1.

LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS

1.1 GENERALIDADES

La responsabilidad civil se da de dos formas:

 Contractual: Se da cuando existe un contrato y una de las partes incumple el contrato y

provoca un perjuicio; el perjudicado puede recurrir ante el juez para exigir la reparación e
indemnización por daños y perjuicios.
 Extracontractual: Se da cuando no existe contrato entre las partes, es decir cunado no hay
una relación entre el perjudicado y la persona que producto de su negligencia provoca un
perjuicio. Ejemplo. Tengo un perro y soy negligente y no lo cuido, y este muerde a una
persona, yo soy responsable extracontractual con el perjudicado. En pocas palabras, no
hay una relación directa entre las partes. Esta responsabilidad se genera por un delito o
cuasi delito civil.

1.2 CONCEPTO DE PERJUICIO

El perjuicio no es otra cosa que la situación generada cuando una persona deja de obtener algún
ingreso económico o el gasto generado producto de un acto u omisión que ha se dado en su
contra, contraviniendo normas. Este debe dar lugar a una indemnización, siempre que sea
probado y se de la existencia de un nexo entre la acción/omisión y el perjuicio que ha sido
ocasionado. o los gastos que le ocasiona un acto u omisión de otra que contraviene una norma
jurídica.

a) Perjuicio Material o Moral

 Material: Ámbito del Patrimonio

 Moral: Se refiere al fuero interno o a los afectos.

El tema de los perjuicios material está claro, frente a perjuicios que recaen en patrimonio
tenemos las indemnizaciones (compensatoria y moratoria).
En lo que se refieren los perjuicios morales, debemos de analizar la responsabilidad civil, que
puede ser:

1. Responsabilidad Contractual

2. Responsabilidad Extracontractual Dentro de esta cabe la indemnización del daño

moral, y nadie lo discute.

Se plantea la discusión cuando se determina si en la responsabilidad contractual cabe o no la

indemnización por daño moral.

¿Para ir a la vía civil se requiere ir primero por vía penal y ser condenado por
injuria?
No, se puede ir directo a lo civil, es decir que no hay prejudicialidad

Art. 2214 CC El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está
obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por delito o
cuasidelito.

Se ha citado este artículo pues la responsabilidad extracontractual nace por excelencia de los
delitos y cuasidelitos.

Art. 2232 inciso 2 CC (Demanda de Indemnización) … Dejando a salvo la pena impuesta en

los casos de delito o cuasidelito, están especialmente obligados a esta reparación quienes en
otros casos de los señalados en el artículo anterior, manchen la reputación ajena, mediante
cualquier forma de difamación; o quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o
atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o
procesamientos injustificados, y , en general, sufrimientos físicos o síquicos como angustia,
ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes…

Aparte de la pena impuesta para el respectivo delito o cuasidelito, la ejecución de estas acciones
acarrean una indemnización por el daño moral causado.
Art. 2231 CC Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona dan
derecho para demandar indemnización pecuniaria, no solo si se prueba daño emergente o lucro
cesante, sino también perjuicio moral.

Este articulo referencia al daño moral y el meramente moral, que no son lo mismo.

Art. 1572 Inc. 1 y 3 CC La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el

lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligaron, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

Exceptuase también las indemnizaciones por daño moral determinadas en el Titulo XXXIII del
Libro IV de este Código.

Ejemplo De Daño Moral:

Pacientes van donde un Doctor para que se les realice diálisis, y por la mala práctica del doctor
estos pacientes adquieren VIH, lógicamente esto tendrá repercusiones directas en las personas,
sufrimiento, angustia, temor, vergüenza.

Ejemplo De Daño Meramente Moral:

A, que es una actriz y modelo famosa de alto nivel, se somete a una cirugía estética para mejorar
su rostro, pero dicho procedimiento quirúrgico la deja con el rostro desfigurado, esta situación le
traerá sufrimiento y angustia, pero, además, como quedo desfigurada lógicamente perderá los
próximos contratos para películas, fotos y comerciales, afectándola de forma cómica.

1.3 PRUEBA DE LOS PERJUICIOS

El daño moral consiste en una molestia o dolor no patrimonial, en el sufrimiento moral o

psíquico; no lesiona el patrimonio, no se traduce en ninguna pérdida pecuniaria en el patrimonio
de la víctima que está intacto, pues consiste exclusivamente en el dolor, pesar o molestia que
sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o afectos, de ahí que
la indemnización que lo repara se denomina en doctrina Pretium Doloris, ya que el daño moral es
aquel que proviene de toda acción u omisión que pueda estimarse lesiva a las facultades
espirituales, a los efectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad, en
último término todo aquello que signifique un menoscabo en los atributos o facultades morales
del que sufre el daño.

1.- La licitud del acto o hecho, pués en caso de que la persona que hubiere ocasionado el
daño, lo hubiere hecho por mandato de la Ley o en cumplimiento de su deber, no existiría
tal ilícitud y por tal no cabría sentencia condenatoria por daño moral;

2.- Probar el daño ocasionado; y,

3.- Probar la relación de causalidad existente entre el acto o hecho ilícito cometido y el

daño ocasionado.

1.4 EXISTENCIA DE UNA RELACION DE CAUSALIDAD ENTRE EL

INCUMPLIMIENTO Y LOS PERJUICIOS

En el proceso debe demostrarse que los hechos demostrados por medio de los diversos medios
probatorios, han ocasionado un daño al afectado, en este caso sería el demandante. De tal forma
que pueda generarse una situación de causa y efecto respecto de los hechos que se enumeran y
que el demandante, alega, ha sufrido sus consecuencias.

1.6 CLASES DE INDEMNIZACION

La indemnización, de modo general se divide en dos:

1) Indemnización Compensatoria

2) Indemnización Moratoria
1) Indemnización Compensatoria

Se da frente al incumplimiento total o parcial de la obligación y también frente al cumplimiento

defectuoso de la misma.

Ejemplo: Si “A” esta obligado a entregarle a “B” $2.000 y solo ha entregado $1.000
(incumpliendo parcial de la obligación) “B” podrá solicitar la compensación a “A “por los otros
$1.000.

En cuanto al cumplimiento defectuoso de la obligación el mejor ejemplo que ha puesto la

doctrina es:

A tiene que entregar una vaca (sana) pero, so pretexto de cumplir con la obligación, A entrega
una vaca enferma.

 La indemnización moratoria será siempre subsidiaria a la principal; es decir que

reemplaza a la obligación principal por lo que el acreedor NO puede exigir el
cumplimiento de la obligación principal + la indemnización compensatoria.

Se puede decir que, por lo general, cuando la obligación principal se trate de $, la indemnización
compensatoria superara el monto de la obligación principal.

Ejemplo: A le debe a B un millón de dólares, pero A no cumple la obligación, por lo tanto B

puede exigir a mí una compensación moratoria que sería de un millón quinientos mil dólares.

2. Indemnización Moratoria

Corresponde solo a los perjuicios por mora y esto significa, por el retardo culposo de la
obligación. Por lo que la mora es igual al retardo y la culpa.
En el cómputo del valor de la I. Moratoria no entra el de la prestación debida, sino que se reduce
a la estimación del daño que ha sufrido el acreedor por no haberse cumplido con la obligación en
el momento oportuno. Para que proceda la I. Moratoria se toma en cuenta el factor tiempo, es
decir, se cuenta desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta que esta es
cancelada o cumplida.

 Obligación Moratoria se puede acumular con la obligación principal y con la

indemnización compensatoria.

 Obligación Compensatoria NO se puede acumular con la obligación principal, pero si a

la indemnización moratoria.

Art. 1567 #3 CC El deudor esta en mora:

1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley, en
casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirle en mora.

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino de cierto espacio de tiempo, y el
deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; y,

3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el

acreedor.

El trámite para constituir en mora al deudor es corto, pero debe reunir los siguientes requisitos:

1. 1 Que la obligación sea exigible

2. Incumplimiento de la Obligación
3. Mora

Existen ciertos casos de excepción como el #1 del artículo citado.

Ejemplo. A tenía que entregar $ hasta ayer, pero ya a las 24h00 entro en mora ¿Se debe de
aplicar el #3 del Articulo? NO porque no se necesita de la reconvención judicial, es decir, el
simple incumplimiento de la obligación constituye en sí la mora.
Art. 1572 CC La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante,
ya provengan de no haberse cumplido la obligaron, o de haberse cumplido imperfectamente, o
de haberse retardado el cumplimiento.

Exceptuase los casos en que la ley la limita al daño emergente.

Exceptuase también las indemnizaciones por daño moral determinadas en el Titulo XXXIII del
Libro IV de este Código.

Una vez que tenemos claro en qué momento procede cada indemnización, tenemos que señalar
que hay 2 instituciones del derecho que se aplicaran en ambas indemnizaciones.

Daño Emergente: Perjuicio o detrimento real que ha causado el incumplimiento de la

obligación. / Perjuicio sufrido.

 Lucro Cesante: Es la consecuencia del daño emergente, por decirlo así, es la

consecuencia del incumplimiento.

Ejemplo: Si usted no hubiera incumplido con la obligación, yo hubiera tenido una ganancia, pero
por su incumplimiento, no podré percibir dicha ganancia.

EFECTO DEL INCUMPLIMIENTO. -

1. El incumplimiento en cualquiera de sus clases tiene que haber procurado un perjuicio,

generalmente el perjuicio causado recae al acreedor, pero puede que no siempre sea así.

1.7 REQUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS

DIRECTO. - Debe ser una consecuencia inmediata de la inejecución de la obligación, lo

cual va ligado indiscutiblemente con la relación de causalidad, que es el perjuicio
realizado y el hecho o culpa de aquel que lo produjo.

ACTUAL. - Debe existir al momento de que se formule una demanda, lo cual implica
que debe constar cuando el mismo vaya a ser resarcido, aunque se considera que esta
 condición no es del todo cierta, por cuanto existe la posibilidad de que un perjuicio o
daño sea futuro siempre y cuando éste llegue a suscitarse, debido a que la mera
posibilidad de que un perjuicio llegue a ocurrir no da derecho a que se reclame una
indemnización.

CIERTO. - Implica que sea real, que verdaderamente haya sucedido, es decir, que se haya
provocado un detrimento y que una vez generado, se le otorgue a la persona que lo sufrió,
la facultad de repararlo; en este aspecto tenemos que tener presente en todo momento que
un perjuicio es idóneo de reparación cuando el mismo posea un efecto jurídico.

ANTIJURICIDAD.- Se traduce a que es indispensable que produzca una lesión a un

interés de tutela jurídicamente protegido que la víctima no tenga la obligación de
soportarlo. Es decir, no todo perjuicio causado ya sea, a un tercero o a una parte
contractual, así cumpla con todos los elementos de la responsabilidad ya mencionados, es
un daño resarcible. Hay daños que cada persona deberá admitir, por tanto, será necesario
determinar cuando éstos deberán ser indemnizados y cuando no.

1.8 LA DETERMINACION O AVALUACION DE LOS PERJUICIOS

Art. 19 LOGJCC. - Reparación económica. - “Cuando parte de la reparación, por cualquier

motivo, implique pago en dinero al afectado o titular del derecho violado, la determinación del
monto se tramitará en juicio verbal sumario ante la misma jueza o juez, si fuere contra un
particular; y en juicio contencioso administrativo si fuere contra el Estado. De estos juicios se
podrán interponer los recursos de apelación, casación y demás recursos contemplados en los
códigos de procedimiento pertinentes”

Los juzgadores de manera obligatoria al establecer la vulneración de derechos, en la misma

resolución determinen también con plena claridad los mecanismos que se aplicarán para reparar
tanto el daño material como el inmaterial sufrido por la víctima. Este detalle, sin duda, es un
avance en nuestra legislación ya que al menos en materia constitucional la víctima para ser
reparada no tendrá que esperar largo tiempo para que se establezca la misma a su favor por parte
de la administración de justicia ordinaria. Se privilegia la posición de la víctima y eso es lo
destacable.
2. LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

2.1 OBJETIVOS Y ENUMERACION. LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS O DE

PRECAUCION

a) Medidas particulares:

Se habla de medidas particulares, cuando benefician a uno solo de los acreedores; el que las
invoca.

Éstas se predican en dos supuestos:

• CRÉDITOS YA EXIGIBLES: en este caso las medidas que proceden, con ocasión al proceso
ejecutivo, son las de embargo y secuestro de bienes.

- Embargo y secuestro: por virtud del embargo los bienes salen del comercio, es decir,
inmoviliza jurídicamente el bien. En ese sentido, su fin último es proteger las bien de posibles
enajenaciones. Por virtud del secuestro los bienes salen del poder físico del deudor, por lo que se
garantiza su existencia , lo que lo protege de los descuidos o indebidos manejos por parte del
deudor.

- Derecho de Retención: procede en obligaciones exigibles. (ampliación en celda nueva)

• CRÉDITOS NO EXIGIBLES: Teniendo en cuenta que en estos casos es una medida

preventiva, el grado de protección a los acreedores se limita a constituir cauciones.

REQUISITO Y EFECTOS
Las medidas conservativas particulares o especiales proceden en casos especiales cuando se
cumplen los requisitos de ley. Si el crédito no es exigible por estar sujeto a un plazo o condición
que no se ha cumplido, procede la solicitud de cauciones por parte del acreedor que teme los
efectos adversos de la disminución de la solvencia futura del deudor. Si, en cambio, el crédito ya
es exigible, el acreedor puede solicitar las medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes
para afectarlos al pago de las obligaciones insolutas, en procesos ejecutivos. Dentro de este tipo
de medidas conservatorias se encuentra igualmente el derecho de retención.

b) Medidas comunes

Se ejercen en instancias a las que acuden o interesan a todos los acreedores. Es decir, procesos
universales como: liquidación de sucesiones, liquidación de sociedades conyugales, procesos
concursales (tanto liquidatorios, como de reorganización).

Las medidas conservatorias comunes pueden ser de dos tipos:

a) Directas: se limita de manera expresa la capacidad del deudor para enajenar o gravar bienes
afectos al proceso. En caso de que el deudor celebre actos tendientes a modificar su patrimonio,
la sanción a éstos es la ineficacia.

b) Indirectas: buscan la prudente gestión de los negocios del concursado, sin limitar tajantemente
el derecho de disposición de él frente a sus bienes. Ejemplo de esto es el nombramiento de un
liquidador o promotor.

2.2 LA ACCION OBLICUA O SUBROGATORIA

Se llama acción subrogatoria al derecho del acreedor de ejercitar —concurriendo sus requisitos
— derechos y acciones de su deudor, con la finalidad de poder satisfacer así su crédito.

La acción subrogatoria, en palabras de Luis Moisset de Espanés (2003:2), consiste en la

posibilidad que tiene el acreedor para ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con
excepción de los personalísimos. Esta acción, refiere Moisset de Espanés, se concede en casos de
inactividad, cuando el deudor, que es acreedor en otra relación obligatoria, no se preocupa por
cobrar sus propios créditos; el ordenamiento jurídico, en ese sentido, permite que el acreedor
insatisfecho pueda demandar a los deudores de su deudor y, por esta vía, obtener que ingresa en
bienes a su patrimonio. También se le llama indirecta porque el acreedor no se dirige a los
terceros si no solo a través de su deudor.

2.2.1 OBJETO

Al igual que la acción pauliana, la acción subrogatoria tiene un carácter subsidiario, y por ello
sólo podrá ser ejercida cuando los acreedores no hayan encontrado otro modo de hacer efectivo
su crédito contra el deudor. Pero no es necesario que la insolvencia del deudor sea total ni que se
declare en un proceso previo.

2.2.2 CASOS EXPRESOS EN EL CODIGO CIVIL ECUATORIANO DONDE SE

EJERCE LA ACCION OBLICUA

2.2.3 EFECTOS DE LA ACCION OBLICUA O SUBROGATORIA

2.2.4 FORMA COMO LOS ACREEDORES PUEDEN EJERCER LA ACCION

OBLICUA O SUBROGATORIA

2.2.5 CONDICIONES REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCION

OBLICUA O SUBROGATORIA

 Pueden hacer uso de esta acción los acreedores colectiva o individualmente, siempre que
concurran los siguientes requisitos.

  Que los acreedores estén provistos de un título ejecutivo de su crédito, y, habiendo

iniciado el procedimiento ejecutivo para cobrar, no se hayan encontrado bienes
suficientes. O en otras palabras, que el deudor sea insolvente.
  Que el deudor no ejerza derechos o acciones que le corresponden, causando con ello
perjuicio a sus acreedores.

 Que no se haya encontrado otro modo de cobrar el crédito (subsidiariedad de la acción).

2.2.6 SENTENCIA JUDICIAL ECUATORIANA DONDE SE HAYA RESUELTO EN

APLICACIÓN DE LA ACCION OBLICUA O SUBROGATORIA

Sentencia nº 0137-2014 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia

(2012), 22 de Julio de 2014

RATIO DECIDENCI"1. Se ha explicado in extenso no es necesario que el deudor se encuentre

en estado concursal ni que haya hecho cesión de sus bienes para la procedencia de la acción que
se comenta y resuelve. La recurrente celebró con el codemandado, su cónyuge, capitulaciones
matrimoniales que prevé el Art. 150 del Código Civil, convención con la que se pretende
ciertamente perjudicar al actor, porque al sustraerse el bien objeto de ésta a la prenda general que
prevé el Art. 2367 ejusdem, no tendría bienes suficientes para responder por el crédito en favor
de su acreedor. 2. No cabe duda que las capitulaciones matrimoniales se otorgaron de mala fe y
en perjuicio del acreedor demandante, pues así se aprecia de los elementos de convicción que se
han actuado en el proceso."

2.3 LA ACCION PAULIANA O REVOCATORIA

La acción pauliana es un medio que la ley les otorga a los acreedores para obtener la
reconstrucción del patrimonio del deudor, deteriorado por actos fraudulentos de esto como
perjuicio de los créditos aquellos.1

Conforme el artículo 2370 del Código Civil, puede ser objeto de esta acción los bienes que se
tengan actualmente, incluso con los bienes futuros, exceptuándose a los bienes declara como
inembargables2, están efectos al pago de las obligaciones del deudor, en forma tal que los
1
OSPINA FERNANDEZ. “Régimen General De Las Obligaciones” octava edición. Editorial Temis. 2016. Pág. 186
2
La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los no embargables. No son
embargables: 1. Los sueldos de los funcionarios y empleados públicos, comprendiéndose también aquellos que
prestan servicios en la Fuerza Pública. Tampoco lo serán las remuneraciones de los trabajadores. La misma regla se
aplica a los montepíos, a las pensiones remuneratorias que deba el Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas.
acreedores pueden obtener la aprehensión de esos bienes y su venta para ser satisfechos en sus
créditos, totalmente si el producto de la venta es suficiente, o a prorrata si no lo es.

Pero esta garantía genérica o “prenda común” de los acreedores, no priva al deudor de la libre
administración de sus bienes, mientras no se halle sometido al trámite de un proceso concursal
(concordato o liquidación obligatoria). De donde se colige si esta administración del deudor se
hace fraudulenta, los acreedores que han depositado su confianza en este puede resultar
lesionados cuando los actos celebres por él lo coloquen en estado de insolvencia, es decir, en
situación de que sus bienes ya no alcancen a cubrir sus deudas, o agraven tal estado de
insolvencia. Frente a esta circunstancia, la ley les otorga a los acreedores la acción pauliana, así
dominada por haber sido introducida en el derecho romano por el pretor PAULUS y que se
endereza, precisamente, a obtener la revocación de los actos realizados por el deudor en fraude a
sus acreedores.

2.3.1 NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION PAULIANA

Nuestro Código Civil consagra la acción pauliana en estos términos. “En cuanto a los actos
ejecutados antes de la apertura del concurso o sección de bienes. Se observan las disposiciones
siguientes: 1) los acreedores tienen derecho para que rescindan los contratos no gratuitos, y las
prendas, hipotecas, y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala
fe el otorgante y el adquiriente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero: 2) los actos y contratos no comprendidos en el numero procedente. Incluso las
remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores: 3) las acciones prescriben en el plazo de un año desde el
contrato” (art 2370).

Sin embargo, tanto los sueldos como las remuneraciones a que se refiere este ordinal, son embargables para el
pago de alimentos debidos por ley; 2. El lecho del deudor, el de su cónyuge, los de los hijos que viven con él y a sus
expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas; 3. Los libros relativos a la profesión del
deudor, hasta el valor de ochocientos dólares de los Estados Unidos de América, y a elección del mismo deudor; 4.
Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho
valor y sujetos a la misma elección; 5. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado; 6. Los
utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su trabajo individual; 7. Los artículos de
alimento y combustible que existan en poder del deudor, en la cantidad necesaria para el consumo de la familia
durante un mes; 8. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente; 9. Los derechos cuyo
ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación; 10. Los bienes raíces donados o legados con la
expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación
aprobada judicialmente. Pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquirieren. 11. El patrimonio
familiar; y, 12. Los demás bienes que leyes especiales declaren inembargables.
2.3.2 DIFERENCIAS ENTRE ACCION OBLICUA Y PAULIANA

a) la acción pauliana supone una acción y la subrogatoria una omisión de parte del deudor.

La acción pauliana procede contra los actos (acciones) del deudor con los cuales renuncia a
derechos o realiza actos de disposición o gravamen de su patrimonio en perjuicio de su acreedor
(el deudor dona, vende o grava sus bienes, renuncia a una herencia o legado, etc.).

La acción subrogatoria u oblicua cae dentro del campo de las omisiones del deudor en el reclamo
o ejercicio de sus derechos (no reclama una herencia. no se defiende en un proceso judicial que
puede originarle la pérdida de sus bienes, etc.). La acción pauliana ataca un acto realizado por el
deudor y la acción subrogatoria supone la inactividad del deudor. El patrimonio del deudor
constituye garantia general de sus acreedores.

b) el fin de la acción oblicua es ingresar en el patrimonio del deudor los bienes que resulten, por
lo que la naturaleza de la acción subrogatoria u oblicua es de integración patrimonial, por
tanto, beneficia a todos los acreedores del deudor.

La acción pauliana persigue que se declare ineficaz con relación al accionante el acto de

renuncia a derechos, o de disposición o gravamen realiza dos por el deudor, restituyéndose, de
este modo, la garantía patrimonial común, pero sin que los bienes retornen al patrimonio del
deudor. Su naturaleza es de constitución de la garantía patrimonial común, pero sin
restitución de los bienes a la esfera jurídica del deudor. Consiguientemente, la acción pauliana
beneficia exclusivamente al acreedor demandante que obtiene una sentencia favorable.

c) en la acción oblicua el acreedor demanda en nombre de su deudor, en la pauliana demanda en

nombre propio.

En la acción oblicua el acreedor obra en nombre del deudor inactivo, se sustituye en la persona

de este ejerciendo los derechos que omite hacer valer, derechos que de otra manera quedarían
perdidos por el abandono del titular, lo que no ocurre en la acción pauliana que corresponde a un
derecho que los acreedores ejercen en nombre propio (actúa iure propio). Es decir, en la
acción subrogatoria el acreedor ejercita un derecho ajeno: el de su deudor, y en la
acción pauliana ejercita un derecho propio.
d) La acción subrogatoria presupone la existencia de derechos en el patrimonio del deudor;
mientras que la pauliana presupone que el derecho ya ha salido del patrimonio del deudor por
haberlo enajenado.

e) En la acción oblicua el acreedor ejecuta un bien de su deudor, en cambio, en la pauliana

ejecuta un bien de un tercero, que los adquirió de su deudor.

La acción oblicua o subrogatoria es preparatoria de la posterior ejecución del bien o de los

bienes del deudor. La pauliana, en cambio, es por sí misma ejecutiva, pues no produce el
desplazamiento del bien o valor al patrimonio del deudor, sino que dicho bien o valor es
directamente ejecutado en el patrimonio del tercero adquirente.

f) Los efectos de la acción oblicua benefician a todos los acreedores; en cambio, la

acción pauliana favorece únicamente al acreedor accionante.

Dado a que el ejercicio de la acción subrogatoria conlleva que el tercero pueda proponerle al
acreedor las excepciones que tiene contra el deudor; además, como el acreedor no demanda por
sí, sino por su deudor, la acción del acreedor beneficia al patrimonio del deudor; por
consiguiente, a todos los acreedores. Por esta razón, señalan los Mazeaud,

la acción oblicua no presenta, para el acreedor que la ejercita, sino interés escaso, salvo en
materia divisoria (los acreedores se encuentran en la necesidad de intentar la acción divisoria que
no ejercita su deudor, porque está prohibido el embargo de los bienes indivisos). El embargo del
crédito ha reemplazado, en la práctica, a la acción oblicua en la esfera crediticia.

2.3.3 OPORTUNIDAD EN QUE LA ACCION PAULIANA PUEDE SER EJERCIDA

2.3.4 ACTOS JURIDICOS REVOCABLES POR LA ACCION PAULIANA

Visto esta que el artículo 2370, al consagrar la acción pauliana solamente distingue entre los
actos gratuitos y los onerosos3, con el propósito de exigir respecto de estos últimos el consilio
3
El contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la
otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro”. En consecuencia, para calificar un contrato de gratuito u oneroso se atiende a la utilidad que el
acto reporta a los contratantes. Si solo reporta utilidad a uno de los contratantes quien nada da en cambio, a quien
fraudulento, es decir, la complicidad de quien contrata con el deudor en el fraude que este
cometa con sus acreedores, al paso que en los actos gratuitos solo se exige el designio
fraudulento del deudor y el perjuicio a los acreedores , al paso que en los actos gratuitos solo se
exige el designio fraudulento del deudor y el perjuicio a los acreedores, el propio texto legal
relaciona, por vía enunciativa y no taxativa, algunos de los actos impugnables mediante la acción
pauliana, tales los contratos onerosos, las hipotecas, prendas y anticresis y agrega que los actos y
contratos no comprendidos en tal relación, y anticresis, y agrega que los actos y contratos no
comprendidos en tal relación, aun las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, son
igualmente impugnables.

Por tanto, habida cuenta de la finalidad perseguida por la acción pauliana, cual es la de
reconstruir el patrimonio del deudor que se ha hecho insolvente o agravado su insolvencia en
perjuicio de sus acreedores, dicha acción procede respecto de cualquier especie del acto jurídico
oneroso o gratuito que revisa las características contempladas por la ley.

Con otras palabras: siguiendo la tradición latina inveterada, caen bajo la acción pauliana todos
los actos jurídicos unipersonales, conemciones y contratos determinados por el fraude ( quae
fraudatonis causa gesta erunt) y a consecuencia de los cuales se produzca un traspaso de los
bienes embargables del dudar, como una compraventa o una permuta, o una donación, o un
legado; o se constituyan un gravamen sobre dichos bienes, como una hipoteca, o una prenda, o
una anticresis, o cuando solamente se afecten tales bienes que se perjudiquen la garantía de los
acreedores, como un arrendamiento a largo termino que dificulte la venta del bien para el pago
de las obligaciones del deudor.

De lo dicho se desprende que no son impugnables por la acción pauliana los actos jurídicos de
contenido extra patrimonial, ni los que verse sobre bienes, ni los que versen sobre bienes
inembargables del deudor que no forman parte de la garantía general de los acreedores, ni los
actos materiales (no jurídicos) que el deudor realice en ejercicio del derecho de dominio que
tiene sobre sus bienes, como la reforma o demolición de su causa de habitación. Los actos de
esta última especie solamente te podrían ser atacados, mediante acciones distintas de la pauliana,
ningún gravamen le impone el contrato, el contrato es gratuito o de beneficencia. Si ambos contratantes se
benefician o reportan utilidad en el contrato, este es oneroso. Son contratos onerosos: la compraventa, la
permuta, el arrendamiento, la sociedad, el mandato remunerado, el mutuo con intereses, la transacción, la renta
vitalicia, el seguro, etc. Son contratos gratuitos: la donación, el comodato, el depósito, el mandato gratuito, el
mutuo sin intereses.
por los acreedores premunidos de las garantías específicas sobre determinados bienes del deudor,
como la prenda o la hipoteca.

2.3.6 EFECTOS DE LA ACCION PAULIANA

 Rescisión del contrato de compraventa, responsabilidad por daños y restitución de los

frutos.
 El bien que ha sido rescindido de la compraventa pasa al patrimonio del deudor, con el
objeto de ser medio de cobro.

2.3.8 PRUEBA DEL FRAUDE

El artículo 29 de nuestro Código Civil consagra la definición clásica del dolo: “El dolo consiste
en la intención positiva en inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Y la doctrina
tradicional identifica las expresiones dolo y fraude al designar indistintamente con ellas ese
elemento específico del delito: esa intención positiva del inferir injuria o daño, imprudencia o
negligencia del agente sirve de fundamento a la responsabilidad civil en que esta incurre.

Ahora bien, con base en la precitada identificación de las expresiones dolo y fraude en general,
un sector de la doctrina ha confundido el fraude pauliana con el dolo4, y así ha llegado a formular
la tesis, según la cual, para que la acción pauliana pudiese prosperar, se requeriría que el
acreedor o acreedores que lo instaurasen aportaran la difícil prueba de que el acto impugnado se
habría celebrado con la intención positiva de inferirles daño. Este concepto del fraude pauliana
conduce a una conclusión de señalada importancia. La acción no procede cuando al deudor no le
es imputable esa precisa mala fe5. La garantía que tales bienes representan a los acreedores no
4
OSPINA FERNANDEZ. “Régimen General De Las Obligaciones” octava edición. Editorial Temis. 2016. Pág. 99.
Expone que: “ Si el deudor intencionalmente deja de ejecutar en todo o en parte la prestación debida, o la ejecuta
imperfecta o tardíamente, incurre en dolo, que es la más grave de las faltas que se pueden cometer contra
derecho, y , por ende, la que apareja las sanciones más severas (malitiis non est indulgendum). En el campo de la
responsabilidad por el incumpliendo de las obligaciones, el deudor convicto de dolo debe indemnizarle al acreedor
todos los perjuicios que el haya irrogado, y no solamente los previstos, sino también los imprevistos que sean
consecuencia de dicho incumplimiento.
5
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo “diccionario de ciencias jurídicas”. Pág. 561. Establece que la mala fe es
esa posición atribuible a quien formula una pretensión que sabe que es carente de fundamento o a quien realiza
un acto que contiene vicios en su título…(sic) en el orden civil es aplicable a muy diversas instituciones, tales como
la contratación sobre bienes como si fueran libres.
autoriza a esto para inferir esa administración ni para pretender trazarle al deudor esas pautas al
respecto. Así, si este en un momento determinado, considera que cierto acto o negocio habrá de
serle provechoso y tal previsión falla, ocasionándole una pérdida patrimonial a los acreedores,
ellos no están legitimados para ejercer la acción pauliana, por falta la mala fe del deudor que
condiciona dicha acción.

Siguiendo el principio general del actor le incumbe la carga de la prueba, corresponde al

acreedor que ejerce la acción pauliana demostrar el designio fraudulento del deudor en el acto
gratuito o la connivencia fraudulenta entre este y quien con él ha contraído a título oneroso.
Ahora, como el fraude pauliano consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios del
deudor, hecho psicológico de difícil prueba generalmente inasible, tal elemento axiológico de la
acción pauliana de ordinario debe establecerse mediante pruebas indirectas15 relativas a los
antecedentes del acto impugnado y de las circunstancias que han rodeado su realización. Al
respecto, para facilitar el ejercicio de la acción pauliana. Estimamos que mejor habría sido que el
legislador hubiera sentado la presunción de fraude por parte del deudor, pues este debe conocer
siempre el estado de sus negocios y debe prever el perjuicio a sus acreedores si celebra actos que
lo coloquen en estado de insolvencia o que lo agraven.

2.3.9 SENTENCIA JUDICIAL ECUATORIANA DONDE SE HAYA RESUELTO EN

APLICACIÓN DE LA ACCION PAULIANA

Dentro del caso PIZARRO Y OTROS ha indicado que el contrato de compraventa cuya rescisión
se pretende ciertamente perjudica a los actores, porque al sustraerse estos bienes a la prenda
general prevista por el artículo 2391 del Código Civil, Francisco Pizarro y Tarjelia Guzmán no
tendrían bienes suficientes para responder por el crédito en favor de los primeros de los
nombrados.

El informe pericial de avalúo de bienes no tiene más mérito que el de asesoramiento técnico para
la decisión del juzgador; por lo dicho los razonamientos contenidos en la sentencia de segunda
instancia de que la celebración del contrato de compraventa mencionado perjudica a los actores
están ajustados a la ley y a los méritos procesales.

Indica que existe una dificultad para probar la mala fe dentro del fraude pauliano, el legislador
define la frase mala fe, como el conocimiento que tenían el otorgante y el adquirente del mal
estado de los negocios del primero, al momento de celebrarse el acto o contrato que perjudica a
un tercero. En este sentido y alcance ha de entenderse la expresión mala fe en el caso concreto
que se está juzgando. En esta virtud, no necesario hacer el análisis de las diferentes acepciones
que utiliza nuestra legislación y la doctrina para significar los vocablos "mala fe", "fraude" y
otras similares, a que acude con tanto entusiasmo la recurrente. Según el artículo 741 del Código
Civil la mala fe deberá probarse.

Ahora bien, dada la circunstancia de que esta clase de conocimientos se los tiene cuidadosamente
reservados y ocultos es muy difícil o casi imposible poder probarlos por medios directos
(inspección judicial) o medios indirectos (documentos públicos o privados, confesión judicial y
declaraciones testimoniales); de allí que la ley ha previsto la prueba por inducciones y
deducciones que lleva a cabo el Juez por si mismo, procurando reconstruir los hechos mediante
deducciones lógicas y por medio de inferencias que conduzca de los hechos conocidos a los
hechos desconocidos. Son las llamadas presunciones judiciales contempladas en el artículo 1756,
en concordancia con el artículo 32 del Código Civil.

Puede advertirse, en principio, que ciertos medios de prueba tienen un carácter directo por cuanto
suponen un contacto inmediato del magistrado con los motivos de la prueba; que otros, a falta de
contacto directo acuden a una especie de reconstrucción o representación de los motivos de
prueba, y que otros, por último, a falta de comprobación directa o de representación, se apoyan
en un sistema lógico de deducciones e inducciones"... "Cuando hasta el relato es imposible,
existe todavía la posibilidad de reconstruir los hechos mediante deducciones lógicas, infiriendo
de los hechos conocidos los hechos desconocidos.

Tal cosa se obtiene mediante la labor del propio Juez, por el sistema de las presunciones. La
presunción se apoya en el suceder lógico de ciertos hechos con relación a otros. Cuando la
deducción se efectúa mediante el aporte de terceros que infieren, a través de su ciencia el hecho
desconocido de los escasos hechos conocidos se está en presencia del examen pericial. Desde
este punto de vista conviene anticipar que tanto las presunciones como el dictamen de los peritos,
no son propiamente medios de prueba sino etapas de elaboración de la sentencia; son tan solo
uno de los muchos elementos integrantes de ese conjunto de operaciones intelectuales que es
menester realizar para decidir, frente a cada caso concreto, el conflicto de intereses”.
2.4 EL BENEFICIO DE SEPARACION

2.4.1 CONCEPTO

El código civil define el beneficio de separación en el artículo 1394, el cual establece lo

siguiente:

«Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se

confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este
beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan
las obligaciones hereditarias o testamentarias, con preferencia a las deudas propias del
heredero.»

Para ejercer el beneficio de separación no se requiere que lo que se deba sea inmediatamente
exigible; solo es necesario que se deba a cierto día o bajo condición.

2.4.2 QUIENES PUEDEN INVOCARLO

Así como existe la figura del beneficio de inventario para que los herederos se acojan a él y solo
respondan por las deudas hereditarias hasta el monto de lo que les corresponde de herencia,
también existe el beneficio de separación, por medio del cual los acreedores pueden pedir que no
se confundan los bienes del heredero con los del difunto.

2.4.3 EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACION

El derecho de pedir el beneficio de separación subsiste siempre y cuando no haya prescrito su
crédito, pero no procede en los siguientes casos según los estipulados en el artículo 1396 del
código civil:

 Cuando el acreedor a reconocido al heredero por deudor.

 Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de las manos del heredero.
 Cuando los bienes se han confundido con los del heredero, de manera que no sea posible
reconocerlos.

Los acreedores hereditarios o testamentarios que no hayan obtenido el beneficio de separación o

habiéndose aprovechado de él, no tendrán acción contra los herederos, sino cuando se hayan
agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente, pero en este caso los
acreedores del heredero podrán oponerse hasta que se les satisfaga su crédito.

Cuando se hayan hecho enajenaciones de los bienes del difunto por parte del heredero, dentro de
seis meses contados a partir de la apertura de la sucesión y que no hayan tenido como objetivo el
pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse.

La recisión de las ventas antes mencionadas podrá realizarse a petición de cualquiera de los
acreedores testamentarios o hereditarios que gocen del beneficio de separación.

2.4.4 CASOS EN LOS QUE NO TIENE LUGAR EL BENEFICIO DE SEPARACION

No procede el beneficio de separación, lógicamente cuando ha prescrito el crédito del acreedor,

cuando el acreedor ha reconocido al heredero como deudor, pues en este caso ya no ostenta la
calidad de acreedor testamentario o hereditario, sino acreedor del heredero, esta situación se da
como lo menciona el numeral primero del artículo 1396 del código civil, cuando se acepta un
pagare, una prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero o un pago parcial de la deuda.
Por la misma razón anteriormente mencionada los acreedores del heredero no tienen derecho al
beneficio de separación, contemplado para el acreedor testamentario o hereditario, según lo
establecido en el artículo 1397, el cual expresa lo siguiente:

«Los acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir, a beneficio de sus créditos, la
separación de bienes de que hablan los artículos precedentes.»

Tampoco es procedente el beneficio de separación, cuando los bienes de la sucesión, se han

confundido con los bienes del heredero de tal manera que ya no se conoce cuáles son unos y
cuales los otros o cuando han salido de las manos de este, por ejemplo, han sido enajenados.
BIBLIOGRAFIA

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2005, editorial TEMIS, Bogotá – Colombia. 
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 “Derecho Civil: Teoría de las Obligaciones” del Dr. Arturo Alessandri Rodríguez, 1983,
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 “Manual de Obligaciones” de Alberto Tamayo Lombana, 1998, editorial TEMIS, Bogotá
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 “De los principales contratos civiles” de Cesar Gómez Estrada, segunda edición, 1987,
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 “Manual de Derecho Civil: De las Obligaciones” del Dr. Ramón Meza Barros, quinta
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 “Manual de Derecho Civil: De las fuentes de las obligaciones” del Dr. Ramón Meza
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 “Responsabilidad Civil Derecho de Daños”, de José Luis de los Mozos y Carlos A. Soto
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 “El Daño”, de Adriano de Cupis, Tomo II, Segunda Edición, 1970, Casa Editorial BOSH,
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 “Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil”, de Ricardo Luis Lorenzetti,
Fernando de Trazegnies Granda, Fernado Pantaleón Prieto y Carlos Alberto Soto
Coaguila, 2014, Grupo Editorial Ibañez, Bogotá - Colombia. 
 “Responsabilidad Civil Extracontractual”, de Obdulio Velásquez Posada, Segunda
Edición, 2013, Editorial Temis, Bogotá – Colombia. 
 “La Constitucionalización del Derecho de Daños”, de Enrique Gil Botero, Editorial
Temis, 2014, Bogotá.