distintos tipos
o de certificaciones notariales, estos dan fe respecto del acto,
ü
a
Ul
hecho o circunstancia, identidad de personas u objetos, sus-
U)
cripción de los documentos, confiriéndoles fecha cierta (art.
::j
< 97LN).
ou.¡
-l El juez, al momento de dictar sentencia, tiene amplia li-
bertad para apreciar el valor de la prueba, sin embargo, debe
t considerarse que los instrumentos notariales tienen un espe-

1528
DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL

cífico valor fundado en la atribución de fe pública conferida


al notario, por lo que el juez podrá rechazar el valor de un
instrumento notarial, si bien deberá justificar racionalmente
una decisión de ese tipo.
La ley del notariado habla reiteradamente de "dar fe", por
lo que cabe preguntarse el significado de esta frase, lo que es
fundamental para el debido conocimiento del Derecho nota-
rial. Si la fe pública implica la creencia en la narración dada
por un tercero imparcial (notario), en vista de que este ha pre-
senciado directamente el hecho, entonces debemos entender
que el alcance probatorio de la escritura es distinto, según la
parte de que se trate. Así, debemos distinguir1859 :
a) NARRACIÓN DE HECHOS POR EL NOTARIO.- el otor-
gamiento de la escritura es un hecho que el notario ha
presenciado, y por lo cual le alcanza la fe pública. Esos
hechos consisten en la fecha del otorgamiento, la com-
parecencia e identidad de determinadas personas, la lec-
tura del instrumento y la prestación del consentimiento.
Todo esto podría ser falso, pero mientras no se impugne
eficazmente a través de una querella de falsedad (pro-
ceso judicial autónomo), y con citación del notario y de
todos los interesados, entonces la escritura será prueba
de todos estos hechos, pues están amparados en la fe pú-
blica.
b) DECLARACIONES JURÍDICAS DE LOS COMPARE-
CIENTES.- La fe notarial no abarca estas declaraciones,
pues no se trata de hechos cognoscibles en forma directa
por el notario, sino de meras apreciaciones o de declara-
ciones de derechos sobre los que se requiere un estudio
o dictamen jurídico, que puede ser legal o no, desde el
punto de vista del derecho, pero nunca es cierto o falso
desde la perspectiva material de los hechos. Por ejemplo,
si el vendedor declara ser propietario del bien, esa de-
claración es de tipo estrictamente jurídica, y por ello, el
notario no da fe de la "certeza" de esa declaración. Es lo

1859 ÁVILA ÁLVAREZ, Derecho Notarial, op. cit., pp. 154-155.

1529
GUNTHER HERNÁN GONZALES BARRÓN

mismo que pasa con un juez cuando resuelve un litigio;


la sentencia puede ser legal o no, de acuerdo con la mejor
o peor apreciación jurídica del juez, pero nunca es cierta
o falsa. Por ello, un juez que dolosamente resuelve en
contra de la ley, no comete delito contra la fe pública, ya
que allí no existe un hecho constatable, por lo que se ha
tenido que crear un tipo penal distinto (prevaricación),
que protege otro bien jurídico. El notario no da fe de la
declaración jurídica del compareciente, ya que este no es
un hecho.
c) DECLARACIONES DE VOLUNTAD.- Aquí hay que dis-
tinguir entre la "declaración de vol w1 tad" y la "sinceridad
de las declaraciones de voluntad" . Así, pues, el notario
sí da fe que las declaraciones de voluntad se han produ-
cido, esto es, que los otorga.rttes han querido com.prar y
vender, otorgar un poder, o testar. Hasta allí llega la fe
pública, porque el notario ha presenciado el hecho físico
de la prestación de consentimiento de las partes, y el con-
siguiente otorgamiento del acto jurídico. Sin embargo, el
notario no da fe de la sinceridad de las declaraciones de
voluntad, pues los otorgantes pueden haber disfrazado su
voluntad, o sünular, o pretender engaliar a terceros o al
Fisco, etc. La sinceridad de las dedaraciones no es com-
petencia del notario, ni de nadie, pues los pensamientos
o los acuerdos ocultos no pueden ser advertidos. Como
dice Ávila: "el notario lo que en realidad afirma es que
ante él el vendedor (por ejemplo) ha dicho que vendía,
pero como la sinceridad de las partes no cae bajo la acción
de los sentidos del notario (como ha dicho Lessona), no
~
z puede éste afirmar si en realidad el supuesto vendedor ha
o
o querido donar o no ha querido celebrar negocio alguno,
o
f.1.1
ha disimulado una donación o ha simulado absolutamen-
~ te una compraventa".
~
e, d) JUICIOS (NO AFIRMACIONES DE HECHOS) POR PAR-
~
.....l TE DEL NOTARIO: El notario, por ejemplo, realiza un jui-
cio respecto de la capacidad de las partes para entender
t el acto jurídico que otorgan; asimismo, si se obligan con

1530
DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL

libertad y conocimiento suficiente. Pues bien, este juicio es


una estimación u opinión especialmente cualificada que
realiza un tercero imparcial, pero que en ningún caso está
amparada por la fe pública, ya que no se trata de un hecho
que sea apreciable por los sentidos.

r
tTl
C)
>
r
tri
V)

tTl
o
()
oz
tTl
V)

1531