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Reorganización de sociedades
Análisis de la fusión y escisión
en el Derecho peruano
La fusión y la escisión son figuras del Derecho Societario que se encuentran posi-
tivadas en la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887. En el presente artículo el
RESUMEN
autor analiza cada uno de los artículos de la norma societaria peruana corres-
pondientes a las mencionadas figuras para brindar un mejor entendimiento de la
composición de las mismas, particularmente respecto a los requisitos, contenidos,
modalidades, formalidades, procedimientos y plazos que le resultan aplicables.
* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Especialista en Derecho Corporativo. Gerente gene-
ral de Casas Colonia Inmobiliaria y Más. Fundador de la Asociación Civil Legi Vita. Miembro y director general
del Centro de Estudios de Comercio Exterior de la Facultad de Derecho de la USMP.
1 Ley General de Sociedades
Artículo 344.- Concepto y formas de fusión
Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta
ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva
sociedad incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmi-
sión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o, 2. La absorción de una o más socie-
dades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absor-
bidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas. En ambos
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por la fusión, dos o más sociedades se reúnen Es la unión de dos o más sociedades deno-
para formar una sola cumpliendo los requisi- minadas incorporadas que contribuyen con
tos prescritos por esta ley y que la forma de sus patrimonios, para la constitución de una
fusión se suscita de dos maneras: fusión por nueva sociedad denominada incorporante.
constitución y fusión por absorción. Esta fusión por constitución o por incorpora-
ción consiste en:
De lo anterior, se entiende por fusión al
acuerdo de dos o más sociedades, que se a) La reunión de los patrimonios integrales
unen para formar una sociedad, cumpliendo de dos o más sociedades, con el objeto de
los requisitos legales previstos, para de esa formar uno solo.
manera obtener una concentración econó-
b) La transmisión de los patrimonios se
mica y jurídica de las respectivas socieda-
realiza para constituir o incorporar, una
des. Sin mediar acuerdo de disolución ni
nueva sociedad.
proceso de liquidación. Así se ha señalado
que: “Se trata de una sucesión inter vivos a c) Se extingue la personalidad jurídica de
título universal” (Hundskopf, 2009, p. 240). todas las sociedades incorporadas
(2)
Sociedad A
(1)
Sociedad
nueva
creación
(1)
Sociedad B
(2)
casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones
como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.
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(1) Disolución sin liquidación de las sociedades A y B que transmiten su patrimonio a la sociedad nueva.
(2) La sociedad nueva emite acciones que son repartidas a los accionistas de las sociedades que se han disuelto.
Sociedad A Sociedad A
(1)
Sociedad B
(2)
Hay que tener en cuenta que la sociedad puede tener patrimonio neto menor a ‛B’
más grande no siempre absorbe a la más y ‛C’, sin embargo, por tener mejor repu-
pequeña: “En la práctica se dan muchos tación (nombre más conocido), absorbe a
casos donde por diversos motivos las las más grandes, por cuestiones de estrate-
sociedades absorbentes son más chicas gia” (el subrayado es nuestro) (Hundskopf,
que las absorbidas y es que la empresa ‛A’ 2009, p. 242).
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3. La figura de la fusión y su procedi- debe estar en un aviso publicado no menos
miento en la Ley General de Socie- de 10 días5.
dades
El artículo 345 de la LGS dispone que para La convocatoria a las juntas generales o
la fusión no es necesario que se disuelva o asambleas de las sociedades debe hacerse
liquide la sociedad o sociedades que integra- mediante aviso publicado con no menos de
rán la fusión2. 10 días de anticipación a la fecha de celebra-
ción de la junta o asamblea.
El artículo 346 menciona que la fusión tiene
que ser aprobada por la mayoría absoluta de De no ser tratado y aprobado en las jun-
los miembros del directorio de la sociedad tas generales o asambleas de las socieda-
pasible a fusión; sin embargo, si no se sus- des participantes, dentro de los plazos pre-
cita este caso, se homologa a los miembros vistos, o a los tres meses desde que fue
encargados de la administración3. acordado por el directorio, se extinguirá de
pleno derecho.
El artículo 347 hace mención a los requisitos
que se deben cumplir a cabalidad para poder El artículo 350 hace mención a los requi-
concretar el proyecto de fusión. En tal sentido, sitos de la convocatoria para que se lleve
si se produce una omisión a alguno de ellos, a cabo la fusión, dentro de los más impor-
la fusión nacerá muerta –es decir, será nula–4. tantes se encuentran: el proyecto de fusión,
los estados financieros auditados del último
El artículo 349 es relevante debido a que ejercicio de las sociedades que participarán
se menciona que el proyecto de fusión de la fusión, el proyecto del pacto social y
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estatuto y la lista de los principales accionis- De esa manera el socio que desee ejercer
tas, socios, etc.6. su derecho de separación, deberá hacerlo
dentro de los 10 días contados a partir del
Es relevante mencionar los artículos 3517 día siguiente al último aviso de publicación
y 3528 de la LGS, debido a que el primer del acuerdo de fusión. Además, deberá plan-
artículo menciona el acuerdo de fusión tearlo ante la sociedad fusionante de la cual
y que la fecha de la misma será infor- es socio o accionista.
mada antes de la adopción del acuerdo. El
segundo artículo menciona que la extin- La aplicación de este derecho no libera al
ción del proyecto de fusión tiene como socio de la responsabilidad que le corres-
plazo máximo 3 meses por inacción de las ponda por las obligaciones sociales contraí-
partes. das antes de la fusión.
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formular un balance al día anterior de la El artículo 357 hace mención a la escritura
fecha que entra en vigencia la fusión10. pública de la fusión. La escritura pública
de la fusión se otorga vencido el plazo
El artículo 355 hace mención a los plazos desde la publicación del último aviso refe-
para la publicación de los acuerdos. Se men- rido al artículo 35512.
ciona que cada plazo se pública por tres
veces, con cinco días de intervalo entre Los artículos 358 al 36413 hace mención al
cada aviso11. contenido de la escritura pública, el derecho
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activo, pasivo o capital social a otra u otras y no en un solo bloque, pues si se admi-
sociedades de nueva creación (Xochitl, tiera este último caso podría en nuestra opi-
2009, p. 48). nión confundirse con la fusión, especial-
mente con la fusión por absorción. En esta
La escisión es una institución jurídica de modalidad de escisión se extingue la socie-
reciente aparición en el Derecho Mercantil. dad escindida, no siendo necesario que se
Su primer antecedente legislativo, al menos declare su disolución previa, conforme lo
en el ámbito estrictamente mercantil, fue establece expresamente el artículo 370 de la
la ley francesa de sociedades de 1966; sin LGS (Ramírez y otros, 2011, p. 354).
embargo, cierto sector de la doctrina ha pre-
tendido encontrar el origen de la escisión 2. La escisión por segregación
en el tratamiento que se otorga a la scorpo-
razione en la jurisprudencia italiana (Elías, La segregación de uno o más bloques patri-
moniales de una sociedad que no se extin-
1997, p. 273).
gue y que los transfiere a una o más socieda-
El artículo 367 16 de la LGS hace men- des nuevas, o son absorbidos por sociedades
ción de dos figuras dentro de la escisión, existentes o ambas cosas a la vez. La socie-
los cuales son: escisión por división y por dad escindida ajusta su capital en el monto
segregación. correspondiente. En ambos casos los socios
o accionistas de las sociedades escindidas
1. La escisión por división reciben acciones o participaciones como
accionistas o socios de las nuevas sociedades
La principal característica de esta forma de o sociedades absorbentes, en su caso (Alva,
escisión por división es que la sociedad se 2010).
extinguirá en este proceso, por lo cual su
patrimonio será dividido entre más socieda- 3. La escisión propia o total
des lo que coadyuvará al desarrollo de las
mencionadas. La denominación de escisión total, tam-
bién llamada propia, se origina en el hecho
Nótese que en este supuesto de división total que entraña necesariamente la extinción
del patrimonio la LGS establece que debe de la personalidad jurídica de la sociedad
ser en dos (2) o más bloques patrimoniales escindida.
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ESCISIÓN TOTAL
ESCINDIDA
Bloque patrimonial segregado Sociedad preexistente beneficiaria
EXTINCIÓN
DE LA EMPRESA (1) La sociedad escindida se segrega en dos o más partes y se disuelve.
(2) El patrimonio de este bloque patrimonial forma una nueva sociedad.
La nueva sociedad y la absorvente emiten acciones o participaciones
beneficiantes que se entregarán a los accionistas de la sociedad escindida.
Para tener más información al respecto del es la escisión total por absorción, en la que
cuadro precedente debemos remitirnos al los bloques patrimoniales segregados pasan
artículo “Reorganización de empresas” de a ser absorbidos por sociedades preexisten-
la Revista Asesor Empresarial, revista de tes y, finalmente, tenemos la escisión total
asesoría especializada (Asesor Empresarial, mixta, en el que uno de los bloques patrimo-
2014, p. 4). niales escindidos forma una sociedad nueva,
y otro pasa a formar parte del patrimonio
“La escisión total” implica la división del de una sociedad preexistente (Informático
patrimonio de la sociedad escindente en dos Caballero Bustamante, 2007, p.1).
o más bloques, para transferirlos a favor
de nuevas sociedades que se constituyen al 4. Escisión impropia o parcial
efecto (“escisión total por constitución”),
de sociedades preexistentes (“escisión total Por decirlo de alguna manera, una mayo-
por absorción”) o de ambas (“escisión total ría acentuada, utiliza este proceso para des-
mixta”), extinguiéndose la personalidad jurí- concentrar empresas, existiendo para ello
dica de la sociedad escindente (Lazo, 2015, un tipo ad hoc de escisión llamada impro-
p. 46). pia o parcial por la cual la sociedad que se
escinde mantiene alguna de sus actividades
La denominación de escisión total, tam- respaldada por su patrimonio y las demás
bién llamada propia se origina en el hecho son transferidas a terceros, que son empresas
que entraña necesariamente la extinción preexistentes o que nacen como consecuen-
de la personalidad jurídica de la sociedad cia de este desmembramiento (Informático
escindida. Caballero Bustamante, 2007, pp.1-2).
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alguna de sus actividades respaldada por su iii) Puede no variar en la medida en que el
patrimonio y las demás son transferidas a ter- valor del bloque patrimonial transferido
ceros, que son empresas preexistentes o que sea cero (es decir, igual valor de activos
nacen como consecuencia de este desmem- y pasivos).
bramiento (Ramos, 2007, p. 6).
iv) Puede verse incrementado si es que el
Al respecto, si bien la reorganización sim- bloque patrimonial transferido tiene un
ple ha sido concebida como una variante de valor neto negativo (la sociedad escin-
la escisión parcial, la diferencia entre ambas dida se estaría desprendiendo de más
figuras radica en que las acciones o partici- pasivos que activos).
paciones que se emiten a cambio de la trans-
v) Puede no variar en la medida en que el
ferencia del bloque patrimonial en la reor-
valor del bloque patrimonial transferido
ganización simple, se entregan a la sociedad
sea cero (es decir, igual valor de activos
que segrega los bloques, y no a los socios o
y pasivos) (Israel llave y otros, 2003,
accionistas de la misma, como sucede en la
p. 1180).
escisión parcial (Elías, 2004, p. 841).
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proyecto de escisión para que posteriormente El artículo 373 de la LGS hace mención a la
no se produzca una nulidad19. abstención de realizar actos significativos20.
Debemos entender entonces que una vez ini-
Debemos tener en cuenta que el proyecto de ciado el proyecto de escisión ya no se puede
la escisión está conformado por 13 puntos a
realizar ningún tipo de contratación en mate-
considerar que son obligatorios, dentro de los
ria societaria entre la sociedad en escisión y
cuales resaltan la explicación del proyecto de
otras sociedades (personajes jurídicos) o per-
escisión en el aspecto jurídico y económico,
esta temática es muy relevante debido a que sonas naturales.
no se puede escindir una sociedad por un
El artículo 374 hace mención a la convo-
motivo que no vaya acorde al marco regula-
catoria a la junta generales o asambleas21.
torio legal, de la misma manera se tiene que
ver las incidencias económicas que causará Con relación a lo anterior debemos tener
esa escisión. Por último, otro punto funda- en cuenta que es obligatoria la convoca-
mental a considerar es el capital social y las toria a la junta general o asamblea de la
acciones o participaciones por emitirse para sociedad para que se pueda desarrollar el
las nuevas sociedades. Debemos considerar planteamiento del proyecto de escisión, de
de suma importancia esta temática dentro del tal manera que posteriormente no se invo-
proyecto de escisión debido a que debe exis- que ninguna acción de nulidad o surja
tir una regulación para efectos legales en el alguna vicisitud ex post al procedimiento
marco tributario y registral de sociedades. de escisión.
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El artículo 375 hace mención de los requisi- serán transmitidos los bloques patrimonia-
tos de la convocatoria22. De lo mencionado les de la sociedad.
en el artículo podemos extraer que el requi-
sito más importante de la convocatoria es El artículo 37723 menciona que el proyecto de
el proyecto de escisión; es, además, el más escisión se extingue si no es aprobado por
complejo debido a que contiene una serie las juntas generales en el plazo de 3 meses.
de datos e informes de la sociedad que son
El artículo 379 menciona que se debe formu-
vitales para el conocimiento de los socios
o accionistas. De igual manera los esta- lar un balance de apertura al día fijado para la
dos financieros son relevantes de ser con- vigencia de la escisión24.
siderados dentro de los requisitos para la El artículo 38025 habla de la publicación de
convocatoria para que no se suscite nin- aviso que se realiza tres veces, con cinco días
gún malentendido con los socios o accio-
de intervalo entre cada aviso. Además, men-
nistas. Además, es necesario tener el pro-
ciona el derecho de separación que se com-
yecto de modificación de pacto social de
puta a partir del último aviso.
la sociedad escindida al igual que la rela-
ción de los principales socios, directores, A este respecto, Morillas indica que:
entre otros. El proyecto de modificación del
pacto social es importante porque indicará El derecho de separación no es un tipo de
la especialización de la empresa a la que baja voluntaria, sino una clase distinta,
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en la medida en que no obedece a la sim- comprador en una tienda. Los bienes de una
ple voluntad del socio, sino que se reco- sociedad son objetos usados y aplicados a un
noce solo en ciertos casos contemplados fin. Si este fin no marcha, su valor es prácti-
por las leyes y en estatutos, tales como camente nulo, y el socio, moral y jurídica-
la modificación del objeto social, la dis- mente, no puede eludir ese hecho (Olaechea,
conformidad con la Asamblea General en 2001, p. 269).
acuerdos que impliquen nuevas obliga-
ciones o cargas onerosas no previstas en El artículo 38126 trata el tema de la escri-
estatutos, fusión, escisión, etc. (Meliá y tura pública de la escisión. Como todos sabe-
otros, 2007, p. 756) mos, este proceso debe llevarse a cabo nota-
rialmente, una vez de que se haya otorgado
El derecho de separación no se ha creado, la escritura pública, el notario la elevará a
pues, para dar oportunidad a algunos socios registros públicos. Se menciona también la
para convertir lo que ha sido una mala inver- figura de la oposición, la escritura pública
sión, libremente efectuada, en un negocio surtirá sus plenos efectos si tal oposición es
brillante. Repetimos, al ingresar a la socie- declarada infundada, en tal sentido se podrá
dad asumieran el riesgo del negocio y ya seguir con el procedimiento de escisión.
no son propietarios de bienes nuevos, cuyo
valor pueda ser apreciado independiente- Los artículos 382 al 390 hacen alusión a
mente del fin al que están aplicados como si temas homogéneos tocados en la fusión y no
fuesen adquiridos nuevos y solicitados por el computan ningún plazo27.
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Referencias Elías, E. (2004). Derecho Societario peruano.
Trujillo: Editora Normas Legales.
Alva, M. (30 de junio de 2010) ¿Conoce usted
Elías, E. (1997). La escisión de socieda-
la incidencia tributaria del procedimiento de
des. Themis Revista de Derecho, (36),
fusión de sociedades? Recuperado de junta
pp. 273-282.
con la línea siguiente: http://blog.pucp.
edu.pe/blog/blogdemarioalva/2010/06/30/ Hundskopf, O. (2009). Manual de Derecho
conoce-usted-la-incidencia-tributaria-del- Societario. Lima: Grijley.
procedimiento-de-fusion-de-sociedades/
Informativo Caballero Bustamante. (8 de
Ardila, S. y otros, (2015). Proceso para rea- diciembre de 2007). Informe Especial. La
lizar una escisión de una empresa en Escisión de Sociedades: O reorganiza-
Colombia. Revista Innovando de la ción de empresas por fragmentación-divi-
Universidad Libre de Colombia, (7), sión. Obtenido de https://vdocuments.mx/
pp. 121-128. ley-general-de-sociedades-08dic2007.
html
Asesor Empresarial. (30 de abril de 2014).
“Reorganización de Empresas. Asesor Israel, L. y otros, (2003). La fusión y la esci-
Empresarial”. Revista de Asesoría Espe- sión en la nueva Ley General de Socieda-
cializada. Obtenido de https://studylib.es/ des: Algunas aproximaciones. Hundskopf
doc/7734199/reorganizaci%C3%B3n-de- (coord.). Tratado de Derecho Mercantil,
empresas---revista-asesor-empresarial Tomo I, Derecho Societario. Lima: Gaceta
Cabanellas, G. (2006). Introducción al Dere- Jurídica, pp. 403-464.
cho Societario - Parte General (Tomo 11). Lazo, W. (2015). ¿Incentivando el mercado de
Lima: Heliasta.
control societario en el mercado de valores
Contabilidad y Tributación CEF. (10 de octubre peruano? consideraciones sobre la obliga-
de 2006). Obtenido de http://www.conta- toriedad de formular una Oferta Pública de
bilidad.tk/fusiones-escisiones-sociedades. Adquisición (OPA) en el Perú: una aproxi-
html mación teórica desde las fusiones y adqui-
siciones y evidencia empírica a partir del
Elías, E. (2015). Derecho Societario peruano. caso peruano? (Tesis para optar el título
Tomo II. 3ª ed.. Lima: Gaceta Jurídica. profesional de abogado). Lima: Pontificia
160 pp. 147-161 • ISSN 1812-9552 • MARZO 2020 • Nº 316 | ACTUALIDAD JURÍDICA
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