APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO

PROF. E. DARRITCHON POOL.

ULTIMA GUÍA DERECHO ROMANO II 2020

LAS OBLIGACIONES (CONCEPTO, ORIGEN, ELEMENTOS,

CLASIFICACIONES, FUENTES, EFECTOS Y EXTINCIÓN).

LAS OBLIGACIONES.

Según se ha dicho, la expresión derecho admite distintos sentidos, entre otro el de

derecho subjetivo y dentro de éstos es posible distinguir los derechos reales y los
derechos personales. Corresponde ahora el estudio de los derechos personales o
créditos, llamados también obligaciones, que en su oportunidad definimos, como
"los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la
sola disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas".
Los derechos personales, a grandes rasgos, consisten en la facultad de obtener
de otra persona una conducta que puede consistir en hacer algo, en no hacer
nada o en dar alguna cosa. Todo derecho personal o crédito supone una
obligación correlativa.
En los derechos personales se da una relación jurídica entre personas, y en la que
una de ellas denominada creditor tiene el derecho de exigir de otra llamada
debitor, el cumplimiento de un determinado deber. La persona que tiene la
facultad o derecho se llama acreedor. La que está en necesidad de cumplir, se
llama deudor. En razón de ello se sostiene que, a diferencia de los derechos
reales, cuya observancia se predica frente a todos los ciudadanos, los derechos
personales sólo vinculan a dos personas: acreedor y deudor. Así, mientras los
derechos reales deben ser respetados por todos, incluso no interviniendo en su
constitución, las obligaciones sólo vinculan a los constituyentes de la obligación en
base a una relación que existe entre ellos; si los titulares de un derecho real
consiguen los beneficios económicos del ejercicio directo de su actividad sobre
la cosa, los titulares de un derecho personal obtienen la ventaja esperada de la
conducta positiva o negativa del deudor.
Por su parte, desde el punto de vista procesal estas diferencias se traducen en
que la actio in rem puede dirigirse contra cualquiera que perturbe la
utilización de la cosa o niegue a su titular el derecho sobre la misma, mientras
que la actio in personam no es absoluta y erga omnes, sino que sólo puede
intentarse contra una persona determinada en base a una relación anterior.

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DERECHO PERSONAL Y OBLIGACIÓN:
Se dice que vienen a ser las dos caras de una misma moneda, vale decir, se trata
de una misma cosa enfocada desde ángulos diferentes. Así, para el acreedor es
un crédito o derecho personal; en cambio para el deudor es una obligación para
con su acreedor. Se habla de obligación cuando se mira al derecho personal desde la
perspectiva del deudor, como una necesidad de cumplir, de proporcionar al acreedor
una prestación.
De esta forma, algunos autores entienden por derecho de obligación el derecho de
exigir de otra persona una determinada prestación.
El profesor Michel Villey señala que tal como al lado de los derechos reales existen los derechos personales, los juristas
dirían: acciones in rem y acciones in personam. El derecho real se ejerce sobre una cosa y vincula al sujeto con la cosa, el
fundo, el usufructo o el patrimonio; el derecho personal se dirige a una persona, que está obligada a pagarnos cierta suma
o prestarnos algún servicio.
Leer artículo 576, 577 y 578 del Código Civil.

ORIGEN ETIMOLÓGICO:
Obligación proviene de la voz latina "obligatio", compuesta por la preposición
acusativa "ob" (alrededor) y el verbo "ligare" (ligar-atar) y Maynz nos dice que no
hay vestigios de la palabra "obligación" en la lengua jurídica de los primeros
tiempos; no está incluida en ningún fragmento de la ley de las XII Tablas, por lo
cual pertenece, sin duda, a una época más avanzada). El profesor Shulz destaca que
la palabra “obligare” es relativamente antigua y significa “atar”. En cambio, el
sustantivo “obligatio” aparece tardíamente, no siendo corriente todavía al final de la
República. En la época clásica fue un término jurídico bien conocido, pero
vinculado con el ius civile.

CONCEPTO DE OBLIGACIÓN:
En un sentido amplio puede decirse que la obligación es la relación existente entre
al menos dos personas determinadas, un acreedor y un deudor, en virtud de la
cual el primero puede exigir el cumplimiento de una “prestación” o “deuda” al
segundo, agregando algunos, mediante el ejercicio de una acción in personam.
También podemos definirlo como un vínculo jurídico entre personas
determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en necesidad de efectuar
una prestación que puede consistir en dare, facere o prestare.
Desde la perspectiva del acreedor, podemos definir la obligación como un
vínculo jurídico en virtud del cual una persona, denominada acreedor, puede
exigir de otra, llamada deudor, una prestación de dar, hacer o no hacer alguna
cosa, garantizando este último el cumplimiento con la totalidad de su
patrimonio.
En las Institutas de Justiniano se contiene una definición de Obligación que se
puede mencionar como clásica y que aún es válida: la obligación es un vínculo
jurídico por el cual nos encontramos constreñidos a la necesidad de pagar
alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad (I, Inst. 3, 13 pr.). El profesor
García Garrido precisa que esta definición destaca el “vínculo jurídico” lo que estaría en relación con el
primitivo carácter de la obligatio, precisando que una persona se vincula o se somete a otra por el acto del
nexum, acto que consistía en una suerte de auto-mancipación o sometimiento de una persona a otra para
garantizar una deuda propia o ajena. El mismo sometimiento o responsabilidad con el propio cuerpo resulta
también de la manus iniectio. La lex Poetelia Papiria del año 326 a.C., abolió el nexum y sustituyó el
sometimiento personal del deudor por el de sus bienes, transformando así la vinculación personal en
patrimonial.
Es del caso destacar que la expresión pagar se utiliza en un sentido amplio, como
sinónimo de cumplimiento, cualquiera sea el comportamiento que pueda exigirse al
deudor.
Finalmente, el profesor Francisco Samper nos señala que para la jurisprudencia
clásica la obligación consiste precisamente en una relación patrimonial sancionada
mediante una acción civil in personam. En todo caso, este mismo autor, al tratar las
fuentes de las obligaciones, acepta la posibilidad de extender el concepto en el
sentido de considerar como obligación a toda relación sancionada por acciones
personales, sean civiles u honorarias. En este orden de ideas, el profesor García
Garrido destaca que obligación y acción son conceptos y realidades inseparables

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para los romanos. Existe obligación una obligación en tanto una persona pueda
ejercitar una acción para reclamar algo que se le debe. En una primera fase sólo
existían las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas por el ius civile, pero en
el derecho clásico, por una extensión del término que realiza la jurisprudencia, se
denominaron obligaciones a las relaciones personales defendidas por acciones
pretorias. En el derecho justinianeo, con finalidad docente, se clasifican las
obligaciones en civiles y pretorias u honorarias.
Por último, el profesor Jorge Adame advierte que la palabra «obligación» se
entiende aquí en un sentido técnico, diferente del significado que tiene en el uso
común que es el de un deber (moral o legal), como cuando se dice que el estudiante
tiene la “obligación” de estudiar.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA:

La obligación civil, tal como se concibe hoy y según aparece definida en las Institutas, aparece en la
historia de los distintos ordenamientos jurídicos sólo cuando los pueblos han alcanzado un mínimo
grado de desarrollo, lo cual justifica se formulen ciertas aproximaciones sobre la evolución histórica de
esta institución.

I.-ÉPOCA PRIMITIVA (se extiende hasta la sanción de la Lex Poetelia Papiria en el año 326 a. de C.):
La primera expresión de obligación, sin corresponder exactamente al concepto que hoy manejamos de
obligación, está ligada al delito y la organización de la familia y sociedad romana de los primeros
tiempos. De esta forma, el origen primero del vínculo obligacional estaría en la responsabilidad personal por
el hecho de una persona, que determina su sometimiento al poder de aprehensión de otra. Así, las primeras
obligaciones que sancionó el derecho romano fueron las nacidas de los delitos, vale decir, cuando una persona
ejecutaba un hecho lesivo de los derechos de otra. Podría sostenerse que el Derecho de las Obligaciones
surge cuando la costumbre establece una solución típica al conflicto nacido del perjuicio causado a otro,
remedio que luego se transforma en ley.
En una primera época, el ofendido podía hacerse justicia por sus propios medios, causando al ofensor un daño
igual o mayor que el que éste le había ocasionado. Es lo que se llama la “venganza privada”, cuya primera
limitación aparece con la ley del talión, al exigirse que el daño causado al ofensor fuera de la misma
naturaleza y extensión que el sufrido por la víctima (“vida por vida”, “ojo por ojo”, etc.). De ella se
encuentran vestigios en la Ley de las XII Tablas (Tabla VIII, 2), que ordena la pena del talión contra el que
rompe un miembro a otro y no transige).
De lo expuesto, se desprende que en la primera época no se conocía la "obligación" (obligatio) como
concepto abstracto, pero si había personas "obligadas". Al deudor lo guarda el acreedor atado, ligado, con
una cuerda varias veces arrollada en torno a su cuerpo. Se halla ob-ligatus: obligado, se dice desde
entonces.
El obligatus era aquella persona que quedaba sometida a la potestad casi absoluta del pater familia ofendido o
acreedor, él cual podía disponer de ella como si se tratara de un esclavo.
La Tabla II trataba de la ejecución del deudor que hubiera sido condenado al pago en juicio, y después de
establecer el procedimiento a seguir con el que no pagaba, autorizaba su detención por el acreedor y fijaba el
peso de sus cadenas y la alimentación que éste debía darle. Sesenta días después, podía el acreedor venderlo o
matarlo, y previendo el caso de pluralidad de acreedores frente a un solo deudor, estos podían conducir al
deudor a la otra orilla del Tiber, para venderlo en calidad de esclavo o matarlo y dividirse por partes su
cuerpo).
En este contexto, normalmente la familia del ofensor trataría de conformar al pater familias ofendido
con una composición material en lugar de la entrega de la persona del ofensor, y esto, que primero es
una costumbre se transforma luego en práctica legal, con lo cual el ofensor puede siempre quedar
liberado pagando una indemnización, cuantitativamente establecida por la ley según la clase de delito.
Esta compensación, indemnización o pena es el más antiguo objeto de la obligación: en tanto no sea pagado,
el culpable queda en poder del lesionado, es decir, el deudor en poder del acreedor, por lo cual los
conceptos de deudor y culpable se identifican.
La responsabilidad del obligado por el pago de tal indemnización es, así, en su sentido más estricto,
personal (`por la situación de sumisión en que se encuentra mientras no satisfaga el rescate), pero
posteriormente se admitió la subrogación, le era permitido al pater familia asumir la condición de
deudor y entregar a uno de los suyos en garantía; éste último quedaba reducido a obligatus, es decir, era
responsable sin ser deudor. En cambio, el pater, era un deudor sin responsabilidad.
En resumidas cuentas, la obligatio primitiva no era otra cosa que el sometimiento de una persona física a
un estado de cautividad redimible, del que se liberaba realizando la prestación o pagando el precio del
rescate. No había propiamente una relación regida por principios jurídicos, sino que la obligación era
una forma voluntaria por la cual una persona se entregaba a otra para realizar trabajos físicos hasta pagar lo
debido, permaneciendo mientras tanto atada a cadenas.

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EL NEXUM: Posteriormente, como consecuencia del desarrollo que experimenta la economía, deviene
apremiante la necesidad de dar fuerza jurídica al compromiso de hacer, entregar o devolver algo, y
valiéndose de este estado de obligatus, a imagen de la noxae dedictio se construye la obligación de
restituir el trigo u otras cosas fungibles dadas en préstamo, entregando el prestatario mediante la
ceremonia solemne del NEXUM su propia persona como rehén, o la de un sometido a su potestad, en
garantía del cumplimiento de la obligación. (Se dice que etimológicamente nexum procede de nectere,
cuyo significado es ligar o anudar). El deudor, en presencia de cinco testigos y el librepens, se obliga a pagar
en una época determinada, comprometiendo su propia persona en garantía de la deuda Más tarde la misma
construcción se aplica a otras obligaciones.
El nexum, es un mutuo o préstamo de consumo, que generalmente recaía sobre cosas fungibles, y en que, para
garantizar la restitución, el mutuario mediante una mancipatio transfería a una persona de su familia o a si
mismo al mutuante, quedando el vendido en una situación de cuasi esclavitud, in causa mancipium, estado en
el cual permanecerá hasta el pago de lo que debe. (Teóricamente, el deudor queda en estado de cuasi
esclavitud, pero según algunos, de hecho, en la mayor parte de los casos, la persona entregada quedaría en
libertad condicional o precaria, pero jurídicamente estaba sujeta al acreedor, quien adquiere la manus iniectio,
esto es, la facultad de apoderarse de ella, según algunos, en cualquier momento hasta la restitución, quedando
el deudor en una situación de cuasi esclavitud, y según otros, sólo si no restituía lo prestado.)

LA SPONCIO: Otra forma contractual fuente de obligaciones era la SPONCIO, esto es, la promesa
solemne de cumplir una prestación. La solemnidad era el empleo de una fórmula verbal, lo que se traducía
en una promesa estructurada por una pregunta seguida de una respuesta: ¿Spondes?, Spondeo, vale decir,
¿Prometes? Prometo.
En la sponcio, la responsabilidad del deudor se hace efectiva sólo en caso de incumplimiento del deudor
y no desde el momento en que solemnemente se obliga, con lo cual la obligación se transforma en un
vínculo jurídico garantizado, por así decirlo, por la posibilidad de la ejecución material contra la
persona del obligado incumplimiento. Se dice que aquí no se compromete el propio cuerpo del deudor, sino
que su propia fe.
El valor de esta forma contractual radicaba en el valor que los romanos atribuían a la palabra dada y,
según algunos, aquí encontraría su origen la expresión crédito, que viene de credere, esto es, tener fe en el
otro contratante.
Comentario: Relacionando el nexum con la sponcio, podemos decir que el primero es la atadura física y
por su parte la sponcio es la atadura de la palabra, que evita la sumisión actual (antes del incumplimiento)
del cuerpo del deudor.

LA MANUS INIECTIO: Tanto en sus orígenes como en el caso de estas dos figuras, el derecho del
acreedor estaba dotado de una acción denominada MANUS INIECTIO, que le permitía disponer del
cuerpo del "obligado".
Por virtud de la manus iniectio pasado un término (30 días) sin que el deudor hubiera satisfecho su deuda,
procedía la adjudicación por el pretor. Funcionó, igualmente la venta en pública subasta, y aun el rescate por
otra persona mediante el pago de lo debido; y en el evento de no haber postor ni rescate, ni interesarle al
acreedor, se permitió dar muerte al deudor.
La sujeción corporal era el elemento preponderante en estas primitivas relaciones jurídicas; en esta
etapa el débito no tenía importancia, pues lo único que interesaba era la responsabilidad del obligado.

II.-ÉPOCA CLÁSICA:
Como consecuencia de presiones sociales en el año 326 a. de C. se dictó la lex POETELIA PAPIRIA de
nexum, que prohibió el encadenamiento, venta y derecho a muerte de los nexi y estableció que los deudores
responderían de las prestaciones contraídas con sus propios bienes, con lo cual se inicia el proceso de
"espiritualización" de la obligatio, en mérito de la cual el derecho del acreedor se "desvió" desde la
persona del deudor hacia sus bienes.
El sometimiento personal que la obligatio implicaba lo sufrían, con especial rigor, los plebeyos deudores; de
allí que fueron ellos los que iniciaron una serie de luchas sociales y políticas que dieron como fruto la sanción
de aquella ley. A partir de la Ley Poetilia Papiria se cambió el sometimiento de la persona del deudor, por la
afectación de todos sus bienes al pago de sus obligaciones, que son el derecho de prenda general con que éste
responderá a todos sus acreedores. Tito Livio nos señala que la génesis de esta lex se encuentra en que un tal
Lucio Papirio, que se hallaba en condición de nexus cerca de un acreedor por una deuda contraída por su
padre, sustrayéndose de los ultrajes y malos tratos, huyó y consiguió conmover al pueblo, el cual,
arrodillándose ante los senadores que entraban en la curia, mostraba la espalda lacerada del joven. Los patres,
compadecidos, autorizaron a los cónsules una ley en cuya virtud, salvo los casos de delito, fue abolido el
estado de nexus, debiendo responder de la deuda los bienes y no el cuerpo del deudor. Este mismo autor
señala que esta ley es "la aurora de una nueva libertad para los plebeyos”.
Desde entonces, el término obligatio viene a significar la constricción jurídica y no la sujeción del
cuerpo: entre acreedor y deudor media ahora una relación inmaterial, un deber físicamente incoercible,
lo que implica la abolición del estado de servidumbre: el deudor no pasa automáticamente a poder y voluntad
del acreedor, y simplemente si no paga, puede ser vendido o adjudicado tras el regular proceso ejecutivo.

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Si bien la ley Poetelia Papiria, conjuntamente con abolir el nexum, habría ya establecido que son los
bienes del deudor y no su persona los que garantizaban la deuda, pero esta reforma no fue asumida
inmediatamente sino que sólo lo fue a fines de la República, cuando se sustituyó la manus iniectio por la
BONORUM VENDITIO (venta de bienes), esto es, la subasta pública de la totalidad de los bienes del
deudor, para luego restringirse dando lugar a la DISTRACTIO BONORUM, en virtud de la cual lo que se
autoriza es a separar ciertos bienes para efectos de ser vendidos hasta enterar el valor estimado de la
prestación incumplida.
En buenas cuentas, con la ley Poetelia Papiria, comenzó la evolución patrimonialista que concluiría con la
abolición de toda represión personal, lo que para muchos se traduce diciendo "los bienes y no el cuerpo
debían responder de su deuda".
Conviene destacar que, tal como se señaló, a fines de la República se sustituyó la manus iniectio por la
BONORUM VENDITIO (venta de bienes), esto es, la subasta pública de la totalidad de los bienes del
deudor. Esta habría sido introducida por el pretor Rutilio Rufo y funcionaba de la siguiente manera: ante la
demanda de un acreedor, y después de conceder al deudor cierto plazo para el pago, se procedía a la venta en
masa de su patrimonio para adjudicarlo a aquel de entre los posibles compradores que ofreciera una suma
mayor, con la cual se había de satisfacer a los acreedores del ejecutado. Vale decir, simplemente se
adjudicaba el patrimonio del deudor a un nuevo titular que se obligara a pagar a los acreedores.
En atención a la desproporción existente en muchos casos entre el valor de la prestación debida y el
valor de todos los bienes del deudor, se sintió la necesidad de crear un sistema más equitativo, esto es
una ejecución más específica, vale decir, objetos concretos, estableciéndose la DISTRACTIO BONORUM
o venta al detalle de los bienes del deudor. En virtud de ella lo que se autoriza es a separar ciertos bienes
para efectos de ser vendidos hasta enterar el valor estimado de la prestación incumplida, vale decir, se
vendían los bienes del deudor al detalle, por medio de un curador.
De lo anterior se puede colegir que el concepto de obligación, como dicen muchos, se ha espiritualizado; de
vínculo estrictamente personal ha pasado a considerárselo como una relación de carácter patrimonial,
en la cual lo que interesa al acreedor es el cumplimiento de la prestación debida por el deudor.
De esta forma en el período clásico la obligación es para los romanos una relación jurídica en virtud de la
cual uno o más sujetos, de un lado, tienen derecho a exigir una prestación o a falta de ésta, una
indemnización patrimonial, y uno o más sujetos, de otro lado, tienen el deber de cumplirla o responder
con su patrimonio en caso de incumplimiento, pero en esta época, se reservaba el concepto o mejor dicho
la expresión obligatio para designar las obligaciones fundadas en el ius civile, por lo cual no se incluyen
las relaciones de crédito que sólo tuvieran el amparo del pretor, casos en los cuales se utiliza simplemente la
expresión "deber".
Gayo nos señala que "entendemos que obligado está el que debe dar, hacer, prestar conforme al ius
civile", añadiendo que la obligación está amparada por una acción personal en cuya virtud accionamos en
contra de aquel que está obligado hacia nosotros.
Se trata de un concepto abstracto, que algunos señalan como "una creación genial romana"; de allí, que su
elaboración fuera lenta, ya que, como dice Von Hering "el pensamiento del hombre descubre mejor el
lado concreto de los conocimientos intelectuales que su carácter abstracto…". Ello, podría explicar por
qué en el primitivo derecho romano sólo se conocieron obligados o deudores -que constituyen lo único
materializable del vínculo- y no obligaciones o derechos de crédito.

III.-LA COMPILACIÓN DE JUSTINIANO.

En el Corpus Iuris de Justiniano se describe la obligatio como un iuris vincumlum, esto es, como un vínculo
jurídico, noción que luego se trasladó, mediante glosadores y postglosadores al Código de Napoleón y a las
legislaciones que lo siguieron. Se puede decir, que con Justiniano llegó a su punto culminante la noción
romana de obligación: el deudor se transformó en sujeto de una relación humana, amparada por el orden
jurídico.
De esta forma, en el período post-clásico y en la legislación justinianeo, eliminada la distinción entre
derecho civil y derecho honorario, el término obligatio viene a comprender todas las obligaciones
cualesquiera que fuera su origen, y se la conceptualiza como un vínculo jurídico en virtud del cual se está
obligado a dare, facere o prestare.
La obligación es una de las instituciones jurídicas más complejas y de regulación legal más difícil, pese a lo
cual los jurisconsultos romanos la llevaron a un grado tal de perfeccionamiento que puede afirmarse que,
salvo algunos aspectos particulares, nada se ha adelantado con el transcurso del tiempo, y que son muy pocas
las novedades que, hasta nuestros días, se han aportado a la teoría romana del derecho crediticio.
En todo caso, no podemos dejar de mencionar que el cristianismo, especialmente en la Edad Media, nutrió de
nuevos elementos y factores a esta institución. Así se señala por algunos que no se debe olvidar que Jesús
vino a plantear un nuevo género de vida, basado en el principio "Amarás a tu prójimo como a ti mismo",
proclamando un nuevo código de conducta, inspirado en el amor, la tolerancia, apartándose así de la ancestral
dureza de las reglas del talión. Así, la validez de la obligación se hizo derivar de la celebración de un acto
humano libre y voluntario; la idea de causa se introdujo en el negocio jurídico, concibiéndose los motivos
determinantes como ajustados a la moral y a las buenas costumbres. En este sentido, se afirma que el
cristianismo contribuyó a espiritualizar la obligación, porque si bien la caridad bíblica que ordena perdonar a
los deudores no llegó a los códigos civiles, dio lugar a pensar más en el deudor como persona que como
simple titular de un patrimonio.

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ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN:
Del propio concepto se desprenden los elementos de esta:
1)El vínculo jurídico;
2)La existencia de un sujeto activo, acreedor, y un sujeto pasivo, y
3)la prestación cuyo contenido puede ser de dare, facere y prestare.

1.-EL VÍNCULO O NEXO JURÍDICO: se trata de una relación entre personas

que está sancionada por la ley, lo que la diferencia de los simples deberes morales.

2.-LOS SUJETOS: no es concebible una obligación sin, al menos, un sujeto activo

o acreedor y otro sujeto pasivo o deudor.
El sujeto activo o acreedor: constituye uno de los extremos de la relación jurídica y
puede estar constituido por una o varias personas. Es quien tiene el derecho de exigir
del deudor la prestación objeto de la obligación, vale decir, es el titular del derecho.
El sujeto pasivo o deudor: es la persona obligada a procurar al acreedor el objeto
de la obligación. Es el otro extremo de la relación jurídica y puede estar integrado
por una o varias personas.

3.-LA PRESTACIÓN u OBJETO DE LA OBLIGACIÓN o DEBITUM (LO

DEBIDO): Consiste siempre en una determinada conducta positiva o negativa del
deudor en favor del acreedor, en una actividad que debe realizar el deudor. En este
sentido, el profesor Adame destaca que la cosa que se da o hace no es propiamente
el objeto de la obligación, sino su resultado, por ejemplo, el objeto de la obligación
del comprador es el acto de pagar una cantidad de dinero, y no el dinero mismo; el
objeto de la obligación de un sastre es el acto de confeccionar un traje, y no el traje
mismo.

Este “hacer” genérico a cargo del deudor aparece en el lenguaje de los juristas
y de las fórmulas procesales y legales, bajo la triple tipología de “dare, facere y
praestare” esto es, dar, hacer y prestar, en el entendido de que el hacer (facere)
puede consistir en un “no hacer” (non facere).
Algunos autores se refieren a este elemento como “el contenido” de la
obligación.

DARE, FACERE Y PRAESTARE:

El objeto de la obligación de DARE consiste en hacer dueño de una cosa a otro
(dare rem), sea mediante cualquier acto objetivamente organizado para
transferir el dominio, como por ejemplo la mancipatio o la traditio, o bien en
hacer titular de un derecho real a otro, por ejemplo, constituir un usufructo
(dare usus fructum) o una servidumbre (dare servitutem), vale decir, el deudor
se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real.
Alejandro Guzmán destaca que el término dare, pues en relación con las cosas y los derechos reales, alude al
resultado, no al acto en sí con que se “da”, ya que el acto es en realidad un “hacer”. Por tanto, “dare” es un
efecto, no un acto en sí. Por su parte, Javier Barrientos destaca que la prestación de dare era aquella que
podía consistir en: a.1) Dare rem: es decir, constituir en dueño de una cosa a otra persona, mediante el acto
apropiado a tal fin (modo de adquirir el dominio, v.gr. mancipatio, in iure cessio, traditio). a.2) Dare ius: esto
es, constituir en titular de un derecho real a otra persona, v.gr. un usufructo (dare usus fructum), o una
servidumbre (dare servitutem).

El objeto de la prestación es FACERE cuando consiste en llevar a cabo cualquier

otro acto que no sea dar una cosa, o bien puede consistir en abstenerse, esto es,
no hacer algo. Por ejemplo, hacer una obra material (opus facere), prestar servicios, entregar cosas,
devolver cosas a su dueño, transportar una cosa, etc.

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Conviene reiterar que la actividad del deudor en que consiste el facere se
entiende tanto positiva como negativamente, de forma tal que también quedan incluidas bajo
esta palabra las abstenciones obligatorias: el no hacer o padecer (non facere, pati).
Por otra parte, se dice por algunos que el facere es un término tan comprensivo
que puede ser usado en sentido genérico de indicar la prestación, cualquiera sea
el contenido de ésta, así pareciera serlo cuando Ulpiano señala “Pagar” decimos
que lo hace quien hace lo que prometió. También se puede pensar así cuando
Papiniano nos dice que el verbo hacer comprende toda clase de haceres, dar, pagar,
entregar dinero, juzgar, transitar. Sobre el particular, el profesor Barrientos destaca que
genéricamente la prestación de facere comprende todo hacer que no conduzca a constituir dominio o derechos
reales (dare), tales como: b.1) Opus facere: vale decir, hacer una cosa o realizar una obra material, v.gr.
construir una cerca. b.2) Praestare operas: esto es, prestar ciertos servicios inmateriales, v.gr. enseñar griego al
esclavo Pánfilo. b.3) Tradere (factum tradendi): a saber, entregar cosas (materialmente y sin constituir
dominio o derechos reales), v.gr. entregar la cosa alquilada al arrendatario, entregar la cosa vendida. b.4) Non
facere: los juristas entendían que dentro del facere se comprendía también el no hacer, vale decir, las
abstenciones obligatorias, v.gr. estipular no hacer nada para impedir que el estipulante transite.

En cuanto a determinar el sentido de la expresión PRAESTARE, deberíamos

reconocer que a su respecto existen distintas opiniones, pues en principio podría
afirmarse el dare y el facere hubieran agotado el campo.
Ello determina que para algunos sea una expresión redundante que resulta
empleado respecto de la obligación en sentido amplio y genérico, de modo de
poder indicar el dare como el facere, o sea, en el sentido en que ahora se usa este
vocablo derivado: prestación, por lo cual serviría para designar el conjunto del
dare y del facere. Para otros se reserva para las obligaciones nacidas ex delito.
Finalmente, también es posible afirmar que se utiliza para designar el objeto de
quienes se comprometen a responder por deudas ajenas como garante,
garantizar, otorgar cauciones, especialmente personales (responder por deudas
ajenas como garante) o bien responder por la integridad de una cosa (prestar
culpa, dolo custodia) lo cual en el primer caso se reduce a un facere, si se trata de
otorgar garantías y en el segundo caso en un dare, pues el responder se traduce en
pagar una suma de dinero (lenguaje moderno: prestar una fianza) (Praestare
derivaría de praes-stare esto es salir como garante).
El profesor Samper señala que la obligación de praestare puede reducirse a un
facere si tiene por objeto constituir una garantía, y a una de dare cuando la
obligación consiste en pagar una indemnización o pena pecuniaria en virtud de
la garantía constituida.
Leer artículo 1438, y 1460 del Código Civil

REQUISITOS DE LA PRESTACIÓN:
1.-DEBE SER POSIBLE,
2.-DEBE SER LÍCITA,
3.-DEBE SER DETERMINADA O DETERMINABLE, y
4.-DEBE OFRECER INTERÉS PARA EL ACREEDOR.

1.-DEBE SER POSIBLE: Aquí rige el principio postulado por Celso de que “la
obligación de lo imposible es nada”. En realidad, lo que se exige es que no sea
imposible y la imposibilidad puede ser física o jurídica.
La imposibilidad debe ser absoluta y verdadera, vale decir, objetiva y universal, no
relativa y particular o individual. Así, es naturalmente imposible destruir la
propiedad de una cosa destruida y lo es jurídicamente el vender un bien que no es
susceptible de apropiación privada. La objetividad se refiere a que afecte a la
prestación en sí y no a la persona obligada.

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Además, la imposibilidad puede ser originaria o sobrevenida. Es originaria cuando
se promete algo que es imposible por sí, desde el primer momento, como cuando se
promete una cosa que ya no existe. Es sobrevenida aquella que se produce cuando la
obligación ya se ha contraído.

2.-DEBE SER LÍCITA: vale decir, que no sea contraria a las leyes, a las buenas
costumbres o al orden público. Al respecto Paulus nos dice que "respecto a lo que
las leyes prohíben que se haga…deja de haber obligación. Estas obligaciones suelen
ser calificadas de torpes, como lo sería el cometer o no cometer un delito, no tener
hijos o no casarse. En este sentido se dice por algunos que, si bien el derecho no
asume la defensa de la moral, tampoco asume la de la inmoralidad.

3.-DEBE SER DETERMINADA O DETERMINABLE: La determinación puede

ser en especie o en género. En caso de ser determinable, el propio acto debe
contener los datos o fijar las reglas que sirvan para determinarlo. Si la determinación
es en género, debe señalarse la cantidad.

4.-DEBE OFRECER INTERÉS PARA EL ACREEDOR: En doctrina se discute

si es o no requisito de la obligación que el objeto sea siempre avaluable en dinero,
puesto que para algunos si no se exigiera contenido económico no podría el acreedor
exigir la ejecución forzada y el pago de indemnización de perjuicio. En este
sentido, el profesor Samper destaca que en la época de la concreción del
término obligatio, ella pude reducirse a términos pecuniarios, cualquiera que
sea su objeto inmediato y directo, ya que la condemnatio de la fórmula ha de
expresar siempre una cantidad de dinero.

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

La clasificación de las obligaciones se hace atendiendo a diversos factores,
principalmente VÍNCULO, OBJETO, SUJETO.

I.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL VÍNCULO:

a.-CIVILES Y HONORARIAS O PRETORIANAS:

CIVILES: son las provistas de acción por el ius civile. En un principio sólo
obligaban a los ciudadanos romanos.
HONORARIAS: son las sancionadas por ciertos magistrados (pretores y ediles
curules), vale decir, las establecidas, reconocidas por el pretor o magistrado en
virtud de su jurisdicción.
El profesor Adame nos recuerda que el fundamento de la exigibilidad es
originariamente el propio Derecho civil romano, que reconoce que ciertos actos,
como una promesa, generan un deber (oportere) de dar o hacer algo, el cual es
exigible mediante una acción civil. Posteriormente, el pretor reconoce deberes
generados por actos diferentes de los contemplados por el Derecho civil, por
ejemplo el préstamo de uso de una cosa o comodato, y los sanciona otorgando
una acción, no con base en el Derecho civil, sino en su propio imperio.
La eficacia jurídica de ambas es la misma. Difieren en que las acciones
establecidas para las obligaciones civiles son perpetuas, en cambio las creadas para
las honorarias prescribían en un año, que a su vez era el tiempo de vigencia del
edicto del pretor. En realidad, aquí más que al vínculo se atiende al origen, a la
fuente, y se trata de una clasificación que ya no tiene importancia en el Derecho
Justinianeo.

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b.-DE DERECHO ESTRICTO Y DE BUENA FE.
DE DERECHO ESTRICTO: son las que provenían del derecho quiritario
elaborado en la época primitiva y en que imperaba el formalismo y en que la causa
de la obligación era el cumplimiento de las formalidades exigidas. Se encuentran
protegidas por acciones de estricto derecho y el juez debe interpretar la obligación
con sujeción estricta a los términos del contrato. Este tipo de obligaciones derivan
del nexum, de la estipulatio, de la expensilatio.
DE BUENA FE: a diferencia de las anteriores, el juez tenía amplia facultad de
apreciación y podía resolverlas en base a la equidad y a la intención de las partes.
Leer artículo 1509, 1546 y 1560 del Código Civil

c.-CIVILES Y NATURALES.
CIVILES: son las que dan acción para perseguir su cumplimiento, vale decir,
la que permite al acreedor reclamar judicialmente en caso de incumplimiento
del deudor.
NATURALES: son las que no confieren acción para exigir su cumplimiento,
pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en
razón de ellas. Los juristas clásicos se refieren a ellas como “natura debere”.
Vale decir, la diferencia radica en si son o no jurídicamente exigibles, pero
debemos destacar que las naturales no son simples deberes morales, puesto que
producen efectos jurídicos más o menos importantes. En efecto si bien no dan acción
para exigir su cumplimiento, autorizan para retener lo dado o pagado en razón de ellas; en ellas si el deudor
paga libre y voluntariamente, el acreedor ha recibido bien y no puede alegarse pago de lo debido, pues la
obligación existía. La ley no impide el pago voluntario de las obligaciones naturales, y se opone a la
repetición (devolución) de lo pagado a sabiendas por estimarlo contrario a la moral y a la buena fe. Por ello
la doctrina afirma que las obligaciones naturales, aunque carecen de acción,
están dotadas de excepción, consistiendo la excepción en el derecho a retener lo
que se ha dado o pagado por ellas.
Lo normal es que una obligación esté protegida por una actio, de tal modo que
cuando no se cumple con la prestación, se puede demandar su cumplimiento, caso
en el cual se habla de genéricamente de obligaciones civiles, pero por razones de
equidad se admitieron obligaciones que carecían de acción, como ocurre con las
llamadas obligaciones naturales, cuyos ejemplos se encuentran relacionados
normalmente con los créditos y deudas de aquellas personas sometidas a potestad
como lo son los hijos de familia y los esclavos.
El profesor Samper señala que el surgimiento de las obligaciones naturales hay que referirlo al problema
de las relaciones económicas entre personas de una misma familia civil, respecto de los cuales la
posibilidad de litigar unas contra otras queda suspendida hasta el momento en que comience a haber
diferenciación patrimonial. Tampoco existiría posibilidad de cobrar como deudas las que se hubieran
originado en actos realizados por hijos de familia respecto de un extraño, salvo los casos en que el
Edicto consigna una de las acciones adjetitia qualitates. Agrega que en todas estas relaciones no hay
propiamente debitum ni obligatio mientras el alieni iuris permanezca en calidad de tal; sin embargo, se
consideró que lo que se había dado en razón de ellas podía ser retenido por el beneficiario (solutio retentio)
igual que si se tratara de una obligación verdadera. Del mismo modo se asemejan a las deudas civiles en otros
aspectos o efectos que más adelante destacaremos.
De esta forma, en conformidad al ius civile nace una obligatio naturalis cuando
se obligan esclavos o hijos de familia, entre sí o respecto de un tercero, no
habiendo contra ello posibilidad de acción, pero en que, para conciliar los
intereses del acreedor, se permite a éste retener lo que voluntariamente le
hayan pagado las personas sometidas a la potestad del pater, para lo cual
disponía de una exceptio llamada solutio retentio. En todos estos casos, no hay
obligación civil, no puede exigirse o reclamarse su cumplimiento, pero por
alguna razón, que muchos califican como un deber moral, por razones de
equidad, una vez realizado el pago no se puede repetir, vale decir, el deudor

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puede no pagar, pero si cumple, el pago es válido, considerándose cumplida la
obligación. Posteriormente, en el derecho postclásico la categoría se amplía a
pesar de haber desaparecido la unidad del patrimonio familiar, para abarcar
todas las obligaciones que no son exigibles, pero cuyo pago es irrepetible, y
pueden garantizarse y transformarse en deudas civiles.

EJEMPLOS DE OBLIGACIONES NATURALES:

1)Obligaciones que resultan de los pactos nudos, esto es, de los que no otorgan
acción civil, esto es, las que proceden de negocios a los que faltan las solemnidades
o formas del ius civile
2)Obligaciones adquiridas por personas sometidas a potestad: esclavos, hijos no
emancipados, mujer in manu o persona in mancipio (siempre que no concurran
respecto de ellos impedimentos naturales que anulen o tornen ineficaces los
actos, como la infantia y la demencia. Aquí se dan distintas posibilidades, así el negocio pudo
haber sido celebrado entre sometidos a una misma potestad (entre hermanos, por ejemplo), o con su jefe
(marido o pater), o entre sometidos a potestades de diversas personas (hijo de uno con el de otro) o con
terceros sui iuris. Es del caso destacar que tratándose de los alieni iuris el campo de aplicación de la
obligación natural fue restringiéndose gradualmente, sea por la capacidad reconocida al filius familias para
obligarse civilmente, sea porque el desarrollo del régimen de los peculios terminó colocándolo, en la última
época, frente a un patrimonio autónomo.
3)Obligaciones que nacen de los contratos celebrados por los esclavos. Sin perjuicio
de recordar que si el esclavo obraba autorizado por su amo éste podía ser obligado a responder según lo visto
al tratar las actiones adjectitia qualitates.
4)Obligaciones adquiridas por un pupilo infantia mayor sin la auctoritas del
tutor, salvo en cuanto se enriquezca.
5)Las Obligaciones civiles cuya acción no se ejerció durante treinta años.
6)Las Obligaciones civiles extinguidas o paralizadas por capitis deminutio del
deudor.
Si se analizan los distintos casos, es posible establecer la existencia de algunas
que desde su nacimiento no estaban provistas de acción civil (naturales
propiamente tales), en cambio otras, las dos últimas, eran obligaciones que en
su origen fueron civiles y que más tarde perdieron la acción (desvirtuadas,
transformadas, degeneradas)

PRINCIPALES EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES: Si bien

las obligaciones naturales no son jurídicamente exigibles, producen ciertos
efectos, principalmente por razones de equidad.
1.-Lo que se ha dado en pago de una obligación natural no puede repetirse, aun
cuando ese pago se hubiese efectuado por error por considerárselo exigible
(SOLUTIO RETENTIO). Vale decir, no es dable intentar la condictio in debiti.
Se señala que es el efecto más característico de las obligaciones naturales. El
profesor Torrent señala que en una obligación natural no hay posibilidad civil de exigir el pago,
pero si se cumple la obligación, se considera cumplida y el deudor no puede volverse atrás; el
acreedor ha recibido bien y no puede reclamársele por pago indebido.
2.-La obligación natural puede convertirse en civil mediante novación, lo cual se
señala habría sido establecido por Justiniano. La novación es un modo de extinguir las
obligaciones que consiste en la sustitución de una obligación antigua por una nueva, extinguiéndose la
primera.
3.-Podía oponerse en compensación a la acción que persigue el cobro de una
obligación civil. La compensación es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la extinción
de obligaciones existentes alternativamente entre dos personas, mediante una imputación recíproca de los
créditos a los débitos
4.-La obligación natural puede ser asegurada o garantizada en su
cumplimiento por terceros mediante fianza, hipoteca o prenda.

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II.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL OBJETO, DE LA PRESTACIÓN:
a.-DE DARE, FACERE Y DE PRESTARE: Nos remitimos a lo señalado al
estudiar la prestación como elemento de las obligaciones.
b.-DE GÉNERO Y DE ESPECIE:
1.-DE GÉNERO: aquella en que se debe indeterminadamente un individuo de
una clase o género determinado, o cierta cantidad de cosas fungibles, vale decir, su
objeto consiste en la entrega de cuerpos que pondere, numero, mensura, continentur, esto es, que se pesan, se
cuentan o se miden. Cuando el objeto de la obligación es un género, debe
determinarse a lo menos su cantidad y su pertenencia a un género. Leer
artículos 1508, 1509 y 1510 del Código Civil.
2.-DE ESPECIE O CUERPO CIERTO: Es la que tiene por objeto una cosa
individualmente determinada. Vale decir, son aquellas en que se debe
determinadamente un individuo de un género determinado.

Importancia de esta distinción:

1)Si se trataba de un acto de estricto derecho y la obligación era de género, el deudor
cumplía entregando cualquier cosa que perteneciera al género, en cambio si se
trataba de un acto de buena fe, la cosa debía ser de calidad mediana.
2)Para el caso de pérdida, pues la de especie o cuerpo cierto se extingue por la
pérdida de la cosa que se debe, lo que no ocurre, por regla general, con las de
género, mientras subsistan otras para su cumplimiento, pues, en cuanto al género,
se formuló el aforismo que nos dice que el género no perece.
En relación a lo anterior conviene destacar que se dice que por regla general en las
obligaciones de género la cosa perece para el deudor; en cambio, en las de especie,
perecen para el acreedor. Cabe señalar que, tratándose de las obligaciones de cuerpo
cierto en caso de pérdida de la cosa, si esta pérdida no ha sido por caso fortuito, se
transforma en la obligación de indemnizar. Leer artículo 1486, 1510, 1550, 1670 y
1820 del Código Civil
3)Cuando la obligación es de género, debe determinarse a lo menos su cantidad
y su pertenencia a un género.

c.-DIVISIBLES E INDIVISIBLES:
Esta clasificación se formula según si la prestación que constituye el objeto de
la obligación es susceptible de ser ejecutada parcialmente, ya sea, material o
intelectualmente, vale decir la nación de indivisibilidad y de divisibilidad se funda en la posibilidad o
imposibilidad de dividir el objeto de la obligación, ya sea materialmente o bien intelectualmente. Leer
artículo 1524 del Código Civil.
En términos generales podemos decir que una obligación es indivisible cuando
no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y que, habiendo varios
acreedores o deudores, cada acreedor puede exigirla y cada deudor está
obligado a cumplirla en su totalidad.
Es importante destacar que podemos estar ante una imposibilidad absoluta que es impuesta por la naturaleza
misma de la prestación, ej.: la obligación de constituir una servidumbre predial. También puede estarse ante
una indivisibilidad relativa, en que, si bien el objeto puede ser dividido y cumplirse por parcialidades, resulta
que para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se cumpla en forma total y no parcial. Ej:
la obligación de construir una casa. Por último, también podemos encontrarnos ante la llamada indivisibilidad
de pago o convencional, en que los interesados o el legislador interpretando la voluntad de las partes han
establecido que sean cumplidas en forma total, como, por ejemplo, la obligación de entregar una especie o
cuerpo cierto.
El profesor Samper destaca el hecho de que una obligación sea divisible
depende primordialmente de su objeto jurídico (dar, hacer) y no de su objeto
material (aquello que se ha de dar o hacer); por eso debe distinguirse
cuidadosamente este problema de la divisibilidad de las cosas.

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En síntesis, esta es una materia de suyo oscura y compleja y es así como
Dumoulin intitula una de sus obras "Desentrañamiento del Laberinto de
lo divisible e Indivisible".
En todo caso, esta clasificación cobra importancia cuando hay varios
acreedores o deudores y en caso de fallecimiento del acreedor o del deudor y en
que los suceden varios herederos. Ej: si muere Sempronio que es deudor de Julio, dejando a dos
herederos, estos estarán en principio cada uno obligado a pagar la mitad de lo adeudado, salvo si el objeto de
la obligación es indivisible, caso en el cual cualquiera de los dos podría ser obligado a pagar el total.

d.-DE OBJETO ÚNICO Y DE OBJETO MÚLTIPLE.

a)DE SIMPLE OBJETO MÚLTIPLE.
b)ALTERNATIVAS, y
c)FACULTATIVAS.

a)DE SIMPLE OBJETO MÚLTIPLE (SIMPLES): En realidad aquí hay tantas

obligaciones como objetos que se deben y el deudor para cumplir debe realizar todas
y cada una de las prestaciones enunciadas como debidas.
b)ALTERNATIVAS (duae res (vel plures) sunt in obligatione, una autem in solutione): Se trata
de una obligación que comprende dos o más cosas y en que al deudor
corresponde determinar con cuál de ellas ha de pagar, a menos que por
convención sea el acreedor o un tercero quien deba hacer esa determinación. En
esta clase de obligaciones el deudor se libera entregando una de las cosas.
Son alternativas aquellas obligaciones cuya prestación consiste en un objeto
específico a elegir entre varias. Se dice que en este caso hay varias cosas in
obligatione, pero sólo una in solutione (se deben varias cosas o hechos de manera
que la ejecución de una libera la ejecución de las otras). Si una de las prestaciones
no podía llegar a realizarse, la obligación se concentraba en la otra u otras. Sólo
si se hacía imposible el cumplimiento de todas ellas se liberaba al deudor Cabe
destacar que los objetos debidos se enuncian alternativamente utilizando la
conjunción disyuntiva "o". Ej: Cesar se obliga a entregar a Julio diez caballos o seis toros y la
ejecución de cualquiera de ellas libera a Cesar.
En otras palabras, dos son las notas características de las obligaciones
alternativas:
a)la prestación comprende varios objetos, o sea, hay una pluralidad de estos;
b)la obligación se cumple ejecutando o entregando sólo uno de ellos a elección
del deudor (regla general).
Leer artículo 1499 del Código Civil
c)FACULTATIVAS (una res in obligatione, dua sunt in facultate soluciones): Se trata de una
obligación que tiene por objeto una cosa determinada, pero en que se concede
al deudor la facultad de pagar con otra que se designa. Aquí, lo debido es una
sola cosa, pero el deudor está facultado expresamente para cumplir con otra
cosa, y la elección le corresponde a él y la hace al momento del pago. En ellas el
deudor tiene la facultad de pagar con otra prestación previamente determinada
distinta de la convenida. Leer artículo 1505 del Código Civil
Algunos la describen como una obligación de objeto simple con facultad de
solución alternativa, vale decir, una sola prestación era deducida como obligación,
pero el deudor podía liberarse cumpliendo otra. Ejemplo: Sempronio debe cien sacos de trigo a
Claudio, y en caso de no poder pagar con eso, podrá hacerlo dando dos vacunos. En las facultativas el
acreedor no está facultado para pedir otra cosa que aquella a que el deudor esté directamente obligado, vale
decir, se debe una sola cosa, la otra está fuera de la prestación, de allí que si se pierde por caso fortuito la
cosa u objeto in obligatione, esto es, la directamente debida, se extingue la obligación, lo que no sucede si la
que se pierde por caso fortuito es la cosa que esta in facultate solucione, pues la perdida sólo ha privado al
deudor de una facilidad que tenía para pagar.

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Se dice que, a diferencia de las obligaciones alternativas, en este caso hay uno solo
de los objetos in obligatione y que el otro está sólo in facultate solucione. (Torrent:
la diferencia con las alternativas está en que en las facultativas si desaparece el objeto que se previó como
verdadera prestación, la obligación desaparece; en las alternativas, por el contrario, la obligación subsiste
mientras subsistan las posibilidades de la prestación).
Leer artículo 1507 del Código civil

III.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS SUJETOS DE LA

OBLIGACIÓN.

a.-En función del número de sujetos activos o pasivos

a.1)OBLIGACIONES DE SUJETO ÚNICO, SIMPLES Y
a.2)OBLIGACIONES DE SUJETO MÚLTIPLE O COMPLEJO.

b.-En función de la determinación de los sujetos

b.1)OBLIGACIONES PERSONALES
b.2)OBLIGACIONES PROPTER REM.

a.1)OBLIGACIONES DE SUJETO ÚNICO O SIMPLE: Son aquellas en las

cuales existe un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor)

a.2)OBLIGACIONES DE SUJETO MÚLTIPLE O COMPLEJO: Nada impide

que en cada extremo de la relación concurran varios, sea desde el punto de
vista activo (varios acreedores) como también pasivo (varios deudores), caso en
el cual se habla de obligaciones de sujeto múltiple o complejo.
Las obligaciones de sujeto múltiple pueden ser clasificadas en:
a.2.1)OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS, A PRORRATA,
MANCOMUNADAS O PARCIARIAS, y
a.2.2.)-OBLIGACIONES SOLIDARIAS O IR SOLIDUM O CORREALES.
Conviene destacar que la regla general en las obligaciones de sujeto múltiple es
que ella sea mancomunada o simplemente conjunta.
Leer artículos 1526 inciso primero y 1526 inciso primero del Código Civil.

a.2.1)OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O PARCIARIAS: son

aquellas en que hay varios acreedores o deudores y un solo objeto divisible
debido y en que cada acreedor sólo puede exigir su parte o cuota en el crédito y
cada deudor sólo está obligado a pagar su parte o cuota en la deuda. Vale decir,
el derecho de cada uno de los acreedores o deudores, según el caso, está limitado a
su parte (pro parte, pro rata) de la prestación total. Ej: Paulo debe a Julio, Tiberio y Gayo, la
suma de 6.000 sexterios, en este caso Tiberio sólo puede exigir a Paulo su parte de la deuda y no el total. De
lo expuesto resulta que, en definitiva, existen tantas obligaciones autónomas
fraccionadas cuantos fueran los acreedores o los deudores, lo cual exigía la
divisibilidad de la prestación.

De esta forma, en caso de ser varios los codeudores cada codeudor es responsable
de su cuota y si son varios acreedores cada coacreedor sólo puede pedir su
cuota, lo cual explica por ejemplo que la cuota del insolvente no afecta ni grava a
los otros y la interrupción de la prescripción en contra o en favor de uno no
perjudica ni favorece a los otros. El profesor Torrent destaca que en las obligaciones
mancomunadas cada una de las partes sólo puede exigir su parte y cada deudor sólo está obligado a pagar su
cuota, de allí que se entienda dividida en tantas obligaciones cuantos eran los sujetos activos o pasivos, pues
cada sujeto, aunque la obligación es única, sólo puede pretender (acreedor) o pagar (deudor) su parte.

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Cabe destacar que la división es por parte iguales a menos que las partes o la ley
establezcan una proporción distinta.

a.2.2)OBLIGACIONES SOLIDARIAS: son aquellas en que hay una

pluralidad de sujeto, acreedores o deudores, y en que el objeto o prestación es
divisible pero que por disponerlo la ley, la convención o el testamento,
cualquiera de los acreedores exigir a cualquiera de los deudores la prestación
integra, el pago total, de forma tal que el pago hecho a uno cualquiera de los
acreedores libera al deudor respecto de los restantes acreedores, y el pago
hecho por el cualquiera de los deudores libera a los otros codeudores.
Según Torrent, en ellas cada uno de coacreedores puede pretender el pago de toda la deuda, y cada uno de los
codeudores cuando es requerido para el pago, está obligado a pagar toda la deuda. Cada uno de los sujetos se
compromete in solidum; cada acreedor podía reclamar la obligación total, y cada deudor, si era demandado,
debía pagar toda la obligación.

ELEMENTOS DE LA SOLIDARIDAD:
1.-PLURALIDAD DE VÍNCULOS: pudiendo ser activa, pasiva o mixta.
2.-UNIDAD DE PRESTACIÓN: el objeto, esto es, la prestación, debe ser la
misma para todos los deudores.
3.-DIVISIBILIDAD DEL OBJETO: El objeto debido debe ser divisible, esto es,
perfectamente podría ser cumplido por partes.
4.-REQUIERE DE PACTO EXPRESO, O SER ESTABLECIDA POR LEY O
POR TESTAMENTO.

CLASES DE SOLIDARIDAD: la solidaridad puede ser pasiva, activa o mixta.

pasiva: existen varios deudores a los cuales el acreedor puede exigir la prestación
integra.
activa: existen varios acreedores que pueden exigir la prestación integra.
mixta: cuando hay pluralidad de sujetos tanto activos como pasivos.

FUENTES DE LA SOLIDARIDAD: Esto dice relación con el cuarto elemento

y con lo dicho al iniciar el estudio de las obligaciones solidarias, esto es que en
materia de obligaciones con pluralidad de sujetos la regla general está constituida
por las obligaciones simplemente conjuntas, de lo cual resulta que la solidaridad no
se presume, vale decir, ella debe estar claramente establecida y sus fuentes son
LA CONVENCIÓN, EL TESTAMENTO Y LA LEY.

Respecto de la convención, debemos señalar que en el período post clásico la

convención crea la solidaridad, siempre que se manifieste claramente la
voluntad de las partes en ese sentido.
En el Derecho antiguo y clásico, sólo mediante estipulación. Así, para establecer
una solidaridad activa, se formulan varias preguntas por parte de los varios
acreedores al promitente ¿Prometes dar 100?, el otro ¿Prometes dar esos mismos
100? y el deudor responde “Ya sea a uno o a otro de vosotros os prometo dar 100.
Por su parte, la solidad pasiva es el estipulante quien pregunta primero a uno de los
promitentes y luego al otro o a ambos simultáneamente.
En lo referente al testamento, el cumplimiento está a cargo de varios herederos o
cuando se constituye un legado en favor de varios legatarios, disponiendo el
testador que ello sea así.
En relación a la ley como fuente de solidaridad, ella tiene aplicación
principalmente respecto de delitos y cuasidelitos y siempre es sólo pasiva. Cabe
destacar que, bajo Justiniano, surge de los delitos cometidos por varios.

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NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOLIDARIDAD:
1.-En el caso de la solidaridad pasiva, se dice que es una garantía para el
acreedor, pues en el caso de la solidaridad pasiva dispone de varios patrimonios para
hacer efectiva la obligación. Cada uno de los codeudores solidarios es una suerte
de garante pues se compromete por el total, sin perjuicio de que algunos puedan
ser deudores verdaderos o interesados y otros verdaderos diputados para el pago no
interesados, como un mandatario o un fiador.
2.-Además se la concibe como una modalidad de las obligaciones pues modifica
el efecto normal de las obligaciones con pluralidad de sujetos.

EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD:

Se precisan distinguiendo según la clase de solidaridad:

SOLIDARIDAD ACTIVA: Esto es, cuando hay varios acreedores y un solo

deudor.
Para precisar los efectos hay que distinguir entre efectos entre deudor y
acreedores (relación externa) y efectos entre coacreedores entre sí (relación
interna).
En la relación entre deudor y coacreedores, cada acreedor puede exigir el total
de lo adeudado o bien recibir el pago total y el pago hecho a cualquiera de los
acreedores extingue la deuda.
Por su parte, en la relación entre los coacreedores, esto es, entre ellos, cada uno
es dueño de su cuota en el crédito, rigiéndose la regla general de las
obligaciones simplemente conjuntas.
En Roma, en una primera época, cuando uno ha recibido la totalidad del pago,
los demás no tendrían derecho a reclamar su participación en el pago, a menos
que existan relaciones por causa de sociedad, comunidad o mandato, casos en
los cuales procedía ejercer las acciones correspondientes.
Así:
a)En el caso de ser los acreedores socios, procede la actio pro socio.
b)En el caso de ser comuneros, procede la actio communi dividundo.
c)En el caso de existir una relación de mandato y haber recibido el pago el
mandatario, procede en su contra la actio mandati directa.
En todo caso, con Justiniano, se confiere a los demás la acción de coacreedores
una acción de carácter general.

SOLIDARIDAD PASIVA: Esto es, existen varios deudores y un solo acreedor.

En esta situación, cada uno de ellos está obligado al total de la deuda, de tal
forma que cada uno de ellos puede ser constreñido al pago de la prestación
debida como si fuese el único sujeto pasivo, y con efecto liberatorio respecto a
los restantes codeudores en caso de que uno la cumpla.
Nuevamente, para precisar los efectos es necesario distinguir entre la relación
entre codeudores y acreedor (relación externa: obligación a la deuda) y las
relaciones entre codeudores entre sí (relación interna: contribución a la deuda).
En la relación entre acreedor y codeudores (relación externa), el cumplimiento
por cualquiera de ellos extingue la obligación respecto de todos, pudiendo el
acreedor accionar conjuntamente en contra de ellos o en contra de cualquiera
de ellos a su arbitrio. Lo que se dice del pago se puede referirse a otros modos
de extinguir obligaciones, sin perjuicio de alguna excepciones

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Ahora en el plano de las relaciones entre los codeudores (relación interna), si
son varios los codeudores y, conforme los principios de la solidaridad pasiva, uno
sólo es exigido por el entero de la prestación y paga efectivamente el total de la
deuda, es justo que pida a los demás reembolsarle la parte que a cada uno le
corresponde, vale decir, el codeudor solidario que pagó puede exigir a cada
deudor su respectiva cuota. Lo mismo ocurrirá si parta extinguir la obligación
uno de los deudores debió realizar un sacrificio pecuniario.

En principio la deuda es divisible entre todos los codeudores, pero sólo entre ellos y
para efectos de concurrir a la solución, y cada codeudor participa en la proporción
en que tenga interés en la deuda, lo cual no es oponible al acreedor.
Al respecto, se dice que, en Roma, por lo menos hasta la época clásica no era un
principio de aplicación general y sólo se admitía reembolso en caso de que
existiera entre los codeudores una vinculación jurídica por causa de sociedad,
de comunidad, de mandato o por ser coherederos. Así:
a)En el caso de sociedad, el deudor que paga dispone de la actio pro socio.
b)En el caso de comunidad, dispone de la actio communi dividundo,
c)En caso de ser quien pagó un mandatario comisionado para el pago, este
disponía de la actio mandati contraria para el reembolso de lo pagado.
Ahora, para aquellos casos en que no existían estas relaciones entre los
codeudores, se admitió, antes de extinguir la acción con el pago, el BENEFICIO
DE CESIÓN DE ACCIONES (Beneficium cedendarum actionum), hecha por el
acreedor al deudor que paga.
d)en el caso de tratarse de coherederos, se puede valer de la actio familiae
erciscundae.
En el Derecho Justinianeo, podemos afirmar que el reembolso o derecho de
reembolso es admitido con carácter general.
Leer artículos 1608, 1610 nº 3 y 2370 del Código Civil
Finalmente, para precisar adecuadamente lo que ocurre entre los codeudores
entre sí, es necesario atender a si el codeudor que pagó tenía o no interés en la
deuda, esto es, si la obligación contraída ha producido beneficios o no para ellos,
pues podría ocurrir que uno de los codeudores simplemente se haya obligado en
garantía y además hay que tomar en consideración la forma en que se extinguió
la obligación, puesto que, si la extinción es gratuita, no habrá derecho a
reembolso. Leer artículo 1522

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS:

En este punto, es necesario distinguir los motivos que se relación con el objeto de
la prestación, de aquellas causas que atañen en forma exclusiva a uno de los
sujetos.
En el primer supuesto, esto es relacionado con el objeto o prestación debida,
desde luego que la obligación se extinguía para todos los deudores solidarios. En
otras palabras, en la solidaridad, las causas extintivas vinculadas con el objeto,
liberan de la obligación a la totalidad de los deudores. (Ej: pago, novación,
acceptilatio).
Distinta es la situación cuando se trata de una causa de extinción que sólo
puede hacer valer la persona a quien beneficia. (Ej: el pacto de no pedir la
prestación a determinada persona; la confusión; la capitis deminutio). En estos
casos se libera el deudor al que se refiere dicha situación subjetiva, pero la
obligación permanece para los demás.

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Excepciones que los codeudores solidarios pueden oponer al acreedor:
Es de suyo recordar que el demandado puede oponer tanto excepciones
dilatorias como perentorias. Las primeras buscan corregir vicios de
procedimiento, sin entrar al fondo del asunto. En cambio, las perentorias dicen
relación con el fondo del asunto. Son las que podríamos designar como
“verdaderas” defensas.
En relación al codeudor solidario que es requerido de pago este puede hacer
valer excepciones perentorias, entre las cuales es posible distinguir tres
categorías:

a)excepciones reales o comunes, inherentes a la obligación, es decir las que

resultan de su naturaleza; ellas dicen relación exclusivamente con el vínculo
jurídico mismo, con prescindencia absoluta de las personas que lo han
contraído. Se dicen reales, porque guardan relación con la “cosa”, en este caso, la
obligación; y se llaman comunes, porque pueden ser opuestas por cualquier deudor
solidario. Al efecto se pueden citar como ejemplo la existencia de modalidades
comunes a todos los deudores (por ejemplo, el plazo o la condición que es
idéntico para todos los codeudores) o el hecho de que la obligación se haya
extinguido para todos como ocurre si ella se pagó, se novó o se declaró prescrita

b)excepciones personales las que competen a uno o más deudores en atención a

ciertas y determinadas circunstancias o la situación especial en que estos se
hallan y que de ser acogidas sólo los benefician a ellos. Ellas no dicen relación
con la obligación misma sino con ciertas circunstancias personales, por
ejemplo, la remisión parcial de la deuda hecha por el acreedor a uno de los
codeudores solidarios, las modalidades establecidas en beneficio de ciertos
deudores.

c)excepciones mixtas: son aquellas que sólo pueden oponerse por el codeudor
respecto del cual concurre alguna circunstancia o situación especial, esto es, son
personales en cuanto a la titularidad, pero que de ser acogidas son reales en
cuanto a su efecto y en consecuencia también benefician a los demás
codeudores, vale decir, son reales o comunes en cuanto a su efecto. Ello es lo
que ocurre con la excepción de compensación. Una vez opuesta por un
codeudor, en caso de ser acogida extingue la obligación respecto de todos y se
convierte en una excepción real o común que a todos los deudores aprovecha.
Leer artículo 1520 y 2354 del Código Civil.

b.-OBLIGACIONES PROPTER REM (a causa de la cosa)

(AMBULATORIAS) se trata de obligaciones en las cuales no se tiene en cuenta un
sujeto concreto, sino que el vínculo obligatorio puede pasar de un sujeto a otro
obligando a los que en un momento dado se encuentran en una situación
determinada respecto de una cosa. En todo caso, en doctrina se sugiere la distinción
entre los que serían cargas legales y las obligaciones propter rem o ambulatorias
propiamente tales.

17
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:

Podríamos conceptualizar a las fuentes de las obligaciones como aquellos hechos

jurídicos que son presupuesto de su nacimiento. Algunos nos dicen que son los
hechos jurídicos en virtud de los cuales dos personas se encuentran en situación
de acreedor y deudor una de otra. En pocas palabras, las causas que engendran
una obligación.

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO ROMANO:

En relación a lo expuesto, Gayo en su obra Instituciones (3, 88), nos habla de la
summa divisio de las obligaciones, al destacar que las obligaciones nacen vel ex
contractu vel ex delicto (Omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex
delito), vale decir, o bien de un contrato o bien de un delito. La profesora Castresana
señala que es difícil precisa quál de estas dos causas pudo ser la originaria. En este sentido, cita a D’Ors,
quien precisa que debere significa “tener cosa ajena como propia” y con eso comprende las dos causas
primigenias de obligación: el hurto y el mutuo.
Esta clasificación es incompleta, cuestión que el propio Gayo percibe
posteriormente. Así, en caso del pago de lo no debido, que genera en quien lo
recibe la obligación de restituir la cantidad que recibió indebidamente, no podríamos
decir la causa o fuente de la obligación sea un contrato o un delito. En atención a
esto, el propio Gayo en su obra Res cottidianae (D. 44, 7, 1 pr.) nos indica que,
junto a las obligaciones provenientes del contrato y del delito aparecen las
obligaciones variae causarum figurae (obligaciones derivadas de diversos tipos
de causa).
Guzmán Brito enseña que en la obra Res Cottidianae, en la que figura una
tricotomía de fuentes, en sustitución de la dicotomía que ofrecía en la Instituciones,
pues ya no se trata de obligaciones ex contractu y ex delito, sino ex contractu, ex
maleficio (ex delito) y ex variae causarum figuris, resuelve los problemas que le
había ofrecido la dicotomía institucional, de causas obligaciones no delictuales y
por ende contractuales, pero que se alejaban del concepto de contrato como
negocio convencional dirigido a crear una obligación. Figuras como la gestión
de negocios de un ausente, la tutela, el pago de lo no debido y el legado de efectos
obligaciones, para ninguna de las cuales es posible decir desde luego que son
delictuales, pero tampoco contractuales, ya que no hay negocio convencional con
finalidad de obligarse, todas ellas entran en la noción de “figuras varias de
causas”. Ella comprende además a ciertos hechos que obligan a pagar una
pena, y que ya por ello no pueden ser contractuales, a más de no poder afirmarse
haber habido un negocio convencional entre medio; pero que tampoco pueden ser
calificados de delitos al no exigirse la concurrencia de culpa o dolo, pues se
trata de casos de responsabilidad objetiva. Para los primeros supuesto, emplea la
expresión “quasi ex contractu” “como por un contrato”, “a la manera de un
contrato” “casi por un contrato” y para los últimos habla de “quasi ex
maleficio “como por un delito”.

Finalmente, en las Instituciones de Justiniano (3, 13, 2) se señala que las

obligaciones pueden nacer ya de un contrato, ya de un delito, de un quasi ex
contractu (como de un contrato) o bien de un quasi ex delito (como de un
delito).

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En relación a las fuentes de las obligaciones, el profesor Samper, partiendo de
la base que la obligatio se refiere únicamente a las amparadas acciones civile,
es posible, en un sentido lato, reconocer también como obligaciones a las
amparadas por el pretor, lo que determina que lo serían todas aquellas que
estén sancionadas por acciones personales, sean civiles u honorarios, ello daría
lugar a reconocer como fuentes de las obligaciones, a la condena judicial, los
delitos civiles, los préstamos, la transcriptio nominum, la estipulatio, el
legado damnatorio y los contratos que se sancionan por acciones bonae fides.
El profesor García Garrido precisa que, en base al repertorio de acciones y de
la ordenación de las mismas en el edicto y en los comentarios
jurisprudenciales, las obligaciones proceden de delitos, préstamos,
estipulaciones y contratos. Acto seguido precisa que, en los intérpretes
medievales y modernos han tenido una gran influencia las clasificaciones
escolásticas de los libros de Instituciones de Gayo (complementada por Res
cottidianae) y de Justiniano, hasta el punto que ha sido declarada la moderna
sistemática de las obligaciones de la doctrina y de los códigos modernos.
Leer artículo 578, 1437, 2284 y 2314, todos del Código Civil.

CLASIFICACIÓN CLÁSICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

El profesor Jorge Adame enseña que don Alvaro D’Ors, haciendo un análisis de
las acciones personales existentes en el Edicto del pretor urbano, y
considerando diversos textos clásicos procedentes del Digesto, afirma que los
juristas clásicos, al menos desde tiempo de Labeón, consideraban que las
fuentes de las obligaciones se clasifican en:
i)delitos, en lo cual coincide con la clasificación gayana;
ii)préstamos, que son convenios en los que el deudor se obliga a devolver una cosa
que le fue previamente dada, como el préstamo de dinero;
iii)estipulaciones o promesas, que son un negocio formal por el que una persona se
obliga a dar o hacer algo a favor de otra, y
iv)contratos, que son convenios informales en los que las dos partes se obligan
recíprocamente.

La diferencia principal entre ambas clasificaciones radica en el concepto de

contrato. Como ya comentamos, para Gayo y Justiniano, contrato es cualquier acuerdo o convenio que
genere una obligación. Para Labeón (citado por Ulpiano en D 50,16,19), contrato es la obligación recíproca
(contractum ultro citroque obligationem), es decir un convenio que genera obligaciones recíprocas, de modo
que las dos partes son simultáneamente acreedores y deudores, como en la compraventa, que el comprador es
deudor del precio y acreedor de la mercancía, mientras que el vendedor es deudor de la mercancía y acreedor
del precio.
Ello determinaría, en base al concepto de Labeón, que el contrato se
distingue radicalmente de los préstamos (o contratos reales según Gayo),
que solo obligan a una de las partes a devolver una cosa previamente
recibida, y de las estipulaciones o promesas (que serían los contratos
verbales o literales de Gayo) que solo obligan a una parte a cumplir lo que
ha declarado formalmente.

19
Por su parte, las figuras que Justiniano considera como «cuasidelitos»
caben en la clasificación clásica como tipos del delito de daño en los que se
da una «responsabilidad objetiva», es decir por el daño mismo y no por el
dolo, y, en cuanto a las obligaciones que Justiniano considera originadas
por «cuasicontratos» tienen su causa en determinados actos en los que (al
igual que en las obligaciones que nacen de delitos) falta un convenio entre el
acreedor y el deudor: la obligación de devolver el pago de lo no debido o el
enriquecimiento sin causa proviene del hecho de que alguien reciba una cosa
que no tiene derecho a retener, que es lo que ocurre en el tipo de préstamo
denominado datio ob causam; las obligaciones entre quien gestiona
espontáneamente un negocio ajeno y el dueño del negocio provienen del
hecho de la gestión útilmente realizada, y son semejantes a las que se originan
entre mandante y mandatario por el contrato de mandato; las obligaciones de
los copropietarios de comunicarse lo que les corresponda de los gastos y
utilidades por razón de la cosa común, derivan del hecho de haber gastado o
percibido algo por causa de ella; las obligaciones entre el tutor y el pupilo
derivan del cargo de la tutela, que consiste en la administración de un
patrimonio ajeno, y son semejantes a las que se dan entre el administrador y el
dueño del patrimonio derivadas del mandato de administrar; finalmente, la
obligación del heredero de cumplir el legado de efecto personal es
consecuencia del legado mismo.

20
EFECTO DE LAS OBLIGACIONES (CUMPLIMIENTO E
INCUMPLIMIENTO):

El efecto tiene que ser la consecuencia normal que sigue a la causa, de allí que la
doctrina entiende que el primer efecto de una obligación será su
cumplimiento, pero si ello no ocurre, la ley confiere ciertos derechos al acreedor
para obtener el cumplimiento forzado de la obligación.

EL CUMPLIMIENTO:
El cumplimiento es, generalmente, voluntario. Esto es, el deudor ya sea para
hacer honor a la palabra empeñada, sea por conveniencia, sea, finalmente, por el
deseo de evitar la ejecución forzada, la mayor parte de las obligaciones surgidas
del tráfico humano recibe cumplimiento espontáneo.
Este cumplimiento consiste en la efectiva, íntegra y oportuna realización de la
prestación, esto es, lo que hoy denominamos pago, que en Roma se designa con
el término solutio, que viene de solvere: disolver, desligar, puesto que liberaba al
deudor, de allí que algunos también hablen de liberatio.
En todo caso, no es menos cierto que algunos hablan de satisfactio, que deriva de
satisfacere, esto es, hacer suficiente, partiendo de la base de que genéricamente se
designa la prestación con la expresión facere.
Finalmente, se dice, que en resumen, la expresión satisfactio significa el hecho
del efectivo cumplimiento de una prestación y que solutio y liberatio, en
principio aluden al efecto de aquella, esto es, la disolución del vínculo y la
liberación del deudor (En todo caso, según algunos la expresión solutio se reserva
para designar el cumplimiento de las obligaciones de dar. Por su parte la expresión
satisfactio se reserva para el de las obligaciones de hacer y, finalmente, la expresión
liberatio, se utiliza para aludir al efecto extintivo y liberador.)

INCUMPLIMIENTO:
En este sentido se dice que una obligación queda incumplida o que existe
incumplimiento cuando la prestación en que consiste o no es realizada en
absoluto, o es realizada, pero defectuosamente o incompletamente, o es
realizada pero extemporáneamente.
El incumplimiento puede deberse a un hecho del deudor o bien a una causa
ajena a él.
El incumplimiento nos conduce al problema de la “responsabilidad” del
deudor, vale decir, determinar si en concreto el deudor debe o no ser
condenado y en qué medida.
Como regla general, diremos que el deudor será responsable cuando el
incumplimiento se deba a un hecho suyo -lo que ocurre cuando obra dolosa o
culposamente- y no cuando el incumplimiento sea producto de un caso fortuito
o fuerza mayor, a menos que se trate de una obligación género, o se produzca
estando el deudor en mora, o bien que las partes hayan establecido lo contrario.
En cuanto a la responsabilidad, es posible distinguir entre responsabilidad
penal y responsabilidad civil.
La responsabilidad civil se refiere a la necesidad de reparar patrimonialmente
el daño causado, la cual puede ser contractual o bien extracontractual.
En términos generales, la responsabilidad se llama contractual cuando surge
del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato.

21
Por su parte, la responsabilidad extracontractual es la surge de un hecho que
causa daño y que no dice relación con el incumplimiento total o parcial de una
obligación contractual.
Para efectos del curso nos limitaremos fundamentalmente a la responsabilidad
contractual. En todo caso es necesario reconocer que los juristas romanos no se
preocuparon mayormente de estas distinciones.
Comentario: El profesor Cristián Aedo Barrena, en su obra “Culpa Aquiliana, una
conjunción de aspectos históricos y dogmáticos”, nos enseña que el término
responsabilidad, en el sentido técnico en el que se emplea modernamente, se
desconocía por los juristas romanos, pero, sin duda, las bases constitutivas de ella se
encuentran en la lex Aquilia, lo que, en su concepto, determina que su estudio es
imprescindible cuando se pretende abordar cualquiera de los aspectos que la
obligación de reparar los daños comprende, afirmando que, a la luz de la
interpretación de la referida lex por los juristas republicanos y clásicos, se
desarrollaron todos los elementos que hoy día reconocemos como constitutivos de
un régimen de responsabilidad y la decisión de los problemas que debieron resolver
no se diferencia en nada de las situaciones jurídicas que deben afrontar
modernamente los jueces. En todo caso, no hay que olvidar, como bien lo sugiere
Guzmán Brito, que el principal instrumento fue el caso, advirtiéndose en las
formulaciones de la jurisprudencia, una cierta adversión a los conceptos amplios y
generales y de ahí la tendencia a acallar los principios, lo que no implica que hayan
carecido de un sistema perfectamente trabado.

PRINCIPALES ASPECTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:

Para determinar los efectos del incumplimiento es necesario atender en primer
lugar a la conducta del deudor y esto nos obliga a estudiar los conceptos de
"dolo", "culpa" "caso fortuito" y "fuerza mayor". Armando Torrente señala que, en
general, el problema se reduce a la imputabilidad o no imputabilidad al deudor por el incumplimiento,
incumplimiento que puede deberse a una imposibilidad material de ejecutar la prestación por eventos
externos a la voluntad humana (casos de fuerza mayor), o por una acción directa del deudor que hace
imposible la prestación, en definitiva, debido este incumplimiento a un comportamiento del deudor(por
malicia (dolo) o culpa), en cuyo caso asumirá una responsabilidad secundaria que se traduce en una
indemnización que restaure el patrimonio del acreedor por la falta de cumplimiento.

EL DOLO:

Anteriormente analizamos el dolo como posible vicio del consentimiento, vale decir,
en el ámbito de la formación de la voluntad o consentimiento, destacando la
existencia de un elemento volitivo o intencional. En el ámbito del incumplimiento
de las obligaciones existirá dolo todas las veces que por una acción u omisión el
deudor contraviene conscientemente las obligaciones. Vale decir, Se trata de un
hecho u omisión deliberada del deudor efectuada para perjudicar al acreedor;
el deudor intencionalmente observa una conducta que impide el exacto cumplimiento de la obligación o
hace totalmente imposible la prestación que constituía su objeto.

Así, se puede definir el dolo en este ámbito como "La conducta voluntaria y
maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la obligación o a
hacer totalmente imposible la prestación que constituye su objeto, con el
propósito de provocar un perjuicio al acreedor"

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ASPECTOS A DESTACAR RESPECTO DEL DOLO EN MATERIA DE
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL:

1.-El dolo agrava la responsabilidad del deudor: En este sentido, podemos

destacar que la responsabilidad por el dolo se desarrolló, fundamentalmente, en los
contratos de buena fe, constituyendo dolo lo que atenta contra la buena fe (bonae
fidei), vale decir, toda conducta mala y desleal impropia de personas honradas y así
en los casos que existía dolo, la responsabilidad se agravaba, pues la condena
era siempre infamante.
El deudor responde de las consecuencias, pues su mala fe no puede ser para él una causa de liberación.
(Digesto). El dolo era, para los romanos, algo reprensible jurídicamente y la represión de los actos dolosos es
muy antigua en Roma y prontamente se vieron en Roma diversas aplicaciones jurídicas de represión del
dolo, como la restitutio in integrum propter dolum, la exceptio doli y la actio doli.
Leer artículo 1558 del Código Civil

2.-El dolo no se presume, salvo en los casos previstos por la ley, por lo cual al
acreedor corresponde probar el dolo del deudor (Paulo: incumbe la prueba al que afirma,
no al que niega) Leer artículo 1459 del Código Civil

3.-El dolo no admite graduaciones.

4.-El dolo no puede condonarse anticipadamente: no es admisible la estipulación que libera

anticipadamente del dolo que pudiera cometer para evitar el cumplimiento de las obligaciones provenientes
del contrato (Pactum de non petendo dolo: no vale). Pero, si se puede liberar al
deudor del dolo ya cometido, es decir, del dolo pasado. Leer artículo 1465 del
Código Civil.

LA CULPA:
En palabras muy sencillas, la culpa se presenta cuando hay negligencia o falta de
cuidado, pero que excluye mala voluntad. Existe en el deudor descuido, falta de
diligencia, pero no existe intención de dañar.
En materia de incumplimiento de una obligación existe culpa por tanto cuando éste
se debe a una imprudencia o negligencia imputable al deudor.
Así, se define a la Culpa en este ámbito como la falta de cuidado o diligencia que
debe emplearse en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un
hecho.
La profesora Castresana precisa que en la primeras fuentes latinas, la palabra
culpa fue empleada en un sentido muy amplio, como sinónimo de culpabilidad,
como referido a la acción imputable. En este sentido, sugiere que no difería de la
iniuria como elemento de la lex Aquilia, pues ella implicaba un resultado
antijurídico, pero desde un sujeto que se encontraba en una situación que infiriera
daño. También se sugiere que esta expresión habría sido utilizada en dos
sentidos: uno muy amplio, que comprende el dolo y la negligencia; en el otro,
restringido, la culpa equivalía a la negligencia. Otra lectura es vincular la culpa con
supuestos en los que es el pretor quien concede la acción, para distinguirla de la que se toma de la
misma lex (acción civil), que se basa en la iniuria
El concepto de culpa, en especial en materia contractual, sólo habría sido
desarrollado en parte por la jurisprudencia clásica, pero fundamental lo habría
sido por la jurisprudencia post clásica.

23
Al respecto, se señala que en el Derecho Clásico se comienza a utilizar esta
expresión en el sentido antes anotado. Los juristas clásicos logran apreciar una
diferencia entre la inejecución intencional de la prestación respecto de una
inejecución sin mala intención, pero sin prudencia, sin el cuidado que dispensaría
un modelo de conducta ciudadana: el buen o diligente pater familia. Se concibe
como una conducta deshonesta, como dice Iglesias, una inobservancia de un
deber de prudencia que pesa sobre cada miembro de la comunidad ciudadana
en su vida de relación, concibiéndola como la desviación de un modelo ideal de
conducta. En concreto, logran distinguir los conceptos de dolo y culpa.
La jurisprudencia post clásica avanza aún más y ya con Justiniano se formula
una graduación de la culpa, en grados: culpa lata o grave y culpa levis o leve.
Los comentaristas del Derecho Común, añaden un grado más: la culpa
levissima,
Leer artículo 44 del Código Civil

PRECISIONES SOBRE LA GRADUACIÓN DE LA CULPA:

La culpa (negligencia) o falta de cuidado o diligencia, en materia contractual es
objeto de graduación, llegándose, con el transcurso del tiempo a distinguir tres
grados de culpa: grave (lata), levis y levissima.
La culpa grave o lata corresponde a la falta del mínimo de cuidado, es la
negligencia total. La culpa lata o grave, o negligencia extrema, es la falta de
mínimo cuidado puesto por el deudor en la relación contractual y que ha provocado
la inejecución o incumplimiento de la prestación convenida, vale decir, no prever
consecuencias que todos habrían previsto. (Ulpiano: “no entender lo que todos pueden entender,
el no ver lo que todo el mundo ve” Digesto: es aquella que no cometería un hombre dotado de la inteligencia
más vulgar.).
La culpa leve o levis, corresponde a la falta del cuidado ordinario, vale decir,
que el deudor no ha puesto en la relación contractual la diligencia que dispensa
un buen o diligente padre de familia. Es una negligencia menor que la lata, pero
no excusable, vale decir, es responsable del incumplimiento, salvo en caso de que
sólo responda de la culpa lata. Cabe destacar que la culpa leve constituye la regla
general, de allí que si se habla de culpa en forma general debe entenderse culpa
leve.
La culpa leve puede apreciarse en abstracto o en concreto. Se aprecia en abstracto cuando se compara la
conducta desplegada con la que habría desplegado un modelo de conducta ciudadano (el buen pater familias).
Se aprecia en concreto cuando se analiza en consideración a la diligencia que el tipo en cuestión suele prestar
a sus asuntos (diligencia quam in suis rebus adhiberi solet).
La culpa levísima o levissima, corresponde a la falta de la máxima diligencia, de
forma tal que, para no incurrir en ella se precisa un cuidado más meticuloso,
una previsión que sólo los hombres señaladamente inteligentes podían prever.
En este caso se le exige un cuidado esmerado, como el que emplea un hombre juicioso en sus negocios
importantes.

En relación a la graduación de la culpa, tiene importancia determinar a quién

interesa un determinado negocio para precisar de qué grado de culpa se
responde, y así, (utilitas contrahentium)
a)la responsabilidad llega sólo hasta la culpa lata cuando la relación jurídica
interesa o aprovecha exclusivamente al acreedor (ej.: depósito gratuito),
b)se extiende hasta la culpa leve, cuando el negocio mira al provecho de ambos
(contrato de sociedad) y
c)se responde de la culpa levísima cuando el negocio sólo interesa al deudor y
no al acreedor.

24
Lo expuesto corresponde a la regla general, la cual puede ser alterada por la
voluntad de las partes, quienes pueden convenir disminuir o aumentar la
responsabilidad de los contratantes o bien por disposición de la ley, en cuanto
ella la regule para un determinado contrato.
Leer artículo 1547 inciso primero del Código Civil

ASPECTOS A DESTACAR RESPECTO DE LA CULPA EN MATERIA

CONTRACTUAL:

1.-A diferencia del dolo, la culpa se presume. En caso de incumplimiento se

presume que el deudor es culpable, de allí, que es al deudor a quien incumbe probar
que el incumplimiento no se debe a culpa suya, lo cual se traduce en demostrar que
ha sido diligente. Leer artículo 1547 inciso 3º del Código Civil

2.-A diferencia del dolo, se puede liberar al deudor de responder en caso de

culpa.

3.-La culpa admite graduaciones.

4.-La culpa grave en cuantos a sus efectos civiles se equipara al dolo (“culpa
lata dolo aequiparatur). La culpa lata es la negligencia total, tan total que
parece dolo.
Releer artículo 44 del Código Civil.

DISTINCIÓN ENTRE CULPA CONTRACTUAL Y CULPA

EXTRACONTRACTUAL:
Puede ocurrir que entre perjudicado y causante no medie relación contractual
alguna.
A la culpa extracontractual se le denomina culpa aquiliana, y así para referirse a
la responsabilidad extracontractual se le denomina responsabilidad aquiliana.
En ambos campos el concepto de culpa termina siendo en algún sentido
equivalente pero existen ciertas diferencias entre ambas especies de culpa.

1)Así, la culpa contractual no es fuente de obligaciones, pues supone un vínculo

anterior.

2)Por otra parte en materia extracontractual la culpa no admite graduaciones.

3)Por último, en materia contractual la culpa se presume, en cambio en materia

extracontractual, debe probarse.

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR (CASUS FORTUITUS O VIS

MAIOR):
En determinados casos ocurre que el incumplimiento no imputable al deudor,
exonera a éste del cumplimiento. Así, en su momento señalamos que como regla general,
tratándose de obligaciones de especie, el deudor podía exonerarse alegando que la cosa ha perecido por caso
fortuito o fuerza mayor. Esa es la regla general, pues excepcionalmente puede ocurrir que él hubiese
asumido voluntariamente el riesgo de caso fortuito o fuerza mayor o que éste sobreviniera encontrándose ya
en mora de cumplir.

25
En efecto, para que tenga lugar la indemnización y el cobro de perjuicios es
necesario que la infracción sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.
El caso fortuito y la fuerza mayor no dan lugar a indemnización, salvo las
excepciones señaladas.
Normalmente se acostumbra a distinguir uno de otro, así, el caso fortuito es un
evento no imputable al deudor, que Ulpiano denomina "casus" y que ninguna
humana inteligencia podía prever. Por su parte, la vis maior o fuerza mayor,
sería el hecho que, aun cuando haya sido previsto, no se puede resistir. Así en
la fuerza mayor predomina el rasgo de la irresistibilidad, en tanto que en el caso
fortuito domina el carácter de la imprevisibilidad. Pero en honor a la verdad ambos
tienen igual poder liberatorio.
Leer artículo 45 del Código Civil

EFECTOS DEL CASO FORTUITO:

A)Deudor queda exento de responsabilidad, pero esta regla no es absoluta según
veremos al tratar lo referente a la mora. La fuerza mayor o el caso fortuito son irrelevantes
cuando lo debido es una cierta cantidad de cosas pertenecientes a un género, pues se considera que siempre
es posible al deudor pagar con otras, pues se considera que en caso de perdida por caso fortuito o fuerza
mayor la cosa perece para el deudor. No ocurre lo mismo cuando lo que se debe es una especie o cuerpo
cierto, caso en el cual, en caso de perdida por caso fortuito o fuerza mayor, la cosa perece para el acreedor
B)El deudor no es responsable del retardo si éste se debe a caso fortuito.
Las reglas antes señaladas son supletorias de la voluntad de las partes, puesto
que las partes pueden establecer algo distinto, así pueden convenir que deudor
responda aún en el evento del caso fortuito. Por otra parte, conviene destacar que
además es necesario determinar si el caso fortuito se produjo estando o no en
mora el deudor, como veremos más adelante. Finalmente, la propia ley en
ciertos casos puede establecer que el deudor deba responder ante
determinados eventos que ordinariamente podrían ser considerados caso
fortuito
Leer artículos 1547 inciso 2 y final, 1550 y 1820.

PRUEBA DEL CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR: El deudor que alega

caso fortuito debe probarlo, y en este sentido, el ordenamiento protege al acreedor
con una presunción simplemente legal, según la cual el incumplimiento se presume
culpable. Leer 1547 inciso 3 parte final, 1671 y 1674 del Código Civil

LA MORA.
Un requisito para la procedencia del cobro de perjuicios por incumplimiento del
contrato es la mora del deudor. Leer 1557
La regla general es la necesidad de constituir en mora al deudor, de allí que el
simple retardo no da lugar a indemnización. En este sentido conviene señalar
que en toda obligación existe un momento a partir del cual es dable exigir el
pago. El deudor puede retardar el cumplimiento, pero este retardo, por regla
general, sólo lo perjudica cuando ha sido interpelado por el acreedor y él ha
hecho caso omiso a esa interpelación.
De lo dicho se desprende que mora y retardo no son conceptos sinónimos pero si
relacionados. En efecto, la mora del deudor supone el retardo, pero además
como regla general exige una actividad del acreedor.
Por otra parte puede incurrir en mora no sólo el deudor (mora debitoris) sino
también el acreedor (mora creditoris). Así como el deudor está obligado a cumplir la
prestación en el tiempo y lugar oportunos, del mismo modo el acreedor tiene que aceptar la prestación debida
cuando le sea ofrecida en el tiempo y lugar previstos.

26
CONCEPTO: "el retardo en el cumplimiento de una obligación debido a culpa
del deudor, después de la interpelación del acreedor (mora debitoris) o la
obstaculización por parte del acreedor a recibir la cosa ofrecida por el deudor
en tiempo oportuno (mora creditoris).".

REQUISITOS DE LA MORA DEL DEUDOR: (mora debitoris)

a.-existencia de una obligación civil.
b.-que, la obligación sea exigible.
c.-retraso imputable al deudor.
d.-interpelación (interpellatio) o requerimiento formulado por el acreedor al
deudor conminándolo al pago. Este último requisito no siempre es necesario. Así
en el caso de las obligaciones sujetas a plazo convenido por las partes, se aplica la
fórmula "dies interpellat pro homine".
Cabe destacar que la interpelación por regla general debe ser judicial, vale decir,
debe demandarse judicialmente.
Leer artículo 1551 del Código Civil

EFECTOS DE LA MORA DEBITORIS:

A)la "perpetuatio" de las obligaciones de especie o cuerpo cierto: En caso de
mora, el deudor se hace cargo de los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya
entrega se deba y se hace responsable del caso fortuito sucedido durante la
mora, pero a partir de Justiniano el deudor puede librarse, en el evento de
perdida por caso fortuito, demostrando que la cosa igual hubiera perecido
aunque la hubiese tenido ya el acreedor. Leer artículo 1547 inciso 2, 1550, 1670,
1672 y 1674 del Código Civil
B)El deudor debe abonar intereses, claro que en Roma, esto en los primeros
tiempos sólo procedía en las obligaciones emanadas de contratos del derecho de
gentes, pero en los actos de estricto derecho ello procedía cuando mediante
estipulación se hubieren pactado expresamente.
Leer artículo 1558 del Código Civil

MORA DEL ACREEDOR (Mora creditoris)

El acreedor no puede negarse a recibir lo debido, y en caso de hacerlo, se constituye
por ello en mora, vale decir, ella se produce cuando el deudor oportunamente ha
ofrecido entregarle la cosa o prestación debida y él se ha negado a recibirla (pago
por consignación). En este evento el deudor sólo responde de la culpa grave o
dolo y el acreedor deberá pagarle los perjuicios que su negativa le causen (ej:
gastos de conservación)
En buenas cuentas la mora del acreedor implica que tratándose de obligaciones
de especie o cuerpo cierto pasan a él los riesgos, por lo cual disminuye la
responsabilidad del deudor, quien sólo responde por su culpa grave y dolo, y
aún, algunos dicen que sólo responde en caso de dolo.
Leer artículo 1827 del Código Civil

LA MORA PURGA LA MORA.-

En caso de obligaciones conexas que derivan de contratos bilaterales la
constitución en mora del deudor exige que el acreedor por su parte haya
cumplido la obligación correlativa.
Este principio de que la mora purga la mora constituye la llamada exceptio del
contrato no cumplido o "exceptio non adimpleti contractus".

27
GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES:
En el caso de existir una obligación existe la posibilidad de que ésta no se cumpla y
frente a ello existe la posibilidad de prevenir las consecuencias del incumplimiento
mediante el establecimiento de garantías.
Las garantías se establecen o constituyen mediante negocios jurídicos que se
celebran entre acreedor y deudor o entre uno de ellos y terceros y como ya se
señaló al tratar los derechos reales y en especial los de garantía, las garantías
pueden ser personales o reales.

MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES:

Causa o modo de extinguir las obligaciones es cualquier hecho jurídico por el cual
cesa la relación obligatoria con los derechos y obligaciones que derivan de ella,
dicho de otra forma, el hecho jurídico al cual la ley le atribuye la virtud de
hacer desaparecer el vínculo que liga a acreedor y deudor.
La jurisprudencia romana raramente emplea el verbo extinguir para aludir a la extinción de las obligaciones,
pues los términos técnicos pertinentes son solvere y solutio. Sólo Gayo, se preocupa de sistematizar lo
referente a las formas o causas de extinción de las obligaciones, pero el emplea el verbo tollere (“alzar,
levantar, quitar”). Fue Justiniano, quien introdujo el término modo “modus” para designar las causas de
extinción de una obligación.
El término clásico para designar lo que entendemos por extinción de la
obligación es la expresión “solutio” o “satisfactio”, que se utiliza para designar
el cumplimiento de la obligación, pero, resulta que junto con el cumplimiento,
cuyo efecto es liberar al deudor, extinguir la obligación, existen otras causas
por la cuales también resulta liberado el deudor y que no constituyen
cumplimiento.
Por otra parte, conviene destacar que hasta fines de la República, el simple
cumplimiento, esto es, la solutio o satisfactio, por sí no era suficiente para
extinguir la obligación, pues tal como no bastaba la sola voluntad para obligarse
sino que se requería de un acto que formalmente exteriorizara, tampoco el mero
cumplimiento extinguía la obligación, sino que era necesario un acto contrario
(contrario actus) al que la había hecho nacer, siguiendo aquel principio de que en
derecho las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen.
Así, aparecen como forma de extinción más antiguas la solutio per aes et libram, denominada también nexi
liberatio, que pone fin a la obligación nacida del nexum y la acceptilatio, que ponía término a la obligación
nacida de un contrato verbis. Gayo (3.173.174) nos dice que para liberarse de las obligaciones nacidas del
nexum es menester que se realice un “contrarius actus”, es decir un pago por aes et libram, en los siguientes
términos han de concurrir a este acto cinco testigos a lo menos y el portabalanza, debiendo el deudor emplear
esta fórmula: “las tantas mil que te debo en virtud de ... pago y quedo libre mediante esta moneda y esta
balanza de metal. Toca enseguida la balanza con la moneda, y entrega esta última al acreedor, como por vía
de pago. En el caso del sponsio, era el acreedor el que debía hacer una declaración a petición del deudor
reconociendo haber recibido de él lo adeudado (acceptilatio), y en cuanto a las obligaciones litteris se extendía
una cancelación escrita (acceptilatio litteris).
Posteriormente se admite que el simple cumplimiento de la prestación extingue
la obligación, lo cual se concreta cuando para efectos de evitar abusos, se crearon
la actio de dolo y la exceptio doli, de forma tal que si un acreedor trataba de
aprovecharse de la falta del acto contrario y pretendía exigir una vez más el
cumplimiento de una obligación ya satisfecha, podía el deudor defenderse con estas
herramientas. El tráfico comercial introdujo contratos nuevos, perfeccionados por la voluntad de
las partes y estas obligaciones nacidas por el “consensu” pudieron extinguirse por el mutuo
disentimiento. La solutio per as et libram y la acceptilatio fueron poco a poco aplicadas sólo a los pagos
ficticios.

28
A fines de la República, el pago puro y simple, desprovisto de formalidades, fue
suficiente para extinguir la obligación. De esta forma, se reconoce al pago o
solutio como un modo normal de extinguir las obligaciones con prescindencia de
toda solemnidad. Así, Gayo nos dice que libera al deudor ipso iure cuando la prestación es efectuada tal
como es debida.
Leer artículo 1567 y 1568 del Código Civil

CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINGUIR:

Pueden ser clasificados desde distintas perspectivas, siendo dos las fundamentales:

1.-VOLUNTARIOS Y NO VOLUNTARIOS Y

2.-IPSO IURE Y OPE EXCEPCIONIS.

1.-VOLUNTARIOS Y NO VOLUNTARIOS:

A)VOLUNTARIOS: son aquellos que tienen por causa la voluntad de las partes y
que son el resultado del acuerdo entre el acreedor y el deudor, como ocurre con el
pago, la novación, la acceptilatio, la compensación consensual, la remisión, el
mutuo disentimiento.

B)NO VOLUNTARIOS: son aquellos que son consecuencia de hechos ajenos a las
partes a los cuales la ley añade por su propia autoridad fuerza extintiva, como ocurre
con la pérdida de la cosa debida, la confusión, la prescripción extintiva, la
muerte, la capitis deminutio y otras.

2:-IPSO IURE (SEGÚN EL DERECHO CIVIL) Y OPE EXCEPCIONIS

(SEGUN EL DERECHO PRETORIO)

A)MODOS DE EXTINGUIR IPSO IURE: Son los reconocidos y sancionados

por el derecho civil, que operan de pleno derecho, vale decir, extinguen directa
y definitivamente a la obligación, sin que subsista ni aún una obligación
natural. Estos modos de extinguir las obligaciones tienen su origen en el Derecho
Civil, y son de esta clase, la Nexi liberatio o solutio per aes et libram, la
acceptilatio o aceptación solemne del pago, el pago o solutio, la novación, la
confusión, el mutuo consentimiento y la pérdida de la cosa (producida antes de
la mora), la muerte y la capitis deminutio, el pago.

B)MODOS DE EXTINCIÓN OPE EXCEPTIONIS: Son reconocidos por el

derecho pretorio, esto es, creados por el pretor y ellos no extinguen ipso iure la
obligación, requieren ser alegados por vía de excepción, operan ope
excepcionis, permitiendo neutralizar la acción intentada por el deudor, vale
decir, sólo procuran al deudor una excepción la que puede paralizar o hacer inútil la
acción del acreedor. Si la excepción paralizaba definitivamente la acción del acreedor, su efecto es
parecido al que se obtenía por los modos de extinguir “ipso iure” del Derecho Civil (pacto de no pedir razón
de la cosa, juramento, compensación, prescripción extintiva (en este caso la obligación subsiste como natural,
vale decir, el acreedor por la prescripción extintiva pierde la acción)). También, la exceptio podía paralizar
temporalmente la acción, como por ejemplo si el acreedor había concedido un plazo a su deudor, es así como
si Tulio daba un plazo a Negidio para cobrarle la obligación y antes del vencimiento de ese plazo demanda el
cumplimiento, pudiendo Negidio enervar la acción ejercida por Tulio, oponiendo la excepción de plazo, la
que no obstante ser acogida no determina la extinción de la obligación, pues ésta subsiste y el acreedor podrá
cobrarla al vencimiento del término. Son de esta clase, la compensación, la transacción, el pacto de no pedir la
deuda o Pactum de non petendo y la prescripción extintiva. Esta clase de modos determinan que, aun
subsistiendo la obligación, el deudor puede defenderse mediante una excepción, que le concede el pretor.

29
Es del caso destacar que con Justiniano, no hay ninguna diferencia entre una y
otra clase de modo de extinguir (ipso iure y ope exceptionis). Así, en el Digesto se
establece "ninguna diferencia hay entre que de derecho no tenga uno acción o que ésta sea invalidada por
excepción". Podríamos decir que la dicotomía ius civile-ius honorarium se
manifiesta claramente en el tema de la extinción de las obligaciones. Así, la
extinción de las obligaciones de modo automático (ipso iure) es propia del ius
civile, en tanto que la extinción de obligaciones por vía de excepción (ope
exceptionis) se da en el ius honorarium.

30
NOCIONES GENERALES SOBRE LAS FUENTES OBLIGACIONES:

LOS CONTRATOS
Se acostumbra a señalar que el contrato es la figura más importante en lo
referente al tratamiento dado a las obligaciones por los juristas romanos.
La noción de contrato sufrió desde su origen hasta el derecho justinianeo un
desarrollo que determinó la primacía del elemento acuerdo de voluntad
(conventio), respecto del elemento formal, que en un principio fue considerado
primordial (por ej.: nexum, sponcio y stipulatio), lo cual se explica por las
exigencias impuestas por el tráfico comercial y jurídico, que implicó el
reconocimiento de primero de los contratos reales y finalmente de los contratos
consensuales.
En todo caso, los juristas romanos no llegaron a elaborar una teoría sistemática
de lo que hoy conocemos o entendemos por contrato, pero si existen en el
derecho romano principios y elementos entorno al concepto de contrato.

En cuanto a la relación de los términos contrato y convención tenemos que todo

contrato lleva dentro de sí una convención, puesto que sin el concurso de
voluntades de los sujetos no hay relación contractual. Mas en el derecho
romano la conventio no era por sí sola idónea para generar una obligatio
tutelada por una acción. Era necesaria la presencia de otro requisito que los
intérpretes denominan causa civilis y que se configura mediante una forma
especial de celebración que daba prioridad, en un principio, a las solemnidades
prescriptas por la ley, antes que a la manifestación de voluntad de los
contrayentes. La causa civilis se traducía en la solemnidad verbal en los
contratos verbis, en la escritura en los contratos litteris y en la entrega o dación
de la cosa en los contratos reales.
De esta forma surgen las figuras típicas de los contratos del derecho clásico,
hasta que una progresiva evolución dio primacía al elemento voluntad respecto
del negocio incorporó a los anteriores la categoría de los contratos
consensuales, que eran aquellos que se perfeccionaban por virtud del solo
consentimiento de las partes. Es del caso destacar que ello aparece recogido en
las Institutas de Gayo, quien clasifica los contratos en reales, verbales, literales
y consensuales.

CONCEPTO DE CONTRATO:

CONCEPTO ROMANO CLÁSICO DE CONTRATO:

Origen etimológico:
El profesor Guzmán Brito señala que contractus es el participio de pretérito
masculino de contrahere, y significa “contraído” (“contracto”. Sustantivamente
la misma forma, tiene el sentido de “lo contraído” (“el contracto”, “el
contraimiento”, “la contracción). Del verbo, el sustantivo conservó una
referencia exclusiva a relaciones estructuralmente bilaterales o de partes, que
excluye su aplicación a las unilaterales.

31
Sentidos en que aparece utilizada esta expresión en la fuentes jurisprudencias:
El profesor en referencia precisa que en los escritos de la jurisprudencia la voz
contractus aparece usada, en primer lugar, con un sentido totalmente atécnico
y general, que podemos verter con los sustantivos castellanos “lo contraído”, el
“contracto”, la “contracción”, “el contraimiento” y, según ello, tal palabra
expresa bajo forma sustantiva lo mismo que contrahere bajo forma verbal: “la
celebración, el ajustamiento o la conclusión” de un acto bilateral o “el
establecimiento” de una relación (necesariamente bilateral, por ser relación),
por lo que no significa ni el acto ni la relación misma.

Añade que el uso de contractus tendió a recibir una extensión más restringida
que la del verbo derivante contrahere y la del sustantivo derivado contractus en
el sentido de mero “contraimiento”. Así, Labeón, contemporáneo de Augusto,
la adoptó para designar un conjunto o contraimiento obligacionalmente
bilateral, es decir, aquél en que ambas partes resultan recíprocamente
deudoras y acreedoras, como ocurre en la compraventa o en la tutela , lo que
se aprecia en la definición de contractus que se le atribuye como “obligación de
una y otra parte”, identificando el contractus con el synallagma griego, en los
que lo decisivo de los pertinentes “contraimientos” no es la exigencia de una
convención, ya que no la hay en la tutela y en la gestión de negocios, o que este
tenga lugar solo consensu, pues ello ocurre únicamente en la compraventa, el
arrendamiento, la sociedad y el mandato, sino que lo determinante es que el
pertinente “contraimiento” permite a cualquiera de las partes entablar una
acción en contra de su contraparte, existiendo una perfecta congruencia entre
las relaciones sancionadas con bonae fidei iudicia y las relaciones que Labeón
llamó contractus. La unión de los dos aspectos se manifiesta en la expresión
bonae fidei contractus que con cierta frecuencia emplearon los juristas
posteriores. Corresponden a los que modernamente llamamos “contratos
sinalagmáticos”. Al respecto destaca que la distinción que hacemos entre
sinalagmáticos perfectos (si la bilateralidad obligacional es necesaria y surge al
momento de la perfección del negocio, como en la compraventa, en el
arrendamiento o en la sociedad) e imperfectos (si la obligación de una de las
partes es contingente y surge o puede surgir durante el desarrollo de la
relación, como en el mandato, en el depósito o en la fiducia) no es romana,
aunque por cierto, los fenómenos así designados se dan en los contratos
romanos. De hecho, nunca se sabe a priori si en una relación de buena fe, en
que al menos una parte resulta siempre obligada, también la otra lo estará, a
diferencia de aquellas relaciones en que, como veremos, sólo una de las partes,
desde el comienzo mismo de la relación, queda obligada, de modo que sólo la
contraparte está legitimada para accionar y nunca, ni siquiera
contingentemente, la inicialmente obligada, como en el mutuo. Destaca que los
juristas posteriores usaron a menudo la voz contractus para designar figuras
que dan origen a conjuntos sinalagmáticos.

Por su parte, otro intento de tecnificar el concepto de contractus se debe a

Gayo, que en Instituciones comienza por declarar que la summa divisio de las
obligaciones se resuelve en dos especies, ya que toda obligación o nace de un
contrato (ex contractu) o nace de un delito (ex delito), para precisar que de la
primeras hay cuatro géneros (“re”: se contrae por una cosa; “verbis”: se
contrae por palabras solemnes; “litteris”: se contrae por escritos; “consensu”:
se contrae por el consentimiento), pero no define en ninguna parte qué entiende
por contrato, sin perjuicio de que su noción se desprende fácilmente, pues al
referirse a la obligación que nace para quien recibe lo que no se le debe (pago
indebido, indebitum solutum), que señala como ejemplo de obligatio nacida re,
señala que “esta especie de obligación no parece recibir si consistencia en un
contrato, porque quien da con entendimiento de pagar, más quiere distraer un

32
negocio que contraerlo”, de lo que se deduce que para Gayo es contrato aquel
negocio que genera obligaciones celebrado con el entendimiento de producir tal
efecto, no siendo suficiente, pues, que surja objetivamente una obligación, pues
se exige además que las partes entiendan que ese es el efecto. En otras palabras,
para Gayo el contrato supone un acuerdo o convención entre partes dirigido a
crearla.

A modo de resumen:
Guzmán destaca que el punto de vista de Labeón, en estrecha adhesión al
edicto, es el efecto obligacional, con prescindencia del tipo y estructura de la
causa o fuente de tal efecto. Por su parte, refiriéndose a Gayo, destaca que éste
adopta un punto de vista causalista, siendo lo decisivo no ya la naturaleza del
efecto, sino que la naturaleza de la fuente, sin poner mayor atención, esto es,
pasando por alto el hecho de que entre las figuras que él consideraba como
contratos las hay que son obligacionalmente unilaterales, como la estipulación,
y que son bilaterales, como todas las que Labeón consideraba como contratos.
Si bien no es posible afirmar que las concepciones de Gayo hayan tenido
recepción en su tiempo, si fueron desarrolladas plenamente en el derecho
justinianeo, al establecer Justiniano una cuatripartición de fuentes y
clasificando a las obligaciones que provienen desde un contrato en cuatro
especies, al señalar que éstas se contraen re, verbis, litteris o consensu.

Guzmán Brito sugiere que los bizantinos recogieron la definición ulpianea de

pactum y pactio y la transformaron en una definición del contractus y que
Teófilo las mezcló con la definición de Labeón, evidentemente influenciado
por Gayo, quien había dejado todos los elementos para entender que el
contrato es un acuerdo de voluntades creador de obligaciones y sería de esta
forma como se llegó a la noción que manejamos de contrato.

Para efectos de nuestro curso, sin perjuicio de la postura que pudiera seguirse
en relación a las opiniones de Labeón o de Gayo, diremos que, en el derecho
clásico, el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas,
encaminado a crear una o varias obligaciones, reconocido y amparado por el
ius civile, esto es, con nombre propio y dotado de acción para exigir el
cumplimiento de las obligaciones que emanan de él. En este sentido, Arias
Ramos nos dice que el derecho romano clásico no nos da un concepto de
contrato, sólo ofrece una lista de contratos.
Conviene tener presente que, tal como se adelantó, en Roma no siempre todo
acuerdo destinado a crear una obligación es protegido por el derecho dado que
existían los denominados pactos, vale decir simples acuerdos de voluntades que
no daban acción para exigir su cumplimiento, pero que, en ciertos casos, por su
importancia, dio lugar a una protección por parte del Pretor brindando en
ciertos casos una acción, lo que permite distinguir entre pactos nudos y pactos
vestidos.

33
Esta noción de contrato es restringida ya que solamente de un determinado
número de convenciones nacerán obligaciones civilmente exigibles por una
actio, que será típica de cada relación contractual y tendrá su propio nombre.
En alguna medida ello se explica por cuanto en los primeros tiempos de la vida
de Roma las relaciones económicas son muy escasas, lo que va a cambiar como
consecuencia de la transformación de Roma, pudiendo advertir, ya en época
republicana, una multiplicación de las relaciones económicas y la incorporación
de nuevas costumbres comerciales, lo que se concretará en la generalización de
la compra y venta, el arrendamiento de cosas, servicios y obras, el mandato, la
sociedad, el depósito, el comodato. Muchos de ellos, tal como lo destaca Michel
Villey, aún se conservan, bajo los mismos nombres, en nuestros días

CONCEPTO EN EL DERECHO JUSTINIANEO:

Con Justiniano se puede conceptualizar al contrato como el acuerdo de
voluntades de dos o más partes cuya finalidad es crear derechos y obligaciones.
En este orden de ideas, el profesor Guzmán, considera que, si bien no es posible
afirmar que las concepciones gayanas hayan tenido recepción en su tiempo, si
fueron desarrolladas plenamente en el derecho justinianeo, al establecer
Justiniano una cuatripartición de fuentes y clasificando a las obligaciones que
provienen desde un contrato en cuatro especies, al señalar que éstas se contraen
re, verbis, litteris o consensu.
Leer artículo 1438 del Código Civil

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO:

1.-POR SU ORIGEN:

A)DEL DERECHO CIVIL: solamente podían concertarse entre ciudadanos

romanos y posteriormente por aquellos que gozaran del ius commercium. (ej.:
nexum, sponcio, etc.), por regla general son de estricto derecho, formales,
abstractos y unilaterales.

B)DEL DERECHO DE GENTES: pueden libremente celebrarse entre

ciudadanos romanos o entre extranjeros, como asimismo entre los unos y los
otros (ej.: venta, comodato, donación, etc.).

2.-EN ATENCIÓN A LA CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS EN DE

ESTRICTO DERECHO O DE BUENA FE.

A)CONTRATOS DE ESTRICTO DERECHO: obligan o valen al tenor de lo

pactado, no pudiendo el juez apartarse de la letra del contrato. Son de esta
clase los contratos verbis, los contratos litteris y el mutuo.

B)CONTRATOS DE BUENA FE: Son aquellos que obligan a todas aquellas

exigencias que deben cumplirse entre personas justas y leales. En ellos, las
posibilidades de interpretación son más amplias ya que el juez puede
desentrañar la verdadera intención de las partes. El juez valoraba la relación
según los principios de la buena fe y de la equidad, tomando en consideración el
comportamiento de las partes. Son de esta clase todos los contratos
consensuales y los contratos reales con exclusión del mutuo.

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3.-POR SU FORMA DE PERFECCIONAMIENTO O NACIMIENTO:
Gayo nos dice que de las obligaciones nacidas de un contrato hay cuatro
géneros, pues una obligación se contrae por una cosa (re) o por palabras
(verbis) o por escrito (literis) o por el consentimiento (consensu).
En todo caso, pudiera también afirmarse que, más que por la forma de
perfeccionarse, lo que Gayo utiliza como criterio para esta cuadripartición (que
él refiere a las obligaciones) se fundaría en la causa jurídica de la obligación
(las palabras (como en la estipulatio) las letras (los contratos literis), la entrega
o dación de cosas (como en los préstamos), el consentimiento (como en los
contratos solo consensuales).

A)VERBIS (verbis contrahitur obligatio) (VERBALES) Básicamente consiste

en el uso de palabras preestablecidas por el ordenamiento en forma de
pregunta y respuesta.
Serían de esta clase, el nexum, la sponcio, la stipulatio, la dotis dictio y la
promissio iura liberti. és

B)LITTERIS (literas contrahere obligaciones) (LITERALES), son aquellos que

se perfeccionan por el empleo de la escritura, específicamente estribaba en la
transcripción de un crédito en el codex accepti et expensi.
Aquí, se pueden mencionar la nomina transcripticia, la chirographa y la
singrapha.

C)RE (re contrahitur obligatio) (REALES: Aquellos que, para perfeccionarse,

además del consentimiento del parte, requieren la entrega de la cosa objeto del
contrato (ej. mutuo, depósito, comodato, prenda, etc.).
Se dice que en los contratos reales el consentimiento de las partes se manifiesta
mediante la entrega: esta es la forma de exteriorizar el consentimiento de las
partes. Si bien es cierto que la mayor parte de los contratos reales se
perfeccionan por la entrega de cosa, hacen excepción a esta regla el contrato de
mutuo y el depósito irregular, ya que este contrato se perfecciona expresamente
por la tradición de la cosa. Son de esta clase, el mutuo, el depósito, el comodato
y la prenda.

D)CONSENSU (consenso contrahitur obligatio) (CONSENSUALES SOLO

CONSENSUALES): Aquellos que se perfeccionan por el simple
consentimiento.
Son de esta clase, la compraventa, el arrendamiento (en todas sus clases), el
mandato y el contrato de sociedad.

Precisión: En todo contrato se requiere el consentimiento, sea este real, solemne

o consensual, por lo cual lo que se quiere destacar en esta categoría es que en
esta clase de contratos basta con el solo consentimiento, es decir, que no se
necesita ningún otro elemento para el perfeccionamiento del mismo.

Leer artículo 1443 del Código Civil

35
4.-POR SU EXTENSION, ESTO ES, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS
OBLIGACIONES QUE GENERAN: esto es, según si de la relación nacía un
vínculo obligatorio en favor de una de las partes o de ambos.
Se atiende al número de partes que resultan obligadas al generarse el contrato
y no al número de partes que se necesita para que el contrato se genere (para
generarse requiere a lo menos de dos partes, porque el contrato es un acto
jurídico bilateral). En este sentido, modernamente, los contratos se clasifican
en unilaterales y bilaterales

a)CONTRATOS UNILATERALES: son aquellos en que una sola de las partes

resulta obligada. (ej.: mutuo, el único obligado es el mutuario)

b)CONTRATOS BILATERALES: son aquellos en que ambas partes se obligan

recíprocamente, de modo que cada una es deudora y acreedora a la vez
respecto de la otra. (ej.: la compraventa, el arrendamiento).

A los contratos bilaterales se les denomina también SINALAGMÁTICOS

PERFECTOS, para destacar que producen efectos entre todas las partes
contratantes, desde el momento mismo de su conclusión, vale decir, ambas
partes al perfeccionarse el contrato adquieren obligaciones.

El problema aquí es que existen contratos que al momento de generarse

producen obligaciones para una de las partes, pero que en el transcurso de su
existencia entran a obligar a la contraparte; por ejemplo: el comodato
(préstamo de uso) al generarse obliga sólo al comodatario (a la restitución)
pero puede suceder que en el transcurso del comodato el comodatario haya
hecho gastos de conservación de la cosa prestada y, en tal caso, surge para el
comodante la obligación de reembolsarle esos gastos (también ocurre en el
contrato de depósito (regular, necesario, secuestro) y en el contrato de prenda).
Estos contratos que al nacer imponen obligaciones para una sola de las partes y
que en el transcurso del mismo pueden hacer surgir obligaciones para la otra
parte, se llaman SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS que pueden
conceptualizarse como aquellos que al momento de perfeccionarse generan
obligaciones para una sola de las partes, pero que por razones especiales,
pueden, más adelante, eventualmente, engendrar obligaciones para la otra.

Al respecto, Guzmán Brito destaca que esta distinción que modernamente

hacemos entre sinalagmáticos perfectos (si la bilateralidad obligacional es
necesaria y surge al momento de la perfección del negocio, como en la
compraventa, en el arrendamiento o en la sociedad) e imperfectos (si la
obligación de una de las partes es contingente y surge o puede surgir durante
el desarrollo de la relación, como en el mandato, en el depósito o en la fiducia)
no es romana, aunque por cierto, los fenómenos así designados se dan en los
contratos romanos.
Leer artículos 1439 del Código Civil.

5.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA VENTAJA QUE REPORTAN:

Para formular esta clasificación se atiende a la utilidad que el contrato reporta
a los contratantes.
El contrato es oneroso cuando ambas partes se benefician, lo cual supone que
ambas se gravan recíprocamente. Ejemplos: compraventa, arrendamiento,
mandato remunerado.

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El contrato es gratuito cuando una sola de las partes se beneficia, sufriendo la
otra un detrimento patrimonial. Ejemplos: el mandato no remunerado, la
donación, el mutuo sin interés.

No es a la reciprocidad de las obligaciones que el contrato pueda generar, sino

a la reciprocidad de los beneficios. De esta forma un contrato unilateral podría
ser gratuito u oneroso y lo mismo podría decirse respecto de los contratos
bilaterales, sin perjuicio de que por regla general los contratos onerosos son
bilaterales.
Es del caso destacar que existen ciertos contratos que por su esencia misma
son gratuitos.

IMPORTANCIA DE DISTINGUIR SI UN CONTRATO ES GRATUITO U

ONEROSO:

a)en materia de error en la persona, los gratuitos se celebran en consideración

a la persona y, si se produce un error, habrá vicio del consentimiento.

b)grado de culpa por el cual responde el deudor en caso de incumplimiento.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS GRATUITOS:

Debemos recordar que el profesor Samper distingue dentro de los gratuitos, los
lucrativos, que son aquellos que traen aparejada una adquisición definitiva sin
contraprestación, la cual significa siempre un lucro o enriquecimiento para uno
y generalmente un empobrecimiento para otro. De esta forma serían
simplemente gratuitos aquellos que se caracterizan porque una de las partes
obtiene ventajas sin contraprestación, pero sin que ello signifique adquisición
definitiva.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ONEROSOS:

Estos pueden ser conmutativos o aleatorios. Los primeros son los que
suponen un cierto equilibrio en cuanto al sacrificio o beneficio que el contrato
conlleva. En cambio en los segundos la relación entre el sacrificio y el beneficio
queda entrega a una contingencia incierta de ganancia o pérdida.

Leer artículos 1440, 1441 y 2258 del Código Civil.

6.-POR LA RELACIÓN DE DEPENDENCIA:

A)CONTRATOS PRINCIPALES: son aquellos que tenían existencia autónoma

independiente de otro contrato (ej.: compraventa, mutuo, arrendamiento,
comodato, etc.).

B)CONTRATOS ACCESORIOS: son aquellos que supeditan su existencia a un

contrato principal al que se vinculan (ej.: contrato de prenda, contrato de
hipoteca, contrato de fianza). En general, todo contrato que se constituya para
asegurar el cumplimiento de una obligación principal es un contrato accesorio,
ordinariamente denominado "caución".
Importancia de esta clasificación: principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal.
Leer artículo 1442 del Código Civil.

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7.-NOMINADOS E INNOMINADOS:

A)CONTRATOS NOMINADOS, son aquellos que tienen un contenido

específico y un nombre. Conviene tener en consideración, que en una primera
época en Roma sólo eran fuente de obligaciones aquellos contratos que tuvieran
un nombre propio.

B)CONTRATOS INNOMINADOS: Según algunos, más que la ausencia de

nombre, su característica principal se encontraría en su estructura, esto es, se
exige que una de las partes haya entregado a la otra una cosa o realizado una
prestación en favor de ella, para que ésta quede obligada, pero que a diferencia
de los contratos reales la contraprestación no consiste en la devolución misma
de la cosa, sino que es siempre de naturaleza distinta a la de la prestación
previa del acreedor, que es la que sirve de causa.

La razón de su reconocimiento se refiere a la existencia de acuerdos entre

personas que no encajaban o encuadraban dentro de los tipos contractuales
tradicionales reconocidas por el ordenamiento jurídico romano, por lo cual por
vía jurisprudencial y pretoria hubo que darles reconocimiento.

El reconocimiento de este tipo de contratos e tardío, para algunos con

Justiniano, pues en el Derecho Clásico, sólo eran contratos aquellas figuras
típicas recocidas por el ius civile y por el ius gentium, de forma tal que quien
había realizado una prestación en vista de lo que otra realizaría, pero que en
definitiva no cumplía, sólo disponía de una condictio que le permitía recuperar
lo que había dado.

En esta clase de contratos, el perfeccionamiento se producía cuando cualquiera

de las partes cumplía con su prestación. De esta forma, la parte que cumpliera
primero tenía a su favor la actio praescriptis verbis para reclamar la
contraprestación debida, y también la condictio causa data causa non secuta,
para exigir la restitución de la cosa cuando la prestación cumplida hubiera
consistido en un dare.

ESTUDIO DE ALGUNOS CONTRATOS EN PARTICULAR:

LA ESTIPULATIO:
Más que un contrato con un fin específico es forma de contratar, pues se
utilizaba con distintas finalidades o servía para distintos efectos. Así, servía
para prestar dinero, para otorgar garantías reales y personales, fijar intereses,
entre otras finalidades, vale decir, en la estipulación caben las prestaciones de
más variada índole.
Algunos autores señalan que el uso tan extendido de la estipulatio se explica por
la variedad de sus aplicaciones. Su contenido podía ser cualquiera que deseasen
las partes en cuanto no estuviera prohibido por el ordenamiento jurídico.
Para muchos es el eje del sistema contractual romano, sin duda el más
importante de los contratos verbis y en general de los contratos del ius civile.
En este sentido, podemos destacar que, a diferencia de la mancipatio e in iure
cessio, la stipulario es un negocio puramente obligacional, es una fuente de
obligaciones.

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En un principio fue un contrato propio del derecho civil, del cual sólo podían
participar los ciudadanos romanos utilizando el verbo spondeo, así, el acreedor
preguntaba a su deudor: ¿Spondere dare?, a lo cual el deudor contestaba
Spondeo. Posteriormente, esta forma de contratar se hace extensiva a los tratos
entre ciudadanos y extranjeros, permitiéndose en esos casos utilizar otros
verbos (“debis?” “dabo”; “facies?” “faciam”; “promittis?” “promitio”.).-

CONCEPTO DE ESTIPULATIO: contrato verbis celebrado por medio de una

pregunta hecha por el acreedor, seguida de una respuesta afirmativa y
congruente por parte del que se constituye en obligado a dar, hacer o prestar
algo.
“¿Me prometes dar el fundo Corneliano?” “Lo prometo”

SUJETOS: Las partes que intervienen en este contrato se denominan:

Estipulante o estipulador (acreedor) y
Promissor o promitente (deudor, él que resulta obligado)

OBJETO: La estipulatio podía tener por objeto un certum o un incertum.

Se estipula un certum, cuando el objeto del contrato es la dación de una suma

de dinero (certa pecunia) o de una cantidad de cosas fungibles, o de una cosa
individualmente determinada (certa res).

Se estipula un incertum cuando el objeto no está determinado, pero es

determinable o cuando la estipulación consiste en un facere, o es alternativa.
Tratándose de un facere, se dice que la estipulatio contenía un incertum, pues
para efectos procesales supone una dificultad en cuanto a su evaluación
jurídica (¿Si se promete un hacer, como se evalúa, vale decir, como se valora la
conducta del deudor a efectos de su responsabilidad, vale decir, para
determinar el monto de la indemnización de perjuicios?)
Originariamente la estipulatio sólo podía versar sobre un certum, pero muy
pronto, ya en la época republicana, ésta podía versar sobre la entrega de una
cosa no determinada exactamente o futura, sobre la constitución de un
usufructo, o sobre cualquier hecho o abstención
La forma de determinar el objeto, según veremos, tiene importancia en materia
de acciones y excepciones.

PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LA ESTIPULATIO

1.-Es un contrato del ius civile: En un principio fue un contrato propio del
derecho civil, del cual sólo podían participar los ciudadanos romanos utilizando
el verbo spondeo, (“Spondere dare” “Spondeo”). Posteriormente, esta forma de
contratar se hace extensiva a los tratos entre ciudadanos y extranjeros,
permitiéndose en esos casos utilizar otros verbos (¿“debis?” “dabo”; “facies?”
“faciam”; “promittis?” “promitio”.). -

2.- Es solemne y verbis: se perfecciona por el pronunciamiento de ciertos

verbos.
En una primera época sólo se aceptó el empleo del verbo spondere (¿spondes?
spondeo), que sólo podía ser utilizado por los ciudadanos romanos.
Posteriormente, ya en la era clásica pudieron emplearse otros verbos
(¿promittis? promitto; ¿fideiubes? fideiubo), lo cual se explica debido a que se
permitió su empleo por parte de los peregrinos, llegándose a admitir que la

39
pregunta y respuesta se hiciera en otro idioma, siempre y cuando ambos
contratantes comprendieran el respectivo idioma.
Finalmente, Justiniano admitió que se utilizara cualquier verbo
(qualibuscuuque verbis).

En cuanto al carácter solemne, el ius civile se caracteriza por su formalismo, y

normalmente la forma se traducía en la necesidad de usar ciertas palabras,
pero en el caso de la estipulatio lo que llama la atención es su extrema
simplicidad de forma. La forma es mínima. Deben ser pronunciadas las
palabras de modo solemne, y por el hecho mismo de pronunciarse, obligan. La
obligación nacía de las palabras.
En atención a esta característica se señala que la estipulatio es una obligatio
verbis contracta.

3.-Es unilateral, esto es, resulta obligada una sola de las partes, el promissor o
promitente.

4.-De estricto derecho.

5.-Es entre presentes.

Se exige la presencia de las partes, pues éstas deben oírse mutuamente. Si las
partes no están presentes no hay diálogo posible entre ellas. Entre ausentes no
hay estipulatio.

6.-Por último, la estipulatio puede ser abstracta o causada.

Ello está determinado por la circunstancia de haberse o no mencionado la
causa.
Si se mencionó (¿prometes darme cien por causa de una dote?) la estipulatio es
causada.
En cambio, si se silenció (¿prometes darme cien?), la estipulatio es abstracta.
Esto es importante pues en caso de ser abstracta también lo son las obligaciones
que de ella nacen. En cambio, en caso de ser mencionada la causa, ello no
determinada que la obligación fuera causada, salvo que la obligación se hiciera
depender expresamente de la causa, considerando ésta como una condición.

REQUISITOS DE LA ESTIPULATIO:

1.-ORALIDAD: Se exige una interrogación y que ésta sea seguida de una

respuesta, ambas orales. Al respecto Gayo nos las refiere como una obligación
contraída por palabras.
Esta exigencia explica que no pudieran emplearla los sordos, los mudos y los
infantes y, además, hace necesaria la presencia de las partes, que constituye
otro requisito.
Poco a poco, y muy especialmente a partir de la constitución antoniniana del
año 212 d.C., la exigencia de oralidad fue disminuyendo su rigor, haciéndose
costumbre extender un documento probatorio que diera testimonio de haberse
cumplido con la estipulación oral tradicional. Ese documento no debería tener
valor alguno cuando hubiera faltado la efectiva pronunciación de las palabras;
pero, gradualmente se fue admitiendo que el documento daba absoluta fe de la
estipulación realizada (lo que se originó simplemente como una prueba de un
acto oral, llegó finalmente a tomar el lugar del acto.).

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Algunos autores afirman que el principio de la oralidad si bien sobrevivió, lo
fue de una forma tan atenuada que llegó a ser apenas reconocible. Al respecto
Jörs considera que en la última época del derecho romano desapareció el requisito
de la oralidad. Para algunos la decadencia de la estipulatio se concretó en una
constitución del emperador León del año 472 d.C., en la que afirmaba que la
estipulatio sería válida siempre con tal que las partes hubieran consentido en los
términos de la misma, no importando las palabras, o sea, la forma. Sólo importaba el
acuerdo entre las partes, y la estipulatio termina siendo una cláusula de un
documento, y en el fondo acaba confundiéndose con los documentos mismos si
estos documentos podían probar la veracidad de su contenido. Esto último no
ocurriría en el caso de que se demostrará que era imposible que se hubiesen
pronunciado las palabras contenidas en el documento, como ocurriría, por ejemplo,
en caso de demostrar que una, o ambas partes, eran mudas o completamente sordas o
bien que éstas se encontraban en lugares diferentes al tiempo de la supuesta
celebración del contrato.

2.-PRESENCIA DE LAS PARTES: se trata de un contrato entre presentes,

careciendo de valor la estipulación concluida por otro, o entre ausentes o por
representantes o mandatarios.

3.-UNIDAD DEL ACTO: debía celebrarse en un solo acto, lo que para algunos
exige que respuesta siga inmediatamente a la pregunta, esto es, sin interrupción
de tiempo, pero para otros, simplemente se trata de que entre la pregunta y la
respuesta no se celebre ningún acto jurídico intermedio, vale decir, para estos
últimos la continuidad entre pregunta y respuesta o unidad del acto, implica
que entre una y otra las partes no se pueden ocupar de otro asunto.

4.-PERFECTA CONGRUENCIA ENTRE LA PREGUNTA Y LA

RESPUESTA: la respuesta debe ser conforme a la pregunta. Esto significa que
la respuesta debe ser afirmativa, debe emplearse el mismo verbo empleado en
la pregunta, debe ser pura y simple y debe ser oral. Existe una discusión en
cuanto a que ocurre si el promitente se obliga por menos, punto sobre el cual
Ulpiano y Paulus estimaban que la estipulatio valía por la cantidad señalada
por el promitente (“en, lo que, es más, está siempre comprendido lo que es
menos”) Por su parte, Gayo estimaba que en este caso la estipulación es nula
por no existir perfecta congruencia entre pregunta y respuesta, lo cual según
algunos habría sido aceptado por Justiniano.

EFECTOS DE LA ESTIPULATIO:
Para precisar los efectos de la estipulatio conviene tener presente ciertas
características que ella presenta
En este sentido, lo primero que habría que destacar es que se trata de un
contrato unilateral, vale decir, sólo resulta obligada una de las partes,
específicamente, el promissor o promitente.
La stipulatio da lugar a una verborum obligatio. El que recibe la promesa
(stipulador) es el acreedor; el que promete (promissor) es el deudor.

En segundo lugar, se trata de un contrato de estricto derecho, esto es, el

promissor debe lo prometido y sólo lo prometido. En principio, no se debía, a
menos de haberlo estipulado expresamente, ninguna diligencia, ni intereses por
mora.

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Por otra parte, en cuanto a su objeto, la estipulatio puede tener por objeto un
dare o un facere, pero en realidad, como ya se explicó al estudiar el objeto de la
estipulatio, lo más importante es determinar si es una estipulatio certi o incerti.
Se estipula un certum, cuando el objeto del contrato es la dación de una suma
de dinero o de una cantidad de cosas fungibles, o de una cosa individualmente
determinada.
Se estipula un incertum cuando el objeto no está determinado, pero es
determinable o cuando la estipulación consiste en un facere (por ejemplo, si la
promesa consistiere en construir un edificio), o es alternativa
Finalmente, conviene recordar, que estamos ante un acto en que el vínculo
obligatorio nacía con la pronunciación de las palabras, vale decir,
independientemente de la causa, en todo caso podía indicarse en ella la causa de
la obligación y referirse al contenido de otro contrato.

ACCIONES Y EXCEPCIONES EN MATERIA DE STIPULATIO:

La distinción entre las estipulaciones de un “certum” respecto de aquellas en
que el objeto consistía en un “incertum”, determina cual es la acción de la cual
tendrá que valerse el acreedor en caso de incumplimiento del deudor.
Así, cuando la estipulatio tenía por objeto un certum, la acción procedente de la
estipulatio certi era una condictio.
Dependiendo del objeto preciso de la obligación que nace de la estipulatio es
posible distinguir distintos tipos de condictios:
1.-CONDICTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE, cuando el objeto
consistiere en sumas de dinero.
2.-CONDICTIO CERTAE REI, cuando el objeto consiste en especie o cuerpo
cierto.
3.-CONDICTIO TRITICARIA, cuando lo que se debe es una cantidad
determinada de un cierto género.
Por su parte, cuando la stipulatio tenía por objeto un incertum, o sea un facere,
nacía de ella una especial acción estipulatoria, la actio ex stipulatio o actio
incerta ex stipulatio.

ESTIPULACIONES Y PROMESAS ACCESORIAS:

Junto con el deudor y acreedor principal pueden existir otras personas que
desempeñen en el contrato estipulatorio un papel accesorio: estipulan al lado
del acreedor o prometen al lado del deudor. En el primer caso nos encontramos
ante adstipulatores y en el segundo supuesto ante adpromissores, lo cual nos
permite distinguir dos figuras o promesas accesorias:
1.-AD STIPULATIO.
2.-AD PROMISION O AD PROMISIO.

1.-AD STIPULATIO: Se refiere al caso en que hubiesen ad estipulantes, esto es,

paralelamente con el estipulador existieran otros que podían pagarse.
Es una segunda estipulatio por cuya virtud una persona, por mandato del
primer estipulante, estipula del promitente el mismo objeto de la primera
estipulatio.
Puede hacerse inmediatamente o posteriormente. El adstipulator interroga al
deudor: “Idem dari spondes?” (¿Prometes dar lo mismo?), a lo que el deudor
contesta “Spondeo” (prometo). El adstipulator tiene el mismo derecho de
crédito que el primer estipulador, y está obligado a entregar lo que recibió del
promitente al estipulador o a sus herederos.

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Se trata de una figura que presenta ventajas al acreedor en ciertos eventos
como ausencia, fallecimiento (facilitaba a los herederos el cobro) y suplía la no
existencia de la representación directa. En este sentido Shom, nos dice que el
adstipulador era un acreedor para el promitente y un mandatario para el
estipulante. Desaparece en la época de Justiniano.

2.-ADPROMISION: Existe cuando una o más personas se obligan

conjuntamente al deudor principal, para garantizar una o más deudas de éste.
En este sentido el adpromisor era aquél que se comprometía, por medio de la
estipulatio, en interés o beneficio del deudor, para garantizar al acreedor
contra el riesgo de la insolvencia del deudor
Se trata de una modalidad de garantía personal.
En relación a esta figura se destaca que el negocio estipulatorio permite al
acreedor crear una responsabilidad de varios sujetos pasivos de la relación
obligatoria respecto a la prestación, mediante la promesa simultánea o
sucesivamente formulada por varios promitentes a una pregunta del
estipulante con identidad en el objeto.

GARANTÍAS PERSONALES USADAS EN ROMA RELACIONADAS CON

LA STIPULATIO:
En las garantías personales uno se obliga con la propia persona o el propio
crédito a satisfacer una deuda ajena en función accesoria, cuando el deudor
principal no cumpla.
En todo caso, esta idea corresponde a una etapa desarrollada, pues
originalmente el fiador, esto es, la persona que se obligaba a pagar por otra,
respondía frente al acreedor en lugar del deudor principal. El deudor principal
resultaba por la fianza relevado de toda responsabilidad frente a su acreedor,
por lo cual es necesario hacer algunas precisiones.
En este sentido, relacionadas con la estipulatio en Roma se conocieron tres
garantías personales que derivan sus nombres del verbo que en cada caso se
emplea y estas son: SPONCIO, FIDEIPROMISSO y FIDEIUSSIO (o fianza
Leer artículo 2335 del Código Civil).

EFECTOS DE LA FIANZA O FIDEIUSSIO:

La fianza se termina configurando como un contrato que puede caracterizarse
como verbis, del ius civile, unilateral, de estricto derecho y accesorio por el
cual una o mas personas se obligan a responder en todo o parte de una deuda
ajena si el deudor principal no cumple.
Leer artículo 2335 del Código Civil.
Para precisar los efectos de la fianza, es necesario distinguir por una parte la
elación del acreedor con los fiadores y, por otra parte, la de éstos con el deudor
principal y, por último, la relación de los fiadores entre sí.

1.- RELACIÓN ENTRE EL ACREEDOR Y LOS FIADORES:

En una primera época, al igual como ocurría en la sponcio y la fidiepromissio,
en caso de pluralidad de fiadores, el acreedor podía dirigirse contra cualquiera
de ellos, sin necesidad de hacerlo antes contra el deudor principal, pudiendo
requerir de cualquiera de ellos la totalidad de la deuda. En este sentido, si el
fiador requerido paga, los demás quedan liberados inmediatamente.
Para remediar esta situación, se concedieron a los fiadores ciertos beneficios: a)
Beneficio de división y b) Beneficio de excusión.

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a)BENEFICIO DE DIVISIÓN: derecho a pedir la división de la deuda entre
todos los fiadores solventes al tiempo de la litis (juicio)
b)BENEFICIO DE EXCUSIÓN: le permite al fiador perseguido por el
acreedor, exigirle que se dirija en primer término contra el deudor principal.

2.-RELACION ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR PRINCIPAL:

El fideiussor que paga la deuda del principal obligado, dispone contra éste de
ciertas acciones:
a)actio mandati contraria: si pagó a solicitud y por encargo del deudor.
b)actio negotiorum gestum contraria: Si se ha obligado sin el consentimiento
del deudor y sin que éste se lo haya prohibido.

3.-RELACIONES DE LOS COFIADORES ENTRE SI: En una primera época

el cofiador que pagaba carecía de acción contra los demás fiadores. Los clásicos
solucionaron este problema, mediante el expediente de que el fiador compelido
puede exigir al acreedor, antes de efectuar el pago, que le ceda todas las
acciones que tenga contra los demás cofiadores y contra el deudor principal.
Este beneficio se llama BENEFICIO CEDENDARUM ACTIONEM.
Ante esto el acreedor podía adoptar dos actitudes:
a)acceder a la solicitud: en este caso, el fiador que pagó podrá dirigirse contra
los demás por el monto total de la deuda, deducida la parte que a él le
correspondía, pero sólo podía cobrarle a cada uno de los demás fiadores su
cuota correspondiente.
b)negarse a lo solicitado: Si el acreedor se negaba a satisfacer este pedido,
puede el fiador oponerle la exceptio doli, y si el magistrado no hallase razonable
la negativa del acreedor declara libre al fiador.

EXTINCIÓN DE LAS GARANTÍAS PERSONALES:

A)DIRECTA (causales que no dicen relación con la obligación principal):
Por todos los medios de extinguir ipso iure u ope excepcionis (pago, novación,
compensación, transacción, etc.).
B)POR CONSECUENCIA O CAUSALES INDIRECTAS (la fianza se extingue
como resultado de extinguirse la obligación principal):
B.1.-EXTINCION IPSO IURE DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL (pago,
novación, etc.)
B.2.-EXTINCION OPE EXCEPCIONIS DE LA OBLIGACION QUE
APROVECHE AL FIADOR (prescripción, pacto de non petendo, etc.).
Cabe destacar, que ciertas causales de extinción de la obligación principal sólo
aprovechan al deudor principal o a uno de los fiadores, por lo cual no pueden
ser invocadas por los demás (ej.: confusión, capitis deminutio del deudor
principal)

EL MUTUO (mutuum o mutui datio) O PRÉSTAMO DE CONSUMO:

Antecedente: el primitivo nexum, era una forma de conseguir un préstamo
mediante la solemnidad del cobre y la balanza, constituyéndose en favor del
acreedor un poder sobre la persona del deudor. Se describe el nexum como una
automancipación o sometimiento de una persona a otra para garantizar una
deuda. Posteriormente, al prescindir los romanos del acto mancipatorio
(nexum), surge el Mutuo, contrato de préstamo libre de forma, que
posteriormente se convierte en el único negocio jurídico de préstamo de bienes
fungibles.
Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante da
al mutuario para que éste le devuelva otro tanto del mismo género. Gayo nos
dice que se llama mutuo pues “lo que yo te he dado, cesa de ser mío pasa a ser
tuyo”.

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CONCEPTO: Es un contrato real, unilateral, de derecho estricto, gratuito y del
ius civile en que una de las partes, mutuante, entrega a otro mutuario, cierta
cantidad de cosas fungibles, transfiriéndole el dominio de las mismas,
obligándose el mutuario a restituir otras tantas del mismo género y calidad.
Leer artículo 2196 del Código Civil.

CARACTERÍSTICAS: (como contrato)

1)Real.
2)No formal
3)Unilateral. El mutuante no contrae obligación alguna.
4)De estricto derecho y del ius civile.
5)Gratuito, sin perjuicio de poder pactarse mediante una estipulatio el pago de
intereses.

REQUISITOS:
1)Convención previa a la entrega. La datio debía fundamentarse sobre el
acuerdo de voluntad de las partes.
2)Tradición de la cosa. En el mutuo, más que entrega lo que se exige es
tradición, el mutuario pasa a ser dueño de las cosas que recibe. En el Digesto se
cita a Paulo quien nos dice que se denomina dación en mutuo “porque el objeto
se hace de mío tuyo; y así, si no se hiciera tuyo, no nace la obligación.”.
3)Las cosas que se dan deben ser fungibles. El mutuario no tiene que restituir
las mismas cosas que se le dieron sino otras tantas de la misma especie.
4)Mutuante debe ser dueño de las cosas que entrega. Si el que entrega no es
dueño no puede transferir el dominio.

EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO:

Estamos ante un contrato unilateral, siendo el único que resulta obligado, el
mutuario, esto es, tiene la obligación de devolver las cosas del mismo género, en
igual cantidad y calidad de las recibidas, siendo de su cargo el riesgo de pérdida
por caso fortuito o fuerza mayor atendida la existencia de la máxima “el género
no perece”.
En caso de incumplimiento por parte del mutuario, el mutuante dispone de la
condictio o actio certae creditae pecuniae (en el caso del mutuo de dinero), pero
siempre limitada a la cantidad entregada. No hay en ella lugar para los
intereses, los cuales deben ser objeto de expresa estipulación, en cuyo caso, la
acción de la cual se dispone para cobrar los intereses es la que nace de la
estipulatio, vale decir, la mora del deudor no autorizaba al mutuante para
exigir el pago de intereses moratorios basado en el solo contrato de mutuo.

ESTIPULACIÓN DE INTERESES:
El mutuo en sus orígenes es un contrato gratuito en virtud del cual sólo se
beneficia una parte (el mutuario) sufriendo la otra (el mutuante) el gravamen
patrimonial, si bien sólo temporal, de allí que en caso de incumplimiento el
mutuante sólo pudiera exigir la misma cantidad que había entregado, pero con
el tiempo el préstamo con interés se convierte en un negocio habitual en el que,
mediante un negocio distinto al mutuo, una estipulatio, resulta obligado el
mutuario a pagar intereses.
En este caso, cabe destacar que el mutuante dispone de dos acciones, una que
emana del mutuo, la actio certae creditae pecuniae (dinero) o triticario (otras
cosas fungibles), que le permiten solicitar la restitución del capital y otra,
emanada de la estipulatio, para exigir los intereses.

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En todo caso, para evitar ejercer dos acciones distintas se acostumbraba
confirmar la obligación del mutuo junto a la que creaba la obligación de los
intereses en una estipulatio única (stipulatio surtís et usurarum).

MONTO DE LOS INTERESES:

En cuanto al monto de los intereses, existe acuerdo entre los autores en orden a
que desde fines del período republicano existe como interés máximo el
equivalente a un uno por ciento mensual, esto es, un doce por ciento anual. En
el derecho justinianeo se habría establecido una tasa de un seis por ciento
anual. En este sentido se destaca que el derecho justinianeo introduce en este
punto un sistema compensatorio consistente en la imputación por el deudor de
las cuotas de intereses ilegales al pago del capital.
Leer artículos 2205, 2206, 2207 y 1544 del Código Civil y artículos 1, 2, 6 inciso
4, bis, 6 ter, 8, 11 y 12 de la ley 18010 (operaciones de crédito de dinero)

EL FOENUS NAUTICUM (o préstamo a la gruesa, pecunia traiecticia (dinero

que se traslada) es un préstamo hecho a un armador para empresas marítimas
que supone dos condiciones: a)el mutuario se propone transportar por mar el
dinero prestado o las mercaderías adquiridas con el dinero y b)la convención lo
libera de restituir la suma prestada si el navío o la carga perecen por caso
fortuito.
Se trata de una figura que presenta características especiales:
1)El riesgo de pérdida por caso fortuito o fuerza mayor lo asume el mutuante
(acreedor de una obligación de género),
2)Los intereses se podían establece por simple convención y no tenían límite o
tope, lo cual se entendía como compensación por el riesgo corrido por el
prestamista.
La función de este negocio es servir como seguro marítimo.
(foenus: es cualquier préstamo con interés)

SENADO CONSULTO MACEDONIANO: prohibió prestar dinero a los hijos

de familia, concediéndoles una exceptio para paralizar la acción intentada en su
contra por el prestamista, salvo que el hijo hubiese obrado autorizado por su
pater.

EL COMODATO O PRÉSTAMO DE USO: (Commodo-dare: dar utilidad o

servicio)
Concepto: Es un contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y del ius
gentium, en que una persona llamada comodante, entrega a otra, llamada
comodatario, un cuerpo cierto para que haga gratuitamente un uso
determinado de ella, obligándose a conservar la cosa en igual estado en que le
fue entregada y con la obligación de devolverlo una vez terminado el uso.
Leer artículo 2174 del Código Civil

CARACTERÍSTICAS:
1.-Contrato real.
2.-Contrato bilateral imperfecto (al perfeccionarse, sólo engendra obligaciones
para el comodatario, pero puede ocurrir que posteriormente el comodante
asuma ciertas obligaciones, como lo sería, indemnizar al comodatario por los
gastos indispensables hechos para la conservación de la cosa)
3.-Contrato de buena fe.

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4.-Contrato gratuito: En caso de establecerse alguna retribución dejaría de ser
comodato y en su lugar, si se diera a cambio dinero estaríamos ante una locatio
o arrendamiento, o ante un contrato innominado si se da otra cosa.

REQUISITOS:
1.-Entrega de la cosa. Aquí, la entrega no constituye tradición, por cuanto no
existe intención de transferir el dominio. Ello explica que no es necesario que el
comodante sea dueño de la cosa presta. Como se trata de una simple entrega, el
que recibe es un mero tenedor, reconoce dominio ajeno. Este préstamo no
transmite la propiedad de la cosa al comodatario, estando éste obligado a
restituir las mismas cosas que había recibido. Tampoco adquiere la posesión, es
un mero tenedor.
2.-Cosa no consumible. Ulpiano: no puede ser objeto de comodato lo que se
consume por el uso, salvo que se reciba para muestra y ostentación. El
comodatario no puede consumir la cosa que se le presta pues debe devolver la
misma cosa o especie. Normalmente las cosas que se dan en comodato son no
consumibles y no fungibles, sin perjuicio que puede ser consumible y fungible
cuando el comodatario las usa sin consumirlas (para ostentación y muestra)
Cabe destacar, que pueden ser objeto de comodato tanto cosas muebles como
inmuebles.
Es importante destacar que la cosa objeto del comodato ha de restituirse en
especie, por lo cual conlleva la obligación de conservarla.
3.-Uso gratuito (en caso de ser oneroso, ya no estaríamos ante un comodato,
sino que ante un arrendamiento). Ver artículo 2178 del Código Civil.

EFECTOS DEL COMODATO:

El comodato en el momento de concluirse sólo genera obligaciones a cargo del
comodatario, aunque luego pueda resultar obligado el comodante, es un
contrato sinalagmático o bilateral imperfecto.

OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:

1.-Debe servirse de la cosa para el fin natural al cual está destinada o que
hubiese convenido con el comodante. El uso indebido de la cosa por parte del
comodatario es sancionado como hurto (furtum usus). Así, si se le prestó un
caballo para pasear y él lo lleva a la guerra comete un furtum usus.
2.-Debe solventar los gastos ordinarios de conservación
3.-Devolver la cosa prestada en lugar y tiempo convenidos, esto es, al término
del plazo acordado o la conclusión de la finalidad del uso convenido, devolución
que no sería completa si no comprendiera los frutos y lo productos que haya
podido dar la cosa cuando estuvo en sus manos.
4.-Debe pagar daños o deterioros que causare a la cosa prestada, pero no
responde por el deterioro que necesariamente conlleva el uso.
5.-Es responsable en caso de pérdida de la cosa por su dolo o culpa (Derecho
clásico: culpa leve in abstracto). En todo caso, si el comodatario demora la
restitución de la cosa por negligencia o dolo, incurre en mora y, en tal caso, es
responsable de las pérdidas y deterioros por caso fortuito y fuerza mayor.
Estas dos últimas obligaciones podrían considerarse como una sola. En efecto,
al comodatario le corresponde responder por la custodia de la cosa, que incluye
toda pérdida o deterioro de la cosa que no sea debida a un caso fortuito o
fuerza mayor.
Para hacer efectivas estas obligaciones, el acreedor (comodante) está dotado de
la acción comodati directa.

47
OBLIGACIONES DEL COMODANTE:
Lo normal es que no contraiga obligación alguna, pero el comodante puede
resultar obligado (contrato bilateral imperfecto) a:
1.-Indemnizar al comodatario por los perjuicios que la cosa le hubiere causado,
cuando a sabiendas le hubiere entregado una cosa defectuosa. Por ejemplo, si
presta un recipiente dañado que contamina el vino o producto que allí guarda
el comodatario. (Conviene recordar que nadie puede exonerarse
anticipadamente del dolo)
2.-Reembolsar gastos extraordinarios hechos para el comodatario para la
conservación de la cosa. (Los gastos ordinarios deben ser solventados por el
comodatario)
Para obtener el cumplimiento de estas obligaciones, el comodatario dispone de
la actio comodati contraria y dispone de un derecho de retención (ius
retentionis) que le permite retener en su poder la cosa en tanto el comodante no
le indemnice los gastos de conservación del objeto.

DEPÓSITO:
Sin perjuicio de las precisiones que corresponde a cada clase de depósito
podemos decir que en términos generales se trata de un contrato real, de buena
fe, gratuito, por el cual una de las partes intervinientes (depositante) entrega a
la otra (depositario) una cosa para que se la guarde gratuitamente y la
restituya al serle requerida.
La expresión depositum, que designa a la vez el contrato y la cosa deposita,
viene de ponere (poner). En este sentido Ulpiano nos dice que depósito es lo que
se dio a alguien para guardar; se llama así porque se “pone”, ya que la
proposición “de” intensifica lo “puesto” para demostrar que está encomendada
a su lealtad todo lo que se refiere a la custodia de la cosa.
Esta especie de contrato real fue reconocida por el derecho romano sólo a fines
de la República.

CLASES DE DEPÓSITO: DEPÓSITO REGULAR, IRREGULAR,

NECESARIO O MISERABLE Y EL SECUESTRO.
Desde ya conviene destacar que cuando en los textos se hace referencia al
depósito se está aludiendo al depósito regular, de forma tal que el deposito
irregular, el deposito necesario y el secuestro son figuras especiales de depósito.

DEPÓSITO o DEPÓSITO REGULAR:

Contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe por el cual una persona
llamada depositante, entrega una especie o cosa cierta mueble a otra, llamada
depositario, quien se obliga a conservarla gratuitamente sin usarla y a
devolverla al primer requerimiento.

REQUISITOS:
1.-Entrega de la Cosa. Se trata de una simple entrega que no constituye
tradición pues no existe intención de transferir el dominio. El depositario es un
mero tenedor. Pueden ser entregadas en depósito cosas ajenas.
2.-Sólo cosas muebles.
3.-Sólo especies o cuerpo cierto, no importa si son consumibles o no, pues el
depositario no puede usarlas y debe devolverlas intactas al depositante.

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CARACTERÍSTICAS:
1.-Contrato real.
2.-Contrato sinalagmático imperfecto. (Si bien al momento de perfeccionarse
sólo genera obligaciones para el depositario, pueden, posteriormente, surgir
obligaciones a cargo del depositante, como lo sería, indemnizar al depositario
por los perjuicios que le causare la cosa depositada).
3.-Contrato de buena fe.
4.-Contrato gratuito. El depósito lo mismo que el comodato es esencialmente
gratuito, pues si se ha convenido un precio por la custodia de los objetos el
contrato será un arrendamiento de servicios o una de los contratos
innominados.

EFECTOS DEL DEPÓSITO REGULAR (obligaciones que genera):

a)Respecto del depositario:

1.- Debe guardar la cosa y no hacer uso de ella. Si la ocupa comete un delito
(furtum usus)
2.-Responde por su dolo o culpa grave en caso de pérdida de la cosa recibida,
atendido que es un contrato que es gratuito y que sólo beneficia al depositante
(acreedor).
3.-Debe restituir al depositante la cosa recibida en el plazo acordado o al
primer requerimiento del depositante. Se comprende en la restitución todas las
accesiones y frutos que la cosa haya tenido en poder del depositante.
El depositante dispone para hacer efectivo el cumplimiento de estas
obligaciones de la actio depositi directa.

b)Respecto del depositante: el depósito regular es bilateral imperfecto, esto es,

eventualmente el depositante puede verse obligado a:
1.-Indemnizar al depositario por los perjuicios por su dolo o culpa le ocasione a
éste la cosa depositada
2.-Reembolsar al depositario los gastos ordinarios y extraordinarios
efectuados para la conservación de la cosa.
El depositario para exigir el cumplimiento de estas obligaciones dispone de la
actio depositi contraria.

DEPÓSITO IRREGULAR:
Es el depósito de dinero o cosas fungibles, y en razón de la naturaleza de la cosa
entregada, el depositario queda como dueño de las cosas que recibe y por tanto
facultado para restituir otras tantas del mismo género y calidad.

REQUISITOS:
1.-Entrega de la cosa. En realidad, aquí, a diferencia de lo que ocurre en el
depósito regular, en el irregular la entrega es tradición: aquí, el depositario
recibe en dominio las cosas.
2.-Objeto: Cosas fungibles o sumas de dinero.

CARACTERÍSTICAS: La única diferencia a este respecto que presenta con el

depósito es que es un contrato unilateral.

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Cabe destacar que el depósito irregular se asemeja bastante al mutuo, pero la
diferencia se encuentra en el ánimo o intención (prestar-guardar) y en quien es
el interesado (si quien recibe o quien que entrega) y además, el depósito es un
contrato de buena fe, en cambio el mutuo es de estricto derecho, por lo cual en
el depósito en caso de mora del deudor procede el cobro de intereses sin
necesidad de haberlo estipulado expresamente.

DEPÓSITO NECESARIO o MISERABLE:

Es aquel al cual recurre una persona que se encuentra amenazada por una
catástrofe (incendio, naufragio, etc.), para salvar sus bienes. Ulpiano nos dice
que este depósito es aquel que se utiliza en caso de tumulto, incendio u otra cosa
semejante y lo que lo caracteriza es que el depositante obra bajo el imperio de
las circunstancias y de la necesidad y no puede escoger al depositario, pues sus
cosas están expuestas a un riesgo inminente y los confía al primero que
encuentra.

CARACTERÍSTICAS Y REQUISITOS: similares a las del depósito regular.

DIFERENCIAS:
a)depositario responde hasta por culpa leve y
b)si depositario se niega a restituir los objetos depositados, es condenado a
pagar el duplo del valor de los mismos. La negativa del depositario en este caso
es considerada como de mayor gravedad que en otros supuestos, de allí una
mayor sanción.

SECUESTRO (SEQUESTRUM):
Es el depósito hecho en forma conjunta por varias personas, conviniendo con el
depositario (sequester) que la cosa será entregada a aquella respecto de la cual
se cumpla una determinada condición, esto es, que resulte vencedora en el
litigio sobre la propiedad de la cosa depositada.

REQUISITOS Y CARACTERÍSTICAS: son por lo general similares al

depósito regular.

DIFERENCIAS:
a)El secuestre como característica especial, no es un mero tenedor sino
poseedor ad interdicta de la cosa (protegido por interdictos posesorios.)
b)Pueden ser objeto de secuestro tanto cosas muebles como inmuebles.

EL CONTRATO DE PIGNUS O PRENDA

Es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, por el cual, el deudor o
un tercero entrega una cosa al acreedor para la seguridad de su crédito, con
cargo para éste de conservarla y a devolverla cuando le sea satisfecho su
crédito, pudiendo el acreedor en caso de falta de pago venderla y cobrarse
con el importe percibido. (Digesto: El pignus se llama así pues deriva de puño
dado que las cosas que se dan en prenda se entregan a mano.)

50
No podemos dejar de mencionar que anteriormente estudiamos la prenda como
derecho real de garantía. En este sentido, perfeccionado el contrato de prenda
con la entrega de la cosa, nace el derecho real de prenda en favor del acreedor,
con las facultades que se le atribuyen a ese derecho (ius possidendi, ius
distrahendi, derecho de preferencia) destacando la existencia de una acción real
en su favor, la actio pignoraticia in rem.

REQUISITOS:
1.-Entrega de la cosa al acreedor. Esta entrega no constituye tradición, no
existe intención de transferir el dominio, pero el acreedor prendario (él que
recibe la cosa) es un poseedor ad interdicta (está amparado por los interdictos
posesorios) (Hoy en día: mero tenedor)
2.-Cosa entregada podía ser mueble o inmueble. En todo caso, por regla general
se daban en depósito cosas muebles.

B.-CARACTERÍSTICAS:
1.-Contrato real.
2.-Contrato sinalagmático imperfecto. En principio el único obligado es el
acreedor prendario, pero eventualmente puede resultar obligado el deudor
prendario (eventualmente, el constituyente de la garantía deberá reembolsar al
acreedor prendario los gastos necesarios de conservación e indemnizar los
perjuicios que ella le haya causado).
3.-Contrato de buena fe.
4.-Contrato accesorio. Tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una
obligación principal.
5.-Contrato beneficia a ambas partes.
En efecto, por una parte beneficia al acreedor, quien está más seguro de ser
pagado y también al deudor, quien encuentra más facilidad para su crédito.

EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA:

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO:

1.-No puede usar la cosa pignorada, si la usa comete un delito: hurto de uso.
2.-Debe conservar la cosa. En este sentido el acreedor pignoraticio es
responsable por los deterioros y pérdida de la cosa, salvo que ellos sean
productos de caso fortuito o fuerza mayor.
3.-Producido el incumplimiento, si vende la cosa y precio de la venta excede al
crédito debe entregar el exceso al deudor.
4.-Si deudor paga la deuda, debe devolverle la cosa empeñada, pero podía
retenerla si este le adeuda algo por concepto de gastos en que haya debido
incurrir o daños disponiendo para tal efecto un derecho de retención de las
cosas prendadas.
Además, dispone de la llamada prenda Gordianum, que autoriza al acreedor
que haya sido pagado, a retener la prenda para garantizar otros créditos que
tenga con el mismo deudor
5.-Si la cosa produce frutos y se autoriza al acreedor prendario para
percibirlos, ellos se imputan primero a los intereses y luego al capital de la
deuda (LA ANTICRESIS: Es una convención o pacto que celebran las partes a
virtud del cual los frutos pagan el interés del crédito garantizado por el objeto
dado en prenda).

51
Estas obligaciones están sancionadas a favor del constituyente o deudor por la
actio pignoraticia directa.

OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO: Es sinalagmático imperfecto,

esto es, eventualmente podría verse obligado a:
1.-Si quien constituye la cosa no es el dueño o bien se trata de una cosa sobre
la cual se ha constituido hipoteca, debe dar al acreedor otra garantía o
indemnizarlo.
2.-Reembolsar al deudor los gastos necesarios de conservación de la cosa.
3.-Debe indemnizar al acreedor los perjuicios que le haya causado la cosa.
Estas obligaciones se encuentran amparadas en favor del acreedor pignoraticio
por una acción, denominada actio pignoraticia contraria. Esta acción es
personal.

COMPRAVENTA (EMPTIO VENDITIO):

CONCEPTO:
Contrato sólo consensual, bilateral perfecto, de buena fe, oneroso, del ius
gentium, por el cual una de las partes, vendedor, se obliga a entregar una cosa
a la otra, comprador, asegurándole su posesión tranquila y útil; y ésta a pagar
a aquella el precio estimado en dinero.
Ver artículo 1793 del Código Civil.
CARACTERÍSTICAS:
1)Contrato sólo CONSENSUAL., se perfecciona por el solo consentimiento de
las partes. Al respecto Gayo señala que cuanto una de las partes quiere vender
una cosa y la otra comprarla y se ponen de acuerdo en cuanto al precio, por
este solo consenso, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado,
existe desde ese momento la compraventa (Gayo, 3.139; Inst., 3.23 pr.)
2)BILATERAL O SINALAGMÁTICO PERFECTO: desde que se perfecciona
genera obligaciones para ambas partes (comprador: pagar el precio; vendedor:
entregar la cosa).
3)DE BUENA FE.
4)DEL DERECHO DE GENTES
5)ONEROSO: las partes se gravan recíprocamente, una en beneficio de la otra.
6)Es un contrato PRINCIPAL, porque subsiste por sí mismo sin necesidad de
otro contrato.

REQUISITOS: LA COSA Y EL PRECIO.

La compraventa es un contrato consensual y está perfecta cuando, además de
los elementos esenciales para la validez de todo contrato, las partes están de
acuerdo sobre la cosa vendida (res o merx) y sobre el precio (pretium). La
compraventa es perfecta desde que el vendedor y el comprador está de acuerdo
sobre la cosa vendida y sobre el precio, que son objeto mismo de la obligación
de ambos contratantes y constituyen por consiguiente elementos esenciales de
este contrato.

LA COSA (MERX O RES VENALIS): todas las cosas que estaban dentro del
comercio humano: corporales e incorporales, presentes o futuras y propias o
ajenas, vale decir, el objeto de la obligación del vendedor es muy variado: la
única limitación clara es que debe tratarse de cosas comerciables (res intra
comercium).

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REQUISITOS DE LA COSA:

a)Comerciable: debe estar dentro del comercio humano. En todo caso, si bien la
compraventa de cosa incomerciable es nula, se ampara al comprador de buena
fe con ciertas acciones de hecho que le permitan obtener indemnización, y
siempre es posible utilizar una condictio para recuperar el precio pagado por la
cosa.

b)real: esto significa que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al
tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, ya que, si así no fuere, dicho
contrato carecería de objeto. Pero, no solamente las cosas que existen al
momento de la celebración del contrato pueden ser objeto de éste, sino que
también aquellos que no existen, pero se espera que existan, es decir, las
llamadas "cosas futuras".
Se dice que "cosa futura" es aquella que no tiene existencia real y positiva al
momento de prestarse el consentimiento.
En síntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, según sea que se
venda la cosa misma que va a existir (emptio rei speratae), o bien, la esperanza
o la suerte de que pueda existir una cosa (emptio spei).
Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir (emptio rei speratae)
la venta es condicional, porque se entiende hecha bajo la condición de que la
cosa llegue a existir; en tanto que, cuando se vende la esperanza o la suerte
(emptio spei) de que pueda producirse una cosa o realizarse un hecho, la venta
es aleatoria, esto es, sujeta a una contingencia incierta de ganancia o pérdida,
reputándose perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el precio.
En todo caso, se sugiere una tercera alternativa consistente en la venta de una
cosa que no existe pero que el vendedor se obliga a realizar, caso en el cual se
estima que la venta es pura y simple.

c)determinada o determinable: que sea determinada nos está indicando que ella
tiene que consistir en una especie o cuerpo cierto, o bien, en una cantidad
determinada o determinable de un género también determinado

d)Que la cosa vendida no pertenezca al comprador: si la cosa vendida

perteneciera al deudor, ésta carecería de causa, pues no se ve cuál sería el
motivo jurídico que pudiera inducir a una persona a comprar una cosa que ya
le pertenece.
Cabe destacar que no es necesario que la cosa pertenezca al vendedor, en el
Derecho Romano al igual que en nuestro Derecho, la venta de cosa ajena es
válida, sin perjuicio de los derechos del propietario de la cosa vendida (ver
precisiones señaladas sobre la venta de cosa ajenas).

LA VENTA DE COSA AJENA:

Del contrato de compraventa solamente surgen derechos y obligaciones
personales entre las partes, no nacen derechos reales. La compraventa es un
título traslaticio de dominio y, aún más, es el típico ejemplo. En Roma, al igual
que en Chile, la compraventa no transmitía la propiedad de lo vendido.
Para adquirir el dominio, además del contrato de compraventa, se requiere que
se realice la tradición de la cosa. De ello resulta, que el vendedor no está
obligado a hacer propietario al comprador, sino que sólo se obliga a dejar al

53
comprador en posesión pacífica y tranquila de la cosa. No está obligado el
vendedor a transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a que se
refiere el contrato.
Puede, entonces, venderse una cosa que pertenece a otro, "porque vender no es
enajenar" La enajenación es una cosa distinta, porque enajenar es transferir el
dominio, y sólo puede transferir el dominio quien es dueño de la cosa que ha de
transferirse.

Es importante recordar que la venta de cosa ajena es justo título, y, además,

de acuerdo con la ley la buena fe se presume. El comprador, que recibe la cosa,
queda en condiciones de llegar a adquirir el dominio por usucapión.
En todo caso, el verdadero propietario de la cosa puede recuperarla ejerciendo
la acción reivindicatoria, pero debe hacerlo antes de que el comprador
adquiera la cosa por usucapión.
La compraventa es un contrato meramente obligacional, el vendedor no estaba
técnicamente obligado a transmitir la propiedad de la cosa, sino solamente a
procurar al comprador la posesión pacífica de la cosa.
Leer artículo 1815 del Código Civil

REQUISITOS DEL PRECIO:

1.-QUE SE PACTE EN DINERO: lo que se exige es que el precio se pacte en
dinero. Por consiguiente, no es forzoso que se pague en dinero (datio in
solutum).
Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a
consistir en una cosa, no vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino
ante un contrato de permuta.
Respecto de este requisito cabe destacar que los sabinianos eran de la opinión
de que no era necesario que el precio fuera estimado en dinero pues para ellos
la venta consistía en el cambio de cosas. En cambio, los proculeyanos
consideraban que el precio debía estimarse en dinero pues de otra forma no se
podría distinguir el trueque o cambio de la compraventa y no se podría decir
cuál sería la cosa vendida y cuál sería el precio. Esta última fue la opinión que
según Justiniano debía asumirse.
Cabe destacar que Gayo señalaba que el precio debía consistir en dinero y en
una cifra exacta.

2.-CIERTO O DETERMINADO O AL MENOS DETERMINABLE: lo que

significa que debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el
precio. Esa cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato, o
bien, puede ser determinada por reglas o datos contenidos en el contrato
En relación con la determinación del precio, hay un principio fundamental, y
es que "jamás el precio puede quedar al arbitrio de uno solo de los
contratantes"

Sin embargo, esto no es obstáculo para que las partes convengan que la fijación
del precio quede en manos de un tercero (arbitirium boni viri), pero en este
caso, la venta se entendía hecha bajo condición, esto es, que la persona
designada determinara el precio y si ello no ocurría, la venta era nula por faltar
el precio.

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3.-VERDADERO, SERIO Y NO SIMULADO: Este requisito se agrega en el
derecho postclásico. En este sentido, se dice que no es precio real el simulado, ni
tampoco el irrisorio o ridículo, entendiéndose por tal a aquel que no guarda
ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa vendida, de tal forma que
queda de manifiesto que no hay un propósito serio entre las partes de que ese
precio sea exigible.
En todo caso, no es requisito del precio que tenga equivalencia exacta con el
valor de la cosa vendida.

4.-JUSTO: Lo primero que habría que señalar es que los juristas clásicos no
exigen que el precio sea justo, o que esté en relación con el valor de la cosa, así,
Paulo señala que al comprar y vender se admite como natural el comprar en
menos lo que vale más, o en vender en más lo que vale menos. Por su parte
Pomponio señalaba que en el precio de la compraventa es naturalmente lícito a
los contratantes el engañarse.
La justicia o adecuación del precio, esto es, que el precio sea justo es un
requisito impuesto por Justiniano, referente a la idea de "justo precio",
relacionado con la institución denominada lesión enorme, que en materia de
compraventa procede en la de inmuebles y favorece al vendedor que pruebe
que vendió el inmueble por un precio inferior a la mitad del valor efectivo del
mismo, pudiendo lograr la rescisión del contrato, a no ser que el comprador
prefiera quedarse con el inmueble abonando la diferencia entre lo
efectivamente pagado y el justo precio del mismo.

Se señala que esta última exigencia se habría introducido como consecuencia de

la crisis económica del Bajo Imperio, y que para algunos autores sería producto
de influencias cristianas en la ética de los negocios consistente en lo siguiente:
se difundió la idea de que el precio en la compraventa no podía ser inferior
nunca a la mitad del justo valor que pudiese atribuirse a la cosa,
introduciéndose con ello el concepto de justo precio y de lesión enorme que se
producía cuando se vendía una cosa por la mitad o menos del valor de la cosa.
Evidentemente que esta diferencia podía ser tanto en favor del comprador
como del vendedor, según si el precio era demasiado bajo o demasiado alto.

En el derecho clásico este problema sólo podía remediarse alegando dolo por
parte de que resultaba perjudicado con el precio, pero en la época postclásica y
en el derecho justinianeo se estableció que el vendedor podía reclamar la
restitución de la cosa vendida por menos de la mitad del valor que la cosa
tuviera normalmente, y desde entonces se abrió la polémica sobre el justo
precio, que seguirá latente en el pensamiento jurídica, cuestión que es recogida
en nuestro ordenamiento como un vicio de carácter objetivo pero que no es de
aplicación general, sino restringida, esto es, para ciertos contratos y en algunos
sólo respecto de ciertos bienes. Así, en nuestro derecho se recoge esta
institución en la compraventa, pero sólo tratándose de inmueble y tanto en
favor del vendedor como en favor del comprador.
Leer párrafo 13 del Título XXIII del Libro IV del Código Civil, artículos 1888
a 1896.

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EFECTOS DEL CONTRATO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:

1.-GUARDAR LA COSA HASTA SU ENTREGA:

Si la versa sobre una especie o cuerpo cierto, el vendedor debe guardar la cosa
hasta su entrega. Cabe destacar, que, en el Derecho Justinianeo, el vendedor,
durante el tiempo que media entre la celebración del contrato y la entrega de la
cosa, es responsable por su dolo y culpa leve y sólo respondería del caso fortuito
o fuerza mayor en la medida que así se hubiese establecido.

LOS RIEGOS DE LA COSA VENDIDA (PERICULUM REI):

Este problema consiste en determinar quién soporta el riesgo de perecimiento
de la cosa, si ella esta debidamente especificada, una vez perfeccionado el
contrato, y antes de haber sido entregada al comprador, vale decir, si perece
mientras la cosa está aún en poder del vendedor. ¿Deberá el comprador pagar
el precio? ¿soportará el riesgo el vendedor? El periculum es un hecho: es el
perecimiento o deterioro de la cosa.
La regla general es que el comprador soporte los riesgos de la cosa vendida,
salvo que la venta sea hecha condicionalmente, o que el vendedor los acepte y
asuma expresamente, pero para ello es necesario distinguir según si el objeto es
una especie o cuerpo cierto o bien una cierta cantidad de cosas pertenecientes a
un género.
Tratándose de una especie o cuerpo, desde época clásica se entendió que si
entre la celebración del contrato y el momento de la entrega de la cosa, ésta
perece o se deteriora por efecto de un caso fortuito o fuerza mayor, el vendedor
queda liberado totalmente si la cosa hubiera perecido o parcialmente si la cosa
sufrido solamente deterioro. Lo mismo si la cosa hubiera perecido o sufrido
deterioro por hecho de un tercero, no imputable al vendedor, debiendo éste
entregar sólo lo que queda y conserva el derecho de exigir íntegramente el
precio convenido. Vale decir, el comprador soporta los riesgos de la cosa y
como compensación sea hace dueños de los frutos y aumentos que por
accesiones experimente la cosa, desde la celebración del contrato.
(PERICULUM: PELIGRO).

En este sentido se dice que el derecho romano clásico estableció la regla

periculum est emptoris, esto es, el riesgo es del comprador. El momento del
traspaso del riesgo al comprador es el del perfeccionamiento del contrato. En
todo caso se trata de una solución no exenta de polémica en atención que de
darse el supuesto el comprador tendría que pagar el precio, aun no recibiendo
nada.
Leer artículo 1550, 1820, 1821 y 1823 del Código Civil

2.-ENTREGAR LA COSA, lo que se traduce en proporcionarle el goce pacífico

y tranquilo de ella, esto es, la vacua possessionis. En relación con esta
obligación hay que distinguir:

A) si el vendedor es el verdadero dueño de la cosa vendida.

B) si el vendedor no es el verdadero dueño de la cosa vendida.

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A)El vendedor es el dueño de la cosa vendida: la forma en que el vendedor va a
conferir la posesión es mediante el traspaso de la cosa al comprador, y para
transferir el dominio será necesaria la utilización del correspondiente modo de
adquirir el dominio, atendiendo a la naturaleza de la cosa. Sólo así se
transferirá el dominio. De esta forma, a la transmisión pacífica de la posesión
había que agregar, tratándose de las cosas mancipi, por un acto posterior, la
transferencia del dominio. Así, en los primeros tiempos si la cosa era mancipi se
utilizaba una mancipatio y si la cosa era nec mancipi bastaba la entrega de la
cosa.
En este sentido se discute por los romanistas sí como consecuencia de la
compraventa surgía para el vendedor, tratándose de cosas mancipi, la
obligación de celebrar una mancipatio. Para algunos se trataría de un elemento
de la naturaleza del contrato y para otros sería una consecuencia del carácter
de buena fe del contrato.

B)El vendedor no es el dueño de la cosa: también en este caso el vendedor va a

conferir la posesión al comprador mediante la entrega, pero como no es el
dueño de
la cosa que vende, no va a poder transferir ese derecho al comprador,
solamente lo va a poner en posesión de la cosa vendida, quedando en vías de
poder adquirir el dominio por usucapión. Mientras ello no ocurra, vale decir,
mientras no opera la usucapio en favor del comprador, el vendedor es obligado
a garantizar la posesión tranquila de la cosa.

3.-OBLIGACION DEL VENDEDOR DE SANEAMIENTO DE LA COSA

VENDIDA:
Esta obligación consiste en garantizar al comprador una posesión pacífica y
tranquila de la cosa que se vende y una posesión útil.
Leer artículo 1837 del Código Civil.

Que la posesión sea pacífica y tranquila, significa que el comprador no debe ver
perturbada su posesión con las acciones que terceros hagan valer respecto de la
cosa vendida para privarle de ella

Que la posesión sea útil, significa que la cosa no tenga vicios ocultos que
imposibiliten o afecten en forma importante su uso por el comprador.

Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere la obligación de

saneamiento y así ella comprende dos objetos:
1.-Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida,
aspecto que configura el "saneamiento de la evicción".
2.-Responder de los vicios o defectos físicos ocultos de la cosa, aspecto que
configura el "saneamiento de los vicios redhibitorios".

RESPONSABILIDAD POR LA EVICCIÓN:

Sabemos que el vendedor se obliga a transferir al comprador la posesión
tranquila, pacífica de la cosa. De allí que el vendedor responde de la privación
de la posesión y el disfrute que pueda sufrir el comprador como consecuencia
de una sentencia condenatorio, a causa de un litigio.

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Para que existiera evicción era necesario que por sentencia se estableciera el
derecho de un tercero a poseer la cosa o por tener otra persona un derecho real
limitado sobre la cosa o por ser el propietario de la cosa. De ello resulta que
existe evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o
parte de ella, por sentencia judicial, por causa anterior a la celebración del
contrato inherentes a los derechos del vendedor sobre la cosa vendida.

Requisitos para que se configure la evicción:

1.-Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa: esto sucede, no
solo cuando se quita el todo o una parte de la cosa que le fue vendida, sino que
también cuando se declara en favor de un tercero la existencia de un derecho
anterior sobre la cosa que limite el dominio.
2.-La evicción tiene que originarse en una causa anterior al contrato de
compraventa: no sería lógico ni justo hacer responsable al vendedor por
hechos que se han producido con posterioridad a la venta y en los cuales a éste
no ha correspondido participación alguna.
3.-Que la privación del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial.
Leer artículos 1838, 1839 y 1852 del Código Civil

Para hacer efectiva esta obligación del vendedor, el acreedor dispone de la

llamada actio empti, que en un comienzo era propia de la mancipatio y ahora se
ejerce respecto del dominio y para ello se requiere la concurrencia de ciertos
requisitos:
1.-Que comprador, salvo pacto en contrario, pusiere en conocimiento al
vendedor del pleito que se ha iniciado.
2.-Que comprador hiciera valer en ese pleito todas sus defensas personales (ej.:
prescripción)
3.-Que la evicción radicaba en un vicio jurídico imputable al vendedor.

La negativa a comparecer o el éxito de la acción intentada por el tercero en

contra del comprador, hacía surgir la responsabilidad por la evicción, que daba
derecho al comprador a reclamar la restitución del precio y el pago de los
demás daños y perjuicios que la privación de la cosa hubiere irrogado.

Respecto de esta obligación habría que destacar que, en los primeros tiempos,
entregada la cosa por el vendedor, éste no tenía ninguna otra obligación a pesar de
que hubiera enajenado una cosa que no fuera propia y aunque ella hubiese sido
reivindicada por el propietario, pero si había realizado la mancipatio, su
responsabilidad se hacía efectiva mediante la actio de auctoritatis que emanaba de la
mancipatio. Con el transcurso del tiempo se estiló incorporar en los contratos una
cláusula en virtud de la cual el vendedor se obligaba a devolver el doble del precio
en caso de que el comprador fuera privado de la posesión de la cosa (stipulatio
duplae). Posteriormente, se admitió, para proteger al comprador, la existencia de una
actio empti en favor del comprador, sin necesidad de cláusula expresa, actio que
permitía reclamar el resarcimiento del daño provocado por la evicción, sin perjuicio
de que las partes podían establecer algo distinto mediante cláusula expresa.
De esta forma quedó incorporada la garantía de evicción al contrato de compraventa,
como un elemento de la naturaleza que permitía al comprador exigir al vendedor que
interviniera en su defensa cuando un tercero pretendiera hacer valer sus derechos en
juicio por vicios jurídicos de la cosa transmitida.

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RESPONSABILIDAD POR VICIOS MATERIALES, esto es, vicios ocultos de
la cosa vendida, esto es vicios materiales que determinan que la cosa vendida no
sea útil para el uso a que se le destina, o que esté afectada de defectos o vicios
que disminuyan su valor.
La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad
garantizar al comprador la posesión útil de la cosa en el sentido de que el
comprador va a poder utilizar la cosa en su beneficio.
Leer artículos 1857, 1858 y 1859 del Código Civil
En la época antigua debía estipularse expresa, pero posteriormente por medio
de la actividad del pretor se les concedió a los compradores la actio redhibitoria
y la actio quantis minoris, lo que en principio se creó para la venta de esclavos y
animales.

ACCIONES DE LAS CUALES DISPONE EL COMPRADOR PARA EL

EVENTO DE VICIOS REDHIBITORIOS:
ACTIO REDHIBITORIA: acción que tiene por objeto la resolución del
contrato, debe ser interpuesta en el plazo de seis meses útiles a contar desde el
día del contrato y lo que se obtenía si se ganaba el pleito era la devolución del
predio pagado contra la restitución de la cosa.
ACTIO QUANTIS MINORIS: Su objeto es obtener una disminución del precio
de compra, siendo plazo para interponerla el de un año útil siguiente al día de
la venta y cada vez que el comprador descubriese un nuevo vicio.
Leer artículos 1860 y 1861.

REQUISITOS PARA PROCEDENCIA DE AMBAS ACCIONES:

1.-Vicio debía existir al momento de contratar.
2.-El vicio debía ser de tal entidad que inutilizase la cosa para el servicio
natural al cual estaba destinado.
3.-No haber sido manifestada por el vendedor y que comprador hubiese podido
ignorarlo sin negligencia grave de su parte.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR:

1.-PAGAR EL PRECIO, CON LOS INTERESES Y REAJUSTES, contados
desde el día en que se recibió la cosa.
2.-RECIBIR LA COSA
3.-ABONAR LOS GASTOS DE CONSERVACIÓN DE LA COSA.
El vendedor disponía de la actio venditi para perseguir el cumplimiento de
estas obligaciones.

PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA (pactos

adiecta usuales),
La compraventa ofrece una variedad de pactos adheridos al contrato de
compraventa, los cuales, por ser la compraventa un contrato de buena fe, se
consideran incorporados en el contrato, y son tan obligatorios como el contrato
principal en que se insertan y por ello están protegidos por la misma acción que
protege al contrato.

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EJEMPLOS DE PACTOS QUE SE SUELEN CELEBRAR ENTRE
VENDEDOR Y COMPRADOR:
PACTUM DISPLECENTIAE: En virtud de este pacto el comprador se reserva
la facultad de restituir la cosa y reclamar la devolución del precio si aquella no
resulta de su agrado.
PACTO DE RETROVENTA (Pactum de retrovendendo): El vendedor se
reserva el derecho a dejar sin efecto la venta sin especificación de causa, dentro
de cierto plazo, restituyendo al comprador el dinero que hubiese pagado. Se
trata entonces de una venta sujeta a una condición resolutoria ordinaria
potestativa que depende de la sola voluntad del acreedor (vendedor); luego, es
válida. En el fondo, se dice que es una forma de caución, ya que el comprador
va recibir la cosa y no la va a devolver hasta que se le restituya el precio que dio
por ella (dinero que en realidad prestó). Es decir, en vez de constituir una
hipoteca o una prenda, se vende con pacto de retroventa.
PACTO COMMISSORIO: El vendedor tiene derecho de resolver el contrato
en caso de no ser pagado dentro de cierto lapso de tiempo. Es una facultad para
el vendedor, por tanto, él podría optar por la resolución o por mantener éste,
exigiendo su cumplimiento.
PACTO DE MEJOR COMPRADOR o DE AJUDICACION A TERMINO (IN
DIEM ADDICTIO): el vendedor se reserva el derecho de rescindir (dejar sin
efecto) el contrato en caso de recibir una propuesta más beneficiosa, dentro de
cierto lapso de tiempo, vale decir, las partes acuerdan dejar sin efecto la
compra si dentro de cierto tiempo, aparece un mejor comprador. Pero, el
comprador puede conservar la cosa adquirida si mejora la nueva oferta.
PACTO DE RESCATE: el vendedor se reserva el derecho de restituir en
determinadas condiciones preestablecidas el precio recibido del comprador,
obligándose éste a devolver al vendedor la cosa.
Leer artículo 1887 del Código Civil

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (LOCATIO-CONDUCTIO):

Bajo esta denominación los juristas romanos distinguieron diversos supuestos
en que el modelo contractual era el mismo:
Leer artículo 1915 del Código Civil.

LOCATIO-CONDUCTIO REI O ARRENDAMIENTO DE COSAS: una

persona (locator, arrendador) tenía que permitir a otra (conductor o locatario
o arrendatario) el uso de un objeto, a cambio del pago de una renta (merces)
consistente en una determinada cantidad de dinero.

LOCATIO-CONDUCTIO OPERARUM O ARRENDAMIENTO DE

SERVICIOS: Aquí, el arrendador (locator) se obliga a prestar su trabajo al
conductor durante un cierto tiempo, a cambio de una remuneración.

LOCATIO-CONDUCTIO OPERIS O ARRENDAMIENTO DE OBRA: aquí,

el conductor se comprometía a prestar su actividad al locator, con vistas a un
determinado resultado, como, por ejemplo, transportar un objeto, construir un
edificio.
Al respecto, cabe destacar que en algunos casos es necesario que el dueño de los
materiales sea el locator, pues de otra forma se estaría ante una venta
(confección de un anillo), pero no siempre es así, pues en cierto caso los
materiales pueden ser del locator, como ocurre cuando se encarga a otro la
construcción de un edificio en terreno propio, puesto que aquí lo principal es el
terreno.

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Aun cuando los juristas distinguieron estas tres figuras, no las trataron
separadamente, siendo consideradas una sola institución, siendo el elemento
común a todas que el locator colocaba algo: en el primer caso, el uso de un
objeto durante un cierto lapso de tiempo, en el segundo, sus propios servicios
personales y, en el tercero, entregaba una cosa corporal a otra persona para
que ésta realizara sobre ella un determinada actividad en favor del locador.

CONCEPTO DE LOCATIO-CONDUCTIO:
Procurando abarcar las tres modalidades de arrendamiento podemos definirlo
como un contrato consensual, de buena fe, bilateral perfecto, en cuya virtud
una parte se obliga a entregar a otra el uso y goce temporal de una cosa, o a
ejecutar para ella cierta obra, o prestarle determinados servicios, obligándose
la otra a pagar por ella un canon o renta.
Leer artículo 1915 del Código Civil.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:

El consentimiento debe recaer,
1)según el tipo de arrendamiento:
a)sobre una cosa, la cual debía estar dentro del comercio humano, pudiendo ser
mueble o inmueble y siendo necesariamente no consumible.
b)sobre un servicio. Al respecto, en una primera época, sólo manuales, por
cuanto las profesiones o artes liberales, como la del abogado, el médico, el
maestro, se ejercían, en los primeros tiempos, en forma gratuita; y
c)sobre una obra, vale decir, el resultado de un trabajo, vale decir, podía
consistir en la transformación, manipulación, reconstitución, transporte de
cosas, etc., requiriéndose que la obra se realizara con materiales suministrados
por el locator, pues si ellos pertenecían al conductor se configuraba, según
algunos, una compraventa) y el precio.
2)Sobre el precio o merces podemos destacar que consiste en una suma de
dinero.
Es del caso destacar que la existencia del precio es lo que distingue al
arrendamiento de cosas del contrato de comodato y al arrendamiento de
servicios del mandato, por cuanto éste último en sus orígenes era gratuito.

PARTES: ARRENDADOR Y ARRENDATARIO:

A)ARRENDADOR o LOCATOR:
En el arrendamiento de cosas es quien se obliga a ceder a otro el uso y goce de
una cosa.
En el arrendamiento de servicios, es quien se obliga a prestar determinados
servicios a otra mediante una retribución en dinero.
En el arrendamiento de obra, es quien encarga la ejecución de una obra
cualquiera, o el que suministra el material para la obtención de un cierto
resultado.

B)ARRENDATARIO o CONDUCTOR:
En el arrendamiento de cosas y de servicios es quien por el uso y goce de la cosa
debe pagar a otro una remuneración.
En el arrendamiento de obra, es él que debe ejecutar la obra convenida.

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EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO:
El arrendamiento es un contrato bilateral perfecto, vale decir, genera
obligaciones para ambas partes, de allí que para precisar los efectos es
necesario precisar o distinguir, entre obligaciones del arrendador y
obligaciones del arrendatario y distinguir según las distintas modalidades o
tipos de arrendamiento.

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR O LOCATOR: según la modalidad

de arrendamiento, podía consistir en:

a)En el arrendamiento de cosas o locatio conductio rei: proporcionar el uso y/o

goce pacífico de una cosa. Específicamente, son tres las obligaciones en este
caso:
a.1)entregar la cosa.
a.2)amparar al arrendatario en el goce de la cosa (evicción y vicios ocultos que
disminuyan la utilidad de la cosa arrendada) y
a.3)Reembolsar al arrendatario los gastos necesarios y útiles para la
conservación de la cosa.

b)En el arrendamiento de obra o locatio conductio operis: el arrendador, debe

pagar la renta estipulada con el conductor, vale decir, se obliga a pagar por una
obra realizada.

c)En el arrendamiento de servicios o locatio conductio operarum: el

arrendador debe prestar determinado servicio.

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

A)En el arrendamiento de cosas y de servicios (operarum): Pagar la renta o
precio (merces) que se hubiera establecido y en el caso del arrendamiento de
cosas, devolver la cosa arrendada al término del arrendamiento

B)En el arrendamiento de obra, debe ejecutar la obra.

El cumplimiento de las obligaciones se podía exigir mediante la actio locati y la

actio conducti, ambas acciones de buena fe.

TÉRMINO CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:

A)ARRENDAMIENTO DE COSAS:
1.-EXPIRACIÓN PLAZO ESTIPULADO,
2.-MUTUO DISENTIMIENTO DE CONTRATANTES.
3.-POR SENTENCIA JUDICIAL, lo que podía suceder en caso de que el
arrendatario abusara de la cosa o bien cuando el arrendador, en el caso de
arrendamiento de fundos, no hubiera percibido la remuneración durante dos
años.
4.-PERDIDA FORTUITA Y TOTAL DE LA COSA ARRENDADA.

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B)ARRENDAMIENTO DE OBRA: A diferencia del arrendamiento de cosas,
en este caso, la muerte del conductor, puede producir la extinción del contrato
cuando sus actitudes o habilidades hubiesen sido causa determinante de la
celebración del contrato. En el arrendamiento de cosas, los derechos y
obligaciones de las partes se transmiten a sus herederos.

C)ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS: Se extingue por las mismas causas

que el arrendamiento de cosas, y además, por la muerte del locator.

CONTRATO DE MANDATO:
Mandato viene de mando-as-are, de manus que significa mano y do (dar), vale
decir, dar comisión, encargar, encomendar, confiar.

CONCEPTO: Contrato consensual, de buena fe, por el que una persona

(mandatario, procurator) se obliga a gestionar gratuitamente uno o más
negocios lícitos de otro (mandante, dominus, mandator).
O bien: Contrato consensual por el cual una persona (mandante) da encargo a
otra persona (mandatario) quien acepta, de realizar gratuitamente un acto
determinado o un conjunto de operaciones.
Leer artículo 2116 del Código Civil

CARACTERÍSTICAS:

1)CONTRATO CONSENSUAL. Consentimiento podía manifestarse expresa o

tácitamente. (expreso: por medio de palabras o por escrito; tácito: cuando
estando uno presente, permite que otro maneje sus negocios).
2)CONTRATO DEL DERECHO DE GENTES
3)CONTRATO DE BUENA FE
4)CONTRATO GRATUITO EN SUS ORÍGENES: el mandatario no puede
exigir un precio por el servicio que presta. En este sentido, los juristas
consideran que en caso de existir remuneración estaríamos ante un
arrendamiento de servicios.
Los juristas describían al mandato como una misión de amistad y confianza, no
como una gestión remunerada. En todo caso, se aceptaba que el mandante en
agradecimiento le hiciera al mandatario una prestación voluntaria
(honorarium). En base a esta costumbre, en el derecho clásico se admite la
posibilidad de exigir un honorarium o salarium, siendo el ejemplo típico el de
abogados y defensores judiciales (mezcla de arrendamiento de servicios con
mandato), y ello se realizaba celebrando conjuntamente con el mandato un
pacto de remuneración y por ello la acción en ese caso no era la que emanaba
del mandato (actio mandati contraria) sino una actio extraordinem.
5)CONTRATO INTUITO PERSONAE: Aquí, al igual que en el contrato de
sociedad, la confianza (fides) ocupa un lugar relevante, dado que implica
confiar la gestión de intereses propios a otro.
6)CONTRATO NO FORMAL: las partes pueden manifestar su consentimiento
de cualquier forma.

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7)BILATERAL IMPERFECTO: En principio, al perfeccionarse el contrato, el
único obligado es el mandatario, consistiendo su obligación en ejecutar o
gestionar el negocio encargado, pero, eventualmente, el mandante puede
resultar obligado, por ej., a indemnizar o reembolsar los gastos en que pueda
haber incurrido el mandatario. El mandato no debe empobrecer ni enriquecer al
mandatario, pero si la ejecución del mandato le cuesta, debe ser indemnizado.

ELEMENTOS DISTINTIVOS:
1)MANDATARIO SE OBLIGA A HACER ALGO POR CUENTA DEL
MANDANTE, LE HACE UN SERVICIO: El servicio debe ser lícito y debe
estar relacionado con la administración de un negocio o del patrimonio del
mandante o bien una actividad de hecho, siempre que sea gratuita.
La actividad a desarrollar por el mandatario debía estar determinada, vale
decir, el mandatario debe saber la naturaleza de la prestación a la que se
obliga.
2)GRATUIDAD: esto se suavizo en la época clásica, admitiéndose la posibilidad
de remunerar los servicios mediante un honorario.
3)ES NECESARIO QUE EL MANDANTE TENGA UN INTERÉS
PECUNIARIO EN LA EJECUCIÓN DEL MANDATO O BIEN QUE
INTERESE A UN TERCERO (Ej. de mandato que interesa a un tercero: si el
mandante encarga al mandatario prestar dinero a cierta persona). NO SE
ACEPTA QUE EL MANDATO INTERESE SOLO AL MANDATARIO (Sería
un simple consejo).

PARTES QUE INTERVIENEN: MANDANTE Y MANDATARIO:

A)MANDANTE o DOMINUS NEGOTII, es el que encomienda la gestión.

B)MANDATARIO o PROCURATOR: es quien se obliga a realizar la gestión.
Cabe destacar que en el derecho clásico se distinguía al mandatario del
procurator, por cuanto el mandato se refería a prestar un servicio particular,
en cambio, la procura, se daba en aquellos casos en que se confiaba a una
persona por largo tiempo la administración del patrimonio de una persona con
las más amplias facultades. En el derecho justinianeo, se funden en uno solo, el
mandato, destacándose que para algunos actos o negocios se requería mandato
especial (por ej. enajenar, comparecer en juicio).

CLASIFICACIÓN DEL MANDATO: En el derecho justinianeo es posible

distinguir entre Mandato especial y Mandato General.
A)ESPECIAL: se otorga para intervenir en un negocio determinado (ej.
adquirir una propiedad).
B)GENERAL: se otorga para administrar la totalidad del patrimonio del
mandante.

EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO:

A)ENTRE LAS PARTES:
A.1)OBLIGACIONES DEL MANDATARIO: son básicamente tres:
1)Ejecutar el encargo: hacer precisamente lo que se le ha encomendado, en las
condiciones determinadas por el mandante (respetar las instrucciones
recibidas) y en la mejor forma posible (de acuerdo con la naturaleza del
negocio). Así, se considera que no ejecuta el mandato: a) cuando realiza un
negocio distinto al encomendado b) cuando lo realiza en condiciones más
onerosas.

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2)Rendir cuenta: el mandatario no puede conservar nada de los beneficios que
haya recibido de su gestión, debe cederlos íntegramente al mandante. Así, si ha
adquirido una propiedad deberá entregar o mancipar la cosa (según su
naturaleza), si ha adquirido un derecho de crédito deberá ceder sus acciones al
mandante.
3)Debe emplear en el cumplimiento del encargo la diligencia que emplearía un
buen padre de familia (Responde por su dolo y culpa leve).

A.2)OBLIGACIONES DEL MANDANTE: Eventualmente podría asumir las

siguientes obligaciones:
1)Indemnizar al mandatario por los gastos en que haya incurrido con motivo
de la ejecución del mandato y por las pérdidas que haya sufrido en la ejecución
del mandato.
2)Tomar a su cargo las obligaciones contraídas por el mandatario, procurando
su liberación, bien sea ejecutándolas o haciéndose cargo de ellas mediante una
novación.
3)Responde por su dolo y culpa leve in abstracto (es a él a quien interesa el
negocio)

B)EN RELACIÓN A LOS TERCEROS:

En este punto es necesario recordar lo dicho en cuanto a la forma o tipo de
representación reconocida por el Derecho Romano, esto es, la representación
indirecta, según la cual el representante obra a nombre propio radicándose en
él los efectos del negocio jurídico, requiriéndose que éste le traspasara los
efectos del acto al representado. De ello resulta que el mandatario se hacía él
deudor o acreedor respecto de los terceros con los cuales contrataba. Ello
explica que una de sus obligaciones fuera precisamente la de ceder los
beneficios al mandante y, por su parte, éste resultara obligado a liberar al
mandatario de las obligaciones contraídas en cumplimiento del encargo.
De lo expuesto resulta que en el mandante no podía beneficiarse ni resultar
obligando por los actos realizados por el mandatario, salvo que operara el
traspaso en los términos antes indicados, sin perjuicio de que con el tiempo esto
se modificó en lo referente a la adquisición de derechos reales, al permitirse la
adquisición de la posesión por medio de una persona ajena.
En todo caso, en lo referente al otro aspecto, esto es, a las obligaciones que
surgen de los actos celebrados por el mandatario, tenemos que los terceros no
disponían de acciones en contra del mandante, salvo el evento de una actio
adjetitia qualitates.

ACCIONES EN MATERIA DE MANDATO:

Por ser un contrato bilateral imperfecto está sancionado por dos acciones, una
directa y otra contraria: LA ACTIO MANDATI DIRECTA y LA ACTIO
MANDATI CONTRARIA:

ACTIO MANDATI DIRECTA: permite al mandante exigir al mandatario:

a)la ejecución del encargo,
b)la rendición de cuentas.
Cabe destacar que se trata de una acción infamante pues se utiliza cuando el
mandatario falta a la confianza depositada.

ACTIO MANDATI CONTRARIA: permite al mandatario exigir que el

mandante le indemnice los gastos hechos, por las pérdidas sufridas con motivo
de su gestión y que le libere de las obligaciones contraídas (no es infamante).
Conviene recordar la procedencia, si se reúnen los requisitos, de las actiones
adjetitia qualitatis.

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EXTINCIÓN DEL MANDATO:
A)Por su ejecución, vale decir, por el cumplimiento del encargo.
B)Por imposibilidad de ejecutarlo
C)Por mutuo acuerdo
D)Por la sola voluntad del mandante, esto es, por revocación. Esta forma de
extinción se explica por ser un contrato que exige confianza entre las partes, la
cual debe ser permanente, de forma tal que si ella cesa es lícito al mandante
poner término por su sola voluntad al mandato.
E)Por voluntad del mandatario, esto es, por renuncia, siempre que no se haga
en momento inoportuno, en cuyo caso deberá daños e intereses al mandante, a
menos que exista una causa que lo justifique (enfermedad o insolvencia del
mandante).
F)Por muerte del mandante o del mandatario (contrato intuito personae). En
todo caso, si ha muerto el mandante y el mandatario lo ignora, lo que gestiona
hasta que conozca la muerte es válido.

CONTRATO DE SOCIEDAD:
CONCEPTO: Es posible definir o conceptualizar la sociedad señalando que es
un contrato consensual, por el cual dos o más personas (socii) se obligan a
aportar sus bienes o industria, a fin de realizar operaciones comunes y dividir
entre ellas las ganancias y las pérdidas.
Societas viene de sequor (seguir), de forma tal que socius es “el que sigue,
acompaña”.
Leer artículo 2053 del Código Civil

CARACTERÍSTICAS:
1)Contrato consensual: la sociedad se constituye por el libre consentimiento,
pero aquí se trata de un acuerdo de voluntades que se forma sobre la base de la
confianza que entre ellos existe.
El contrato existe desde el momento en que las partes llegan a acuerdo sobre el
objeto de sus aportaciones y sobre el reparto de los beneficios o de las pérdidas.
2)Contrato del derecho de gentes, por lo cual pueden celebrarlo tanto
ciudadanos como peregrinos.
3)Contrato intuito personae: Es otra característica distintiva del contrato de
sociedad. En efecto, aquí se toman en consideración las cualidades personales
de aquellos con quienes nos asociamos (“el socio de mi socio no es mi socio”).
4)Es un contrato bilateral: esto es, al momento de perfeccionarse el contrato
todos resultan obligados, consistiendo la obligación de cada uno en hacer los
aportes convenidos.
5)Es un contrato de buena fe.
6)Es un contrato no formal.
7)Es un contrato oneroso. En este sentido, se dice que la obligación de aportar
hace que la sociedad sea un contrato oneroso para todos los socios.

ELEMENTOS DISTINTIVOS:
1)Cada socio se compromete a poner alguna cosa en común, la cual puede
consistir en una cosa material (por ej. dinero) o incorporal (por ej. derecho de
crédito, trabajo, conocimiento). Lo esencial es que los socios aporten algo, no
necesariamente que cada uno aporte lo mismo.

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2)Las partes persiguen un resultado común: un beneficio del cual cada socio
tendrá parte. Esto no implica que necesariamente se persiga obtener una
ganancia, pues perfectamente podrían unirse para repartirse los gastos de una
obra o bien para que una determinada actividad sea menos onerosa. En todo
caso, conviene destacar que el fin perseguido no puede ser ilícito, bajo pena de
nulidad.
3)LA AFFECTIO SOCIETATIS: En efecto un elemento característico es la
afectio societatis. Aquí, la fe o confianza ocupa un lugar importante. La
sociedad supone una especial confianza recíproca entre los socios, lo cual
explica en gran medida ciertas características distintivas. Así, por ejemplo, la
posibilidad de renunciar libremente uno de los socios (lo cual también ocurre
en materia de matrimonio), su disolución al ejercerse la actio pro socio, sobre
las cuales nos referiremos más adelante.

EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD:

En este contrato cada uno de los socios se obligaba al cumplimiento de las
aportaciones prometidas, las cuales podían ser de distinta naturaleza, así, por
ejemplo, dinero, cosas, derechos personales (créditos) o trabajo.
Aquí conviene destacar que, si uno de los socios se obligaba a aportar un bien
determinado, en principio su obligación consiste en transferir su dominio a los
demás (salvo que se trate de una sociedad que tenga la calidad de persona
jurídica, pues en ese caso cuenta con patrimonio propio, por la obligación es
transferir el dominio del bien a la sociedad), por lo cual debía utilizar un modo
de adquirir apto, salvo en la sociedad omnium bonorum, para hacer común la
cosa objeto de su aporte.
En todo caso, no necesariamente la sociedad debe conducir a una comunidad,
pues perfectamente podía ser no necesario transferir el dominio de la cosa, pero
si debía ser utilizada en función del objetivo social.
Por su parte, si lo que se aporta es un crédito, el socio debía ceder sus acciones
a los demás socios.

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD:
En la concepción romana el contrato de sociedad no supone la existencia de una
persona distinta de los socios, de lo que se sigue que el giro social debe ser
gestionado y administrado por cada socio.
En este sentido, cada socio actúa individual y personalmente. De ello resulta
que los bienes y derechos los adquiere para sí, pero como esa actuación es en
interés social, resulta obligado a comunicar los efectos de sus negocios a los
demás socios, según sus cuotas sociales, mediante los actos traslaticios
apropiados.
Lo mismo ocurre con las deudas, las cuales son contraídas personal e
individualmente frente a terceros. En efecto, los demás socios en proporción a
sus cuotas, deben proveerle de fondos para que pague o reembolsarle lo que
haya pagado. Entretanto, el socio que se obligó en interés de la sociedad
responde personalmente frente a los terceros acreedores. Cabe destacar que los
terceros que contratan con uno de los socios no disponen de acciones en contra
de los restantes socios
Por último, en lo referente a la administración de los bienes sociales y comunes
se aplican las reglas que rigen son las que se aplican en materia de comunidad o
copropiedad. Así, por ej. ninguno de los socios puede enajenar más que su
parte y los gastos y frutos se reparten en proporción a las cuotas sociales.

67
FORMA DE REPARTIR GANANCIAS Y PÉRDIDAS:
En relación a este aspecto es necesario precisar que se entiende por ganancia,
beneficio o lucrum, la diferencia positiva entre los ingresos y egresos, y por
pérdida, la diferencia negativa entre ambos. Por otra parte, resulta básico
distinguir según si ello fue o no convenido o regulado por los socios al momento
de formarse el consentimiento.
Si nada se acordó, se entiende que son siempre por partes iguales.
Si se acordó la forma de repartir, lo primero que se debe destacar es que
puede existir desigualdad entre uno y otro concepto y determinarse en cada
caso cuotas desiguales entre socios distintos, siempre que ello obedezca a un
desigual aporte de capital o trabajo.
Lo que no se acepta es que uno de los socios no participe en las ganancias (son
nulas las sociedades leoninas (Fábula de Fedro: sociedad entre una vaca, una cabra, una oveja
y un león para cazar un ciervo; hechas las porciones, el león las repartió así: una parte para mí, por ser
león; otra para mí, por ser el más fuerte; otra para mí, por ser quien más puede; y pobre del que toque
la cuarta.)). Por último, según algunos, se habría aceptado que uno de los socios
fuera liberado de las pérdidas, pero no de las ganancias, salvo que por ello
resultara que uno sólo fuera el que obtuviera beneficio.

PRINCIPALES ACCIONES ENTRE LOS SOCIOS:

ACTIO PRO SOCIO: Es una acción de buena fe e infamante, por medio de la
cual un socio reclama ya el cumplimiento de los aportes, ya conseguir la
comunicación de los efectos de los actos jurídicos celebrados en interés de la
sociedad, ya obtener la rendición de cuentas, la liquidación y el saldo resultante
de la compensación realizada entre ganancias y pérdidas, ya reclamar
indemnizaciones por perjuicio por hecho doloso o culposo de un socio, ya
perseguir el reembolso de los gastos realizados en negocios de interés social o
bien lograr una indemnización por la renuncia intempestiva o dolosa de uno de
los socios.
Al entablarse esta acción se extingue la sociedad, lo cual en gran medida está
íntimamente relacionada con la necesaria confianza que debe existir entre los
socios. En efecto, el ejercicio de esta acción es una señal de ruptura de la
confianza social e implica la disolución del contrato. Pero, esta acción también
puede emplearse ya extinguida la sociedad. En efecto, cuando una sociedad se
liquida ello no significa que se extingan sus efectos y, así, es necesario liquidar
los derechos respectivos de las partes.
ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO: Para la división de los bienes sociales y
comunes, los socios disponen de esta acción.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE SOCIEDAD:

1)EX PERSONIS: a)muerte de uno de los socios y b)capitis deminutio de uno
de los socios (Justiniano excluyó la C. D. Mínima).
2)EX REBUS: a)por pérdida de la cosa objeto de la sociedad, b)por alcanzar el
fin social cuando la sociedad fue constituida para un negocio determinado y
c)por ser éste imposible o ilícito.
3)EX VOLUNTATE: a)por desacuerdo de las partes: a.1)dissensus: de común
acuerdo entre los socios a.2)renuncia de uno de los socios (no puede ser dolosa
o intempestiva. Así, se dice que el socio renunciante libera de sí a sus socios,
pero no se libera de ellos, y b)por cumplirse plazo determinado.
4)EX ACTIONE: a)transformación y b)ejercicio por uno de los socios de la
actio pro socio.

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LOS CUASICONTRATOS
Es una institución afín al contrato, pero carece de naturaleza contractual, pues
no existe en él acuerdo de voluntades entre los interesados. Algunos los
conceptualizan como actos lícitos o manifestaciones de voluntad, que ofrecen la
imagen de un contrato y que engendran obligaciones. Hoy en día, se
conceptualiza el cuasicontrato como un hecho lícito no convencional que
engendra obligaciones.
En concreto se plantea frente a la existencia de ciertas obligaciones de las que
no se podía afirmar que nacían de un contrato (ex contractu), puesto que no
había existido acuerdo en relación a ellas, y de las que tampoco podía decirse
que tuvieran como fuente un delito (ex delito), pues el obligado no había
realizado ningún acto ilícito. De allí que se señalara que ellas nacían “quasi ex
contractu”. Se trata, por tanto, de negocios lícitos no convencionales que
engendran obligaciones.
Justiniano en sus Institutas menciona la gestión de negocios (negotiorum
gestio), la tutela y la curatela, la comunidad incidental, el legado y el pago de lo
no debido.
Leer artículos 2284, 2285, 2286, 2295 y 2304 del Código Civil.

LOS DELITOS: es un acto ilícito del que surge para el ofensor la obligación de
pagar una suma de dinero al ofendido a título de pena privada.
En una primera época los actos ilícitos generaban acciones penales en favor de
la víctima, pero luego, la justicia privada se redujo, para ciertos actos ilícitos,
fundamentalmente al resarcimiento de los daños o perjuicios. De esta forma
surge la diferencia entre delitos privados (delicta, maleficia) y delitos públicos o
crímenes (crimina). En ambos casos se trata de actos ilícitos, contrarios a las
leyes o al Edicto del pretor.
Los crímenes o delitos públicos son perseguibles de oficio y por funcionarios
público y con penas corporales (pena de muerte (supplicium)) y multas
(damnum), que no beneficiaba a los particulares que hubieren sido víctimas del
crimen
Por su parte, los delitos privados, se miraban como una ofensa al particular
lesionado y su persecución era un derecho de éste, no del estado, lo que luego de
un período de evolución se tradujo en un sistema de compensaciones
pecuniarias.
En el derecho clásico los delitos privados son conductas ilícitas que afectan
principalmente a una persona privada, en sus bienes o en su integridad física o
moral. Dan lugar a una acción judicial privada, que se ejerce ante un juez
privado y que conduce a la imposición de una pena pecuniaria (ordinariamente
un múltiplo del valor del daño causado).
Los delitos privados, se dividían según las fuentes que los sancionaban en
delitos civiles y delitos pretorios
En relación a los delitos es preciso advertir, tal como lo sugiere el profesor
Michel Villey, que en Roma la obligación del culpable no es la de reparar el
daño, pues la víctima no reclama una indemnización igual al perjuicio sufrido,
sino una “pena” pecuniaria, una “multa privada”.

69
BREVE REFERENCIA A LOS DELITOS CIVILES:

A)EL FURTUM (hurto) que corresponde a la sustracción dolosa de una cosa

mueble ajena contra la voluntad del dueño con ánimo de lucro, de su uso o
posesión.
Paulo: D.47.2.1.3 e I. Inst. 4.1.1.: El hurto es la sustracción fraudulenta con
intención de lucro, sea de la misma cosa, sea también de su o de su posesión, lo
que la ley natural no permite hacer.
El profesor Adame destaca que el robo ordinario (furtum rei) daba lugar a que
la víctima tuviera, además de la acción para recuperar la cosa robada, otra
acción de carácter penal, la acción de hurto (actio furti), por la que se
condenaba al ladrón al pago de una pena equivalente al doble del valor de la
cosa robada. La acción se daba también cuando el robo consistía en hacer un
uso no autorizado de la cosa (furtum usus), por ejemplo, cuando el depositario
usaba la cosa depositada, y también cuando consistía en que el propietario
privara de la posesión (furtum possessionis) a quien tenía derecho a ella, como
en el caso del pignorante que sustrae la prenda al acreedor.
Cuando se daba el robo con violencia, además de que la pena del robo se
agrava al cuádruplo, la práctica de las conductas violentas, que pueden
consistir simplemente en amenazas, constituía un crimen sancionado de
conformidad con la Ley Julia sobre violencia (lex Julia de vi). La actio precisa
que ha de ocuparse depende de distintas variables, por la cual genéricamente la
denominaremos actio furti o de hurto, sin perjuicio que el dueño de la cosa
hurtada disponía de la actio reivindicatio, si se tratarña de una cosa
identificable, o de una condictio furti si se trata de dinero o cosas consumibles.
Si quien es víctima de hurto es un ladrón o poseedor de mala fe, por regla
general, no puede ejeritar las acciones de hurto.

Elementos del hurto:

a)un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei)
b)el elemento intencional o dolo (animos furandi). Nadie comete hurto sin dolo
malo. Se considera que se obra con dolo no sólo el autor material del delito, sino
el instigador y el cómplice.

B)DAÑO INJUSTAMENTE CAUSADOS EN LAS COSAS (damnum iniura

datum), como tala de árboles, incendio de cosechas).
Los diversos delitos de daños comprendidos en la Ley de las XII tablas fueron
prácticamente absorbidos (derogados) por el régimen del delito de daño
injustamente causado (damnum iniuria datum) tipificado en la Ley Aquilia. El
profesor Manuel García Garrido nos informa que habría dejado en vigor
algunas acciones privadas para reclamación o indemnización del daño
causado (actio pauperie (daño causaado por animales cuadrúpedos), pastu
pecoris (animal que pasat en fundo ajeno(, de arboribus succisis (corte abusivo
de árboles ajenos).
Esta ley, que en realidad fue un plebiscito del año 286 a.C., contemplaba en dos de
sus tres capítulos (en el primero y en el tercero) como daño el detrimento que sufre
una persona en sus bienes, es decir el detrimento o menoscabo patrimonial.
Reprimía el daño (pérdida económica (damnum) cuando hubiera sido injustamente
causado (iniuria datum), lo cual interpretó la jurisprudencia que ocurría cuando
alguien lo causaba intencionalmente (dolo) o cuando lo causaba sin intención, pero

70
por su descuido o negligencia (culpa). En ambos casos, el ofendido tenía la acción
(manus iniectio (ejecutiva) de la Ley Aquilia para exigir del causante del daño el
pago de una cantidad equivalente, no al valor de la reparación o indemnización del
daño, sino al valor máximo que hubiera tenido la cosa dañada para su propietario (lo
cual excede el valor de la indemnización del daño) en los últimos 12 meses, si el
daño consistía en la muerte de un esclavo o de ganado mayor, o en los últimos 30
días, si fuera cualquier otro tipo de daño.
Los juristas entendieron que la condena a que daba lugar esta acción comprendía el
valor de la reparación del daño más una pena por haberlo causado, por lo que la
acción era “mixta” ya que en la condena incluía la reparación y la pena.
Por otra parte, si el demandado admitía su responsabilidad, la actio se otorgaba in
simplum, y se daba in duplum si quien había negado responsabilidad resultaba ser el
autor del delito.

ELEMENTOS DE ESTE DELITO:

Se podría afirmar que serían elementos esenciales del delito:

a)Un acto que suponga aplicación directa de fuerza (quemar, romper o

destruir),

b)Existencia de iniuria en su sentido más amplio, esto es, ilegalidad o ausencia

de un derecho, “acción contraria a derecho”, “acto antijurídico”, “acto
injustficado”

c)Damnum (pérdida económica) al demandante

d)La cosa dañada tiene que ser propiedad del demandante.

Todos estos elementos fueron, con distinta intensidad, objeto de ampliación

jurídica. La profesora Castresana señala que esta primera versión de la
responsabilidad aquiliana que nace del delito de damnum iniuria datum va a
ser objeto de una radical transformación por obra de la jurisprudecnia
romana, que deja prácticamente irreconocible esta figura legal, desarrollando
sobre los preceptos de la ley Aquilia una labor interpretativa innovadora, que
deja sin efecto el modelo “aquiliano” de responsabilidad extracontractual y, en
su lugar, formulan uno nuevo que es el que ha llegado a nuestros días.
En este orden de ideas, por ejemplo, en lo que se refiere al hecho dañoso (acto),
Nicholas nos señala que las primeras ampliaciones fueron obra de los juristas y
posteriormente se destaca las que surgen como consecuencia de la actividad del
pretor, en este último caso, mediante la creación de una actio utilis o con fórmula
ficticia (actio in factum).
Lo señalado se aprecia en relación a cada uno de sus elementos, como ocurre
cuando se extiende a una situación o caso en que el el daño hubiera sido causado
sólo indirectamente (por ejemplo una matrona que daba a una mujer un fármaco
abortivo para que se lo tomase por sí misma (habría “proporcionado una causa de
muerte” ). Castresana atribuye a Labeón el eliminar la necesidad de la violencia
física en la acción de matar y de prescindir de la corporalidad o materialidad
características de la acción lesiva.

71
De esta forma, si bien el régimen de la Ley Aquilia exigía que el daño fuera causado
“cuerpo a cuerpo” (corpore corpori), es decir mediante una relación directa entre el
agente y la cosa dañada, esta limitación fue superada, por interpretación de los
juristas asumida por el pretor, al establecer éste que daría una acción, con el mismo
objeto, contra quien, aunque no causara directamente el daño, hubiera
proporcionado la causa para que se produjera (causam damni praestare), por ejemplo
abriendo la puerta de un establo que permite que los animales salgan, se pierdan o se
lesionen.
Gracias a esta ampliación, el delito de daño consiste no solo en causar
directamente el menoscabo patrimonial, sino también en poner la causa para
que se produzca.
Cabe tener presente que esta ampliación supone introducir lo que
modernamente denominamos “relación de causalidad” que debe darse
necesariamente entre el hecho y el daño, cuestión sobre la cual no existe una
repuesta sistemática en las fuentes romanas sino más bien casuística.

En lo referente a la iniuria pronto se admitió que bastaba con demostrar que

el daño era evitable, pudiendo afirmar que ya en el período clásico se podía
perseguir la responsabilidad tanto del que actuó con dolo como la de quien
actuó con culpa.
El daño debe ser provocado injustamente, admitiendo los juristas clásicos no
sólo el causado intencionalmente sino también el causado por negligencia o
torpeza (culpa).
En este sentido la profesora Castresana, precisa que, en relación a este mismo
elemento, los juristas empiezan a considerar posible causas de justificación de
conducta, que van a hacer del comportamiento justificado un comportamiento
exento de responsabilidad por daños, pese a la producción del resultado lesivo.
En cambio, otras conductas sin causa de justificación y antijurídicas si serán
productora de responsabilidad por daños.
En este mismo orden de ideas, la jurisprudencia considerará que cualquiera
modalidad de conducta humana, sea acción u omisión, cuya valoración se hace
desde la iniuria y es así como una conducta injustificada deviene conducta
culpable, mientras que la presencia de una causa de justificación elimina la
culpabilidad, y, por tanto, la responsabilidad del autor de esa conducta
justificada, pese a la producción del resultado lesivo. En este sentido es posible
vincular con ello la existencia de personas incapaces de delito (leer artículo
2319), la consideración de caso fortuito o fuerza mayor (leer artículo 45 del
Código Civil), estado de necesidad y legítima defensa, que puede ser
reconocidas como causas de justificación en el Derecho Romano.

Castresana destaca que a partir de la culpa como culpabilidad los juristas

elaboran una nueva semántica del término que explica la culpa como “violación
de un deber de conducta”, lo que implica la construcción de un modelo de
conducta que sirva como referencia objetiva de comportamiento y, por tanto,
como materialización de aquel deber. De ello, según precisa la autora en
referencia, se sigue que todas las conductas que se aparten del modelo, suponen
una infracción del mismo y, por tanto, incumplen el deber de conducta, son
acciones u omisiones culpables y generan responsabilidad por daños.

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Legitimación activa: por influjo del Pretor y la jurisprudencia se terminó
aceptando que pudieran ejercer la actio legis aquiliae no sólo los propietarios
de una cosa sino que todos aquellos que tuvieran interés en la conservación de
la cosa (acreedor prendario, usufructuario, enfiteuta, etc.), llegándose en el
Derecho justinianeo a otorgarse a al poseedor de buena fe y al acreedor
pignoraticio contra el propietario de la cosa, si era él quien había causado el
daño; y al arrendatario. También se confiere al heredero de quien ha sufrido el
daño. Leer artículo 2315 del Código Civil.

Legitimación pasiva: La actio sólo podía dirigirse contra quien o quienes

habían cometido el daño y no se transmite (es penal y personal), sin perjuicio de
se permitió dirigirla en contra de los herederos en la medida que éste se
hubiera enriquecido.
En el caso de ser varios los que provocaron el daño, cada uno de ellos debía
pagar el valor íntegro de la condena.

Es conveniente precisar que frente a la pluralidad de autores de un mismo

daño, habría que distinguir si son todos autores de un mismo hecho que causa
el daño (coautores) (leer artículo 2317 del Código Civil) o si cada uno es autor
de su propio hecho y cada uno de esos hechos es concausa del daño (caso de los
que jugaban a la pelota y el barbero que afeita a un cliente y que al ser
golpeado por la pelota le corta con la navaja la yugular). En el mismo sentido
habría que analizar cuando la cosa, como podría suceder en el caso de un
esclavo, ha contribuido ha ser “víctima del daño” o si ha sido la causa precisa
del daño (caso del esclavo que se atraviesa por un campo donde otros están
lanzando jabalinas) . Leer artículo 2330 del Código Civil). Pomponio “No se
considera que sufra un daño quien lo sufre por su propia culpa”.

Por último, el profesor Villey precisa que, al mismo tiempo que se ampliaba el
campo de acción de la lex aquilia, se moderaban sus efectos. Progresivamente
se tiende a que el autor del daño repare como la equidad lo exige, el daño
exactamente causado.

C)INIURIA (daño (lesiones) sufrido por una persona, tanto en su integridad

física como en su dignidad moral (ofensa moral o contumelia), que
corresponde a cualquier hecho voluntario que produzca lesión física o moral
inferida a persona libre. Consistía en la conducta intencional que lesionaba la
integridad corporal de una persona libre, como los golpes, pero sobre todo su
integridad moral u honor.
En lo relativo a la integridad moral, en el derecho arcaico se tipificaban
ciertos casos de injurias a los que correspondía una pena pecuniaria fija, pero
con la intervención de la jurisprudencia el pretor dio una acción (actio
iniuriarum también llamada “estimatoria”) con pena variable, según la calidad
y gravedad de la ofensa. El profesor Manuel García Garrido precisa que el
derecho antiguo dejaba que el ofendido ejerciera la venganza privada contra el
ofensor. Así, en la ley de las XII Tablas, la pena del delito de injuria era, en
caso de ruptura de un miembro, la del talión, imponiéndose una suerte de
tarifado.
El criterio para definir la pena era principalmente la ofensa moral sufrida
(contumelia) y no tanto la lesión física, por lo que se podía castigar gravemente
a quien hubiera abofeteado en público a algún ciudadano, más si era senador,
aunque no hubiera lesión física.

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La cantidad que se paga es toda en concepto de pena, y no de reparación del
daño, pues se considera que el cuerpo de una persona libre y su libertad y
dignidad son algo que no puede estimarse en dinero.

En el Edicto del pretor había una cláusula general que reprimía todo tipo de injurias,
y otras cláusulas especiales que se referían a ciertos supuestos típicos: los actos
difamatorios, la burla en público, los atentados al pudor de una mujer honesta o de
un impúber y los agravios a los dueños por ofensas hechas a sus esclavos.

Cuando se injuria a un hijo de familia, la acción correspondía al padre, pero el

hijo podría ejercitarla en su ausencia.

BREVE REFERENCIA A LOS DELITOS PRETORIANOS:

a)el dolo,
b)la violencia (metus) y
c)el fraude de los acreedores (fraus creditorum: actos que ejecutaba un deudor
a sabiendas para aumentar su insolvencia en perjuicio de sus acreedores).

En concreto, además de los delitos civiles, comprendidos ya en la Ley de las

XII Tablas, el pretor fue configurando otros delitos sancionados con acciones
especiales in factum, es decir con acciones que tenían como fundamento, no un
derecho o un deber incumplido, sino un hecho que el pretor consideraba que
debía reprimirse. Entre estos delitos, los más importantes, por su aplicación
general, fueron los de intimidación (metus) y engaño o dolo (dolo).
El delito de intimidación (violencia-metus) se da no contra el que intimida, es
decir contra quien hace una amenaza actual y grave, sino contra el que retiene
una cosa que fue sustraída por intimidación. El proferir amenazas constituye
un crimen de vi, con sanción pública. En cambio, el delito previsto por el
pretor consiste en la retención de algo, por ejemplo una suma de dinero, que
fue obtenido mediante amenazas. El delito lo comete quien retiene la cosa, que
puede ser persona distinta de quien amenazó. La acción (actio quod metus
causa) se da, por lo tanto, contra quien retiene la cosa y tiene por objeto
condenar al cuádruplo del valor de la misma, pero el demandado puede salir
absuelto si restituye la cosa antes de la sentencia. Es una acción penal por su
objeto, aunque prácticamente sirve como acción recuperatoria.

En relación al delito de dolo, el profesor Adame afirma que fue una gran
invención del genio jurídico romano que constituyó una protección general
contra cualquier forma de engaño en el tráfico comercial. Originalmente se
entendió por dolo la simulación, esto es los actos por los que se aparentara
hacer algo cuando en realidad se hacía otra cosa, como el que aparenta ser
solvente, mostrando documentos o exhibiendo bienes, sin realmente tener
dinero.
Por interpretación de los juristas se llegó a definir como dolo cualquier engaño
malicioso, hecho de cualquier modo, con palabras, acciones o incluso
guardando silencio. El ofendido disponía de la acción de dolo (actio de dolo),
por la que podía exigir que se le pagara el valor simple de lo que hubiera
perdido por el engaño, de modo que en cuanto a su objeto inmediato parecía
una acción de reparación, pero se le consideró siempre una acción penal, quizá
por la consecuencia que tenía de tachar con infamia al condenado por ella.

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Una cualidad muy interesante de la acción de dolo fue su carácter de acción
subsidiaria, esto es, de una acción que procede siempre y cuando no existiera
alguna otra acción disponible para corregir el engaño. Con esto, se delimitaba
su campo por exclusión: solo se da respecto de engaños maliciosos que no están
protegidos por otra acción. Quedaban así fuera los engaños en materia contractual,
puesto que las propias acciones derivadas de los contratos, como acciones de buena
fe, servían para reprimir el dolo de cualquiera de los contratantes; también se
excluían los casos de pago por error (que incluye el error inducido o engaño), para
los cuales la misma acción que servía pare recuperar las cantidades prestadas, la
condictio, servía para exigir la devolución de lo así pagado.

De lo expuesto se desprende que cuando se comete cualquiera de estos delitos

privados se genera una obligación a cargo del delincuente de pagar una suma
de dinero al ofendido en concepto de pena. Éste tiene una acción personal,
como en las demás relaciones obligaciones, para exigir el pago de esa cantidad.
El ofendido tiene la decisión de ejercer o no la acción, e incluso cuando la
ejerce, puede llegar a un arreglo prejudicial o transacción, pues siendo una
acción privada, no se afecta con ello el interés público.
En todas las acciones penales privadas cuando se condena al demandado, éste,
además de quedar obligado con el actor a pagar la pena, sufre un castigo
adicional que es la nota de infamia. Esto significa que queda inhabilitado para
realizar ciertos actos jurídicos, como el de actuar como representante judicial
de otra persona.
Como la comisión de un delito genera una obligación, se consideró que los
delitos privados constituyen una fuente de las obligaciones civiles, es decir, son
un tema propio del derecho patrimonial de los ciudadanos romanos (ius civile)
y no un tema de derecho público.
Es de observar que el ejercicio de estas acciones privadas penales es
independiente de la represión policíaca que pudieran requerir esas conductas.

LOS CUASIDELITOS:
Un cuasidelito es también un hecho ilícito generador de la obligación de pagar
una suma de dinero a título de pena privada, pero que el derecho civil no
tipifica como delito privado. En este sentido, se dice que los cuasidelitos (en el
sentido que se le atribuye en el derecho romano) son figuras cercanas a los
delitos, pues conllevan el pago de una suma de dinero, a título de pena privada;
pero se diferencian de los delitos, pues no presuponen necesariamente un
contenido reprochable del que está obligado a pagar la pena. Están
sancionados por acciones in factum.

En las Institutas de Justiniano se señalan cuatro casos:

a)En el caso de un juez que obra dolosamente al pronunciar la sentencia
b)Contra quienes habían vertido o arrojado cosas a la calle
c)Contra quien tiene colocada o colgada alguna cosa en su casa, expuesta a una
vía pública (leer artículo 934, 2324 y 2328 del Código Civil)
d)Contra los navieros, fondistas y dueños de establos por hurtos y daños
cometidos por sus dependientes (leer artículo 2322 del Código Civil)

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Cabe destacar que hoy en día, por lo menos en nuestro ordenamiento, la
diferencia entre delito y cuasidelito está dada por el elemento intencional, por
cuanto para que exista delito es necesario que la conducta o hecho del sujeto
que provoca daño sea dolosa. En cambio, si el hecho es culpable, vale decir,
por culpa o falta de diligencia del sujeto, constituye cuasidelito. Esta forma de
distinguir el delito del cuasidelito no corresponde a la distinción que los
romanos hacían de delito y cuasidelito.

LA LEY COMO FUENTE DE OBLIGACIONES: podríamos decir que la ley

es la causa o fuente de todas las obligaciones, pues es la ley u ordenamiento
jurídico (derecho objetivo) quien determina que hechos constituyen fuentes de
obligaciones. En todo caso, cuando entendemos a la ley como una entre otras
tantas fuentes de obligaciones, tenemos que ella lo es cada vez que el
ordenamiento jurídico lo establece.

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