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RESUMEN INTRODUCCIN AL DERECHO II

CAP. I
Introduccin:
Cuando intentamos describir un ordenamiento jurdico, utilizamos una serie de conceptos que son
bsicos, de manera tal que intentar esta descripcin sin recurrir a ellos nos llevar ciertamente al
fracaso de este empeo.
Mencionaremos aquellos conceptos fundamentales que son mayormente reconocidos como tales
y no generan controversias al analizarlos. Tales son los conceptos de sujetos de derecho
(personalidad jurdica), derecho subjetivo, responsabilidad, acto anti-jurdico (delito),
sancin, entre otros.
Estos conceptos son utilizados en casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas
ramas del derecho.
I.- La sancin:
Hemos dicho, siguiendo a Kelsen, que el elemento distintivo del derecho es la sancin. As,
parece relevante entonces determinar el significado del trmino sancin.
La sancin es la consecuencia normativa del incumplimiento de una obligacin. Es una
expresin del carcter coercible del derecho y en ese sentido, la coercibilidad es una
caracterstica distintiva de la sancin jurdica, por lo mismo no debe confundirse con la
coactividad.
Eduardo Garca Maynez: define la sancin como La consecuencia jurdica que el
incumplimiento de un deber produce en relacin con el obligado. Este incumplimiento debe
entenderse referido a un deber emanado de una norma jurdica.
Existen distintos tipos de sanciones en las distintas ramas del derecho, no es un concepto
exclusivo del derecho penal.
Analizaremos brevemente algunas de ellas atendiendo a la finalidad que persiguen, teniendo
presente que , todas tienen en comn el hecho de que son la consecuencia de algn tipo de
incumplimiento o infraccin, y que se pueden imponer al obligado, an contra su voluntad.
Segn la finalidad que persigan las sanciones, se pueden clasificar en:
a.- Cumplimiento forzado de una obligacin.
b.- Indemnizacin de perjuicios.
c.- Castigo o pena.

a.- Cumplimiento forzado de la obligacin:


Segn Garca Maynez consiste en obtener coactivamente la observancia de un deber
infringido.
En materia civil, el cumplimiento forzado se estudia a propsito de los efectos de las obligaciones.
El efecto propio de las mismas consiste en que deben cumplirse integra y oportunamente. Si no
se cumplen se incurre en incumplimiento o inejecucin. Si el cumplimiento se retarda, se
incurre en mora. En estos casos, el acreedor se encuentra facultado para solicitar el
cumplimiento de la prestacin o la indemnizacin de perjuicios y para hacer efectivos los
derechos auxiliares.

El cumplimiento forzado, se lleva a cabo mediante el juicio ejecutivo. Es breve y compulsivo,


destinado fundamentalmente, a realizar bienes del deudor, o, a compelerlo a efectuar la
prestacin. Ello segn se trate de obligaciones de dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de
dar, se distingue entre las de gnero y las de especie o cuerpo cierto.
El cumplimiento forzado persigue hacer efectiva la responsabilidad del deudor sobre los bienes de
su patrimonio. Conocido como Derecho de prenda general, establecido en el art. 2465 C.C.,
expresa, toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre
todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose
solamente los no embargables, designados en el artculo 1618. Por ejemplo, en el caso de una
obligacin de dar (de gnero), un banco presta una cantidad de dinero a una persona, que se
obliga a restituir con intereses. Si cumplido el plazo fijado para el cumplimiento, el deudor no paga,
el banco, en virtud de que esta obligacin consta, como normalmente ocurre, en un ttulo
ejecutivo, proceder a solicitar al tribunal competente el embargo y el retiro de especies o
bienes del deudor para su posterior remate. Con el producto de ste, se pagar del capital,
intereses y cosas. Segn Mario Cassarino, se entiende por ttulo ejecutivo a aqul documento
que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria
para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin que en l se contiene.
En el caso de una obligacin de hacer, el procedimiento es distinto. Sealado en el art. 1553 C.C..
En primer lugar, se pueden pedir apremios contra el deudor para que ejecute el hecho
convenido. En segundo trmino, es posible solicitar que se autorice al acreedor para hacerlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor. En tercer lugar, se puede solicitar que el
deudor indemnice los perjuicios resultantes al acreedor del no cumplimiento de la
obligacin.
En el caso de la ejecucin forzada de las obligaciones de no hacer, la norma bsica se
encuentra en el art. 1555 C.C.. Se expresa Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve
en la de indemnizar perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
En el evento de poder deshacerse lo hecho, y fuere procedente, ello se llevar a cabo a expensas
del deudor que incumple.
b.- Indemnizacin de perjuicios:
A.-Generalidades. Es la segunda finalidad que persigue la sancin. No siempre es posible, en
el caso de incumplimiento, hacer cumplir forzadamente la obligacin no ejecutada (Ejemplo en
pag. 3). Ante ello, se puede pedir como un derecho subsidiario, la indemnizacin de perjuicios.
Por regla general, la indemnizacin de perjuicios es un derecho subsidiario del acreedor,
para el caso de que la obligacin no pueda ser cumplida forzadamente. Hay excepciones en
el evento de la indemnizacin de perjuicios moratoria, en que se puede solicitar
conjuntamente el cumplimiento forzado y la indemnizacin.
Perjuicios: Nuestra legislacin hace sinnimos los trminos dao y perjuicio. La definicin
tradicional seala que es Todo detrimento o menoscabo que sufre un sujeto de Derecho en
su patrimonio o en su persona fsica o moral.
Indemnizacin de perjuicios: (Alessandri y Somarriva) Es el derecho que tiene el acreedor
con respecto al deudor para que ste le pague la cantidad de dinero equivalente a lo que le
habra valido el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin. Implica una sancin para
el deudor que ha obrado con dolo o negligencia. Recoge un principio del Derecho, segn el cual
quien ocasiona un dao a otro, dolosa o culpablemente, debe repararlo. Expresado en el art. 2329
C.C: Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por sta
Para que se proceda a indemnizar es necesario que concurran los requisitos siguientes:
Incumplimiento o mora del deudor.

Perjuicio del acreedor.


Relacin de causalidad entre el incumplimiento, o retardo, y los perjuicios.
Imputabilidad, por dolo o culpa, del deudor.
Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad.

B.-Clasificaciones de la indemnizacin de perjuicios y de los perjuicios:


La clasificacin ms importante de la indemnizacin de perjuicios, es la que distingue entre
indemnizacin de perjuicios compensatoria y moratoria. Se puede clasificar tambin
considerando el respectivo tipo de perjuicios que se trata de indemnizar, como lo son la
indemnizacin de perjuicios proveniente del dao material, o moral, o, indemnizacin de
perjuicios por dao emergente, o por lucro cesante, indemnizacin proveniente de un dao
derivado de una responsabilidad contractual o extracontractual.
La indemnizacin de perjuicios compensatoria es aquella que procede para el caso en que
existe incumplimiento de la obligacin, sea total o parcial. Consiste en el derecho que tiene el
acreedor para que se le repare el perjuicio que le report tal incumplimiento.
La indemnizacin de perjuicios moratoria, procede en el caso en que hubo mora, es decir
retardo, en el cumplimiento de la obligacin. Consiste en el derecho que tiene el acreedor para
que se le repare el dao causado por ese retardo.
Es importante tambin tener presente las clasificaciones que se hacen de los perjuicios, en orden
a determinar qu perjuicios se indemnizan y para llevar a cabo la avaluacin de los mismos:
a. Dao material y dao moral. Dao material es el menoscabo que experimenta el
patrimonio de una persona como consecuencia del incumplimiento de una obligacin. El
dao moral, no afecta el patrimonio sino a la psiquis de la persona. Consiste en la afliccin
o sufrimiento que experimenta debido a la accin de un tercero. (ejs. en pag. 4) No
result tan fcil para los juristas concluir que el dao moral, debe ser indemnizado
por quien lo causa. Se argumentaba en su contra que el sufrimiento espiritual de la
persona no tiene un equivalente econmico. Actualmente no se piensa as, se sostiene
que si bien el sufrimiento espiritual no es equiparable a una cierta cantidad de dinero o
bienes materiales, la indemnizacin en parte atena el dao causado. En Chile se acept
primero la indemnizacin por dao moral en el mbito de la responsabilidad
extracontractual y posteriormente en el mbito de la responsabilidad contractual. Por ltimo
hay que advertir que, si es procedente, puede solicitarse conjuntamente la
indemnizacin por dao moral y por dao material.
b. Dao emergente y lucro cesante. Generalmente se efecta dentro de los daos
materiales, encontrndose recogida en el art. 1556 C.C, el que dispone que ambos deben
indemnizarse. Dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el
patrimonio de una persona. Lucro cesante consiste en la utilidad que se deja de percibir
por el incumplimiento o por el cumplimiento tardo de la obligacin. (ejs. en pag. 5)
Generalmente, es ms sencillo probar el dao emergente que el lucro cesante,
asimismo, es ms sencillo avaluar los perjuicios resultantes del primero antes que
del segundo.
c. Perjuicios ciertos y eventuales. Por regla general se indemnizan slo los ciertos.
d. Perjuicios directos e indirectos. Por regla general se indemnizan slo los
directos.
e. Perjuicios previstos e imprevistos. La regla general es que se indemnicen slo
los previstos, salvo que exista dolo o culpa grave de parte de quien caus el perjuicio.
f. Perjuicios provenientes de una responsabilidad contractual y perjuicios
provenientes de una responsabilidad extracontractual. La responsabilidad civil
contractual supone la existencia de un vnculo jurdico previo, por ejemplo un contrato,
que da nacimiento a una obligacin. La responsabilidad civil extracontractual, que se
suele denominar tambin delictual o aquiliana, se origina en un hecho ilcito, en un delito

o cuasidelito civil. De l surge la obligacin, dando as origen al vnculo jurdico que hace
responsable a quien caus el dao de indemnizarlo. Es importante tener presente las
nociones de delito y cuasidelito civil, las que si bien tienen ciertos elementos en comn
con las de materia penal, no son coincidentes. Delito y cuasidelito civil son hechos
ilcitos que causan dao. Si ese hecho ilcito se comete con dolo, es decir, con la intencin
de daar, constituye un delito. Si se comete con culpa, constituye un cuasidelito.
C.- Avaluacin de los perjuicios.Hay tres formas de realizarla. Ellas son la avaluacin judicial, la avaluacin legal y la
avaluacin convencional. La que opera en la prctica en la mayora de los casos es la judicial,
pues la legal procede slo respecto de las obligaciones de dinero y la convencional supone un
acuerdo entre las partes difcil de lograr.
c.- El castigo o pena
A.- El castigo, que opera en el mbito del Derecho penal, es otra de las finalidades que persigue
la sancin. Se impone a un sujeto en caso de la comisin de un delito. Nuestro Derecho positivo
define delito en el art.1 del C. Penal. Nos dice que es Toda accin u omisin voluntaria
penada por la ley. Otra definicin es la propuesta por la doctrina. Segn ella, Delito es una
accin u omisin, tpica, antijurdica y culpable. La definicin doctrinaria tiene la ventaja de
explicitar todos los elementos del delito de manera clara y precisa. La legal, requiere de una labor
de interpretacin ms ardua para lograr esa precisin.
En un primer trmino, para que haya delito debe existir una accin (s. amplio), que puede ser
tambin una omisin, destinado a conseguir un resultado, el cual es un hecho delictivo. Es
relativamente sencillo colocar ejemplos de acciones, sin embargo, algo ms complejo y discutible,
es dar ejemplos de casos en que se comete un delito por omisin, por no realizar una determinada
conducta o actividad. Para algunos, en el concepto amplio de accin, se suele incluir tambin el
de omisin, en cuanto sta en ciertos casos produce tambin un resultado. Pero, se agrega que
no cualquiera omisin que produzca un resultado daino o rechazable es constitutiva de delito. No
se trata, de un simple no hacer, sino que hay omisin, en el sentido que estamos
considerando, cuando se tiene el deber jurdico de hacer algo impuesto por una norma con
trascendencia penal, pero esa accin no se realiza, producindose un resultado que daa
un bien jurdico protegido, como es el caso de la vida o la propiedad de otro. (ejemplos de
casos de delitos por omisin en el Cd. Penal, inciso primero del art. 237).
Pero para que haya delito no es suficiente la sola accin. Se requiere adems que dicha accin
sea tpica. Esto significa que, tal accin debe hallarse descrita en la ley como delito. Es lo que
se denomina tipo penal. Al respecto conviene recordar que, no hay otros delitos sino aquellos
establecidos o descritos como tales por la ley.
Que sea antijurdica significa que la accin tpica, no se encuentra autorizada o justificada
por el Derecho. Puede ocurrir que una accin sea tpica, pero no obstante ello no sea delito, ya
que la misma ley la autoriza o justifica en ciertos casos o circunstancias. Uno de tales casos
es, el de la legtima defensa. Estas causales de justificacin, se encuentran en el art. 10 del
cdigo penal, nros. 4,5,6,7,10 y 12.
Por ltimo, la accin tpica y antijurdica para constituir delito debe ser adems culpable, desde
un punto de vista penal. La culpabilidad es la reprochabilidad del hecho tpico y antijurdico,
fundada en que su autor lo ejecut no obstante que, en la situacin concreta, poda
someterse a los mandatos y prohibiciones del Derecho. Se relaciona estrechamente con el
concepto de imputabilidad, esto es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de
determinarse conforme a ese conocimiento.

Hay algunas personas que son inimputables, estando por ello exentas de responsabilidad
penal. Respecto a los casos de inimputabilidad contemplados en la legislacin chilena, debe
decirse que algunos encuentran su origen o fundamento en un trastorno mental, as ocurre con
el loco o demente (art.10 n1). Otros, lo encuentran en el hecho de no haberse alcanzado una
edad suficiente para ser considerado imputable, de este modo son inimputables los menores de
14 aos. Los mayores de 14 y menores de 18, tienen una situacin especial de
responsabilidad que atena las penas, contempla formas ms benignas de cumplirlas, disminuye
los plazos de prescripcin, establece medidas de reinsercin y educacin.
Junto con las circunstancias eximentes de responsabilidad penal, existen otras que la modifican.
Hay algunas que atenan la responsabilidad (art 11), otras que la gravan (art. 12) y otras que,
dependiendo de la situacin, la pueden atenuar o agravar (art. 13).
Para concluir, daremos un concepto de pena propuesto por el jurista Eugenio Cuello Caln, para
La pena es el sufrimiento impuesto por el Estado en la ejecucin de una sentencia al
culpable de una infraccin penal. Nos dice que la pena, en el mbito del Derecho penal, slo
puede imponerse mediante una sentencia judicial. Que es dictada por un tribunal
competente, y de acuerdo al procedimiento establecido en la ley, como consecuencia de la
comisin de un delito. De tal modo que si se impone un sufrimiento o apremio sin que se cumpla
con los requisitos recin sealados, no estamos exactamente ante una pena, sino ms bien ante
apremios ilegtimos absolutamente injustificados y contrarios al Derecho.
B.- El castigo y su justificacin.
Por qu el Estado puede imponer penas? Y Cul es la finalidad que persigue? Se han
planteado dos corrientes fundamentales para este tema, una utilitarista y otra retribucionista.
Filosofa Utilitarista: el bien se define como La mayor felicidad para el mayor nmero
posible de personas. El castigo se justifica para dar seguridad a la mayora y llegar a ser de
este modo ms feliz o para maximizar la proteccin de los derechos o ambos a la vez.
Esta justificacin se traduce en la prctica en que el castigo tiene por finalidad prevenir los
delitos. Se espera que al atribuir una pena a una conducta las personas se abstengan de
cometerla. Se parte de la base que para el caso de que el delito efectivamente se cometa, el mal
causado no se puede reparar, pero si se pueden evitar delitos futuros.
En primer lugar, porque la experiencia de sufrir un castigo influir en que el delincuente evite en el
futuro cometer otros crmenes.
En segundo lugar, el castigo puede servir como un ejemplo para que otros eventuales
delincuentes tomen consciencia de las consecuencias que les puede acarrear el delinquir.
En tercer lugar, la aplicacin de la pena puede brindar al Estado la posibilidad de rehabilitar al
delincuente. Esta prevencin se hace tan efectiva como sea posible mientras no signifique
prcticas indeseables, como por ejemplo, causarle al delincuente ms dao del que l caus a la
sociedad.
Doctrina del Retribucionismo: Uno de los principales autores de esta doctrina es Kant, quien
sostiene que el hombre debe ser siempre tratado como un fin, no como un medio.
Segn Kant el que ha causado un mal es merecedor de un castigo, debiendo sufrir un mal
semejante al que ha provocado. No quiere decir que el Retribucionismo busque la venganza,
sino que busca el castigo justo, el castigo que el criminal merece y que tiene derecho a recibir.
Lo ltimo es fundamental, pues la pena justa constituye un lmite a la potestad punitiva del
Estado. El criminal tiene derecho a recibir una pena justa y no una mayor, por mucho que una
mayor pueda tener mejores efectos preventivos. Esto, consecuencia de la premisa de que todos
los hombres deben ser considerados iguales.

Esta doctrina supone la libertad del hombre, pues, slo puede hacerse merecedor de una pena
quien acta libremente.
Ha sido criticada diciendo que es prcticamente imposible determinar la pena justa y lo nico
que puede afirmarse, es que mientras ms grave es el dao ms grave debe ser la pena.

III.- Responsabilidad
Se puede definir genricamente como deuda, como obligacin de reparar y satisfacer por s y
por otro a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal.
La responsabilidad puede entenderse en varios sentidos.
Herbert Hart, citado por Nino, lo ilustra cuando un relato imaginario Cmo un capitn de un
barco X era responsable por la seguridad de sus pasajeros y carga. Pero, en su ltimo viaje se
embriagaba todas las noches y fue responsable de la prdida del barco con todo lo que llevaba.
Se rumoreaba que estaba loco, pero los mdicos lo encontraron responsable de sus acciones.
Durante el viaje X se comport muy irresponsablemente y varios incidentes que tuvo en su carrera
demostraron que no era una persona responsable. El capitn siempre sostuvo, que fueron las
tormentas excepcionales las responsables de la prdida del barco, pero en un proceso judicial que
se le sigui fue encontrado responsable por la prdida de las vidas y bienes. Todava vive y es
moralmente responsable de la muerte de muchas mujeres y nios.
De este prrafo se distinguen cuatro sentidos de la expresin responsabilidad:
1.- Responsabilidad como obligacin a funciones derivadas de un cierto cargo, relacin o
papel. Se usa en este sentido la expresin responsabilidad, cuando se dice, que el capitn es el
responsable por la seguridad de sus pasajeros.
De este modo, se usa la expresin responsabilidad para designar aquellas obligaciones que
tiene una persona en virtud de un rol o cargo.
2.- Responsabilidad como sinnimo de factor causal, cuando se dice por ejemplo, el capitn
fue responsable de la prdida del buque o que l sostena que la tormenta fue la responsable. La
expresin responsabilidad indica aqu que un acto o fenmeno que es causa de algn evento y
se emplea tanto para referirse a individuos, cosas o procesos.
3.- Responsabilidad como capacidad o estado mental: se utiliza al decir por ejemplo aunque
se pens que estaba loco, los mdicos lo encontraron responsable de sus actos. Se utiliza la
expresin responsabilidad para expresar que se trata de un individuo totalmente capaz, es decir,
imputable. Para el derecho el individuo es imputable cuando tiene la posibilidad de elegir sus
actos y comprender el valor de aquellos desde el punto de vista tico.
Tambin se puede usar la expresin responsabilidad en un sentido vinculado a este, pero
diferente, como cuando se dice el capitn se comport irresponsablemente aludiendo a su
comportamiento negligente. La negligencia es considerada como un estado mental que
consiste en no prever las consecuencias de los propios actos, pudiendo hacerlo.
4.- Responsabilidad como sinnimo de punible o moralmente reprochable, como cuando se
dice, el capitn fue hallado responsable por la prdida de vidas y que adems es moralmente
responsable. Responsabilidad ac significa que el agente es acreedor de una pena o un
reproche moral. De este ltimo sentido puede decirse que es el ms amplio, porque su uso
supone que se han verificado las condiciones que designan los sentidos anteriores. Kelsen utiliza
en este sentido la expresin responsabilidad.

Segn su teora pura del derecho, un individuo es responsable cuando es susceptible de ser
sancionado, independiente de que haya cometido un acto antijurdico o de que
efectivamente se le aplique la sancin.
Clasificacin de la Responsabilidad
Kelsen clasifica la responsabilidad en base a distintos criterios:
1.-Responsabilidad Directa e Indirecta:
Un individuo es responsable en forma directa cuando es sancionado como consecuencia de
un acto ejecutado por el mismo, es decir, el sujeto que comete el acto antijurdico es el
mismo que es objeto de la sancin.
Un individuo es responsable en forma indirecta cuando es susceptible de ser sancionado por
la conducta o hecho de un tercero. Este tipo de responsabilidad era comn en el derecho
primitivo, incluso en el derecho penal. En el Derecho Penal contemporneo slo se admite la
responsabilidad directa y la responsabilidad indirecta slo subsiste en el Derecho Civil, en
un nmero limitado de casos. Por ejemplo el Art 2320 del C. Civil.
2.- Responsabilidad Subjetiva o por culpa y Responsabilidad Objetiva o por resultado:
Hay responsabilidad subjetiva cuando se requiere para que la sancin sea aplicable que el
sujeto haya querido o al menos previsto que el resultado de su conducta antijurdica. Este
tipo de responsabilidad admite diversos grados:
a) el primero cuando se exige cometer el acto antijurdico con intencin
maliciosa, es decir, con la intencin de causar dao, como cuando se mata por
venganza.
b) el segundo grado se da cuando el acto antijurdico se comete sin la intencin
de causar dao pero previendo o pudiendo prever un resultado desfavorable.
Hay responsabilidad objetiva cuando un individuo es susceptible a ser sancionado
independientemente de que haya querido o previsto el resultado del acto antijurdico.
En el Derecho Penal se admite en principio slo la responsabilidad subjetiva, aunque en ciertos
casos se admiten algunas formas de responsabilidad objetiva. En el Derecho Civil se admiten
ambas clases de responsabilidad. Respecto de la responsabilidad subjetiva no hay ninguna
duda y respecto de la responsabilidad objetiva el propio cdigo civil contempla algunos casos y
existen tambin otras leyes.
IV) El deber jurdico.
Lo primero que es necesario hacer a este respecto es elaborar o proponer una nocin de deber
jurdico que sea autnoma, es decir independiente de la obligacin moral o de otro tipo. Esto es
relevante porque respecto de una misma conducta puede existir una obligacin jurdica, y
tambin de otro tipo. Si preguntamos las razones que llevan a un ciudadano a pagar sus
impuestos por ejemplo, puede ser que nos encontremos con que uno pague solo por temor a la
sancin que le podra acarrear el incumplimiento en el evento de una fiscalizacin. Puede ser que
lo haga por temor a que su entorno social conozcan su negligencia o bien, puede ser que entienda
que es su deber contribuir al gasto pblico. En el primer caso estamos ante un deber meramente
jurdico, en el segundo ante un deber social y en el tercer caso ante un deber moral.
Aparecen entonces los deberes superpuestos. Para la doctrina iusnaturalista, existe un deber
moral de acatar el derecho de manera que el fundamento del deber jurdico est en la
moral. En la concepcin positivista , hay una sola clase de deber, el deber jurdico, formal y
externo, el derecho es slo jurdicamente obligatorio, y lo que interesa es la correspondencia
entre el sentido de la prescripcin normativa y el de la accin del hombre.

Quien ha sabido exponer esa autonoma del deber jurdico ha sido Kelsen. Para l, el deber
jurdico no es ms que la norma jurdica considerada desde el punto de vista del obligado.
Desde otro ngulo, decir que un individuo est jurdicamente obligado significa que si se realiza
una conducta contraria a la prescrita, se le debe aplicar una sancin.
Defender el carcter autnomo e independiente del deber jurdico respecto del moral implica
que slo puede haber un deber jurdico all donde el ordenamiento jurdico lo establezca. Es
independiente, porque existe al margen de su correspondencia o no con un deber moral, y es
autnomo porque lo que justifica su existencia es la existencia del derecho como medio
indispensable para ordenar la vida social. Lo dicho no implica que no puedan surgir conflictos
entre deberes.
Con esta posibilidad podemos preguntarnos Hasta donde alcanza la obligacin de la
obediencia al derecho? Es esta obligacin incondicionada o est sometida a limitaciones?
y en su caso A qu tipo de limitaciones? El iusnaturalismo defendi desde la Edad Media la
posibilidad de resistir las leyes injustas.
Se puede sostener hoy y en qu sentido un derecho de resistencia a las obligaciones jurdicas?
Historicamente han existido algunas instituciones que han representado la posibilidad de
manifestar la desobediencia a las normas jurdicas.
A. El derecho de resistencia.
Formulacin doctrinal ms antigua de la desobediencia al derecho. Sus orgenes se remontan a
la escolstica medieval, con Toms de Aquino donde plante su teora del tiranicidio que le
signific la excomunin por el Concilio de Constanza de 1214. Defenda la licitud de la
resistencia a las disposiciones injustas de los prncipes, ya que si tales normas eran
injustas no tenan el valor de normas de derecho (eran corrupcin de ley). Esta resistencia
adoptara el grado y alcance que impusieran las circunstancias, desde la resistencia dbil y
cautelosa hasta la oposicin directa, incluyendo en extremos a la deposicin y la muerte, en
caso necesario del tirano. Los planteamientos del aquinate fueron desarrollados por los telogos
de la segunda escolstica .
Casi todos los juristas de esta escuela se plantearon de forma ms o menos exigente las
condiciones del ejercicio de la resistencia a leyes injustas. Distinguieron distintas formas de
ejercicio de la desobediencia a las leyes en funcin de la gravedad de las circunstancias
provocada por las injusticias del tirano -- resistencia pasiva o activa, con una diversidad de
medios apropiados a los hechos- y de los ttulos del prncipe tirano- resistencia a cargo de los
sbditos indistintamente o de un colegio de representantes calificados, segn se trate de
una tirana de ejercicio o una de origen. De la naturaleza de los hechos, el fiel trazar la forma y
grado de resistencia al tirano, teniendo siempre presente el bien comn; desde la mera oracin
pidiendo el auxilio divino hasta la lucha sin cuartel.
Por otra parte la resistencia se llevar a cabo con menos reservas si el prncipe es un usurpador
que si es un prncipe legtimo. Si es usurpador, el ejercicio del poder est viciado desde un
principio (tirana de origen), si es legtimo, se vuelve ilegitimo con la prctica (tirana de
ejercicio). Por esto, el usurpador, puede ser resistido por cualquier persona en
representacin de la comunidad, en tanto que el prncipe legtimo, que se hace tirano por su
forma de gobernar, slo puede ser resistido por una representacin de hombres ilustres de
la comunidad especialmente designados al efecto.
Este derecho de resistencia se incorpor recin a las declaraciones de derechos y
constituciones liberales de los siglos XVII y XVIII. Este derecho de resistencia, se concibi
como un derecho natural de las personas. Con ello obtuvo reconocimiento jurdico positivo
pero no eficacia jurdica, ya que no se establecan procedimientos ni medios materiales para la
proteccin de estos derechos naturales subjetivos.

El derecho de resistencia tampoco est ausente de los textos constitucionales de los siglos XIX y
XX, pero se trata de una institucin rara. Hoy, la doctrina trata al derecho de resistencia como
una expresin genrica referida a las diversas formas de desobediencia a las normas
jurdicas o como la referencia especfica a la desobediencia revolucionaria, que pretende un
cambio del sistema poltico. En su aspecto genrico incluye a la desobediencia civil y la objecin
de conciencia.
B. La desobediencia civil.
Es una forma de resistencia muy en boga en la actualidad pues es la forma que utilizan
algunos grupos en defensa de ciertos intereses sociales no protegidos debidamente por el
ordenamiento jurdico. (Grupos de protesta de ejemplo: ecologa, derechos de las etnias
originarias, etc.) Los ejecutores de la desobediencia civil parten de la conviccin de la ineficacia
de los modos jurdicos ordinarios para obtener el xito de sus objetivos y acude a formas
ms directas para aparecer en la opinin pblica y provocar un cambio normativo a favor
de sus intereses. Gandhi, uno de los mximos exponentes.

C. La objecin de conciencia.
Es una forma de contestacin que consiste en la negacin de la obediencia a las normas
jurdicas por parte de un individuo por un imperativo de conciencia. Se puede definir como
La excepcionalidad de la aplicacin de la norma en determinados supuestos por motivos
de conciencia. No pretende directamente la supresin de la norma sino su no aplicacin en
determinados supuestos. No se eluden obligaciones sino de sustituirlas por otras, compatibles con
la conciencia tica del objetante.
A diferencia de otras formas de desobediencia a las normas, esta es una institucin
incorporada a los ordenamientos jurdicos de los sistemas democrticos. Lo ms comn es
la objecin de conciencia respecto del servicio militar, tambin hay otros casos como la prctica
mdica del aborto.
V) Derecho subjetivo.
a) Los derechos subjetivos en general.
Tengo derecho de vestirme como quiera, Juan tena derecho a que le dieran vacaciones. En
estas frases la expresin derecho no se refiere a un conjunto de normas, sino a una situacin
particular en que se encuentra una persona o conjunto de personas en relacin al derecho
objetivo. Estos casos en que decimos que hay un derecho subjetivo de alguien, tambin se
pueden calificar con expresiones como, facultad, permiso, licencia, privilegio, atribucin, poder,
etc.
b) Configuracin histrica del concepto de derecho subjetivo.
Antiguamente no existi una nocin de derecho subjetivo como se lo concibe hoy. Los
derechos de las personas eran una parte del derecho objetivo y as dependan sin condicin de la
decisin poltica. En la baja Edad Media se empieza a elaborar un concepto de derecho de forma
moderna.
Es Guillermo de Occam, perteneciente al nominalismo voluntarista de la escuela franciscana
quien construye esta nocin de derecho subjetivo en el contexto de la controversia
teolgica entre franciscanos y el Papa Juan XXII en torno a la discusin de la pobreza
evanglica. Los franciscanos entendan que no podan ser propietarios de bienes, porque as
infringiran el precepto evanglico de la pobreza. El papa, por su parte, argumentaba que era
necesario distinguir entre propiedad y uso de la propiedad y que en consecuencia los franciscanos
podan usar los bienes cuya propiedad pertenecera a la Santa Sede.

Qu es el derecho en este sentido subjetivo? En principio es un poder irrevocable sobre las


cosas (ius in rem), no una precaria participacin en la distribucin de las cosas hecha por la
norma objetiva del Poder. Es un poder del sujeto, una potestas y no una parte del conjunto de
derechos y cargas distribuidos por el poder. Es irrevocable porque no est sometida a la
arbitrariedad del poder, diferencindose de la simple licencia. Hay una definicin particularmente
significativa el derecho (subjetivo) es el poder del que nadie debe ser privado a no ser por su
culpa o por una causa razonable.
La Escolstica espaola sigue perfeccionando este concepto de derecho subjetivo, su punto de
referencia ahora es el sujeto autnomo, a cuyo servicio se encuentra la sociedad, y no al revs,
a su vez, la sociedad y la persona tienen como punto de referencia un orden divino de creacin,
que los comprende, dirige y condiciona. Francisco Surez define el derecho subjetivo como un
cierto poder moral que uno posee sobre lo suyo o lo que es debido; as se dice que el
propietario de una cosa tiene derecho sobre la cosa y que el trabajador tiene derecho al
salario. Luis Molina, lo define como poder que el hombre posee en relacin con alguna
cosa y en tal sentido se dice que alguien usa de su derecho.
El jusnaturalismo racionalista es la ideologa jurdica predominante de los siglos XVII y XVIII en
Europa. Se opone al jusnaturalismo teolgico. Busca el fundamento en la razn humana, con
un mtodo deductivo racional se podan extraer las reglas de derecho de unos principios
jurdicos universales, vlidos en s mismo, sin necesidad de la concurrencia de la voluntad
divina. Su validez sera la misma aunque Dios no existiera o existiendo no se ocupara de asuntos
humanos. La concepcin de Derecho Subjetivo en esta etapa, muy influenciada por la idea
jusnaturalista del derecho. En sntesis, el derecho es un derecho natural que se protege en la
creacin del Estado y de la norma positiva establecida por l.
Esta concepcin del derecho subjetivo remite a la nocin poltica de contrato social. El contrato
social es una hiptesis no histrica- que dota de fundamento a la creacin del estado y su
derecho positivo. A travs del contrato social los hombres pasan del estado de naturaleza a la
sociedad civil. En ese estado de naturaleza los hombres tenan unos derechos subjetivos
absolutos, aunque sometidos a la ley del ms fuerte. Con el pacto social estos derechos
estn ahora limitados, pero protegidos por las normas coactivas establecidas por el nuevo
sistema de gobierno, los derechos naturales se transforman as en derecho civiles protegidos
por el estado. Estos derechos tienen ahora un fundamento jurdico positivo.
El concepto derecho subjetivo alcanza as la primaca sobre el derecho objetivo. Alrededor
de la idea de derecho subjetivo gira el sistema de derecho y la organizacin poltica de la
sociedad. Hasta entonces slo era concebible un derecho objetivo, exterior al hombre y reflejo
de un orden divino (especialmente en la Edad Media) expresado en la ley eterna; los individuos
slo tenan obligaciones no derechos respecto de este orden y ley. Ahora, el sistema de derecho,
tiene como funcin la proteccin de los derechos subjetivos naturales del estado de
naturaleza convertidos en derechos subjetivos civiles tras la creacin de la sociedad poltica.
Entonces para el jusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos son independientes de lo
que disponen las normas de derecho objetivo. Son facultades y poderes innatos al hombre,
que los tiene por el slo hecho de serlo y que existiran aun cuando no existiera un derecho
objetivo (derecho a la vida, la libertad, propiedad, etc.).
Esta titularidad de derechos subjetivos la fundamenta la escuela del derecho natural, sea en que
Dios ha insuflado en la creatura humana estos derechos o alegando que derivan de la
naturaleza racional del hombre o mediante otras justificaciones los jusnaturalistas sostienen que
lo que nico que puede hacer con ellos el derecho positivo es reconocerlos y reglamentar
su ejercicio y debe adems, proteger estos derecho subjetivos, de tal manera que un sistema
jurdico (coactivo) que no lo hiciera no sera digno de ser llamado jurdico.

La elaboracin doctrinal del concepto fue acompaada adems, de una conformacin jurdica
en los textos jurdicos positivos, es as donde se esta ideologa se expone en el art. 1 de la
Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia: Todos los hombres son por naturaleza
igualmente libres e independientes y tiene ciertos derechos innatos, de los que cuando
entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningn pacto, a
saber; el goce de la vida y la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y de
buscar y obtener la felicidad y la seguridad y en la Declaracin de los derechos del hombre de
1791, Los hombres nacen y permanecen libres y con iguales derechos; el fin ltimo de todos
los estados es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre; el
derecho de libertad, de propiedad, de seguridad, de resistencia a la opresin. Se produce as un
giro total con la situacin del sujeto en la Antigedad, la sociedad existe en funcin del individuo y
no al revs.
Pero cmo hemos llegado hasta aqu? Hay una tesis formalista que concibe la nueva visin del
derecho subjetivo como un proceso de profundizacin en la idea de libertad que es el gran ideal
de la poca que abarca el jusnaturalismo racionalista desde que la libertad religiosa del siglo XVI
se convirtiera en un gran reto de la ideologa liberal, junto con ella se desarrolla una tesis
materialista, que concibe al derecho subjetivo moderno como el fundamento doctrinal que
requiere la nueva economa (capitalista). La idea de D Subjetivo es la cobertura ideolgica
impuesto por el nuevo orden, que requiere conceptos jurdicos para proteger sus valores
fundamentales, que son el derecho a la propiedad privada y a la libertad econmica.
Teoras sobre la naturaleza del Derecho Subjetivo.
La nocin ha sido abordada desde todos los ngulos inimaginables y no han faltado los juristas
que han negado la misma existencia de sta categora jurdica.
1.- Tesis del derecho subjetivo como expresin de la voluntad del sujeto.
Tesis del Derecho Subjetivo como expresin de la voluntad del sujeto.
Nace al amparo de la escuela histrica del derecho la que influenciada por Kant entiende el d
subjetivo como manifestacin de voluntad de los sujetos.
Kant haba definido el derecho como aqul conjunto de condiciones que hacen posible la
conjugacin del arbitrio o voluntad de cada uno con el de los dems segn la ley universal
de libertad.
En este orden de ideas, Savigny, considera el derecho subjetivo como la voluntad del sujeto de
derecho. El d subjetivo supone una exigencia de la voluntad de su titular. Posteriormente, su
discpulo Windscheid, desarrolla esta idea y define al derecho subjetivo como una voluntad
jurdicamente protegida, es decir, una voluntad reconocida por el derecho, respaldada por las
normas jurdicas. Segn l, el derecho subjetivo puede concebirse de dos maneras: a) como la
voluntad de un sujeto que exige un comportamiento de otra u otras personas en virtud de las
facultades que le conceden las normas jurdicas o como b) como la voluntad del sujeto que da
lugar al nacimiento, modificacin o extincin de un derecho.
En ambos casos la voluntad humana es el motor que modifica las relaciones jurdicas o que
exige los derechos derivados de situaciones jurdicas anteriores. La voluntad se mueve de esta
manera porque la norma lo permite, al ser una voluntad protegida por el derecho.
Puede afirmarse que el derecho subjetivo es siempre una voluntad jurdicamente protegida,
acaso siempre que existe un derecho subjetivo hay una voluntad del sujeto que lo sostiene y en su
momento lo ejercita?
As la teora de Windscheid no tard en recibir variadas crticas.

La primera y ms importante crtica fue formulada por el alemn Rudolf Von Ihering, que en su
obra El fin en el derecho formula la siguiente pregunta Si la voluntad es el centro del derecho
subjetivo, qu ocurre entonces con los derechos en manos de personas sin voluntad? Esto
porque el Ordenamiento Jurdico reconoce casos de Derechos subjetivos en que no existe
voluntad del titular, por ejemplo:
a. El caso de los derechos en personas desprovistas de voluntad
como los dementes y los infantes.
b. Ciertas situaciones en que el titular del derecho ignora que lo
tiene y si no hay conocimiento tampoco hay voluntad. Puede ocurrir en los casos
de derecho hereditario, en caso de un heredero ignorar su condicin.
c. Situaciones en que los derechos se tienen an contra la voluntad del
propio titular. Ocurre por ejemplo en el derecho del trabajo donde impera el
principio de irrenunciabilidad. Hay ciertos derechos que el trabajador tiene y a los
cuales no puede renunciar como por ejemplo el derecho al feriado.
Tesis del Derecho Subjetivo como inters jurdico protegido.
Elaborada por Rudolph Von Ihering quien en una obra titulada el espritu del derecho romano,
sostiene que el derecho subjetivo es realmente un inters jurdicamente protegido. Sostiene
que en todo derecho existen dos elementos, uno sustancial y otro formal.
El elemento sustancial es el inters y el elemento formal es la accin procesal para su
defensa. Ambos elementos son igualmente necesario. Un inters no es jurdico si no est
protegido por alguna accin procesal. Y por otra parte, si no hay un inters a proteger no puede
hablarse de derechos subjetivos.
Esta idea de que un derecho sin una accin que lo proteja no sirve en realidad para nada,
proviene del derecho romano.
Los crticos, sostienen que esta teora no logra superar las crticas que se formulaban a la
teora de la voluntad y que por el contrario incurren en el mismo error. Esto, porque, en cierta
forma el inters es la medida de la voluntad, pues normalmente slo se quiere aquello en lo que
se ha puesto inters y slo se tiene inters en aquello que se quiere. En otras palabras, no hay
inters sin voluntad.
Teora de Hans Kelsen.
Critica a las teoras anteriores pues reducan el derecho subjetivo a un concepto sociolgico,
psicolgico, etc. Sostiene que los errores de las teoras anteriores se deban a la
consideracin del derecho subjetivo como una realidad diferente al derecho objetivo,
cuando no es otra cosa que un aspecto del derecho objetivo o de las normas jurdicas. Para
Kelsen el derecho es slo el derecho positivo creado por el hombre. El derecho subjetivo no existe
como algo distinto, es el mismo derecho objetivo considerado desde la perspectiva del sujeto. O
mejor an, es la misma norma jurdica en relacin con el sujeto de cuya accin dependa la
aplicacin de una sancin por un rgano del estado.
Para expresar la unidad del derecho, Kelsen prefiere hablar de derecho en sentido objetivo y
derecho en sentido subjetivo para dar a entender que es uno solo, pero, que puede verse desde
perspectivas distintas. El caso del derecho en sentido subjetivo es la norma vista y analizada
desde la perspectiva de sujetos de derecho. Tiene segn Kelsen dos momentos:
1. La facultad de exigir el cumplimiento de la obligacin.
2. El deber u obligacin que impone la norma y que lleva aparejada
una sancin para el caso de ser infringida. Momento ms relevante para Kelsen.

En sntesis, el derecho subjetivo es un aspecto dependiente del derecho objetivo


fundamentalmente, porque, el derecho objetivo es anterior al derecho subjetivo, slo existe
cuando es contemplado en una norma jurdica y segundo, porque algunas normas pueden
carecer de derechos subjetivos en los casos en la imposicin de la sancin no se hace
depender de la accin de un sujeto.
Negacin del Derecho Subjetivo en la teora de Augusto Comte y Leon Duguit.
Augusto Comte es fundador del positivismo y su concepcin del derecho subjetivo responde a la
valorizacin que hace de la evolucin de la humanidad.
Para Comte la racionalidad y la sociabilidad constituyen las caractersticas bsicas que
distinguen a los hombres de los animales. El hombre ser ms perfecto cuanto ms social sea.
Para l, la individualidad es una etapa insuficiente y superada en la vida humana. La sociabilidad
es adems la regla mxima de moralidad y la virtud mxima en la solidaridad social.
Sostiene que la sociedad es ms real que el individuo y el individuo no es ms que una
abstraccin de la colectividad social. Para Comte, el derecho subjetivo es un concepto
individualista desintegrador del orden social y que pertenece a la etapa metafsica de la
historia en que predominaba una moralidad fundada en el individualismo. En el Estado
Positivo de la evolucin del hombre, los derechos subjetivos son anulados por deberes sociales
en el marco de una moralidad presidida por la solidaridad. El nico derecho subjetivo concebible
es el derecho a cumplir con los deberes sociales.
Por su parte, Len Duguit niega los derechos subjetivos individuales del liberalismo y sustituye
este concepto por uno nuevo que denomina funcin social al servicio de la solidaridad social.
Afirma que los derechos subjetivos no existen y slo existe la funcin social del hombre en
sociedad. No hay un derecho a la propiedad, sino una funcin social del poseedor de la riqueza.
Negacin del Derecho Subjetivo por el Realismo Jurdico.
El realismo jurdico centra su atencin en el momento de la aplicacin del derecho (Realismo
norteamericano) y en el estudio de las relaciones entre los conceptos jurdicos y los hechos de la
realidad que representan (Realismo escandinavo).
Para el realismo jurdico norteamericano, el derecho principalmente es un cuerpo de
resoluciones judiciales, y no una codificacin de normas, afectado de una emotividad que le
impide una mnima unidad y coherencia. Este decisionismo judicial implica un cambio en la
valoracin de las fuentes del derecho.
La ley y las dems fuentes del derecho cumplen una funcin de orientacin en la decisin del
juez, pero, no la determinan por completo. De esta manera, no tiene mucho sentido defender la
existencia de un derecho subjetivo derivado de y protegido por una norma jurdica, porque la
norma jurdica es la decisin del juez, y por lo mismo, no existe seguridad en la atribucin de
facultades.
Para el realismo jurdico escandinavo la mayora de los conceptos jurdicos tradicionales
son ficticios y existen solamente en la imaginacin de las personas. Para ellos slo existe
aquello que puede verificarse empricamente, ello no ocurre con los conceptos jurdicos ni con el
derecho subjetivo.
Este concepto de derecho subjetivo es imaginario y se proyecta en la psicologa humana como
un sentimiento de obligatoriedad. La provocacin de este sentimiento es la nica real y no la
existencia del derecho subjetivo.
VI.- Capacidad Jurdica

a. Capacidad jurdica.
Desde antiguo se distingue la capacidad de goce y la de ejercicio. Capacidad de goce es la
aptitud que tiene cualquier persona para ser titular de derechos y obligaciones, y constituye un
atributo de la personalidad; Capacidad de ejercicio es la facultad o aptitud que tienen las
personas de ejercer por s mismos los derechos de que son titulares.
De esta manera, existen personas sin capacidad de ejercicio, pero no existen personas sin
capacidad de goce.
Las incapacidades de ejercicio son de derecho estricto, ya que, estn expresamente
contempladas en la ley. En cuanto a la capacidad de ejercicio la regla general est contenida en
el art. 1446 CC que dispone que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la
ley declara incapaces. Es decir, la regla general es la capacidad de ejercicio.
Las incapacidades de ejercicio se establecen a favor de ciertas personas que la ley considera
sin el suficiente discernimiento para actuar por s mismos en la vida jurdica.
Se clasifican en incapacidades absolutas y relativas:
Los incapaces absolutos no pueden actuar nunca legalmente en la vida jurdica y
deben hacerlo siempre por intermedio de un representante.
Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no puedan
darse a entender claramente.
Los dementes son las personas que por cualquier causa se encuentran privados de razn de un
modo permanente.
Los impberes son los varones que no han cumplido 14 aos y la mujer que no ha cumplido 12
aos (art. 26 CC).
Los incapaces relativos pueden en ciertas ocasiones y cumpliendo con
determinados requisitos actuar personalmente, por medio de un tutor o curador.
Son incapaces relativos los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin
de administrar lo suyo.
Los menores adultos son los varones mayores de 14 y las mujeres mayores de 12 que no
hayan alcanzado la mayora de edad (18 aos).
Disipador es aquel que manifiesta una total falta de prudencia por actos repetidos de dilapidacin.
Para que el disipador sea considerado relativamente incapaz es necesario que sea declarado
interdicto por resolucin judicial.
Adems de las incapacidades relativas y absolutas existen otras que se denominan
incapacidades especiales y que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos. Ejemplo, art. 1777, 1798 relativas a la compraventa.
La incapacidad tambin es relevante en el derecho penal. Para que una pena sea aplicable a
quien cometi un delito el sujeto debe ser imputable. La inimputabilidad se parece a la
incapacidad de ejercicio en que en ambos casos no se satisface una condicin para ciertas
consecuencias jurdicas sean aplicables. En nuestro pas son inimputables: 1 el loco o
demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn; 2 el menor de dieciocho
aos.
VII.- Persona o Sujeto de Derecho

Hablamos de sujeto de derecho, porque persona en el uso comn se confunde con ser humano,
concepto que tiene connotaciones ticas y filosficas y lo mismo el Cdigo Civil cuando define la
persona (natural) en el art 55 CC, son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera sea su edad estirpe o condicin.
La nocin de sujeto de derecho, est ligada a la de capacidad jurdica, entendida como la aptitud
para ser titular de derechos y obligaciones. As, decir que alguien tiene capacidad jurdica equivale
a sealar que tiene personalidad jurdica. Desde un punto de vista estrictamente jurdico, la
personalidad jurdica designa el conjunto de derechos y obligaciones que el derecho
atribuye en primer trmino a los seres humanos, y tambin a las personas colectivas.
Entonces, el Ordenamiento Jurdico reconoce esta capacidad no slo a los seres humanos,
sino tambin a otros entes, las personas jurdicas. Dicho de otra forma, el ordenamiento
jurdico atribuye derechos, impone obligaciones y establece sanciones no slo para los
hombres sino tambin para estas personas jurdicas.
Nuestro Ordenamiento Jurdico, en el art 545 CC, define a estos entes colectivos que llamamos
persona jurdica de la siguiente forma: se llama persona jurdica, una persona ficticia, capaz
de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.
La personalidad es una categora estrictamente jurdica, y por ello es posible afirmar que el
derecho reconoce dos clases de personas.
Las personas jurdicas son agrupaciones de individuos o bienes que persiguen la realizacin de
un fin determinado, fin que los individuos por si solos no podran alcanzar. Cabe destacar, que la
persona jurdica posee una existencia propia, derechos y obligaciones diferentes a los que posee
a ttulo particular cada uno de sus miembros.
En sntesis, mientras que tras la persona fsica subyace un objeto individual, la persona jurdica es
una construccin que el derecho efectuara a partir de una determinada realidad.
El hecho de que estas entidades puedan ser sujetos de derecho, ha despertado gran inters y se
han propuesto distintas teoras para explicar este fenmeno.
Teora negativa: No admiten la existencia de personas colectivas. Para explicar las
referencias de las normas jurdicas a ellas, afirman que al hablar de personas colectivas, se habla
de los actos de ciertos individuos en particular.
En el fondo, este punto de vista se basa en la confusin entre personalidad jurdica y personalidad
fsica.
Teora realista: Adems de las personas fsicas, existen otras entidades reales que son las
personas jurdicas. Afirman que estn configuradas por ciertos fenmenos que se dan en la
realidad. Algunos juristas de esta opinin, nos dicen que constituye una voluntad social que se
independiza de cada uno de los integrantes de la sociedad, surgiendo como un elemento
autnomo, por ello tienen una existencia real dada por la existencia de una voluntad social.
Teora de la ficcin: Federico Carlos von Savigny es el creador y sostiene que las personas
jurdicas son entes ficticios creados en forma artificial y que son capaces de tener un
patrimonio. Segn la teora, es empricamente obvio que no hay ms persona que los seres
humanos y que solo ellos pueden contraer derechos y obligaciones, pero el Ordenamiento
Jurdico puede por razones de utilidad, suponer la existencia de entidades que no son seres
humanos como soporte de derechos y obligaciones.

No existen en la realidad, pero los juristas hacen como que existen, atribuyndose una voluntad
destinada al cumplimiento de ciertos fines jurdicos. Tiene cierta importancia el que sean
entidades reales o ficticias. Si estimamos que son ficticias, el Estado puede con plena libertad
crear y disolver estas personas jurdicas, pues se tratara de meras creaciones tcnicas. Si
fueran reales, el Estado slo podra reconocerlas.
El cdigo Civil chileno sigue la teora de la ficcin, de acuerdo al artculo 545.
Cabe destacar que las personas jurdicas slo contraen obligaciones civiles, lo que significa
que no tienen responsabilidad penal, esto porque para cometer delito se requiere de una nica
voluntad, y la nica voluntad atribuda a las personas jurdicas es para cumplir fines lcitos.
La responsabilidad es exclusiva de las personas naturales.
VIII) La Relacin Jurdica:
La relacin jurdica pone en juego varios de estos conceptos jurdicos fundamentales
analizados, y para no pocos ella es tambin un concepto jurdico. No podemos sino coincidir, en
la medida que el derecho regula la vida social, son las relaciones entre sujetos de derecho, las
que constituyen el ncleo de toda regulacin.
Para Abelardo Torr la relacin jurdica es el vnculo entre dos o ms personas en virtud del
cual una de ellas tiene la facultad para exigir de otra el cumplimiento de un hecho
determinado o la realizacin de una conducta determinada.
Luis Legaz Lacambra define la relacin jurdica como un vnculo entre sujetos de derecho,
nacido de un hecho determinado definido por las normas jurdicas como condicin de
situaciones jurdicas correlativas o acumulativa de facultades o deberes, cuyo objeto son
ciertas prestaciones garantizadas por la aplicacin de una consecuencia coactiva de
derecho o sancin.
Siguiendo a este autor, los elementos de una relacin jurdica son los que siguen:
1,- Sujetos de Derecho:
La relacin jurdica se produce siempre entre sujetos de derecho, que son personas naturales
o jurdicas.
Para no incurrir en el error de considerar que existe relacin jurdica entre personas y cosas.
Como ya hemos dicho, el derecho regula relaciones sociales, es decir, entre personas.
Hay quienes han planteado que la relacin jurdica podra darse entre personas y cosas,
basndose para ello el caso de los derechos reales. el Cdigo Civil en el art 577 la define como
derecho real es el que tenemos sobre una cosa, sin respecto a determinada persona.
Sin embargo para ser titular de derechos reales, lo normal es adquirirlo de otra persona de
manera que an en ese caso la relacin jurdica se produce entre sujetos de derecho . Es
ms, cuando hay un derecho real no tiene sentido hablar de prestacin debida o de sujeto
de derecho activo o pasivo, elementos fundamentales en una relacin jurdica. Los participantes
de la relacin jurdica tienen diversos roles.
Sujeto Activo: Aquel que tiene la facultad para exigir de otro una determinada
prestacin o comportamiento. Es el titular del derecho subjetivo.
Sujeto Pasivo: Aquel que est obligado a realizar la prestacin o el comportamiento
que le exige el sujeto activo. Es el titular del deber jurdico.

Sujeto Activo y Pasivo, deber jurdico y derecho subjetivo, son trminos correlativos, pues no
existen el uno sin el otro.
2.- Hecho Condicionante:
Cuando le asignamos a las normas jurdicas la estructura de un juicio hipottico de la forma si X
entonces debe ser P, dijimos que el derecho a un hecho X dado, le atribuye la consecuencia
jurdica P.
El hecho condicionante (X) es el hecho que da origen a la relacin jurdica y consiste en la
relacin jurdica y consiste en la realizacin concreta del supuesto normativo.
Para decirlo con la terminologa de Kelsen, hecho condicionante es el hecho que se describe
en el antecedente, el hecho atribudo a una consecuencia jurdica puede ser una sancin u
otro.
El hecho condicionante puede ser simple, cuando consiste en un solo hecho, por ejemplo el que
mate a otro, integrado solo por el hecho de matarlo. Puede ser complejo, cuando se compone
de dos o ms hechos, por ejemplo, el funcionario pblico que malversare fondos, conformado
por el hecho de malversacin como por la calidad de funcionario pblico del autor.
El hecho condicionante puede ser de naturaleza o del hombre. En este ltimo caso puede ser
voluntario o involuntario, lcito e licito y realizados con o sin la intencin de producir
efectos jurdicos.
3.- Correlatividad de Situaciones Jurdicas:
Cuando los sujetos de derecho se relacin en la vida jurdica implica la existencia de un sujeto
activo y de un sujeto pasivo. En algunas situaciones como el caso de los contratos bilaterales las
partes cumplen simultneamente el rol de activo y pasivo, como en el caso de la compraventa.
En otros casos como en contratos unilaterales, las partes ocupan algunos de estos roles en
forma exclusiva. Como por ejemplo, en el comodato, en donde el comodatario es el sujeto
pasivo y su obligacin consiste en restituir la cosa en los trminos pactados y el sujeto activo es
el comodante.
4.- La Prestacin:
El objeto de la relacin jurdica es la prestacin. Los sujetos de derecho se relacionan
jurdicamente con el fin de obtener alguna utilidad o beneficio denominado prestacin. La
prestacin u obligacin puede ser de dar, hacer, o no hacer.
Dar es aquella prestacin que consiste en transferir el derecho de dominio u otro derecho
real sobre una cosa. Su objeto son los bienes, que son cosas que prestan utilidad y son
susceptibles de apropiacin. La prestacin de dar supone la de entregar.
Prestacin de hacer, es aquella que consiste en la ejecucin de un hecho como por ejemplo la
obligacin de construir una casa.
Una prestacin de no hacer, es aquella que consiste en abstenerse de realizar algo.
En caso de infraccin, la obligacin de hacer o no hacer puede convertirse en obligacin de dar,
esto es, indemnizar y puede exigirse la ejecucin forzada de la obligacin incumplida. El objeto de
la prestacin jurdica es la prestacin y la prestacin versa a su vez sobre cosas, hechos o
valores.
5.- La Sancin:

Es un elemento de la relacin jurdica y es, tambin considerado como un concepto jurdico


fundamental.
CAP. II
I.- Los fines del derecho o valores jurdicos.
Los valores son cualidades que se predican, de ciertas cosas, personas o acciones.
El problema de los fines o de los valores es un tema propiamente filosfico. Desde este punto de
vista una cuestin fundamental es el de la objetividad o subjetividad de los valores.
Son los valores caractersticas objetivas de las cosas o comportamientos, o bien son meramente
subjetivas? Son los juicios de valor verdaderos o falsos o no lo son del todo?
Hay diversas opiniones. Se encuentran las corrientes del Objetivismo moral, Subjetivismo
moral y Emotivismo moral.
En el Objetivismo moral, sostienen la existencia de valores objetivos opinan que decir de
alguien o de un comportamiento que es justo, bueno, etc. equivale a formular un juicio
descriptivo, informativo y por lo mismo susceptible de ser calificado como verdadero o
falso. Un juicio de valor consistira en reconocer ese algo o alguien o en tal comportamiento una
caracterstica que todos pueden identificar (objetiva), que le es propia por naturaleza. Dicha
cualidad es independiente del sujeto que formule el juicio respectivo, podr solo detectar aquella
caracterstica y no otra. Los valores seran susceptibles de ser conocidos y una vez
conocidos habra que aceptarlos tal como son.
La corriente Subjetivista por otra parte, afirman que los valores son subjetivos, tamben opinan
que decir de alguien que es justo o bueno equivale a formular un juicio descriptivo, informativo
y por lo mismo susceptible de ser calificado como verdadero o falso, aunque dichas las
cualidades ticas no estn propiamente en las personas o en los comportamientos sino que les
son atribuidos por las personas. Emitir un juicio aqu consiste aqu tambin en describir una
caracterstica de algo o alguien determinado, pero las cualidades ticas que se describen pueden
ser distintas segn quien emite el juicio de valor. Un juicio de valor puede no ser compartido por
otro que formule un juicio de valor a la misma cosa o persona o comportamiento. De manera tal
que, los comportamientos, personas, decisiones, no seran justas ni buenas en s mismas sino
que la justicia les seran atribuidas por las personas que formulan el juicio respectivo. Su verdad o
falsedad est restringida a los quienes aprueban o rechazan, son subjetivos.
Existen quienes no adhieren ni el Objetivismo ni el Subjetivismo sino el Emotivismo moral, para
esta doctrina un juicio de valor es el que exterioriza o provoca una emocin, palabras como
bueno o malo, cumplen esa funcin. Si no son verdaderas ni falsas, es porque no pueden en
realidad conocerse ni contrastarse con la experiencia. Para esta doctrina decir robar dinero
es malo constituye un enunciado que no tiene ningn significado fctico. Desde un punto de
vista como ste, la posibilidad de justificar racionalmente los juicios de valor prcticamente
desaparece, algunos juristas partidarios han llegado a decir que apelar a la justicia es como pegar
un golpe sobre la mesa. Desde esta perspectiva los juicios de valor son irracionales.
Los valores jurdicos.
Las concepciones acerca de los valores expuestos cruzan el pensamiento jurdico; el
jusnaturalismo defiende el objetivismo tico, los juicios de valor son verdaderos o falsos
objetivamente, con independencia de los sujetos. Hay que destacar que se encuentran matices
dentro del jusnaturalismo, as, para el jusnaturalismo antiguo los valores son cualidades
naturales, para el jusnaturalismo teolgico derivan de dios y para otros de la razn, como es el

caso del jusracionalismo. Los positivistas jurdicos, en general defienden el subjetivismo


tico y, los partidarios del realismo jurdico adhieren al emotivismo.
En cuanto a las caractersticas de los valores, sern diferentes segn el punto de vista que se
tenga. Nos limitaremos a sealar que son bipolares lo que significa que siempre frente al valor
positivo (justicia, bondad) encontramos uno contrario o negativo (injusticia, maldad). En
particular, tienen adems la caracterstica de la alteridad o bilateralidad lo que significa que se
presentan siempre en relacin a la conducta de un sujeto en relacin con otro u otros.
Tienen tambin la caracterstica de ser jerarquizados, y que prevaleceran unos sobre otros,
aunque esto es discutible.
Se sostiene en general que, ante un conflicto de valores, no puede hacerse a priori una
jerarqua de ellos, sino que habr que discernir en cada caso cul valor prevalece.
Se discute segn cuales y cuantos sean los valores jurdicos, pero indicaremos ac que los dos
valores jurdicos fundamentales son el de la seguridad jurdica y el de la justicia, existen
otros como la libertad, la igualdad y la paz, etc.
La seguridad jurdica. Puede entenderse:
A. Como certeza del derecho.
Consiste en un cierto orden, y se da cuando los particulares conocen los contenidos de las
normas jurdicas y por lo tanto, estn en condiciones de orientar su conducta de acuerdo
con esas reglas. Los particulares saben de antemano a qu atenerse en sus relaciones con los
dems. Se logra cuando el derecho ofrece certeza y los particulares tienen la posibilidad de
prever las consecuencias jurdicas de su comportamiento, sabiendo en cada momento cuales
son sus derechos y obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de sus
gobernantes cause perjuicio.
Segn Radbruch, para que se cumpla con la seguridad jurdica es necesario:
a. Que el derecho sea positivo, establecido en leyes, ya que no es posible
establecer lo que es justo hay que establecer lo que es jurdico, por una magistratura
que est en posicin de hacer cumplir lo establecido.
b. Que sea seguro, esto es, que est basado en hechos y que no se remita a
juicios de valor del juez en torno al caso concreto, mediante criterios, como la buena fe,
entre otros.
c. Que estos hechos puedan establecerse con el menor margen de error
posible, esto es, que sean practicables, como cuando se supedita la capacidad de
ejercicio de un sujeto a una edad determinada y no al grado de madurez interior del sujeto.
d. Que no se halle expuesto a cambios demasiado frecuentes, que exista la
fundada expectativa de una continua y prolongada vigencia del ordenamiento jurdico.
Finalmente podemos agregar que, aunque resulta evidente, es necesario que el derecho sea
conocido, o se le tenga por conocido por los ciudadanos. No hay seguridad jurdica si las
normas del ordenamiento son secretas.
La seguridad jurdica puede entenderse tambin como:
B. Seguridad dada por el ordenamiento jurdico.

Es la garanta dada al individuo, de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern objetos
de ataques violentos y que para el caso en que esto ocurra le sern aseguradas por la sociedad,
la proteccin y reparacin debida.
El ordenamiento jurdico permite exigir de los otros el respeto de los derechos que l mismo nos
atribuye y garantiza, pues de no hacerlo no sera propiamente derecho.
El valor de la seguridad jurdica, al margen de los problemas planteados al inicio, se expresa en
nuestro ordenamiento en una variedad de instituciones y notoriamente el catlogo de garantas
constitucionales contenidas en la Carta Fundamental. En todo caso, nuestra constitucin asegura
muchas veces libertades que se pueden o no ejercer ms que derechos que se pueden exigir.
Algunas instituciones del Derecho Positivo en que se manifiesta la Seguridad Jurdica.
a. Presuncin de conocimiento de la ley:
Es una condicin sine que non de la seguridad jurdica. Tiene gran importancia de esta
presuncin, puesto que, si se aceptara la ignorancia de la ley como razn suficiente para no
obedecer el derecho, cualquiera podra excusarse de cumplir aduciendo que desconoce el
contenido, que sera equivalente a no tener ordenamiento jurdico. Esta presuncin est
consagrada en el art 7 inciso 1 CC en relacin con el art 8 CC.
b. Prescripcin:
Definida en el art 2492 CC, que dispone la prescripcin es un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y
concurriendo los dems requisitos legales.
Tiene por objeto otorgarle cierta estabilidad a las relaciones entre las personas, procurando
impedir que se revivan conflictos de intereses despus de transcurrido cierto lapso de tiempo.
Algunos sostienen que la prescripcin es la consagracin jurdica del olvido.
Existen 2 tipos de prescripcin:
Prescripcin adquisitiva: permite la adquisicin de bienes ajenos.
Prescripcin extintiva: extingue las acciones y derechos ajenos (plazos variables
segn si sean muebles o inmuebles, segn buena o mala fe del adquiriente,etc.
La prescripcin existe tambin en otras ramas del derecho, notoriamente en el derecho penal que
la contempla como una causal de extincin de la responsabilidad penal (art 93 n6 y 7),
pudiendo prescribir no slo la accin penal como tambin la pena ya impuesta. Los plazos y
detalles de las operaciones de esta rama, se encuentran reglamentadas en trminos generales en
los art 94 y ss. C.Penal.
c. Principio de irretroactividad de la ley:
la ley solo puede disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo art 9 inciso
1 del CC.
Desde la perspectiva de la seguridad jurdica significa que las personas pueden tener la
garanta de que las situaciones jurdicas constituidas bajo el imperio de una ley
permanecern intactas, an cuando la ley que le sirvi de fundamento sea modificada o
derogada.
Si hoy Pedro y Juan celebran un contrato de arrendamiento de un bien raiz de acuerdo a la ley
vigente, el contrato no podr verse afectado por una ley posterior que modifique a la actual ley. Si
lo afectara tendra efecto retroactivo y es lo que no permite. El principio de la irretroactividad del

art 9 CC es, una simple ley que es obligatoria para el juez, pero bien el legislador puede
establecer la entrada en vigencia de una ley, una fecha anterior a la de su publicacin en el
Diario Oficial, que es perfectamente posible.
El slo hecho que la ley empiece a regir con una fecha anterior a la de su publicacin no es
sinnimo de que sea retroactiva.
El principio de irretroactividad esta consagrado tambin en trminos parciales en la
Constitucin Poltica que impide la dictacin de leyes con efecto retroactivo en materia de
Derecho de propiedad, en el art 19 n24 y en materia de derecho penal en el art 19 n3 inciso
7mo.
Desde la perspectiva de la seguridad jurdica, significa que el culpable del delito tiene derecho a
que se le imponga la pena que el delito tena asignada al momento de cometerlo. La CP
autoriza en todo caso que una ley penal pueda modificar una situacin pasada cuando la
nueva ley favorece al afectado. Esto es, cuando elimina el carcter de delito o le rebaja la pena.
d. El Principio de la Reserva o legalidad penal:
Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est
expresamente descrita en ella art 19 n3 inciso final CP. Significa que pueden existir
conductas eticamente reprochables que no van a poder sancionarse si no estn descritas
en la ley como delito, ya que no existe posibilidad de aplicar por analoga la ley penal.
Desde el punto de vista de la seguridad jurdica, los ciudadanos tienen la garanta que las
conductas que pueden acarrear responsabilidad penal estarn expresamente sealadas en
la ley, pudiendo adecuar su comportamiento a esas disposiciones. As lo seala nuestro Tribunal
Constitucional La estrecha ligazn entre el principio de legalidad y la seguridad jurdica resulta
relevante, pues, como ha sealado este Tribunal, ... entre los elementos propios de un Estado
de Derecho, se encuentran la seguridad jurdica, la certeza del derecho y la proteccin de la
confianza de quienes desarrollan su actividad con sujecin a sus principios y normas
positivas. Esto implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si
se sujeta al derecho vigente, ser reconocido por el ordenamiento jurdico, producindose todos
los efectos legalmente vinculados a los actos realizados.
Cosa juzgada:
Propia del derecho procesal. Desde la perspectiva de la seguridad jurdica esta institucin quiere
garantizar que los conflictos entre particulares se resuelvan efectivamente, que tengan una
duracin limitada en el tiempo y que no puedan renovarse de manera arbitraria e indefinida. cosa
juzgada es una cuestin que ya ha sido materia de juicio y de una decisin, y sobre la cual
no se puede volver a discutir.
En terminologa de la doctrina chilena cosa juzgada es el efecto que producen las relaciones
judiciales firmes o ejecutoriadas.( Firmes o ejecutoriadas significa que no existen recursos
de ninguna naturaleza que puedan interponerse en su contra y que estn por lo tanto en
estado de cumplirse).
La cosa juzgada tiene dos momentos la accin y la excepcin de cosa juzgada:
Accin de cosa juzgada: Corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en el
juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecucin del fallo, as lo dispone el art 176 del
cpc.

Excepcin de cosa juzgada: Tiene por objeto impedir que un determinado asunto vuelva a ser
discutido en un determinado tribunal si s que ya ha sido materia de juicio en el que ya se ha
dictado sentencia.
La excepcin de cosa juzgada tiene por objeto impedir la renovacin indefinida de los pleitos.
Existen tres requisitos para defenderse con la excepcin de cosa juzgada:
- Identidad legal de partes: demandante y demandado deben ser los mismos en ambos casos(las
mismas partes del juicio)
- Identidad de la cosa perdida: debe ser la misma cosa que es objeto del juicio.
- Identidad de la causa a pedir: se entiende por causa a pedir, el fundamento inmediato del
derecho deducido en juicio. (debe ser el mismo derecho que se reclama en juicio).
Estas instituciones no son las nicas en que se expresa el principio de seguridad jurdica,
podemos mencionar entre otras la institucin de la muerte presunta reglamentada en el art 80 y ss
del cc, y podramos afirmar que toda la serie de garantas constitucionales enumeradas en el art
19 en especial relacin con el art 26 del mismo , son expresiones de la seguridad jurdica
entendida como seguridad dada por el derecho.
La justicia
Desde siempre el derecho se ha vinculado a la idea de justicia, derecho y justicia son
inseparables. En todos los casos la idea de justicia exige una distribucin igualitaria de modo que
en la formacin del concepto de justicia se encuentra bsicamente la idea de igualdad, proporcin,
orden y armona.

La justicia segn platn: La sociedad debe moldearse sobre la idea de justicia, para que luego
podamos encontrar la justicia en ella. La ciudad nace de la urgencia en que se hallan los hombres
con respecto a sus necesidades vitales. Esa exigencia encuentra en la divisin del trabajo el
medio racional para llegar a una produccin mas abundante y fcil. As la ciudad en su origen es
una reunin de seres desiguales por sus condiciones, aptitudes y funciones.
Platn plantea que existen tres clases dentro de la ciudad, estas son; de los artesanos, de los
soldados y de los arcontes(gobernantes), que representan las tres funciones fundamentales de
toda ciudad; la produccin, la defensa, y la administracin. El estado es justo cuando cada uno
de los tres rdenes que lo componen cumple su funcin. La injusticia aparece en la polis si una de
las tres clases pretende usurpar una funcin que no es la suya. (Estado compuesto por
diferentes estamentos, cada uno tiene una virtud=ARET)
Es necesario, en consecuencia, que los ciudadanos amantes de la sabidura(filsofos)trabajen
para forjar un estado racional con el objeto de que este eduque a los hombres en el camino de la
justicia.
La justicia segn Aristteles: "Pues bien, observamos que todos los hombres cuando hablan
de justicia, creen que es un modo de ser por el cual uno est dispuesto a practicar lo que es justo,
a obrar justamente y a querer lo que es justo" (tica a Nicmaco, libro V).

La primera distincin que hace Aristteles es, la justicia como observancia de las leyes y en este
caso es justicia universal. La otra que rige los repartos o los intercambios de bienes, es la
justicia particular, este tipo de justicia es el que interesa, y es lo que realmente entendemos por
justicia. Lo podemos dividir en justicia distributiva y justicia correctiva.
a) justicia distributiva: Se ocupa del reparto de honores, dinero o cualquier cosa compartida por
los miembros de una comunidad de modo proporcional a sus mritos(el criterio segn Aristteles
es el merito). Es fcil entender que no todas las personas tienen los mismos meritos y hacer una
distribucin sin tenerlos en cuenta, puede constituir una injusticia.
Esta idea est estrechamente ligada al concepto Aristotlico de la equidad, que es lo que permite
moderar los afectos perniciosos que pudieran derivar de la aplicacin estricta del principio de
igualdad( la igualdad y equidad siempre estn entre la ganancia y la prdida).
b)Justicia correctiva: Rige las transacciones entre las personas, tanto voluntarios como
involuntarios. Esta forma de lo justo es distinta de la anterior. En las relaciones entre individuos, lo
justo es sin duda, una igualdad y lo injusto una desigualdad. Aqu ya no se trata de determinar el
mrito de las personas, el juez debe considerar a los pares como iguales(al que comete la
injusticia y al que la sufre) y suprimir el perjuicio causado, teniendo en cuenta los daos que han
podido resultar y el carcter intencional o no del delito. "As cuando uno recibe y el otro da un
golpe, o uno mata y el otro muere, el sufrimiento y la accin se reparten desigualmente, pero el
juez procura igualarlos con el castigo quitando la ganancia"(El criterio es el dao, tanto dao tanta
restitucin).

La justicia segn Hans Kelsen: Kelsen sostiene que al afirmar o al juzgar algn hecho o
conducta como justos, no se puede pretender que ese juicio tenga un valor absoluto, pues alguien
mas podra emitir respecto del mismo hecho o conducta, un juicio de valor contrario sin que haya
modo racional de afirmar que uno es verdadero, y otro es falso.
Kelsen es escptico, dice que la justicia absoluta es un ideal irracional, pues es lo mismo que una
ilusin. Desde el punto de vista del conocimiento racional no existen ms que intereses humanos,
y por tanto, conflictos de intereses. Kelsen sostiene que es imposible demostrar que solo una de
las soluciones sea justa.
Por su parte el principio moral especfico de una filosofa relativista de la justicia es la tolerancia.
La tolerancia supone comprender las creencias de otras personas sin aceptarlas, pero sin impedir
que se expresen libremente.
Es claro que debe aplicarse la tolerancia dentro de un sistema legal especfico que garantice la
paz al prohibir y prevenir el uso de la fuerza, pero sin prohibir la libertad de expresin pacfica.
De esta manera, dice Kelsen, y dado que la tolerancia implica libertad, y la libertad tolerancia; "No
hay forma de gobierno alguna que sea ms favorable a la ciencia que la democracia".
Justicia segn John Rawls: Rawls trata de establecer una situacin hipottica, la posicin
originaria que permita establecer por consenso los principios de justicia. Para asegurar la
imparcialidad de quienes se encuentran en la posicin originaria Rawls introduce el concepto de
velo de la ignorancia , suponen que quienes estn en la posicin originaria no deben saber el
lugar que ocupan en la sociedad, su posicin de clase o estatus social.

Los individuos, bajo el velo de la ignorancia deben "jugar" hasta llegar a formular los principios de
la justicia.
Rawls seala dos principios.
Primero: "Principio de libertad" = libertad para todos.
Segundo: "Principio de diferencia" - Rawls parte de la idea de que la igualdad no es posible en
una sociedad, sin embargo las desigualdades se van a permitir en la sociedad justa, cuando
beneficien a los menos aventajados.

CAPTULO III
I.- Interpretacin jurdica. Concepto, teoras, clasificacin.
Introduccin.
Interpretar el Derecho, o interpretar a una norma jurdica, como sabemos, significa
determinar su verdadero sentido y alcance. La primera cuestin que se plantea es la relativa a
determinar qu se entiende por sentido de la norma y qu por alcance de la misma. Se ha
debatido desde el Derecho romano, pero sobre todo en el ltimo tiempo. As, dentro de la tradicin
romanista, que podemos remontar hasta las doctrinas de los jurisconsultos clsicos, pasando por
los glosadores, los postglosadores y los juristas de la Edad Moderna, es posible distinguir tres
elementos en la ley, su letra, su sentido (sensus) y su razn (ratio). sta ltima es la finalidad
que ella persigue.
Para toda esta tradicin en el campo jurdico, el fin o ratio ltima de toda ley es la equidad. Ello
sin perjuicio que, adems, de esta finalidad ltima, la ley tiene una ratio o finalidad inmediata que
se encuentra en asuntos ms cercanos, como por ejemplo, los casos e instituciones que regula o
comprende, como cuando reglamenta las libertades pblicas, el contrato de compraventa, el
derecho real de prenda, etc.
El jurista Jean Domat, pas a llamar espritu a aquello que los romanistas denominaban ratio,
pero queriendo con espritu a la finalidad de la ley. De Domat tom don Andrs Bello la palabra
espritu que usa en los artculos 19 y 24 de nuestro CC. Vamos a decir que el sentido de la
norma es su significado, consiste en lo que ella expresa. Que el alcance es su finalidad, que
nuestro CC denomina espritu. Por tanto, interpretar una norma jurdica consiste en
determinar su sentido (significado) y finalidad (alcance).
Necesidad de interpretar el Derecho.
Cada vez que el Derecho se aplica hay que determinar su significado de manera precisa, fijando
tambin cul es su finalidad o alcance. Es obvio, pues para aplicar una norma previamente hay
que entenderla, ya que si alguien aplica una norma no entendindola, el resultado sera algo
absurdo e irracional, lo que es fuente de graves injusticias y de muchos otros problemas.
En suma, la aplicacin del Derecho presupone previamente su interpretacin. Pero, se ha
suscitado plantea el problema relativo a si todas las normas jurdicas deben ser interpretadas
cuando se las aplica o bien solamente algunas requieren de interpretacin. Se han formulado dos
tesis fundamentales en uno y otro sentido. Una tesis sostiene que las normas jurdicas claras no
requieren ser interpretadas, sino que nicamente las oscuras lo requieren, para ser clarificada
mediante el proceso interpretativo. Quienes de este modo piensan, pretenden apoyarse en un
aforismo del Digesto, en lo claro no se interpreta. En nuestro pas, encontramos varios fallos
de la Corte Suprema y algunas opiniones doctrinarias. Se apoyan, adems, en el inciso 1 del

artculo 19 CC que expresa, "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su


tenor literal, a pretexto de consultar su espritu". De esta norma concluyen que nicamente
deben interpretarse las leyes oscuras, sosteniendo que cuando la ley es clara debe aplicarse
directamente sin necesidad de interpretacin.
La doctrina y la jurisprudencia en la actualidad mayoritariamente adhieren a la tesis que afirma
que toda norma jurdica, al aplicarse debe ser interpretada. Esto, ya lo dice Savigny en su
"Sistema de Derecho Romano Actual" y entre nosotros lo reitera Claro Solar a comienzos del siglo
XX en sus Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado.
Diversos argumentos, en orden a sostener que toda norma jurdica, inclusive las que se
consideran claras, deben ser interpretadas cuando se las aplica.
En primer lugar, se seala que para determinar si una norma jurdica es clara u obscura debe ser
interpretada.
En segundo trmino, se dice que palabras y expresiones univocas y precisas, en el lenguaje
prcticamente no las hay. Casi todas las palabras tienen ms de un significado y, adems
impreciso, sino vago. Como dicen los lgicos, los trminos y expresiones de un lenguaje, salvo los
nmeros y los nombres propios, presentan ambigedad y vaguedad. Para superar estos defectos,
se realiza la pertinente interpretacin.
En tercer lugar, se argumenta diciendo que cuando se aplica una norma, se la aplica siempre en
relacin con el resto del ordenamiento jurdico, jams opera de manera aislada. (ej. pg 2). Ahora
bien, efectuar esta relacin entre normas, no es otra cosa que una tarea de interpretacin. De este
modo, se demuestra claramente, una vez ms, que siempre que el Derecho se aplica debe ser
previamente interpretado.
Por ltimo, por la importancia que ha tenido tanto en la prctica como en la doctrina jurdica
chilena, examinaremos el argumento que sostiene, pretendiendo apoyarse en el inciso primero del
artculo 19 del cdigo civil, que las normas o leyes claras no se interpretan. Sobre tal argumento
debemos decir que este precepto no expresa que tales leyes no se interpretan. Tampoco se
refiere al tenor de la ley, sea claro u obscuro. A lo que se refiere es a su sentido, expresando que
cuando ste es claro no debe desatenderse su tenor literal (es decir, su letra), a pretexto de
consultar su espritu, esto es, su finalidad.

II.- Teoras de la interpretacin jurdica


Se distinguen las teoras cognoscitiva y escptica. Estas teoras son a la larga distintas formas
de entender los enunciados interpretativos (disposiciones), es decir enunciados de la forma; la
disposicin T significa S.

A.- Teora cognoscitiva, (formalismo interpretativo)


Concepcin estricta de la interpretacin. La interpretacin es una actividad de conocimiento,
interpretar consiste en verificar el significado objetivo de los enunciados o disposiciones
normativas o la intencin subjetiva de sus autores. Los enunciados interpretativos, resultado del
proceso de interpretacin son enunciados descriptivos de los cuales puede predicarse verdad o
falsedad.
Este punto de vista se funda en postulados falaces, primero, en el denominado naturalismo
lingstico; existira un significado propio de las palabras, en el sentido de connatural a l, que
conectara cada palabra con la cosa misma a la que designa; el intrprete podra, por lo tanto,

limitarse a reconocer ese vnculo. Otro argumento es la creencia de que las autoridades
normativas tienen una voluntad unvoca y reconocible como los individuos Desde esta perspectiva
cada disposicin normativa admite una y slo una interpretacin verdadera. Se trata de
descubrir este significado objetivo o esta voluntad subjetiva preexistente,
Esta teora va acompaada de la idea de que el sistema jurdico, es completo y coherente, que no
hay discrecionalidad judicial. Est ntimamente relacionado con la doctrina de la separacin de los
poderes y con el mito de la certeza del derecho y la sujecin del juez a la ley.

B.- Teora escptica (escepticismo interpretativo)


Busca resaltar el hecho de que interpretar requiere siempre de valoraciones, elecciones y
decisiones. La interpretacin no es una mera actividad de conocimiento, puesto que las palabras
son smbolos y no signos, no tienen un significado propio o natural, es decir, el significado no les
viene atribuido por la naturaleza sino por el usuario o intrprete, de manera que el significado
vara y cada decisin interpretativa es en buena medida arbitraria. As, las disposiciones pueden
ser entendidas de distintas formas, dependiendo entre otras razones de las posturas valorativas
de los intrpretes.
Los enunciados interpretativos no son por ende verdaderos ni falsos, y tienen ms bien la
estructura de una definicin estipulativa, es decir, no describen el uso que se hace de un
trmino sino que ms bien proponen un modo en el que este debe entenderse.
Desde esta perspectiva, las normas son resultado de la interpretacin y no constituyen algo
preexistente que se deba descubrir o conocer.
Esta doctrina, se acompaada de la idea de que los sistemas jurdicos no son coherentes ni
completos y que frente a lagunas y contradicciones los jueces crean derecho nuevo tal como los
legisladores
Desde esta perspectiva no resulta clara la distincin entre textos claros y oscuros, desde que
claridad y oscuridad no son cualidades intrnsecas de un texto sino resultado de la interpretacin
en sentido amplio. Para determinar la claridad u oscuridad es previo atribuir un sentido al texto y
luego la claridad u oscuridad de un texto puede ser perfectamente discutida.

C.- Teora Mixta o intermedia


Para esta teora, las disposiciones jurdicas tienen algunas veces un nico significado y
otras veces tienen ms significados: a veces el intrprete se limita a reconocer ese
significado. Presentada por su creador, Hart, como solucin salomnica a la disputa entre
formalismo y escepticismo interpretativo: y se debe probablemente a esta presentacin el xito
que le favorece actualmente. Parece apelar ms que a razones jurdicas a razones lingsticas:
en particular, a la famosa tesis de la estructura (textura) abierta de los conceptos jurdicos (open
texture), ilustrada por el an ms famoso ejemplo de la prohibicin de ingreso de vehculos al
parque.
Una norma prohbe el ingreso de vehculos en un parque pblico. Claramente ella prohbe el
ingreso de un automvil: pero qu ocurre con las bicicletas, los patines, un auto de juguete. Qu
dice de los aviones? Todas estas cosas deben ser llamadas vehculos, como a veces hacemos,
para los fines de aplicacin de la norma, o no? Si tenemos que comunicarnos unos con otros... los
trminos generales que usamos -como vehculo en el caso considerado- tienen que presentar
algn caso familiar en el que no surjan dudas acerca de su aplicacin. Debe haber un ncleo claro
de significado; pero tambin habr una penumbra de casos discutibles, en cuyo caso la
aplicacin de la palabra no es ni obvia ni est claramente excluida.

La estructura abierta de trminos generales como vehculo es configurada por Hart como un tipo
particular de vaguedad cuantitativa: una vaguedad cuantitativa potencial, por la cual cualquier
trmino, aunque no actualmente vago, puede volverse vago en algn caso de aplicacin. La
estructura abierta consiste precisamente en esto: los trminos generales presentan casos de
aplicacin que recaen en un ncleo de certeza o bien en una zona de penumbra. Cuando el caso
cae en el ncleo de certeza (un automvil es un vehculo), o tambin cuando abiertamente no
recae (la ta Adalgisa no es un vehculo), entonces la solucin es cierta, y el caso es fcil, el
intrprete no puede hacer otra cosa que reconocerla: excluyendo del parque los vehculos y
admitiendo a la ta Adalgisa. Cuando el caso recae en la penumbra de incertidumbre (zona de
penumbra), como sucede con las bicicletas, los patines o aeroplanos, entonces la solucin es
incierta, el caso es difcil y el intrprete debe elegir.
En el plano estrictamente lingstico, la teora mixta parece superior a las dems: del mismo modo
en que el convencionalismo lingstico que ella sostiene parece superior al naturalismo y al
contractualismo lingstico. En particular, mientras que el formalismo cree aun en un significado
propio de las palabras, en el sentido de connatural a ellas, y mientras el escepticismo reduce el
significado a los usos estadsticamente ms frecuentes, la teora mixta sostiene la existencia de
un significado propio de las palabras, pero propio slo en el sentido de correcto de acuerdo a las
reglas lingsticas. Dicho de otro modo, el significado est determinado por el uso, como admiten
tambin los escpticos, pero slo en ltima instancia; de los usos estadsticamente ms
frecuentes se forman en efecto autnticas reglas lingsticas, que determinan cuales usos son
propios o correctos y cuales impropios o incorrectos.
Esta insistencia sobre los aspectos lingsticos de la interpretacin, ms que sobre sus aspectos
jurdicos, constituye, sin embargo, bien la ventaja o bien el lmite de la teora mixta: al menos en
relacin al escepticismo interpretativo. Como el propio Hart ha admitido, la teora mixta tiende a
reducir la interpretacin jurdica slo a sus aspectos lingsticos: como si slo contara el
significado de las palabras y no tambin la intencin del legislador. Por ejemplo: se admite en el
parque un automvil de la polica? En base a la regla lingstica y al significado propio de la
palabra, ciertamente no, un auto de la polica es indiscutiblemente un vehculo. En base a
cnones interpretativos jurdicos como la intencin del legislador, en cambio, ciertamente s: si la
norma se dict para proteger la seguridad de los visitantes del parque, entonces deben ser
admitidos.

III.- CLASIFICACIN DE LA INTERPRETACIN


En funcin del resultado distinguiremos dos tipos fundamentales de interpretacin, por una parte
la interpretacin literal o declarativa y por otro, la interpretacin correctora, y en esta ltima a
vamos a distinguir la interpretacin extensiva y restrictiva.
A.- LA INTERPRETACIN DECLARATIVA O LITERAL.
Es aquella interpretacin que una vez efectuada por el intrprete conduce a la conclusin
de que el texto legal interpretado debe aplicarse nicamente a los casos que l
expresamente menciona, sin extender su aplicacin a ms casos de los que este contempla y
sin restringirlo a menos casos de los que el propio texto interpretado seala.
De modo que para establecer el o los posibles sentidos de una disposicin recurre a las palabras
de las que se ha valido la autoridad para expresar su mensaje normativo. Supone que las
palabras que ha usado el legislador tienen un significado propio lo que ya hemos visto no es as.
Si, en cambio, adoptamos la idea de que las palabras pueden tener ms de un significado
entonces una mejor definicin de interpretacin declarativa sera aquella que la entiende
como la que atribuye a una disposicin o enunciado el significado que se desprende del
uso comn o general de las palabras y de las reglas sintcticas del idioma respectivo.

A favor de la interpretacin declarativa se dan dos clases de argumentos:


a).- el argumento del lenguaje comn.
Apela al significado ordinario de las palabras y las reglas usualmente aceptadas, el significado
ordinario es tambin impreciso y las reglas gramticas son en ocasiones bastante elsticas por lo
que el significado ordinario puede llegar a ser controvertido.
b).- el argumento a contrario
Se aduce que el legislador ha dicho exactamente aquello que quera decir y que no ha
dicho aquello que no quera, pues si hubiese querido lo habra hecho. Se presume que el
legislador expres su intencin en el enunciado respectivo.
Consiste en limitar la aplicacin de un precepto normativo a los casos estrictamente indicados en
el mismo, sin que quepa su extensin o ampliacin a otros casos o supuesto distintos de los
expresamente mencionados. No excluye, la posibilidad de que se le pueda aplicar un significado
ms restringido que el literal.
Este argumento se presenta en dos modalidades.
i.- Como una tcnica o argumento interpretativo en sentido estricto, que da lugar a una
interpretacin literal de la disposicin interpretada.
Se prohbe entrar con perros. Entrar con cualquier otro tipo de animal no est regulado por esa
disposicin y podra estarlo por otras.
ii.- Como argumento productor, el ms habitual.El argumento dira que si un precepto se
refiere expresamente a un caso debe entenderse que cualquiera otra situacin distinta a las
expresamente mencionadas debe tener tambin una solucin distinta.
Fundado en que si el legislador hubiese querido incluir otros casos lo habra hecho y si no los
incluy fue porque no quiso tratarlos del mismo modo. Nuevamente de trata de una
manifestacin de la hiptesis del legislador racional.
Segn esta modalidad, en el caso del ejemplo (prohibido entrar con perros) se sigue que se puede
entrar con otros animales pues si el legislador los hubiese querido incorporar en la prohibicin lo
habra hecho.
Resulta bastante persuasivo si se parte de la base de la presunta voluntad del legislador. Incluso
se puede llegar a sostener que la no inclusin de un supuesto, manifiesta la voluntad del
legislador de excluirlo del mbito de aplicacin de la norma.

B) LA INTERPRETACIN CORRECTORA.
Esta se define por oposicin a la declarativa o literal y puede entenderse como aquella que se
desva del significado propio de las palabras o bien como aquella que atribuye al
enunciado o disposicin normativa un significado distinto al de su significado literal
(comn conforme al uso comn de las palabras y de acuerdo a las reglas sintcticas del idioma
respectivo).
Este significado distinto puede ser ms restringido o ms amplio que el literal.

La interpretacin correctora en general, encuentra justificacin en distintos argumentos. Estos son


argumentos de tres tipos.

i.- EL ARGUMENTO PSICOLGICO O TELEOLGICO. Apela a la intencin del legislador o a


los fines que ste persegua, en sntesis, a la ratio legis. Aqu la idea es que segn el intrprete
existe un desacuerdo entre lo que el legislador quiso o busc y lo que efectivamente expres en
trminos lingsticos.
Se suele entender este propsito en trminos subjetivos u objetivos, esto es como el propsito del
legislador histrico o bien de la misma ley.
Primer problema, slo pueden atribuirse fines o propsitos a entes dotados de voluntad. Para
averiguar la voluntad del legislador histrico el nico camino es la denominada historia fidedigna
del establecimiento de la ley. (art. 19 CC).
La segunda variante (objetiva) es la de la intencin o voluntad de la ley, con independencia de su
creador, para ello habra que atender slo al texto de la ley y no a la historia fidedigna de su
establecimiento que refleja no la objetiva voluntad de la ley sino la subjetiva de sus creadores.
Hablar de la voluntad de la ley es un modo un tanto oscuro de expresarse, que oculta el hecho de
que el intrprete le quiere atribuir al texto un sentido que sea acorde con su propia poltica jurdica
y no con la del legislador que la dict.

ii.- EL ARGUMENTO APAGGICO O REDUCCIN AL ABSURDO.


Argumento negativo o indirecto que en lugar de ofrecer razones a una determinada tesis
muestra que otra tesis distinta o incompatible es rechazable por dar lugar a consecuencias o
resultados absurdos. As al rechazar un punto de vista contrario se apoya el punto de vista propio.
Puede resultar absurda entre otras razones porque da como resultado una norma incompatible
con otra de rango superior (CPE) o es considerada injusta o irrealizable o econmicamente
irracional, etc.
Ese resultado se manifiesta como una razn para rechazar esa posibilidad interpretativa e
indirectamente, para aceptar las propuestas alternativas respaldadas por el intrprete.
En todo caso la percepcin de lo que es absurdo y de lo que es razonable es subjetiva y por lo
tanto siempre controvertible. Y en las pocas ocasiones en que una determinada interpretacin
aparece como evidentemente absurda para la generalidad de los intrpretes, el argumento es
totalmente intil, porque sirve para excluir una interpretacin que nadie pensara en proponer.

iii.- EL ARGUMENTO NATURALISTA, que apela a la naturaleza de las cosas, las variaciones en
las circunstancias de hecho para desacreditar el significado literal de un documento normativo.
Este argumento tendr mayor fuerza persuasiva en la medida que se aplique a fuentes lejanas en
el tiempo.

A.- LA INTERPRETACIN EXTENSIVA.


Como dijimos la interpretacin correctora puede consistir en atribuirle a una disposicin un
significado ms amplio, en cuyo caso hablamos de interpretacin extensiva.
Concepto: Aquella en que como resultado de la actividad de interpretacin se llega a la
conclusin de que el enunciado normativo debe aplicarse a ms casos de los que se desprenden
de su tenor literal. La extensin del significado de una disposicin tiende a confundirse con la
formulacin de una norma nueva, y en realidad no son dos cuestiones lgicamente diferentes
entre s sino que slo existe entre ellas una cuestin de grado.
Los argumentos de una interpretacin extensiva son principalmente dos: el argumento a fortiori
y el argumento analgico o a simili.
Ntese que pueden existir al menos dos razones distintas para extender una norma ms all de
su campo de aplicacin natural.
Que el intrprete desee aplicar a un determinado supuesto de hecho una cierta norma y no otra
para satisfacer su sentido de justicia o puede suceder que el intrprete desee aplicar una cierta
norma a una cierto supuesto de hecho que de otra manera quedara privado de regulacin jurdica
(es decir, abrira una laguna).

i.- El argumento a simili o argumento analgico.


Consiste en aplicar a un supuesto de hecho no regulado por ninguna norma la consecuencia
jurdica prevista por una norma que regula otro supuesto de hecho cuando entre ambos supuestos
existe similitud y existe adems la misma razn para aplicar la misma consecuencia.
Se expresa en el aforismo jurdico que seala "donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin".
Supone la identificacin primero de un rasgo comn no accidental sino esencial y adems la
identificacin de una ratio comn.
La identidad de razn exige que las similitudes entre el caso a resolver y el regulado por la norma
a aplicar sean centrales o relevantes. La relevancia es un concepto valorativo y bastante vago que
otorga gran discrecionalidad al intrprete a la hora de decidir si procede o no aplicar la a analoga

ii.- El argumento a fortiori


Mecanismo para dar respuesta a una supuesta laguna normativa. El supuesto para que opere
es que nos encontremos frente a un caso para el que el ordenamiento no ofrece al menos en
forma explcita una solucin.
Consiste en acudir a otra norma que resuelve un caso distinto para resolver el caso
justificando su aplicacin por el hecho de que la razn que subyace en la norma aplicada se
manifiesta an con mayor intensidad en el caso a decidir.

Requisitos para que pueda operar son similares a los de la analoga:


a) Una laguna normativa.
b) Un juicio acerca de la razn o fundamento de otra norma del sistema.c) Un juicio de que dicha razn se manifiesta con mayor intensidad que en los casos
cubiertos por la norma.
El argumento tiene dos modalidades
La primera modalidad se usa al tratar una norma que confiere derechos o posiciones ventajosas
en general y se asemeja al dicho quien puede los ms puede lo menos (A maiori ad minus)
La segunda se usa cuando el precepto establece obligaciones o algn tipo de posicin
desventajosa para los afectados. Por ej. Prohibido entrar con perros, prohibido entrar con leones.
(A minori ad maius)

Interpretacin extensiva y la analoga


Se ha planteado el problema de establecer el lmite entre la interpretacin extensiva y la
aplicacin de la analoga propiamente tal.
Hemos dicho que la analoga es un procedimiento lgico mediante el cual se aplica a un caso no
regulado por la ley una norma relativa a un caso semejante cuando existe la misma razn para
aplicarla. La diferencia entre la interpretacin extensiva y la analoga aparece bastante clara de
acuerdo a lo que acabamos de sealar. La analoga parte del supuesto de un caso no
regulado, es decir, de que existe un vaco y el vaco no se puede interpretar. En cambio, en
la interpretacin extensiva, se refiere a una norma existente.
En la prctica es muy difcil establecer esta distincin y por ello muchos autores prefieren
denominar a la interpretacin extensiva como interpretacin analgica.
Para nosotros no existe diferencia, pues en ambos casos se trata de aplicar una norma
jurdica a un caso que sta no regula, es decir de extender el mbito de aplicacin de la norma
ms all de lo aparece de su propio tenor literal.

B.- LA INTERPRETACIN RESTRICTIVA.


Aquella interpretacin en que como resultado del proceso interpretativo el intrprete
concluye que la disposicin normativa debe aplicarse menos casos de los que se
desprenden de su tenor literal.
Para justificar, se utiliza normalmente el argumento de la disociacin.
Que el intrprete desee aplicar a un determinado supuesto de hecho una norma distinta y no sta
para satisfacer su sentido de justicia o puede suceder que desee excluir de la aplicacin de cierta
norma un cierto supuesto de hecho porque de otra manera se producira una antinomia.
En este segundo caso el argumento de la disociacin puede ser introducido en una estrategia
argumentativa ms amplia que apela al dogma de la coherencia del derecho. Primero, se justifica
la interpretacin restrictiva recurriendo al argumento de la disociacin y luego se puede justificar el
empleo de dicho argumento recurriendo al dogma de la plenitud.
El argumento de la disociacin consiste en introducir subrepticiamente en el discurso del
legislador una distincin que ste no ha tenido presente, con el fin de reducir el campo de
aplicacin de una disposicin slo a algunos de los supuesto de hecho previstos por ella.

C.- OTRAS CLASES DE INTERPRETACIN CORRECTORA.


Entre stas encontramos la interpretacin sistemtica.
Se hace interpretacin sistemtica siempre que para decidir el significado de una disposicin no
se atiende a la disposicin misma sino al contexto en que est situada, contexto que puede ser
ms o menos amplio, desde los incisos de un mismo artculo hasta el conjunto de las
disposiciones de un ordenamiento jurdico. Segn esta tcnica una disposicin normativa no
debe interpretarse aisladamente sino en relacin o conexin con otras disposiciones
normativas, porque el derecho es un sistema.

Este argumento sistemtico tiene al menos dos modalidades.


I.- El argumento a coherentia. Una disposicin normativa debe interpretarse de modo que
resulte coherente con otras normas jurdicas del sistema, es decir, debe optarse por la
interpretacin que no resulte contradictoria.
Suele fundarse en la hiptesis del legislador racional, segn la cual el legislador es un ente
racional y por lo tanto no dicta disposiciones contradictorias.

II.- El argumento sedes materiae.


Consiste en sostener que a la hora de interpretar una disposicin debe tenerse en cuenta
el contexto normativo en el que esta se encuentra.
Dicho contexto puede resultar variable, muy limitado o muy amplio. Por ejemplo el sentido de
propiedad en el derecho penal vs. su sentido en el derecho civil.
Hay tambin otras interpretaciones correctoras como la interpretacin histrica o evolutiva, la
primera consiste en atribuir a una disposicin un de los significados que le atribuyeron en la poca
en que fue creada y la evolutivo, por su parte, consiste en atribuirle un significado nuevo y
diferente de aquel.

D.- OTRAS CLASIFICACIONES DE LA INTERPRETACIN


1. Clasificacin desde el punto de vista del agente que efecta la interpretacin.
A.- La interpretacin privada. Es aquella que realizan los particulares, tanto aquella que
realizan aquellos a quienes van dirigidas las normas como la que realizan los profesionales del
derecho. Se contiene normalmente en tratados, manuales, revistas, etc. Algunos distinguen la
interpretacin privada realizada por los juristas de la realizada por los abogados, sosteniendo que
esta ltima est ms ligada a la aplicacin de las normas por un tribunal u rgano administrativo.
Se trata, de una interpretacin ms circunstancial que aquella que realizan los juristas, y por lo
mismo, ms interferida por los intereses de las partes que el abogado representa. No significa
que la interpretacin doctrinal realizada por los juristas no est ligada a la aplicacin de las
normas o que se encuentre libre de toda interferencia, sino que en el caso de la interpretacin
realizada por los abogados, esta interferencia es mucho ms marcada y directa. Esta
interpretacin privada o doctrinal no tiene ninguna fuerza obligatoria y tendr mayor o menor
influencia segn sea el prestigio de quien la formule y la adhesin que obtenga entre los
distintos operadores jurdicos.

B.- La interpretacin pblica o de autoridad. Se clasifica a su vez en, la interpretacin legal o


autentica, interpretacin judicial e interpretacin administrativa.

B1.- La interpretacin legal o autentica. La realizada por el mismo rgano productor de la


ley, esto es, por el poder legislativo, sea que lo haga en el propio texto de la ley interpretada o en
una ley posterior que por ello toma el nombre de ley interpretativa.
Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio,
as lo dispone el Art.3 del CC, de manera que la interpretacin legal es la nica que tiene fuerza
obligatoria general.
En cuanto a la ley interpretativa, se plantea el problema de la fecha de entrada en vigencia, el
art.9 inciso 2 del cdigo civil establece sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido
de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn de manera alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
La ley interpretativa se entiende haber entrado en vigencia en mismo da que lo hizo la ley
interpretada. Si la ley interpretativa se publica el da 10 de septiembre para interpretar una ley
que estaba vigente desde el primero de marzo, se entiende que la ley interpretativa ha entrado en
vigencia tambin el primero de marzo. Con la salvedad de que en ningn caso se afectarn las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio, pues en tal caso se tratar de una ley
con efecto retroactivo.

B2.- La interpretacin judicial. Es aquella que realizan los jueces en el ejercicio de su


funcin jurisdiccional en virtud de la cual deben conocer y resolver los casos jurdicamente
relevantes que sean sometidos a su decisin. La interpretacin judicial tambin tiene fuerza
obligatoria, pero solo relativa, pues obliga solo a las partes del juicio, as lo establece el Art.3
inciso 2 del CC, Las sentencias judiciales no tienen fierza obligatoria sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren. El instrumento que utiliza el juez para interpretar la ley son
las distintas resoluciones que dicta el curso del proceso y particularmente, la sentencia definitiva.

B3.- La interpretacin administrativa. Es la que realizan determinados rganos y servicios


pblicos que cumplen funciones fiscalizadoras de distinta naturaleza, tales como la Contralora
General de la Repblica, el Servicio de impuestos internos, etc.
Esta interpretacin se expresa por medio de dictmenes que emanan del rgano superior del
servicio de que se trate. Estos dictmenes tienen por finalidad aplicar o facilitar la aplicacin de
normas legales que rigen en el mbito de competencia del respectivo servicio u rgano de la
administracin.

La interpretacin administrativa, a pesar de ser pblica, se distingue de la legal y judicial.


En primer lugar, porque estos rganos slo pueden interpretar las normas jurdicas de su
competencia y en segundo lugar porque si bien esta interpretacin suele tener un alcance
obligatorio, cualquier particular que se sienta perjudicado por un dictamen administrativo puede
recurrir a los tribunales de justicia para que se modifique o se deje sin efecto.

2 Clasificacin: Interpretacin reglada y no reglada. Se atiende al hecho de que el orden jurdico


contenga o no normas relativas a la forma de interpretar las leyes.

A.- Interpretacin reglada, es aquella que en cuanto al mtodo que debe seguir el intrprete
para establecer el o los significados de las normas jurdicas interpretadas, se encuentra
normado por el respectivo ordenamiento jurdico. Por ejemplo en el OJ chileno que contiene
distintas normas acerca del modo de llevar a cabo esta interpretacin. As por ejemplo estn los
Art. 19 al 24 del CC, que se refieren a la interpretacin de la ley. Estn tambin el Art. 1560 y
siguientes relativos a la interpretacin de los contratos.

B.- Interpretacin no reglada, Aquella que no se encuentra normada por el ordenamiento


jurdico, de modo que el intrprete puede llevar a cabo su tarea con mucha mayor libertad. Se
sostiene por algunos que, en realidad no existe un orden jurdico que no contenga normas de
interpretacin, pues en todos ellos hay alguna referencia al modo en que debe interpretarse la ley.
Prefieren hablar ms de gradualidad de los sistemas de interpretacin.

Quienes defienden un sistema de interpretacin reglada, argumentan que contribuye a la


seguridad jurdica. Estableciendo reglas conocidas de todos y adems para facilitar la labor del
juez, indicndole de antemano el modo en que deber interpretar la ley.
Otros sostienen que la tarea de elaborar normas de interpretacin le corresponde
exclusivamente a la ciencia del derecho. Argumentan que cuando las normas de interpretacin
se contienen en normas jurdicas, surge el problema de saber si estas normas de interpretacin, al
momento de ser aplicadas, han de ser tambin interpretadas y en caso de responder
afirmativamente aparece el problema de saber conforme a qu reglas deben ser interpretadas
estas normas interpretativas. Sostienen que un sistema reglado le resta flexibilidad al derecho
impidindole, adaptarse a las nuevas realidades.

V.- ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIN DE LA LEY


En general, se entiende por tales los distintos medios de que dispone el intrprete para
establecer el o los posibles sentidos y alcances de la ley interpretada, los cuales son
comnmente aceptados por la doctrina y en ocasiones consagrados expresamente por los
distintos ordenamientos jurdicos. Los elementos de interpretacin son cuatro. El elemento
gramatical, lgico, sistemtico y histrico.
a)El elemento gramatical: Es aquel que permite establecer el o los posibles sentidos y
alcances de la ley, atendiendo para ello al tenor de las palabras de la misma ley, es decir, al
significado de los trminos y frases de que se vali el legislador para expresar y comunicar su
pensamiento normativo.
Parte de la base de que la ley es expresin de la voluntad del legislador que la crea y puesto que
las leyes se escrituran, el medio ms confiable y seguro para establecer esta voluntad del
legislador consiste en la consideracin de las palabras y frases que este utiliz al producir la ley
que se trata de interpretar.
b)El elemento histrico: Es aquel que permite establecer el o los posibles sentidos y
alcances de una ley, atendiendo para ello a la historia del texto legal que se trata de interpretar.
Se ve reflejada documentalmente en todas las etapas del proceso de formacin de la ley, en
especial en el texto del mensaje o mocin y en las actas en que se hubiere dejado constancia de

las discusiones del rgano legislativo con ocasin del respectivo proyecto de ley. Este es el
concepto dado en nuestro pas a este elemento histrico.
Para Savigny, creador de esta doctrina de los cuatro elementos, tiene un sentido distinto. En su
sentido original, consiste en indagar la situacin en que se encontraba el derecho en el momento
anterior a la dictacin de la norma que se trata de interpretar. Permite comprender de mejor
manera el cambio legislativo o la dictacin de normas donde no las haba.
c) El elemento lgico: Es aquel que para establecer el o los posibles sentidos de una ley, se
vale del anlisis intelectual de las conexiones que las normas de una misma ley guardan entre
s, entendidas en el contexto que ellas forman y no de una manera aislada, as como de las
conexiones que las normas de la ley de que se trata puedan reconocer con las de otras leyes
que versen sobre la misma materia.
Parte de la base de que las normas de una ley hacen un conjunto y que deben ser interpretadas
no aisladamente, sino en el contexto de la ley de que forman parte y asume tambin como
supuesto el que las normas de una ley hacen tambin un conjunto con las de otras leyes que
versen sobre un materia similar.
d)El elemento sistemtico: Representa un grado ms avanzado del elemento lgico,
puesto que consiste en establecer el o los posibles sentidos y alcances de una ley, atendiendo
ahora a las conexiones que la ley pueda tener con la totalidad del ordenamiento jurdico de que
forma parte, incluidos los principios generales del derecho y no solamente con las normas de
otras leyes que versen sobre la misma materia de la ley interpretada.
Asume que las normas de una ley guardan conexiones con referencia a todo el ordenamiento
jurdico, de modo que su interpretacin tiene que ser efectuada en el contexto ms amplio de todo
el ordenamiento.
Elemento teleolgico (solo lo agregan algunos): aquel que permite establecer el o los sentidos
posibles de una ley atendiendo a su fin, es decir, a los determinados objetivos que se busc
conseguir por medio de su dictacin. Parte de la base de que el legislador dicta leyes animado por
ciertos propsitos que deben ser tenidos en cuenta al momento de interpretar la ley. Ms que un
elemento distinto de interpretacin de la ley es expresin de la teora subjetiva, pues la finalidad
que la ley persigue slo puede conocerse conociendo la voluntad del legislador histrico que dict
la norma.

VI.- LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACIN Y LOS ART. 19 AL 24 DEL CDIGO CIVIL


Desde que Luis Claro Solar recogiera la doctrina de los elementos de interpretacin de Savigny
en su obra Explicaciones del derecho civil, los estudiosos de la teora de la interpretacin
intentan establecer cmo se expresan los elementos en los Art. 19 al 24 del CC.
Algunos autores han ido ms all intentando tambin buscar estos elementos en normas relativas
a la interpretacin de los contratos de los Art. 1560 y sgtes. del CC. Cabe sealar, que al momento
de redactar el CC, Andrs Bello no conoca la doctrina de Savigny y por lo mismo no puede
esperarse que estos artculos incluyan exactamente a estos cuatro elementos.
Tan cierto es que el Art. 23 no tiene cabida en un anlisis a la luz de estos cuatro elementos y lo
mismo sucede con el Art. 24, referido al espritu general de la legislacin y a la equidad natural
que no han sido considerados siquiera por Savigny. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina chilena
ha buscado y credo encontrar estos cuatro elementos en el prrafo 4 del ttulo preliminar del
cdigo civil.
Elemento gramatical: consagrado en el Art. 19 inc. 1 que establece que cuando el sentido de la
ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu, de modo que
lo primero a considerar son las palabras y expresiones de que se ha valido el legislador.

Respecto a cmo han de entenderse estas palabras, los Art. 20 y 21 establecen una regla general
y dos excepciones.
La regla general contenida en el Art. 20 inc 1 dispone que las palabras de la ley se entendern
en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras. En cuanto a que deba
entenderse por uso general de una palabra, se entendi que es el que fija el diccionario de la
RAE, aunque en el ltimo tiempo existe una tendencia que entiende que este sentido natural y
obvio es el que se le da a una palabra en el uso cotidiano.
La 1 excepcin: est en el Art 20 parte 2, establece que cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal.
Existe una serie de definiciones en el prrafo 5 del ttulo preliminar del CC y tambin en otros
cuerpos legales. Tener presente que hay definiciones propias de ciertas materias y que la
definicin legal tiene valor para esa materia y no para todo el ordenamiento, aunque las hay
tambin con carcter general. Ej, la nocin de remuneracin, o empresa definidas en el Cd. del
trabajo, tienen valor slo en el derecho laboral y la definicin de presuncin o persona contenidas
en el CC, tienen un alcance general.
La 2 excepcin: a la regla del Art. 20 1 parte, est contenida en el Art. 21 que establece las
palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte.
Ejemplo tpico de palabra tcnica tomada en un sentido diverso al que le dan los que profesan la
ciencia o arte respectiva, es la expresin demente, contenida en el Art. 1447 del CC, pues se
entiende no slo a la demencia tal como la entiende la psiquiatra, sino como sinnimo de
cualquier trastorno mental.
Elemento histrico: contenido en el Art.19 inc 2 parte final, donde se refiere a la historia
fidedigna del establecimiento de la ley. Esta es la que est contenida en la respectiva mocin o
mensaje y en actas de las sesiones legislativas en que se discuti el respectivo proyecto.
Elemento lgico: consagrado en el Art. 22 del CC en su inc 1 que dispone el contexto de la ley
servir para ilustrar cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armona. Para algunos se encontrara tambin en el art. 19 inc. 1, cuando se
usa la expresin sentido, pero, es una opinin minoritaria, aunque nosotros la compartimos.
Segn Agustn Squella, el inc 2 de este Art. 22 consagrara tambin este elemento al establecer
que los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto. Sin embargo, la gran mayora de la doctrina
nacional sostiene que aqu estara consagrado el elemento sistemtico.
Elemento sistemtico, consagrado, como acabamos de decir, en el Art. 22 inciso 2 y para
muchos tambin lo estara en el Art. 24 en aquella parte que remite al intrprete al espritu general
de la legislacin.
Finalmente, la disposicin del Art. 23 no puede ser analizada en la perspectiva de los cuatro
elementos sealados y se encuentra consagrada all una razn histrica, pues, con anterioridad a
la dictacin del CC, lo favorable u odioso de una disposicin poda ser tomado en cuenta para
ampliar o restringir su sentido. Adems, esta disposicin pretende garantizar una interpretacin
literal, restringiendo las facultades del juez.
La aplicacin de estos elementos tendra un orden de jerarqua en el sentido de que habra unos
ms decisivos al momento de atribuir significado a las normas jurdicas. As, que corresponde
primero el elemento gramatical, si no basta, el lgico, sistemtico y finalmente al histrico.
No concordamos con esa opinin, pues interpretar es complejo, y se recurre a todos los
elementos para dilucidar el sentido de una norma. Por lo dems, Savigny, no propuso nada en ese
sentido.

Algunas doctrinas acerca de la interpretacin de la ley y del razonamiento judicial.


1.- El Mtodo tradicional de la Interpretacin o formalismo interpretativo.
En trminos generales, es el mtodo utilizado por la escuela de la Exgesis que se funda en el
principio o doctrina de la separacin de los poderes y que defiende la idea de un legislador
racional que expresa en forma clara su pensamiento normativo a travs de cuerpos legales
denominados Cdigos que no dejan nada al arbitrio del intrprete y que estn libres de
contradiccin.
Especial importancia en el desarrollo de esta escuela tuvo el Cdigo Francs de 1804.
Parte de la base de que no hay otro derecho que el producido por el Estado y sus rganos, y ms
especficamente de considerar que la ley es la nica fuente del derecho y que las dems son solo
fuentes aparentes y en el mejor de los casos subordinadas a la ley.
Nuestro CC recoge esta doctrina en el Art.2 en relacin con la costumbre, pues slo le asigna
valor en los casos en que la ley se remite a ella, lo que ha llevado a sealar que en este caso la
verdadera fuente de derecho es la ley.
Segn los partidarios, el juez slo debe aplicar la ley. En palabras de Bello, el juez es esclavo de
la ley, de manera que, la judicatura no es un rgano de produccin jurdica de donde se sigue que
los jueces no crean derecho, sino que meramente aplican el derecho establecido previamente por
el legislador.
Para aplicar la ley los jueces deben interpretarla buscando la voluntad histrica del legislador que
produjo la ley. Una vez establecidos los hechos e identificada la ley que corresponde aplicar, los
jueces deben trasladar al caso las consecuencias previstas por la ley. En otras palabras,
establecidos los hechos e identificada la ley aplicable basta formular un silogismo judicial cuya
premisa mayor ser la ley y la menor estar conformada por los hechos o mejor dicho por la
comprobacin de que se han cumplido los presupuestos de dicha norma, la decisin por tanto
viene dada por la conclusin del silogismo.
As, el juez toma su decisin conforme a la ley sin tener que preocuparse por el carcter
razonable, aceptable o justo de la decisin propuesta. Como servidor de la ley el juez no tiene que
buscar fuera de ella otras reglas que lo guen, pues, es slo el portavoz de la ley.
Segn esta tesis, y asumido que el derecho tiene un carcter completo y coherente siempre frente
a un caso determinado habr una ley aplicable y adems esta ley contendr una nica solucin
posible para el caso.

2.- Doctrina de Hans Kelsen acerca de la Interpretacin (ej. de escepticismo interpretativo)


Sostiene primero el significado lingstico o sentido verbal de la norma legal no es uno solo.
Segundo, considera que la polmica en torno a la primaca de la voluntad sobre las palabras de
la norma legal conduce a la necesidad de admitir la posibilidad de indagar otras fuentes a parte de
su expresin verbal.
En tercer lugar sostiene que siempre existe la posibilidad de contradicciones de validez
simultnea dentro del sistema jurdico, que no pueden ser resueltas en el marco del silogismo
deductivo que propone la concepcin tradicional. Para Kelsen son razones para estimar que
existe una pluralidad en el significado de la ley.
La interpretacin, es un procedimiento espiritual que acompaa al proceso de aplicacin del
derecho en su trnsito de un grado superior a uno inferior, en el trnsito de una norma de mayor
generalidad hacia una de menor generalidad. Caso frecuente es la interpretacin de la ley y la

duda en este caso es acerca del contenido que hay que dar a la norma individual de una
sentencia al deducirla de la norma general para su aplicacin al caso concreto.
Para Kelsen existen 2 clases de interpretacin:
a)Interpretacin Autentica: realizada por el rgano encargado de aplicar el derecho.
b)Interpretacin No Autentica: realizada por los privados en especial la ciencia del derecho.
La interpretacin como procedimiento para
ordenamiento jurdico consiste en una relacin
regula el acto mediante el cual se produce la
procedimiento mediante el cual esta norma se
de la misma.

ir de una grada superior a otra inferior del


de determinacin u obligacin. La norma superior
norma de grado inferior determinando no slo al
establece, sino que en ciertos casos el contenido

Sin embargo, la norma de grado superior es incapaz de determinar todos los sentidos del acto
mediante el cual se la aplica, quedar un espacio de libre discrecionalidad de manera que la
norma de rango superior tiene respecto del acto de su aplicacin el carcter de un marco que
debe llenarse mediante dicho acto de aplicacin, hasta la orden ms minuciosa tiene que dejar al
ejecutor una cantidad de determinaciones que el rgano emisor es incapaz de prever. Resulta que
todo acto jurdico de produccin o ejecucin en el cual el derecho es aplicado esta determinado
slo en parte por la norma superior.
Esta indeterminacin puede ser intencional o no intencional:
Es Intencional cuando ha sido establecida por voluntad del rgano que instaur la norma que ha
de aplicarse.
Por ejemplo: en el caso del derecho penal la ley prev para el caso de un determinado delito una
pena que puede ir desde la multa hasta la privacin de libertad, dejando al juez la decisin de
aplicar una u otra segn las circunstancias de caso.
Es no Intencional, es decir, puede ser la consecuencia no buscada, de la forma de ser de la
norma jurdica que debe ser aplicada mediante al acto en cuestin. Puede ocurrir por distintas
razones:
1.- Por la ambigedad de una palabra o de una secuencia de palabras mediante las cuales la
norma se expresa, y el rgano encargado de aplicar la norma se encuentra ante varios
significados posibles.
2.- puede ser que el rgano encargado de aplicar la norma crea que existe una discrepancia
entre la expresin lingstica de la norma y la voluntad de quien la dict.
La jurisprudencia tradicional reconoce en forma gral. que la voluntad del legislador o la intencin
de los contratantes de un negocio jurdico no corresponde a las palabras utilizadas en la ley o en
el respectivo negocio. Esta discrepancia entre voluntad y expresin lingstica puede ser
completa o parcial. Es parcial cuando la voluntad del legislador corresponde al menos a uno de
los sentidos que la expresin lingstica de la norma lleva consigo.
3.- La indeterminacin puede producirse porque dos normas con pretensin simultnea de
validez se contradicen total o parcialmente.
En todos estos casos de indeterminacin se ofrecen a la aplicacin del derecho varias
posibilidades. Cualquiera sea la accin, en todos los casos el derecho por aplicar constituye slo
un marco dentro del cual estn dadas varias posibilidades de aplicacin, con lo cual la decisin
estar ajustada a derecho si se mantiene dentro de ese marco colmndolo en alguno de los
sentidos posibles.
Segn Kelsen el resultado de la interpretacin slo puede ser determinado el marco que expone
el derecho por interpretar y por lo tanto el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de

ese marco, de manera entonces que la interpretacin de una ley no conduce necesariamente a
una decisin nica, si no que conduce a varias soluciones posibles, todas las cuales tienen el
mismo valor, aunque solo una de ellas se convertir en derecho positivo en el acto de la aplicacin
por el rgano respectivo.
Que una sentencia est fundada en la ley significa slo que se mantiene dentro del marco que la
ley despliega y que es una de las normas individuales y no la norma individual que puede ser
producida en el marco ofrecido por la norma general. Este acto de voluntad mediante el cual el
rgano aplicador del derecho elige una de las soluciones posibles dentro del marco que la ley le
da, es un acto creador de derecho.
La interpretacin autntica, segn Kelsen, es por tanto creadora de derecho. Por cierto esta
interpretacin autentica se distingue de la que no lo es, sea la que efecta un privado que acata la
norma u otra. Esta interpretacin no autntica es pura determinacin cognitiva del sentido de las
normas jurdicas y no una produccin de derecho, es ms, la interpretacin jurdico cientfica tiene
que evitar con el mayor cuidado la ficcin de que una norma admite un solo sentido correcto.
Se trata de una ficcin de la que se sirve la jurisprudencia tradicional para mantener la seguridad
jurdica. La jurisprudencia tradicional cree que la interpretacin no debe limitarse a establecer el
marco de posibilidades que ofrece la norma general y establece como su principal funcin
desarrollar un mtodo que permita completar correctamente el marco establecido. La teora
tradicional, segn Kelsen, quiere hacer creer que la ley aplicada al caso concreto siempre podra
librar una nica solucin correcta. Concibe la interpretacin como un procedimiento mecnico en
que al rgano de aplicacin le bastara con poner en movimiento su entendimiento y no su
voluntad como si mediante una pura actividad del entendimiento pudiera encontrarse entre las
posibilidades dadas, una nica opcin correcta segn el derecho positivo.

3-Hart y la textura abierta del derecho. (Teora mixta)


Posicin escptica acerca de la posibilidad de alcanzar la certeza del derecho mediante
procedimientos lgicos y cognitivos. Seala que en todo sistema jurdico habr siempre casos no
previstos ni regulados legalmente y en consecuencia el derecho es incompleto y solo parcialmente
determinado. Hart denomina la Tesis de la discrecin judicial.
El fundamento de la existencia de cierto margen de discrecionalidad se encuentra en la textura
abierta del lenguaje que podemos caracterizar del siguiente modo:
Todas las reglas imponen reconocer o clasificar casos particulares como ejemplos de trminos
generales y frente a cualquier regla es posible distinguir casos centrales claros a los que sin duda
ella se aplica y casos en los que hay tantas razones como para afirmar o negar que se aplican. Es
imposible eliminar esta dualidad entre un ncleo de certeza y una penumbra de duda cuando se
colocan situaciones particulares bajo reglas generales.
La aplicacin del derecho a los casos concretos no es una operacin simplemente mecnica
como lo pretendan las teoras tradicionales basadas en el modelo del silogismo jurdico. Las
caractersticas de abstraccin y generalidad del derecho y la textura abierta del lenguaje afectan a
la regulacin legal provocando dificultades e imprecisiones que son imposibles de resolver
metdicamente. Aunque pueden reducirse mediante reglas de interpretacin.
Decimos que pueden reducirse y no eliminarse por que estas reglas de interpretacin son a su
vez reglas generales para el uso del lenguaje y emplean trminos generales que tambin
requieren de interpretacin. La textura abierta del derecho implica un cierto margen de apreciacin
en los denominados casos difciles que son los que estn en las zonas de penumbra de las

reglas. La ciencia del derecho provee en estos casos los medios suficientes para reducir este
margen de apreciacin mediante el razonamiento jurdico, atribuyendo a los jueces una potestad
de eleccin, de modo que la textura abierta del derecho obliga al interprete a realizar una accin
sin el respaldo de las reglas el mbito discrecional que le deja el lenguaje puede ser muy amplio
de modo que si la conclusin puede no ser arbitraria es en realidad una eleccin.
El formalismo o conceptualismo es un vicio que ha intentado minimizar esta eleccin planteando
que la resolucin de los casos jurdicos es una tarea casi mecnica. El hecho de que la textura
abierta del derecho obligue al intrprete a hacer una eleccin debe permitirnos concluir que la
racionalidad de las oraciones jurdicas que recaigan sobre los casos difciles tiene que
sustentarse, no en una relacin lgica con las premisas, sino que deber sustentarse en algo
diferente.
De este modo, entonces la textura abierta del derecho es un factor que la teora jurdica no puede
ignorar si quiere describir cmo funcionan las cosas en la aplicacin del derecho y como se
legitiman las decisiones jurdicas. Pero debe tenerse en cuenta tambin que el margen de
discrecionalidad donde los tribunales tiene un amplio campo, har eleccin prudente al tenor de
las circunstancias del caso concreto, lo que es lgicamente necesario desde el punto de vista del
funcionamiento del derecho. As en todo sistema jurdico hay un importante y amplio campo,
abierto al ejercicio de la discrecin por los tribunales, quienes la ejercen fijando el contenido de
criterios o pautas inicialmente vagos, resolviendo las incertidumbres de las leyes o desarrollando y
acondicionando las reglas que solo han sido comunicadas de un modo muy general.
El hecho de que Hart reconozca un cierto margen de discrecionalidad de las decisiones que
toman los tribunales no quiere decir que no sean decisiones regladas, pues la estructura dentro de
la cual tienen lugar consiste en reglas generales.

Esta teora de Hart puede resumirse formando dos tesis principales:


1.- Presupuesta la textura abierta del derecho en la zona de penumbra, lo jueces tienen ante
si un cierto margen de decisiones posibles. Como consecuencia de esto, las partes o sus
representantes pueden esperar del tribunal sus decisiones interpretativas distintas que
siempre estaran fundadas.
2.- Pese a ese margen de discrecionalidad judicial, la decisin adoptada ser vlida excluyendo
la posibilidad de que el resto de las decisiones lgicamente posibles puedan ser tenidas en cuenta
jurdicamente. Hasta el punto de que la misma ha de ser aceptada por todos, sin posibilidad de
controversia vlida dentro del sistema jurdico.

4-La Doctrina de Ronald Dworkin. (otro ejemplo de formalismo interpretativo)


Principales crticos de las tesis anteriores, fundamentalmente de la tesis de Hart. Segn l, es
posible mediante el razonamiento adecuado encontrar la nica respuesta correcta para cada caso
que hay que decidir. Por lo tanto, cuestiona el principio de la textura abierta del derecho y ms
precisamente cuestiona el reconocimiento de un margen de discrecionalidad en el mbito de
las decisiones judiciales.
Frente a ello defiende no solo la posibilidad sino la obligacin del juez de descubrir los
derechos de las partes con absoluta precisin y certeza, ya que tales derechos existiran
segn l con antelacin y plena autonoma respecto del procedimiento que se sigue para su
descubrimiento.

Segn este autor, los problemas del positivismo jurdico en este punto se derivaran de la
incapacidad de esta teora para comprender y dar cuenta de lo que ocurre cuando se resuelven
casos jurdicos. Sostiene que en realidad las tesis positivistas reproducen en gran medida el
modelo del silogismo jurdico. Ante los hechos dados se busca la norma aplicable y se colocan
los hechos en la regla para resolver el caso con la solucin que la misma establece con carcter
general. Cuando la textura abierta del derecho permite un margen de discrecionalidad la
operacin es similar, las complicaciones aparecen por la necesidad de elegir dentro de la zona de
penumbra de la norma, pero siempre dentro del marco general de la misma cual es la solucin del
caso.
El modelo de decisin del que parte Dworkin es ms complejo, parte reconociendo que junto con
las normas jurdicas propiamente dichas existen pautas o ndices intelectuales (principios) de la
decisin jurdica que harn posible individualizar en cada caso una solucin ponderada y racional
que es considerada una mera probabilidad, sino que por el contrario, el rgano judicial est
obligado a actuar conforme a esas pautas o ndices cuya ponderacin razonable ofrecer adems
esa nica solucin correcta.
Segn lo anterior para cualquier hipottico caso hay una solucin que ya es derecho antes que el
juez se pronuncie sobre el mismo ya que espera ser descubierta por el juez. El juez no debe
suponer que el derecho es incompleto, inconsciente o indeterminado, si as lo pareciera el defecto
no estara en el derecho, sino en los limitados poderes de discernimiento de un juez humano. El
juez debe actuar en todo caso como si el derecho fuera incompleto y preciso lo que supone que el
juez conozca no solo el derecho positivo, sino tambin todas aquellas pautas, ndices o principio
que se entienden formar parte de l. Solo de esta manera va a estar en condiciones de poder
descubrir la nica solucin correcta para el caso. Por esta razn el juez que propone Dworkin en
funcin de las caractersticas que debe reunir para cumplir adecuadamente su papel ha sido
denominado el Juez Hrcules.

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