Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación Penal-
Magistrado Ponente:
Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón
E. S. D.

Ref. Casación No. 24.153

Procesado: Gerardo Carreño Díaz
Delito: Abuso de circunstancias de
inferioridad

Señores Magistrados:

El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bucaramanga (Santander), a través de fallo

de primera instancia emitido el 22 de octubre de 2002, declaró penalmente
responsable a Gerardo Díaz Carreño del delito de abuso de circunstancias de
inferioridad, imponiéndole en consecuencia las penas principales de 15 meses de
prisión y multa por $10.000, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal; y le
concedió la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia.

Admitido el recurso de apelación presentado por el defensor del procesado contra

esta decisión, fue resuelto el 28 de abril de 2005 por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga que negó la cesación de procedimiento
por prescripción de la acción penal, confirmó la sentencia y ordenó la cancelación del
registro de la escritura pública No. 2381 de 6 de junio de 1996, efectuada en la
oficina de registro de instrumentos públicos de esa ciudad el 28 de junio siguiente.
 Casación de Gerardo Carreño Díaz
Rad. 24.153

Inconforme con esta determinación y en ejercicio del derecho de impugnación, el

defensor de Gerardo Carreño Díaz presentó demanda de casación que por haber
sido declarada ajustada a las prescripciones legales por la H. Corte, procede el
Ministerio Público representado por la Procuraduría Segunda Delegada para la
Casación Penal a emitir concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA

Roberto Ramírez y Juanita Carreño adquirieron el inmueble ubicado en la calle 10

Nos. 9-31 y 9-37 del perímetro urbano de Lebrija (Santander), como consta en
escritura pública No. 147 del 21 de octubre de 1963 de la Notaría Única de Girón
(Santander). Posteriormente, Gerardo Carreño Díaz, hijo de la mencionada,
mediante escritura pública No. 2381 del 6 de junio de 1996 de la Notaría Primera de
Bucaramanga, adquirió el 50% del derecho de propiedad del predio mencionado por
valor de $4.500.000, a través de compraventa que hiciera a su señora madre.

Anteriormente, en el mes de junio de 1984, la señora Juanita Carreño sufrió un

accidente cerebro-vascular (trombosis) que la dejó en estado comatoso por 6 meses
y le produjo como secuelas parálisis del lado derecho del cuerpo y pérdida de la
memoria, deteriorándose su condición física y mental con el transcurso del tiempo.
Esto llevó a que adelantado el respectivo proceso de jurisdicción voluntaria a
instancias de su hija Ofelia Ramírez Carreño, el Juzgado Primero de Familia de
Bucaramanga en sentencia de 28 de enero de 1999 la declarara en interdicción
judicial, con el consecuente retiro de la facultad de disponer de sus bienes por estar
incapacitada para administrarlos.

Entre las pruebas consideradas en dicho trámite judicial, se practicó el 10 de agosto

de 1998 un examen psiquiátrico por el Instituto de Medicina Legal mediante el cual
se estableció que la señora Juanita Carreño como consecuencia del accidente
cerebro-vascular referido, resultó afectada en su parte orgánica y cognitivo-
intelectiva, alterándose severamente su capacidad volitiva desde hacía no menos de
un decenio, lo que le impedía comprender y autodeterminarse.

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 2

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co
 Casación de Gerardo Carreño Díaz
Rad. 24.153

Estas circunstancias motivaron en su momento a Ofelia Ramírez Carreño a

denunciar penalmente a Gerardo Carreño Díaz, aduciendo que trasladó a su señora
madre desde Lebrija hasta Bucaramanga, a sabiendas de su incapacidad, para allí
hacerle firmar a ruego la escritura pública citada en la que le transfirió su derecho de
propiedad en el inmueble, cuyo 50% para la fecha del acto protocolario fue avaluado
pericialmente en la suma de $32.000.000 (Fl. 18 C.2) .

2. ACTUACIÓN PROCESAL

Con fundamento en la denuncia presentada por Ofelia Ramírez Carreño a través de

apoderado designado para el efecto, el 30 de marzo de 1998 la Fiscalía Quinta
Seccional de Bucaramanga ordenó la investigación previa (Fl. 14 C.1) y el 24 de
agosto de ese año la apertura de instrucción (Fl. 68 C.1).

El 1 de septiembre de 1998 admitió la demanda de constitución de parte civil (Fl. 78

C.1) y vinculó el 28 siguiente a Gerardo Carreño Díaz en indagatoria (Fl. 82/83 C.1),
resolviendo el 16 de febrero de 1999 su situación jurídica la Fiscalía Novena
Seccional de esa ciudad absteniéndose de imponer medida de aseguramiento (Fl.
121/126 C.1), decisión impugnada por el representante de la parte civil fue revocada
el 5 de abril de 1999 por la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bucaramanga, que le impuso medida de aseguramiento consistente en
caución prendaria (Fl. 3/16 C.4), la cual fue sustituida el 6 de mayo de 1999 por
caución juratoria (Fl. 146/147 C.1).

El 23 de julio de 2001 se dispuso el cierre del ciclo instructivo (Fl. 296 C.1) y el 21 de
agosto de esa anualidad se calificó el mérito del sumario con resolución de
acusación contra Carreño Díaz como presunto responsable del delito de abuso de
circunstancias de inferioridad previsto en el artículo 251 del Código Penal, en
concordancia con el artículo 267 ibídem. (Fl. 305/313 C.1)

Ejecutoriada la acusación el 4 de septiembre de 2001, le correspondió la etapa de la

causa al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bucaramanga, que a través de auto
de 18 de septiembre de 2001 surtió el traslado contemplado en el artículo 400 de la
ley 600 de 2000 (Fl. 3 C.2), el 22 de octubre de 2001 llevó a cabo la audiencia

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 3

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co
 Casación de Gerardo Carreño Díaz
Rad. 24.153

preparatoria (Fl. 10/12 C.2) y el 4 de abril de 2002 inició el debate público (Fl. 31/32
C.2), que culminó el 4 de septiembre del mismo año (Fl. 53/68 C.2).

El 22 de octubre de 2002 profirió fallo de primera instancia en el que declaró

penalmente responsable a Gerardo Carreño Díaz del delito de abuso de condiciones
de inferioridad previsto en el artículo 360 del Decreto-Ley 100 de 1980,
sancionándolo en los términos reseñados al inicio (Fl. 69/85 C.2).

Esta determinación fue impugnada por el apoderado de la parte civil y por el defensor
del procesado, concediéndose el recurso a éste último mediante auto de 6 de febrero
de 2003, luego de que el superior devolviera la actuación para que el ad-quo se
pronunciara sobre la apelación presentada por el primero y que se declaró desierta
por falta de interés (Fl. 8/9 C.5). El recurso fue resuelto el 28 de abril de 2005 por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en las condiciones ya
señaladas (Fl. 19/49 C. Tribunal).

3. LA DEMANDA

3.1. Cargo único

El defensor del procesado Gerardo Carreño Díaz fundamentó la demanda en la

causal primera de casación consagrada en el numeral 1 del artículo 207 del C. de P.
P, por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos
360 inciso segundo y 372 inciso primero del Decreto-Ley 100 de 1980, que generó la
falta de aplicación de los artículos 82 y 83 del Código Penal y 38 del Código de
Procedimiento Penal.

3.1.1. Demostración del cargo

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 4

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co
 Casación de Gerardo Carreño Díaz
Rad. 24.153

El censor citar apartes jurisprudenciales para precisar que la calificación definitiva de

los comportamientos objeto del proceso penal es la que se determina en la
sentencia, ya que las que la preceden son calificaciones provisionales cuyos efectos
cesan ante esta decisión final.

Luego relata que en la sentencia de primera instancia se aplicó, en aras del principio
de favorabilidad, el artículo 360 del Código Penal de 1980 que consagra una pena de
uno a cuatro años de prisión, sin contemplar las agravantes previstas en la misma
disposición, toda vez que el juzgador manifestó para efectos de dosificar la sanción
anotó que no partía del mínimo establecido, doce meses, lo que significa que el
marco punitivo que aplicó fue el del inciso primero de la norma que tipifica el abuso
de condiciones de inferioridad, sin aducir en el fallo siquiera de manera tácita, la
concurrencia de circunstancias de agravación.

Como ni la Fiscalía ni el Ministerio Público apelaron la decisión se infiere su anuencia

con la misma, inclusive la parte civil estuvo conforme con la tipificación puesto que
acudiendo al escrito que presentó como apelación, declarado a la postre desierto,
pide la agravación de la pena pero en el marco del inciso primero del artículo 360
numeral 1 del Decreto-Ley 100 de 1980 y en un afán vengativo.

La sentencia del ad-quem, al confirmar la de primera instancia, ratifica la calificación

jurídica efectuada y expresamente reconoce que no podía variarla en virtud de la
prohibición de reforma en peor, al ser el procesado o su defensor el apelante único,
de donde deviene que la calificación otorgada a la conducta fue la del inciso primero
del artículo 360 del Código Penal de 1980.

Para el censor, este marco legal no puede ser desconocido y obedeció a una
decisión del ad-quo, no a un olvido suyo sobre la existencia de la norma. Como la
norma tiene previsto un quantum máximo de cuatro años y en el fallo, apelado sólo
por la defensa, no se consideraron circunstancias de agravación punitiva, la acción
penal se encuentra prescrita conforme al artículo 83 del Código Penal, que establece
como plazo prescriptivo el máximo de la pena fijada en la ley sin que pueda ser
inferior a cinco años. Esto como quiera que los hechos que dieron lugar a la
imputación jurídica ocurrieron el 6 de junio de 1996, fecha en que se protocolizó en la

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 5

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co
 Casación de Gerardo Carreño Díaz
Rad. 24.153

Notaría Primera de Bucaramanga la compraventa realizada entre el procesado y la

señora Juanita Carreño, por lo que para el momento en que cobró ejecutoria la
acusación, 4 de septiembre de 2001, ya había transcurrido más de cinco años y por
tanto la actuación no podía continuar, ni proferirse sentencia condenatoria.

Critica los planteamientos efectuados por el ad-quem en el sentido de considerar que

la primera instancia erró al no contemplar las circunstancias agravantes, y rechaza
su existencia pues la sentencia se refirió en su integridad al artículo 360 del Código
Penal, y aplicó el primer inciso de la norma por no haberse cometido el perjuicio,
además en el evento de haber estimado que sucedió, tendría que aplicar por
favorabilidad el inciso segundo del artículo 251 del Estatuto de Penas vigente que
consagra un máximo punitivo de cinco años para el caso.

En cuanto a la agravante por la cuantía, no fue incuria del sentenciador no haberla

considerado porque no podía tomar como perjuicio el valor total del inmueble sino
solo el 50%, costo que además tendría que ajustarse por los gastos efectuados por
el procesado representados en reparaciones y mejoras.

Concluye entonces sosteniendo que el ad quem desconoció la calificación definitiva

de la conducta efectuada por la primera instancia y revivió la calificación provisional
hecha en la acusación, menoscabando el principio de favorabilidad para negar la
prescripción de la acción penal, lo que contraviene el principio de la no reformatio in
pejus y vulnera derechos fundamentales que hacen parte de las garantías propias
del debido proceso.

3.1.2. Petición

El demandante solicita se case la sentencia de segunda instancia para que en su

lugar se declare la extinción de la acción penal por prescripción.

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 6

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co
 Casación de Gerardo Carreño Díaz
Rad. 24.153

4.1. Cargo único

4.1.1. Del tratamiento de la prescripción en sede de casación

El actor ataca la sentencia del Tribunal al amparo de la causal primera de casación,

denunciando un error in iudicando del sentenciador por aplicar indebidamente
normas sustanciales que llevaron a la falta de aplicación de aquellas que regulan la
prescripción de la acción penal.

En los últimos tiempos, la Corte frente al tema de la prescripción en casación ha

considerado que su ataque debe plantearse a través de la causal tercera por
violación al debido proceso, pese a la existencia de un anterior pronunciamiento que
había admitido su denuncia por la causal primera 1, pues continuar una actuación
penal estando extinta constituye un error de actividad y no de juicio en cuanto al
entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el
proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo
procedimiento criminal y no dictar fallo de reemplazo como lo solicita el impugnante,
que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal
primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso. 2

Esta Procuraduría comparte la última tesis, porque proseguir y culminar una causa
sin que el Estado detente la potestad punitiva constituye un quebrantamiento por
parte del juez de las normas y principios constitucionales que rigen la legitimidad del
juicio y contraría a un sentimiento general de justicia de considerar válida una
sentencia proferida en un proceso en el que la acción penal no podía continuar.

Empero esto no torna trascendente el que el censor hubiera acudido a la causal

primera para el efecto, cuando de todas maneras proponiendo el cargo al amparo de

1
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 21 de marzo de 2001, Rad.
17106, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar
2
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 21 de octubre de 2001, Rad.
15.570, M.P. Jorge Córdoba Poveda, sentencia de 13 de enero de 2003, Rad. 20200, M.P. Álvaro
Orlando Pérez Pinzón
Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 7
Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co
 Casación de Gerardo Carreño Díaz
Rad. 24.153

la tercera lo debe desarrollar con la técnica de la primera, en este caso, por la vía
directa, que fue lo que en efecto hizo el casacionista.

4.1.2. De la prescripción de la acción penal

Acierta el censor al señalar que la calificación de los hechos realizada en la

sentencia de primera instancia es el parámetro para determinar la prescripción de la
acción penal por ser definitoria, siempre que se emita conforme a las reglas del
debido proceso y hasta que se produzca el fallo de casación. En otras palabras, es lo
definido en la sentencia y no en la acusación, lo que delimita el tipo penal aplicable y
su correspondiente punibilidad, y estas a su vez son el referente para contabilizar los
términos propios de la prescripción de la acción penal.

Pero no acierta el demandante cuando afirma que en la sentencia de primera

instancia se degradó la calificación jurídica deducida en la resolución de acusación,
en lo que hace relación a la circunstancia específica recogida en el inciso segundo
del artículo 360 del C. de 1980 que agrava el delito de abuso de circunstancias de
inferioridad “si se ocasionare el perjuicio.”

El texto literal de la norma es:

“Art. 360. El que con el fin de obtener para sí o para otro un provecho
ilícito y abusando de la necesidad, de la pasión o del trastorno mental de
una persona, o de su inexperiencia, la induzca a realizar un acto capaz de
producir efectos jurídicos que la perjudique, incurrirá en prisión de uno a
cuatro años y multa de quinientos a cincuenta mil pesos.

Si se ocasionare el perjuicio, la pena será de uno a siete años de prisión y

multa de un mil a cien mil pesos.”

Al convocar a juicio la Fiscalía estableció frente a la petición de prescripción:

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 8

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co
 Casación de Gerardo Carreño Díaz
Rad. 24.153

“A este respecto, el Despacho considera que no es de recibo esta

petición, toda vez que al tenor de lo dispuesto por el artículo 267 del
Código Penal, la pena se aumenta de una tercera parte a la mitad cuando
la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor fuere superior a cien (100)
salarios mínimos legales mensuales y en el caso presente el objeto de
negociación supera este valor, además de haberse ocasionado el
perjuicio. De otra parte tanto el antiguo Código Penal como el actual,
dispone como término de la prescripción de la acción un periodo de
tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley indicando que para
obtener este máximo, debe el funcionario tener en cuenta “las causales
sustanciales modificadoras de la punibilidad”, esto es, las circunstancias
específicas que modifican los linderos de la pena para el evento de una
sentencia de condena.” (Fl. 311 C. 1, Subrayas de la Delegada).

No es acorde al contexto de la sentencia de primera instancia sostener que el

juzgador descartó la realización del perjuicio que genera la agravante y aumenta a
siete años de prisión el máximo de la sanción del tipo básico. En la parte
considerativa de la providencia es permanente la alusión al perjuicio. En efecto,
luego de apreciar las pruebas aportadas, el Juez Noveno Penal del Circuito de
Bucaramanga arribó a la certeza de que Gerardo Carreño Díaz valiéndose del estado
mental de su señora madre, que le impedía autodeterminarse por el estado
progresivo de deterioro del cual adolecía para el momento en que llevó a cabo el
negocio jurídico cuestionado, le produjo desmedro de su patrimonio económico
representado en la cuota parte del derecho de propiedad que tenía en el inmueble
ubicado en la calle 10 No. 9-31 y 9-37 del municipio de Lebrija.

Argumentó el ad-quo que pese a las estratagemas agotadas por el procesado con el
objeto de presentar a su progenitora como una persona que para el momento de
suscribir la escritura pública contentiva de la compraventa por ellos efectuada estaba
en uso de sus facultades mentales, aún cuando había sufrido un accidente cerebro-
vascular hacía más de diez años, lo cierto era que la dama carecía de las mismas y
ni siquiera era capaz de sostener una conversación, y se aprovechó de esas
circunstancias adquiriendo fraudulentamente el derecho de dominio con el

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 9

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co
 Casación de Gerardo Carreño Díaz
Rad. 24.153

consecuente menoscabo del patrimonio de la dama, que no era capaz de disponer

de sus bienes. Y concluyó el perjuicio sosteniendo:

“Así las cosas, se advierte entonces, que existe suficiente fundamento

probatorio para arribar a la convicción debida de la certeza que regula el
artículo 232 del C.P.P. para decretar condena en contra de Gerardo
Carreño Díaz en razón a la infracción del artículo 251 del C.P., en la
medida que para obtener provecho ilícito como evidentemente lo advierte
la foliatura al realizar esta clase de negocios, supeditado al trastorno
mental de su señora madre, la indujo a realizar acto capaz de producir
efectos jurídicos que la perjudiquen, pues como no si fue despojada del
50% del inmueble aquel… “ (Fl. 76, 77 C.2 Negrillas de la Delegada)

“Se establece igualmente que el proceso se centra en la realización de un

negocio jurídico que involucra a Juanita Carreño, en su calidad de
vendedora y Gerardo Carreño, en calidad de comprador, los cuales
realizan un contrato de compraventa de bien inmueble, ante la notaria; tal
transacción tuvo como cosa vendida el 50% de un bien raíz y como
precio $4.500.000, suma que no fue entregada a la perjudicada, como
obra a lo largo del expediente, ya que revisadas las diferentes piezas
procesales, lo único con que se cuenta es con el dicho del procesado
quien refiere: “yo he venido pagando el impuesto predial o mejor dicho el
cincuenta por ciento desde hace doce años”, y más anexa un documento
donde acredita el supuesto pago…” (Fl. 77, 78 C.2 Negrillas de la
Delegada)

“Por lo tanto, emerge la certeza de la autoría y responsabilidad del

encausado, toda vez que Gerardo Carreño, dirigió sus actos a un fin
específico, cual era el de obtener la efectiva entrega por parte de su
señora madre de la mitad del inmueble que era de su propiedad,
desconociendo los derechos que eventualmente pudiera tener sobre el
mismo, el esposo de su progenitora y su propia hermana y por una suma
inferior al valor real del inmueble, en gracia de discusión si se la

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 10

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co
 Casación de Gerardo Carreño Díaz
Rad. 24.153

entregó, llevando así toda una serie de actos que le reportaron

beneficios económicos” (Fl. 78, 79 C. 2 Negrillas de la Delegada).

No tiene incidencia que por un dislate del juzgador de primer grado al momento de
realizar el proceso de dosificación, se hubiese ceñido al primer inciso del artículo 360
del Decreto-Ley 100 de 1980, ya que como se viene de ver, la imputación jurídica
efectuada en el pliego de cargos y la apreciación probatoria y la prédica del injusto
penal con la consecuente deducción de responsabilidad penal en la sentencia
guardan una unidad conceptual que abarca el perjuicio económico que agrava la
conducta según el segundo inciso de la norma citada. Tampoco se desnaturaliza la
concurrencia de la agravante porque a pesar de dejar establecido el ad-quo la
concurrencia de un perjuicio consistente en una pérdida patrimonial de la señora
Juanita Carreño en punto a determinar la condena en perjuicios materiales y
morales, se hubiera abstenido de hacerlo con el argumento de “la ausencia de
sentido a sus actos y orientación a esta clase de maniobras de su hijo” por parte de
la ofendida (Fl. 80 C.2).

Fue claro para el sentenciador que desde el punto de vista objetivo el perjuicio se
produjo por cuanto la conducta de Carreño Díaz ocasionó de manera efectiva un
perjuicio patrimonial deducido en el fallo, que hace aplicable el inciso segundo en
comento. Pero si se trata del perjuicio subjetivo que el delito acarreó en el sujeto
pasivo y la afectación, se discute por cuanto la señora Carreño sufría de un trastorno
mental que le impedía desarrollar sus facultades cognoscitivas y volitivas, lo que para
nada enerva la causación del perjuicio material que ya se concretó. Es que, no puede
equiparse la ocurrencia del daño a la apreciación del mismo por parte de la
perjudicada, y por ello, el perjuicio material concurre independientemente de la
condición de la víctima.

Ese fue el alcance que el Tribunal le dio a la situación:

“No sobra anotar que el error cometido por el a quo, por pura incuria, al no
tener en cuenta en la dosificación de la pena, que le correspondía al
procesado, que se había causado un perjuicio y entonces la sanción que
debía aplicarse era la del inciso 2 del art. 360 del C.P. de 1980, que fue el

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 11

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co
 Casación de Gerardo Carreño Díaz
Rad. 24.153

que tuvo en cuenta, con el agravante, además, del art. 372 ibídem, tal
como con acierto lo dedujo en la resolución de acusación la Fiscalía, no
incide para nada en la estimación del tiempo transcurrido para que opere
el fenómeno prescriptivo, porque el cognoscente no descartó tales
circunstancias, sino que, simplemente, por falta de cuidado y atención, no
las apreció para graduar la pena que se fijó con lenidad, y de ahí el
reclamo justo que elevara el operador de la parte civil, pero que no pudo
concretarse ni remediarse en esta instancia al no haberse concedido el
recurso interpuesto, lo que impedía la reforma en peor de la sentencia por
tratarse de apelante único, pero, se insiste, esto no hace desaparecer las
agravantes que modifican los límites de la pena, y que fueron bien
deducidas por la Fiscalía en la acusación, luego imperioso tenerlas en
cuenta para el conteo del tiempo de prescripción de la acción penal.” (Fl.
21, 22 C. Tribunal).

Si se quiere un argumento adicional para corroborar lo anterior, el ad quo sobre la

base del perjuicio causado con la conducta punible atentatoria del patrimonio
económico, decidió restablecer el derecho de Juanita Carreño para hacer cesar los
efectos del delito, ordenando en la parte resolutiva del fallo condenatorio:

“TERCERO: Restablecer el derecho de propiedad del inmueble de la

calle diez (10) # 9-31 y 9-37… del municipio de Lebrija, en cabeza de
Juanita Carreño…, en el mismo sentido del que fue despojada. Tal
restitución a través de la nulidad de la escritura pública # 2381 de la
Notaría Primera del Circulo de Bucaramanga celebrada el 6 de junio de
1996.” (Fl. 84, 85 C.2 Negrillas de la Delegada).

La decisión la complementó la segunda instancia al ordenar la cancelación del

registro de la escritura en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Esto permite afirmar sin dubitación que en ningún momento el sentenciador de

primera instancia desconoció la materialización del perjuicio.

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 12

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co
 Casación de Gerardo Carreño Díaz
Rad. 24.153

Ahora bien, desde el momento de la calificación del mérito del sumario se desechó la
concurrencia del fenómeno prescriptivo, y tal posición fue avalada por el Tribunal en
los siguientes términos:

“En ese orden teniendo en cuenta la normatividad vigente al momento de

cometerse el hecho punible, Código Penal de 1980 art. 360, que fue el
que aplicó por favorabilidad el ad quo, y como la conducta ejecutada por
Gerardo Carreño Díaz fue agravada, tal como acertadamente lo precisó la
Fiscal instructora, por cuanto se produjo perjuicio, toda vez que parte del
haber patrimonial de la progenitora del procesado salió de su esfera de
disponibilidad, gracias al procedimiento que al efecto utilizó, la pena a
considerar para la aplicación del instituto sería la máxima en el inciso 2 del
art. 360, es decir, 7 años, de donde surge que la acción penal no había
prescrito, para la fecha en que se produjo la calificación procesal que fue
el 21 de agosto de 2001, ni para el 4 del mes siguiente cuando se hizo
efectiva la ejecutoria de la misma…

Ahora, examinando la cuestión con la normativa actual, que fue la que

tuvo en cuenta la Fiscalía, la pena máxima prevista para la conducta en el
inciso 2 del art. 251 del C. de P.P. es de 5 años de prisión, pero como se
dedujo en el calificatorio la causal específica de agravación por la cuantía
y el daño causado, a términos del art. 267 del actual ordenamiento
punitivo, con similar redacción al art. 372 del abrogado Estatuto Represor,
pero con modificación en cuanto al momento del ilícito, esto es, 100
smlmv. Teniendo en cuenta el valor del salario mínimo para la época de
comisión del hecho punible, año 1996, que era $142.125, los que
multiplicados por 100 arrojaría un total de $14.212.500, la agravante se
estructura porque el inmueble fue avaluado en $47.000.000, además que
se dedujo también por (sic) el grave del daño causado a la víctima dada
su precaria situación económica.

Tiénese entonces que el incremento de la mitad del máximo equivale a 2

años y 6 meses, que sumados al monto de 5, se obtiene un total de 7
años y 6 meses de prisión, lo que significa que tampoco aplicando el

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 13

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co
 Casación de Gerardo Carreño Díaz
Rad. 24.153

Código Penal actual se presentaba la prescripción de la acción.”“ (Fl. 30,

31 C. Tribunal).

No obstante que la Procuraduría considera que la subsunción que hizo el

sentenciador de la conducta fue en el tipo penal agravado y desde esa óptica no le
asiste razón al censor, concuerda con él en que si se aplica el artículo 251 del actual
Código Penal que prevé para el citado delito -abuso de condiciones de inferioridad,
agravado por haberse causado el perjuicio- una pena que oscila entre 2 a 5 años de
prisión, el delito estaría prescrito para el momento en que quedó ejecutoriada la
resolución de acusación. Esto por cuanto los hechos tuvieron ocurrencia el 6 de junio
de 1996 y la resolución de acusación quedó en firme el 4 de septiembre de 2001, de
donde se colige que la acción penal habría prescrito el 6 de junio de 2001.

La aplicación del principio de favorabilidad es absoluta, que tan siquiera puede

oponérsele el que para la fecha de la ejecutoria de la acusación no hubiere entrado a
regir el Código Penal de 2000, que entró en vigencia el 25 de julio de 2001,
normatividad que de todas maneras provocó el tránsito de legislación y la obligación
del funcionario judicial de confrontar las normas sustanciales con efectos más
favorables al procesado, que desde luego acá es la que lo beneficia en términos de
la prescripción, la que por lo demás, a su nombre se ha abogado en este proceso
desde que se dictó la acusación.

Por eso, aun cuando el C. Penal de 1980 resultare más favorable en punto de
dosificación porque la pena mínima de prisión era de 1 año mientras que el de 2000
aumentó el mínimo a 2 años, este termina siendo más favorable en cuanto el máximo
de la pena de prisión es de 5 años, monto inferior a los 7 años que señalaba la
normatividad derogada y que da lugar a la prescripción de la acción penal y por eso
tiene preponderancia su aplicación.

El Tribunal parece reconocer tal situación cuando dice “Ahora, examinando la

cuestión con la normatividad actual, que fue la que tuvo en cuenta la fiscalía, la pena
máxima prevista para la conducta en el inciso 2 del art. 251 del C. de P. P. (sic) es

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 14

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co
 Casación de Gerardo Carreño Díaz
Rad. 24.153

de 5 años de prisión…” pero termina sin concretar los efectos jurídicos de la

favorabilidad porque acto seguido imputa otra agravante como más adelante se verá.

Si bien, la introducción del principio de favorabilidad en este cargo no consulta las

reglas técnicas de casación y atenta contra la claridad y autonomía con la que deben
sustentarse los reproches, su desarrollo resulta suficiente y por eso la Procuraduría
aboga por la prosperidad del cargo en este punto.

Hay que agregar que la Procuraduría no comparte el planteamiento del Tribunal, en

lo que hace relación a la agravante genérica predicable para los delitos del
patrimonio por razón de la cuantía y que le sirvió para rechazar la prescripción
sosteniendo que “pero como se dedujo en el calificatorio la causal específica de
agravación por la cuantía y el daño causado, a términos del art. 267 del actual
ordenamiento punitivo, con similar redacción al art. 372 del abrogado estatuto
represor…además que se dedujo también por el grave daño causado a la víctima
dada su precaria situación económica…se obtiene un total de 7 años y 6 meses de
prisión, lo que significa que tampoco aplicando el C. Penal actual se presentaba la
prescripción de la acción…”. Esto, porque, en verdad, en parte alguna el
sentenciador de primer grado, no obstante haberse deducido en el calificatorio, la
imputó al construir el fallo de condena, como tampoco lo hizo respecto a la
circunstancia que en el mismo inciso agrava la conducta por haberse ocasionado un
grave daño a la víctima, atendiendo su situación económica. Tales argumentos
impedían que el Tribunal, las dedujera y el hacerlo para declarar que no operaba la
prescripción creó una situación desfavorable al procesado, más allá de lo definido en
la sentencia de primer grado, y con ello también violó la prohibición de la reforma
peyorativa.

Más claro, el defensor al invocar en el recurso de apelación la prescripción de la

acción penal conforme a la calificación jurídica que de los hechos efectuó el a-quo,
determinó la competencia del Tribunal en ese punto que le obligaba a confrontar la
normatividad aplicable en virtud del principio de favorabilidad para resolver la
impugnación ya que como se dijo, este examen no admite excepción. Pero en lugar
de interpretar de manera benigna las circunstancias en que era aplicable el tipo penal

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 15

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co
 Casación de Gerardo Carreño Díaz
Rad. 24.153

en comento, a efectos de computar dicho término prescriptivo, tanto en vigencia de

una y otra legislación, dedujo una circunstancia que si bien es cierto fue imputada en
la acusación no fue establecida por el juzgador de primer grado, causando
detrimento a los intereses del apelante único al incluir una agravante punitiva que no
fue considerada en la sentencia confutada y que devino en la violación directa de la
ley sustancial.

Aún aceptando que objetivamente concurre la circunstancia de agravación genérica

establecida para los delitos contra el patrimonio económico, que aumentaría la pena
a imponer y consecuentemente el término de prescripción, se insiste en que la
misma no fue tenida en cuenta por el juzgador de primer grado. Lo procedente
entonces era la impugnación del fallo en este sentido por la Fiscalía o por el
representante del Ministerio Público, empero la omisión de estos no puede ser
suplida oficiosamente por la segunda instancia como quiera que significaría la
violación de garantías fundamentales.

Reconoce la Procuraduría que frente al principio de la no reformatio in pejus también

el demandante rompe la técnica casacional, pero acá como en el tema de
favorabilidad, la censura es suficientemente clara y demuestra la violación directa de
la ley sustancial por falta de aplicación de las normas que consagran los principios de
favorabilidad y prohibición de la reforma en peor (Carta Política, artículos 29 y 31, C.
Penal art. 6) y de las normas que regulan la prescripción de la acción penal ( C.
Penal arts. 83, 84, 86). El Tribunal con su actuar aplicó indebidamente tanto el tipo
penal que consagra en el artículo 360 del Decreto-Ley 100 de 1980 el delito de
abuso de condiciones de inferioridad, como la agravante genérica de los delitos
contra el patrimonio económico prevista en el numeral 1 del artículo 372 ibídem,
reproducida en el numeral 1 del artículo 267 de la ley 599 de 2000.

Por lo tanto, procede la cesación de procedimiento por prescripción de la acción

penal y el cargo está llamado a prosperar.

5. PETICIÓN

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 16

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co
 Casación de Gerardo Carreño Díaz
Rad. 24.153

De acuerdo con las anteriores consideraciones se solicita a la H. Corte acoger el

cargo propuesto en la demanda y en consecuencia, CASAR la sentencia proferida
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 28 de abril de 2005,
para que se decrete la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal
respecto del procesado Gerardo Carreño Díaz.

En los anteriores términos rinde el Ministerio Público concepto dentro del presente
asunto.

De los Honorables Magistrados,

JUANA MARINA PACHÓN ROJAS

Procuradora Segunda Delegada
para la Casación Penal

Bogotá, D.C, 30 de septiembre de 2005

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 17

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co